Cadrul Legislativ al Infractiunii de Luare de Mita

Cadrul legislativ al infracțiunii de luare de mită

În CP român anterior (care s-a aplicat până la 1 februarie 2014), infracțiunea de luare de mită era reglementată în cuprinsul art. 254, Capitolul 1 intitulat „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul”, din cadrul Titlului VI „Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public, sau altor activități reglementate de lege”, articol care prevede următoarele:

“Fapta funcționarului care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi.

Fapta prevăzută în alin. 1, dacă a fost săvârșită de un funcționar cu atribuții de control, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani și interzicerea unor drepturi.

Banii, valorile sau orice alte bunuri care au făcut obiectul luării de mită se confiscă, iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani.” [32]

Noul CP al României, adoptat prin Legea nr. 286/2009, reglementează această infracțiune în cuprinsul textului art. 289, cap. 1 intitulat „Infracțiuni de corupție”, Titlul V „Infracțiuni de corupție și de serviciu”, cu un conținut asemănător:

“(1) Fapta funcționarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. 2, constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.” [118]

Întrucât corectitudinea, moralitatea funcționarului public sau asimilatului în exercitarea atribuțiilor de serviciu este o condiție sine qua non, nu numai pentru autoritatea, prestigiul său ori al instituției, organului de stat, organismului sau unității în cadrul cărora acționează, ci pentru însăși existența, echilibrul și forța societății organizate, legiuitorul a considerat că fapta de pretindere ori primire de către un funcționar public sau asimilat de bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptarea promisiunii unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, constituie una dintre cele mai grave, mai periculoase fapte de corupție incriminate sub denumirea de luare de mită. [86, p. 4]

Prin compararea textului art. 254 din CP român anterior cu textul art. 289 din Noul CP român în vigoare, adoptat prin Legea nr. 286/2009, care reglementează aceeași infracțiune, se poate observa că art. 289 din Noul CP a preluat textul art. 254 din CP român anterior, cu câteva modificări și completări. Totuși, între cele două articole de lege există câteva diferențe care vor fi dezbătute în continuare.

O primă modificare adusă de Noul CP român vizează conținutul constitutiv al infracțiunii de luare de mită.

CP român anterior stipula patru modalități de comitere a infracțiunii de luare de mită, respectiv printr-o acțiune de pretindere, primire sau acceptare, sau printr-o inacțiune, respectiv nerespingerea promisiunii de bani sau alte foloase, care nu i se cuvin subiectului.

În cadrul Noului CP român se observă că legiuitorul renunță la modalitatea a patra de comitere a infracțiunii de luare de mită, reglementată de art. 254 CP român anterior, și anume, „nerespingerea” promisiunii unor foloase necuvenite, element al laturii obiective a acestei infracțiuni.

Observăm că textul art. 289 din Noul CP român este în concordanță cu textele Convențiilor penale ce definesc infracțiunile de corupție, prin nestipularea acestei modalități. Astfel, prevederile Convenției penale privind corupția, adoptată la Strasbourg, la 27 ianuarie 1999, ratificată de România prin Legea nr. 27/2002, arată că „fiecare parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracțiune, conform dreptului său intern, atunci când s-a săvârșit cu intenție, fapta unuia dintre agenții săi publici de a solicita sau de a primi, direct ori indirect, orice folos necuvenit pentru el sau pentru altcineva ori de a accepta oferta sau promisiunea cu scopul de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească un act în exercitarea funcțiilor sale”. [116]

O dispoziție similară se regăsește și în Decizia-cadru a Consiliului Uniunii Europene 2003/568/JAI din 22 iulie 2003 privind combaterea corupției în sectorul privat, potrivit căreia statele membre au obligația sancționării faptei persoanei care „solicită sau primește, direct sau prin intermediul unui terț, un avantaj nemeritat de orice natură, pentru ea însăși sau pentru o terță persoană, sau faptul de a accepta promiterea unui asemenea avantaj cu scopul de a îndeplini sau de a se abține de la îndeplinirea unui act, cu încălcarea atribuțiilor sale”.

Astfel apreciem că sfera noțiunii de „acceptare” nu o include și pe cea a noțiunii de „nerespingere”, aceasta din urmă putând fi o simplă lipsă de reacție în fața unei promisiuni ilicite, iar nu o consimțire a funcționarului public la primirea mitei. Eliminarea nerespingerii poate fi considerată un progres sub aspectul politicii penale. Mulți autori au considerat căexistența în reglementarea anterioară a acestui concept de „nerespingere” este excesivă, iar în noua formă textul dobândește un câștig sub aspectul clarității și conciziei.

O altă modificare adusă conținutului constitutiv al infracțiunii este înlocuirea formulei „în scopul” din CP român anterior cu formula „în legătură” cu îndeplinirea sau neîndeplinirea unui act. Astfel, forma expusă în Noul CP român este extinsă, acoperind toate situațiile în care o persoană ia mită în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu, sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri. Modificarea s-a impus, întrucât în Noul CP român primirea de foloase necuvenite nu mai este incriminată ca infracțiune de sine stătătoare. Astfel că, în art. 289 din Noul CP român legiuitorul a comasat atât reglementarea prevăzută în art. 254 (luarea de mită), cât și cea prevăzută în art. 256 (primirea de foloase necuvenite) din cadrul CP român anterior. Ca atare, funcționarul public poate pretinde sau primi un folos necuvenit oricând – anterior, concomitent sau ulterior – față de îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.

Un alt element de noutate introdus de Noul CP român este acela că textul art. 289 prevede în mod expres faptul că pretinderea sau primirea folosului necuvenit se poate face atât pentru funcționarul public, cât și pentru o altă persoană decât acesta, fapt care nu era explicit reglementat în CP român anterior.

Însă, poate că cea mai importantă modificare adusă de Noul CP român este cea cu privire la noțiunea de „funcționar”. [5, p. 7-11]

Potrivit art. 254 alin. (1) din CP român anterior infracțiunea de luare de mită este incriminată într-o variantă simplă, caz în care subiectul activ trebuie să aibă calitatea de funcționar, iar în cazul variantelor agravante prevăzute în art. 254 alin. (2) din CP român anterior și art. 7 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (articol modificat în prezent prin Legea nr. 187/2012), subiect activ al infracțiunii de luare de mită nu poate fi decât un funcționar cu atribuții de control sau o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor. O altă variantă agravantă s-a prevăzut prin art. 9 din Legea 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (articol abrogat în prezent), care stipula că fapta de luare de mită este mai gravă dacă este săvârșită în interesul unei organizații, asociații sau grupări criminale ori al unuia dintre membrii acesteia sau pentru a influența negocierile tranzacțiilor comerciale internaționale ori schimburile sau investițiile internaționale.

În cadrul Noului CP român legiuitorul a definit termenul de funcționar public și implicit și noțiunea de subiect activ al infracțiunii de luare de mită, având în vedere atât reglementările din CP român anterior, dar și prevederile Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, precum și cele ale Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Noul CP român definește termenul de funcționar public în cadrul art. 175 alin. (1), care prevede că „funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al unui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia”.

Alin. 2 al aceluiași articol stipulează faptul că „este considerat funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”. [118]

Astfel, observăm că în Noul CP român legiuitorul asimilează funcționarilor publici sfera liber-profesioniștilor, care exercită un serviciu de interes public sau care sunt supuși controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Astfel că, prin această modificare adusă de Noul CP român, legiuitorul a reușit sărezolve mult controversata problemă dacă notarul public, executorul judecătoresc sau alte persoane care execută o funcție de interes public, pot fi sau nu autori ai infracțiunii de luare de mită.

Executorul judecătoresc, pentru a fi asimilat funcționarului public, trebuie să îndeplinească două condiții cumulative. Prima condiție este ca executorul judecătoresc să desfășoare un serviciu de interes public, condiție îndeplinită, prin prevederile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, republicată.[171, p. 58]

A doua condiție se referă la învestirea sau la exercitarea unui control ori supravegheri din partea unei autorități publice. Și această condiție este îndeplinită, întrucât executorul judecătoresc este învestit în funcție conform art. 16 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, republicată, de către ministrul justiției care îi coordonează și controlează activitatea. [148, p. 117]

În ceea ce privește notarul public, și acesta îndeplinește cele două condiții, întrucât conform art. 3 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, acesta este învestit să îndeplinească un serviciu de interes public, iar potrivit art. 26, respectiv 30 din aceeași lege numirea sa este realizată de către ministrul justiției.

Astfel, cele expuse ne întăresc ideea că atât executorul judecătoresc, cât și notarul public sunt asimilați funcționarului public. Totuși, avocatul, deși aparține aceleiași categorii de liber-profesioniști, nu îndeplinește cele două condiții cumulative pentru a fi asimilat funcționarului public, datorită faptului că acesta nu este numit și nici activitatea sa controlată de către o autoritate publică.

Distincția care se face între noțiunea de funcționar vizată de art. 175 alin. 2 și cea vizată de alin. 1 al aceluiași articol are și o aplicabilitate practică în sensul că, fapta de luare de mită săvârșită de persoanele prevăzute de art. 175 alin. 2 este infracțiune doar când este comisăîn legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri. Per a contrario, atunci când este vorba despre îndeplinirea obligațiilor de serviciu ale unui asemenea funcționar, nu există luare de mită. [171, p. 58-59]

Art. 293 din Noul CP român prevede expres că „dispozițiile art. 289 și 290 se aplică în mod corespunzător și persoanelor care, pe baza unui acord de arbitraj, sunt chemate să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară în baza legii române ori în baza altei legi”, dispoziții care reprezintă o transpunere în plan național a dispozițiilor Protocolului adițional la

Convenția penală privind corupția, adoptat la Strasbourg la 15 mai 2003, intrat în vigoare la 01 februarie 2005, care impune sancționarea de către statele membre și a faptelor de corupție săvârșite de către aceste persoane. [171, p. 59-60] 79

În ceea ce privește regimul sancționator al infracțiunii de luare de mită, observăm că infracțiunea în varianta simplă se pedepsea potrivit art. 254 alin. (1) din CP român anterior cu închisoarea de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi. Varianta agravantă a infracțiunii de luare de mită, care presupune ca fapta de luare de mită să fie săvârșită de un funcționar cu atribuții de control, se pedepsea potrivit art. 254 alin. (2) cu închisoarea de la 3 la 15 ani și interzicerea unor drepturi.

Conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (articol modificat în prezent prin Legea nr. 187/2012), fapta de luare de mită prevăzută la art. 254 din CP român anterior, dacă a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, se sancționa cu pedeapsa prevăzută la art. 254 alin. (2) din CP român anterior, privind săvârșirea infracțiunii de către un funcționar cu atribuții de control.

Tot Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție în cadrul art. 9 (articol abrogat în prezent prin Legea nr. 187/2012) prevedea faptul că în cazul în care infracțiunea de luare de mită este săvârșită în interesul unei organizații, asociații sau grupări criminale ori al unuia dintre membrii acesteia sau pentru a influența negocierile tranzacțiilor comerciale internaționale ori schimburile sau investițiile internaționale, maximul pedepsei prevăzute de lege pentru acea infracțiune se majora cu 5 ani.

Potrivit art. 254 alin. (3) din CP român anterior banii, valorile sau orice alte bunuri care au făcut obiectul luării de mită se confiscă, iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani. Din analiza textului de lege observăm că acesta are un caracter echivoc în ceea ce privește categoriile de bunuri asupra cărora se va aplica măsura confiscării.

Doar practica judiciară a reușit să instituie o clarificare a acestei probleme controversate. Măsura confiscării era dispusă și prin prevederile art. 19 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (articol abrogat în prezent prin Legea nr. 187/2012), care stipulează faptul că în cazul săvârșirii infracțiunilor de corupție, banii, valorile sau orice alte bunuri care au fost date pentru a determina săvârșirea infracțiunii sau pentru a răsplăti pe infractor ori cele dobândite prin săvârșirea infracțiunii, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia, se confiscă, iar dacă bunurile nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani.

În ceea ce privește regimul sancționator al infracțiunii de luare de mită în cadrul Noului CP român, observăm faptul că legiuitorul a diminuat pedeapsa, infracțiunea fiind sancționată cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta. Mai mult decât atât, în Noul CP român legiuitorul a renunțat la varianta agravantă a infracțiunii de luare de mită. Totuși, prin prevederile art. 7 din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 187/2012, legiuitorul a prevăzut câteva modalități normative agravante. Însă, prin prevederile art. 308 Noul CP român legiuitorul a dispus ca dispozițiile art. 289 Noul CP român să se aplică și persoanelor care sunt în serviciul unei persoane fizice prevăzute de art. 175 alin. 2 Noul CP român sau oricărei persoane juridice, în acest caz limitele speciale ale pedepsei reducându-se cu o treime.

Un alt element de noutate adus de Noul CP român îl reprezintă prevederea expresă a pedepsei complementare în cazul săvârșirii infracțiunii de luare de mită, și anume, este vorba despre exercitarea unei funcții publice sau a unei profesii sau activități în executarea căreia s-a săvârșit fapta.

Este firesc ca legea să interzică expres doar acest drept, cu titlu obligatoriu, atâta vreme cât, potrivit practicii judiciare din ultimul timp, bazată și pe un recurs în interesul legii, aplicarea pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi nu presupune interzicerea în mod automat a tuturor drepturilor enumerate de textul art. 66 din Noul CP român cu titlu de pedeapsă complementară sau accesorie, ci doar a acelor drepturi care se impun a fi interzise în funcție de fapta săvârșită. [171, p. 60]

În ceea ce privește confiscarea, observăm că dispozițiile alin. 3 al art. 289 din Noul CP român, care fac referire la acest aspect, sunt asemănătoare cu cele cuprinse în alin. 3 al art. 254 din CP român anterior. Cu toate acestea, legiuitorul stabilește în cadrul Noului CP român faptul că se dispune confiscarea doar asupra „bunurilor primite”, eliminând astfel neclaritatea care plana în formularea din CP român anterior.

3.3. Condiții preexistente ale infracțiunii de luare de mită

3.3.1. Obiectul infracțiunii de luare de mită

Obiectul juridic al infracțiunii de luare de mită. Potrivit opiniei unanime desprinse din doctrina penală obiectul unei infracțiuni este reprezentat de valoarea socială și relațiile sociale create în jurul acestei valori, care sunt periclitate ori vătămate prin fapta infracțională. Prin infracțiune se vatămă ori se periclitează o valoare socială ocrotită printr-o normă de drept penal.

Ocrotirea acestei valori sociale prin normele dreptului penal, conferă obiectului infracțiunii caracterul de obiect juridic. [135, p. 85]

O problemă controversată și larg dezbătută în literatura juridică penală este problema stabilirii corecte a obiectului juridic al infracțiunilor de serviciu și al infracțiunilor de corupție (darea și luarea de mită, traficul de influență și cumpărarea de influență).

O primă opinie privitoare la stabilirea unei noțiuni care să definească obiectul juridic al acestor infracțiuni este a lui D. Pavel care consideră că relațiile sociale referitoare la desfășurarea normală a activității aparatului de stat și a tuturor unităților economice constituie obiectul juridic al infracțiunilor de corupție.

În cadrul celui de-al doilea punct de vedere, J. Grigoraș consideră că obiectul juridic al acestor infracțiuni constă în „relațiile sociale care asigură îndeplinirea normală a îndatoririlor de serviciu”, iar B. Braunstein afirmă că obiectul comun al tuturor infracțiunilor de serviciu „îl constituie relațiile sociale care asigură îndeplinirea conștiincioasă de către funcționarii din aparatul de stat și obștesc a îndatoririlor de serviciu”. [91, p. 64]

Un al treilea punct de vedere a fost promovat de O. Loghin și T. Toader, care consideră că obiectul juridic al infracțiunii de luare de mită este constituit din „relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, care presupun îndeplinirea cu probitate de către funcționarii publici, precum și de către ceilalți funcționari a îndatoririlor de serviciu”. [124, p. 355]

Continuând raționamentul autorilor de mai sus, un alt autor extrapolează și subliniază faptul că prin această incriminare sunt protejate, în ultimă instanță, bunul mers al activității unităților arătate la art. 145 din CP român anterior, al persoanelor juridice de drept privat și interesele legale ale persoanelor particulare. [3, p. 425]

Dezbateri interesante privind definirea noțiunii de obiect juridic al infracțiunii de luare de mită întâlnim și în literatura de specialitate străină. Astfel, îl amintim pe V. Manzini care consideră că obiectul ocrotirii penale, în cazul delictelor de corupere, îl constituie „interesul privitor la funcționarea normală și la prestigiul administrației publice în sens larg”, iar Nino Levi scria că interesul protejat în mituirea pasivă este „normala protejare a datoriei funcționale a funcționarului public” și „gratuitatea (sau legalitatea) prestațiunii funcționarului public față de particulari”, opinia autorilor italieni apropiindu-se, într-o oarecare măsură, de ceea ce noi considerăm a fi obiect juridic al luării de mită. Autorul german Jurgen Baumann este de părere ca și Binding, pe care îl citează – că prin incriminarea mituirii, se urmărește apărarea gratuității în exercitarea funcției, valoare lezată în toate cazurile de mituire; la aceasta el adaugă însă și apărarea de falsificare a voinței de stat, valoare pe care, de asemenea, o consideră lezată, dar numai în cazul mituirilor grave. De asemeni, J. Baumann combate tendința exprimată în literatura juridică de a include printre valorile apărate prin incriminarea faptelor de luare de mită„încrederea” în incoruptibilitatea actelor oficiale. Dacă ar fi așa – argumentează autorul citat – ar însemna că noțiunea de încredere să poată fi inclusă printre valorile ocrotite penal prin incriminarea tuturor infracțiunilor; însă, cu toate acestea, „nici nu ne gândim că în cazul infracțiunilor de omor sau vătămare corporală premeditată să considerăm ca valoare apărată și „încrederea” în nevătămarea vieții sau integrității”. Punctul de vedere exprimat de autorul german nu poate fi acceptat. În ceea ce privește gratuitatea funcțiilor publice – noțiune întâlnităși în lucrările altor juriști – se observă că ea nu acceptă conținutul obiectului luării de mită, fiind un element secundar al acestuia; pe de altă parte, „apărarea de falsificare a voinței de stat” este o noțiune foarte largă și fără un conținut bine determinat. [91, p. 108-109]

V. Prohnițchi consideră că fenomenul corupției este o manifestare a slăbiciunii instituționale care se reflectă într-un eșec generalizat al statului și în diminuarea legitimității politice a guvernului. [153, p. 53]

Ea este influențată într-o foarte mare măsură de nivelul de prosperitate și de nivelul libertății economice care caracterizează o țară. [153, p. 53]

Pornind de la punctele de vedere ale autorilor citați, considerăm că obiectul juridic al infracțiunii de luare de mită este reprezentat de relațiile sociale a căror normală formare, desfășurare și dezvoltare nu ar fi posibile decât în condițiile realizării atribuțiilor de serviciu de către toți funcționarii publici, precum și de persoanele asimilate, prin adoptarea unui comportament cinstit și onest, în cadrul instituțiilor publice, a autorităților publice sau altor persoane juridice prevăzute de lege, în care își desfășoară activitatea. Doar printr-un comportament corect și în acord cu prevederile legii, funcționarii publici contribuie la consolidarea prestigiului și credibilității instituției, autorității sau altei persoane juridice în care își desfășoară activitatea.

Obiectul material. Nu numai obiectul juridic al infracțiunii de luare de mită a creat controverse în literatura de specialitate, ci și obiectul material al acestei infracțiuni. Doctrina penală consideră că infracțiunea, fiind o faptă socialmente periculoasă, se îndreaptă împotriva unor valori sociale ocrotite penal și nu împotriva aspectului material al obiectului infracțiunii. Periclitatea sau vătămarea valorii sociale are loc tocmai prin atingerea adusă obiectului material. [135, p. 85]

În urma analizei conținutului infracțiunilor, remarcăm că toate infracțiunile au un obiect juridic, însă obiect material posedă doar o anumită categorie de infracțiuni. Astfel, au obiect material infracțiunile care vizează valori sociale exprimate fizic sau care au un aspect fizic, ca de pildă, infracțiunile contra patrimoniului (furtul, tâlhăria etc.), însă nu au obiect material infracțiunile de amenințare, nedenunțare etc. În literatura de specialitate infracțiunile care au obiect material sunt numite infracțiuni materiale, iar infracțiunile fără obiect material poartădenumirea de infracțiuni formale. [139, p. 102]

Problema existenței sau inexistenței obiectului material al infracțiunii de luare de mită a ridicat numeroase controverse în doctrina penală.

Potrivit unei opinii se apreciază că infracțiunea de luare de mită are obiect material, iar acesta ar fi reprezentat de mită, respectiv de banii sau de alte foloase necuvenite, pretinse, primite, acceptate, expres sau tacit, de către funcționarul public sau persoana asimilată.

Într-o altă părere, care este dominantă în literatura juridică, luarea de mită, de regulă, nu are obiect material. Legea incriminează în principal activitatea care nu se răsfrânge asupra unui obiect material și anume pretinderea, acceptarea promisiunii, și numai în ipoteza primirii de bani sau foloase ar putea fi concepută existența unui obiect material dacă actul pretins funcționarului

public privește un obiect material. În acest caz, dacă actul pentru a cărui îndeplinire făptuitorul a primit mita, privește un lucru, obiect material al infracțiunii va fi acel lucru. [141, p. 347]

Astfel, de exemplu, mărfurile, pentru vânzarea cărora un gestionar primește mita de la cumpărători, constituie obiect material al infracțiunii săvârșite. De asemenea, când folosul este primit pentru prestarea unei activități care intră în atribuțiile de serviciu ale făptuitorului ca, de pildă, efectuarea unor lucrări de instalații electrice, zugrăvirea unei încăperi, repararea unui imobil etc., obiectul asupra căruia se efectuează lucrările devine obiect material al infracțiunii de luare de mită. [105, p. 89]

Nu achiesăm la părerea exprimată prin aceste exemple, întrucât acțiunea ilicită de pretindere a mitei săvârșită de către subiectul activ al infracțiunii s-a raportat la acțiunea făptuitorului de vânzare, reparare a unei instalații electrice sau a unui imobil ori de zugrăvire a unei încăperi, care, neavând o formă fizică sau materială, nu pot constitui obiect material al infracțiunii de luare de mită și în niciun caz nu s-a îndreptat asupra mărfurilor, instalației electrice, încăperii sau imobilului.

În sfârșit, într-o altă părere se susține că infracțiunea de luare de mită, ca și celelalte infracțiuni de serviciu, nu are obiect material, întrucât obiectul material al unei infracțiuni este acela asupra căruia se răsfrânge nemijlocit acțiunea făptuitorului prin aceea că îl pune în pericol, îl vatămă, ori în cazul bunurilor date ca mită niciodată făptuitorul nu acționează asupra unui obiect material. [141, p. 347]

Banii, valorile, bunurile sau alte foloase date în mod nelegal funcționarului public sau persoanei asimilate și care nu li se cuvin acestora nu constituie obiectul material al infracțiunii de luare de mită, ci beneficiul obținut de funcționarul public sau persoana asimilată prin săvârșirea acesteia.

Susținând opinia majorității autorilor, A. Barbăneagră, V. Cușnir resping ideea existenței unui obiect material cu privire la infracțiunea de corupere pasivă (luarea de mită). [11, p. 703]

Nu trebuie confundat obiectul mitei cu obiectul material al infracțiunii de luare de mită, întrucât cele două noțiuni sunt total diferite.

Ultima opinie, potrivit căreia infracțiunea de luare de mită nu poate avea obiect material, este cea la care ne raliem, întrucât acțiunea ilicită a făptuitorului nu este îndreptată și exercitatăîmpotriva unui bun corporal, ci împotriva unor valori sociale care nu au existență materială.

3.3.2. Subiecții infracțiunii de luare de mită

Potrivit doctrinei penale subiecți ai unei infracțiuni sunt persoanele implicate în săvârșirea unei infracțiuni, fie prin însăși săvârșirea infracțiunii, fie prin suportarea consecințelor acesteia. Sunt așadar, subiecți ai infracțiunii atât persoana fizică ce nu și-a respectat obligația din cadrul raportului juridic penal de conformare și a săvârșit fapta interzisă, cât și persoana fizică sau persoana juridică beneficiară a ocrotirii juridice penale și care prin săvârșirea infracțiunii a suportat consecințele acesteia. [135, p. 86]

Subiecții unei infracțiuni sunt împărțiți în două categorii:

– subiectul activ, care este persoana ce a săvârșit o infracțiune;

– subiectul pasiv, care este persoana vătămată care suferă răul produs prin infracțiune.

Subiectul activ al infracțiunii de luare de mită. Infracțiunea de luare de mită este o infracțiune cu subiect activ calificat. Astfel că, alături de condițiile generale, pe care în mod normal o persoană trebuie să le îndeplinească pentru a fi subiect activ al acestei infracțiuni, este necesară și o condiție suplimentară, respectiv calitatea de „funcționar public” sau de „persoanăasimilată”, în accepțiunea art. 175 Noul CP român. [139, p. 104]

Într-o altă opinie se arăta că, indiferent de ipoteza de incriminare la care ne raportăm, pe lângă funcționarul public, subiect activ calificat este și persoana care exercită un serviciu de interes public. [3, p. 425] Această opinie este în acord cu prevederile art. 175 alin. (2) Noul CP român.

Astfel, potrivit art. 175 alin. (1) Noul CP român funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, potrivit art. 175 alin. (2) Noul CP român este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cuprivire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Însă, prevederile art. 175 din Noul CP român trebuie coroborat și cu prevederile Legii nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici, întrucât noțiunea de „funcționar public” din dreptul penal român are o sferă mai vastă decât cea din dreptul administrativ român. Potrivit art. art. 2 alin. (2) din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici „funcționarul public” este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică. De asemeni, își păstrează calitatea de funcționar public și persoana care a fost eliberată din funcția publică și se află în corpul de rezervă al funcționarilor publici.[115]

În cadrul art. 2 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici sunt stabilite activitățile desfășurate de funcționarii publici, care implică exercitarea prerogativelor de putere publică, respectiv:

a) punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative;

b) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;

c) elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor necesare realizării și implementării politicilor publice, precum și a documentației necesare executării legilor, în vederea realizării competenței autorității sau instituției publice;

d) consilierea, controlul și auditul public intern;

e) gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare;

f) colectarea creanțelor bugetare;

g) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile acesteia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea;

h) realizarea de activități în conformitate cu strategia de informatizare a administrației publice. [115]

Analiza art. 175 Noul CP român și a prevederilor sus-menționate din cadrul Legii nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici, ne confirmă ideea că, spre deosebire de dreptul penal român, dreptul administrativ român restrânge sfera noțiunii de „funcționar public”.

De asemeni, subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită, așa cum prevede art. 293 Noul CP român, mai pot fi persoanelor care, pe baza unui acord de arbitraj, sunt chemate să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară în baza legii române ori în baza unei alte legi.

Legea nr. 187/2012 prevede, în mod expres faptul că dispozițiile art. 293 din Noul CP român se aplică indiferent dacă membrii instanțelor de arbitraj sunt români sau străini.[118]

Potrivit art. 294 Noul CP român, subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită, mai pot fi următoarele persoane, dacă, prin tratatele internaționale la care România este parte, nu se dispune altfel:

a) funcționarilor sau persoanelor care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuții similare în cadrul unei organizații publice internaționale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizațiilor internaționale la care România este parte;

c) funcționarilor sau persoanelor care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuții similare, în cadrul Uniunii Europene;

d) persoanelor care exercită funcții juridice în cadrul instanțelor internaționale a căror competență este acceptată de România, precum și funcționarilor de la grefele acestor instanțe;

e) funcționarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin;

g) juraților din cadrul unor instanțe străine.[118]

În conformitate cu prevederile art. 1 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită, mai pot fi următoarele persoane:

a) care exercită o funcție publică, indiferent de modul în care au fost învestite, în cadrul autorităților publice sau instituțiilor publice;

b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcție sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăților comerciale, companiilor naționale, societăților naționale, unităților cooperatiste sau al altor agenți economici;

c) care exercită atribuții de control, potrivit legii;

d) care acordă asistență specializată unităților prevăzute la lit. a) și b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența;

e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistențăspecializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, cu privire la: operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale; 87

f) care dețin o funcție de conducere într-un partid sau într-o formațiune politică, într-un sindicat, într-o organizație patronală ori într-o asociație fără scop lucrativ sau fundație;

g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a)-f), în condițiile prevăzute de lege.[122]

Nu în ultimul rând, legiuitorul stabilește că subiecți activi ai infracțiunii de luare de mitămai pot fi și persoanele prevăzute la art. 308 Noul CP român, respectiv, persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) Noul CP român ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Astfel, practica judiciară ne prezintă numeroase categorii de persoane, care au calitate de subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită. În rândurile următoare vom încerca să facem referire la câteva categorii de persoane, care pot avea calitatea de subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită.

În acest sens, așa cum a stabilit și instanța supremă prin Decizia nr. 848/1999, subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi profesorul universitar, care în vederea obținerii unor foloase necuvenite a acordat note foarte mici studenților, care au susținut într-o primă etapăexamenul, ceea ce a produs panică în rândul studenților, care urmau să susțină examene în continuare cu inculpatul și i-a determinat să acorde sume de bani sau bunuri pentru a promova examenul sau pentru a obține note mari. [137, p. 128-129]

Tot calitate de subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și procurorul. Astfel, instanța supremă a decis că fapta persoanei, care are calitatea de procuror șef al secției de urmărire penală în cadrul parchetului de pe lângă tribunal, de a primi sume de bani pentru a înlocui cu produse de serie, armele originale care constituiau corpuri delicte într-un dosar penal privind infracțiunea de nerespectare a regimului armelor și munițiilor, pe care l-a instrumentat și pentru a restitui persoanei inculpate și trimise în judecată în acest dosar armele originale, care prezentau o valoare pentru persoana inculpată, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită și ale infracțiunii de favorizare a infractorului. (în prezent are corespondent în parte în prevederile art. 269 Noul CP român).[74]

De asemeni, instanța supremă consideră că subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și funcționarul care, având calitatea de șef al serviciului personal într-o unitate, pretinde sau primește foloase pentru a facilita angajarea unor persoane. Chiar dacă atribuțiile de a aproba angajarea și a semna ordinul de încadrare le exercită directorul unității, șeful serviciului personal are îndatoriri de serviciu în această privință, concretizate în obligația de a face parte din comisia

de examinare a noilor angajați și de a propune organigrama unității și încadrarea personalului. [51, p. 47] 88

Tot practica judiciară stabilește faptul că subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și expertul desemnat să efectueze expertize în cauze judiciare. Astfel, Tribunalul Dolj a reținut că inculpatul, numit în calitate de expert de Biroul de expertize judiciare Dolj, pentru a-l ajuta pe judecătorul sindic la evaluarea unor bunuri care urmau să fie scoase la vânzare prin licitație publică, a pretins lui B.M., director al unei societăți comerciale, însemnate sume de bani pentru reevaluarea bunurilor la un preț mai mic pentru a câștiga licitația în condiții avantajoase. Întrucât ulterior inculpatul și-a mărit pretențiile, B.M. l-a denunțat sesizând parchetul și poliția. Pentru aceste fapte instanța a schimbat încadrarea juridică a faptei inculpatului din infracțiunea de luare de mită în aceea de înșelăciune. Curtea de Apel Craiova a admis apelul declarat de procuror și a schimbat încadrarea juridică a faptei în infracțiunea de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) CP român anterior [art. 289 alin. (1) Noul CP român]. Decizia Curții de Apel Craiova a fost atacată cu recurs de către procuror cu privire la individualizarea pedepsei și de inculpat care a invocat în apărarea sa faptul că, având calitatea de expert tehnic, nu poate fi considerat funcționar și, deci, subiect activ al infracțiunii de luare de mită. Instanța supremă respinge recursurile ca nefondate. În ceea ce privește recursul declarat de inculpat, instanța, decide căinculpatul avea calitatea de funcționar în sensul legii penale, care a primit o însărcinare retribuită de la biroul de expertize, iar în această calitate a pretins și a primit de la B.M. o sumă de bani pentru a subevalua bunurile, deci pentru a face un act contrar îndatoririlor sale de serviciu. [56]

Practica judiciară stabilește, de asemeni, că subiect activ al infracțiunii de luare de mităpoate fi și lichidatorul judiciar al unei societăți comerciale, numit prin hotărâre judecătorească.

Astfel, Tribunalul București, secția penală, a reținut că inculpatul, expert contabil, a fost numit lichidator la o societate comercială prin sentința civilă a Tribunalului București. În exercitarea atribuțiilor de lichidator, inculpatul având și sarcina de vânzare a bunurilor din averea debitorului în conformitate cu prevederile legii, a pretins unui eventual cumpărator 4 milioane de lei pentru subevaluarea bunurilor. Urmare celor reținute, Tribunalul București a condamnat inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. Inculpatul a formulat apel, apoi recurs, invocând

în apărarea sa faptul că lichidatorul unei societăți comerciale nu are calitatea de funcționar, lichidatorul fiind o profesie liberală, de natura celei de avocat. Atât apelul, cât și recursul au fost respinse, instanța supremă hotărând că lichidatorul judiciar al unei societăți comerciale, numit prin hotărâre judecătorească, are calitatea de funcționar și poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită. [57]

Înalta Curte de Casație și Justiție a considerat că subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și directorul de bancă. Într-o speță, instanța a reținut că inculpatul P.V., directorul unei bănci din Cluj, a condiționat acordarea unui împrumut de 300 de milioane de lei, în schimbul unei sume de bani. Instanța a considerat că fapta inculpatului, director de bancă, constituie infracțiunea de luare de mită. [75, p. 78]

De asemeni, potrivit practicii judiciare, subiect al infracțiunii de luare de mită poate fi și primarul unui municipiu, oraș sau comune, chiar dacă acesta este ales de populație. În fapt, primarul unei comune a pretins și a încasat de la un localnic o sumă de bani, în scopul efectuării unor mențiuni favorabile acestuia în registrul agricol. Prima instanță l-a condamnat pe inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. În apel, a fost schimbată încadrarea juridică a faptei în infracțiunea de înșelăciune, ca urmare a faptului că inculpatul, în calitatea sa de primar, nu avea atribuții de execuție specifice registrului agricol, așa încât inculpatul a indus în eroare pe solicitant, determinându-l să creadă că avea posibilitatea să modifice mențiunile din registrul agricol. În cauză s-a declarat recurs în anulare, care a fost admis de Curtea Supremă de Justiție, care a decis că fapta primarului constituie infracțiune de luare de mită. În motivare, instanța supremă a reținut că deși activitatea de completare și realizare a mențiunilor din registrul agricol este de competența specială a secretarului local, aceasta nu înlătură competența generală ce revine primarului, în calitatea sa de șef al administrației publice locale și, deci, și al secretarului consiliului local. Astfel, primarul, în calitatea pe care o are, are dreptul de a da dispoziții agentului agricol și secretarului consiliului local, precum și dreptul de a-i controla în legătură cu activitatea pe care aceștia o desfășoară pentru îndeplinirea sarcinilor ce le revin cu privire la înscrierea, completarea, ținerea la zi, centralizarea și modificarea datelor înscrise în registrul agricol. [139, p. 108-109]

Tot Înalta Curte de Casație și Justiție este cea care stabilește că inspectorul din cadrul Direcției Generale a Finanțelor Publice este subiect al infracțiunii de luare de mită. Astfel, Înalta

Curte de Casație și Justiție, prin decizia nr. 2321/28 iunie 2012, a condamnat inculpații N.D. și B.I., inspectori în cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală, Direcția Generală a Finanțelor Publice Argeș, Activitatea de Inspecție Fiscală – Serviciul Inspecție Fiscală Persoane Fizice, pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită și abuz în serviciu contra intereselor publice. În fapt, instanța a reținut că inculpații N.D. și B.I., în calitate de inspectori fiscali în cadrul Direcției Generale a Finanțelor Publice Argeș, cu ocazia efectuării unui control de specialitate la localul unde denunțătorul, persoană fizică autorizată, își desfășura activitatea, au pretins de la acesta o sumă de bani inițial neprecizată pentru a-i aplica sancțiuni contravenționale mai blânde, respectiv amendă 200 lei și avertisment, raportat la neregulile constatate, în condițiile în care ar fi trebuit să aplice o amendă în cuantum între 8.000 și 10.000 de lei. Cu aceeași ocazie, pentru a crea aparența de legalitate a faptelor lor, inculpații au consemnat mențiuni nereale în Registrul unic de control și în Raportul de inspecție fiscală referitor la încălcarea de către denunțător a legislației financiar – fiscale. [62]

Curtea Supremă de Justiție a decis că subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și controlorul vamal. Astfel, instanța a reținut că inculpatul, controlor vamal la Vama S., executând un control vamal asupra persoanelor și autovehiculelor care intrau sau ieșeau din România prin punctul vamal S., inclusiv asupra unui autobuz cu pasageri din Republica Moldova, care transportau miez de nucă, a pretins o sumă de bani în scopul de a nu aplica toate taxele vamale unei cantități de miez de nucă mai mari decât cea care, potrivit legii, beneficiazăde scutiri de taxe. În baza celor reținute, instanța supremă, prin Decizia nr. 722/1999, a decis condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. [137, p. 186-188]

De asemeni, practica judiciară a considerat că și inspectorul din cadrul Oficiului pentru Protecția Consumatorului poate fi subiect al infracțiunii de luare de mită. Într-o altă speță, s-a reținut că, în perioada 1996 – 1998, doi inculpați, inspectori în cadrul Oficiului Județean pentru Protecția Consumatorului Prahova, au pretins și primit, în mod repetat, produse alimentare de la unitățile controlate, pentru a nu le aplica sancțiuni contravenționale. Instanța supremă a reținut căinculpații au îndeplinit funcția de inspectori de specialitate în cadrul Oficiului Județean pentru

Protecția Consumatorului Prahova, având atribuții de control în toate locurile de producție și comercializare a produselor și serviciilor, constatând contravențiile și aplicând amenzile prevăzute de lege. Așadar, faptele inculpaților, de a pretinde și primi foloase, în legătură cu

neîndeplinirea de acte privitoare la îndatoririle lor de serviciu, constituie infracțiunea de luare de mită. [72]

Comisarul din cadrul Gărzii Financiare este, de asemeni, încadrat de către practica judiciară în categoria subiecților activi ai infracțiunii de luare de mită. Astfel, într-o speță Înalta Curte de Casație și Justiție, prin decizia nr. 2706/7 septembrie 2012, a condamnat inculpații K.L.V. și G.F., comisari în cadrul Gărzii Financiare – Secția municipiului București, pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. În fapt, instanța a reținut că, inculpații K.L.V. și G.F., comisari în cadrul Gărzii Financiare – Secția municipiului București, cu ocazia efectuării unui control de specialitate la o societate comercială din București, au pretins și au primit de la reprezentantul legal al acestei firme, denunțător în cauză, suma de 7.000 lei cu titlu de mită.

Banii au fost pretinși și primiți de către cei doi inculpați pentru a nu aplica sancțiuni contravenționale pentru neregulile constatate, respectiv două amenzi cu un cuantum între 10.000 și 25.000 lei, și pentru a nu efectua alte controale zilnice, repetate, urmate de aplicarea unor amenzi și mai mari. [65]

În ceea ce privește stabilirea dacă șeful de tren face parte din categoriile de persoane care se sancționează pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită în formă agravantă, observăm căpractica judiciară s-a pronunțat în sensul că acesta face parte din această categorie. Astfel, instanța supremă a reținut că inculpatul, șef de tren la stația CFR Sighetul Marmației, a primit de la mai mulți călători care circulau cu trenul accelerat pe traseul Timișoara Nord – Sighetul Marmației, suma de 2884 lei pentru a le permite călătoria fără bilet, fără a încheia vreun act de constatare a contravenției. De asemeni, Curtea Supremă de Justiție a reținut că inculpatul avea obligația de a supraveghea activitatea conducătorilor de bilete, a urmări îndeplinirea de către aceștia a sarcinilor de serviciu, de a lua măsuri pentru înlăturarea neregulilor, precum și obligații comune cu aceștia, între care și verificarea documentelor de călătorie și rezolvarea oricăror nereguli constatate. Prin urmare, instanța supremă a decis condamnarea inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită în formă agravantă. [80, p. 119-125]

De asemeni poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită și reprezentantul unui sindicat. Astfel, prin decizia penală nr. 2.158 din 20 iunie 2012, Înalta Curte de Casație și Justiție a condamnat pe inculpatul K.M.I., lider al Sindicatului Național „Speranța Auto” din cadrul grupului de firme CENTRUM/H.ESSERS România, pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. În fapt, instanța a reținut că inculpatul K.M.I., lider al Sindicatului Național „Speranța Auto” din cadrul grupului de firme CENTRUM/H.ESSERS România, a pretins și primit suma de 20.000 euro de la un reprezentant legal al acestei societăți comerciale pentru a semna Contractul Colectiv de Muncă la nivel de unitate, în varianta propusă de conducerea firmei. [60]

Subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi administratorul unei societăți comerciale. Astfel, prin decizia penală nr. 2.830 din 17 septembrie 2012, Înalta Curte de Casație și Justiție a condamnat pe inculpatul D.D., administrator al S.C. COMALIMETEX S.A. Târgu Secuiesc, pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. În fapt, instanța a reținut că în cursul lunii mai 2010, inculpatul D.D. a pretins de la administratorul unei societăți comerciale din Târgu Secuiesc, județul Covasna (denunțător în cauză) suma de 50.000 euro pentru ca, în calitatea sa de administrator al S.C. COMALIMETEX S.A., să aprobe vânzarea către firma denunțătorului a unui spațiu comercial situat în municipiul Târgu Secuiesc cu suma de 150.000 euro. D.D. a primit de la denunțător suma de 190.000 lei, reprezentând o tranșă din banii ceruți, împrejurare în care a semnat și ștampilat exemplarele actului notarial prin care s-a perfectat tranzacția, urmând ca restul de bani să-i primească într-o etapă următoare. [68]

Calitatea de funcționar public a subiectului activ trebuie să existe în momentul săvârșirii activității incriminate. Astfel, potrivit unei opinii, dacă în acel moment făptuitorul nu avea calitatea cerută de lege, dar a pretins sau a primit foloase ori a acceptat promisiunea lor, fapta ar putea constitui infracțiunea de înșelăciune, în condițiile în care sunt întrunite cerințele de incriminare. Există infracțiunea de luare de mită, însă, dacă, după pretinderea sau acceptarea promisiunii banilor sau altor foloase, făptuitorul a dobândit calitatea cerută de lege și apoi, în baza unei înțelegeri anterioare, a primit foloasele pretinse sau promise. [109, p. 391]

De asemeni, subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și gardianul public.

Astfel, într-o speță, Tribunalul Argeș a reținut fapta inculpatului, gardian public la S.C. Cimus S.A. Câmpulung, care, în timp ce se afla în serviciul de pază, a facilitat conducătorului unui camion intrarea cu prioritate în acea unitate, în schimbul sumei de 20.000 lei. După ce conducătorul autocamionului a încărcat 440 de saci cu ciment în autocamion, inculpatul i-a permis să plece cu cimentul respectiv fără să plătească, primind pentru aceasta suma de 800.000 lei. Instanța a decis condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. [73] În literatura juridică s-au exprimat discuții interesante și puncte de vedere divergente determinate de analiza calității de subiect activ al infracțiunii de luare de mită a medicului, notarului sau avocatului.

În ceea ce privește calitatea de subiect activ al infracțiunii de luare de mită a medicului au fost exprimate puncte de vedere divergente, care s-au reflectat și în practica judiciară, astfel căpractica judiciară mai veche a apreciat că medicul nu poate fi considerat funcționar sau asimilat acestuia, ce exercită o însărcinare în serviciul unei instituții a statului și deci nu poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, însă practica judiciară recentă consideră că medicul este funcționar în sensul legii penale și poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, indiferent dacă este încadrat într-o unitate medico-sanitară publică sau privată.

Astfel, prin Decizia nr. 1647/2 iulie 1992, Înalta Curte de Casație și Justiție, reținând fapta inculpatului, medic șef al secției nou-născuți din cadrul Spitalului Municipal de Obstetrică-Ginecologie Brașov, de a pretinde și acceptare a diverse foloase materiale pentru a-și exercita atribuțiile de serviciu, în cursul supravegherii și îngrijirii copiilor născuți prematur sau distrofici, a dispus achitarea inculpatului, care fusese condamnat de instanța de fond pentru săvârșireainfracțiunii de luare de mită. În motivarea acestei decizii, instanța supremă afirmă că, întrucât profesiunea medicală este una umanitară, orice act medical exercitându-se exclusiv în interesul sănătății individului și al colectivității, profesia de medic nu însumează caracteristicile funcționarului, dreptul lui de inițiativă și decizie manifestându-se numai în exercitarea actului medical, pentru care poartă întreaga răspundere. De asemeni, aceeași instanță consideră că, indiferent dacă este organizată și exercitată în sistemul public sau privat, profesiunea medicală, prin caracteristicile sale specifice, de prevenire a îmbolnăvirilor, promovarea, menținerea și recuperarea sănătății individului și a colectivității, se realizează în cadrul spitalelor, clinicilor sau cabinetelor medicale, medicul bucurându-se de totala independență profesională, decizia lui neputând fi supusă niciunei constrângeri administrative sau de altă natură, ceea ce nu caracterizează funcționarul public, subordonat administrativ și supus deciziilor ierarhice superioare. [55, p. 63-65]

Însă în perioada următoare deciziei sus-menționate a instanței supreme, literatura juridică a susținut ideea potrivit căreia caracterul profund uman și esențialmente liberal al profesiei de medic nu pot justifica scoaterea acestuia din sfera răspunderii penale pentru infracțiunea de luare de mită, în acele cazuri în care acesta condiționează actul medical la care este obligat profesional, moral și legal de banii sau foloasele care nu i se cuvin și pe care direct sau indirect le pretinde, primește sau acceptă. Acceptând ideea susținută de instanța supremă ar însemna că, în numele umanismului declarat și recunoscut al profesiei de medic, societatea să tolereze fapte și acțiuni profund inumane, imorale și ilegale cum sunt acelea de condiționare a actului medical al asistării, îngrijirii, tratării și ajutării celui aflat în suferință de sume de bani sau foloase necuvenite pe care medicul le pretinde, primește sau acceptă. [89, p. 77]

Observăm, de asemenea, că Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, lege cu caracter civil, care reglementează relațiile sociale cu privire la actul medical, stipulează, întradevăr, faptul că medicul nu este funcționar public, însă potrivit art. 175 și 289 Noul CP român, medicul este funcționar în sensul legii penale. Remarcăm faptul că, cele două texte de lege nu se exclud, însă datorită faptului că legea civilă are caracter general, reglementând raporturile dintre medic și pacient, iar legea penală are caracter special, reglementând raporturile dintre medic și unitatea sau persoana juridică pe care o reprezintă acesta, va surveni aplicarea legii penale.

Pornind de la opiniile exprimate în literatura penală, Curtea Supremă de Justiție a renunțat la susținerile invocate în decizia sus-menționată și a decis faptul că medicul încadrat într-o unitate medico-sanitară publică este funcționar în sensul legii penale și poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită.

În acest sens, prin Decizia nr. 983/1996, instanța supremă, reținând fapta inculpatului, care a lucrat în cadrul Spitalului de Obstretică-Ginecologie Brașov, secția nou-născuți, în calitate de medic primar, îndeplinind și funcția de șef al secției și de coordonator pe județul Brașov, de a pretinde și primi bani sau alte bunuri de la unele femei internate în spital, pentru îngrijirea mai atentă a copiilor acestora, născuți prematur, a dispus condamnarea acestuia pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită. În motivarea acestei decizii, instanța supremă afirmă că aplicarea legii penale intervine în toate cazurile în care s-a încălcat relația dintre medic și autoritatea pe care o reprezintă. Întrucât medicii, încadrați în unități medico-sanitare din rețeaua publică, sunt funcționari în sensul legii penale, fiind salariați care exercită o însărcinare în serviciul unei

instituții de stat, aceștia pot fi subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită. [137, p. 52-54] În ceea ce privește calitatea de funcționar și implicit de subiect activ al infracțiunii de luare de mită a medicului, care își desfășoară activitatea într-o unitate medico-sanitară privată, practica judiciară a considerat că se impun a se realiza câteva diferențieri în raport de calitatea acestuia, respectiv cea de salariat într-un cabinet medical particular și cea de titular al unui cabinet particular.

Astfel, literatura de specialitate a considerat că soluția instanței supreme nu trebuie să ne determine să conchidem că au calitate de subiect activ al infracțiunii de luare de mită doar medicii încadrați în unități medico-sanitare publice, instanța pronunțându-se doar asupra cazului care i-a fost supus spre analiză, neexceptând celelalte categorii de medici, respectiv cei care își desfășoară activitatea în rețeaua medico-sanitară privată. Pornind de la această premisă, s-a considerat că medicul, care are calitatea de salariat într-un cabinet medical particular, poate avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de luare de mită, deoarece sunt incidente dispozițiile art. 175 alin. (2) Noul CP român.

Tot în literatura de specialitate s-a considerat că, singura categorie de medici care nu pot avea calitate de funcționari în sensul legii penale și implicit nu pot fi subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită, sunt medicii titulari sau asociații cabinetelor medicale particulare, pentru căacestea funcționează pe baza resurselor financiare proprii și prin activitatea proprie, fărărecurgerea la munca salariată. Astfel, această categorie de medici, dacă în schimbul exercitării actului medical ar pretinde sume de bani care nu ar fi reflectate în contabilitate, ar putea fi susceptibilă de răspundere penală însă, pentru infracțiunile prevăzute prin legea pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale. [87, p. 19] Având în vedere că opinia a fost exprimatăanterior intrării în vigoare a Noului CP român, considerăm că, în prezent, aceasta nu mai poate fi aplicată, întrucât și pentru această categorie de medici sunt incidente dispozițiile art. 175 alin. (2)

Noul CP român, drept pentru care nu achiesăm la această opinie care a fost expusă în literatura de specialitate.

Subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și notarul public, fapt stabilit prin Legea nr. 36/1995 privind notarii publici și activitatea notarială, care reglementează activitatea notarială, activitate care este organizată și funcționează ca un serviciu de interes public. Chiar

dacă funcția de notar public are statutul unei funcții autonome, aceasta nu exclude faptul cănotarul public are și statutul de funcționar în sensul legii penale.

În acest sens, există opinii, potrivit cărora prevederile Legii nr. 36/1995, respectiv cele privind numirea notarilor publici, stabilitatea lor în funcție, ca și dispozițiile de protecție privind luarea măsurilor privative de libertate, cercetarea și trimiterea în judecată penală sau contravențională, în parte comune cu ale magistraților, întregesc și definesc alături de ceelalte prevederi legale, statutul de funcționar public al acestora. Astfel că, notarul public nu poate fi doar beneficiarul acestor măsuri de protecție specifice unei categorii speciale de funcționari publici (magistrați), fără să fie și purtătorul obligațiilor ce derivă din acestea și a-și asuma răspunderea specifică, pentru că dreptul conține în el și obligația corelativă care-l întregește. [87, p. 20]

Există însă și opinii în sensul că notarul public nu are calitatea de funcționar, opinie la care însă nu achiesăm. În acest sens, s-a arătat că notarul public desfășoară o activitate de interes public – de aceea și în denumirea sa apare noțiunea de public, în sensul că stă la dispoziția publicului, că servește interesele acestuia – dar el prestează aceste servicii fără a fi în serviciul unei unități, fără a fi încadrat într-o anumită formă de organizare ierarhică, subordonat unui regulament intern de funcționare, elemente care îl caracterizează pe funcționarul public. Astfel, notarul este public în raport cu persoanele care se află în fața sa și îl solicită, dar nu în raport cu vreo entitate care s-ar putea afla în spatele său și în care să fie încadrat. Din acest punct de vedere notarul este liber, autonom, nu se supune decât regulilor deontologice ale profesiei, dar nu este în serviciul nimănui, nu este subordonat ierarhic, nu se supune unor reguli interne. Notarul nu este nicio persoană juridică, nicio instituție, ci o persoană fizică, autonomă care îndeplinește însărcinările date în serviciul public. Tot în legătură cu această opinie s-a argumentat faptul că judecătorii, notarii publici, precum și alte persoane care-și desfășoară activitatea în cadrul unor proceduri penale necontencioase, nu pot fi trase la răspundere penală cu privire la soluțiile pe care le dau, deoarece legea a instituit controlul pe cale judecătorească asupra acestora, astfel cănu vor putea fi subiecți activi ai infracțiunilor de serviciu, pentru soluțiile pe care le pronunță în cadrul acestor proceduri. Nici această ultimă idee nu are puterea de a ne determina să conchidem că notarii publici nu pot fi subiecți activi ai infracțiunilor de corupție întrucât, faptul că actele întocmite de aceștia sunt atacabile în instanță, nu este în măsură să combată esența acestei profesii, care este aceea de exercitare a unei activități în cadrul unui serviciu de interes public. [171, p. 115]

În ceea ce privește profesia de avocat, aceasta este o profesie liberă și independentă, cu o organizare și funcționare autonomă. [197, p. 205] Tocmai de aceea și practica judiciară a considerat că avocatul nu este funcționar public în sensul legii penale, întrucât statutul și exercitarea acestei profesii nu corespund și nu răspund criteriilor și cerințelor impuse de dispozițiile art. 175 din Noul CP român. Prin urmare, avocatul în exercitarea activității sale profesionale nu poate comite infracțiunea de luare de mită. 96

Această constatare este susținută și de Decizia nr. 569/1990 a Curții Supreme de Justiție, care consideră că avocatul este persoana care îndeplinește, în cadrul procesului, rolul de mandatar al persoanelor care l-au angajat, având împuternicirea de a le reprezenta și asista în fața instanțelor de judecată. Un alt aspect semnificativ menționat de instanța supremă este acela căjustițiabilii pot să-și aleagă avocații, care la rândul lor pot renunța la prestarea serviciului avocațial pentru motive temeinice, ceea ce nu este posibil, în cazul persoanelor subordonate, respectiv a celor încadrate în organizații publice, care nu se pot desista de la îndeplinirea sarcinilor de serviciu încredințate. De asemeni, instanța supremă pune în evidență și un alt element care relevă faptul că avocatul nu poate fi încadrat în categoria funcționarilor publici, respectiv retribuirea muncii. Astfel, potrivit legislației, avocații sunt prevăzuți la categoria celor care nu sunt retribuiți pentru munca prestată de către organizația profesională din care fac parte, ci în calitatea lor de liber-profesioniști, sunt plătiți de către justițiabili. Tot instanța supremăconsideră că asimilarea cu „alți salariați” (asimilați) a avocatului pledant ar fi de natură să lezeze rolul apărării, acesta putând fi considerat ca subordonat autorității publice, încălcându-se astfel garanția unei apărări obiective a justițiabililor. În concluzie, instanța supremă consideră că, întrucât avocatul nu face parte din categoria funcționarilor (funcționarilor publici), se impune achitarea inculpatului, care are calitatea de avocat, chiar dacă din probele administrate în cauzăar rezulta că, în legătură cu executarea mandatului de apărător, el a primit sume de bani mai mari decât onorariul de avocat legal cuvenit. [137, p. 48-50]

În doctrină au existat și puncte de vedere contrare, care au susținut că în anumite situații avocații pot fi subiecți ai infracțiunii de luare de mită. Astfel, s-a stipulat că, în cazul în care avocatul încheie contractul de asistență juridică cu un justițiabil persoană fizică, nu-i pot fi

aplicabile dispozițiile art. 147 alin. (1) și (2) CP român anterior (art. 175 Noul CP român) în ceea ce privește faptele prevăzute de legea penală, săvârșite de avocat în legătură cu contractul de asistență juridică respectiv, însă, în condițiile în care avocatul încheie un contract de asistențăjuridică cu o altă persoană juridică de drept privat, sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 147 alin. (2) CP român (art. 175 Noul CP român), pentru ca avocatul să dobândească calitatea de funcționar, în ceea ce privește faptele penale săvârșite de acesta în legătură cu contractul susmenționat. Nu achiesăm nici la acest punct de vedere, întrucât atribuțiile, pe care le exercităavocatul în cadrul profesiei sale independente, sunt aceleași, indiferent de calitatea persoanei pe care o asistă sau o reprezintă. [171, p. 107]

O situație care trebuie avută în vedere, însă, este cea a avocatului din oficiu. În primul rând, acesta îndeplinește condițiile cuprinse în art. 175 Noul CP român pentru calitatea de funcționar public, deoarece pe durata delegării sau până se prezintă un avocat ales, el trebuie săacorde asistență juridică retribuită de către stat și în serviciul statului, ca o garanție a dreptului la apărare, în îndeplinirea unei însărcinări date de către barou. În al doilea rând, ținându-se seama de faptul că interpretarea dată prevederilor CP român nu poate fi infirmată de unele dispoziții cu caracter nepenal, respectiv cele din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, care prevăd că, în exercitarea profesiei, avocații sunt ocrotiți de lege, fără a putea fi asimilați funcționarului public. Întrucât, în materie penală, prevalează definiția dată de norma penală, avocatul din oficiu poate fi asimilat funcționarului public, întrunind calitatea specificăsubiectului activ al infracțiunii de luare de mită. [109, p. 394-395]

Categoriile de persoane care pot avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de luare de mită sunt numeroase, așa cum rezultă și din prevederile Noului CP român și Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, însă, în cele expuse anterior, am încercat să prezentăm o parte din categoria persoanelor care pot avea avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de luare de mită, conform practicii judiciare existente.

Subiect activ al infracțiunii de luare de mită poate fi și o persoană juridică, în condițiile și cu limitările arătate în art. 135 din Noul CP român. Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, la săvârșirea aceleiași infracțiuni de luare de mită. [85, p. 391]

Pentru a nu mai exista controverse determinate de analiza calității de subiect activ al infracțiunii de luare de mită a anumitor categorii de funcționari publici și o practică judiciarăneunitară, consider că se impune precizarea în norma de incriminare, în mod expres, a categoriilor de funcționari publici care pot avea calitatea de subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită, deși Noul CP român în vigoare a făcut câteva progrese în acest sens.

Infracțiunea de luare de mită poate fi săvârșită de către un singur făptuitor sau de către mai mulți făptuitori, participația penală fiind posibilă în cazul acestei infracțiuni sub toate formele sale. Însă, coautor al infracțiunii de luare de mită nu poate fi decât persoana care are calitatea de funcționar public, cerută de lege autorului infracțiunii. În ceea ce privește instigatorul sau complicele la săvârșirea infracțiunii de luare de mită, se poate observa că poate fi orice persoană, care are capacitatea de a răspunde penal, în cazul acestora neexistând condiția de a avea calitatea specială cerută de lege autorului infracțiunii. Cu privire la mituitor, s-a remarcat faptul că acesta nu poate fi considerat participant la infracțiunea de luare de mită, deoarece este autor al unei infracțiuni distincte, respectiv cea de darea de mită.

O problemă controversată cu care s-a confruntat practica și doctrina penală în cazul infracțiunilor bilaterale, în care activitățile bilaterale au fost descompuse și incriminate ca fapte distincte, este aceea a încadrării juridice a intermediarului, care ajuta atât mituitorul, cât și persoana mituită.

Într-o primă opinie, s-a considerat că fapta intermediarului de a ajuta atât persoana care dămită, cât și pe cea care primește mita, constituie complicitate doar la una dintre infracțiunile de luare sau dare de mită.

Într-o altă opinie, exprimată atât în literatura juridică mai veche, cât și în cea recentă, s-a considerat că în acest caz există complicitate concomitentă la ambele infracțiuni, respectiv de luare și dare de mită. Astfel, dacă intermediarul a acționat la cererea și în interesul mituitorului, transmițând banii sau celelalte foloase funcționarului mituit, el este complice la infracțiunea de dare de mită, însă, în cazul în care, săvârșind această faptă, complicele cunoaște și activitatea autorului celeilate infracțiuni, de luare de mită, prevăzând rezultatul ei socialmente periculos și voind să contribuie la săvârșirea, de către autor, a faptei de luare de mită, sunt întrunite toate trăsăturile obiective și subiective ale complicității și în raport cu această infracțiune. În aceste condiții, acțiunea intermediarului, deși unică, datorită împrejurărilor în care a avut loc și urmărilor pe care le-a produs, întrunește elementele atât ale complicității la infracțiunea de dare de mită, cât și la cea de luare de mită. [20, p. 331]

Având în vedere numeroasele categorii de funcționari publici care săvârșesc fapte de luare de mită și, nu în ultimul rând, faptul că una dintre cauzele amplificării fenomenului corupției este costul ridicat al vieții cu care se confruntă acești funcționari publici, consider că se impune îmbunătățirea condițiilor de salarizare a funcționarilor publici. De asemeni, consider că pentru diminuarea numărului faptelor de luare de mită, dar și a celor de dare de mită, se impune completarea codurilor de conduită pentru funcționarii publici cu sancțiuni mai aspre în vederea determinării funcționarilor publici să-și exercite sarcinile de serviciu în mod corect, onorabil și corespunzător.

Subiectul pasiv al infracțiunii de luare de mită. În cazul infracțiunii de luare de mită, subiectul pasiv este, potrivit prevederilor art. 289 raportat la art. 175 din Noul CP român și prevederilor Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, autoritatea publică, instituția publică, regia autonomă, operatorul economic sau persoana juridică cu capital integral sau majoritar de stat, societatea comercială, compania și societatea națională, partidele sau formațiunile politice, sindicatele, organizațiile patronale, asociațiile fără scop lucrativ sau fundațiile, persoana juridică sau persoana care exercită un serviciu de interes public, în al cărui serviciu este și acționează funcționarul public sau asimilatul acestuia a cărui corupere se încearcă sau se realizează. Potrivit prevederilor art. 293 și 294 din Noul CP român, subiect pasiv principal al infracțiunii de luare de mită este reprezentat și de 99organizațiile publice internaționale la care România este parte, instanțele internaționale a căror competență este acceptată de România, statele străine sau instanțele străine. Subiectul pasiv general este statul, ca titular al intereselor publice aparate prin această incriminare.

În cazul în care funcționarul corupt apelează la mijloace de constrângere a unei persoane în vederea determinării acesteia să dea mită, indiferent de felul constrângerii, fizice sau morale, persoana constrânsă va fi subiect pasiv secundar al infracțiunii de luare de mită și nu va răspunde penal pentru săvârșirea infracțiunii de dare de mită conform prevederilor art. 290 alin. (2) Noul CP român.

3.4. Conținutul constitutiv al infracțiunii de luare de mită

3.4.1. Latura obiectivă a infracțiunii de luare de mită

Elementul material al infracțiunii de luare de mită se poate realiza alternativ prin trei modalități normative, care se manifestă fie sub forma acțiunii.

Elementul material realizat printr-o acțiune constă în pretinderea ori primirea de bani sau alte foloase ce nu i se cuvin funcționarului public, ori acceptarea promisiunii unor asemenea foloase.

O primă modalitate de săvârșire a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de luare de mită se realizează prin acțiunea de pretindere de bani sau alte foloase care nu i se cuvin subiectului, care echivalează cu formularea unei cereri stăruitoare sau a unei pretenții. În acest caz inițiativa este a funcționarului public și nu se impune ca această cerere să fie și realizată.

Astfel, săvârșește infracțiunea de luare de mită, printr-o acțiune de pretindere, inculpatul, care, având calitatea de funcționar-inspector de impozite, a pretins de la un număr de patru administratori de societăți comerciale, diverse sume de bani, cu scopul de a le diminua impozitele pe care aceștia trebuiau să le plătească statului, în raport de veniturile pe care le realizau. Instanța supremă a considerat că fapta inculpatului întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită. [52, p. 69]

Acțiunea de pretindere poate fi formulată prin cuvinte, gesturi, dar și în scris, ori prin orice alt mod de comunicare, nefiind condiționată de modalitatea de manifestare a acesteia, ea putând fi expresă sau aluzivă. De asemeni, precizarea de către făptuitor a destinației foloaselor necuvenite primite sau înțelegerea de către mituitor a acestei destinații nu are relevanță, întrucât existența infracțiunii de luare de mită nu este condiționată de preexistența infracțiunii de dare de mită, cele două infracțiuni fiind autonome.

Astfel, într-o speță, instanța a reținut fapta unui ofițer de poliție de a pretinde și primi de la tatăl unui minor infractor, internat la un centru de minori, suma de 20.000 lei și 50 mărci germane pentru a-l scoate pe minor din acel centru. Dacă prima instanță l-a condamnat pe inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită, în apel s-a schimbat încadrarea juridică a faptei în abuz de serviciu, cu motivarea că, deși primirea banilor a avut legătură cu punerea minorului în libertate, inculpatul a lăsat să se creadă că va da o destinație licită, și anume că vor

fi folosiți pentru acoperirea prejudiciului. Instanța de recurs însă a revenit la soluția primei instanțe, argumentând că fapta funcționarului, care pretinde ori primește bani ce nu i se cuvin pentru a îndeplini sau nu un act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau pentru a face un act contrar acestor îndatoriri constituie infracțiunea de luare de mită, existența acesteia nefiind influențată de faptul că funcționarul indică sau nu corect care va fi destinația pe care urmează săo dea banilor primiți. [20, p. 339]

În cazul în care cererea se face printr-o scrisoare, se pune problema determinării momentului în care are loc pretinderea. Într-un astfel de caz, pot exista patru momente: expedierea scrisorii care conține pretenția, sosirea scrisorii la destinatar, luarea la cunoștință de către acesta și înțelegerea de către destinatar a solicitărilor ce i se adresează. Literatura juridică și practica judiciară, consideră, în general, că se poate vorbi de pretindere numai atunci când destinatarul ia cunoștință de conținutul cererii, deoarece anterior acestui moment ne aflăm în prezența unei acțiuni care încă nu s-a exteriorizat în raport cu altă persoană. Unii autori sunt însămai exigenți, fiind de părere că, pentru a exista pretindere – indiferent că cererea s-a formulat în scris sau față de o persoană prezentă – este necesar ca cel solicitat să fi înțeles conținutul cererii. [91, p. 125-126]

În literatura de specialitate există însă și păreri, potrivit cărora, întrucât acțiunea de pretindere are un caracter unilateral, nu se impune condiția înțelegerii solicitării funcționarului public de către persoana căreia îi este adresată, punct de vedere pe care însă nu îl împărtășim.

Un alt aspect invocat în literatura juridică și practica judiciară legat de acțiunea de pretindere se referă la cazul în care funcționarul public nu a urmărit să pretindă un folos necuvenit, pentru sine sau pentru altul, în legătură cu îndeplinirea unei atribuții de serviciu, dar cele spuse de el au fost interpretate ca o pretenție, căreia, însă, nu i s-a dat urmare. În acest caz nu va exista infracțiunea de luare de mită, întrucât lipsește unul dintre elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită, respectiv acțiunea de pretindere. Dar în cazul în care s-ar da urmare, pretenția fiind satisfăcută, va exista infracțiunea de luare de mită, însă aceasta va fi realizată prin a doua modalitate de săvârșire a elementului material al laturii obiective a infracțiunii, respectiv prin acțiunea de primire de bani sau alte foloase necuvenite. [109, p. 413]

În legătură cu această primă modalitate normativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, organele judiciare trebuie să manifeste un grad sporit de vigilență, deoarece nu de puține ori deducerea acestei modalități nu este ușor de făcut. Privit din perspectiva contextului evolutiv al modalității pretinderii, implicit și al oferirii, investigatorii se găsesc în situația întrezăririi unor adevărate caractere de tip mafiot ale „înțelegerii” dintre părți, fără solicitări sau propuneri explicite, ci tacite, bazate pe sugestii subtile, dar cu o mare forță de convingere. Cu titlu de exemplu, putem reda situația în care un funcționar public ce face parte dintr-un organ deliberativ, în schimbul efectuării unui act contrar atribuțiilor sale, aduce la cunoștință celeilalte părți, cu putere decizională în acest sens, că nu dorește nimic pentru sine, dar, pentru a realiza mai ușor actul contrar, ar trebui schimbat șeful organului deliberativ din care face parte. Bineînțeles, aluzia privitoare la numirea sa în funcția de șef al instituției în cauză urmează a fi analizată de organele judiciare în contextul întregului material probator administrat în cauză, cu luarea în considerare a raporturilor dintre părți, trecute și viitoare, a îndeplinirii sau nu a unor acte de natură a materializa scopurile avute în vedere de fiecare parte a înțelegerii. [103, p. 56]

Pornind de la aspectele invocate în literatura de specialitate cu privire la acțiunea de pretindere, dar și de la spețele invocate, însă fără a ne limita la acestea, considerăm că acțiunea de pretindere, indiferent în ce mod este formulată: verbal, în scris sau prin alte moduri decomunicare, indiferent că se manifestă expres, direct sau indirect, printr-o aluzie sau pe căi ocolitoare, aceasta trebuie să sugereze fără echivoc cererea de bani sau de alte foloase a funcționarului public, exprimând intenția acestuia de a condiționa îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea sau întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu de aceste foloase necuvenite și nu în ultimul rând să fie și înțeleasă de cel căruia i se adresează.

A doua modalitate de săvârșire a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de luare de mită se realizează prin acțiunea de primire de bani sau alte foloase necuvenite, care echivalează cu predarea efectivă subiectului activ a foloaselor care nu i se cuvin. În acest caz inițiativa nu mai aparține funcționarului public, ci corupătorului. Această acțiune de primire se poate materializa atât direct între corupător și funcționarul public, cât și indirect prin intermediul unor pesoane sau prin alte mijloace.

Astfel, practica judiciară a reținut fapta inculpatului, care în calitatea sa de profesor

universitar la Facultatea de Științe Economice a Universității Craiova, având în vedere obținerea unor foloase necuvenite, a acordat note foarte mici studenților, care au susținut într-o primă etapăexamenul, producând astfel panică în rândul studenților, ce urmau să susțină examene în continuare cu inculpatul. Astfel, o parte dintre studenții inculpatului, în vederea promovării examenului sau obținerii de note mari, au dat inculpatului sume de bani, fie direct, fie indirect, prin intermediul soției inculpatului, care îndeplinea funcția de profesor în cadrul facultății sau norei inculpatului, studentă la aceeași facultate. Instanța supremă a decis condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită, considerând irelevantă modalitatea de primire a foloaselor necuvenite. [137, p. 128-129]

În practica judiciară se întâlnesc numeroase cazuri în care funcționarul public care, ajungând în posesia folosului necuvenit, nu-l refuză, dar nici nu-și manifestă dorința de a-l primi, în mod expres, păstrându-și posibilitatea de a beneficia de el. În aceste cazuri instanța a constatat faptul că funcționarul a săvârșit infracțiunea de luare de mită, manifestată sub forma modalității de primire.

În acest sens, într-o speță, practica judiciară a decis că săvârșește infracțiunea de luare de mită, printr-o acțiune de primire, inspectorul din cadrul I.T.M. Timiș, cu atribuții de control, care a primit suma de 500 lei pentru a îndeplini un act contrar îndatoririlor sale de serviciu și a reduce amenda contravențională aplicată societății supuse controlului. Deși această decizie a fost contestată de inculpat, motivând că nu a pretins nicio sumă de bani de la denunțătoare, aceasta introducându-i o bancnotă în buzunar, instanța supremă a decis că acest aspect este lipsit de relevanță sub aspectul existenței infracțiunii de luare de mită, care s-a realizat prin modalitatea primirii. [47]

A treia modalitate de comitere a infracțiunii de luare de mită constă în acțiunea de acceptare de bani sau alte foloase necuvenite de către funcționarul public, care reprezintăconsimțirea funcționarului public de a primi foloasele necuvenite. Și în acest caz inițiativa aparține mituitorului, iar funcționarul public acceptă promisiunea. Modalitatea de acceptare a promisiunii de către funcționarul public poate fi expresă sau tacită, însă în oricare din modalități s-ar manifesta aceasta trebuie să fie fără echivoc.

Astfel, practica judiciară a considerat că săvârșește infracțiunea de luare de mită, printr-o acțiune de acceptare, și inculpata care, în calitatea sa de inspector pentru spațiul locativ la Primăria Municipiului Sighișoara, având printre atribuții și cea de propunere de atribuire a locuințelor persoanelor prevăzute în legislația specială, acceptă cererea unui pensionar, căruia îi repartizase o locuință, de a sprijini în același mod fiul șomer al unei prietene, în schimbul unor sume de bani. [137, p. 79]

Într-o altă speță, instanța a reținut fapta inculpatului, lucrător vamal, care a acceptat un folos material necuvenit în vederea încălcării îndatoririlor de serviciu, respectiv eliberarea de chitanțe vamale false. Această situație a intervenit într-o perioadă în care taxele vamale pentru importul de autoturisme au fost majorate, nefiind însă majorate și taxele vamale pentru importul de subansamble de autoturism. Folosindu-se de nemajorarea taxelor vamale pentru importul de subansamble de autoturism, inculpatul a sugerat proprietarilor mașinilor achiziționate din străinătate și care trebuiau să treacă prin punctul vamal, un procedeu de a se sustrage de la plata taxelor vamale majorate, de a prezenta facturi separate pentru caroserie și motor, deși autoturismele erau asamblate. Astfel, instanța supremă a decis că fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită, săvârșită prin modalitatea de acceptare. [45, p. 139-147]

În cadrul Noului CP român legiuitorul nu a mai incriminat nerespingerea promisiunii de bani sau alte foloase necuvenite de către funcționarul public, întrucât acesta a considerat căaceastă modalitate nu semnifică altceva decât o acceptare tacită. Eliminarea modalității „nerespingerii” reprezintă un progres al politicii penale, mulți autori considerand că existența în reglementarea anterioară a acestui concept de „nerespingere” este excesivă, iar în noua formătextul dobândește un câștig sub aspectul clarității și conciziei.

O atenție aparte suscită, menționează autorul V. Cușnir în acest sens, elementul provocării infracțiunii de corupție. [38, p. 28] În opinia autorului provocarea luării de mită urmărește, în primul rând, scopul de a fabrica probe artificiale privind vinovăția unui funcționar în săvârșirea unei fapte penale condamnabile sau, în al doilea rând, poate avea ca scop învinuirea unei persoane particulare în infracțiunea de dare de mită, în situația când subiect al acțiunilor de provocare este un funcționar. [38, p. 28] Autorul citat consideră că acțiunile de provocare a infracțiunii de corupție pot fi comise de orice persoană care întrunește condițiile prevăzute de lege pentru răspunderea penală. [38, p. 29]

Existența elementului material al laturii obiective a infracțiunii de luare de mită este condiționată de îndeplinirea cumulativă a unor condiții esențiale.

Prima condiție este ca pretinderea, primirea, acceptarea sau nerespingerea trebuie să aibăca obiect bani sau alte foloase.

Prin bani se înțelege orice monedă sau bancnotă română sau străină care este în circulație la un anumit moment îndeplinind funcția de plată. [148, p. 78]

Prin folos, într-un sens general, se înțelege un câștig material sau moral, un beneficiu, profit sau avantaj.

Totuși interpretarea noțiunii de „foloase” a ridicat numeroase controverse în literatura de specialitate privind stabilirea caracterului patrimonial, nepatrimonial al acestor foloase.

Astfel, o parte din doctrinari, printre care și A. Filipaș, consideră că expresia „alte foloase” se referă doar la foloasele patrimoniale. Atunci când face această afirmație, autorul are în vedere o interpretare sistematică, istorică și logică a noțiunii „alte foloase”, potrivit căreia doar folosul patrimonial a fost avut în vedere de către legiuitor când a construit această expresie. Pentru a-și argumenta afirmația autorul pornește de la momentul în care infracțiunea de luare de mită a fostintrodusă în sistemul dreptului penal român, respectiv în CP român de la 1864, care a avut la bază CP francez. CP francez de la 1810 stipula într-un mod foarte clar că ceea ce primește, pretinde sau nu respinge ca promisiune funcționarul este o valoare patrimonială, este un cadou, un dar în sens patrimonial care i se face funcționarului. Ideea textului francez era ca funcționarul să nu ia alte remunerații decât ceea ce i se cuvenea din serviciul pe care îl făcea, lucru care a fost preluat de legiuitorul român de la 1864. Deși în CP de la 1936 (art. 251 – „funcționarul care, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini sau a întârzia îndeplinirea unui act privitor la funcția sa, ori a face un act contrar îndatoririlor funcției sale, pretinde sau primește, fie direct, fie indirect, bani, bunuri, valori, comisioane sau orice alt folos ce nu i se cuvin după lege, ori acceptă o astfel de promisiune sau nu o respinge, săvârșește infracțiunea de luare de mită), 1968 și Noul CP român, nu s-a mai menținut exprimarea exactă, autorul consideră totuși că aceasta ar trebui restabilită pe

calea interpretării, întrucât sensul dat noțiunii de mită în dreptul penal a fost unul patrimonial. Acesta conchide că, în cazul în care funcționarul primește, pretinde ori acceptă un folos nepatrimonial, nu ne aflăm în prezența infracțiunii de luare de mită. [99, p. 448]

De asemeni și unii autori sovietici înțeleg prin „foloase” servicii cu caracter material, bilete pentru sanatoriu, acordarea de locuințe, abonamente la teatru etc. Tot ei susțin că uneori mita se camuflează sub formă de prime, salarizare prin cumul etc. În doctrina penală italiană se observăcă folosul poate fi primit și pentru un terț, atâta vreme cât își păstrează caracterul de retribuție față de funcționar, în sensul că acesta va avea un anumit avantaj (de exemplu, va fi iertat de o datorie) de pe urma folosului acordat terțului. Un autor german este de părere că obiectul mitei poate fi reprezentat și de foloase care numai indirect îmbunătățesc situația funcționarului (de exemplu, cadouri făcute soției, care conviețuiește cu funcționarul, cu știința acestuia și în legătură cu un act de serviciu). [92, p. 75]

O altă parte a doctrinei, bazându-se pe principiul că, dacă legiuitorul nu distinge, nici interpretul nu poate face distincție, consideră că foloasele avute în vedere de textul incriminator pot fi atât de natură materială, cât și de natură morală (de exemplu, acordarea unui titlu științific, distincții, poziții sociale, inclusiv obținerea unor foloase sexuale). [139, p. 115]

În ceea ce ne privește, achiesăm la ultimul punct de vedere și considerăm că foloasele, ce au format obiectul mitei, pot fi atât de natură patrimonială, cât și de natură morală, așa cum se stabilește și prin definiția termenului „folos”, care înseamnă un câștig material sau moral.

În concluzie, expresia „alte foloase” din cadrul textului art. 289 din Noul CP român are un conținut larg, referindu-se la avantaje de ordin patrimonial (bunuri, comisioane, plata unor datorii, lucrări gratuite, folosința gratuită a unei locuințe etc.) și nepatrimonial (acodarea unor distincții, titluri, grade, decorații). [199, p. 260] Prin noțiunea de „foloase nepatrimoniale”, legiuitorul a înțeles doar acele foloase care vor determina în viitorul apropiat sau îndepărtat apariția unor consecințe patrimoniale sau sociale, care, indirect, vor conduce la îmbunătățirea situației patrimoniale a funcționarului public. Foloasele cu caracter pur moral, care nu sunt în măsură să conducă la apariția unor consecințe patrimoniale sau sociale, care să influențeze în sens pozitiv situația patrimonială a funcționarului public, considerăm că nu se încadrează în sfera noțiunii de „foloase”, așa cum este definită în art. 289 Noul CP român.

Astfel, în practica judiciară s-a decis că prin „foloase”, în accepțiunea art. 254 alin. (1) CP român anterior [art. 289 alin. (1) Noul CP român], se înțelege și pretinderea ori primirea de sume de bani sub formă de împrumut, deoarece întrebuințarea lor o perioadă de timp este de natură a asigura un beneficiu celui care le obține pe această cale. Astfel, inculpata, având calitatea de șef al serviciului personal la o schelă de produse petroliere a pretins și primit diverse sume de bani de la șapte persoane pentru a le angaja la unitatea respectivă. Prima instanță a condamnatinculpata pentru săvârșirea, în concurs, a șapte infracțiuni de luare de mită. Întrucât apelul inculpatei a fost respins, aceasta a declarat recurs, invocând în apărarea sa că faptele reținute nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită, deoarece nu avea atribuții de angajare a personalului, această atribuție realizându-se de directorul unității, iar sumele de bani le-a primit sub formă de împrumut și nu pentru a facilita angajarea. Instanța supremă a reținut faptul că inculpata, potrivit fișei postului, avea și obligația de a face parte din comisia de examinare a noilor angajați, de a propune organigrama schelei și încadrarea personalului, ceea ce ne confirmă că inculpata avea îndatoriri de serviciu privind angajarea și încadrarea personalului în unitate, chiar dacă ordinele de angajare erau semnate de directorul unității. În ceea ce privește împrejurarea invocată de inculpată că a pretins și primit sume de bani sub formă de împrumut, din care pe unele le-a și restituit, instanța supremă consideră că nu prezintă relevanță, atât timp cât și împrumutul constituie un „folos” în sensul prevederilor art. 254 alin. (1) CP român anterior [art. 289 alin. (1) Noul CP român]. Ca urmare a celor expuse, instanța supremă a decis respingerea recursului, motivând că sumele de bani, obținute cu titlu de împrumut, au fost pretinse și primite de inculpată, în calitate de funcționar, pentru îndeplinirea unor acte din sfera atribuțiilor sale de serviciu. [137, p. 47-48]

Pentru a fi înlăturate controversele doctrinare sau de interpretare ale magistraților, privind stabilirea categoriei de foloase la care se referă art. 289 Noul CP român, respectiv foloase de natură patrimonială sau morală, consider că se impune definirea precisă a termenului „foloase” în cadrul normei de incriminare. Astfel, consider că ar trebui modificat și completat alineatul (1) al art. 289 Noul CP, având, în final, următorul conținut: „(1) Fapta funcționarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase, atât de natură patrimonială, cât și de natură morală, care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea

îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 5 la 15 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta”.

În literatura de specialitate au existat discuții referitoare la existența sau inexistența infracțiunii de luare de mită, determinată de valoarea folosului material.

Astfel, există opinii potrivit cărora nu există infracțiunea de luare de mită dacă funcționarul public primește un folos de valoare redusă, precum daruri ocazionale (cadouri cu ocazia zilei de naștere sau onomastice) sau daruri simbolice (un buchet de flori). Potrivit altor opinii, atât timp cât textul art. 289 Noul CP român nu face referire la valoarea obiectului mitei, acordarea unor astfel de atenții, atunci când acestea se fac în legătură cu îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, conduce la săvârșirea infracțiunii de luare de mită.

Pornind de la cele două opinii prezentate, considerăm că în cazurile în care valoarea folosului oferit este foarte redusă, respectiv are un caracter simbolic, cum ar fi: florile, mărțișoarele, bomboanele, dacă nu se constată o legătură directă între acestea și îndeplinirea unui act privitor la sarcinile de serviciu, nu ne aflăm sub incidența infracțiunii de luare de mită; în caz contrar sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii.

În acest sens, legiuitorul a stabilit care este natura juridică a acestor fapte prin art. 4 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, care stipulează faptul că persoanele prevăzute la art. 1 lit. a) si c), respectiv funcționarii publici și persoanele cu atribuții de control, au obligația de a declara, în termen de 30 de zile de la primire, orice donație directă sau indirectă sau daruri manuale primite în legătură cu exercitarea funcțiilor sau atribuțiilor lor, cu excepția celor care au o valoare simbolică.

Opinia noastră este în acord și cu practica instanței supreme care consideră că atâta vreme cât nu există o prevedere expresă în cadrul Noului CP român privind valoarea folosului material, respectiv art. 289 Noul CP român nu cere existența unei proporții între valoarea actului pretins de la funcționarul public și suma de bani sau folosul ilicit obținut de către acesta, conținutul infracțiunii se realizează. [141, p. 351]

În acest sens, s-ar impune modificarea legii penale prin precizarea în norma de incriminare, în mod expres, dacă valoarea folosului necuvenit determină existența infracțiunii de luare de mită, eliminând astfel existența unor soluții diferite ale instanțelor în acest sens. Astfel, consider că ar fi necesară introducerea în cadrul art. 289 Noul CP român a alineatului (21) cu următorul conținut „ Faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) nu constituie infracțiuni atunci când valoarea foloaselor necuvenite este redusă, având un caracter simbolic, și nu se constată o legătură direct între acestea și îndeplinirea actului privitor la îndatoririle de serviciu”.

A doua condiție privind existența elementului material al infracțiunii de luare de mită se referă la faptul că banii sau celelalte foloase pretinse, primite sau promise trebuie să fie necuvenite.

Foloasele pretinse, primite sau promise trebuie să nu fie prevăzute de lege a se percepe, ele trebuie să reprezinte o recompensă, o îmbogățire fără just temei, adică o sporire a averii funcționarului public în vederea realizării unor acte prin eludarea legii. Dacă făptuitorul pretinde, primește sau acceptă o sumă de bani sau alte foloase, care nu au caracter de recompense, retribuții pentru funcționarul public, ci au caracter de obligații nelegale, impuse persoanei care solicită realizarea unor acte prin eludarea legii, fapta nu constituie luare de mită, ci abuz în serviciu.

Pe bună dreptate s-a spus că banii sau foloasele sunt necuvenite nu numai atunci când pentru îndeplinirea unui act gratuit se pretinde sau se primește o retribuție, ci și atunci când se primește ceva peste ceea ce legal este datorat sau se acceptă, ori nu se refuză o promisiune care depășește ceea ce se datorează. [91, p. 137]

A treia condiție privind realizarea elementului material al infracțiunii de luare de mită se referă la faptul că pretinderea, primirea sau acceptarea se poate săvârși anterior, concomitent sau ulterior îndeplinirii, neîndeplinirii, urgentării sau întârzierii în îndeplinirea actului de serviciu al funcționarului public sau cu efectuarea unui act contrar atribuțiilor de serviciu.

Anterioritatea primirii folosului, în raport cu efectuarea actului pe care acel folos este destinat să-l remunereze, nu comportă nicio dificultate, sub aspectul stabilirii ei, atunci când există o singură remitere și un singur act de serviciu. Situația este mai complicată atunci când, pe parcursul unui interval de timp, pe de o parte, au avut loc mai multe remiteri succesive și, pe de

altă parte, funcționarul public a efectuat o pluralitate de acte specifice funcției sale, de asemeni eșalonate în timp. În această ipoteză, anterioritatea trebuie apreciată ținându-se seama de toate legăturile ce au existat între mituitor și funcționarul mituit, deoarece întrepătrunderea actelor de serviciu cu remiterile corespunzătoare poate fi relevantă pentru îndeplinirea acestei cerințe. Aplicabilitatea celor explicate mai sus o întâlnim în practica judiciară. Astfel, potrivit unei spețe din practica judiciară franceză, o societate din Reims, producătoare de vinuri, exporta produsele sale prin sucursala din Bordeaux, cu care lucra un agent comercial. Pentru a întreține bunăvoința directorului din Bordeaux, care nu părea interesat de vânzările în străinătate, agentul comercial, de mai mulți ani, își făcuse obiceiul de a înapoia acestui director o parte din comisioanele pe care le încasa societatea. Ambele persoane au fost condamnate pentru corupție (directorul – corupție pasivă și agentul – corupție activă). În recursul lor, aceștia au invocate lipsa unei condiții esențiale pentru consumarea infracțiunii și anume aceea a anteriorității primirii foloaselor față de actul de serviciu, întrucât fiecare sumă dată directorului era scoasă din comisionul de dupăexecutarea vânzării, constituind astfel o mulțumire, o atenție pe care legea penală franceză nu o pedepsește. Recursul a fost însă respins de către Curtea de Casație pentru motivul că, deși acest beneficiu valora o atenție pentru un act consumat, el antrena directorul pentru un viitor act al funcției sale, acordul fraudulos fiind reînnoit astfel periodic. [91, p. 138]

Potrivit afirmației că faptele incriminate prin art. 289 Noul CP român se pot comite și concomitent cu îndeplinirea actului de serviciu, menționăm o decizie a Tribunalului Suprem, care a considerat că fapta unui medic specialist în obstetrică-ginecologie de a primi de la douăpaciente, cărora urma să le întrerupă legal cursul sarcinii și care fuseseră anesteziate, unele sume de bani „pentru a lucra mai atent” constituie infracțiune de luare de mită. În motivarea acestei soluții se arată că, din moment ce prin art. 256 CP român anterior (în Noul CP penal român se regăsește în cadrul art. 289) s-a creat un regim derogator de la dispozițiile art. 254 CP român anterior (art. 289 Noul CP român) doar pentru cazul în care funcționarul a primit folosul dupăîndeplinirea actului ce intră în atribuțiile sale de serviciu, rezultă că primirea folosului nu numai anterior, ci și concomitent îndeplinirii acelui act realizează infracțiunea de luare de mită. [92, p. 84]

În jurisprudență s-a decis că fapta de a pretinde și primi un folos necuvenit de către un funcționar public, după îndeplinirea, în parte, a unei îndatoriri de serviciu, dar înainte de finalizarea ei, constituie infracțiunea de luare de mită. Astfel, aprobarea de către funcționarul public competent a unei cereri, dar refuzul de a comunica petiționarului soluția înainte de a i se da o sumă de bani, înseamnă a condiționa îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu de un folos material, și nu a primit folosul ca răsplată necuvenită pentru îndeplinirea acelui act. [139, p. 117]

Spre deosebire de CP român anterior care prevedea că fapta incriminată prin art. 254 (art. 289 Noul CP) nu se poate comite ulterior îndeplinirii, neîndeplinirii sau întârzierii îndeplinirii actului de serviciu ori efectuării unui act contrar îndatoririlor de serviciu, se poate observa căpotrivit Noului CP român faptele incriminate prin art. 289 se pot comite și ulterior îndeplinirii, neîndeplinirii, urgentării sau întârzierii îndeplinirii actului de serviciu ori efectuării unui act contrar îndatoririlor de serviciu. Acest lucru este posibil datorită faptului că în Noul CP român primirea de foloase necuvenite nu mai este incriminată ca infracțiune de sine stătătoare. În acest sens, în art. 289 din Noul CP român legiuitorul a comasat atât reglementarea prevăzută în art. 254 (luarea de mită) CP român anterior (art. 289 Noul CP român), cât și cea prevăzută în art. 256 (primirea de foloase necuvenite) din cadrul CP român anterior.

O ultimă condiție necesară realizării elementului material al infracțiunii de luare de mită se referă la faptul că actul pentru a cărui îndeplinire, neîndeplinire, urgentare sau întârziere funcționarul public pretinde, primește sau acceptă bani sau alte foloase, trebuie să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale acestuia, adică să fie un act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau contrar acestor îndatoriri. În cazul nerealizarii acestei condiții nu va exista infracțiunea de luare de mită.

Pornind de la această condiție, considerăm că, într-o primă etapă, este necesar sădeterminăm care sunt actele care intră în sfera îndatoririlor de serviciu ale funcționarului public.

Astfel, în doctrină s-a stabilit că prin termenul de îndatorire de serviciu se înțelege orice atribuție a cărei îndeplinire sau neîndeplinire este impusă prin atribuțiile stabilite prin lege sau prin fișa de post pentru funcția respectivă.

Astfel, și practica judiciară consideră că pentru existența infracțiunii de luare de mită se impune îndeplinirea condiției ca pretinderea, primirea sau acceptarea să se realizeze în legătură

cu îndeplinirea unui act cu privire la îndatoririle de serviciu. În acest sens, instanța supremă a decis condamnarea pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită a inculpatului, administrator al unei societăți comerciale, având ca obiect și jocuri de întrajutorare, care a pretins și primit de la 12 persoane, în mod repetat, diferite sume de bani, pentru a le asigura premierea anticipată, prin înscrierea într-o evidență specială, ceea ce nu s-a mai realizat datorită încetării jocului respectiv. [42, p. 58-59]

De asemeni, practica judiciară este cea care stabilește că infracțiunea de luare de mităexistă și în cazul în care funcționarului public i s-a dat spre îndeplinire o sarcină temporară, cum este cazul inculpatului, care având calitatea de lăcătuș mecanic, a primit dispoziția de la șeful ierarhic de a asigura pentru o perioadă de timp paza secției.

În același timp, practica judiciară a stabilit că pretinderea sau primirea de către un funcționar public pentru a îndeplini un act cu privire la care are atribuții de serviciu limitate la realizarea actului final, constituie, de asemenea, infracțiunea de luare de mită. Astfel, inculpatul, șef la biroul parcaje din cadrul Administrației Domeniului Public al sectorului 4 București, a pretins suma de 2.000.000 lei de la B.M., pentru a aviza favorabil obținerea autorizației de parcare în fața magazinului său, fiind apoi prins, în flagrant, în timp ce primea 1.000.000 lei din banii ceruți. Întrucât prima instanță l-a condamnat pe inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită, acesta a declarat apel, care de asemeni a fost respins. Declarând recurs, inculpatul a invocat, în apărarea sa, faptul că fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de primire de foloase necuvenite (infracțiune prevăzută de CP român anterior), întrucât nu avea atribuția de a elibera autorizația de parcare. Instanța supremă a reținut faptul că inculpatul, în calitatea sa de șef al biroului parcaje, avea obligația înregistrării cererii de obținere a autorizației de parcare, verificării situației reale din teren și întocmirii unei note de constatare, finalizatăprintr-o propunere adresată Administrației Străzilor. Rezultând că, prin acordarea avizului său favorabil, în lipsa căruia cererea de obținere a autorizației nu putea fi supusă aprobării, inculpatul avea atribuții limitate de rezolvare a cererii pentru aprobarea căreia a pretins bani, este evident că el a condiționat îndeplinirea uneia dintre atribuțiile funcției sale de primirea acelui folos material. În baza acestor considerente, instanța supremă a decis respingerea recursului inculpatului întrucât fapta acestuia de pretindere și primire bani pentru îndeplinirea unui act, care intra doar limitat în sfera atribuțiilor sale de serviciu, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) CP român anterior [art. 289 alin. (1) Noul CP

român]. [44, p. 40-41]

O altă problemă care a provocat controverse în practica judiciară este dacă funcționarul public aflat în concediu, medical sau de odihnă, care nu și-a reluat temporar sarcinile de serviciu, poate săvârși infracțiunea de luare de mită. Au existat opinii potrivit cărora în acest caz există infracțiunea de luare de mită, însă au fost și opinii contrare acestei păreri.

Susținătorii primului punct de vedere, la care achiesăm și noi, au afirmat că atât concediul medical, cât și concediul de odihnă nu determină întreruperea sau suspendarea raporturilor de muncă și a funcției deținute. Conform legii, pe perioada efectuării concediului, beneficiarul acestuia nu mai este obligat să-și exercite atribuțiile de serviciu, însă nici nu i se interzice exercitarea activității specifice funcției. Cum legea nu prevede invalidarea actelor efectuate de către funcționarul public aflat în concediu, aceste acte nu vor fi nule și nici anulabile pe acest temei. Practica a arătat că există numeroase cazuri în care, fără o întrerupere oficială a concediului, funcționarul public a efectuat fie din inițiativă proprie, fie la cererea conducerii unității, acte corespunzătoare funcției sale, fără ca acestea să fie invalidate din acest motiv, ele producându-și deplin efectele juridice. Astfel, putem conchide că pentru existența infracțiunii de luare de mită, legea cere numai ca actul negociat de funcționarul public corupt, în schimbul banilor sau al altor foloase primite, pretinse sau acceptate, să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale acestuia, adică să fie un act privitor la îndatoririle de această natură sau un act contrar acestor îndatoriri, nu și ca subiectul activ al infracțiunii să se afle în timpul serviciului. De asemeni, autorii acestei opinii susțin ideea potrivit căreia dacă funcționarul public aflat în concediu nu poate săvârși infracțiunea de luare de mită, aceasta înseamnă că indirect ar fi