Bancruta Frauduloasă

Cap. I GENERALITĂȚI

Secț.1 Noțiuni introductive

Trecerea la economia de piață a determinat apariția uneia dintre cele mai importante legi menite să creeze acest nou cadru economic, să pună capăt centralizării și să dea frâu liber comercianților. Este vorba de Legea nr. 31 din 16 nov. 1990 privind societățile comerciale, modificată de-a lungul anilor și republicată în Monitorul Oficial nr. 33 din 29 ian. 1998, modificată ulterior prin Legea nr. 99/1999.

În titlul al VIII-lea, legea prevede diferite infracțiuni în legătură cu activitatea de comerț. Am ales pentru studiu infracțiunea de bancrută frauduloasă, incriminată în art. 276.

Conform acestui text, se pedepsesc cu închisoarea de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de bancrută frauduloasă, constând în una din următoarele fapte:

a) falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor societății, ori ascunderea unei părți din activul societății; înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societății, în alt act ori în bilanțul contabil a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșite în vederea diminuării aparente a valorii activelor.

b) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăți, a unei părți însemnate din active

Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor societății sau arondarea unei părți din activul societății, înfățișarea de datorii inexistente sau prevederea în registrele societății a unui alt act sau bilanț, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracțiunii de bancrută frauduloasă prevăzută și pedepsită în Legea societăților comerciale.

În această formă nu este necesară existența falimentului declarat, dar trebuie constatată o stare de nesolvabilitate comercială a firmei, prin orice mijloace, decurgând din registrele deficitare, contracte ruinătoare obținute prin mijloace frauduloase (fals, uz de fals, înșelăciune), imposibilitatea achitării împrumuturilor la scadență, fiind indiferent că s-au făcut și plăți până în momentul cercetării penale.

În aceste condiții funcționarul care falsifică înscrisuri ce servesc la prezentarea unor plăți inexistente sau la prezentarea unor sume nedatorate în scopul obținerii de credite este coautor43.

O bancă este considerată în stare de faliment dacă nu a avansat integral creanțe certe, lichide și exigibile de cel puțin 30 de zile sau dacă valoarea obligațiilor băncii depășește valoarea activului său44.

Banca Națională are competența exclusivă de autoapărare a funcționării băncilor și răspunde de supravegherea prudențială a băncilor pe care le-a autorizat să opereze în țară.

Banca Națională elaborează reglementări privind monitorizarea, controlul tranzacțiilor valutare pe teritoriul țării și emite autorizații pentru transferuri în străinătate, tranzacții pe piețele valutare și alte operațiuni specifice.

În cazul infracțiunilor cu element bancar, organul de cercetare penală trebuie să verifice mai ales respectarea reglementărilor legale privind capitalul social și componența acționariatului, existența unui sistem adecvat de evidență și control care să permită supravegherea și gestionarea riscurilor excesive de credit ce pot aprecia în urma acordării unor împrumuturi mari; limitele acestor împrumuturi, analiza plasamentelor efectuate, natura disponibilităților, a depozitelor și împrumuturilor, în genere a tuturor angajamentelor anuale; respectarea normelor metodologice și a precizărilor emise de BNR privind întocmirea bilanțurilor contabile și a raportărilor financiar-contabile periodice.

Răspunderea pentru organizarea contabilității băncilor revine administratorului, respectiv persoanei care are obligația gestionării patrimoniului băncii.

Din punctul nostru al analizei, cele mai importante ar fi operațiunile cu clientela, și care constau în operațiuni de creditare, de dare și luare de împrumuturi cu clientela financiară; operațiuni de pensiune, operații de cont curent, de depozit.

Analiza infracțiunilor specifice trebuie să determine, în esență fondul comercial, care reprezintă partea din fondul total de comerț care nu figurează în cadrul celorlalte elemente de patrimoniu, dar care concură la menținerea sau la dezvoltarea potențialului băncii, cum sunt: clientela, vadul, reputația și alte elemente necorporale care se înregistrează în contabilitate într-un cont distinct de imobilizării necorporale.

Responsabilitățile privind spălarea banilor45 privesc orice suspiciune că o operațiune care urmează să aibă loc are drept scop o fraudă: schimbul sau transferul de valori cunoscând că acestea provin din săvârșirea unor anumite infracțiuni enumerate în lege, toate acestea fiind săvârșite în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a acestora (precum și în scop de tăinuire sau b#%l!^+a?b#%l!^+a?favorizare a persoanelor implicate sau presupuse că s-ar sustrage consecințelor juridice ale faptelor b#%l!^+a?lor).

Deși O.N.P.C.S.B., ca organ de specialitate, are ca obiect de activitate prevenirea și combaterea acestor infracțiuni, în esență el „transmite” Doar informațiile „de îndată” Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție, rolul său judiciar fiind – în actualul cadru legislativ – mai redus chiar decât al unui organ de constatare, nefiind de un efectiv, real și masiv judiciar – așa cum nu se poate spune despre alte organe de constatare.

Referitor la accesul la baza de date a persoanei juridice constatăm că toate dispozițiile din legile speciale se subsumează principiului constituțional al percheziției dispuse de magistrat.

Dezvăluirile pleacă din momentul unei urmăriri penale începute, iar accesul la contul bancar nu se poate face decât strict limitat de o acțiune penală pusă în mișcare, în cadrul procedurii judiciare în care avem un inculpat, numai cu privire la acel inculpat, și numai cu privire la contul respectiv suspectat, în condițiile aprobate de BNR.

Particularități ale expertizelor financiar-contabile

În mod curent, obiectivele expertizelor în acest domeniu sunt defectuos formulate, păcătuind prin prolixitate sau prin întrebări cu o sferă prea largă, și deci la care este greu de răspuns46. Astfel, obiecțiile acestui gen de expertize sunt rareori formulate corect, iar concluziile rapoartelor nu pot răspunde punctual la întrebările organului solicitat, fiind chiar reformulate de expert.

Apreciem că ele sunt obligatorii a fi dispuse, organul de cercetare neputându-se mărgini la concluziile altor organe. Pentru instanță, orice alte elemente extrajudiciare nu pot fi decât un început de probă.

Expertiza este un mijloc de probă care se administrează în cursul procesului penal, „deci pentru a fi dispusă este necesar ca procesul penal să fie declanșat”47.

Or, lucrătorii din formațiunile operative financiare nu pot efectua acte de urmărire penală, ci doar acte pregătitoare începutului procesului penal, apreciază specialiștii Ministerului Finanțelor.

Considerăm că nici un alt organ decât cele judiciare (organ de urmărire penală – alin. 1 art. 224 C. pr. pen., lucrători operativi M.I. anume desemnați – alin. 2; lucrătorii operatori cu atribuții în domeniul siguranței naționale anume desemnați – alin. 2 teza II) nu pot întocmi procese-verbale cu valoarea celui arătat în art. 224 alin. 3 C. pr. pen.

Orice altă activitate este o activitate cantonată actelor de constatare sau actelor de sesizare conform Codului de procedură penală.

Oricum, concluzia Direcției juridice din Ministerul Finanțelor este corectă: momentul la care se poate dispune expertiza contabilă se poate situa numai după începerea urmăririi penale, abia după declanșarea procesului penal, nu și în timpului efectuării actelor premergătoare. Ca mijloc de probă judiciară penală, expertizele pot fi dispuse doar de lucrători anume desemnați, care lucrează în cadrul formațiunilor de cercetare penală ale inspectoratelor de poliție, nu și de restul lucrătorilor de poliție.

Prin scopul urmărit, expertiza tehnică este un element poziționat spre finalul urmăririi penale, și nu la începutul acesteia, pentru că numai plecând de la indiciile tehnice anterioare poți ști ce să ceri expertului, și anume indicarea obiectului exact al raportului, întrebările concrete la care specialistul trebuie să răspundă, descriind clar operațiunile de efectuare.

În raportul de expertiză trebuie prezentate atât poziția (probele) acuzării, cât și toate explicațiile părților (la aceste cauze), precum și analiza acestor obiecții sau explicații pe baza celor constatate de expert48.

În încheierea activității, ancheta trebuie să verifice dacă planul de cercetare a fost respectat, dacă, în funcție de complexitatea cauzelor, au fost înlăturate versiunile neconfirmate, dacă problemele inițiale au fost lămurite, dacă au fost întreprinse toate acțiunile; într-un cuvânt dacă conturul infracțional creionat inițial s-a transformat într-o certitudine. Folosirea mijloacelor tehnice a fost numai un instrument în mâna organului de cercetare penală: cu ajutorul apărării, al tuturor obiecțiilor, lămuririlor și probelor aduse, și numai cu ajutorul acesteia, se poate spune că s-a reușit înlăturarea oricăror obstacole în aprecierea corectă și calificarea în drept a faptelor săvârșite. Numai astfel se poate ajunge la o corectă pedeapsă, la o corectă dozare a sancțiunii în raport cu pericolul social al faptei și cu persoana făptuitorului.

Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor societății sau ascunderea unei părți din activul societății, înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societății, un alt act sau bilanț, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracțiunii de bancrută frauduloasă, prevăzută și pedepsită în art. 208 al Legii societăților comerciale.

În această formă nu este necesară existența falimentului declarat al societății, starea de nesolvabilitate comercială a firmei, constatată prin orice mijloace de probă, decurgând din:

– registrele economico-financiare deficitare;

– contractarea de împrumuturi ruinătoare obținute prin mijloace frauduloase (fals, uz de fals, înșelăciune);

– imposibilitatea achitării împrumuturilor la scadență, fiind indiferent că s-au făcut și plăți până în momentul urmăririi penale.

Este co-autor funcționarul care falsifică înscrisuri servind la înfățișarea de plăți inexistente sau la prezentarea în registrele societății a unor sume nedatorate, în scopul obținerii de credite. b#%l!^+a? b#%l!^+a?

În absența oricărei distincții în lege, calitatea de subiect al infracțiunii o are orice persoană vinovată de bancrută frauduloasă, și nu numai patronul, ce dispune falsificarea și au semnat b#%l!^+a?balanțele de verificare (pe anii 1994-1995) la indicatorii de evidență, pentru ca firma să apară profitabilă, folosind actele pentru obținerea frauduloasă a creditului sau folosind acte false de garanție a creditelor.

Judecătoria sectorului 5 București, sent. pen.nr.1516 din 6 iunie 1997

Notă: După revizuirea Constituției sintagma de siguranță națională a fost înlocuită cu aceea de securitate națională . Cf. art. 27, 31, 41, 53, 119 din Constituție.Vezi și C. Const. , dec. nr. 37 din 29 ianuarie 2004, M. Of. nr. 183 din 3 martie 2004.

– Prin Ordonanța de urgență nr. 32, publicată în Monitorul Oficial nr.133 din 27 iunie 1997 au fost abrogate art. 205-209 ale Legii nr. 31/16.XI.1990; Ordonanța a fost aprobată și modificată prin Legea nr. 195, publicată în Monitorul Oficial nr. 335 din 28.XI.1997. Pct.11 al ordonanței dispune abrogarea art. 205-207 și 209 al legii.

Ulterior, Legea nr.31 din 16 noiembrie 1990 a fost republicată în Monitorul Oficial nr.33 din 29.011998.

În speță, Tribunalul București, Secția I penală, prin decizia nr. 140 A din 2.02.1998 (dosar nr. 3860/1997), a achitat în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. b C. pr. pen. pentru această infracțiune.

După ce vom prezenta elementele constitutive ale infracțiunii de bancrută frauduloasă în ansambul ei, vom rezerva cîte un capitol separat pentru fiecare modalitate a laturii obiective.

Secțiunea 2 Obiectul juridic special

Prin obiectul juridic al unei infracțiuni înțelegem valorile și relațiile sociale de protecție, ocrotite prin incriminarea respectivă. Desigur că obiectul juridic general este ocrotirea valorilor prevăzute în art.1 Cod penal.

În materia pe care o analizăm, obiectul juridic (cel special, deci) are un conținut complex:

-în principal sunt ocrotite relațiile sociale cu privire la încrederea publicului în societățile comerciale, asigurându-se funcționarea normală și legală a societăților comerciale; sunt sancționate astfel faptele de falsificare, distrugere și sustragere a evidențelor societății;

-în secundar sunt ocrotite relațiile sociale cu privire la protejarea intereselor legitime ale celor implicați în activitățile unei societăți: asociați, acționari, deținători de obligațiuni, terți creditori ai societății comerciale române și statul român; sunt sancționate astfel faptele de ascundere a unei părți a activului, înfățișarea unor datorii inexistente și înstrăinarea unei părți însemnate a activului societății.

Secțiunea 3 Obiectul material

Prin obiectul material al unei infracțiuni înțelegem entitatea materială lezată ca urmare a săvârșirii infracțiunii.

Obiectul material al infracțiunii de bancrută frauduloasă trebuie să-l analizăm în funcție de modalitatea de săvârșire:

-pentru acțiunea de falsificare, distrugere sau sustragere, obiectul material îl constituie evidențele societății;

-pentru modalitatea constând în prezentarea unor datorii ireale, obiect material este chiar patrimoniul societății comerciale, cu activul și pasivul său;

-pentru modalitățile constând în înstrăinarea unei părți din patrimoniu în frauda creditorilor, obiectul material este numai activul societății comerciale.

Secțiunea 4 Subiecții infracțiunii

Subiectul activ al infracțiunii este persoana fizică care săvârșește în mod nemijlocit o infracțiune (autorul) sau participă la săvârșirea acesteia (coautorul, instigatorul sau complicele). Poate fi subiect activ al infracțiunii de bancrută frauduloasă orice persoană care întrunește cele trei condiții generale prevăzute de lege: vârsta minimă (art.99 Cod penal), responsabilitatea și libertatea de voință și acțiune.

Participația este posibilă sub orice formă: proprie (când infracțiunea se săvârșește cu intenție) sau improprie (când fapta constă într-o omisiune și se săvârșește din culpă).

Subiectul pasiv al infracțiunii este persoana fizică sau juridică vătămată (victima). Prin infracțiunea de bancrută frauduloasă, subiect pasiv principal este statul ca titular al valorii sociale proteguite, iar subiect pasiv secundar poate fi: societatea comercială, acționarii sau asociații, deținătorii de obligații sau respectiv terții creditori ai societății comerciale. b#%l!^+a? b#%l!^+a?

Secțiunea 5 Latura obiectivă

Prin latura obiectivă înțelegem totalitatea cerințelor și condițiilor privitoare la existența faptei penale ca act extrem de conduită ilicită, ca exprimare obiectivă (fizică) a ilicitului penal. b#%l!^+a?

Latura obiectivă cuprinde în mod necesar trei elemente: elementul material, urmarea imediată și raportul de cauzalitate între acestea.

Elementul material al infracțiunii de bancrută frauduloasă constă în săvârșirea uneia din următoarele modalități alternative:

-falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor societății;

-ascunderea unei părți din activul societății;

-înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societății, în alt act ori ori în bilanțul contabil a unor sume nedatorate;

-înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăți, a unei părți însemnate din active.

În cazul în care o persoană ar săvârși două sau mai multe din modalitățile prevăzute mai sus, în aceleași împrejurări (de loc, timp, etc.) va exista o singură infracțiune de bancrută frauduloasă.

Pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni trebuie întrunite, cumulativ, următoarele condiții:

a) în cazul primei modalități: să se săvârșească o faptă în una dintre următoarele modalități alternative:

-falsificare, distrugere sau sustragere

-acțiunea să privească documente oficiale ale societății comerciale (registre, documente contabile, etc.)

b) în cazul celei de-a doua modalități: să se săvârșească o faptă de ascundere a unei părți din activul unei societăți comerciale, indiferent de forma juridică a acesteia; fapta trebuie să constea numai în fapte comisive de tăinuire, de sustragere vederii a bunurilor ca atare

c) în cazul celei de-a treia modalități: să se săvârșească o faptă în una din următoarele modalități alternative:

-înfățișarea unor datorii inexistente ca aparținând societății;

-prezentarea în registrele societății, în alt act ori în bilanțul contabil a unor sume nedatorate ca făcând parte din pasivul societății;

-să nu fie vorba de o simplă omisiune sau o eroare de evidențiere în acte, ci de o activitate comisivă a făptuitorului.

d) în cazul celei de-a patra modalități:

-să se săvârșească o faptă de înstrăinare, sub orice formă, a unor bunuri care fac parte din activul societății;

-această faptă să aibă ca urmare materială o înstrăinare a unei părți însemnate din activul societății comerciale;

-cei păgubiți prin fapte de înstrăinare să fie terții creditori ai societății;

-fapta să fie săvârșită după declararea societății în stare de faliment de către instanța judecătorească.

În practica judecătorească s-a stabilit că vom avea o bancrută în modalitatea art. 276 lit. a din Legea 31/1990 când se ascunde o parte din activul societății cu consecința neplății impozitului către stat dacă există posibilitatea probării unei acțiuni, urmărind sau acceptând o viitoare încetare totală a plății, sau când se încearcă păgubirea creditorilor prin nerespectarea sau amânarea plății acestora, sau înstrăinarea de active în frauda creditorilor achitând alte datorii ori efectuând cheltuieli personale cunoscând starea de insolvabilitate a societății.

Va exista bancruta din lit. b când înstrăinarea are loc din momentul deschiderii procedurii de faliment, adică de la ridicarea dreptului de administrare și dispoziție a bunurilor (art. 78 Legea falimentului), dar numai dacă sunt afectate drepturile creditorilor. Astfel, nu va fi sancționat conducătorul societății care înstrăinează bunuri, chiar și după ridicarea dreptului de dispoziție, în vederea creșterii averii sale, deci a creșterii posibilităților de dezdăunare a creditorilor.

Mai arătăm că, pentru existența infracțiunii, nu se cere ca aceasta să fie săvârșită în anumite condiții de loc, timp, mijloace. De acestea se va ține seama însă în activitatea de individualizare judiciară a pedepsei, conform art. 72 Cod penal.

Secțiunea 6 Latura subiectivă

Prin latura subiectivă a unei infracțiuni, înțelegem atitudinea mentală cu caracter antisocial a persoanei care săvârșește o faptă prevăzută și pedepsită de legea penală.

Ea include trei elemente: elementul subiectiv (moral), mobilul și scopul săvârșirii infracțiunii.

Elementul subiectiv al infracțiunii rezultă din coroborarea elementului material cu dispozițiile art. 19 Cod penal și diferă în funcție de modalitatea concretă de săvârșire. b#%l!^+a? b#%l!^+a?

-în primele trei modalități infracțiunea se săvârșește cu forma de vinovăție a intenției, directă sau indirectă, când fapta este comisivă; atunci cînd fapta constă într-o omisiune, ea poate fi săvârșită atât cu intenție cât și din culpă; nu interesează scopul sau mobilul săvârșirii faptei, dar de acestea se va ține seama la individualizarea judiciară a pedepsei.

-în ultima modalitate, înfracțiunea se săvârșește numai cu forma de vinovăție a intenției directe, dată de prezența scopului săvârșirii faptei, acela de a-i frauda pe terții creditori.

Menționăm că esența bancrutei constă că întotdeauna vom avea ca premise o intenție b#%l!^+a?frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării, chiar viitoare, a creditorilor – art. 276 lit.a – și o intenție frauduloasă (manifestă), prin înstrăinarea în frauda creditorilor – art. 276 lit.b.

Secțiunea 7 Formele infracțiunii

Actele preparatorii sunt acele acte prin care se pregătește săvârșirea infracțiunii, prin care se creează condițiile și se apropie mijloacele necesare înfăptuirii infracționale. Ele nu sunt sancționate.

Tentativa este acea încercare nereușită a infracțiunii, constând conform art. 20 al. 1 Cod penal în punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care a fost întreruptă sau nu și-a produs rezultatul. Tentativa nu este incriminată în cazul infracțiunii de bancrută frauduloasă.

Consumarea este forma tipică a infracțiunii, constând în faptul că iter criminis atinge ultima etapă externă, fie prin atingerea rezultatului (când este vorba de o infracțiune materială), fie prin executarea integrală (când este vorba de o infracțiune formală). Vom dezbate aceste aspecte pentru fiecare din cele patru modalități ale infracțiunii analizate.

Epuizarea infracțiunii de bancrută frauduloasă se prezintă sub forma continuării infracțiunii după momentul consumării. Și acest aspect îl vom analiza în particular.

Cap. II FALSIFICAREA, SUSTRAGEREA SAU DISTRUGEREA EVIDENȚELOR SOCIETĂȚII

Sectiunea 1 Elementul material

În prima modalitate de săvârșire a infracțiunii de bancrută frauduloasă, legiuitorul a prevăzut trei acțiuni alternative:

-“falsificarea” are înțelesul stabilit de art. 288 Cod penal care incriminează infracțiunea de fals material în înscrisuri oficiale. Dat fiind faptul că în cazul de față obiectul falsului îl constituie evidențele societății comerciale, infracțiunea de bancrută frauduloasă în această variantă constituie o incriminare specială față de cea din art. 288 Cod penal și va apare ca o infracțiune complexă în sensul dispozițiilor art. 41 alin. 3 Cod penal.

Prin urmare, raportându-se la dispozițiile art. 288 Cod penal, falsificarea evidențelor societății se poate realiza prin contrafacerea scrierii sau a subscrierii, ori prin alterarea evidențelor societății în orice mod, de natură să producă consecințe juridice.

-“sustragerea” are același înțeles cu cel stabilit de art. 208 Cod penal care incriminează furtul. Și în această variantă infracțiunea este complexă, incluzând în conținutul său infracțiunea de sustragere sau distrugere de înscrisuri prevăzută de art. 242 Cod penal, față de care apare ca o incriminare specială.

-“distrugerea” are înțelesul stabilit de art. 217 Cod penal care incriminează infracțiunea de distrugere.

Precizările de mai sus în legătură cu conținutul complex își păstrează valabilitatea și în acest caz.

Ca să stabilim conținutul infracțiunii, trebuie să vedem ce se înțelege prin evidențele societății, care sunt termenele de păstrare și cui revine această responsabilitate.

Pentru existența infracțiunii, este necesar ca în toate cele trei variante ale primei modalități fapta să se refere la evidențele societății. Intră în această categorie:

-registrul jurnal, registrul inventar și cartea mare, documentele justificative pentru operațiile patrimoniale ale societății comerciale, bilanțurile întocmite periodic și alte documente contabile oficiale prevăzute de Legea contabilității nr. 82/1991 și Regulamentul de aplicare a ei necesare pentru controlul asupra operațiunilor patrimoniale ale societății comerciale;

-în cazul societăților pe acțiuni și a societăților în comandită pe acțiuni intră în categoria analizată și: registrul acționarilor, registrul ședințelor și deliberărilor adunărilor generale, registrul ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, registrul obligațiunilor – ținute de consiliul de administrație registrul ședințelor și deliberărilor comitetului de donație – ținut de acesta, registrul deliberărilor și controalelor cenzorilor – ținut de ei;

-în cazul societăților cu răspundere limitată cu mai mulți asociați – și registrul asociaților, ținut de aministrator; b#%l!^+a? b#%l!^+a?

-alte evidențe, documente, registre prevăzute în contractul de societate sau statut.

Toate aceste evidențe se păstrează în arhivă timp de 10 ani de la ultima viză anuală în registru, respectiv de la ultima operație în evidență (art. 30 Cod comercial); corespondența societății se păstrează tot 10 ani; facturile pentru mărfurile cumpărate se păstrează 2 ani; bilanțul contabil și actele justificative pentru operațiunile patrimoniale împreună cu registrele în care sunt operate se păstrează 10 ani; statele de salarii și bilanțul contabil anual se păstrează 50 ani (art. 25 și 30 al. 2 Legea 82/1991)

După lichidarea societății în nume colectiv, societății în comandită simplă și a societății cu răspundere limitată, actele necesare asociaților vor fi luate de aceștia, iar restul se vor depune la b#%l!^+a?unul dintre ei, desemnat de majoritatea asociaților (art. 184 Legea 31); pentru societăți pe acțiuni și societăți în comandită pe acțiuni, toate registrele și documentele se depun la Registrul Comerțului unde vor putea fi consultate de cei interesați cu autorizarea instanței. Termenul general de păstrare este de 5 ani; dacă legea prevede termene mai mari, cum am arătat mai sus, vor fi respectate acestea din urmă.

Sectiunea 2 Urmarea imediată

În oricare variantă din prima ei modalitate, infracțiunea de bancrută frauduloasă este o infracțiune de rezultat și urmare materială imediată ce constă în evidențe cu conținutul alterat prin falsificare, sau evidențe dispărute ca urmare a sustragerilor, sau evidențe distruse total sau parțial ori aduse în stare de neîntrebuințare.

Sectiunea 3 Raportul de cauzalitate

Între elementul obiectiv și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, care urmează a fi stabilit și dovedit de către organele judiciare.

Dacă fapta va întruni și elementele constitutive ale unei infracțiuni mai grave (ex: tâlhărie), va exista un concurs ideal de infracțiuni, fiind lezate obiecte juridice diferite.

Sectiunea 4 Consumarea

Consumarea infracțiunii are loc în momentul în care, săvârșind fapta, se produc actele falsificate, dispar acte prin sustragere, actele sunt distruse ori alterate.

Indiferent că este falsificat, sustras sau distrus un singur act sau mai multe în aceleași împrejurări, va exista o singură infracțiune.

Sectiunea 5 Epuizarea

Infracțiunea în această modalitate este susceptibilă de săvârșire sub forma infracțiunii continuate în sensul art. 41 alin.2 Cod penal, dacă la diferite intervale de timp se comit oricare dintre cele trei variante faptice. În acest caz, infracțiunea se epuizează (săvârșește) la data ultimului act consumat.

Sectiunea 6 Ascunderea unei părți din activul societății

Elementul material

În cea de-a doua modalitate, infracțiunea de bancrută frauduloasă se săvârșește prin ascunderea unei părți din activul societății.

Lămurim următorii termeni:

-prin “ascundere” înțelegem acțiunea de tăinuire, de a sustrage vederii;

-prin “activul societății” înțelegem elementele patrimoniale evidențiate ca drepturi în registrul inventar al societății și în bilanțurile contabile întocmite periodic; este vorba de: bunurile mobile și imobile, numerarul existent în casa societății/contul bancar, titlurile de credit, creanțele societății împotriva terților sau a acționarilor/asociaților pentru vărsăminte neefectuate, drepturi de proprietate intelectuală, secrete de fabricație, clientelă, drepturi de concesiune sau de închiriere, alte drepturi reale sau de creanță.

În mod concret, ascunderea unei părți din activul societății se realizează fie prin neevidențierea unor bunuri în inventarul și bilanțul contabil al societății, fie prin evidențierea acestora cu o valoare mult diminuată față de valoarea lor reală.

În ce privește această de-a doua variantă de realizare, menționăm:

a) pentru societățile cu capital integral sau majoritar de stat, Guvernul stabilește prin hotărâri periodice, în raport de evoluția ratei inflației, criteriile de evaluare și reevaluare; b#%l!^+a? b#%l!^+a?

b) în rest trebuie să se țină seama de reglementările din Legea 82/1991:

-înregistrarea în contabilitate se face cronologic și sistematic, potrivit planurilor de conturi și normelor emise de Ministerul Finanțelor, pe bază de documente justificative în care se consemnează orice operațiune patrimonială în momentul efectuării ei;

-înregistrarea în contabilitate a bunurilor mobile și imobile se face la valoarea de achiziție, de producție sau la prețul pieței, după caz, iar creanțele și datoriile se înregistrează la valoarea lor nominală;

-nu se admit compensări între elemente de activ și de pasiv.

b#%l!^+a?

Urmarea imediată

În această modalitate, infracțiunea de bancrută frauduloasă este o infracțiune de rezultat: prin acțiunea de ascundere, făptuitorul scoate, cel puțin temporar, o parte a bunurilor societății din patrimoniul ei, ceea ce constituie o pagubă materială efectivă, care se poate amplifica ulterior prin sustragerea din activul societății a părții ce a fost ascunsă.

Raportul de cauzalitate

Fiind o infracțiune materială, raportul de cauzalitate trebuie să existe și să fie dovedit de organele judiciare.

Dacă prin ascunderea unei părți din activul societății comerciale s-a urmărit și sustragerea de la plata obligațiilor fiscale către stat va exista un concurs ideal de infracțiuni cu cele incriminate de art. 10, 11, 12 sau 13 din Legea 87/1994.

Tentativa

Deși prezintă un evident pericol social, încercarea de ascundere nu este incriminată.

Consumarea

Consumarea infracțiunii în această modalitate constă în scoaterea efectivă a unor bunuri din activul patrimoniului societății comerciale, bunurile nemaifiind evidențiate în inventarul și bilanțul contabil al societății, ori sunt evidențiate cu valori mult diminuate față de valoarea lor reală.

Este suficientă ascunderea unui singur bun din activul societății comerciale, dar dacă în aceleași împrejurări vor fi ascunse două sau mai multe bunuri, va exista o singură infracțiune simplă.

Epuizare

Infracțiunea este susceptibilă de săvârșire în forma continuată, când sunt ascunse mai multe bunuri la diferite intervale de timp și în împrejurări diferite. În acest caz, infracțiunea se epuizează la data ascunderii ultimului bun. Dacă există însă mai multe hotărâri infracționale, va fi vorba de un concurs real de infracțiuni.

Înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societății, în alt act ori în bilanțul contabil a unor sume nedatorate

Elementul material

În prima variantă a acestei modalități, infracțiunea de bancrută frauduloasă se săvârșește prin prezentarea unor datorii care în realitate nu există în fața autorităților competente să ia măsuri în legătură cu aceste datorii. Fapta se poate săvârși oral (ex: în ședința adunării generale a societății) sau în scris (ex: într-un raport al administratorilor).

În a doua variantă, infracțiunea constă în înscrierea falsă a unor datorii la pasivul societății. Avem de-a face aici cu o infracțiune complexă, incluzând ca element constitutiv infracțiunea de fals intelectual (art. 289 Cod penal) sau de fals material (art. 288 Cod penal).

Urmarea imediată

Infracțiunea este comisivă, dar acțiunea de înfățișare sau de prezentare nu este condiționată de producerea unei urmări materiale; prin urmare, infracțiunea este de pericol, care constă în pericolul păgubirii SC prin acceptarea și plata unor datorii inexistente sau de luarea în considerare a unor cheltuieli neefectuate ori a unor plăți fictive ca fiind real efectuate.

Nu are importanță dacă organele societății comerciale au luat în considerație sume nedatorate sau datoriile inexistente astfel înfățișate sau prezentate.

Raportul de cauzalitate b#%l!^+a? b#%l!^+a?

Infracțiunea fiind de pericol, acest raport este prezumat și nu trebuie stabilit.

Consumarea

Infracțiunea se consumă instantaneu, în momentul săvârșirii elementului material, în fața organelor de decizie ale societății comerciale sau în actele oficiale ale societății (registre obligatorii, bilanț, etc). b#%l!^+a?

Înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment, al unei societăți, a unei părți însemnate din active

Elementul material

Pentru existența infracțiunii de bancrută frauduloasă în această ultimă modalitate, este necesar ca societatea comercială să fiec declarată în stare de faliment prin hotărâre judecătorească în condițiile art. 701 Cod Comercial.

“Înstrăinarea în frauda creditorilor” se poate realiza în concret prin donații realizate sub forma unor vânzări formale sau la prețuri derizorii, darea unor bunuri în gaj, etc. Esențial este ca această înstrăinare să privească “o parte însemnată a activului”, fiind micșorate astfel posibilitățile de recuperare a creanțelor tuturor creditorilor; caracterul “însemnat” al părții înstrăinate va fi apreciat de organul judiciar, în funcție de proporția dintre bunurile înstrăinate raportată la valoarea totală a activului și la volumul datoriilor societare către terți.

S-a decis că nu există faptă de bancrută frauduloasă când are loc îndestularea unora dintre creditori în dauna celorlalți, fără însă a se ajunge la înstrăinări la prețuri derizorii sau la alte modalități frauduloase. Iar dacă sunt îndestulați toți creditorii, nu va exista latura obiectivă a acestei infracșiuni. De asemenea, nu va exista infracțiune când înstrăinarea s-a făcut la prețul pieței iar sumele rezultate au fost puse la dipoziția creditorilor.

Urmarea imediată

În această modalitate, infracțiunea este de rezultat. Acesta constă în fraudarea creditorilor societății cărora nu li se mai pot achita toate creanțele.

Raportul de cauzalitate

Pentru existența infracțiunii, trebuie să se dovedească că frustrarea creditorilor se datorează înstrăinării din activul societății și nu altor cauze.

Consumarea

Infracțiunea este cu consumare instantanee, astfel că dacă se înstrăinează o parte importantă a activului printr-un singur act material, consumarea are loc în momentul scoaterii activului din patrimoniul societății comerciale.; dacă înstrăinarea are loc treptat, infracțiunea se consumă în momentul în care toate înstrăinările însumate produc urmarea cerută, faptele de înstrăinare de până atunci neavând semnificație penală.

Epuizarea

Fapta se poate săvârși în formă continuă, epuizarea având loc în momentul încetării acțiunii, întreruperii acesteia de către o forță exterioară sau intervenirii unei hotărâri de condamnare în primă instanță a făptuitorului.

ÎNFĂȚIȘAREA DE DATORII INEXISTENTE SAU PREZENTAREA ÎN REGISTRELE SOCIETĂȚII, ÎN ALT ACT ORI ÎN BILANȚUL CONTABIL A UNOR SUME NEDATORATE

Elementul material

În prima variantă a acestei modalități, infracțiunea de bancrută frauduloasă se săvârșește prin prezentarea unor datorii care în realitate nu există în fața autorităților competente să ia măsuri în legătură cu aceste datorii. Fapta se poate săvârși oral (ex: în ședința adunării generale a societății) sau în scris (ex: într-un raport al administratorilor).

În a doua variantă, infracțiunea constă în înscrierea falsă a unor datorii la pasivul societății. Avem de-a face aici cu o infracțiune complexă, incluzând ca element constitutiv infracțiunea de fals b#%l!^+a?b#%l!^+a?intelectual (art. 289 Cod penal) sau de fals material (art. 288 Cod penal).

Urmarea imediată

Infracțiunea este comisivă, dar acțiunea de înfățișare sau de prezentare nu este condiționată de producerea unei urmări materiale; prin urmare, infracțiunea este de pericol, care constă în pericolul păgubirii SC prin acceptarea și plata unor datorii inexistente sau de luarea în considerare a unor cheltuieli neefectuate ori a unor plăți fictive ca fiind real efectuate.

Nu are importanță dacă organele societății comerciale au luat în considerație sume nedatorate sau datoriile inexistente astfel înfățișate sau prezentate.

Raportul de cauzalitate

Infracțiunea fiind de pericol, acest raport este prezumat și nu trebuie stabilit.

Consumarea

Infracțiunea se consumă instantaneu, în momentul săvârșirii elementului material, în fața organelor de decizie ale societății comerciale sau în actele oficiale ale societății (registre obligatorii, bilanț, etc).

ÎNSTRĂINAREA, ÎN FRAUDA CREDITORILOR, ÎN CAZ DE FALIMENT, AL UNEI SOCIETĂȚI, A UNEI PĂRȚI ÎNSEMNATE DIN ACTIVE

Elementul material

Pentru existența infracțiunii de bancrută frauduloasă în această ultimă modalitate, este necesar ca societatea comercială să fiec declarată în stare de faliment prin hotărâre judecătorească în condițiile art. 701 Cod Comercial.

“Înstrăinarea în frauda creditorilor” se poate realiza în concret prin donații realizate sub forma unor vânzări formale sau la prețuri derizorii, darea unor bunuri în gaj, etc. Esențial este ca această înstrăinare să privească “o parte însemnată a activului”, fiind micșorate astfel posibilitățile de recuperare a creanțelor tuturor creditorilor; caracterul “însemnat” al părții înstrăinate va fi apreciat de organul judiciar, în funcție de proporția dintre bunurile înstrăinate raportată la valoarea totală a activului și la volumul datoriilor societare către terți.

S-a decis că nu există faptă de bancrută frauduloasă când are loc îndestularea unora dintre creditori în dauna celorlalți, fără însă a se ajunge la înstrăinări la prețuri derizorii sau la alte modalități frauduloase. Iar dacă sunt îndestulați toți creditorii, nu va exista latura obiectivă a acestei infracșiuni. De asemenea, nu va exista infracțiune când înstrăinarea s-a făcut la prețul pieței iar sumele rezultate au fost puse la dipoziția creditorilor.

Urmarea imediată

În această modalitate, infracțiunea este de rezultat. Acesta constă în fraudarea creditorilor societății cărora nu li se mai pot achita toate creanțele.

Raportul de cauzalitate

Pentru existența infracțiunii, trebuie să se dovedească că frustrarea creditorilor se datorează înstrăinării din activul societății și nu altor cauze.

Consumarea

Infracțiunea este cu consumare instantanee, astfel că dacă se înstrăinează o parte importantă a activului printr-un singur act material, consumarea are loc în momentul scoaterii activului din patrimoniul societății comerciale.; dacă înstrăinarea are loc treptat, infracțiunea se consumă în momentul în care toate înstrăinările însumate produc urmarea cerută, faptele de înstrăinare de până atunci neavând semnificație penală.

Epuizarea

Fapta se poate săvârși în formă continuă, epuizarea având loc în momentul încetării acțiunii, întreruperii acesteia de către o forță exterioară sau intervenirii unei hotărâri de condamnare în primă instanță a făptuitorului.

PROPUNERI DE LEGE FERENDA

Analizând obiectul juridic și cel material al infracțiunii prevăzut de art. 276 din Legea b#%l!^+a?b#%l!^+a?31/1990 republicată, observăm că legiuitorul a reunit doar în mod artificial, sub denumirea unei singure infracțiunii, fapte ce lezează raporturi juridice total diferite, exercitându-se asupra unor obiecte materiale distincte. Se impunea reglementarea acestor fapte ca infracțiuni distincte, chiar dacă toate pot fi subsumate conceptului de “bancrută frauduloasă”, cum au fost caracterizate și în Codul Comercial.

Astfel, primele trei modalități de săvârșire a infracțiunii de bancrută frauduloasă au fost preluate din art.880 alin.1 Cod Comercial, iar ultima modalitate a fost preluată din art.880 alin.2 Cod Comercial, în toate cele patru modalități, Codul Comercial incrimina faptele respective doar în legătură cu falimentul societății comerciale, făptuitorul fiind “comerciantul falit”.

Dacă primele trei modalități se săvârșesc, de regulă, în timpul activității societății comerciale, fără a fi exclusă săvârșirea lor cu ocazia lichidării societății, ultima modalitate, prin definiție, nu este posibilă dacât în cazul dizolvării și lichidării pe temeiul falimentului societății. Iată încă un motiv în plus ca cel puțin această modalitate să fie incriminată ca infracțiune distinctă, întrucât nu are nici o legătură de conținut cu celelalte modalități.

Capitolul 3

Raspunderea membrilor organelor de conducere a debitorului insolvent

Raporturile juridice dintre administrator și societate au o dublă natură: contractuală și legală, după cum se refera la obligații ce rezultă din mandate sau la obligații ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât față de societate, cât și față de terți. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales față de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, și delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziții imperative ale legii (mai ales față de terți).

3.1. Forme ale răspunderii administratorului

Raspunderea civilă a administratorului a fost clasificată în doctrină și practica de specialitate în trei categorii:

– o răspundere ordinară (normală) față de societate și asociați

– o răspundere excepțională față de terți

– o răspundere agravată, în caz de faliment al societății.

a) Răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a administratorului societății comerciale nu poate fi angajată, în principiu, față de terți dat fiind că Legea 31/1990 privind societațile comerciale (art. 73 alineat ultim) limitează acțiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societății, ceea ce înseamnă că, atunci când societatea comercială funcționează în condiții normale, creditorii acesteia pot să actioneze în justiție pentru valorificarea drepturilor lor de creanță doar societatea comercială debitoare. Aceasta rezidă în faptul că administratorii, fiind organe ale societații, angajează prin actele sau faptele juridice săvârșite direct societatea. Răspunderea administratorului, în fiecare din cele trei forme, este o răspundere directă, adică pentru fapta proprie. Prin actele juridice îndeplinite ca mandatar al societații, administratorul angajează răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a societații în raporturile juridice cu terții. Astfel ca regulă este că administratorul, persoană fizică sau juridică, nu răspunde față de terți.

Există îinsă excepții prevăzute de Legea nr. 31/1990 care, prin articolul 144 inice 2, alin. 2, consacră și o ipoteză de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziții normative rezultă că toți administratorii, precum și comitetul de direcție răspund față de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor. Însă această ipoteză specială de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai față de societate, iar nu și față de asociati sau față de terți. De asemenea, o altă exceptie de la această regulă o constituie ipoteza în care societatea se află în procedura insolventei când, în situațiile limitativ prevazute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 a insolvenței, membrii organelor din cadrul societății sau de conducere a acesteia pot fi obligați să suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.

b) Răspunderea contravențională. Administreatorii pot răspunde contravențional pentru faptele săvârșite în timpul funcției lor, fie că sunt din culpă, fie că sunt cu intenție. Cel mai ferecvent faptele contravenționale sunt

stabilite însă în sarcina societății ca persoană juridică, astfel încât amenda este plătită de către societate. Sancțiuni contravenționale sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, Legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, Codul fiscal și multe alte acte normative.

c) Răspunderea penală. Pe lângă răspunderea civilă, administratorul poate răspunde și penal pentru faptele săvârșite în timpul exercițiului funcției sale. Răspunderea civilă nu înlătură răspunderea penală. Exemplificăm: infracțiunea de gestiune frauduloasă, înselăciune prin emiterea de file CEC fără acoperire, infracțiunea de delapidare, bancrută simplă și frauduloasă, evaziunea b#%l!^+a?b#%l!^+a?fiscală, falsul intelectual etc.

3. 2. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

Conform dispozițiilor Legii societăților comerciale republicată (art.73), administratorii sunt răspunzatori pentru:

– realitatea vărsămintelor efectuate de asociați;

– existenta reală a dividendelor plătite;

– existenta registrelor cerute de lege și corecta lor ținere;

– exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

3.3. Răspunderea administratorilor societății în temeiul Legii 85/2006

În conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr.85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvențã. În consecințã, scopul legii este acela de a realiza o maximizare a averii debitorului și de satisfacere într-un cuantum cât mai ridicat a creanțelor creditorilor. Una dintre mãsurile necesare pentru maximizarea averii debitorului (creșterea cuantumului activelor) și, în același timp, de acoperire a pasivului debitorului, constã în tragerea la rãspundere a tuturor persoanelor care se fac vinovate pentru ajungerea debitorului în stare de insolvențã. Aceastã mãsurã aduce rezultate benefice pentru creditorii care compun masa credalã, întrucât, prin punerea în executare a sentinței obținute în procedura prevãzutã de art. 138, se sporesc șansele de recuperare și gradul de acoperire al creanțelor pe care le dețin împotriva debitorului, atât prin deplasarea executãrii silite asupra patrimoniului persoanelor care au cauzat insolvența debitorului, cât și prin posibilitatea de recuperare a creanțelor, dupã închiderea procedurii insolvenței și dispariția debitorului ca subiect de drept.

Conform art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecãtorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoanã juridicã, ajuns în stare de insolvențã, sã fie suportatã de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societãții, precum și de orice altã persoanã care a cauzat starea de insolvențã a debitorului, prin una din urmãtoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au fãcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãți care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã la încetarea de plãți;

d) au ținut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mãrit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãți;

g) în luna precedentã încetãrii plãților, au plãtit sau au dispus sã se plãteascã cu preferințã unui creditor, în dauna celorlalți creditori.

Pentru angajarea rãspunderii potrivit prevederilor art.138 alin. 1 din legea 85/2006 în sarcina membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite cumulativ și urmatoarele condiții generale:

-existența unui prejudiciu;

-o faptã ilicitã a unei persoane;

– existența raportului de cauzalitate între fapta ilicitã a persoanei și prejudiciu (care pentru admisibilitatea art. 138 se traduce prin ajungerea în insolvențã a societãții).

– fapta ilicitã sã fi fost comisã cu una din formele de vinovãție.

Pe lângã condițiile generale, art. 138 prevede și condiții speciale pentru angajarea acestei forme de rãspundere:

-calitatea procesualã pasivã în acțiunea de atragere a rãspunderii aparține atât membrilor organelor de supraveghere sau de conducere ale unui debitor, persoana juridicã, cât și oricãrei alte persoane care a cauzat starea de insolvențã a debitorului prin faptele expres prevãzute.

3.4. Răspunderea administratorilor unei societăți potrivit LSC

În atragerea răspunderii administratorilor pentru daunele produse pot fi invocate și dispozițiile art. 144, indice 1,2,3 și 4 din LSC/ 31/1990.

În exercitarea atribuțiilor de conducere, administratorii se află deseori în fața unor opțiuni, fiind nevoiți să incline spre acea soluție sau decizie care, în conformitate cu informațiile deținute și pe baza judecății lor apare ca fiind cea mai profitabilă societate. O asemenea hotărâre este numită b#%l!^+a?b#%l!^+a?de LSC ca decizie de afaceri și este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societății -art. 144 ind. 1 alin. 3 din Legea 30/1990.

Potrivit regulii de decizie de afaceri- business judgment rule, instanțele nu sunt chemate să se pronunțe asupra acțiunilor și activităților manageriale ale administratorilor unei societăți atât cât nu există acuzații sau dovezi că administratorii și-au încălcat îndatoririle de diligență și de loialitate ori au procedat cu rea credință sau nefundamentat, lipsiți de un suport rațional.

Efectele regulii deciziei de afaceri constau în faptul că administratorii sunt încurajați să-și asume riscurile îndeplinirii funcției lor iar instanțele nu sunt pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că acestia au luat o decizie ale căror consecințe s-au dovedit a fi nefaste, atat timp căt aceștia au acționat pe baza unor informații adecvate, cu bună credință și cu convingerea onestă că acțiunea intreprinsă este întru totul în interesul societății, fără a aplica vreun interes personal al administratorilor, potrivit art. 144 ind. 1 alin. 2 din LSC.

Concepția modernă a deciziei de afaceri permite instanței să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credință, cerințele rațiunii sau neglijență crasă.

Concepția tradițională a deciziei de afaceri sau “doctrina abstentațiunii” presupune ca instanțele să se abțină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanțiale, materiale, nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale. Reconsiderarea de către instanțe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie sa fie excepția și nu regula.

În acest sent rezultă că obligațiile administratorilor societăților comerciale și anume obligațiile fiduciare sunt fundamentate pe raportul de manadat existent între societate și administratori.

Mandatul trebuie executat cu prudență și cu diligența unui bun administrator. Administratorii trebuie să acționeze în interesul societății cu loialitate, adică cu devotament, onestitate și statornicie. Această obligație complexă ce revine administratorului de a acționa cu prudență, diligență, loialitate și în interesul societății, este o obligație elementară și nu implică numai latura volițională a subiectului, ci și aptitudinea lui de a evalua, în situații complexe, care este interesul real al societății, pe termen lung și pe termen scurt, în condițiile date și cu obligația respectării legii.

Cu alte cuvinte, LSC stabilește că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei și-au exercitat mandatul cu loialitate, fiind îndreptățiți să considere că acționează în interesul societății pe baza unor informații adecvate. Rezultă că, potrivit art. 155 alin. 1 din LSC, instanțele judecătorești nu se vor pronunța decât asupra respectării obligațiilor de loialitate și asupra acționării în interesul societății pe baza unor informații adecvate.

Ca o aplicație specială a obligației de loialitate, administratorilor le revine și obligația de confidențialitate: ei nu au voie să divulge informații confidențiale și secretele de afaceri ale societății, pe care le dețin sau la care au acces, în temeiul calității lor, atat în timpul exercitării mandatului, căt și după încetarea acestuia , în condițiile stabilite prin contractul de administrare, în drept contract de manadat, încheiat între societate și administratori.

Secret comercial constituie informația care, în totalitate sau în conexare exactă a a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este usor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de infoemație și care dobândește o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deținătorul a luat măsuri rezonabile, ținând seama de circumstanțe , pentru a fi menținută în regim secret.

Calitatea confidențială sau calificarea ca secret a acestor informații este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanțele sesizate.

3.5. Doctrina privind Legea 85/2006

Revenind la dispozițiile Legii 85/2006, așa cum s-a reținut în doctrinã 11 ”Uneori, în practicã, aplicabilitatea textului art. 138 este redusã, în mod eronat, la cazurile în care organele de conducere respective se aflau în funcție la data deschiderii procedurii, soluție care restrâge nejustificat incidența textului legal.

Legea nu distinge între membrii în funcție ai persoanei juridice debitoare și cei anteriori. În realitate, evenimentul care poate determina existența acestui tip de rãspundere este apariția stãrii de insolvențã. În funcție de acest moment, se va putea soluționa și problema prescripției acțiunii în rãspundere.

Așadar, conteazã nu faptul cã pârâtul era în funcție la data cererii de antrenare a rãspunderii, ci dacã era în funcție la momentul în care a apãrut starea de insolvențã, rãspunderea fiind mai ușoarã sau mai grea dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntar deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de zile de la apariția stãrii de insolvențã.

Este, însã, posibil ca vinovate de faptele prevãzute de art. 138 din Legea insolvenței sã fie mai multe persoane care au exercitat concomitent funcții de conducere sau chiar mai multe organe ce s-au succedat la conducere. În acest caz, suntem în prezența unei coparticipãri procesuale între pârâți. Fixarea rãspunderii se va face, în acest caz, în funcție de solidaritatea sau caracterul conjunct al rãspunderii, de întrunirea sau nu în persoana fiecãrui pârât, luat în mod individual, a elementelor rãspunderii prevãzute de art. 138, de succesiunea acestor organe la conducere etc. b#%l!^+a? b#%l!^+a?

3.6. Mandatul administratorilor societăților comerciale

Comparativ cu dispozițiile art. 138 din Legea insolvenței, referitor la răspunderea administratorilor , acestia sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor potrivit art. 72 și 73 din LSC.

Potrivit art. 72 din Legea 31/1990 republicată, obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și cele speciale prevăzute în această lege.

Dupa cum s-a remarcat și în doctrina de specialitate, temeiul mandatului încredințat administratorului nu este în toate cazurile același. Uneori el se poate grefa pe calitatea de acționar a administratorului. Aceasta este ipoteza în care administratorul este desemnat dintre asociații societății comerciale. În alte cazuri, atunci cînd administratorul nu are și calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta și societate se concretizează îintr-un raport juridic de muncă. În ceea ce privește caracterul acestui mandat, acesta are, neîndoielnic, un caracter comercial, în condițiile în care parțile acestui contract sunt societatea – ce are calitatea de comerciant – și administratorul – care poate fi o persoană fizică sau juridică. Conținutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta.

Astfel, în sistemul nostru legislativ, așa cum rezultă din LSC si din dispozițiile de drept comun referitoare la mandat prevăzute de art. 42 din Codul Comercial, se poate concluziona că natură răspunderii este determinată de sursa obligației încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală pentru prejudiciile cauzate în cadrul reprezentării contractuale, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală și pentru prejudiciile provocate prin activitatea efectuată ca reprezentant legal al societății.

În doctrina franceză răspunderea administratorilor este considerată contractuală în raporturile cu societatea și delictuală în raporturile cu terții. Interesul practic al stabilirii naturii juridice a răspunderii civile a administratorilor rezidă în proba și întinderea răspunderii. În cazul răspunderii civile delictuale, culpa administratorului nu este prezumată, ca la răspunderea contractuală, ci trebuie dovedită împreună cu toate celelalte condiții ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil și descrise mai sus. În schimb, la răspunderea contractuală, sistemul probatoriu este cel al culpei prezumate (administratorul va trebui să răstoarne prezumția de culpă și să-și dovedească nevinovăția). În orice caz, indiferent de forma răspunderii, temeiul ei este culpa administratorului, prezumată sau, după caz, dovedită.

De asemenea, în funcție de forma răspunderii, administratorul poate fi obligat să repare atat prejudiciul previzibil, cât și pe cel imprevizibil (răspundere delictuală) sau numai prejudiciul previzibil (răspundere contractuală).

Cu toate acestea, în temeiul art 144 indice 2, alin 2, din LSC, administratorii răspund față de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor.

Directorii au totodată obligația complementară față de obligația de a informa consiliul de administrație în mod regulat și cuprinzător asupra operațiunilor întreprinse și asupra acelora avute în vedere de a înștiinta consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor. Administratorii sunt solidar răspunzatori cu predecesorii lor imediați dacă, având cunosțință de neregulile săvârșite de acestia, nu le comunică cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni și auditorului financiar.

Exemplificăm: realitatea vărsămintelor efectuate de asociați, existența reală a dividendelor plătite, existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale și pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea și actul constitutiv le impun.

Administratorii aduc la îndeplinire un manadat comercial și prin urmare raspunderea lor este solidară potrivit prevederilor generale ale art. 42 C. Com și prevederilor speciale ale LSC.Aceeași răspundere revine administratorilor și pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de către acestia, nu le comunică cenzorilor sau după caz, auditorilor interni și auditorului financiar.

Desigur că această răspundere este una subsidiară răspunderii autorilor acțiunii sau inacțiunii care a cauzat prejudiciul și este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care, fie nu au exercitat supravegherea impusă de LSC, fie nu au comunicat organelor de control financiar și audit intern sau după caz extern.

Ca o excepție de la regula solidarității administratorilor, în societățile care au mai mulți administratori răspunderea pentru actele săvârșite sau pentru omisiuni nu se întinde și la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraîie, împotrivirea lor și au îincunoștințat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni și auditorul financiar.

Acesti administratori trebuie să cumuleze aceste două acțiuni pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă doar îndeplinirea uneia dintre ele. Aceasta este o obligație formală și de rezultat, iar simpla opoziție neconsemnată sau comunicare verbală a opoziției către cenzori sau auditori nu sunt suficiente și nu produc efectele legale urmărite. b#%l!^+a? b#%l!^+a?

Astfel în temeiul obligației de loialitate și aceleia de a acționa în interesul societății, administratorii trebuie să comunice celorlalți administratori și cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea și pe cale de consecință, să se abțină de la a lua parte la orice deliberare care privește o operațiune cu privire la care se manifestă astfel de interese contrare. Aceași obligație o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operațiune, știe că sunt interesate soțul sau soția sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv. Această răspundere este însoțită și de alte sancțiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a manadtului respectivului administrator.

Prin excepție de la interdicțiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, administratorul va participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acțiuni ale societății sau acordarea de către aceasta unui împrumut societății sau constituirea unei garanții în favoarea societății. Aceeași excepție este valabilă când privesc soțul sau soția , rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv. Această excepție este justificată prin aceea că legea prezumă că în asemenea situații interesele societății, interesele societății predomină și covârșesc evenualele interese contrare ale administratorului. În ceea ce privește creditarea, adică operațiunea financiară de a da cuiva un împrumut sau acceptarea amânării unor plăți la o anumită scadență, administratorilor de către societate nu numai prin împrumuturi directe acordate acestora, ci și prin o serie de operațiuni financiare, garantarea unor obligații ale administratorilor sau cumpărarea unor creanțe ale terților asupra acestora. LSC stabilește totodată și anumite situații sau condiții în care aceste interdicții nu se aplică: valoarea redusă a operațiunilor, natura obișnuită a acestora, ce ține de exercițiul curent al activității și caracterul uzual al cauzelor, care nu favorizează persoanele menționate mai sus .

3.7. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006

Formularea unei cereri prin invocarea numai a unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii în condițiile art. 138 din Legea 85/2006, fãrã sã se arate în concret care sunt faptele care se încadreazã în aceste dispoziții, dovada susținerilor și legãtura de cauzalitate dintre aceste fapte și starea de insolvențã a debitoarei, face ca aceasta sã fie respinsã de instanțã, cu consecința obligãrii practicianului /creditorului la suportarea de cheltuieli de judecatã.

Sãvârșirea unei fapte ilicite dintre cele prevãzute limitative de lege și existența unui prejudiciu sunt douã dintre condițiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenatã rãspunderea unei persoane în temeiul art.138.

Raportul cauzal trebuie sã existe între vreuna dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 și starea de insolvențã a debitorului, în sensul cã prin sãvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a

acoperi datoriile exigibile.

Starea de insolvențã poate fi cauzatã prin sãvârșirea de cãtre organele de conducere a societãții a uneia dintre urmãtoarele fapte:

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; Exemplificãm:

-Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducãtorului fãrã a exista o datorie a plãtitorului cãtre conducãtor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit și ar putea fi egalã cu suma viratã;

-Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul personal al conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sa fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma transferatã;

– Retrageri de numerar fãrã justificare din contul societãții; pentru finanțarea contului conducãtorului societãții;

– Dobândirea în mod repetat, în contul societãții, a unor acțiuni ale unei alte societãți, sau bunuri, la un preț vãdit superior valorii lor efective, sau vânzarea unor acțiuni sau bunuri aparținând societãții la un preț vãdit inferior valorii lor, în scopul obținerii unui câstig personal, sau în favoarea unei alte persoane, în același timp în dauna societãții; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferența între prețul de piațã și cel exprimat în contractul prin care au fost vândute sau cumpãrate acțiunile sau bunurile;

-Acordarea de avansuri sau împrumuturi asupra acțiunilor societãții unui acționar pe seama dividendelor pe care le preconizeazã cã se vor realiza și acorda – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu

valoarea împrumuturilor acordate;

-Predarea unui cec al societãții cãtre o terțã persoanã pentru acoperirea unei datorii personale a conducãtorului societãții; valoarea prejudiciului care ar trebui -sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma acoperitã; -Avalizarea, în numele persoanei juridice pe care o reprezintã, a unui bilet la ordin emis de o altã persoanã fizicã sau juridicã, în beneficiul unui creditor;

-Preluãri de numerar din casieria societãții pentru acoperirea unor cheltuieli personale – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma ridicatã; b#%l!^+a? b#%l!^+a?

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor cheltuieli de transport, de cãlãtorie sau de sejur, fãrã legãturã cu activitatea acesteia; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu contravaloarea sumelor plãtite;

Finanțarea de cãtre persoana juridicã a unor lucrãri de construcții la imobilul proprietatea personalã a conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma finanțatã;

-Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat și de expert într-un proces în care era inculpate conducãtorul; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã;

-Achitarea unor amenzi pentru încãlcarea codului rutier de cãtre conducãtor din fondurile persoanei juridice – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã etc.

-Vânzarea în pierdere cãtre o societate în care conducãtorul avea interese valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit ar putea fi egalã cu pierderea realizatã;

Avansuri bãnești cãtre o societate în care este interesat conducãtorul;

-Remunerații plãtite de persoana juridicã cãtre soția conducãtorului;

-Folosirea bunurilor societãþii în profitul altei personae prin încheierea unui contract de asociere în participație sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului.

-Prin încheierea contractului de asociere în participație s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane.

– Predarea bunurilor cãtre celãlalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societãþi la care administatorul debitorului este director general.

-Astfel, bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societãți și transmiterea lor a fost în mãsurã sã contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvențã.;

-Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost consideratã ca generatoare a prezumției de utilizare a bunurilor societãții în interes personal de cãtre persoanele responsabile și a fost încadratã tot în dispoziþiile art. 138 lit. a)

-Înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societãții;

-Garantarea cu bunurile societãþii a unor datorii personale;

-Plata facturilor reprezentând cheltuieli personale cu cardul bancar de credit al persoanei juridice;

-Încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor chirii excesive

cãtre o societate având ca principali asociaþi conducãtorii etc.

-Însușirea în interes personal a creditului bancar acordat societãții;

-Nedecontarea avansurilor ridicate din casieria societãții;

-Operațiuni fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrãri fictive;

-Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune societatea riscurilor de pierderi, dar, totodatã, genereazã asemenea riscuri și în dauna creditorilor persoanei juridice;

-Astfel, cauțiunea acordatã în favoarea altei persoane de conducãtorul persoanei juridice în numele acesteia, poate atrage obligația plãții unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvențã. A face uz de acest credit înseamnã a angaja semnãtura socialã, a expune persoana juridicã la obligații de platã imprevizibile și în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui sã se confrunte;

-De cele mai multe ori, folosirea abuzivã a creditului persoanei juridice este efectuatã de cel care deține concomitant funcția de conducãtor și calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoanã are o tendințã naturalã de a confunda patrimonial societãții cu propriul sãu patrimoniu.

Utilizarea bunurilor sau a creditelor societãții, în folos propriu sau în cel al unei alte societãți, poate fi pusã în relație cauzalã, pe de o parte, cu acea parte a pasivului care constã în obligațiile (creanțele creditorilor) pe care societatea nu le-a putut plãti pe perioada folosirii bunurilor sau a creditului în interes propriu sau al unei alte societãți, iar pe de alta parte, cu dobâzile sau penalitãțile la care societatea a fost obligate pentru plata cu întârziere a obligațiilor sale.

b) Au fãcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

Exemplificãm:

-Îndeplinirea hotãrârii Adunãrii Generale referitoare la reducerea capitalului social, atunci când reducerea este motivatã de pierderi, fãrã ca asociații sã fi fost executați pentru efectuarea vãrsãmântului datorat, chiar și în contextul în care resursele financiare nu permit:

a) scutirea totalã sau parțialã a asociaților de vãrsãmintele datorate;

b) restituirea cãtre acționari a unei cote-pãrți din aporturi, proporționalã cu reducerea capitalului social.

În acest caz scopul reducerii capitalului social nu este „curãțarea ce pierderi” a patrimoniului pentru a se încerca o relansare.

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãți care ducea, în mod vădit, persoana juridicã, la încetarea de plãți.

Exemplificãm:

-Dispunerea continuãrii activitãții societãții chiar și atunci când era clarã situația b#%l!^+a?b#%l!^+a?incapacitãții de platã a acesteia, determinând, pe aceastã cale, majorarea creanțelor existente deja;

-Încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudã apropiatã a acesteia, ori cu o societate controlatã de una dintre aceste persoane, în care prestația acesteia din urmã este vãdit disproporționatã fațã de prestațiile societãții la care persoana responsabilã este membru

al organelor de conducere;

-Continuarea încasãrii drepturilor bãnești și a însușirii avansurilor de cãtre conducãtor sau membri de familie ai acestuia angajați ai societãții.

d) Au ținut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

Exemplificãm:

-Contabilitatea societãții nu s-a ținut în conformitate cu legea, întrucât, fie nu s-au înregistrat documentele contabile financiare întocmite, fie înregistrãrile sunt incomplete sau în contradicție;

-Nu sunt înregistrate în contabilitate toate documentele financiar-contabile;

-Contul analitic la clienți nu corespunde cu soldul din balanța contabilã sinteticã ;

– Nu a justificat sumele evidențiate în conturile clienți neîncasați, debitori de încasat, casa și avansuri de trezorerie, fapte care au condus la intrarea debitoarei în încetare de plãți;

-Existența unor sume de bani încasate și necontabilizate de la diverși clienți;

-Preluarea incorectã a soldurilor din balanța contabilã de verificare de la sfârșitul anului în balanța contabilã din anul urmãtor, astfel:

– Soldul stocurilor de la începutul anului nu este egal cu cel de la sfârșitul anului, “dispãrând”, printr-o astfel de “inginerie”, o parte din activele de natura stocurilor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valorea stocurilor dispãrute.20

– Înregistrarea eronatã în contul de imobilizãri prin ascunderea acestora în alte conturi, pentru a nu se putea verifica modul de procurare a acestora (de la cine și cu ce preț) valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferența dintre prețul pieței și prețul cu care au fost achiziționate.

-Neînregistrarea cheluielilor cu amortizarea, pentru ca astfel sã se finalizeze rezultatul cu profit, putându-se ridica astfel dividende necuvenite – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valoarea dividendelor încasate în fraudarea creditorilor;

-Înregistrarea “eronatã” a cheltuielilor cu combustibilul autoturismelor proprietate personalã, prin ascunderea în alte conturi decat cele specifice;

Lipsa evidenței contabile indicã o administrare frauduloasã și constituie o premisã pentru aplicarea textului.

Chiar dacã nu ar fi prezentã intenția de fraudã, neținerea evidenței contabile îl priveazã pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situația insolvenței.

Nepredarea documentelor contabile naște prezumția existenței unei contabilitãți fictive sau neconforme cu legea, deoarece neținerea evidenței contabile conduce în mod inevitabil la:

-Necunoașterea modului de administrare a patrimoniului, a bunurilor existente în acest patrimoniu și a operațiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societãții și cu fondurile acesteia.

Exemplificãm:

-Încasarea de sume, reprezentând costul serviciilor prestate de cãtre conducãtor și neevidențierea în contabilitate a acestora – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma încasatã de cãtre conducãtor;

-Imposibilitatea de a justifica activele evidențiate în bilanț și sumele evidențiate în diverse conturi constituie fapta de neținere a contabilitãții în conformitate cu legea;

– Nedepunerea bilanțurilor și balanțelor la organelle financiare și a actelor prevãzute de art. 28 din lege la dispoziția administratorului judiciar prezumã neținerea contabilitãții, în ințelesul art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006. În mãsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plãti, poate fi antrenatã rãspunderea subiecților prevãzuți de art. 138 al. 1 pentru pasivul societãții în insolvențã.

În cazul încãlcãrii obligației de a ține evidența contabilã în conformitate cu legea existã o prezumție de culpã, pentru a ascunde deturnarea activelor evidențiate în bilanțul depus la finele anului.

Se poate concluziona cã faptele sãvârșite de administrator atât prin omisiune, cât și cu intenție, se circumscriu faptelor prevãzute de art. 138 alin. 1 lit. d) din lege, iar în condițiile în care contabilitatea societatii nu a fost ținutã în conformitate cu legea, nu au fost întocmite registrele obligatorii cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar și registrul cartea mare, asa cum impune, în mod imperativ, legislația fiscalã, este evident cã se impune atragerea raspunderii patrimoniale a administratorului;

Oricum, în ceea ce privește obligațiile pârâtului de a ține registrele cerute de lege, condiția impusã de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica neținerea unei contabilitãți în conformitate cu legea, sã fi contribuit la ajungerea societãții în stare de insolvențã.

Așadar, simplul fapt ca pârâtul nu a ținut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sã ducã la angajarea rãspunderii sale, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceastã b#%l!^+a?b#%l!^+a?faptã și ajungerea societãții în stare de insolvențã.

Raportul cauzal trebuie sã existe cel puțin între una dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 și starea de insolvențã a debitorului, în sensul cã prin sãvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Înregistrarea corectã în contabilitate a operațiunilor efectuate (ținere a contabilitãții) reprezintã pentru creditori o garanție cã operațiunile au fost legale, cã ele pot fi verificate și cã își vor putea recupera creanțele din bunurile înregistrate în contabilitate.

Concluzii:

Nefãcându-se dovada cã prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul cã societatea debitoare nu a ținut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicitã a administratorilor și prejudiciul produs, este inexistent.

Capitolul 4

Comparatie intre vechea si noul reglementare din Noul Cod Penal

Inainte de intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracțiunile de bancrută simplă și bancrută frauduloasă erau reglementate de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, care au fost ulterior abrogate. Astfel, aceste infracțiuni sunt reglementate, în prezent, în mod expres de noul Cod Penal, prin art. 240 (bancruta simplă) și art. 241 (bancruta frauduloasă).

O definiție a bancrutei simple, potrivit legii, ne trimite către fapta debitorului persoană fizică ori a reprezentantului legal al persoanei juridice debitoare de a nu introduce sau de a introduce tardiv cererea de deschidere a procedurii insolvenței. În acest ultim caz, este vorba despre un termen care îl depășește cu mai mult de 6 luni pe cel prevăzut de lege de la apariția stării de insolvență. Săvârșirea infracțiunii de bancrută simplă este pedepsită cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

Mergând mai departe, bancruta frauduloasă presupune fapta unei persoane în frauda creditorilor. Mai exact, există infracțiune de bancrută frauduloasă atunci când persoana în cauză falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia. Același tip de infracțiune se consideră și atunci când făptuitorul înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate. De asemenea, și când înstrăinează, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active. Pedeapsa, în cazul săvârșirii infracțiunii de bancrută frauduloasă, este închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

În ceea ce privește răspunderea penală, aceasta revine debitorului persoană fizică ori reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare (ex. administrator, director, manager etc.) dacă s-a săvârșit infracțiunea de bancrută simplă. În cazul bancrutei frauduloase, poate răspunde penal orice persoană fizică sau juridică, atât reprezentantul legal al debitorului, cât și alte persoane (ex. creditori, contabili etc.).

4.1. Asemănări și deosebiri între noua și vechea reglementare

În noul Cod penal, faptele care constituie infracțiunile de bancrută simplă și bancrută frauduloasă sunt identice cu cele din Legea nr. 85/2006. Există, însă, o excepție de semnalat, și anume că actuala reglementare prevede în mod expres că toate cele trei modalități de săvârșire a bancrutei frauduloase trebuie să fie comise „în frauda creditorilor“. Anterior, Legea nr. 85/2006 nu prevedea această cerință relativ la fapta de a falsifica, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori de a ascunde o parte din activul averii acestuia. De asemenea, pedepsele prevăzute de Codul penal pentru bancrută simplă (închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda) și pentru bancrută frauduloasă (închisoarea de la 6 luni la 5 ani) sunt identice cu cele prevăzute de Legea nr. 85/2006.

Sub imperiul Codului penal în vigoare, atât în cazul bancrutei simple, cât și în cazul bancrutei frauduloase, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă, spre deosebire de vechea reglementare în care acțiunea penală putea fi pusă în mișcare din oficiu. Plângerea prealabilă poate fi formulată exclusiv de persoana vătămată (persoana care a suferit o vătămare fizică, materială sau morală prin fapta penală) ori de reprezentantul legal al acesteia și poate fi introdusă în termen de trei luni din ziua în care persoana vătămată (ori reprezentantul acesteia) a aflat despre săvârșirea faptei.

4.2. Făptașul nereclamat corect, negustor cinstit?

Cu toate că, de la momentul începerii crizei economice mondiale și până în prezent, numărul insolvențelor a crescut simțitor, numărul persoanelor condamnate penal sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de bancrută simplă sau frauduloasă este redus. În aceste condiții, fapte imputabile debitorului și/sau altor persoane de a „fabrica“ creanțe fictive, de a falsifica evidențe contabile ori de a ascunde active ale debitorului în frauda creditorilor rămân nepedepsite, făptuitorii ajungând în rare cazuri să răspundă penal.

De asemenea, este discutabil dacă simpla reglementare expresă a celor două tipuri de b#%l!^+a?b#%l!^+a?infracțiuni în cuprinsul Codului penal va conduce în mod efectiv la aplicarea de sancțiuni penale ori va reduce fenomenul infracțional de acest gen. În acest moment, acțiunea penală se poate pune în mișcare doar la plângerea prealabilă, care presupune un termen în care poate fi introdusă (trei luni din ziua cunoașterii faptei) și care poate fi formulată exclusiv de o persoană vătămată prin infracțiune (ex. un creditor etc.). Or, în domeniul insolvenței, „ziua aflării despre săvârșirea faptei“ poate fi o chestiune relativă, interpretabilă, iar legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciul suferit de persoana vătămată care are dreptul să introducă plângerea prealabilă este, uneori, dificil de demonstrat. Dacă procurorul nu mai poate pune în mișcare acțiunea penală din oficiu, aceasta fiind lăsată la latitudinea persoanelor vătămate, făptuitorii au șanse sporite de a scăpa de brațul lung al justiției penale.

CAPITOLUL 5

Natura juridică a răspunderii administratorului

Raporturile juridice dintre administrator și societate au o dublă natură: contractuală și legală, după cum se refera la obligații ce rezultă din mandate sau la obligații ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât față de societate, cât și față de terți. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales față de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, și delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziții imperative ale legii (mai ales față de terți).

5.1. Forme ale răspunderii administratorului

Raspunderea civilă a administratorului a fost clasificată în doctrină și practica de specialitate în trei categorii:

– o răspundere ordinară (normală) față de societate și asociați

– o răspundere excepțională față de terți

– o răspundere agravată, în caz de faliment al societății.

a) Răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a administratorului societății comerciale nu poate fi angajată, în principiu, față de terți dat fiind că Legea 31/1990 privind societațile comerciale (art. 73 alineat ultim) limitează acțiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societății, ceea ce înseamnă că, atunci când societatea comercială funcționează în condiții normale, creditorii acesteia pot să actioneze în justiție pentru valorificarea drepturilor lor de creanță doar societatea comercială debitoare. Aceasta rezidă în faptul că administratorii, fiind organe ale societații, angajează prin actele sau faptele juridice săvârșite direct societatea. Răspunderea administratorului, în fiecare din cele trei forme, este o răspundere directă, adică pentru fapta proprie. Prin actele juridice îndeplinite ca mandatar al societații, administratorul angajează răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a societații în raporturile juridice cu terții. Astfel ca regulă este că administratorul, persoană fizică sau juridică, nu răspunde față de terți.

Există însă excepții prevăzute de Legea nr. 31/1990 care, prin articolul 144 inice 2, alin. 2, consacră și o ipoteză de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziții normative rezultă că toți administratorii, precum și comitetul de direcție răspund față de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor. Însă această ipoteză specială de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai față de societate, iar nu și față de asociati sau față de terți. De asemenea, o altă exceptie de la această regulă o constituie ipoteza în care societatea se află în procedura insolventei când, în situațiile limitativ prevazute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 a insolvenței, membrii organelor din cadrul societății sau de conducere a acesteia pot fi obligați să suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.

b) Răspunderea contravențională. Administreatorii pot răspunde contravențional pentru faptele săvârșite în timpul funcției lor, fie că sunt din culpă, fie că sunt cu intenție. Cel mai ferecvent faptele contravenționale sunt

stabilite însă în sarcina societății ca persoană juridică, astfel încât amenda este plătită de către societate. Sancțiuni contravenționale sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, Legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, Codul fiscal și multe alte acte normative.

c) Răspunderea penală. Pe lângă răspunderea civilă, administratorul poate răspunde și penal pentru faptele săvârșite în timpul exercițiului funcției sale. Răspunderea civilă nu înlătură răspunderea penală. Exemplificăm: infracțiunea de gestiune frauduloasă, înselăciune prin emiterea de file CEC fără acoperire, infracțiunea de delapidare, bancrută simplă și frauduloasă, evaziunea fiscală, falsul intelectual etc. b#%l!^+a?

5.2.. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

Conform dispozițiilor Legii societăților comerciale republicată (art.73), administratorii sunt răspunzatori pentru:

– realitatea vărsămintelor efectuate de asociați;

– existenta reală a dividendelor plătite;

– existenta registrelor cerute de lege și corecta lor ținere;

– exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

5.3. Răspunderea administratorilor unei societăți potrivit LSC

În atragerea răspunderii administratorilor pentru daunele produse pot fi invocate și dispozițiile art. 144, indice 1,2,3 și 4 din LSC/ 31/1990.

În exercitarea atribuțiilor de conducere, administratorii se află deseori în fața unor opțiuni, fiind nevoiți să incline spre acea soluție sau decizie care, în conformitate cu informațiile deținute și pe baza judecății lor apare ca fiind cea mai profitabilă societate. O asemenea hotărâre este numită de LSC ca decizie de afaceri și este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societății -art. 144 ind. 1 alin. 3 din Legea 30/1990.

Potrivit regulii de decizie de afaceri- business judgment rule, instanțele nu sunt chemate să se pronunțe asupra acțiunilor și activităților manageriale ale administratorilor unei societăți atât cât nu există acuzații sau dovezi că administratorii și-au încălcat îndatoririle de diligență și de loialitate ori au procedat cu rea credință sau nefundamentat, lipsiți de un suport rațional.

Efectele regulii deciziei de afaceri constau în faptul că administratorii sunt încurajați să-și asume riscurile îndeplinirii funcției lor iar instanțele nu sunt pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că acestia au luat o decizie ale căror consecințe s-au dovedit a fi nefaste, atat timp căt aceștia au acționat pe baza unor informații adecvate, cu bună credință și cu convingerea onestă că acțiunea intreprinsă este întru totul în interesul societății, fără a aplica vreun interes personal al administratorilor,4 potrivit art. 144 ind. 1 alin. 2 din LSC.

Concepția modernă a deciziei de afaceri permite instanței să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credință, cerințele rațiunii sau neglijență crasă.

Concepția tradițională a deciziei de afaceri sau “doctrina abstentațiunii” presupune ca instanțele să se abțină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanțiale, materiale, nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale5. Reconsiderarea de către instanțe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie sa fie excepția și nu regula.

În acest sent rezultă că obligațiile administratorilor societăților comerciale și anume obligațiile fiduciare sunt fundamentate pe raportul de manadat existent între societate și b#%l!^+a?administratori.

Mandatul trebuie executat cu prudență și cu diligența unui bun administrator6. Administratorii trebuie să acționeze în interesul societății cu loialitate, adică cu devotament, onestitate și statornicie. Această obligație complexă ce revine administratorului de a acționa cu prudență, diligență, loialitate și în interesul societății, este o obligație elementară și nu implică numai latura volițională a subiectului, ci și aptitudinea lui de a evalua, în situații complexe, care este interesul real al societății, pe termen lung și pe termen scurt, în condițiile date și cu obligația respectării legii.7

Cu alte cuvinte, LSC stabilește că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei și-au exercitat mandatul cu loialitate, fiind îndreptățiți să considere că acționează în interesul societății pe baza unor informații adecvate. Rezultă că, potrivit art. 155 alin. 1 din LSC, instanțele judecătorești nu se vor pronunța decât asupra respectării obligațiilor de loialitate și asupra acționării în interesul societății pe baza unor informații adecvate.

Ca o aplicație specială a obligației de loialitate, administratorilor le revine și obligația de confidențialitate: ei nu au voie să divulge informații confidențiale și secretele de afaceri ale societății, pe care le dețin sau la care au acces, în temeiul calității lor, atat în timpul exercitării mandatului, căt și după încetarea acestuia , în condițiile stabilite prin contractul de administrare, în drept contract de manadat, încheiat între societate și administratori.

Secret comercial constituie informația care, în totalitate sau în conexare exactă a a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este usor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de infoemație și care dobândește o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deținătorul a luat măsuri rezonabile, ținând seama de circumstanțe , pentru a fi menținută în regim secret.

Calitatea confidențială sau calificarea ca secret a acestor informații este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanțele sesizate.

5.5. Mandatul administratorilor societăților comerciale

Comparativ cu dispozițiile art. 138 din Legea insolvenței , referitor la răspunderea administratorilor , acestia sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor potrivit art. 72 și 73 din LSC.

Potrivit art. 72 din Legea 31/1990 republicată, obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și cele speciale prevăzute în această lege.

Dupa cum s-a remarcat și în doctrina de specialitate, temeiul mandatului încredințat administratorului nu este în toate cazurile același. Uneori el se poate grefa pe calitatea de acționar a administratorului. Aceasta este ipoteza în care administratorul este desemnat dintre asociații societății comerciale. În alte cazuri, atunci cînd administratorul nu are și calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta și societate se concretizează îintr-un raport juridic de muncă. În ceea ce privește caracterul acestui mandat, acesta are, neîndoielnic, un caracter comercial, în condițiile în care parțile acestui contract sunt societatea – ce are calitatea de comerciant – și administratorul – care poate fi o persoană fizică sau juridică. Conținutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta.

Astfel, în sistemul nostru legislativ, așa cum rezultă din LSC si din dispozițiile de drept comun referitoare la mandat prevăzute de art. 42 din Codul Comercial, se poate concluziona că natură răspunderii este determinată de sursa obligației încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală pentru prejudiciile cauzate în cadrul reprezentării contractuale, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală și pentru prejudiciile provocate prin activitatea efectuată ca reprezentant legal al societății.

În doctrina franceză răspunderea administratorilor este considerată contractuală în raporturile cu societatea și delictuală în raporturile cu terții. Interesul practic al stabilirii naturii juridice a răspunderii civile a administratorilor rezidă în proba și întinderea răspunderii. În cazul răspunderii civile delictuale, culpa administratorului nu este prezumată, ca la răspunderea contractuală, ci trebuie dovedită împreună cu toate celelalte condiții ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil și descrise mai sus. În schimb, la răspunderea contractuală, sistemul probatoriu este cel al culpei prezumate (administratorul va trebui să răstoarne prezumția de culpă și să-și dovedească nevinovăția). În orice caz, indiferent de forma răspunderii, temeiul ei este culpa administratorului, prezumată sau, după caz, dovedită.

De asemenea, în funcție de forma răspunderii, administratorul poate fi obligat să repare atat b#%l!^+a?prejudiciul previzibil, cât și pe cel imprevizibil (răspundere delictuală) sau numai prejudiciul previzibil (răspundere contractuală).

Cu toate acestea, în temeiul art 144 indice 2, alin 2, din LSC, administratorii răspund față de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor.

Directorii au totodată obligația complementară față de obligația de a informa consiliul de administrație în mod regulat și cuprinzător asupra operațiunilor întreprinse și asupra acelora avute în vedere de a înștiinta consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor. Administratorii sunt solidar răspunzatori cu predecesorii lor imediați dacă, având cunosțință de neregulile săvârșite de acestia, nu le comunică cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni și auditorului financiar.

Exemplificăm: realitatea vărsămintelor efectuate de asociați, existența reală a dividendelor plătite, existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale și pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea și actul constitutiv le impun.

Administratorii aduc la îndeplinire un manadat comercial și prin urmare raspunderea lor este solidară potrivit prevederilor generale ale art. 42 C. Com și prevederilor speciale ale LSC.Aceeași răspundere revine administratorilor și pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de către acestia, nu le comunică cenzorilor sau după caz, auditorilor interni și auditorului financiar.12

Desigur că această răspundere este una subsidiară răspunderii autorilor acțiunii sau inacțiunii care a cauzat prejudiciul și este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care, fie nu au exercitat supravegherea impusă de LSC, fie nu au comunicat organelor de control financiar și audit intern sau după caz extern.

Ca o excepție de la regula solidarității administratorilor, în societățile care au mai mulți administratori răspunderea pentru actele săvârșite sau pentru omisiuni nu se întinde și la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraîie, împotrivirea lor și au îincunoștințat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni și auditorul financiar. 13

Acesti administratori trebuie să cumuleze aceste două acțiuni pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă doar îndeplinirea uneia

dintre ele. Aceasta este o obligație formală și de rezultat, iar simpla opoziție neconsemnată sau comunicare verbală a opoziției către cenzori sau auditori nu sunt suficiente și nu produc efectele legale urmărite.

Astfel în temeiul obligației de loialitate și aceleia de a acționa în interesul societății, administratorii trebuie să comunice celorlalți administratori și cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea și pe cale de consecință, să se abțină de la a lua parte la orice deliberare care privește o operațiune cu privire la care se manifestă astfel de interese contrare. Aceași obligație o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operațiune, știe că sunt interesate soțul sau soția sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.14 Această răspundere este însoțită și de alte sancțiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a manadtului respectivului administrator. b#%l!^+a?

Prin excepție de la interdicțiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, administratorul va participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acțiuni ale societății sau acordarea de către aceasta unui împrumut societății sau constituirea unei garanții în favoarea societății. Aceeași excepție este valabilă când privesc soțul sau soția , rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv.

Această excepție este justificată prin aceea că legea prezumă că în asemenea situații interesele societății, interesele societății predomină și covârșesc evenualele interese contrare ale administratorului. În ceea ce privește creditarea, adică operațiunea financiară de a da cuiva un împrumut sau acceptarea amânării unor plăți la o anumită scadență, administratorilor de către societate nu numai prin împrumuturi directe acordate acestora, ci și prin o serie de operațiuni financiare, garantarea unor obligații ale administratorilor sau cumpărarea unor creanțe ale terților asupra acestora.

Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) si (2) raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate

Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Art. 144.4 – (1) Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari;

c) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului;

d) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;

e) dobandirea cu titlu oneros ori plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie personala a acestora.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul sau sotia, rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau impreuna cu una dintre persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplica:

a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000 de euro;

b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevazute la alin. (1) si (2) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane 10

LSC stabilește totodată și anumite situații sau condiții în care aceste interdicții nu se aplică: valoarea redusă a operațiunilor, natura obișnuită a acestora, ce ține de exercițiul curent al activității și caracterul uzual al cauzelor, care nu favorizează persoanele menționate mai sus . b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a?

5.6. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006

Formularea unei cereri prin invocarea numai a unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii în condițiile art. 138 din Legea 85/2006, fãrã sã se arate în concret care sunt faptele care se încadreazã în aceste dispoziții, dovada

susținerilor și legãtura de cauzalitate dintre aceste fapte și starea de insolvențã a debitoarei, face ca aceasta sã fie respinsã de instanțã, cu consecința obligãrii practicianului /creditorului la suportarea de cheltuieli de judecatã.

Sãvârșirea unei fapte ilicite dintre cele prevãzute limitative de lege și existența unui prejudiciu sunt douã dintre condițiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenatã rãspunderea unei persoane în temeiul art.138.

Raportul cauzal trebuie sã existe între vreuna dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 și starea de insolvențã a debitorului, în sensul cã prin sãvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a

acoperi datoriile exigibile.

Starea de insolvențã poate fi cauzatã prin sãvârșirea de cãtre organele de conducere a societãții a uneia dintre urmãtoarele fapte:

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

Exemplificãm:

-Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducãtorului fãrã a exista o datorie a plãtitorului cãtre conducãtor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit și ar putea fi egalã cu suma viratã;

-Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul personal al conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sa fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma transferatã;

– Retrageri de numerar fãrã justificare din contul societãții; pentru finanțarea contului conducãtorului societãții;

– Dobândirea în mod repetat, în contul societãții, a unor acțiuni ale unei alte societãți, sau bunuri, la un preț vãdit superior valorii lor efective, sau vânzarea unor acțiuni sau bunuri aparținând societãții la un preț vãdit inferior valorii lor, în scopul obținerii unui câstig personal, sau în favoarea unei alte persoane, în același timp în dauna societãții; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferența între prețul de piațã și cel exprimat în contractul prin care au fost vândute sau cumpãrate acțiunile sau bunurile;

-Acordarea de avansuri sau împrumuturi asupra acțiunilor societãții unui acționar pe seama dividendelor pe care le preconizeazã cã se vor realiza și acorda – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu

valoarea împrumuturilor acordate;

-Predarea unui cec al societãții cãtre o terțã persoanã pentru acoperirea unei datorii personale a conducãtorului societãții; valoarea prejudiciului care ar trebui -sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma acoperitã; b#%l!^+a?

-Avalizarea, în numele persoanei juridice pe care o reprezintã, a unui bilet la ordin emis de o altã persoanã fizicã sau juridicã, în beneficiul unui creditor;

-Preluãri de numerar din casieria societãții pentru acoperirea unor cheltuieli personale – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma ridicatã;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor cheltuieli de transport, de cãlãtorie sau de sejur, fãrã legãturã cu activitatea acesteia; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu contravaloarea sumelor plãtite;

Finanțarea de cãtre persoana juridicã a unor lucrãri de construcții la imobilul proprietatea personalã a conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma finanțatã;

-Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat și de expert într-un proces în care era inculpate conducãtorul; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã;

-Achitarea unor amenzi pentru încãlcarea codului rutier de cãtre conducãtor din fondurile persoanei juridice – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã etc.

-Vânzarea în pierdere cãtre o societate în care conducãtorul avea interese valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit ar putea fi egalã cu pierderea realizatã;

-Avansuri bãnești cãtre o societate în care este interesat conducãtorul;

-Remunerații plãtite de persoana juridicã cãtre soția conducãtorului;

-Folosirea bunurilor societãþii în profitul altei personae prin încheierea unui contract de asociere în participație sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului.

-Prin încheierea contractului de asociere în participație s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane.

– Predarea bunurilor cãtre celãlalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societãþi la care administatorul debitorului este director general.

-Astfel, bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societãți și transmiterea lor a fost în mãsurã sã contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvențã.;

-Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost consideratã ca generatoare a prezumției de utilizare a bunurilor societãții în interes personal de cãtre persoanele responsabile și a fost încadratã tot în dispoziþiile art. 138 lit. a)

-Înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societãții;

-Garantarea cu bunurile societãþii a unor datorii personale;

-Plata facturilor reprezentând cheltuieli personale cu cardul bancar de credit al persoanei juridice;

-Încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor chirii excesive

cãtre o societate având ca principali asociaþi conducãtorii etc.

-Însușirea în interes personal a creditului bancar acordat societãții;

-Nedecontarea avansurilor ridicate din casieria societãții; b#%l!^+a?

-Operațiuni fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrãri fictive;

-Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune societatea riscurilor de pierderi, dar, totodatã, genereazã asemenea riscuri și în dauna creditorilor persoanei juridice;

-Astfel, cauțiunea acordatã în favoarea altei persoane de conducãtorul persoanei juridice în numele acesteia, poate atrage obligația plãții unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvențã. A face uz de acest credit înseamnã a angaja semnãtura socialã, a expune persoana juridicã la obligații de platã imprevizibile și în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui sã se confrunte;

-De cele mai multe ori, folosirea abuzivã a creditului persoanei juridice este efectuatã de cel care deține concomitant funcția de conducãtor și calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoanã are o tendințã naturalã de a confunda patrimonial societãții cu propriul sãu patrimoniu.

Utilizarea bunurilor sau a creditelor societãții, în folos propriu sau în cel al unei alte societãți, poate fi pusã în relație cauzalã, pe de o parte, cu acea parte a pasivului care constã în obligațiile (creanțele creditorilor) pe care societatea nu le-a putut plãti pe perioada folosirii bunurilor sau a creditului în interes propriu sau al unei alte societãți, iar pe de alta parte, cu dobâzile sau penalitãțile la care societatea a fost obligate pentru plata cu întârziere a obligațiilor sale.

b) Au fãcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

Exemplificãm:

-Îndeplinirea hotãrârii Adunãrii Generale referitoare la reducerea capitalului social, atunci când reducerea este motivatã de pierderi, fãrã ca asociații sã fi fost executați pentru efectuarea vãrsãmântului datorat, chiar și în contextul în care resursele financiare nu permit:

a) scutirea totalã sau parțialã a asociaților de vãrsãmintele datorate;

b) restituirea cãtre acționari a unei cote-pãrți din aporturi, proporționalã cu reducerea capitalului social.

În acest caz scopul reducerii capitalului social nu este „curãțarea ce pierderi” a patrimoniului pentru a se încerca o relansare.

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãți care ducea, în mod vădit, persoana juridicã, la încetarea de plãți.

Exemplificãm:

-Dispunerea continuãrii activitãții societãții chiar și atunci când era clarã situația incapacitãții de platã a acesteia, determinând, pe aceastã cale, majorarea creanțelor existente deja;

-Încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudã apropiatã a acesteia, ori cu o societate controlatã de una dintre aceste persoane, în care prestația acesteia din urmã este vãdit disproporționatã fațã de prestațiile societãții la care persoana responsabilã este membru

al organelor de conducere;

-Continuarea încasãrii drepturilor bãnești și a însușirii avansurilor de cãtre conducãtor sau membri de familie ai acestuia angajați ai societãții. b#%l!^+a?

d) Au ținut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

Exemplificãm:

-Contabilitatea societãții nu s-a ținut în conformitate cu legea, întrucât, fie nu s-au înregistrat documentele contabile financiare întocmite, fie înregistrãrile sunt incomplete sau în contradicție;

-Nu sunt înregistrate în contabilitate toate documentele financiar-contabile;

-Contul analitic la clienți nu corespunde cu soldul din balanța contabilã sinteticã ;

– Nu a justificat sumele evidențiate în conturile clienți neîncasați, debitori de încasat, casa și avansuri de trezorerie, fapte care au condus la intrarea debitoarei în încetare de plãți;

-Existența unor sume de bani încasate și necontabilizate de la diverși clienți;

-Preluarea incorectã a soldurilor din balanța contabilã de verificare de la sfârșitul anului în balanța contabilã din anul urmãtor, astfel:

– Soldul stocurilor de la începutul anului nu este egal cu cel de la sfârșitul anului, “dispãrând”, printr-o astfel de “inginerie”, o parte din activele de natura stocurilor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valorea stocurilor dispãrute.20

– Înregistrarea eronatã în contul de imobilizãri prin ascunderea acestora în alte conturi, pentru a nu se putea verifica modul de procurare a acestora (de la cine și cu ce preț) valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferența dintre prețul pieței și prețul cu care au fost achiziționate.

-Neînregistrarea cheluielilor cu amortizarea, pentru ca astfel sã se finalizeze rezultatul cu profit, putându-se ridica astfel dividende necuvenite – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valoarea

dividendelor încasate în fraudarea creditorilor;

-Înregistrarea “eronatã” a cheltuielilor cu combustibilul autoturismelor proprietate personalã, prin ascunderea în alte conturi decat cele specifice;

Lipsa evidenței contabile indicã o administrare frauduloasã și constituie o premisã pentru aplicarea textului.

Chiar dacã nu ar fi prezentã intenția de fraudã, neținerea evidenței contabile îl priveazã pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situația insolvenței.

Nepredarea documentelor contabile naște prezumția existenței unei contabilitãți fictive sau neconforme cu legea, deoarece neținerea evidenței contabile conduce în mod inevitabil la:

-Necunoașterea modului de administrare a patrimoniului, a bunurilor existente în acest patrimoniu și a operațiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societãții și cu fondurile acesteia.

Exemplificãm:

-Încasarea de sume, reprezentând costul serviciilor prestate de cãtre conducãtor și neevidențierea în contabilitate a acestora – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma încasatã de cãtre conducãtor;

-Imposibilitatea de a justifica activele evidențiate în bilanț și sumele evidențiate în diverse conturi constituie fapta de neținere a contabilitãții în conformitate cu legea;

– Nedepunerea bilanțurilor și balanțelor la organelle financiare și a actelor prevãzute de art. 28 din lege la dispoziția administratorului judiciar prezumã neținerea contabilitãții, în ințelesul art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006. În mãsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plãti, poate fi antrenatã rãspunderea subiecților prevãzuți de art. 138 al. 1 pentru pasivul societãții în insolvențã.

În cazul încãlcãrii obligației de a ține evidența contabilã în conformitate cu legea existã o prezumție de culpã, pentru a ascunde deturnarea activelor evidențiate în bilanțul depus la finele anului.

Se poate concluziona cã faptele sãvârșite de administrator atât prin omisiune, cât și cu intenție, se circumscriu faptelor prevãzute de art. 138 alin. 1 lit. d) din lege, iar în condițiile în care b#%l!^+a?contabilitatea societatii nu a fost ținutã în conformitate cu legea, nu au fost întocmite registrele obligatorii cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar și registrul cartea mare, asa cum impune, în mod imperativ, legislația fiscalã, este evident cã se impune atragerea raspunderii patrimoniale a administratorului;

Oricum, în ceea ce privește obligațiile pârâtului de a ține registrele cerute de lege, condiția impusã de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica neținerea unei contabilitãți în conformitate cu legea, sã fi contribuit la ajungerea societãții în stare de insolvențã.

Așadar, simplul fapt ca pârâtul nu a ținut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sã ducã la angajarea rãspunderii sale, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceastã faptã și ajungerea societãții în stare de insolvențã.

Raportul cauzal trebuie sã existe cel puțin între una dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 și starea de insolvențã a debitorului, în sensul cã prin sãvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Înregistrarea corectã în contabilitate a operațiunilor efectuate (ținere a contabilitãții) reprezintã pentru creditori o garanție cã operațiunile au fost legale, cã ele pot fi verificate și cã își vor putea recupera creanțele din bunurile înregistrate în contabilitate.

Concluzii

Nefãcându-se dovada cã prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul cã societatea debitoare nu a ținut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicitã a administratorilor și prejudiciul produs, este inexistent.

Jurisprudență

În Dosarul X de pe rolul Tribunalului Hunedoara, în baza raportului prevãzut de art. 59 creditoarea DGFP a formulat acțiune împotriva fostului administrator întemeiatã pe dispoziþiile art.138 lit. d din Legea nr.85/2006, cu privire la fapta de neținere a contabilitãții în conformitate cu legea.

Judecãtorul sindic a respins cererea de antrenare a rãspunderii formulatã de creditoare împotriva pârâtului M.A. cu obligarea acesteia la plata sumei de 2.500 lei cheltuieli de judecatã.

Pentru a reține fapta prevazutã de art. 138 lit.d din Legea nr. 85/2006 – neținerea contabilitãții în conformitate cu legea – se impune ca aceasta sã fi fost savârșitã cu intenția de a eluda obligațiile fiscale.22

Judecãtorul sindic a apreciat cã nu s-a dovedit cã pârâtul a ținut o contabilitate fictivã sau cã a fãcut sã disparã actele contabile ale debitoarei; nu s-a dovedit de cãtre pârâtã fapta delictualã care sã conducã nemijlocit la prejudicierea averii debitoarei.

Respingând cererea creditorului, Curtea și-a motivate hotãrârea pe faptul cã acesta s-a limitat la a invoca, în susținerea cererii sale, prezumția vinovãției pârâtului întemeiatã pe nepredarea actelor.

Chiar în aceastã situație, prezumția este relativã și generalã și trebuie completatã cu probe administrate nemijlocit în instantã care sã dovedeascã raportul de cauzalitate dintre faptã și prejudiciu, cu atât mai mult cu cât pârâtul prin întâmpinare a susținut ca nu s-a dovedit de catre lichidator sãvârsirea faptei

delictuale care sã conducã la prejudicierea averii debitoarei. 23

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs creditoarea AVAS București, solicitând modificarea în parte a sentinței recurate, în sensul admiterii cererii de atragere a rãspunderii patrimoniale a fostelor organe de conducere ale debitoarei. În dezvoltarea motivelor de recurs b#%l!^+a?AVAS a susținut cã simplul fapt al neținerii contabilității, de cãtre administratorul debitoarei, conform legilor contabile, atrage rãspunderea acestuia, deoarece nu existã posibilitatea de a analiza activul patrimonial, modul în care a fost gestionat, modul în care au fost respectate dispozițiile legale privind inventarierea bunurilor sau dacã s-au efectuat unele transferuri patrimoniale și în ce condții.

Creditoarea recurentã a mai susținut cã prejudiciul produs constã în însãși creanța cedatã de CAS Hunedoara cãtre AVAS, având caracter cert și nefiind recuperatã.

Instanța de recurs a reținut cã nu poate fi primitã critica recurentei privitoare la faptul cã simplul fapt al neținerii contabilitãții atrage automat angajarea raspunderii adminis – tratorului falitei, o atare soluție fãcând abstracție de dispozițiile din capitolul IV al Legii nr. 85/2006 (art.138 – 142) care instituie o rãspundere subiectivã limitatã la fapte și personae anume determinate, în condiții expres prevãzute în textul legii.

Curtea nu și-a putut însuși nici susținerea recurentei cã faptele imputate pârâtului pot fi savârșite cu intenție sau din culpã, cu privire la fiecare dintre faptele prevazute de art. 138 necesitatea formei de vinovãție a intenției, respectiv a unei intenții de fraudare a legii, fiind evidentã.

Astfel, cu privire la fapta de neținere a contabilitãții în conformitate cu legea imputatã pârâtului în contextual articolului 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, în legaturã cu neregulile contabile semnalate, se impune constatarea cã acestea trebuia sa fi fost provocate, deci savârșite cu intența de a eluda obligațiile fiscale prin înscrisuri necorespunzãtoare în evidența contabilã, ceea ce în cauzã nu s-a dovedit.Raportat la aceste considerente, curtea de apel constatã cã sentința atacatã este legalã și temeinicã, la adãpost de criticile formulate de creditoare, în

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrți din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

Aceastã faptã este calificatã și ca infracțiune – bancrutã frauduloasã prin dispoziþiile art. 144 lit. a), b) din Legea 85/2006. Este evident cã pasivul fictiv nu este de naturã sã determine obligarea la acoperirea lui, aceste datorii neavând creditori care sã le reclame.

Pasivul fictiv ar putea fi provocat cu intenția de a deturna o parte din activ spre creditori fictivi, de conivențã cu persoanele rãspunzãtoare. Aceste fapte pot fi calificate ca acte frauduloase în dauna creditorilor și vor putea fi anulate prin aplicarea dispozițiilor art. 79.

Ca urmare a anulãrii acestor acte ale debitorului, vor fi omise din tabelul creanþelor acele datorii fictive și vor crește șansele creditorilor pentru a-și încasa ceea ce le datoreazã debitorul. Așadar nu se pune problema ca anularea datoriilor fictive sã fie însoþitã de recuperarea creanțelor fictive deoarece acele creanțe reprezintã datorii ale debitorului neplãtite.

În legãtura cu corelația dintre art. 138 alin. (1) lit. e) și art. 79, 80 și 85, în doctrinã s-a învederat cã atunci când se imputã conducãtorului fapta prevãzutã la lit. e) din art. 138 alin. (1) este prezumatã ca fiind sãvârșitã cu intenția de a frauda creditorii, prezumția fiind simplã și bazatã pe supozitia cã prin actele încheiate în perioada suspectã se urmãrește diminuarea gajului general al creditorilor.

Prezumția simplã poate opera numai dacã ceea ce se imputã conducãtorului este efectul ajungerii debitorului în insolvențã. Dacã acțiunea bazatã pe art. 79, 80 a fost admisã, hotãrârea instanței genereazã prezumția vinovãției celui care ulterior va fi chemat în judecatã în temeiul art. 138. Aceastã

prezumție funcționeazã și în situația în care nu s-a exercitat acțiunea în anulare prevãzutã de art. 79 și art. 80.

– În situația în care fapta constã în deturnarea sau ascunderea unei pãrti din activul societãții, valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat de cãtre persoanele declarate rãspunzãtoare ar putea fi egalã cu valoarea fondurilor deturnate sau ascunse, la care s-ar adãuga valoarea dobâzilor și penalitãților, la plata cãrora societatea a fost obligatã ca urmare a faptelor ilicite sãvârșite.

– Dacã fapta ilicitã constã în mãrirea fictivã a pasivului, valoarea prejudiciului de reparat ar putea fi egalã cu valoarea cu care a fost majorat în mod fictiv pasivul debitorului.

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãți

Fapta se sãvârșete, în mod uzual prin:

-Contractarea de credite cu dobânzi peste nivelul pieței pentru plata altor datorii fațã de finanțatorii ale cãror creanțe sunt exigibile.

-Prejudiciul în acest caz îl reprezintã întregul efort financiar exagerat deoarece el nu a avut altã menire decât amânarea instalãrii insolvenței care era inevitabilã și previzibilã, și nu numai a diferenței între dobânzile normale și cele ruinãtoare.

– Valoarea unor active la prețuri derizorii pentru unicul scop de a procura mijloace necesare continuãrii activitãþii și amânãrii în acest mod a intrãrii în stare b#%l!^+a?

de insolvețþã – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat ar trebui sã fie reprezentatã de diferența dintre prețul de piațã și cel de vânzare a mãrfurilor sau a activelor. Jurisprudența a refuzat sã încadreze în dispozițiile art. 138 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2006 fapta de a încheia contracte de credit neperformante.25

g) În luna precedentã încetãrii plãților, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferințã unui creditor, în dauna celorlalți creditori.

În asemenea situații debitorul se sprijinã pe aceste plãți pentru a argumenta cã nu a încetat plãțile. În cazul plãții cu preferințã a creanței unui creditor în dauna celorlalți creditori, prejudiciul reparabil ar putea consta în valoarea plãții fãcute la care s-ar adauga dobânzile și penalitãțile datorate de societate pentru creanțele având o scadențã anterioarã celei plãtite.

Concluzii:

Independent de cuantumul pasivului, rãspunderea fiecãruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovãție prin fapta proprie sau fapta comunã, vinovãție ce trebuie, mai întâi de toate, doveditã cã existã, iar în subsidiar, cã îmbrãcã forma intenței. Enumerarea faptelor care atrag rãspunderea pentru pasivul debitorului persoanã juridicã este una limitativã, nefiind deci susceptibilã de extindere.

Soluțiile jurisprudenței au fost de respingere a cererilor de aplicare a dispozițiilor art. 138 alin. (1) în situațiile în care au fost invocate urmãtoarele fapte:

-Managementul defectuos

-Neplata obligațiilor fiscale;

-Nedepunerea diligențelor pentru îndeplinirea obligațiilor mandatului de administrare;

-Neînregistrarea în contabilitate a unor datorii fațã de bugetul de stat;

-Preluarea unor datorii ca urmare a divizãrii, specificul activitãții societãții, eliminarea subvențiilor de la stat;

-Insuficiența fondurilor necesare realizãrii investițiilor, imposibilitatea rambursãrii creditelor contractate;

-Impunerea de cãtre partenerul contractual a unor tarife inferioare costurilor de producție care a condus la pierderi fãrã posibilitate de acoperire;

-Activitate desfãșuratã sporadic, în funcție de cerințele pieței concurențiale corelate cu lipsa unui capital propriu suficient;

-În același sens, instanțele de judecatã au respins cererile în situațiile în care s-a dovedit cã insolvența a avut alte cauze, cum ar fi:

-Neșansa de a desfãșura o activitate profitabilã; conjunctura unei activitãți nefavorabile; riscul comercial;

– Intreruperea temporarã a activitãții de producție din motive neimputabile;

– Nerecuperarea propriilor creanțe;

-Neplata datoriilor curente;

-Neîncasarea valorii mãrfurilor exportate;

-Diminuarea cererii pieței și scãderea prețurilor

-Riscul inerent desfãșurãrii oricãrei activitãți comerciale; În toate situațiile este obligatorie constatarea raportului de cauzalitate între fapta reținutã în sarcina conducãtorilor și ajungerea debitorului în stare de insolvențã. b#%l!^+a?

Ca o cerere de acțiune a rãspunderii membrilor organelor de conducere sã fie admisibilã trebuie ca obligațiile societãții fațã de creditori sã nu poatã fi plãtite integral din averea debitorului.

Rãspunderea fiecãruia se va limita strict la prejudiciul cauzat prin fapta proprie sau comunã, fiind necesarã existența unui raport de cauzalitate între fapta personalã a conducã torului și prejudiciul suferit de averea debitorului și de creditor.

5.6. Prescripția acțiunii de atragere a rãspunderii

Prescripția acțiunii în rãspundere este o cauzã de exonerare de rãspundere a subiecților responsabili conform art. 138 al. 1.

Condițiile speciale ale prescripției acțiunii prevãzute de art. 138 din legea 85/2006 sunt reglementate prin dispozițiile art. 139 din legea 85/2006.

Termenul de prescripție pentru introducerea acțiunii este cel general de 3 ani, însa nu mai mult de 2 ani de la deschiderea procedurii insolvenþei, însã momentul la care începe sã curgã termenul de prescripție privește data de la care a fost cunoscutã sau trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariția stãrii de insolvențã.

Din interpretarea dispozițiilor art. 139 rezultã cã problema prescripției acțiunii de atragere a rãspunderii se soluționeazã în funcție de momentul apariției stãrii de insolvențã, raportat la care se stabilesc și persoanele care au cauzat starea de insolvențã. De principiu, persoanele eventual vinovate de aducerea debitorului în stare de insolvențã sunt identificate în raportul „cauzal” al administratorului judiciar sau al lichidatorului.

Conteazã nu atât faptul cã pârâtul era în funcție sau uzurpa o funcție la data cererii de antrenare a rãspunderii, cât mai ales faptul cã era în funcție sau uzurpa o funcție la momentul în care a apãrut starea de insolvențã, rãspunderea fiind mai ușoarã sau mai gravã dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntară deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de zile de la apariția stãrii de insolvențã.În condițiile dreptului comun, prescripția începe sã curgã, în general, de la data la care s-a nãscut dreptul la acțiune.

Dreptul la acțiunea în rãspundere reglementatã de art. 138 din Legea insolvenþei, se naște în momentul în care titularii acțiunii în rãspundere au știut sau trebuiau sã știe atat faptul cã existã un prejudiciu, cât și faptul cã existã unul sau mai mulți autori ai prejudiciului, dar în niciun caz mai devreme de deschiderea procedurii, întrucât legitimarea procesualã active este și ea supusã condiþiilor speciale ale art. 138.

În cazul analizat, dacã raportul privind cauzele identificã vinovații și se cunoaște deja prejudiciul, atunci prescripția poate sã înceapã sã curgã. Dacã însã raportul nu identificã deloc sau nu identificã în mod clar persoanele vinovate, atunci prescripția începe sã curgã de la data la care trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariția stãrii de insolvențã (art. 139 din Legea insolvenței). Întrucât rãspunderea incumbã doar unei categorii limitate de persoane, înseamnã cã identificarea acestora face sã se nascã dreptul la acțiunea în rãspundere.28

Cum prejudiciul constã în insuficiența activului, iar aceastã stare de insuficiențã necesitã cunoașterea atât a elementelor de activ, ci și a totalului pasivului, înseamnã cã prejudiciul este sau trebuie sã fie cunoscut la momentul b#%l!^+a?

la care, în mod cumulat, a fost efectuat inventarul bunurilor debitorului ori sa constatat cã nu existã active urmãribile, deci se cunoaște „activul” și „pasivul”.

În orice caz, acțiunea poate fi introdusã doar pânã la data închiderii procedurii dacã termenul de prescripție nu se va fi împlinit încã. Dacã s-a închis procedura, acțiunea în rãspundere nu mai poate fi formulatã, urmând a fi respinsã ca inadmisibilã.

5.6. Considerații finale

Considerăm extrem de importantã introducerea celor douã noi alineate, alin. (5) și (6), la art. 138 prin Legea nr. 169/2010.

“(5) Cererea introdusã în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3) se va judeca separat, formandu-se un dosar care va purta acelasi numãr cu dosarul de fond și cãruia i se va adãuga cuvântul «bis»”.

Scopul avut în vedere de legiuitor la intoducerea celor douã articole nu a fost altul decât acela de a se putea închide procedura, chiar dacã acțiunea nu a fost soluționatã. Acțiunea fiind obiectul unui alt dosar, nu se justificã tergiversarea închiderii procedurii pânã la soluționarea cererii de antrenare a rãspunderii, practicianul nefiind descãrcat de atribuții în noul dosar pânã la soluționarea actiunii .

În cazul în care cererea a fost formulatã de cãtre administratorul judiciar/ lichidator, atunci se face aplicabilitatea alin.(6) "(6) în cazul în care s-a pronuțat o hotãrâre de respingere a acțiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3), administratorul judiciar /lichidatorul care nu intenționeazã sã formuleze recurs împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenției sale. În cazul în care adunarea generalã sau creditorul care deține mai mult de jumãtate din valoarea tuturor creanțelor decide cã se impune introducerea recursului, administratorul judiciar trebuie sã formuleze calea de atac, potrivit legii."

Deseori practica instanțelor de judecată s-a dovedit neunitară în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorilor pentru activitatea desfașurată, și aceasta, mai ales, datorită multitudinii de situații faptice ce se pot întalni în practică privitor la administrarea și gestionarea unei societăți de către cel împuternicit să o îindeplinească. 29

Ultimele modificari legislative tind însă să limiteze factorul subiectiv în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorului și să țină cont de dinamica activităților curente pe care le desfașoară societatea comercială.

BIBLIOGRAFIE:

􀀩 Ioan Schiau, Drept comercial, ed. Hamangiu, 2009, București,

􀀩 Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Analize și comentarii pe articole, ed. Hamangiu, București, 2007, b#%l!^+a?

􀀩 I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenței.Comentarii și explicații,

􀀩 Gheorghe Piperea. Insolvența: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer,

􀀩 Gheorghe Piperea – "Insolvența instituțiilor publice.Consecințele fațã de alegeri" în Curierul Judiciar nr.5/2008

􀀩 Gh. Piperea, Procedura insolvenței ca proces civil,

􀀩 Simona Maria Miloș. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010,

􀀩 St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher, www.papers.ssrn.com

􀀩 Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d

􀀩 Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011

􀀩 Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiar

􀀩 Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, art. 1, lit.b)

􀀩 Legea societăților comerciale nr. 31/1990, art. 144 ind.1, alin. 1

􀀩 Legea insolvenței nr. 85/2006

􀀩 Tribunalul București, secția a VIIa comercială, Sentința comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunțată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenței,

􀀩 http://www.etransport.ro/raspunderea_adminis

b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a?

=== ΒIΒLIOGRAFIE ===

BIBLIOGRAFIE:

􀀩 Ioan Schiau, Drept comercial, ed. Hamangiu, 2009, București,

􀀩 Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Analize și comentarii pe articole, ed. Hamangiu, București, 2007, b#%l!^+a?

􀀩 I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenței.Comentarii și explicații,

􀀩 Gheorghe Piperea. Insolvența: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer,

􀀩 Gheorghe Piperea – "Insolvența instituțiilor publice.Consecințele fațã de alegeri" în Curierul Judiciar nr.5/2008

􀀩 Gh. Piperea, Procedura insolvenței ca proces civil,

􀀩 Simona Maria Miloș. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010,

􀀩 St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher, www.papers.ssrn.com

􀀩 Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d

􀀩 Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011

􀀩 Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiar

􀀩 Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, art. 1, lit.b)

􀀩 Legea societăților comerciale nr. 31/1990, art. 144 ind.1, alin. 1

􀀩 Legea insolvenței nr. 85/2006

􀀩 Tribunalul București, secția a VIIa comercială, Sentința comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunțată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenței,

􀀩 http://www.etransport.ro/raspunderea_adminis