Aspecte Teoretice Si Practice Privind Fondul DE Comert

MINISTERUL ADMINISTRAȚIEI SI INTERNELOR ACADEMIA DE POLIȚIE "ALEXANDRU IOAN CUZA"

FACULTATEA DE DREPT

LUCRARE DE DIPLOMA

DISCIPLINA: DREPT COMERCIAL

TEMA:

ASPECTE TEORETICE SI PRACTICE PRIVIND FONDUL

DE COMERȚ

COORDONATOR ȘTIINȚIFIC: Lect. Univ. Dr. MIHĂILĂ ȘTEFAN

ABSOLVENT, TOADER GEORGE

BUCUREȘTI 2011

CUPRINS

CAPITOLUL 1: NOȚIUNI INTRODUCTIVE

>

CADRUL LEGAL

DEFINIȚIA FONDULUI DE COMERȚ

CAPITOLUL 2: NATURA JURIDICĂ A FONDULUI DE COMERȚ

j

PRECIZĂRI PREALABILE

TEORIA PERSONIFICĂRII FONDULUI DE COMERȚ

TEORIA PATRIMONIULUI DE AFECTAȚIUNE

TEORIA PROPRIETĂȚII INCORPORALE

CAPITOLUL 3: ELEMENTELE FONDULUI DE COMERȚ

»

ELEMENTE CORPORALE ȘI ELEMENTE NECORPORALE

ELEMENTE CORPORALE

ELEMENTE INCORPORALE

Secțiunea I. Firma

Noțiune

Cadrul legal

Terminologie( firmă, nume comercial)

Definiție

Funcțiile firmei

Funcția de identificare a comerciantului

Funcția de semnare a angajamentelor (contractelor,cambiilor,etc.). Semnătură socială

Funcția de raliere a clientelei (funcția concurențială)

Funcția de credit

Compunerea firmei

Firma unui comerciant persoană fizică

Firma unei societati în nume colectiv

Firma unei societăți în comandită simplă

Firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni

Firma unei societăți cu răspundere limitată

Firma sucursalei din România a unei societăți străine

Condițiile de validitate a firmei

Disponibilitatea firmei

Distinctivitatea

Liceitatea firmei

Condiții de forma

Transmiterea firmei

Secțiunea II. Emblema

Definiția emblemei

Funcțiile emblemei

Secțiunea III. Clientela

Noțiune

Trăsăturile clientelei

Secțiunea IV. Vadul comercial

Secțiunea V. Dreptul de bail

Secțiunea VI. Drepturile de proprietate industrială și intelectuală( de autor)

Mărcile

Brevetul de invenție

Desenele și modelele industriale

CAPITOLUL IV.OPERAȚIUNI ASUPRA FONDULUI DE COMERȚ

Secțiunea I. Operațiuni asupra fondului de comerț în dreptul român

Aspecte generale

Vânzarea cumpărarea fondului de comerț

Aportul în societate al fondului de comerț

4. Locațiunea fondului de comerț

Obligațiile locatorului

Obligațiile locatarului

Efectele contractului de sublocațiune

Cesiunea contractului de locațiune

5.Constituirea unei garanții reale mobiliare asupra fondului de comerț

Sistemul de publicitate și ordinea de preferință a garanțiilor reale

ACTE NORMATIVE

BIBLIOGRAFIE

CAPITOLUL I: NOȚIUNI INTRODUCTIVE

1. CADRUL LEGAL

In dreptul român expresia "fond de comerț" este rar folosită de legiuitor. In mod incidental se folosește termenul de "fond de comerț", în art. 861 din Codul Comercial, text aplicabil procedurii falimentului (în prezent abrogat prin L. Nr.64/1995), în art. 21 și art. 42 din Legea nr. 26/1990, republicată actualizată la 03.05.2008 privind registrul comerțului, precum și în Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri de accelerare a reformei economice.

In schimb, normele juridice actuale care reglementează activitatea contabilă folosesc expresia "fond de comerț" stabilindu-i conținutul, considerând că este o parte a "fondului comercial".

în prezent expresia "fond de comerț" este folosită de legiuitor în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, așa cum a fost modificată și completată prin Legea nr. 298/2001. Potrivit art.11lit.c) din acest act normativ "constituie fond de comerț ansamblul bunurilor mobile și imobile, corporale și necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenție, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfășurării activității sale".

Așadar pentru prima dată în legislația noastră legiuitorul definește fondul de comerț, deși definiția nu este completă.

2.DEFINIȚIA FONDULUI DE COMERȚ

Fondul de comerț are următoarele elemente caracteristice:

-în primul rând este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile sau imobile . Intre bunurile mobile unele sunt corporale, altele incorporale;

-în al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant lesfașurării unei activități comerciale;

-în al treilea rând, scopul urmărit de comerciant este atragerea clientelei și, implicit, obținerea de profit din activitatea desfașurată.

Fondul de comerț poate fi definit ca: "un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale și incorporale, pe care un comerciant le afectează desfășurării unei activități comerciale, în acopul atragerii clientelei, și, implicit, obținerii de profit".

Numim fond de comerț ansamblul de bunuri mobile pe care un comerciant le unește și organizează pentru a atrage clientela: materialul, stocul, numele comercial și dreptul de proprietate industrială constituie fond de comerț și contribuie la fixarea valorii sale.

Noțiunea de fond de comerț prezintă o utilitate tehnică incontestabilă deoarece permite comerciantului să cedeze printr-o singură operație juridică ansamblul bunurilor mobile.

Fondul de comerț este un element necesar oricărei exploatări industriale sau comerciale: întreprinderea de orice gen nu poate funcționa decât dacă reunește anumite valori indispensabile: un stoc (depozit) de mărfuri, un nume comercial, un drept de bail.

Aceste elemente formează pentru început nucleul fondului de comerț care se va îmbogăți pe măsură ce se va desfășura exploatarea sa

CAPITOLUL II: NATURA JURIDICĂ A FONDULUI DE

COMERȚ

PRECIZĂRI PREALABILE

Referitor la natura juridică a fondului de comerț, în doctrină au fost emise mai multe teorii. Una dintre primele teorii susținute în doctrină a fost teoria personificării

rondului de comerț.

în perioada modernă a fost formulată și teoria patrimoniului de afectațiune. In prezent, teoria proprietății incorporale are tot mai mulți susținători.

TEORIA PERSONIFICĂRII FONDULUI DE COMERȚ

Potrivit acestei teorii, fondul de comerț este un subiect de drept autonom. El are firmă, sediu și patrimoniu și deci, drepturi, obligații proprii.

Patronul nu este decât principalul reprezentant al fondului de comerț.

Această teorie nu a fost reținută deoarece ea contravine principiului unicității patrimoniului consacrat de dreptul civil (art. 1718 Cod Civil). Patrimoniul este legat în mod indisolubil de titularul său, care poate fî o persoană fizică sau o persoană juridică.

Nu există patrimoniu fară să existe titularul său {taberna sine tabernario esse non potest). Totodată, orice persoană răspunde cu întregul său patrimoniu pentru toate obligațiile asumate, civile sau comerciale.

TEORIA PATRIMONULUI AFECȚIUNE

Fondul de comerț constituie un patrimoniu distinct ,aparte.

Fondul de comerț este format dintr-o masă de bunuri unite printr-o afectațiune comună.El nu este un simplu patrimoniu contabil sau fiscal,ci un patrimoniu de afectațiune.

Potrivit acestei opinii ,comerciantul are două patrimonii:un patrimoniu civil și altul comercial,reprezentat de fondul de comerț.

Consecințele acestei teorii constau în faptul că activul va fi afectat plății pasivului comercial.În caz de cesiune el va fi trimis cesionarului în același timp cu pasivul.Fondul de comerț va fi supus urmăririi de către creditorii comerciali,care vor fi sătisfacuți cu prioritate(preferința) fața de creditorii civili.

Aceasta teorie este criticată în primul rand pe motivul că,deocamdată,dreptul consacră teoria unicității patrimoniului.O persoană fizică sau juridică nu poate avea decat un singur patrimoniu.

Cu toate acestea,numeroase exemple vin să sprijine această teorie si noțiunea de întreprindere.Dreptul de ,,bail’’(folosință asupra spațiului în care este exploatat fondul de comerț),licențele de export ,contractele de muncă,toate se pot transmite.

De asemenea,transmiterea datoriilor fiscale,existența uneii autonomii financiare si fiscale care se exprimă în bilanțul contabil ,crearea societății cu răspundere limitată cu unic asociat sunt exemple pe care se întemeiază teoria existenței unei separări de patrimonii.

TEORIA PROPRIETĂȚII INCORPORALE

În prezent, majoritatea autorilor consideră ca fondul de comerț constituie un drept de proprietate incorporală,ca și drepturile de creație intelectuală.

Unii autori califică fondul de comerț ca un drept de clientelă, care conferă titularului său un adevarat monopol de exploatare, iar alți autori socotesc că organizarea elementelor fondului de comerț în vederea atragerii clientelei constituie o creație intelectuală, asemănătoare creației științifice, literare și artistice ori celei tehnice.

Întrucat în ansamblul elementelor cuprinse în fondul de comerț prevalează bunurile mobile, corporale sau incorporale, fondul de comerț este un bun mobil.Fiind un bun care îngemanează elementele care îl compun, iar în cadrul acestora preponderente ca valoare sunt bunurile incorporale, fondul de comerț este un bun mobil incorporal.

Din cele arătate rezultă că fondul de comerț are următoarele caracteristici:

a)fondul de comerț este un bun unitar, distinct de elementele care îl compun.

În consecință, el poate face obiectul unei vânzări sau locațiuni și poate constitui obiectul unei garanții reale mobiliare. Caracterul de bun unitar al fondului de comerț nu înlătură individualitatea elementelor componente, care își păstrează regimul lor juridic;

b)fondul de comerț este un bun mobil, supus regimului juridic al bunurilor mobile.

În consecință, executarea silită asupra fondului de comerț urmează regulile prevăzute de Codul de procedură civilă pentru bunurile mobile. Se admite, însă, ca în absența unor dispoziții legale, dacă fondul de comerț cuprinde și bunuri imobile, urmărirea lor să aibă loc în condițiile prevăzute de lege pentru executarea silită a bunurilor imobile;

c)fondul de comerț este un bun mobil incorporal

Pentru că este socotit un bun mobil incorporai, fondul de comerț este supus reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile și nu regimului imobilelor.Deși calificarea juridică făcută este de „bun mobil", totuși, unele reguli ale fondului de comerț se inspiră din tehnicile dreptului imobiliar.De exemplu în dreptul român legiuitorul folosește termenul de gaj are a fondului și deci îl consideră, din acest punct de vedere, un bun mobil.

Dovada că fondul de comerț este un bun mobil și că imobilele, prin natura lor, nu sunt componente ale acestuia, constă și din faptul că imobilele au un regim juridic diferit.

Astfel dacă un comerciant dorește să vândă în același timp atât fondul de comerț cât și imobilul în care se exploatează fondul, operațiunile juridice vor fi diferite și cu un regim juridic distinct.

Pentru că este calificat ca un bun mobil incorporal, fondul de comerț nu există prin el însuși, în sine. El nu durează decât atâta timp cât este exploatat, existența lui fiind mai puțin stabilă decât cea a unui bun corporal.

În literatura română de specialitate sunt opinii diferite în legătură cu natura juridică a fondului de comerț.

Opinia majoritară consideră că fondul de comerț este o universalitate de fapt și că trebuie calificat ca un bun mobil incorporal, discutabil fiind dacă imobilele sunt

incluse în fondul de comerț.

Principalul argument al opiniei potrivit căreia imobilele nu fac parte din fondul de comerț este art.3 pct.l si 2 din Codul comercial, dispoziții prin care legiuitorul stabilește că sunt fapte de comerț activitățile de intermediere în operațiunile de schimb privind mărfuri și producte. Per a contrario, imobilele sunt excluse din aceste categorii de bunuri.

În legătură cu natura juridică a fondului de comerț și mai cu seamă cu privire la bunurile componente ale acestuia, Curtea Supremă de Justiție a decis că operațiunile comerciale asupra unor imobile care fac parte din fondul de comerț sunt operații supuse regimului juridic al dreptului comercial.

Există și opinia potrivit căreia fondul de comerț conține atât bunuri mobile cât și imobile, corporale și incorporale pe care un comerciant le afectează desfășurării unei activități comerciale, în scopul atragerii clientelei și, implicit, obținerii unui profit.

Disocierea între localul exploatării fondului de comerț și alte active care compun fondul de comerț și aparțin aceluiași proprietar are repercusiuni asupra operațiilor juridice pe care proprietarul dorește să le facă. Din acest punct de vedere, excluderea imobilelor din fondul de comerț nu ar fi soluția cea mai convenabilă.

De altfel, legiutorul, prin Legea nr. 298 /2001, a tranșat această controversă dispunând fără putință de tăgadă că și imobilele fac parte din fondul de comerț. Cu toate acestea practic proprietarul poate consimți cu privire la vânzarea imobilului și a fondului de comerț, dar operațiile vor fi diferite.

De lege lata, reglementările din legislația română care formează dreptul comun în materia transmiterii, înstrăinării bunului, diferă parțial, în funcție de natura juridică a acestora.

Fondul de comerț fiind calificat ca fiind un mobil, incorporal, va fi supus reglementărilor generale privind bunurile mobile, la care se adaugă dispoziția prevăzută în art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată, privind registrul comerțului, referitoare la efectuarea mențiunii la registrul comerțului cu privire la donația, vânzarea, locațiunea sau gajul fondului de comerț.

Dacă titularul înstrăinează fondul de comerț unei persoane, iar imobilul în care s-a exploatat fondul, altei persoane, practic, de lege lata, nu există reglementări prin care dobânditorul fondului să păstreze localul și să-1 exploateze.

În schimb, dacă proprietarul înstrăinează doar imobilul, iar titularul fondului de comerț deținea imobilul pe baza unui contract de închiriere, acest contract este opozabil noului dobânditor până la expirarea termenului, dacă contractul a fost încheiat în formă autentică, sau sub semnătură privată cu dată certă, data certă fiind cea a înregistrării contractului la Administrația Financiară.

CAPITOLUL III : ELEMENTELE FONDULUI DE COMERȚ

ELEMENTE CORPORALE SI ELEMENTE INCORPORALE

Elementele fondului de comerț pot fi grupate în două categorii:

a) ELEMENTE CORPORALE

Pe de o parte, în această categorie sunt incluse materialele, utilajele, echipamentele, imobilele, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la exploaterea fondului. Aceste elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerț numai în măsura în care pot atrage clientela.

Materialele, echipamentele, nu sunt întotdeauna în proprietatea titularului

fondului de comerț. In practică, adesea, acestea sunt închiriate sau utilizate pe baza contractului de „credit – bail".

Pe de altă parte, sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerț mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului.

Și cu privire la acestea există situații când titularul le are doar în păstrare, fie că le deține în calitate de custode până în momentul în care cumpărătorul va avea posibilitatea să le preia și să le depoziteze în alt loc, fie că mărfurile se mai află încă la titularul fondului pentru că vânzarea lor este afectată de un termen sau de o condiție de care depinde executarea sau desființarea contractului.

Mărfurile se disting de materiale, utilaje, nu numai prin natura lor, ci și prin destinație. De exemplu, o mașină de scris va fi considerată „marfa" dacă se vinde ca material de birou. Dacă însă, cu ajutorul ei, titularul fondului își desfășoară activitatea ea va fi calificată ca „material" sau „utilaj" în dotarea biroului comerciantului, în acest caz fiind considerată parte componentă a fondului de comerț.

Legea face distincție între „material" și „marfa" și le atribuie regimuri diferite deși nu întotdeauna este ușor în practică să se traseze o frontieră între ceea ce este „material" și ceea ce este „marfa".

In fapt, se reunesc sub titlul de „material" bunurile mobile utilizate: mașini, utilaje, camioane, vagoane și alte mijloace de transport, de ridicare sau de ambalare. Prin „marfa" se înțeleg bunurile mobile destinate vânzării (stocuri de produse finite; materii prime în curs de fabricare).

b) ELEMENTE INCORPORALE

Sunt elemente incorporale ale fondului de comerț:

firma;

emblema;

clientela;

vadul comercial;

drepturile de proprietate industrială și intelectuală (de autor);

operațiunile asupra fondului de comerț.

SECȚIUNEA I. FIRMA

1. Noțiune

Identificarea fiecărui subiect de drept prin elemente proprii de individualizare constituie o obligație de ordin general în viața socială.

Această determinare se impune cu atât mai mult în activitatea comercială, nu numai în scopuri de evidență și control de ordin administrativ, economic sau financiar, cât, îndeosebi, ca modalitate de integrare și de reclamă pe piață.

Orice persoană juridică se identifică prin firmă și prin sediu, la fel după cum persoana fizică se individualizează prin nume și prin domiciliu.

Determinarea firmei și sediului se realizează, pentru orice tip de societate comercială, prin actul constitutiv.

Spre deosebire însă de sediu, lăsat la alegerea asociaților, în funcție de conjuctura fiecarei piețe ,astfel încat nu reclamă explicații de ordin juridic,firma este unor norme prestabilite prin voința legiuitorului și care trebuie strict respectate5.

2.Cadrul legal

Regimul juridic al firmei și emblemei comerciale este stabilit, în principal, de dispozițiile art. 30-43 din Legea nr. 26/1990, republicată, privind registrul comerțului, așa cum a fost modificată prin Legea nr. 12/1998.

Modelul acestei reglementări l-au constituit dispozițiile referitoare la firmă și emblemă (art. 26-36) din Codul comercial român din 1938 (promulgat dar nepus în vigoare), care erau preluate în bună măsură din Legea pentru înființarea unui registru al comerțului din 10 aprilie 1931.

Aceasta este prima lege din țara noastră care a reglementat în mod unitar și mai dezvoltat materia firmei și emblemei comerciale.

Legea nr. 31/1990, republicată, privind societățile comerciale, cuprinde de asemenea unele dispoziții referitoare la firmă și emblemă, prevăzând obligația indicării denumirii societății și, dacă este cazul, a emblemei, în actul constitutiv (art. 7, lit.b si art.8, lit.b).

Într-un singur text (art. 16), Legea societăților comerciale întrebuințează termenul de „firmă", iar nu pe acela de „denumire", spre deosebire de Legea registrului comerțului care folosește constant termenul de „firmă".

Pe plan penal, protecția firmei și emblemei comerciale este asigurată prin dispozițiile art. 301 Codul Penal, reluate de art. 5, lit. a din Legea nr. 11/1991, completată cu Legea nr. 298/2001 privind combaterea concurenței neloiale.

Cadrul legal intern se întregește cu dispozițiile Convenției de la Paris pentru protecția proprietății industriale din 20 martie 1883.

Potrivit art. 8 din această Convenție, numele comercial va fi protejat în toate țările Uniunii, fără obligația de depunere sau de înregistrare, indiferent dacă el face sau nu parte dintr-o marcă de fabrică sau de comerț.

Doctrina și jurisprudența consideră că protecția numelui comercial se acordă sub condiția de a fi valabil născut în țara de origine și de a fi folosit în țara în care se invocă protecția.

3. Terminologie (firmă, nume comercial)

Cuvântul „firmă" este de origine germană (Firma sau Handelsfirma) și a fost încetățenit la noi de prima lege asupra înscrierii firmelor din 1884, iar de atunci a fost constant menținut de legile ulterioare.

Era firesc ca, adoptând, în general, sistemul german al reglementării firmei, să se preia și terminologia germană.

Termenul firmă este echivalent cu termenul nume comercial, de origine franceză (nom commercial).

Acest din urmă termen este folosit nu numai de legislația și doctrina franceză sau de inspirație franceză, dar și de Convenția de la Paris din 1883.

În reglementarea Legii registrului comerțului, firma/numele comercial al comerciantului persoană fizică se compune din numele comerciantului (art. 31), iar firma/numele comercial al societății comerciale constă dintr-o denumire proprie (art. 32 și urm.), cu particularitățile ce vor fi detaliate în continuare.

Așadar, în legislația noastră termenul firmă = nume comercial = numele comerciantului (în cazul persoanei fizice) = denumire sau denumire socială (în cazul societăților comerciale).

A face deosebire între termenul „nume comercial", în sensul de a-l rezerva numai comerciantului persoană fizică, și termenul „firmă", în sensul de a-1 rezerva numai societății comerciale, înseamnă o complicație inutilă și în afara legii.

Marea majoritate a autorilor pun semnul egalității între firmă și nume comercial.

Dispozițiile Legii registrului comerțului au aceeași finalitate ca și cele ale art.8 din Convenția de la Paris din 1883- protecția firmei/numelui comercial – și sunt în deplină concordanță cu această Convenție.

Faptul că s-a adoptat termenul „firmă" și nu acela folosit de Convenție (nume comercial) nu înseamnă o abatere de la Convenție.

Protecția proprietății industriale a constituit o preocupare deosebită a legiuitorului român, așa cum rezultă din simpla enumerare a legilor adoptate în trecut și mai recent, ca și din participarea României la cele mai importante convenții internaționale în această materie.

Cât privește drepturile de proprietate industrială ale persoanelor fizice și persoanelor juridice străine, Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional a ținut să sublinieze ceea ce de altfel este general admis la noi că acestea sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române și convențiilor internaționale la care România este parte (art. 63).

Termenul „firmă" are și înțelesul de entitate comercială – întreprindere, societate, etc. – fiind termenul general care desemnează organizațiile comerciale, industriale și de prestări servicii (în continuare, toate aceste activități sunt incluse în termenul „comerciale").

În acest înțeles este folosit în formulări precum: „firmele sunt în general decapitalizate", „firma a intrat în faliment", „bonitatea firmei".

In înțelesurile de mai înainte, firma înseamnă denumirea societății și, totodată, înseamnă și societatea însăși.

Mai are înțelesul de suport material (placa,panou,etc.) pe care este inscripționată firma și, dacă este cazul, emblema, suport vizibil, pus la intrarea în magazin, restaurant, fabrică, etc.

Cuvântul „firmă" are, deci, trei înțelesuri care pot apărea chiar în aceeași formulare: "când o firmă are o firmă atrăgătoare, este recomandabil să o folosească și ca firmă luminoasă".

Aici, cuvântul „firmă" are, în ordinea enunțată, înțelesul de întreprindere/ societate, înțelesul tehnico-juridic (numele sau denumirea sub care se exercită comerțul), precum și înțelesul de suport material.

Cele trei înțelesuri ale cuvântului „firmă" pot fi demarcate în funcție de context8.

4. Definiție

Potrivit art. 30 din Legea registrului comerțului, „firma" este numele sau denumirea sub care un comerciant își exercită comerțul și sub care semnează.

Legea registrului comerțului instituie pentru comercianți obligația ca, înainte de începerea comerțului, să ceară înmatricularea lor în Registrul comerțului (art.l).

Nerespectarea acestei obligații atrage sancțiuni prevăzute de Legea registrului comerțului (art.44) și de Legea nr. 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite (art.l, lit.a).

Cererea de înmatriculare trebuie să cuprindă, printre alte date, și firma comercială și, dacă este cazul, emblema (art. 13, lit. b, art. 14).

Firma constituie, astfel, o condiție esențială, sine qua non, a exercițiului legal

al comerțului.

Firma comerciantului persoană fizică este denumită firmă individuală, iar aceea a unei societăți comerciale este denumită firmă socială.

Unii autori denumesc „firmă colectivă" firma societăților de persoane (societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă), firmă care, potrivit legii, trebuie să cuprindă numele uneia sau mai multor asociați nelimitat și solidar răspunzători pentru obligațiile sociale.

Firma constând în denumire este lăsată la opțiunea comerciantului, cu unele restricții și sub condiția generală de a nu se încălca drepturile altor persoane.

În toate cazurile, firma trebuie urmată de indicarea formei societății, mențiune prin care terții pot cunoaște regimul juridic al unei societăți determinate și care, totodată, constituie încă un element de diferențiere (S.C. „Victoria" S.R.L. se deosebește de S.C. „Victoria" S.A.).

Un alt element de diferențiere îl constituie sediul (S.C. „Victoria"- Ploiești se deosebește de S.C. „Victoria"- Pitești) și, de asemenea, obiectul de activitate (S.C ..Victoria" Ploiești, având ca obiect de activitate producția de anvelope se deosebește de S.C.„Victoria" Pitești, având ca obiect de activitate producția de confecții vestimentare).

5. Funcțiile firmei

a) Funcția de identificare a comerciantului

Firma este un semn distinctiv a cărui principală funcție este identificarea comerciantului în raporturile comerciale, financiare, administrative, etc. și, în mod special, individualizarea lui față de alți comercianți. Orice comerciant, persoană fizică sau juridică, trebuie să aiba firmă.

Funcția de identificare a comerciantului a dobândit astăzi o mare importanță. Spre deosebire de trecutul interbelic când comerțul se exercita prin firme individuale în proporție de peste 90%, astăzi raportul s-a inversat, comerțul exercitându-se în proporție de peste 90% de societățile comerciale.

Identificarea acestora ar fi practic imposibilă fară o denumire proprie care să le deosebească de alte firme, să le individualizeze cu precizie în raporturile comerciale.

În trecut, comerțul se exercita, în mare măsură, prin mici prăvălii de cartier sau sătești, cu o arie foarte restrânsă de acțiune astfel că, practic, riscul de confuzie între comercianți era neînsemnat.

Dimpotrivă astăzi numeroase societăți au o arie de activitate extinsă, depășind limitele unei localități sau județ, de aceea ele pot intra mult mai frecvent în coliziune cu alte societăți.

b) Funcția de semnare a angajamentelor (contractelor. cambiilor, etc.). Semnătură socială

Efectuarea multitudinii de acte juridice pe care le reclamă activitatea comercială ar fi de neconceput fară individualizarea cu exactitate a persoanelor – subiecte de drepturi și obligații – care participă la atare activitate și fară semnarea angajamentelor într-un mod precis stabilit.

Acest mod constă în semnarea angajamentelor cu numele sau denumirea adoptată ca firmă plus semnătura persoanelor împuternicite să angajeze societatea prin sau conform actului constitutiv.

Firma împreună cu aceste semnături formează semnătură socială. Iată câteva exemple de prevederi statutare privind semnătură socială:

„Art. 9. Societatea este valabil angajată prin semnătură unică, sub firma socială, a administratorului delegat cât și a oricărei alte persoane desemnată de consiliu în unanimitatea lui". (Monitorul Oficial, partea a Il-a, nr. 140 din 19 iunie 1936, pag 7079);

„Art. 14. Pentru ca societatea să fie valabil și legal obligată și angajată, va trebui sub textul firmei sociale să se pună semnăturile administratorului delegat și a unui director sau a doi membri din consiliul de administrație" (Monitorul Oficial, partea a Il-a, nr. 88 din 15 aprilie 1938, pag. 3702);

Cu drept cuvânt s-a afirmat că firma este, în principal, un semn distinctiv al

comerciantului și al angajamentelor sale.

c) Funcția de raliere a clientelei (funcția concurențială) Firma poate constitui unul din mijloacele cele mai eficiente pentru atragerea, menținerea și dezvoltarea clientelei.

Firma este un semn distinctiv de identificare a comerciantului în mulțimea celor care participa la marea cursă pentru atragea clientelei, pentru cucerirea pieței.

Cu alte cuvinte, ea este un semn de recunoaștere a unui comerciant în multitudinea concurenților săi. Fără concurență nu există risc de confuzie.

De aceea s-a considerat în mod judicios că „drepturile agentului economic asupra firmei și emblemei, ca elemente ale propriului fond de comerț, se încadrează în sfera raportului juridic de concurență".

Orice comerciant trebuie să tindă a crea o bună reputație firmei sale. Aceasta nu se obține prin simpla înregistrare a firmei, ci printr-o activitate susținută și îndelungată, care să se remarce prin calitatea produselor și serviciilor, prin prețuri competitive, prin respectarea angajamentelor, etc.

Buna reputație a firmei constituie temelia prosperității comerciantului. Este rațiunea pentru care, spre deosebire de numele civil, firma sau numele comercial reprezintă o valoare economică, a cărei cotă crește pe măsura reputației create în jurul ei.

d) Funcția de credit

Reputația firmei determină creditul comerciantului pe piață. Un comerciant poate obține credite, în primul rând prin prestigiul numelui sau. Dimpotrivă, un nume pătat constituie un impediment, chiar când se oferă garanții. Fără credit, o întreprindere este condamnată la sufocare.

6. Compunerea firmei

Necesitatea identificării cu precizie a comerciantului, persoană fizică sau juridică a determinat legiuitorul să stabilească reguli riguroase cu privire la compunerea firmei, reguli care, în privința societăților comerciale, sunt diferențiate după forma societății.

Firma unui comerciant persoană fizică

Aceasta se compune din numele comerciantului scris in întregime sau din numele și inițiala prenumelui acestuia (art. 31, alin.l din Legea registrului :omerțului).

In legislația noastră termenul „nume" are un dublu înțeles: într-un înțeles desemnează numele de familie și prenumele împreună, iar în altul desemnează numai numele de familie.

In textul art.31, alin.l din Legea registrului comerțului, „numele comerciantului scris în întregime" înseamnă numele de familie și prenumele scrise complet (Petrescu Ion) iar „numele și inițiala prenumelui" înseamnă numele de familie și inițiala prenumelui (Petrescu I.).

Așa fiind, o firmă care ar cuprinde numai numele de familie al comerciantului (Petrescu) nu este conformă cu legea.

In toate cazurile, numele comerciantului trebuie să corespundă numelui civil, adică numelui înscris în actele de stare civilă, reprodus în actul de identitate al fiecărei persoane.

Se aplică, deci, în privința firmei comerciantului persoană fizică, principiul verității numelui. Un pseudonim sau un diminutiv („Coafor Georgică", „La Ionică") poate fi folosit numai ca emblemă.

Firma unei societăți în nume colectiv

Aceasta trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre asociați, cu mențiunea „societate în nume colectiv", scrisă în întregime (art.32 din Legea registrului comerțului).

Firma unei societăți în comandită simplă

Aceasta trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre asociații comanditați, cu mențiunea „societate în comandită" scrisă în întregime (art.33 din Legea registrului comerțului).

Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimțământul său, în firma unei societăți în nume colectiv ori în comandită simplă, acea persoană devine răspunzătoare nelimitat și solidar de toate obligațiile societății.

Aceeași regulă este aplicabilă și comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăți în comandită (art. 34 din Legea registrului comerțului).

Firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni Se compune dintr-o denumire proprie, de natură de a o deosebi de firma altor societăți și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime „societate pe acțiuni" sau „SA." ori, după caz

„societate în comandită pe acțiuni" (art. 35 din Legea registrului comerțului).

Spre deosebire de firma societăților de persoane (societate în nume colectiv și societate în comandită simplă) care, în privința numelor asociaților cu răspundere nelimitată și solidară, trebuie să se conformeze principiului verității, adică să cuprindă numele civil, firma societății de capitaluri (societate pe acțiuni și societate în comandită pe acțiuni) este dominată de principiul libertății de alegere de către asociați a denumirii sociale, cu unele restricții.

Poate fi inclus numele unui asociat persoană fizică sau al unui neasociat în firma unei societăți pe acțiuni ?

Comercianții plămădesc substanța dreptului comercial; în urma lor, juriștii o modelează științific.

în prezent, practica nu ezită să folosească această posibilitate. Nume de persoane fizice apar și în firmele societăților pe acțiuni ca, de exemplu: S.C. Ion Țiriac Air S.A.; Banca Ion Țiriac; S.C. Max Banuș Tinerama S.A..

Din textul art. 35 trebuie să se mai rețină că firma societății în comandită pe acțiuni a fost asimilată în total cu firma societății pe acțiuni, renunțându-se la regula potrivit căreia numele asociaților comanditați trebuie să apară în firmă.

în această formă, publicul va ști că într-o atare societate există și asociați comanditați, care răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale (art. 3, alin.2 din Legea societăților comerciale), dar nu va ști cine sunt ei, deci nu va putea să aprecieze creditorii societății respective, raportat la asociați, decât dacă va face investigații.

Atunci când numele unei persoane fizice este inclus in firma socială, devin aplicabile: regula de a se obține, in prealabil, acordul titularului numelui sau al succesorilor săi in drepturi, principiul verității numelui, consecințele pe care legea le prevede pentru această includere.

Se va ține seama de faptul că, spre deosebire de numele civil, numele comercial reprezintă o valoare economică și, ca atare, este transmisibil.

Firma unei societăți cu răspundere limitată

Se compune, potrivit art.36 din Legea registrului comerțului dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociați, și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată" sau „S.R.L.".

Firma societății cu răspundere limitată, ca și societatea însăși este așadar din punct de vedere juridic ambivalență, preluând atât caractere ale societăților de capitaluri (denumirea socială), cât și ale societăților de persoane (posibilitatea adăugării numelui unuia sau mai multor asociați în firmă).

Firma sucursalei din România a unei societăți străine

Va trebui să cuprindă și mențiunea sediului principal din străinătate (art. 37

din Legea registrului comerțului) .

7. Condițiile de validitatea a firmei

9

Pentru ca o firmă să fie înregistrată în registrul comerțului, ea trebuie să îndeplinească trei condiții :

a) să fie disponibilă ;

b)să fie distinctivă ;

c)să fie licită.

Cele trei condiții se întrepătrund. Cerința disponibilității se îmbină cu cerința distinctivității în sensul că o firmă nu poate fi disponibilă dacă nu este, totodată, și distinctivă, după cum o firma nu poate fi licită dacă nu este disponibilă și distinctivă.

Toate trei condițiile concură la realizarea obiectivului dominant în materie, acela de evitare a confuziei între comercianți, de evitare a inducerii în eroare a publicului.

a)Disponibilitatea firmei

O denumire poate fi înregistrată ca firmă numai dacă este disponibilă, adică susceptibilă de a fi apropriată de un comerciant, ceea ce înseamnă că nu aparține altui comerciant, prin înregistrare anterioară a ei în registrul comerțului. Cu alte cuvinte, firma aleasă trebuie să nu fi făcut anterior obiectul unei aproprieri legale. Aceeași cerință se impune și pentru emblemă.

Art. 39, alin.2 din Legea registrului comerțului prevede că verificarea disponibilității firmei și emblemei se face de către Oficiul registrului comerțului înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, a modificării firmei și/sau emblemei.

b)Distinctivitatea

Potrivit art. 38, alin.l din Legea registrului comerțului, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. Aceeași cerință este prevăzută și pentru emblemă (art. 42, alin l).

Spre deosebire de brevetele de invenție, unde noutatea trebuie să fie absolută, noutatea firmelor și emblemelor este relativă, în sensul că se apreciază în raport cu firmele concurente sau potențial concurente.

Noutatea absolută a firmelor și emblemelor nu ar fi posibilă și nici rațională.

Vocabularul nu oferă sutelor de mii de societăți comerciale posibilitatea ca, fiecare, să aibă o denumire care să se deosebească de toate denumirile existente.

Pe de altă parte, fondul de cuvinte susceptibil a fi folosite ca denumire este restrâns datorită faptului că, în general, comercianții, tinzând ca denumirea să sugereze obiectul de activitate, recurg cam la aceleași cuvinte.

O firmă de frigidere înclină să aleagă ca denumire cuvinte precum: „Fram", ..Ursul polar" , „Polul Nord", „Arctic", „Tehnofrig".

In ceea ce privește firmele individuale, omonimiile sunt frecvente. In aceeași localitate, cartier sau chiar pe aceeași stradă, îndeosebi pe străzile comerciale, pot exista două magazine cu același obiect de activitate – de exemplu comercializarea de produse alimentare – ai căror patroni să aibă același nume, Ion Rădulescu.

O noutate absolută nu ar fi nici rațională întrucât criteriul călăuzitor în aprecierea distinctivității este evitarea oricăror confuzii. Or, confuzia poate interveni numai între întreprinderi concurente, deci între întreprinderi cu același obiect de activitate și care acționează în aceeași arie geografică.

/V

Pot exista firme identice sau similare, fară ca ele să producă confuzie. In principiu firma „Cosmin Ionescu- fierărie și articole de menaj" nu se confundă cu firma „Cosmin Ionescu -articole cosmetice". Firma socială „Faur", Export – Import de produse electronice S.R.L. se deosebește de firma „Faur", producție de utilaje agricole S.A..

Legea registrului comerțului prevede că atunci când o firma nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o mențiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerț exercitat sau în orice alt mod (art. 38, alin.2). Nici o mențiune – precizează art.31, alin.2 – care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerțului ori situației comerciantului nu poate fi adaugată firmei.

Se vor putea face mențiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerțului său. Asfel, firmei Cosmin Ionescu i se poate adăuga locul de origine al patronului, devenind Cosmin Ionescu – Scânteiești; se mai pot adăuga unei firme diverse mențiuni deosebitoare, cum sunt cele privind felul comerțului: „comerț cu ridicata", „comerț cu amănuntul", în comision, în consignație, etc.

De la aceste reguli fac excepție firmele notorii sau de mare renume, în sensul că denumirile ce le compun nu pot fi folosite de alți comercianți în afara titularilor lor chiar atunci când nu există riscul confuziei. Denumirile de Fiat, Mercedes, IBM, Bayer, Hilton, Coty, Dior și alte asemenea firme sunt intangibile în virtutea dispozițiilor art.8 din Convenția de la Paris din 1883 la care România este parte și a dispozițiilor legale interne.

Astfel, denumirea „Dior" n-ar putea fi adoptată de o societate română al cărei obiect de activitate ar fî producerea și comercializarea de articole cosmetice, dar nici

de o fabrică de bere. In primul caz intervine riscul confuziei, în al doilea caz intervine riscul diluării sau degradării firmei „Dior".

Comercianții români trebuie să fie foarte atenți în alegerea firmei, pentru a nu veni în coliziune cu firme și embleme străine, notoriu cunoscute, întrucât se expun la consecințe grave (plata de mari despăgubiri, discreditare, etc.), chiar atunci când au

fost de bună-credintă.

»

Cel mai adesea riscul de confuzie nu apare din omonimii sau din folosirea involuntara a aceleiași denumiri, ci din intenția de a crea confuzie, când se urmărește anume ca o firmă nouă să fie identică sau asemănatoare cu o alta mai cunoscută publicului sau chiar cu firma de renume. Abilitatea celor care urmăresc „atașări parazitare" la firme cunoscute este uimitoare.

De aceea, pentru a se bucura de o protecție mai eficientă, firmele de renume sunt înregistrate și ca mărci, luându-se măsuri pentru a se împiedica uzurparea lor. Firma franceză „Channel" cheltuiește anual peste un milion de dolari cu activitatea de apărare a mărcii sale.

c) Liceitatea firmei

Această condiție nu este expres enunțată decât sub un singur aspect, acela prevăzut de art. 40 din Legea registrului comerțului: "Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuințată de comercianții din sectorul public".

Această dispoziție, explicabilă și necesară la data adoptării Legii registrului comerțului (noiembrie 1990), își va restrânge aplicabilitatea pe măsura privatizării acelui sector. Ea va rămâne, oricum, aplicabilă îndeosebi în legătură cu denumirea regiilor autonome.

Condiția liceității firmei nu se restrânge numai la acest aspect particular care, de altfel, poate fi analizat și ca fațete ale disponibilității sau distinctivității, ci are o arie mult mai largă, însemnând, în virtutea principiilor generale, că nu se poate înregistra o firmă care ar încalca o dispoziție imperativă a legii, ordinea publică sau bunele moravuri și, în general limitele concurenței loiale. O firmă poate să apară ca disponibilă și distinctivă, dar va fi respinsă de la înregistrare atunci când va fi ilicită.

/V

In aprecierea liceității firmei și emblemei, în afară de condițiile specifice de validitate ar putea fi folosite și regulile prevăzute pentru mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu (art. 17 din Legea nr. 28 / 1967) în ideea, subliniată mai înainte, că acestea beneficiază de o reglementare completă care poate fi considerată ca un drept comun al semnelor distinctive comerciale.

A.

In această gândire, se consideră că nu pot fi înregistrate ca firme sau embleme denumirile și reprezentările figurative care :

nu se deosebesc suficient de alte firme/embleme anterior înregistrate în registrul comerțului cu același obiect de activitate;

cuprind numai denumiri care sunt sau au devenit uzuale, necesare sau generice pentru comerțul care formează obiectul de activitate al societății;

constituie reproducerea, imitarea sau traducerea unor firme din alt stat, notoriu cunoscute în România, pentru branșe de comerț identice, similare sau chiar diferite;

cuprind, fară autorizarea organelor în drept: numele conducătorilor unui stat; denumiri de autorități publice sau de organizații internaționale interguvernamentale, iar cât privește emblemele, cuprind reproduceri sau imitații de steme, drapele, ordine, medalii, embleme și insigne străine, semne oficiale de marcare, verificare, calitate, control sau garanție.

Astfel emblema Crucii Roșii sau aceea a Jocurilor Olimpice nu ar putea fi

folosite ca emblemă comercială;

e) cuprind indicații false sau înșelătoare, sau care sunt contrare

ordinii publice ori bunelor moravuri.

Un exemplu de indicație înșelătoare îl constituie includerea în firmă a denumirii de „asociație", de „fundație" sau de „holding" (atunci când societatea nu întrunește caracteristicile holdingului).

Condițiile de formă

5

Potrivit art.30, alin. 3 din Legea registrului comerțului, firmele și emblemele vor fi scrise în primul rând în limba română.

Textul nu exclude, deci, posibilitatea ca firmele să fie scrise și în limbi străine. Ceea ce oprește textul este ca firma să fie scrisă exclusiv sau în primul rând într-o limbă străină.

In ceea ce privește emblemele, art.43, alin2 si 3 prevăd că acestea vor fi însoțite în mod vizibil de firma comerciantului. Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi înscrisă în litere de mărimea a cel puțin jumătatea literelor cu care este scrisă emblema.

Rațiunea acestor dispoziții constă în ideea că emblema constituie un element complementar, întregitor, al firmei. Aceasta rămâne pricipalul semn distinctiv care identifică un comerciant, persoană fizică sau juridică.

Emblema folosită singură nu individualizează comerciantul și poate deveni chiar un element înșelător pentru public.

Transmiterea firmei

/V

In reglementarea Legii registrului comerțului, firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerț la care este întrebuințată (art. 42). Se evită astfel posibilitatea unei confuzii intre titularii firmei, de natură să inducă în eroare publicul.

Cu aceeași finalitate – a înlăturării unor eventuale confuzii – art.41, alin. 1 din Legea registrului comerțului prevede că atunci când firma este înstrăinată odată cu fondul de comerț, dobânditorul va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi și cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calității de succesor.

Când, însă, firma unei societăți comerciale constă într-o denumire, devin aplicabile dispozițiile art.41, alin.2 potrivit cărora păstrarea firmei precedente este permisă fară cerința menționării raportului de succesiune.

In cazul în care, pe lângă denumire, firma cuprinde și numele unei asociat persoană fizică (a se vedea art. 36 referitor la firma societății cu răspundere limitată), alin.3 al art.41 precizează că dispozițiile alin.l rămân aplicabile, în sensul că este necesar acordul expres al titularului precedent și menționarea raportului de succesiune.

Deși acest alineat 3 se referă numai la societatea cu răspundere limitată (iar nu și la societatea pe acțiuni, întrucât numai la societatea pe acțiuni s-a prevăzut explicit posibilitatea includerii în firmă a numelui unei persoane fizice), se poate susține că textul este aplicabil, pentru identitate de rațiune, și atunci când numele unei persoane fizice a fost inclus în firma unei societăți pe acțiuni sau societăți în comandită pe

acțiuni.

Este o chestiune de fapt în rezolvarea căreia se va ține cont de aspectul că, în comerț, numele unei persoane fizice tinde a se obiectiviza și a deveni un element de reclamă, o valoare economică. Actul constitutiv ar trebui să reglementeze cazul în care un asociat al cărui nume figurează în firmă încetează a mai avea calitatea de asociat, cum ar fi cazul în care acționarul Ion Țiriac și-ar înstrăina toate acțiunile ce le deține la Banca Ion Tiriac.

In practică, menționarea raportului de succesiune se realizează prin adăugarea cuvântului „succesorii" înaintea numelui titularului precedent sau, mai adesea, după acest nume.

Transmiterea emblemei se poate face în principiu separat de fondul de comerț. Daca însă emblema coincide cu firma, se va urma regimul juridic al transmiterii firmei.

SECȚIUNEA II. EMBLEMA 1.Definiția emblemei

Art. 30, alin. 2 din Legea registrului comerțului definește emblema ca fiind „semnul sau denumirea care deosebește un comerciant de altul de același gen". Emblema constă, deci:

Intr-un semn (emblema figurativă), adică o reprezentare de cele mai variate forme și semnificații (reprezentări geometrice, animale, plante, obiecte, desene fanteziste, etc.);

/V

Intr-o denumire (emblema verbală), această noțiune având înțelesul cel mai larg, incluzând cuvinte, combinații de cuvinte, cifre, litere, etc.;

Combinații de reprezentări figurative și denumiri (emblema complexă).

Definiția pe care Legea registrului comerțului o dă emblemei a fost, pe drept cuvânt criticată de doctrină, întrucât nu se diferențiază de cea a firmei.

Este motivul pentru care s-a propus revenirea la definiția legii din 1931: „Emblema este semnul sau denumirea care deosebește o întreprindere de alta de același gen" (art. 18, alin.2). S-a considerat că atare definiție „redă cu desăvârșită

A

acuratețe semnificația juridică a acestui atribut de identificare…In consecință,

urmează să se înțeleagă și în prezent noțiunea de emblema în sensul art. 18 al legii din 1931".

întradevăr emblema nu se confundă cu firma. Ele sunt noțiuni distincte.

Tocmai de aceea legiuitorul le-a reglementat separat, firma în alin.l, emblema în alin.2 al art. 30 din Legea registrului comerțului. între cele două noțiuni sunt deosebiri notabile, atât de notabile încât, chiar daca textul legii nu enunță cu claritate diferența specifică dintre firmă și emblemă, revine interpretului rolul de a o configura.

Se evocă mai întâi deosebirile: firma este obligatorie, emblema este facultativă; firma este supusă unor reguli mai riguroase de conținut decât emblema; firma constă într-un nume sau într-o denumire ori o combinație între ele, în timp ce emblema constă într-o reprezentare figurativă, singură sau în combinație cu un nume sau o denumire; un comerciant poate avea o singură firmă dar mai multe embleme; firma nu poate fi înstrăinată decât împreună cu fondul de comerț, emblema poate fi înstrăinată și separat.

Aceste deosebiri nu duc însă la o ruptură între noțiunea de firmă și aceea de emblemă. Ambele fac parte din familia semnelor distinctive comerciale având, până la un punct, trăsături și funcții comune.

Firma „Simon's" identifică atât societatea comercială „Simon's" S.R.L., cât și magazinele sale. La rândul său, emblema este complementară firmei, întregind identificarea comerciantului. Numai că firma are rolul precumpănitor de a identifica comerciantul, persoană fizică sau juridică, ca subiect de drepturi și obligații, iar emblema are rolul precumpănitor de a identifica întreprinderea, de a fi un element de raliere a clientelei la o anume întreprindere.

Noțiunea de întreprindere are, atunci când se referă la emblemă, un înțeles larg desemnând o structura tehnico-economică, precum un magazin, restaurant, o fabrică, o uzină, în general, o unitate comercială.

Vechea terminologie, acum scoasă din uzul curent, era mai sugestivă : emblema deosebea un stabiliment -„etablissement"- de altul sau un fond de comerț de altul ori chiar un local de altul. în terminologia engleză emblema este un „shop sign".

Din aceste definiții se poate reține că în timp ce firma distinge comercianții, persoane fizice sau juridice, emblema distinge și localizează structuri tehnico- economice. O emblemă evocă clientului unitatea comercială și amplasarea ei în spațiu, iar nu persoana și numele comerciantului. Emblema M (într-o reprezentare grafică specială), atașată unui local, arată că în acel local se află un restaurant al societății McDonald's.

în lumina considerațiilor de mai înainte, se vor interpreta art.30, alin.l si 2 din Legea registrului comerțului în sensul că firma identifică comerciantul și întreprinderea sa. Atunci când firma este însoțită de emblemă, funcțiile lor se diferențiază, fară însă a deveni exclusive, în sensul că firma identifică comerciantul ca subiect de drepturi și obligații, iar emblema deosebește o întreprindere de alta de același gen18.

2.Functiile emblemei

y

Emblema întregește funcțiile firmei, le potențează valențele. Uneori firma nu este suficient de distinctivă sau de atractivă. Firme ca Marin Ionescu, Nicolae Georgescu et Co S.N.C., nu sunt în măsură să le individualizeze în suficientă măsură și să atragă clientela. Emblema poate complini aceste slăbiciuni.

în trecut, diferența dintre firmă și emblemă era cât se poate de netă. Iată câteva exemple redate din actele constitutive:

Firma socială „Haim Finchelman &Fin" S.N.C. Bârlad. Emblema : "La cucoșul cel mare" (M.Of., partea a Il-a , nr. 11 din 14 ianuarie 1938, pag.247); Firma socială „Herman Pistner &Andrei Kiss" S.N.C. Emblema: „Wool Emoire" (M.Of., partea a Il-a , nr. 11 din 13 ianuarie 1934, pag.207);

Firma socială „Wilhelm Blum &Co" S.N.C. Emblema „Șoimul"(M.Of., partea a Il-a, nr 15 din 17 ianuarie 1935, pag. 317).

Și astăzi, în marea majoritate a cazurilor, comercianții cunosc deosebirea dintre firmă și emblemă. Exemple de descrieri de emblemă, redate din actele constitutive:

Firma „Vlad&Vlad" S.N.C. Emblema: figură constând într-o „bufniță ce reprezintă simbolul clasic al înțelepciunii"(M.Of.,partea a IV-a , nr.1851 din 15 decembrie 1994);

Firma „ V. Tabac România" S.A. Emblema societății este compusă din: "trei frunze de tutun de culoare verde , cu nervuri negre, dispuse deasupra unei linii orizontale, una verticală, iar celelalte două așezate în unghi de 45 de grade de o parte și de alta. Suprapusă peste frunze, pornind de la bază, se află inițiala V de culoare albastră. Sub linia orizontală se află inscripția TABAC cu litere mari de culoare roșie".

în trecut, comercianții urmăreau ca asemenea embleme înscrise pe firmele- panou să constituie un mijloc cât mai vizibil de identificare a magazinului, să devină un instrument de publicitate, să fie cât mai atractive prin nota lor de apropiere față de clientelă, de familiaritate, de veselie chiar.

Este adevărat că firme precum „Capșa"(Maison Gregoire Capsa Bucharest, devenită Capșa, SAR pentru fabricarea ciocolatei și bomboanelor), Dragomir Niculescu (coloniale, delicatese), Toma Dinischiotu (coloniale), N. Marinescu și Voicu Jalea (articole de fierărie), Nelu Mihăescu (încălțăminte de lux), deși reduse la numele proprietarilor lor nu aveau nevoie și de embleme, recomandându-se prin reputația acestor nume.

Firma devenea un blazon, mai ales când menționa și un an al „fondării" (cât mai îndepartat în timp sau calitatea de „fournisseur de la Cour royale") ori diverse distincții primite de comerciant.

în prezent numărul emblemelor este în scădere. în perioada decembrie 1990- 31 decembrie 1997 s-au înregistrat 670.850 comercianți, dar numai 109.563 de embleme. O explicație poate fi schimbarea structurii comerțului : în trecut comerțul se exercita în proporție de peste 92% prin comercianți persoane fizice și mai puțin de 10% prin societăți comerciale, astăzi raportul s-a inversat19.

SECȚIUNEA III. CLIENTELA

1. Noțiune

f

Trebuie distinse două probleme confundate adesea: aceea a existenței fondului de comerț și aceea a atribuțiilor sale.

Pentru a exista un fond de comerț trebuie să existe mai întâi comerțul și pentru

a fi atribuit unui anumit comerciant trebuie ca acela să exercite comerțul său într-o

»

deplină independență.

Jurisprudența exprimă aceste idei într-o manieră concretă făcând referire la faptul că un fond de comerț n-ar exista fară o clientelă iar titularul fondului de

comerț este cel căruia îi este fidelă clientela .

»

A fost criticată deseori această teorie deoarece clientela este a celui care știe să și-o apropie și nimeni nu poate spune că este proprietarul acesteia.

Pentru a exista un fond de comerț trebuie să existe o clientelă efectivă și nu una presupusă. Bineînțeles că această clientelă trebuie să fie una comercială.

O clientelă civilă nu ar putea da naștere la un fond de comerț, de exemplu: medicul, avocatul, agricultorul nu au fond de comerț, nici un fond echivalent.

Un fond de comerț nou nu se creează decât când clientela prezintă interes. Unii gândesc că este necesar să aștepte câteva zile după ce se deschide magazinul pentru a căpăta consistență clientela.

Alții consideră că ea există din momentul în care primul client a deschis ușa noului magazin ori din momentul în care magazinul și-a deschis ușile.

Alții consideră chiar că ar exista din momentul în care comerciantul este

»

pregătit a-și deschide ușile.

Dar toată lumea este unanim de acord a considera că simpla achiziționare ori locație (gestiune) a unui imobil , fie el și amenajat în vederea unui anumit comerț determinat (hotel, cinema) dar care nu este în activitate , nu constituie cumpărarea ori locația unui fond de comerț.

Cel care cumpără imobilul nu are încă o clientelă și nici nu demonstrează prin acest singur act că va face comerț; poate îl va vinde la rândul său.

Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice și juridice cu care comerciantul se află în raporturi juridice. Deși comerciantul nu are un drept asupra clientelei totuși el se bazează pe o clientelă stabilă pe care o evaluează în momentul transmiterii fondului de comerț.

Factorii care influențează clientela se pot grupa în două categorii:

factorii care sunt, în același timp, elemente ale fondului de comerț:

Firma (reputația numelui comercial);

Emblema;

Vadul comercial;

Dreptul de bail;

Drepturile de proprietate industrială;

Calitatea mărfurilor ori a utilajelor folosite, etc.

factorii interni care nu fac parte din fondul de comerț dar care, fie că sunt obiectivi, fie că sunt subiectivi, contribuie la atragerea clientelei și implicit, la sporirea valorii fondului transmis.

Acești factori – fie că fac parte din conceptul larg de patrimoniu al întreprinderii, fie că sunt componente ale conceptului de „întreprindere" și care influențează clientela sau „supravaloarea", așa numitul „goodwill"- sunt : factorii interni (obiectivi și subiectivi) și factorii externi.

Factorii interni obiectivi : calitatea imobilizărilor productive (grad de tehnicitate, parametrii funcționali, calitatea construcțiilor, posibilități de extindere, amplasarea față de căi de acces , etc.), calitatea produselor fabricate sau a prestațiilor furnizate , prețuri competitive de piață, etc.

Factorii externi (care influențează clientela dar și supravaloarea firmei) sunt, cu titlu de exemplu: elemente legate de concurență (numărul, calitatea și poziția concurenților pe piață, piața deținută, elemente legate de furnizorii comerciantului (posibilitatea de a alege furnizorii comerciantului, calitatea produselor livrate de furnizori, etc.), elemente legate de bancherii comerciantului ( întreprinderi ), posibilitatea de a obține credite pe termen lung, etc.

Toate aceste elemente – care de multe ori, nu fac obiectul tranzacțiilor pe o piață specifică și care, unele sunt negociabile- permit obținerea unui profit superior. Aceste elemente pot fi grupate într-o altă noțiune și anume aceea de „fond comercial" numit și ,,goodwill"(supravaloarea).

Valoarea fondului de comerț apare astfel compusă din două elemente: o valoare patrimonială și o altă valoare, care nu este și nu poate fi exprimată într-o cifră dar, care concură la creșterea valorii fondului de comerț în integralitatea lui.

2. Trăsăturile clientelei

Un fond de comerț nu poate exista decât dacă are o clientelă. Clientela trebuie

să reunească două condiții:

să existe în realitate;

să fie personală celui care o exploatează.

Clientela trebuie să existe, deci va trebui să fie reală și sigură. O clientelă virtuală sau una potențială, deci ipotetică nu va fi luată în considerație .

Problema teoretică și practică care a apărut în această materie este dacă fondul de comerț se constituie după primele contracte cu clienții și deci, este necesară o exploatare sau dacă există mai întâi stabilimentul (magazinul) și apoi clientela.

Această problemă a apărut vis-a-vis de acele magazine care au în public un incontestabil renume, sunt „puncte de trecere" care „a priori" au clientelă reală și sigură.

Clientela să fie personală a celui care o expoatează. Cu privire la această condiție există, practic, probleme mai cu seamă când două întreprinderi, în stare de dependență comercială sau juridică sunt susceptibile de a se prevala de dreptul asupra lor.

Dependența comercială apare atunci când un comerț este exploatat în cadrul altei întreprinderi (micile comerțuri exploatate în incinta marilor magazine, restaurante instalate într-o întreprindere foarte mare).

Intr-o astfel de speță, Curtea de Casație în plenul ei a decis (24 aprilie 1970) că, în asemenea situații, clientela aparține marii întreprinderi în care-și desfășoară activitatea, un exemplu fiind un restaurant care-și desfășoară activitatea în cadrul unui hipodrom, în zilele și orele de activitate ale hipodromului. Activitatea restaurantului se desfășoară sub dependența totală a societății de curse.

Această distincție este relativă și în fond, clientela depinde de competența, notorietatea și de celelalte elemente ale fondului de comerț ce aparțin celui care-1 exploatează.

Dependența juridică. Aceeași soluție ar putea fi aplicată și în cazul unei dependențe juridice create pe baza unui contract de distribuție, de franchising ori de concesiune.

Cu toate acestea , practica jurisdicțională nu este uniformă; în unele cazuri consideră că, clientela aparține persoanei dependentă juridic, respectiv franchises, în schimb, într-un contract de concesiune în care concesiona renumitei companii HONDA, s-a constatat că în calitate de concedent aceasta are dreptul asupra clientelei și, în nici un caz, concesionarul. (3 iunie 1982).

Concluzia care se desprinde este că indiferent de dependență (comercială sau juridică), clientela aparține aceluia care are un renume, o marcă de comerț sau de fabricație cunoscută, ceea ce denotă încă o dată că, clientela există numai în strânsă corelație cu alte elemente ale fondului de comerț.

Cu toate acestea, clientela contribuie la reputația comerciantului, la creșterea valorii fondului de comerț (în integralitatea lui), deci poate fi calificată ca factor extern, exterior fondului de comerț, alături de alți factori externi.

Clientela poate fi calificată mai degrabă un scop al exploatării fondului. Această valoare este denumită fond comercial (goodwill) și este formată din toți factorii interni și externi care contribuie la supravaloarea fondului de comerț.

în acestă categorie mai mult economică decât juridică poate fi inclusă și clientela atât timp cât nu se poate stabili că există un drept cu privire la personalul angajat de comerciant sau cu privire la terțele persoane.

Toate, împreună, contribuie la sporirea valorii fondului comercial în integralitatea lui.

SECȚIUNEA IV. VADUL COMERCIAL

Element component al fondului de comerț, reprezintă locul unde este situat fondul de comerț și unde și-a câștigat renumele.

Prin „vad vechi" se ințelege o așezare prelungită, îndelungată, a unui fond de comerț foarte cunoscut și încotro se îndreaptă cu predilecție o clientelă bogată, numeroasă.

De aceea se spune că vadul este mai mult decât contractul de închiriere al fondului și nu se poate confunda cu „profitul pe care îl trage o întreprindere din situația sa dintr-un anumit loc, într-un anumit imobil", căci aceasta nu este decât o

consecință a vadului.

Vadul comercial formează baza și rațiunea de a fi a exercițiului unui comerț, forța dinamică vie care animă fondul de comerț, asigurându-i existența și prosperitatea.

Dat fiind imensul rol al vadului comercial în dezvoltarea comerțului în genere, apare evident interesul de a ști dacă vadul comercial este un element accesoriu al fondului de comerț, indisolubil legat și încorporat în complexul elementelor componente ale fondului comercial, sau constituie un element economic autonom de sine stătător, demn ca atare de a fi apărat de lege prin mijloace speciale, adecvate naturii și funcției lui în viața comercia

întotdeauna vadul comercial a fost considerat un element economic de o importantă preponderență pentru fondul de comerț, însă nici un autor nu s-a putut ridica la concepția desăvârșitei autonomii a vadului comercial, putând servi ca atare drept obiect în tranzacțiile dintre comercianți.

Jurisprudența a considerat întotdeauna fondul de comerț drept o universalitate juridică, însă nu a recunoscut comerciantului un drept de proprietate asupra fondului comercial luat separat de celelalte elemente componente.

De aceea vadul comercial reprezintă o valoare reală economică numai pentru comercianții care exercitau comerțul în propriul lor local, pe când pentru comercianții locatari, vadul comercial constituia o valoare menită să dispară în neant în clipa părăsirii imobilului.

în legislația franceză, teoria vadului comercial a evoluat de la concepția unui element inseparabil de fondul de comerț la concepția autonomiei absolute a vadului comercial, putând servi ca obiect în raporturile juridice dintre părți și drept cauză juridică unor acțiuni în daune, independent de ideea fondului de comerț.

în America, unde dreptul se întemeiază pe echitate, de mult timp există consacrată în jurisprudență teoria care consideră complexul relațiilor de afaceri, contractelor, expectativelor unui industriaș drept un bun independent, o entitate economică și juridică asimilată printr-o abstracție juridică unui bun de natura corporală, de o valoare inapreciabilă pentru cel în drept.

Acest bun naște în favoarea proprietarului dreptul a de a pretinde oricui menținerea și respectarea acestor relații de afaceri, putând cere intervenția justiției ori de câte ori este tulburat în exercițiul acestui drept de proprietate.

în Italia, primul care a încercat să emită o teorie juridică cu totul nouă asupra vadului comercial a fost Vivante. După definiția lui Vivante, prin vad comercial se înțelege „complexul relațiilor de afaceri stabilite între o întreprindere comercială și public și care face posibilă în viitor o dezvoltare crescândă a activității întreprinderii".

In compunerea vadului comercial intră o serie de elemente necorporale, iar conservarea ca și dezvoltarea lui se realizează prin diverse mijloace : reclamă, circulări, rabat acordat clienților, poziția localului ca și prin munca, abilitatea și corectitudinea comerciantului.

Toate aceste elemente, atât cele componente, cât și mijloacele pe care comerciantul le pune în serviciul vadului comercial, formează laolaltă un nucleu, o universalitate distinctă în cadrul fondului de comerț, având o valoare economică intrinsecă.

SECȚIUNEA V. DREPTUL DE BAIL (BUNURILE COMERCIALE)

în dreptul francez, dreptul de folosință asupra spațiului comercial în care se exploatează fondul de comerț este supus unei legislații speciale, respectiv Decretul din 30 septembrie 1953 și, indiscutabil, acest drept de folosință este element incorporai al fondului de comerț, care se bucură de o protecție deosebită.

în dreptul român nu există asemenea reglementări, toate imobilele indiferent de destinație, fiind supuse aceluiași regim juridic, respectiv Codul Civil și Legea nr. 5/1973, abrogată aproape în totalitate prin Legea nr. 114/1996, republicată, care reglează raporturile juridice dintre proprietari și chiriași și Legea nr. 15/1990.

în fapt, practica judecătorească recunoaște că dreptul de folosință pe care îl are comerciantul asupra imobilului în care își desfașoară activitatea face parte din fondul de comerț, dar care este supus reglementărilor de drept comun.

Problema devine dificilă în momentul transmiterii fondului de comerț, în totalitatea lui, căci cesionarul nu este protejat cu privire la dreptul de folosință asupra localului, deci practic, dacă nu beneficiază de acest spațiu, preluarea fondului de comerț ar fi inutilă.

Și totuși, poate exista fond de comerț și fară un anumit local, dar aceasta este excepția. De regulă, un comerț trebuie să fie exercitat într-un anume local care, de lege ferenda, în dreptul român ar trebui să aibă un regim juridic ca acela al spațiilor locative (de locuit).

în dreptul francez, bunurile imobile închiriate au un regim juridic diferit în funcție de destinația lor, regim care poate fi civil sau de drept comercial (este un regim original).

Originalitatea dreptului francez în această materie constă în faptul că nu natura imobilului stabilește regimul juridic al bunurilor ci – în funcție de conjunctură – un același imobil poate fi inchiriat pentru a fi locuit sau pentru un scop comercial.

Ceea ce determină regimul juridic de drept civil sau comercial pentru imobilul respectiv este, pe de o parte, calitatea locatarului (comerciant sau simplu particular) și pe de altă parte, natura activității pe care o va exercita în acel local. Principalele deosebiri între cele două regimuri juridice sunt: Bail-ul civil se încheie în considerarea persoanei locatarului (deci este un contract intuitu personae, de regulă) și, în principiu, acesta nu poate modifica destinația imobilului închiriat. Dacă imobilul a fost închiriat numai pentru a fi locuit, nu se poate exercita în acel loc o activitate profesională.

în schimb, locatarul comerciant care se bucură de un drept de bail calificat „comercial", poate exercita în acel loc și alte activități, tot comerciale, așa numitele activități conexe sau complementare.

în anumite condiții ele pot modifica complet activitatea sa fara să aibă consimțământul proprietarului (art. 34 și următoarele din Decretul din 30 septembrie 1953), ceea ce inseamnă că la expirarea duratei de locațiune locatarul are dreptul de a reînnoi dreptul de bail sau are dreptul la o indemnizație pentru evicțiune, în cazul când proprietarul refuză reînnoirea contractului.

Beneficiarul dreptului de bail se bucură aproape de toate prerogativele titularului unui drept real și, în principiu, dreptul de urmărire și preferință.

Bail-ul comercial poate fi cedat unui alt comerciant. S-a ajuns astfel la concluzia că, paradoxal, este mai avantajos să fie exploatat comerțul într-un spațiu închiriat pe baza contractului de bail, decât să ai în proprietate imobilul respectiv. în situația în care comerciantul are în proprietate imobilul, practic, imobilul în expoatare face parte din patrimoniul (lato sensu) comerciantului, și nu din fondul de

comerț.

Comerciantul poate totuși să scindeze patrimoniul său constituind o societate imobiliară care va inchiria spațiul pentru exploatarea unui alt fond de comerț.

Această soluție poate fi avantajoasă atât din punct de vedere fiscal cât și financiar.

SECȚIUNEA VI. DREPTURILE DE PROPRIETATE INDUSTRIALĂ ȘI INTELECTUALĂ (DE AUTOR)

Fondul de comerț poate să cuprindă ca elemente incorporale :

mărcile;

brevetele de invenție, inovație;

desenele și modelele industriale.

1. Mărcile

Mărcile reprezintă semne exterioare, prin care se individualizează mărfurile industriale sau cele pe care o întreprindere comercială le pune în circulație spre a le deosebi de cele identice sau similare ale altor firme.

Diferențierea produselor prin mărci poate fi obiectivă- în măsura în care corespunde unor deosebiri în calitatea produsului, bazate pe comparație, procedeu de fabricare, etc.-sau subiectivă- când se realizează prin specificul culorii, ambalajului ori altor elemente exterioare, menite să exercite o acțiune de „seducție" asupra cumpărătorilor.

Marca își exercită în prezent, foarte adesea, acțiunea asupra alegerii cumpărătorului, nu numai prin faptul că reprezintă o garanție de calitate, dar și prin aceea că are și semnificația unei oferte de servicii după vânzare, oferta care nu există în cazul produselor anonime.

Istoricul mărcii și analiza funcțiilor ei au învederat rolul distribuției în pătrunderea mărcii în rândul consumatorilor și în dobândirea de către anumite mărci a unei „notorietăți".

Printr-o distribuție bine organizată a produselor și prin adaptarea mărcii la gusturile și nevoile consumatorilor, marca urmărește să creeze un obicei, determinând repetarea actului de cumpărare.

Experiența arată că uneori puterea de atracție a mărcii este atât de mare încât pătrunde în vocabularul curent al consumatorilor, transformându-se într-o denumire generică, pentru produsul pe care este destinată să-1 diferențieze de altele identice sau similare.

Comerciantul are libertatea să-și aleagă marca pe care o crede corespunzătoare. Aceasta poate fi construită din cuvinte, litere, cifre, reprezentări grafice, plane sau în relief, combinații ale acestor elemente, una sau mai multe culori, forma produsului sau ambalajul acestuia, prezentarea sonoră sau alte asemenea elemente.

Importanța economică a mărcii, rolul pe care îl joacă în strategia comercială a întreprinderilor, a transformat procesul de alegere a mărcii într-o adevarată artă care pornește de la următoarele condiții pe care trebuie să le îndeplinească o marcă:

să fie ușor de pronunțat (eufonică);

să fie ușor de memorat;

să fie semnificativă, în sensul de a susceptibilă să transmită mesajul dorit;

să fie evocatoare de idei agreabile;

să fie susceptibilă de utilizare în străinătate (internaționalizabilă).

Instrucțiunile O.S.I.M. cuprind în capitolul I câteva norme de recomandare

privind alegerea mărcilor. Ele subliniază necesitatea de a ține seama de câteva criterii esențiale și anume: claritatea și expresivitatea mărcii, conciziunea mărcilor compuse din cuvinte, utilizarea unei grafice moderne și ușor descifrabile, etc.

Instrucțiunile recomandă, de asemenea, ca marca să fie simplă, estetică și ușor de memorat, iar in cazul mărcilor grafice, desenul, care constituie principalul element component al mărcii, să sugereze pe cât posibil produsele pentru care se înregistrează marca.

Dualitatea mărcii din punctul de vedere al destinației ei economice- producție și distribuție- se reflectă în separarea mărcilor de fabrică de mărcile de comerț.

Cele dintâi sunt destinate să individualizeze pe producător, pe fabricant, pe când cele de comerț pe distribuitorul produselor, pe comerciant.

O trăsătură comună caracteristică mărcilor de fabrică și de comerț o constituie faptul că, atât unele cât și celelalte se referă la produse.

Această trăsătură comună, precum și inexistența unor deosebiri esențiale de regim juridic au determinat reunirea lor într-o categorie comună, aceea a mărcilor de produse, categorie care este opusă, în funcție de criteriul obiectului, mărcilor de serviciu, menite să identifice prestările de servicii.

Mărcile de servicii sunt împărțite în două categorii:

mărci de servicii care se aplică pe produse, pentru a identifica pe autorul „serviciului" al cărui obiect au fost acestea „produse" (de exemplu „Nufărul" pentru curățătorie);

mărcile de servicii „pure" care, sub diferite forme, sunt menite să identifice servicii care nu se leagă de obiecte materiale (servicii bancare, de organizări spectacole, asigurări).

întrucât marca de servicii este menită să distingă serviciile prestate de o anumită întreprindere, de cele prestate de alte întreprinderi, semnul distinctiv trebuie să se aplice serviciilor, să existe, așadar, un raport direct între muncă și servicii.

Mărcile simple sunt alcătuite dintr-unul singur din semnele care, potrivit legii, pot fi protejate ca marcă: un nume, o denumire, o reprezentare grafică, etc.

Mărcile combinate reprezintă compoziții de semne diferite. Combinațiile de semne sunt foarte frecvent utilizate ca mărci, pentru ca asocierea unei pluralități de semne permite să se asigure mai ușor caracterul distinctiv al mărcii.

Acesta poate fi obținut chiar prin asocierea unor elemente care, toate, să aparțină domeniului public, să fie așadar semne libere.

Sub denumirea de mărci verbale sunt grupate cele alcătuite din semne scrise, constând din nume, denumiri, sloganuri, cifre, litere.

Mărcile figurative sunt la rândul lor de două categorii: bidimensionale (plane ) și tridimensionale.

Mărcile tridimensionale sunt denumite și mărci plastice (de exemplu, forma produsului și forma ambalajului).

Mărcile sonore sunt alcătuite din sunete.

Mărcile auditive se adresează auzului și sunt, în general, verbale sau sonore.

Mărcile vizuale sunt menite să lege, în mintea consumatorului, produsul, de o anumită imagine.

Mărcile intelectuale sunt alcătuite din semne verbale, figurative sau sonore, care au ca scop să evoce o idee pe care s-o asocieze cu produsul sau serviciul pe care îl individualizează.

Marca agentului (sau reprezentantului) este marca folosită sau înregistrată de distribuitorul unor produse importate și expediate cu marca producătorului.

Marca defensivă sau de obstrucție are toate caracteristicile semnului principal, înregistrat și folosit ca marcă, dar prezintă anumite modificări de detaliu, menite să împiedice pe terți să depună o marcă prea asemanătoare cu semnul principal înregistrat ca marcă.

Marca defensivă este, deci, un mijloc de a asigura o protecție sporită mărcii utilizate.

Marca de rezervă se aseamănă cu marca defensivă prin aceea că, în momentul înregistrării, titularul ei nu are intenția s-o folosească dar se deosebește de aceasta din urmă prin faptul că nu este legată de o marcă principală pentru a-i întări protecția, în sensul că se poate referi la produse străine activității obișnuite a depunătorului.

Ea poate îmbrăca forma extinderii listei de produse sau servicii pentru care este înregistrată o anumita marcă, în scopul de a rezerva folosirea mărcii și pentru alte produse sau servicii decât cele avute în vedere în momentul efectuării depozitului. Condițiile de validitate pe care trebuie să le îndeplinească o marcă pentru a se bucura de protecție legală sunt:

Condiții de validitate de fond:

9

– noutatea mărcii, adică prin marcă să se deosebească produsele unui comerciant de ale altora, deci să se deosebească de mărcile legitim dobândite de alții.

Condiția noutății este relativă și nu absolută, ca în cazul brevetelor de invenții. Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei originale, fiindcă în acest domeniu ca și în acela al emblemelor s-ar cere imposibilul, dar este suficient ca noutatea să existe în raport cu mărcile legal dobândite de alți producători.

Aceasta înseamnă că noutatea va fi apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinței și al depozitului în condițiile legii.

Din acest principiu rezultă că se pot adapta mărci care au fost folosite dar care au căzut în domeniul public „prin abandon", mărci folosite de alții, însă pentru industrii sau ramuri de comerț deosebite.

Pot, de asemenea, să fie folosite opere de artă, intrate în domeniul public la care comerciantul nu are nici o contribuție creatoare ( de exemplu, un fabricant de produse de înfrumusețare feminină poate să adopte ca marcă celebrul portret al Giocondei).

Noutatea mărcii se apreciază în raport de toate elementele componente, deci în ansamblul ei, fară a discuta elementele sale constitutive considerate în mod izolat pentru că o marcă de fabrică sau de comerț poate fi confundată cu alta, în privința aspectelor de detaliu.

Ceea ce interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci. Aprecierea posibilității „confuziunii" mărcilor aparține instanței care este suverană dar oricum soluția trebuie motivată sub aspectul îndeplinirii condiției de fond, adică noutatea mărcii.

specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza și de a distinge mărfurile unui comerciant.

Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, față de toate celelalte înscrise și folosite în aceeași ramură de comerț sau industrie, ci trebuie ca marca să distingă proveniența mărfurilor sau produselor unui anumit comeciant.

liceitatea semnului propus ca marcă înseamnă că acesta să nu fie contrar ordinii publice, bunelor moravuri ori de altă natură să înșele publicul.

Sunt considerate a fi contrare moralei și ordinii publice între altele: folosirea fară autorizația organelor competente, ca mărci sau elemente ale acestora stemele, drapelele și alte embleme de stat, a semnelor și sigiliilor oficiale de control și garanție, cât și a oricăror imitații de blazoane.

Condițiile de formă se referă la modul de folosire a mărcii care constă în aplicarea sau atașarea mărcilor pe fiecare produs, pe ambalaj, pe imprimatele de reclamă, pe documentele ce însoțesc produsele, cât și pe insigne, anunțuri, cataloage, facturi, orice alte documente ale titularului.

în sistemul nostru juridic, dreptul de marcă se dobândește de persoanele fizice sau juridice prin prioritatea de înregistrare. Mărcile sunt supuse unei proceduri de înregistrare la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, care cuprinde următoarele etape: depozitul reglementar al mărcii, examinarea formală a cererii de înregistrare, examinare de fond a cererii de înregistrare.

înregistrarea mărcii conferă titularului un drept de folosință exclusivă pe o perioada de 10 ani de la data constituirii depozitului, fiind posibilă reînnoirea înregistrării.

Lista produselor, lucrărilor, serviciilor pentru care s-a înregistrat o marcă

A

poate fi restrânsă sau extinsă la cererea titularului. înregistrarea internațională poate

fi efectuată prin țara de origine la Biroul Internațional al Proprietății Intelectuale, înregistrarea națională constituie pentru înregistrarea internațională o înregistrare de bază.

Având o natură primordială, marca poate, în principiu, să facă obiectul unei transmisiuni cu orice titlu, care poate fi totală sau parțială ori limitată în timp și spațiu.

Ea se poate transmite cu întreg fondul de comerț sau separat. Frecvent, se folosește în acest scop contractul de licență, care cuprinde stipulații cu privire la exploatarea, folosirea și reclama mărcii.

Licența de exploatare asigură licențiatului fabricarea produsului și aplicarea mărcii, licența de folosire autorizează aplicarea sau atașarea mărcii pe produsele livrate de licențiat, iar licența de reclamă permite folosirea unei denumiri înregistrate în scop comercial și publicitar.

Dobânditorul cu orice titlu al unei mărci este obligat să ceară înscrierea acesteia pe numele său în termen de 15 zile de la data actului dobândirii (art.22, alin.l din Legea nr. 26 / 1990, republicată).

Dreptul la marcă se poate stinge prin renunțarea expresă a titularului, lichidarea firmei deținătoare, împlinirea termenului de ocrotire a mărcii fară efectuarea formelor de prelungire a protecției legale și anularea mărcii.

Având un important rol în apărarea comerciantului împotriva concurenței neloiale, marca este protejată de lege, atât împotriva uzurpării, cât și în ceea privește daunele produse ca urmare a folosirii frauduloase a ei de către o persoană neîndreptățită.

Se pot folosi mijloace specifice de drept administrativ, civil și penal. Ca organ de jurisdicție specială funcționează în cadrul O.S.I.M. Comisia pentru soluționarea litigiilor privind mărcile care rezolvă contestațiile, cererile de anulare și de repunere în termen.

Protecția prin mijloacele dreptului civil constă in folosirea acțiunii în daune și a acțiunii negatorii pentru a obține încetarea faptelor ce aduc atingere dreptului de folosire a mărcilor și repararea prejudiciilor cauzate de folosirea ilegală.

Contrafacerea, imitarea frauduloasă, folosirea unei mărci contrafăcute sau imitate fraudulos aplicarea frauduloasă a mărcii altuia sunt considerate ca fapte

91

penale și pedepsite ca infracțiuni (art. 41, alin. 2 din Legea nr. 28/1967) .

2.Brevetul de invenție

t

Actul normativ de bază referitor la brevetele de invenție este Legea nr. 64/1991, republicată. Această lege a fost modificată în mod succesiv printr-o serie de acte normative, precum Legea Nr. 22/1995, Legea nr. 73/1996, Legea nr. 225/1998, Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 6 /2000.

Potrivit art. 1 din această lege, drepturile asupra unei invenții sunt recunoscute și apărate pe teritoriul României prin acordarea unui brevet de invenție de către Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, în condițiile prevăzute de lege.

Brevetul de invenție este un titlu eliberat de o autoritate publică (în țara noastră, Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci) aceluia care pretinde a fi autorul unei invenții.

9

Obiectul brevetului îl constituie o creație tehnică, o invenție. Potrivit legii, invenția este brevetabilă dacă este nouă, dacă rezultă dintr-o activitate inventivă și este succeptibilă de aplicare industrială.

Invenția poate avea ca obiect un produs sau un procedeu, în toate domeniile tehnologice.

Sunt nebrevetabile invențiile contrare ordinii publice și bunelor moravuri, ideile descoperite și teoriile științifice, metodele matematice, soluțiile cu caracter economic sau de organizare, programele de calculator în sine, metodele de învățământ și industrie, regulile de joc, planurile și metodele de sistematizare, realizările cu caracter estetic.

Dreptul la brevet de invenție aparține inventatorului sau succesorului său in drepturi. Pentru invențiile realizate de salariat in exercitarea unui contract de muncă, in lipsa unei prevederi contractuale mai avantajoase, dreptul la brevet aparține:

– unității, pentru invențiile realizate de salariat in exercitarea unui contract de muncă ce prevede o misiune inventivă încredințată în mod explicit, care corespunde cu funcțiile sale.

– salariatului, pentru invențiile realizate de acesta fie în exercitarea funcțiilor sale, fie în domeniul activitătii unitătii.

9 3 9 9

Când invenția rezultă dintr-un contract de cercetare și în absența unor clauze contrare, dreptul la brevet aparține unității care a comandat cercetarea.

Brevetul de invenție are ca principală funcție asigurarea protecției juridice a invenției. Brevetul este un act oficial, administrativ, unilateral și solemn prin care se atestă instituirea protecției juridice asupra unor invenții.

El se acordă celor indreptățiți, la cererea acestora, după parcurgerea unei proceduri care cuprinde mai multe etape. Cererea de brevet, cu conținutul și anexele cerute de lege se primește la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, se înregistrează și se înscrie în Registrul național al cererilor de brevet , care constituie depozitul național reglementar.

Acest depozit are rolul de a asigura un drept de prioritate, cu începere de la data constituirii lui, față de orice depozit privind aceeași invenție cu o dată ulterioară de depozit.

Cererea de brevet se examinează de o comisie din cadrul Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci care hotărăște acordarea brevetului de invenție sau respingerea cererii de brevet.

Hotărârea va fi motivată, va fi înscrisă în Registrul național al cererilor de brevet de invenție și va fi publicată în termen de 30 de zile de la luarea ei.

în temeiul acestei hotărâri, directorul general al Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci eliberează brevetul de invenție care se înscrie și în Registrul național al brevetelor de invenție.

Durata de valabilitate a unui brevet de invenție este de 20 de ani, cu începere de la data constituirii depozitului național reglementar.

Titularul brevetului de invenție se bucură de o sumă de drepturi cu caracter personal, nepatrimonial și patrimonial. Astfel, autorul invenției pentru care s-a acordat brevet are dreptul la calitatea de autor, la menționarea acesteia in brevet, carnet de muncă, în alte documente sau publicații referitoare la invenția sa.

Drepturile cu caracter patrimonial permit titularului exploatarea exclusivă a brevetului, cât și dreptul acestuia de a interzice terților să efectueze, fără autorizația sa, următoarele acte:

pentru produse: fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare, folosirea, importul sau stocarea în vederea comercializării.

Pentru procedee: folosirea acestora.

Dreptul de folosire exclusivă (monopolul exploatării ) conferă titularului facultatea de a exploata personal invenția cât și de a transmite prerogativele sale altor persoane.

Acest drept este opozabil erga omnes. El este totodată un drept cu caracter temporar și teritorial, fiind limitat la termenul de valabilitate al brevetului și la teritoriul tării.

Drepturile brevetului pot fi transmise de titular altor persoane. Se pot transmite: dreptul la acordarea brevetului, dreptul asupra brevetului, drepturile patrimoniale ce decurg din brevet, în tot sau în parte.

Transmisiunea drepturilor referitoare la brevetul de invenție se realizează prin cesiune sau pe bază de licență exclusivă sau neexclusivă, precum și prin succesiunea legală sau testamentară.

Transmisiunea dreptului cu privire la folosirea invențiilor este supusă formalității înregistrării în Registrul Național al brevetelor, cât și în registrul comerțului, dacă dobânditorul este o societate comercială.

înregistrarea contractului de cesiune este cerut ca o condiție de opozabilitate și nu de valabilitate. Obiectul unui astfel de contract îl constituie un brevet existent actual.

Cesiunea poate fi totală sau parțială, cu titlu oneros sau gratuit. Obișnuit, cesiunea drepturilor patrimoniale izvorâte din brevetul de invenție se realizează prin contract de licență, ce transmite folosința dreptului de exploatare a invenției.

La cererea oricărei persoane, Tribunalul Municipiului București poate acorda o licență obligatorie la expirarea unui termen de patru ani de la înregistrarea cererii de brevet sau a unui termen de trei ani de la data eliberării brevetului, dacă invenția nu a fost aplicată sau a fost insuficient aplicată pe teritoriul României, iar titularul brevetului nu poate să-și justifice inacțiunea și dacă nu s-a ajuns la o ințelegere cu acesta, privind transmiterea dreptului de exploatare a brevetului.

Aceasta licență este neexclusivă și este acordată în condiții determinate în ce privește durata, nivelul redevențelor și drepturilor bănești cuvenite inventatorului.

Când interesele sănătății publice o cer, brevetele eliberate având ca obiect invenții din domeniul sănătății, care nu sunt exploatate sau sunt insuficient exploatate și pentru care titularul nu își poate justifica inacțiunea, pot fi supuse regimului de licență din oficiu de către Tribunalul Municipiului București, la cererea expresă a Ministerului Sănătății.

în acțiunile introduse pentru apărarea drepturilor rezultate din brevete de invenție este necesară dovedirea existenței unui brevet valabil, probarea unei atingeri aduse drepturilor titularului și a pagubei suferite , iar uneori a elementului internațional.

Pentru fondul de comerț al unui agent economic, brevetul de invenție reprezintă un argument de tehnicitate și avans tehnologic care îi asigură de cele mai multe ori o eficiență și o capacitate concurențială sporită față de producătorii lipsiți de o asemenea soluție tehnică.

Fondul de brevete al unei societăți comerciale are. de regulă, un rol important în asigurarea unei poziții avansate pe piața internă și pe piețele externe, concluzie conferită statistic în economia mondială.

3.Desenele și modelele industriale

Importanța pe care estetica industrială a dobândit-o în lumea contemporană reprezintă, dintr-un anumit punct de vedere, o contrapondere a tehnicizării ei crescânde.

Estetica umanizează caracterul funcțional al produselor industriale, individualizând forma acestora și permițând , prin atenuarea caracterului impersonal al producției de serie, personalizarea, orientarea alegerii consumatorului potrivit gustului său.

Desenele și modelele industriale ( denumite „design" in terminologia anglo- saxonă) sunt tocmai acele creații de formă prin care se realizează individualizarea printr-un element estetic a produselor industriale.

Cu această funcție, ele sunt indisolubil legate atât de calitatea vieții, constituind în prezent un element al mediului înconjurător, cât și de eficiența economică a unei întreprinderi, în măsura în care sunt un element de orientare a cererii consumatorului și deci de creștere a valorii comerciale a produsului.

Creațiile artistice aplicate în industrie poartă denumirea de opere de artă aplicată, expresie care evocă dubla lor natură, faptul că sunt situate la „răscrucea dintre artă și industrie".

„Ambiguitatea" naturii desenelor și modelelor industriale rezultă din faptul că, prin destinație și modul de reproducere (care permite comercializarea obiectului), ele aparțin drepturilor de proprietate industrială, pe când, prin natura efortului creator, ele aparțin drepturilor de autor.

Pentru a da expresie acestei dualități de natură, desenele și modelele industriale sunt denumite opere de artă aplicată sau artă aplicată la industrie.

Autorii disting, în general, pe plan teoretic, trei categorii diferite de creații intelectuale.

O primă categorie o formează creațiile destinate a se aplica în industrie care prezintă interes exclusiv în funcție de utilizarea lor și sunt denumite creații industriale propriu-zise sau creații tehnice. Invențiile reprezintă principalele creații din această categorie.

Dacă însă forma în care se concretizează o invenție (sau, in general, o creație din prima categorie) prezintă un interes utilitar, dar în același timp un interes ornamental sau artistic, natura și întinderea protecției juridice recunoscute rezultatului creator al autorului vor fi diferite, în funcție de măsura în care aspectul utilitar și artistic pot sau nu să fie disociate.

In cazul în care disocierea este imposibilă, toate legislațiile se supun regimului de protecție prevăzut pentru invenții, care va avea precădere.

Dimpotrivă, dacă aspectul artistic sub care se infațișează rezultatul creației intelectuale poate fi detașat de cel utilitar, brevetul de invenție nu va acoperi decât invenția propriu-zisă.

O a doua categorie o formează creațiile artistice sau ornamentale destinate industriei, concretizate într-un obiect cu caracter utilitar, dar care, spre deosebire de obiectele din categoria precedentă, nu are un caracter de noutate și, ca atare, nu este, în sine, rezultatul unei activități de creație tehnică

în această categorie elementul de creație se regăsește în forma artistică încorporată sau adaugată obiectului utilitar, în scopul de a-i da o înfățișare estetică , pentru a-1 personaliza.

Desenele și modelele industriale aparțin, în general, acestei categorii de opere de creație intelectuală, care este desemnată foarte frecvent prin expresia de artă aplicată.

Cea de-a treia categorie de creații la care se referă doctrina cuprinde creațiile artistice „pure", în care elementul principal este cel estetic, independent de orice scop utilitar.

Desenul reprezintă un ansamblu de linii sau de culori care produce un efect decorativ nou. Desenul industrial imprimă unui obiect un caracter nou și specific.

El poate să consiste, de pildă, nu numai în ornamentarea unor țesături prin imprimarea unor linii și culori, dar și în dispoziția nouă a firelor care alcătuiesc o țesătură.

în timp ce desenele sunt realizate pe suprafețe plane, modelele sunt creații de formă având trei dimensiuni, realizate, așadar, în spațiu.

Modelul industrial poate fi definit ca o formă plastică care conferă unui obiect

22

industrial o configurare distinctă, o fizionomie originală .

CAPITOLUL IV. OPERAȚIUNI ASUPRA FONDULUI DE

COMERȚ

Secțiunea I. Operațiuni asupra fondului de comerț în dreptul român 1. Aspecte generale

în legislația română există în prezent două dispoziții care se referă în mod expres la operațiile juridice care se pot face asupra fondului de comerț:

-In primul rând, dispoziția cuprinsă în art.21 din Legea nr. 26/1990, republicată, Legea registrului comerțului, text în care sunt prevăzute actele juridice

/V

„inter vivos" asupra fondului de comerț: "In registrul comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la donația vânzarea, locațiunea sau gajul fondului de comerț și orice alt act prin care se aduc modificări, înmatriculării sau mențiunilor, sau care fac să înceteze firma sau fondul de comerț."

Așadar, operațiunile care pot fi făcute asupra fondului de comerț sunt, în principal: vânzarea, locațiunea, gajul.

Deși legea nu o prevede în mod expres, există și o altă operațiune juridică, respectiv aportul în societate a fondului de comerț (ca o vânzare de tip particular).

Aceste acte juridice pot avea ca obiect fondul de comerț în totalitatea lui sau numai elemente corporale ori incorporale (cu excepția firmei, care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerț)

– în al doilea rând, transmiterea fondului de comerț, potrivit art.41 din Legea nr. 26/1990, republicată, se face prin testament sau moștenire legală.

Astfel, potrivit acestui text legal, „Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerț va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizica, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi și cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calității de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau societății cu răspundere limitată, fară cerința menționării raportului de succesiune".

Această dispoziție conține nu numai o obligație de publicitate ci și trei condiții pe care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerț:

în primul rând, o condiție de formă, de publicitate;

în al doilea rând, două condiții de fond, una relativă la numele comercial (firma) care trebuie să cuprindă mențiunea „succesor" a dobânditorului fondului de comerț și consimțământul expres al proprietarului precedent sau al moștenitorilor săi.

Dispoziția analizată nu vizează decât comercianții – persoane fizice, în anumite condiții, societatea cu răspundere limitată și celelalte „structuri" (regii autonome, organizații cooperatiste) care au obligația înmatriculării și înscrierii firmei în registrul comerțului.

Formalitatea publicității este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic față de terțele persoane și, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor cedentului fondului de comerț.

în privința condițiilor de validitate de fond și de formă a actelor juridice încheiate, acestea vor fi supuse reglementărilor generale în materie, întrucât până în prezent legislația română nu conține dispoziții cu caracter special, care să vizeze numai fondul de comerț23.

2. Vânzarea -cumpărarea fondului de comerț

în lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiția îndeplinirii publicității prevăzută de Legea nr. 26/1990, republicată.

Dacă odată cu fondul de comerț se înstrăinează și imobilul în care se exploatează fondul, desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în registrul de carte funciară care se află la grefa tribunalului în a cărui raza teritorială se află imobilul (potrivit Legii nr. 7/1996).

Dacă vânzarea cuprinde și terenul aferent clădirii unde se exploatează fondul ie comerț, potrivit Legii nr. 18/1991, actul de vânzare – cumpărare trebuie să se încheie în formă autentică.

Dacă se vinde fondul de comerț în totalitatea lui, creanțele și debitele nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului) pentru că acestea nu sunt elemente componente ale fondului de comerț.

In schimb, în practică, se pot transmite cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariații săi, contractele de furnizare de energie electrică, etc., necesare continuării activității de către cumpărător.

Obligațiile vânzătorului, respectiv de predare a bunului vândut și de garanție contra evicțiunii, se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale și necorporale ale fondului de comerț și în obligația pe care și-o asumă vânzătorul de a nu-1 „tulbura" pe cumpărător printr-un fapt personal de concurență calificată neloială.

Obligația de garanție pentru evicțiune (dacă o terță persoană pretinde că are un drept asupra fondului de comerț), obligația ce-i revine oricărui vânzător există și în cazul vânzării fondului de comerț, evicțiune care să poată să provină dintr-un fapt personal al celui care pretinde că are un drept asupra fondului de comerț (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemente ale acestuia.

Vânzătorul, după caz, are și obligația de garanție pentru „utila" folosință a lucrurilor, dacă în fondul de comerț ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanția pentru viciile acestor lucruri operează, în baza dispozițiilor din Codul Comercial privind contractul de vânzare-cumpărare comercială (art.70 și următoarele).

în cazul neîndeplinirii obligațiilor de către vânzător, răspunderea operează în condițiile dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilități:

– să ceară executarea silită a obligațiilor de către vânzător, în natură, sau, după caz, prin echivalent (despăgubiri);

să ceară rezoluțiunea (desființarea) contractului plus daune-interese (despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat;

să invoce excepția de neexecutare in cazul când cumpărătorul nu și-a executat încă obligațiile proprii.

Cumpărătorul, la rândul lui, este obligat:

să plătească prețul;

să preia fondul de comerț;

să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel24.

3. Aportul în societate al fondului de comerț

Fondul de comerț poate constitui aport la capitalul social al unei societăți comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporai.

Titularul fondului de comerț se obligă, prin actele constitutive ale societății, să transmită dreptul de proprietate sau numai dreptul de folosință asupra fondului de comerț și, evident, să-1 predea societății.

Aportul în societate al fondului de comerț se deosebește de vânzarea- cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerț, asociatul primește părți sociale sau acțiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, cedentul (vânzătorul) primește de la cumpărător (dobânditorul ) prețul fondului de comerț vândut.

4. Locațiunea fondului de comerț

O altă operațiune juridică privitoare la fondul de comerț este locațiunea (închirierea).

Locațiunea fondului de comerț este reglementată de două categorii de norme juridice:

– dispoziții legale din dreptul comun, respectiv din Codul Civil (art. 1410 -1450);

– dispoziții legale cu caracter special prevăzute în Legea nr. 15/1990 art. 32, în Ordonanța Guvernului nr. 12/1993 privind organizarea licitațiilor pentru achizițiile publice de bunuri și servicii.

Conform dreptului comun aplicabil locațiunii, principalele obligații ale părților sunt:

Obligațiile locatorului

In primul rând, potrivit art. 1420, pct.l, Cod Civil, locatorul are obligația de a preda lucrul dat în locațiune, împreună cu accesoriile sale, în stare corespunzătoare folosinței.

în al doilea rând, locatorul are obligația efectuării reparațiilor necesare pentru ca bunul închiriat să poată fi folosit, cu excepția cazului când părțile contractante au convenit ca aceste reparații să fie efectuate de locatar (art. 1420, pct. 2, Cod civil).

în al treilea rând, locatorul are obligația, potrivit art. 1420, pct. 3, Cod civil, să-1 garanteze pe locatar împotriva evicțiunii care provine atât din fapta proprie, cât și din fapta terței persoane.

în cazul evicțiunii (tulburarea folosinței) care provine de la o terță persoană, legea distinge între tulburarea de fapt și tulburarea de drept.

Potrivit art. 1426 Cod civil, în cazul unei tulburări de fapt, locatarul se poate apăra singur prin intermediul acțiunilor posesorii.

în cazul tulburărilor de drept, posesorul îl poate chema în garanție pe locator pentru a răspunde în cazul în care terța persoană dovedește că are un drept asupra bunului închiriat.

în cazul evicțiunii, locatarul are dreptul să ceară fie rezilierea contractului cu obligarea locatorului la plata daunelor-interese, fie reducerea corespunzătoare a chiriei, dacă evicțiunea este parțială.

Totodată, locatorul răspunde și pentru viciile lucrului închiriat, în baza art. 1442 Cod civil, indiferent dacă viciile existau la momentul încheierii contractului sau au apărut ulterior, deoarece locatorul se obligă să asigure folosința lucrului, obligație care se execută în mod succesiv.

în cazul neîndeplinirii obligației de garanție pentru viciile lucrului, locatarul are ca și în cazul precedent două posibilități:

fie să ceară rezilierea contractului, cu plată daune-interese;

fie să pretindă reducerea corespunzătoare a chiriei, potrivit gradului de folosință a bunului închiriat.

De exemplu, dacă calculatoarele închiriate odată cu întregul mobilier al biroului sunt defecte, există obligația locatorului de garanție pentru viciile lucrului.

Obligațiile locatarului

în primul rând, potrivit art. 1429, alin 1, Cod civil, locatarul are obligația de a se folosi de bunul închiriat ca un bun proprietar și potrivit destinației determinate prin contract.

Așadar, în cazul închirierii fondului de comerț, acesta trebuie folosit conform „specializării" sale (comerț, producție, etc.), în caz contrar, locatorul având posibilitatea rezilierii contractului.

De exemplu, dacă spațiul închiriat era destinat unei farmacii, nu se poate aranja un aprozar.

Obligația locatarului de a se comporta ca un „bun proprietar" implică efectuarea de către locatar a tuturor cheltuielilor necesare întreținerii bunului pentru a fi restituit către locator în starea în care a fost predat.

în al doilea rând, locatarul are obligația să plătească chiria (art. 1429, Cod civil) stabilită la termenele prevăzute în contract.

în cazul neexecutării obligației de plată a chiriei locatorul poate să ceară fie executarea silită a obligațiilor, fie rezilierea contractului cu plată daunelor-interese cuvenite pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat.

în al treilea rând, locatarul are obligația restituirii lucrului, la încetarea locațiunii, în starea în care a fost predat. Restituirea lucrului închiriat poate fi cerută de locator fie pe baza contractului încheiat, deci a unei acțiuni personale, fie printr-o acțiune în revendicare, evident, dacă locatorul este proprietarul bunului (fondului de comerț) închiriat.

O altă obligație a locatarului este aceea de a apăra lucrul (fondul de comerț) împotriva uzurpărilor (art. 1433 din Cod civil) de tot felul ce provin de la terțe persoane.

Locatarul are obligația de a-1 înștiința pe locator, pentru a se putea înlătura orice tentativa de uzurpare (folosire fără drept) din partea terțelor persoane. în caz contrar, locatarul va răspunde față de locator pentru prejudiciul care a fost cauzat (de exemplu prin prescripția extinctivă a dreptului la acțiunile posesorii dacă a pierdut termenul legal privind introducerea acțiunilor posesorii).

Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocațiunii și cesiunii contractului de locatiune.

9

Sublocațiunea bunului închiriat se poate realiza numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

să nu se fi interzis, prin contractul de locațiune, posibilitatea sublocațiunii;

să se fi cerut în prealabil consimțământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut acest lucru);

sublocațiunea să nu contravină prevederilor contractului de locațiune (mai cu seama cu privire la destinația bunului închiriat).

Efectele contractului de sublocațiune

Contractul de sublocațiune produce efecte între părțile contractante. Așadar, locatorul (proprietar) este terț față de contractul de sublocațiune și deci nu există acțiune directă între acesta și sublocatar.

Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanție specială (privilegiu) potrivit art. 1730 Cod civil și în virtutea acestei garanții le poate sechestra bunurile mobile corporale, de exemplu: mărfurile (componente ale fondului de comerț), în limita chiriei datorate pentru trecut și pentru chiria viitoare.

Cesiunea contractului de locațiune

Ca natură juridică, cesiunea este, de fapt, o vânzare a dreptului de folosință.

Cesiunea contractului de locațiune este admisibilă în aceleași condiții ca și în cazul sublocațiunii și, în plus, fiind vorba despre o cesiune de creanță, trebuie să fie îndeplinite condițiile de formă prevăzute de art. 1393 Cod civil necesare opozabilității cesiunii față de terțele persoane (în principal față de locator), respectiv cesiunea trebuie să fie notificată locatorului (debitorului cedat ) sau acceptată în forma autentică de către acesta.

5. Constituirea unei garanții reale mobiliare asupra fondului de comerț

Ca orice bun mobil, fondul de comerț poate face obiectul unui contract de garanție reală mobiliară.

Reglementările legale în materie sunt Codul civil, art. 1685-1694 și Legea nr. 99/1999 prin care s-au abrogat în mod expres fondul de comerț și dispozițiile art. 478-489 din Codul Comercial referitoare la gajul comercial.

Garanția reală imobiliară reprezintă asigurarea pe care o dă debitorul cu privire la un bun al său, cu scopul ca la scadență, în cazul neachitării datoriei, creditorul să-și îndestuleze creanța din bunul dat în garanție sau din vânzarea lui.

Contractul de garanție reală este un contract real, așa încât pentru formarea lui este nevoie de remiterea materială a bunului care face obiectul garanției.

Cu toate acestea, practica și teoria în materie au considerat că fondul de comerț trebuie să rămână în posesia comerciantului, iar indisponibilizarea să se realizeze prin remiterea simbolică către creditor a titlurilor și documentelor fondului

de comerț.

»

Cunoașterea dispozițiilor legale privind garanția reală asupra fondului de comerț prezintă un deosebit interes practic mai cu seamă pentru încheierea contractelor de creditare.

Garanția reală produce efecte juridice și este opozabilă terților dacă s-au respectat dispozițiile legale referitoare la formă și mai cu seamă la condițiile privind publicitatea. Astfel, garanția se va constata într-un înscris care trebuie înregistrat la grefa tribunalului unde se păstrează un exemplar al acestuia și, de asemenea, potrivit, art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată, garanția reală asupra fondului de comerț trebuie înregistrată în registrul comerțului.

In titlul VI din Legea nr. 99/1999 legiuitorul stabilește regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare destinate să asigure îndeplinirea unei obligații civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane juridice sau fizice.

Dispozițiile prevăzute în acest titlu al actului normativ, referitoare la ordinea de prioritate și la publicarea garanțiilor reale mobiliare, sunt aplicabile și amanetului, așa cum este reglementat în art. 1685-1696 Cod civil.

Potrivit art. 6 din titlul VI al Legii nr. 99/1999, „Se consideră cuprinse în domeniul de aplicare al prezentului titlu toate bunurile mobile corporale sau necorporale", ceea ce înseamnă că și fondul de comerț este supus acestor dispoziții.

De altfel, legiuitorul prevede în mod expres acest lucru în art. 10(3) în care prevede următoarele: "Garanția reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerț, conținutul și caracteristicile acestuia vor fi determinate de părți până la data constituirii garanției reale. în acest caz nu este necesar ca părțile care compun bunurile afectate garanției să se afle într-o stare de interdependență funcțională".

Garanția reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanție în forma autentică sau prin înscris sub semnătură privată și trebuie semnat de debitor.

Pe durata contractului de garanție debitorul poate administra sau poate dispune de bunul care face obiectul garanției și de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanții sau vânzare ( art. 21, alin.l).

Bunul care face obiectul garanției poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor (art. 21, alin.2).

Dacă bunul care face obiectul garanției este înlocuit cu un alt bun, acesta din urmă este considerat produsul primului și va constitui obiectul garanției respective, cu excepția cazului în care debitorul face proba contrarie.

Sistemul de publicitate și ordinea de preferință a garanțiilor reale

în capitolul III din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 legiuitorul prevede publicitatea și ordinea de preferință a garanțiilor reale mobiliare.

Condiția de publicitate față de terțele persoane este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanție reală la Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, denumită Arhivă.

Dacă o garanție reală este lovită de nulitate, înscrierea în arhivă nu conferă valabilitatea garanției, ceea ce înseamnă că înscrirea are doar rolul de a face opozabilă față de terți garanția constituită.

Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare este un sistem de evidență a priorității garanției reale mobiliare, structurată pe persoane și bunuri.

Guvernul, prin Autoritatea de Supraveghere (instituție guvernamentală, desemnată de Guvern), va concesiona prin licitație publică dreptul de exploatare a arhivei către orice persoane fizice sau juridice care îndeplinesc condițiile prevăzute în Regulamentul de aplicare a legii.

Orice creditor care, fară a fi parte într-un contract de garanție, are un privilegiu prin simplu efect al legii, inclusiv privilegiul statului, are prioritate asupra garanției reale a creditorului asupra bunului în cauză, numai în momentul în care privilegiul îndeplinește condiția de publicitate prin înscrierea acestuia la Arhivă sau prin posesia bunului.

Executarea garanțiilor reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerț se face potrivit dispozițiilor cuprinse în capitolul 5 al Titlului VI din Legea nr. 99/1999.

Astfel, în cazul în care debitorul nu își îndeplinește obligația, creditorul are

/V

dreptul de a-și satisface creanța cu bunul afectat garanției. In acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod pașnic, bunul afectat garanției sau produsele rezultate din valorificarea acestuia, precum și titlurile sau înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului fară să fie nevoie de vreo autorizație sau notificare prealabilă.

Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face în mod pașnic, creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul executorului judecătoresc sau, după caz, al oricărui organ de executare (art.67).

Dreptul creditorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanției trebuie să se fi prevăzut în mod expres în contract (art.62 (4)).

Creditorul poate solicita oricărei terțe persoane care îl deține, bunul afectat garanției dacă obligația garanției a ajuns la scadență. Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanția reală are un grad de prioritate mai mare potrivit dispozițiilor din Titlul VI.

Creditorul poate vinde orice bun afectat garanției chiar în cazul când acesta se află în posesia debitorului. Cumpărătorul bunului are același drept de a intra în posesia acestuia ca și creditorul garantat, în condițiile prevăzute în titlul VI al Legii nr. 99/1999.

Vânzarea bunului care face obiectul garanției se face fie potrivit contractului de garanție, fie – în lipsa unei prevederi exprese – potrivit Legii nr. 99/1999 (art.69,alin.3)26.

ACTE NORMATIVE

Codul comercial român Codul civil român

Legea nr. 11/1990 privind combaterea concurenței neloiale, modificată și

completată prin Legea nr. 298/2001 Legea nr. 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activitați

comerciale ilicite Legea nr. 26/1990, republicată, privind registrul comerțului Legea nr.31/1990, privind societățile comerciale, republicată Legea nr. 18/1991, privind fondul funciar, modificată prin Legea nr. 1/2000 si

Legea nr. 54/1998 privind circulația juridică a terenurilor Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internațional

»

Legea nr.l 14/1996, republicată, privind raporturile juridice între proprietari și chiriași

Legea nr.99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice Ordonanța Guvernului nr. 12/1993 privind organizarea licitațiilor pentru

achizițiile publice de bunuri si servicii. Ordonanța Guvernului nr. 20/2002 privind achizițiile publice prin licitații

electronice, modificată prin Legea nr. 468/2002. Hotărârea de Guvern nr. 1567/2003 privind aprobarea normelor metodologice pentru aplicarea prevederilor OG nr. 20/2002.

BIBLIOGRAFIE

Alexandru Țiclea, Corneliu Bârsan- Societățile comerciale de la A la Z , vol.l, Casa de editură și presă „Șansa" SRL București, 1999

Constantin A. Stoeanovici- Fondul de comerț și vadul comercial în literatura juridică română, Ed. Sapiens, 1999

Firma și emblema comercială, Ion Băcanu, în revista de drept comercial, nr. 2, 3/1998

Ion Turcu, Teoria și practica dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, 1998, voi. II

Octavian Căpățănă, Societățile comerciale, ed. a Il-a, Ed. Lumina Lex, București, 1996

Silvia Cristea, Camelia Stoica, Drept comercial, Ed. Lumina Lex, 2002

Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, ed. a Il-a, revăzută și adăugită, Ed. Oscar Prinț, 2001

Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. AII Beck, 2000

Yolanda Eminescu, Regimul juridic al mărcilor, Ed. Lumina Lex, 1996

Yolanda Eminescu, Protecția desenelor și modelelor industriale, Ed. Lumina Lex, 1996

1 l.Yves Reinhard, Droit commercial Actes de commerce, commerșants, fonds de commerce, IV-eme edition, Editura Litec, 1996

1 Bunurile imobile sunt incluse in fondul de comerț prin art. 4 din Legea nr. 298/2001 care la pct.c) definește fondul de comerț ca fiind totalitatea bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale, mărci, firme, embleme, brevete de invenții, vad comercial, utilizate de un comerciant in vederea desfasurarii activitatii sale.

3 Yves Reinhard, Droit commercial Actes de commerce, commercants, fonds de commerce, IV-eme edition, Editura Litec, 1996, pag. 274.

3. TEORIA PATRIMONIULUI DE AFECTAȚIUNE

Fondul de comerț constituie un patrimoniu distinct, aparte. Fondul de comerț este format dintr-o masă de bunuri unite printr-o afectațiune comună. El nu este un simplu patrimoniu contabil sau fiscal, ci un patrimoniu de

afectatiune.

»

22 Yolanda Eminescu, Protecția desenelor și modelelor industriale, Ed. Lumina Lex, 1996, pag.7