.aspecte Generale Privind Notiunea Juridica de Comerciant

CAPITOLUL I

Noțiuni introductive

Preliminarii

Potrivit concepției obiective adoptate de sistemul nostru de drept, atât Codul Comercial, cât și legile comerciale speciale reglementează raportul juridic de drept comercial, indiferent dacă la aceasta participă comercianții sau necomercianții.

De asemenea, din studiul faptelor de comerț a rezultat că potrivit art 7 Cod Comercial, devine comerciant persoana care săvârșește cu caracter profesional, fapte de comerț obiective din categoria celor prevăzute de art 3 Cod Comercial. Conform prezumției de comercialitate (art 4 Cod Comercial) în afară de cele două excepții prevăzute expres de acest text de lege toate actele juridice și operațiunile la care participă persoana comerciantului se consideră a fi comerciale până la proba contrarie.

Așadar, pentru o lungă perioadă de timp conceptul de comerciant a fost construit și interpretat exclusiv prin raportare la prevederile art 7 C. Com, care arată că sunt comercianți (a) aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită și (b) societățile comerciale.

O primă examinare a textului citat ne permite să observăm că legiuitorul face distincție între două categorii de comercianți: astfel, dacă o primă categorie de comercianți dobândesc această calitate prin realizarea unor condiții impuse de legiuitor, în schimb subiectele celei de-a doua categorii de comercianți – în speță societățile comerciale – sunt calificate, „ope legis”, drept comercianți.

Privind acest enunț din perspectivă istorică, este evident că, în concepția legiuitorului de la 1887 comercianții din prima categorie erau persoane fizice – de altfel prototipul comerciantului în epoca respectivă era micul neguțător – în timp ce societățile comerciale erau singurele persoane juridice cu vocație în materie comercială.

Pentru o lungă perioadă de timp această definiție a fost singura determinare legală a noțiunii de comerciant și, în consecință, atât doctrina juridică cât și jurisprudența au identificat condițiile necesare pentru dobândirea calității de comerciant prin raportare exclusiv la această definiție.

Din această perspectivă s-a afirmat, în mod judicios, că pentru dobândirea calității de comerciant sunt necesare următoarele condiții:

a) efectuarea de fapte de comerț obiective, de natură a constitui obiectul unei profesii comerciale; în acest sens s-a arătat că realizarea acestor fapte de comerț trebuie să aibă caracter efectiv și ilicit.

b) exercițiul acestor fapte de comerț trebuie să fie permanent, sistematic, săvârșit cu titlu de profesiune și, nu în ultimul rând, cu intenția („animus”) de a dobândi calitatea de comerciant.

Inspirându-se din doctrina juridică interbelică, literatura de specialitate recentă, care a luat în considerare și prevederile art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, a mai relevat și alte condiții care ar trebui să fie alăturate celor două condiții de art. 7 C. Com.:

c) exercițiul faptelor de comerț trebuie realizat în nume propriu și pe riscul întreprinzătorului;

d) premergător începerii comerțului, întreprinzătorul trebuie să se înmatriculeze în Registrul comerțului;

e) persoana fizică trebuie să beneficieze de capacitate de folosință;

f) persoana fizică trebuie să obțină autorizațiile prevăzute de lege pentru funcționare.

În cazul faptelor de comerț unilaterale sau mixte deși raportul juridic este guvernat de legea comercială operațiunea constituie fapte de comerț pentru participantul comercial și rămâne un act juridic civil pentru necomerciant.

La fel săvârșirea întâmplătoare de către o persoană a unor fapte de comerț obiective (fără dovedirea caracterului profesional al operațiunilor desfășurate) impune ca persoana respectivă să-și mențină statutul juridic de necomerciant (art 9 C. Com).

Cu toate aceste particularități rolul determinant și poziția centrală a comercianților în activitatea comercială au necesitat ca în C. Com. și legile comerciale speciale să fie reglementate noțiunea de comerciant și statutul juridic al acestei categorii profesionale destul de răspândite.

Evoluția conceptului de comerciant

O privire asupra genezei și evoluției conceptului de comerciant de-a lungul istoriei va permite punerea în lumină a răsăturilor sale, până în zilele noastre. Istoria comerciantului e strâns legată de istoria dreptului comercial și, implicit, a dezvoltării a însăși societății omenești.

Primele manifestări ale „schimbului” au apărut odată cu „proprietatea”.

Pentru satisfacerea trebuințelor existenței lor, oamenii au început să schimbe între ei produsele făurite prin munca lor ori agonisite din mediul înconjurător.

Forma primitivă a schimbului a fost „trocul”. Dar creșterea nevoilor oamenilor și amplificarea relațiilor dintre ei au evidențiat necesitatea adoptării unor forme de organizare (firește primitive la început) prin care se asigurau condiții pentru ca oamenii („comercianții primitivi”) să se poată întâlni într-un număr mai mare, la anumite perioade și în locuri determinate. Astfel au apărut „târgurile” care au jucat un rol determinant în nașterea și înflorirea comerțului, a comerciantului.

Istoricii atestă faptul că egiptenii, fenicienii și grecii s-au ocupat intens cu comerțul de-a lungul coastelor Mării Mediterane. Grecii au fost cei dintâi care au instituit și anumite reguli pentru activitatea „comercianților”.

La romani comerțul nu a prezentat o importanță prea mare deoarece ei agoniseau bogăția nu prin comerț, ci prin agricultură și mai ales prin război și anexiune. De aceea, pentru comerț erau considerate ca fiind suficiente regulile dreptului civil. Numai mai târziu, în epoca de înflorire a Romei apar unele instituții juridice ale căror nume le regăsim în anumite instituții ale dreptului comercial. Astfel, unele acțiuni instituite de pretor (actio institutoria și actio executoria) constituie bazele exercitării comerțului prin reprezentanți. Apoi, în cadrul legilor civile erau cuprinse și reguli speciale pentru comercianți, îndeosebi în materie maritime (avarii, răspunderea armatorului, împrumut etc.). în sfârșit, prin unele instituții se recunoaște din punct de vedere juridic „uzul comercial” (uzanța comercială), precum și executarea forțată, întemeiată pe unele principii care, mai târziu, au fost incluse în instituția „falimentului”.

În perioada evului mediu ca urmare a prăbușirii Imperiului Roman s-au format și dezvoltat orașele – cetăți italiene Veneția, Genova, Florența, Pisa, Milano și altele care au cunoscut un comerț înfloritor. Drept consecință, în locul dreptului uniform, statele cetăți adoptă și reguli de drept proprii.

În aceste state – cetăți au apărut primele forme de organizare a comercianților în așa numitele corporații („universitas”) care au dobândit cu timpul o autonomie administrativă, judecătorească și legislativă.

Într-o asemenea corporație se reuneau comercianții și meseriașii din același domeniu de activitate economică, sub conducerea unui consul ales dintre ei și ajutat de mai mulți consilieri.

În formarea unor reguli proprii activității comerciale un rol important l-au avut târgurile medievale italiene, franceze, germane, spaniole și altele. Apare, astfel, un drept al târgurilor care cuprinde reguli aplicabile tuturor comercianților participanți, indiferent de originea lor. De asemenea, apare și o procedură specială.

Prima țară care a trecut de la dreptul cutumiar la legi scrise, aplicabile pe întreg teritoriul, a fost Franța. Un prim act care anunța marile momente legislative franceze, îl constituie edictul lui Carol IX din 1536 prin care au fost create (în Franța) jurisdicțiile consulare, aplicabile numai comercianților.

Au urmat 2 ordonanțe emise de Ludovic al XIV-lea: ordonanța asupra comerțului terestru din 1673 (prin care erau consacrate anumite reguli aplicabile tuturor celor care fac comerț, indiferent de calitatea lor) și ordonanța privind comerțul pe mare din 1681 (care cuprinde reguli specifice acestui gen de comerț).

Un moment crucial în formarea dreptului comercial și a deslușirii conceptului de comerciant îl constituie adoptarea în 1807 a Codului Comercial francez. Prin această reglementare anumite acte și operațiuni au fost scoase din dreptul civil, dându-li-se o reglementare nouă, corespunzătoare cerințelor schimbului și circulației mărfurilor.

În Italia, Codul Comercial francez a fost receptat în 1808. Dar, după realizarea unității politice, în această țară au existat preocupări pentru elaborarea unui Cod Comercial propriu. Astfel prin valorificarea a tot ce era nou în doctrina franceză, belgiană și germană, în 1882 a fost adoptat Codul Comercial italian.

În Anglia și Statele Unite ale Americii dreptul și-a păstrat caracterul cutumiar (common-law), regulile sale aplicându-se deopotrivă comercianților și necomercianților. Există însă legi speciale privind societățile comerciale, falimentul etc.

În țara noastră, ca și pretutindeni la început comerțul a fost condus potrivit unor reguli cutumiare, fie de sorginte locală (obiceiul pământului), fie de proveniență străină, ca urmare a legăturilor cu negustorii străini care făceau negoț pe teritoriul românesc.

În privința normelor juridice comerciale primele apar în „Pravila lu’ Vasile Lupu” din Moldova și „Îndreptarea legii a lui Matei Basarab” din Țara Românească. Aceste legiuri scrise nu conțineau reguli speciale pentru activitatea comercianților.

Unele referiri sumare la activitatea negustorilor le regăsim în Codul lui Andronache Donici prin referirile la „daraverile comerciale” și la „iconomicosul faliment”, precum și în Codul Caragea din Muntenia (1817) și în Codul Calimach din Moldova (1828).

În 1840 în Muntenia și Moldova a fost aplicat Codul Comercial francez, iar în 1887 a fost adoptat Codul Comercial român (pentru care a fost folosit drept izvor de inspirație Codul Comercial italian din 1882, precum și legislația germană). Acest cod este și astăzi în vigoare, după ce a fost aplicat nestingherit până în 1948, când trecându-se la economia planificată supercentralizată, a fost aplicat doar în raporturile juridice de comerț exterior, însă și aici cu unele restricții; după revoluția din 1989, prin trecerea la economia de piață Codul Comercial român adoptat în 1887 și-a reintrat în drepturi.

3. Argumente privind necesitatea practică a definirii noțiunii de comerciant

Interesul definirii noțiunii de comerciant își păstrează și astăzi utilitatea deoarece comerciantul, prin proiecția calității sale, creează o importantă zonă a actelor de comerț (acte subiective) și, în același timp este supus unui set important de norme profesionale care conturează statutul juridic al comerciantului.

În doctrina dreptului comercial român principalele rațiuni și argumente care au impus o definiție și un statut juridic propriu al comercianților care să îi deosebească fundamental de necomercianți au în vedere următoarele aspecte:

a) legea instituie anumite obligații pentru comercianți, specifice numai acestora și care sunt considerate obligații profesionale ale comercianților. La începerea activității comercianții au obligația de a se înmatricula în registrul comerțului; pe parcursul exercitării comerțului trebuie să solicite înscrierea de mențiuni în același registru cu privire la principalele operațiuni desfășurate și prevăzute de lege; iar la încetarea activității să solicite radierea din registrul comerțului.

De asemenea, orice comerciant are obligația să țină anumite registre comerciale (de contabilitate) în care să consemneze toate operațiunile comerciale (art 22 C. Com).

În fine, comercianții sunt obligați să desfășoare activitatea comercială în limitele unei concurențe reale.

b) prezumția de comercialitate instituită de art 4 C. Com operează numai în privința actelor și operațiunilor juridice săvârșite de comercianți. Ei trebuie să facă dovada că prin voința lor proprie au impus un caracter necomercial activităților desfășurate (de exemplu au făcut un împrumut cu scop civil) ori și-au asumat o obligație care este civilă prițului terestru din 1673 (prin care erau consacrate anumite reguli aplicabile tuturor celor care fac comerț, indiferent de calitatea lor) și ordonanța privind comerțul pe mare din 1681 (care cuprinde reguli specifice acestui gen de comerț).

Un moment crucial în formarea dreptului comercial și a deslușirii conceptului de comerciant îl constituie adoptarea în 1807 a Codului Comercial francez. Prin această reglementare anumite acte și operațiuni au fost scoase din dreptul civil, dându-li-se o reglementare nouă, corespunzătoare cerințelor schimbului și circulației mărfurilor.

În Italia, Codul Comercial francez a fost receptat în 1808. Dar, după realizarea unității politice, în această țară au existat preocupări pentru elaborarea unui Cod Comercial propriu. Astfel prin valorificarea a tot ce era nou în doctrina franceză, belgiană și germană, în 1882 a fost adoptat Codul Comercial italian.

În Anglia și Statele Unite ale Americii dreptul și-a păstrat caracterul cutumiar (common-law), regulile sale aplicându-se deopotrivă comercianților și necomercianților. Există însă legi speciale privind societățile comerciale, falimentul etc.

În țara noastră, ca și pretutindeni la început comerțul a fost condus potrivit unor reguli cutumiare, fie de sorginte locală (obiceiul pământului), fie de proveniență străină, ca urmare a legăturilor cu negustorii străini care făceau negoț pe teritoriul românesc.

În privința normelor juridice comerciale primele apar în „Pravila lu’ Vasile Lupu” din Moldova și „Îndreptarea legii a lui Matei Basarab” din Țara Românească. Aceste legiuri scrise nu conțineau reguli speciale pentru activitatea comercianților.

Unele referiri sumare la activitatea negustorilor le regăsim în Codul lui Andronache Donici prin referirile la „daraverile comerciale” și la „iconomicosul faliment”, precum și în Codul Caragea din Muntenia (1817) și în Codul Calimach din Moldova (1828).

În 1840 în Muntenia și Moldova a fost aplicat Codul Comercial francez, iar în 1887 a fost adoptat Codul Comercial român (pentru care a fost folosit drept izvor de inspirație Codul Comercial italian din 1882, precum și legislația germană). Acest cod este și astăzi în vigoare, după ce a fost aplicat nestingherit până în 1948, când trecându-se la economia planificată supercentralizată, a fost aplicat doar în raporturile juridice de comerț exterior, însă și aici cu unele restricții; după revoluția din 1989, prin trecerea la economia de piață Codul Comercial român adoptat în 1887 și-a reintrat în drepturi.

3. Argumente privind necesitatea practică a definirii noțiunii de comerciant

Interesul definirii noțiunii de comerciant își păstrează și astăzi utilitatea deoarece comerciantul, prin proiecția calității sale, creează o importantă zonă a actelor de comerț (acte subiective) și, în același timp este supus unui set important de norme profesionale care conturează statutul juridic al comerciantului.

În doctrina dreptului comercial român principalele rațiuni și argumente care au impus o definiție și un statut juridic propriu al comercianților care să îi deosebească fundamental de necomercianți au în vedere următoarele aspecte:

a) legea instituie anumite obligații pentru comercianți, specifice numai acestora și care sunt considerate obligații profesionale ale comercianților. La începerea activității comercianții au obligația de a se înmatricula în registrul comerțului; pe parcursul exercitării comerțului trebuie să solicite înscrierea de mențiuni în același registru cu privire la principalele operațiuni desfășurate și prevăzute de lege; iar la încetarea activității să solicite radierea din registrul comerțului.

De asemenea, orice comerciant are obligația să țină anumite registre comerciale (de contabilitate) în care să consemneze toate operațiunile comerciale (art 22 C. Com).

În fine, comercianții sunt obligați să desfășoare activitatea comercială în limitele unei concurențe reale.

b) prezumția de comercialitate instituită de art 4 C. Com operează numai în privința actelor și operațiunilor juridice săvârșite de comercianți. Ei trebuie să facă dovada că prin voința lor proprie au impus un caracter necomercial activităților desfășurate (de exemplu au făcut un împrumut cu scop civil) ori și-au asumat o obligație care este civilă prin natura acesteia (au întocmit un testament; au acceptat sau renunțat la o succesiune).

c) actele comerciale încheiate de comerciant sunt supuse unor reguli speciale, derogatorii de la regimul actelor juridice civile: prezumția de solidaritate a codebitorilor comerciali (art 42 C. Com); datoriile comerciale în bani produc dobândă de drept, din ziua când devin exigibile (art 43 C. Com); în obligațiile comerciale, judecătorul nu poate acorda un termen de grație (art 44 C. Com); în raporturile comerciale retractul litigios este interzis (art 45 C. Com); probațiunea în materie comercială este mai largă, putând fi făcută cu orice mijloace de probă admise de lege (art 46 C. Com).

d) numai comerciantul poate fi supus procedurii reorganizării judiciare a falimentului în cazul încetării plăților pentru datoriile sale comerciale.

e) comercianții pot participa la constituirea unor camere de comerț și industrie, ca organizații profesionale destinate să le promoveze și să la apere interesele.

f) numai comercianții sunt supuși impozitelor pe profitul realizat din activitatea comercială

4. Definiții legale ale noțiunii de comerciant

Pornind de la necesitatea practică a definirii noțiunii de comerciant și de la realitatea că în art 7 C. Com. nu se menționează că: „sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț având comerțul ca profesiune obișnuită și societățile comerciale”, această categorie profesională a fost definită de doctrina dreptului comercial.

Astfel comerciantul a fost definit ca fiind orice persoană fizică sau juridică care desfășoară, în mod profesional, o activitate comercială indiferent de obiectul acesteia.

Definiția are în vedere sensul larg al activității comerciale care presupun orice operațiune privind producerea, depozitarea, transportul și desfacerea mărfurilor precum și asigurarea întregii game de servicii.

Evoluția recentă a legislației comerciale, caracterizată prin dinamism și o infatigabilă diversitate conceptuală, a relevat și alte definiții legale ale noțiunii de comerciant – situație care nu trebuie însă marcată la capitolul „realizări”.

Deși aceste definiții sunt cuprinse în legi speciale, a căror aplicare este limitată, prin natura lor, strict la domeniul specific de reglementare, ele sunt relevante în ceea ce privește concepția – ezitantă a legiuitorului român cu privire la noțiunea de comerciant, cu specială privire la persoana fizică.

Iată scurte prezentări și comentarii ale acestei definiții, pe care le inventariem fără certitudinea că am epuizat, în această privință, repertoriul legal (1-8):

(1) Art. 1 alin din Legea nr. 26/1990 privind regimul comerțului, astfel cum a fost modificată prin Legea nr 161/2003 arată că, în înțelesul acestei legi, comercianții sunt persoane fizice și asociațiile familiale care efectuează în mod obișnuit actul de comerț, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome și organizațiile cooperatiste.

Această definiție este mai amplă decât cea cuprinsă în forma inițială a Legii nr. 26/1990 și, în raport cu definiția cuprinsă în art. 7 C. Com, distinge între persoane fizice și asociații familiale și, în plus, extinde calitatea de comerciant și asupra altor persoane juridice (companiile naționale, societățile naționale, regiile autonome și organizațiile cooperatiste), păstrând, în genere, aceeași concepție privind condițiile necesare pentru dobândirea calității de comerciant de către o persoană fizică.

Remarcabil este, totuși, faptul că această definiție înlocuiește noțiunea tradițională de fapte de comerț, care a născut diverse interpretări, cu cea de acte de comerț, mult mai adecvată materiei comerciale.

Este discutabilă, însă, includerea în această definiție ca subiecte distincte, alături de societățile comerciale, a societăților naționale și a companiilor naționale care, în ciuda unor particularități structurale, sunt și rămân, în esență, tot societăți comerciale. Din această perspectivă, acest text legal ar fi putut la fel de bine să enumere în rândul comercianților – persoane juridice și instituțiile de credit, societățile de asigurare sau cele de investiții financiar.

Este de menționat, în plus, că dispozițiile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 impun comercianților ca, înainte de începerea comerțului să ceară înmatricularea la registrul comerțului. Această dispoziție, raportată strict la prevederile art. 7 C. Com, pare a crea un cerc vicios; comerciantul dobândește această calitate prin exercițiul profesional al comerțului dar va trebui să se înscrie în registrul comerțului, înainte de începerea comerțului, deci înainte de a dobândi această calitate.

(2) Ordonanța Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, act normativ care urmărește dezvoltarea echilibrată a rețelei de distribuție a produselor și serviciilor de piață, stabilește, în acest scop, principiile generale privind desfășurarea activității comerciale. Această din urmă noțiune, întâlnită și sub forma sintagmei „activitate de comerț”, pare a fi generică și a se suprapune peste aceea de acte de comerț, chiar dacă, utilizând-o legiuitorul creează o lejeră derută terminologică.

Conform definiției date de art. 4 din Ordonanța de Guvern nr. 99/2000, prin comerciant se înțelege persoana care, în nume și cont propriu, efectuează activitate de comerț ca profesiune obișnuită; același text mai menționează că dispozițiile referitoare la comercianți se aplică și societăților comerciale, ca și cum noțiunea de societate comercială nu ar fi circumscrisă celei de comerciant.

Elementul de noutate legislativă adusă de această definiție este sublinierea faptului că un comerciant acționează în nume și pe cont propriu, altfel spus în numele și pe riscul său. Se preia astfel și se consacră legislativ o teză doctrinară, potrivit căreia numai persoana care săvârșește acte de comerț, cu titlu profesional și în nume propriu, dobândește calitatea de comerciant. Efectuarea activității comerciale în nume propriu dobândește, astfel, forța juridică a unui criteriu legal de distincție între comercianți și așa numiții auxiliari ai comerțului – cum ar fi prepușii, reprezentanții pentru comerț, mandatarii și alții asemenea.

(3) Ordonanța Guvernului nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanță, astfel cum a fost aprobată prin Legea nr. 51/2003, reglementează condițiile încheierii și executării contractelor la distanță între comercianții care furnizează produse și servicii și consumatori. În înțelesul Ordonanței, comerciantul este orice persoană fizică sau juridică autorizată să desfășoare activitate de comercializare a produselor sau serviciilor de piață în cadrul activității sale. Atribuirea calității de comerciant este supusă deci, în această concepție unei autorizări prealabile; în rest, definiția poate fi privită ca fiind atât restrictivă (întrucât reduce noțiunea de comerț la comercializarea produselor și serviciilor) cât și imprecisă (întrucât nu precizează caracterul profesional și nu accidental al activității comerciantului).

În plus, chestiunea autorizării persoanelor juridice pentru a desfășura activitate de comercializare a produselor și serviciilor nu este, în mod cert, legată de dobândirea calității de comerciant; acestea au această calitate, ope legis, de la data legalei lor constituiri sau, după caz, de la data înmatriculării lor în registrul comerțului. Autorizarea funcționării lor reprezintă o formalitate ulterioară constituirii lor și este o condiție a liceității activității lor, dar întrucât ele nu dobândesc calitatea de comerciant prin exercițiul comerțului, existența autorizărilor la cale legiuitorul face trimitere nu poate afecta calitatea lor de comerciant.

(4) Art. 1 alin (1) din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, astfel cum a fost modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 38/2002, cuprinde în categoria comercianților o serie de persoane juridice (societățile comerciale, cooperativele de consum și cooperativele meșteșugărești precum și asociațiile teritoriale ale cooperativelor de consum și meșteșugărești) cât și persoane fizice, acționând individual sau în asociații familiale. Fără a defini noțiunea de comerciant, această reglementare, subliniază, totuși că, sub aspect organizatoric, comercianții persoane fizice pot acționa atât individual cât și în cadrul unor asociații familiale.

(5) În formularea inițială a Legii nr. 193/2002 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin comerciant, în sensul Legii respective, se înțelege orice persoană fizică sau juridică ce desfășoară o activitate comercială autorizată, potrivit legii. Urmare modificării ei, prin dispozițiile Legii nr. 65/2002, legea înțelege prin comerciant orice persoană fizică sau juridică ce încheie un contract în cadrul unei activități autorizate, comerciale sau profesionale (art. 2 alin. (2) din lege).

Vizând contractele încheiate între comercianți și consumatori pentru vânzare de bunuri sau prestare de servicii, această lege oferă o definiție în care diversitatea terminologică se transformă în confuzie conceptuală; potrivit acestei accepțiuni a noțiunii de comerciant, orice persoană fizică ce încheie un contract în cadrul unei activități profesionale autorizate: este comerciant. Astfel devin comercianți, în înțelesul restrictiv al legii speciale, avocații, notarii, artiștii plastici care își vând propria operă, meseriașii și nenumărate alte categorii profesionale, excluse până acum din sfera comercialității.

Desigur că, în interesul reglementării uniforme a unor raporturi sociale, legiuitorul poate asimila, sub raportul unor competențe sau răspunderi, o categorie de subiecți de drept unei alte categorii. O asemenea intenție presupune însă, sub raportul tehnicii legislative, o exprimare de natură să delimiteze această asimilare, strict din perspectiva actului normativ special. Ori aici legiuitorul dă de înțeles că sunt comercianți toți cei care încheie contracte în cadrul unei activități autorizate, comerciale sau profesionale în loc să specifice că, pentru protecția unei categorii largi de persoane și strict în înțelesul legii speciale, a decis să îi asimileze comercianților și pe toți cei care încheie un contract în cadrul unor activități profesionale autorizate.

În consecință, apreciem că includerea în această definiție legală a sintagmei „activități autorizate… profesionale” este irelevantă pentru conturarea conceptului de comerciant.

(6) Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, nu definește noțiunea de comerciant, dar o utilizează, arătând că legea „se aplică tuturor contractelor încheiate pentru realizarea actelor de comerț de către agenți economici comercianți, persoane juridice, și comercianți, persoane fizice”. Din examinarea textului citat se poate deduce că legiuitorul concepe noțiunea de agent economic ca fiind generală; această noțiune încorporează, ca specii, 2 categorii: comercianții persoane juridice și comercianții persoane fizice.

(7) În fine, Legea nr. 300/2004 stabilește că persoanele fizice pot desfășura activități economice în mod independent sau pot constitui asociații familiale.

Legea nu utilizează în mod explicit termenul de comerciant, pentru a desemna persoanele fizice acționând independent, și asociațiile familiale; pe de altă parte, potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Legea 26/1990 cât și celor ale art. 2 din Legea nr. 65/1995, aceste persoane fizice și asociațiile familiale, atunci când efectuează în mod obișnuit acte de comerț, au calitatea de comerciant.

Legea examinată arată că aceste persoane fizice și asociațiile familiale pot fi autorizate să desfășoare activități economice în toate domeniile, meseriile și ocupațiile, cu excepția celor stabilite sau interzise prin lege. Prevederile legii nu se aplică persoanelor fizice care au dreptul de a exercita profesii în baza unor norme speciale.

Prin raportare la aceste prevederi ar fi rezonabil să presupunem că, în concepția care guvernează Legea nr. 507/2002, persoanele fizice și asociațiile familiale care desfășoară activități economice pot fi atât comercianți cât și necomercianți, întrucât legiuitorul extinde domeniul de reglementare și asupra meseriilor și ocupațiilor economice necomerciale.

Astfel, aceste persoane pot fi comercianți atunci când efectuează acte de comerț cu titlul profesional și în nume propriu, dar nu vor avea această calitate atunci când exercită o activitate economică, o meserie sau o ocupație necomercială. De altfel, de exemplu, potrivit prevederilor Anexei 6 la Hotărârea Guvernului nr. 58/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 300/2004 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice, persoanele fizice și asociațiile familiale pot desfășura și activități economice de natura activităților personalului angajat în gospodării personale, activități care, în mod evident, nu au caracter comercial.

Legea nu face însă distincție între aceste persoane după calitatea lor de comerciant sau necomerciant, obligându-le pe toate să se supună unei proceduri administrative de autorizare și să se înregistreze în registrul comerțului. Vom examina aceste obligații profesionale din perspectiva semnificației lor pentru atribuirea calității de comerciant.

(a) Art. 4 alin (1) din lege prevede condițiile pe care trebuie să le îndeplinească persoana fizică pentru desfășurarea activităților economice în mod independent sau în cadrul asociațiilor familiale: să fi împlinit o anumită vârstă, să aibă o stare bună de sănătate, să aibă calificarea profesională necesară, să posede autorizația specială pentru exercitarea anumitor activități și să nu aibă condamnări definitive pentru săvârșirea unor infracțiuni. Alin. (2) al aceluiași articol arată că aceștia trebuie să dețină autorizația eliberată în condițiile legii.

Mai departe, art. 6 alin. (1) din lege precizează că persoanele fizice care desfășoară activități economice în mod independent și asociațiile familiale au dreptul să desfășoare numai activitățile pentru sunt autorizate, iar art. 16 incriminează ca infracțiune exercitarea activităților economice fără autorizație emisă în condițiile legii.

Problema căreia trebuie să îi găsim o soluție este aceea dacă toate aceste restricții și interdicții afectează dobândirea calității de comerciant, respectiv dacă existența autorizației administrației este o condiție pentru dobândirea calității de comerciant persoană fizică.

Existența autorizației nu este prevăzută în art. 4 alin. (1) din lege, în mod expres ca o condiție de desfășurare a activităților economice de către persoane fizice. Dar art. 5 alin. (1) ca și art. 7 alin. (1) din lege arată că aceste autorizații sunt necesare (a) pentru desfășurarea de către persoanele fizice a unor activități sau (b) pentru înființarea și funcționarea unei asociații familiale.

De aici rezultă că, în absența unei autorizații, o asociație familială nu se poate înființa legal și nici o activitate economică nu poate fi exercitată în mod legal, sub sancțiunile prevăzute de legea penală. Întrucât subiecții de drept nu pot deroga de la normele imperative și de ordine publică, sub sancțiunea nulității, rezultă că exercitarea unei activități economice neautorizate nu poate produce nici un efect legal și, deci, nici pe acela al atragerii calității de comerciant.

Putem deci conchide că Legea nr. 300/2004 reglementează o nouă condiție obligatorie pentru dobândirea calității de comerciant persoană fizică și anume existența autorizației administrative prealabile.

(b) Legea nr. 300/2004 impune persoanelor fizice care desfășoară activități economice în mod independent și asociațiilor familiale ca, după obținerea autorizației să se înregistreze în registrul comerțului. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din Legea 26/1990, această obligație revenea, la data publicării Legii nr. 300/2004, numai comercianților; de aici s-ar putea deduce că legiuitorul, impunând acestor persoane fizice și asociațiilor familiale să se înregistreze în registrul comerțului a prezumat calitatea de comerciant atât a persoanelor fizice care desfășoară activități economice în mod independent cât și a asociațiilor familiale.

În prezent, această concluzie nu mai este acoperită prin noua formulare a art. 1 alin. (1) din Legea 26/1990, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 161/2003; obligația de înregistrare în registrul comerțului revine nu numai comercianților ci și altor persoane fizice sau juridice, prevăzute în mod expres de lege. În această categorie sunt incluse, de exemplu, grupurile de interes economic dar și persoanele fizice care desfășoară activități economice în mod independent și asociațiile familiale, chiar dacă nu au calitatea de comercianți.

5.Principalele categorii de comercianți

Potrivit art. 7 C. Com, comercianții se împart în 2 categorii: comercianți persoane fizice (comercianții individuali) și societățile comerciale (comercianții colectivi). Acestea sunt principalele categorii de comercianți, dar nu sunt singurele categorii. În temeiul art. 1 alin (2) din Legea 26/1990, la acestea se adaugă regiile autonome și organizațiile cooperatiste.

O situație aparte o au micii comercianți.

5.1.Comercianții persoane fizice

Potrivit art. 7 C. Com, comercianții se împart în 2 categorii: comercianți persoane fizice (comercianții individuali) și societățile comerciale (comercianții colectivi). Acestea sunt principalele categorii de comercianți, dar nu sunt singurele categorii. În temeiul art. 1 alin (2) din Legea 26/1990, la acestea se adaugă regiile autonome și organizațiile cooperatiste.

O situație aparte o au micii comercianți.

5.2.Comercianții persoane juridice

Doctrina dreptului comercial include în această categorie de comercianți colectivi: societățile comerciale, regiile autonome și organizațiile cooperatiste.

5.2.1. SOCIETĂȚILE COMERCIALE

Societățile comerciale sunt incluse în categoria comercianților de art. 7 C. Com prin însăși existența lor legală fără a se cere alte condiții cum ar face textul de lege menționat în cazul comerciantului – persoană fizică.

Prin societăți comerciale avem în vedere întreaga gamă de societăți comerciale a căror lege cadru o constituie Legea nr. 31/1990 dar și cele care sunt reglementate de legile speciale proprii domeniului în care se constituie (bancar; al asigurărilor; al valorilor mobiliare etc.) precum și societățile comerciale cu capital de stat înființate potrivit Legii nr. 15/1990.

5.2.1.1. Societatea în nume colectiv

Societatea în nume colectiv este cea mai veche formă de societate comercială. Ea cuprinde un număr mic de asociați care, de obicei, sunt persoane care se cunosc bine între ele (rude, prieteni).

Această formă de societate este potrivită pentru realizarea unor afaceri mici, în care asociații realizează activitatea și își asumă toate riscurile.

Datorită structurii sale, societatea în nume colectiv este considerată forma tipică a societăților de persoane.

5.2.1.1.1. Definiția societății în nume colectiv

Pe baza prevederilor art. 3 din Legea 31/1990 și a doctrinei dreptului comercial, societatea în nume colectiv a fost definită ca fiind o societate constituită prin asocierea pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun un comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în scopul împărțirii beneficiilor rezultate și în care asociații răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile societății.

5.2.1.1.2. Caracterele societății în nume colectiv

Din această definiție rezultă următoarele caractere juridice ale societății în nume colectiv:

a) societatea se bazează pe asocierea și deplina încredere a unor persoane care de regulă se cunosc anterior. În societatea în nume colectiv predomină caracterul intuitu personae determinat de numărul mic de asociați și încrederea reciprocă de care se bucură fiecare; acest caracter determină unele particularități ale funcționării societății;

b) capitalul social este divizat în părți de interes, care nu sunt reprezentate prin titluri. De regulă părțile de interes nu sunt transmisibile între asociați;

c) obligațiile societății sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociaților.

5.2.1.1.3 Calitate de comerciant și situația asociaților societății în nume colectiv

În concepția tradițională, asociații societății în nume colectiv erau considerați ca fiind ei înșiși comercianți. Societatea în nume colectiv era socotită o asociere între comercianți, care fac comerț sub numele lor colectiv .

În concepția actuală a Legii nr. 31/1990, calitatea de comerciant aparține societății în nume colectiv ca persoană juridică și nu asociaților. Soluția legii se întemeia pe răspunderea nelimitată și solidară a acestor asociați, iar nu pe calitatea lor de comerciant.

Asociații societății în nume colectiv exercită comerțul pentru societate, iar nu în nume propriu. Beneficiind de personalitate juridică, societatea în nume colectiv singură are calitatea de comerciant. În concluzie, prin participarea la constituirea unei societăți în nume colectiv, asociații nu dobândesc calitatea de comerciant.

5.2.1.1.4. Constituirea societății în nume colectiv

a) Asociații unei societăți în nume colectiv pot fi persoane fizice sau persoane juridice, inclusiv societățile comerciale.

Calitatea de asociat în nume colectiv poate aparține oricărei persoane fizice, comerciant sau necomerciant, dacă îndeplinește condițiile prevăzute de lege. De asemenea, asociat într-o societate în nume colectiv poate fi și o societate pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată.

b) Firma societății în nume colectiv ca persoană juridică, trebuie să cuprindă numele cel puțin al unui a dintre asociați cu mențiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime(art. 32 din Legea nr 26/1990).

Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimțământul său, în firma societății în nume colectiv, această persoană devine răspunzătoare nelimitat și solidar de toate obligațiile societății.

c) Capitalul social subscris și vărsat trebuie menționat în contractul societății în nume colectiv. Asociații sunt liberi să determine valoarea capitalului social subscris sau a celui vărsat în funcție de interesele și nevoile societății, deoarece legea nu fixează o limită minimă sau maximă.

Legea cere însă ca în contract să se precizeze data la care trebuie vărsat integral capitalul social subscris.

De asemenea, în contractul de societate trebuie precizat aportul fiecărui asociat la capitalul social. Obiectivul aportului nu este restricționat. El poate consta în orice bun cu valoare economică care prezintă interes pentru societate(numerar, bunuri mobile sau imobile etc.).

Dacă aportul constă într-o creanță, asociatul nu este liberat de obligația de aport cât timp societatea nu a primit plata sumei de bani reprezentând valoarea acelei creanțe(art 84 din Legea 31/1990).

Dacă aportul la capitalul social aparține mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar față de societate și trebuie să-și desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor și obligațiilor ce decurg din calitatea de asociat.

Deși legea nu cere în mod expres, în contractul de societate trebuie menționată cota din capitalul social care revine fiecărui asociat, în schimbul aportului său. Această cotă parte se numește „aport de capital social”. Potrivit doctrinei, ea se mai numește „parte de interes” și reprezintă un titlu de valoare asemănător părților sociale, care în condițiile legii poate face obiectul unei cesiuni.

5.2.1.1.5. Formalitățile necesare constituirii societății în nume colectiv sunt cele necesare oricărei forme juridice de societate comercială.

Astfel, după redactarea și autentificarea contractului de societate care trebuie să conțină elementele prevăzute de art. 7 din Legea nr 31/1990, acest înscris se depune la Registrul Comerțului și face obiectul publicității( art. 35-41 din aceeași lege).

Din momentul înmatriculării în Registrul Comerțului, societatea în nume colectiv dobândește personalitate juridică.

5.2.1.2. Societatea în comandită simplă

Societatea în comandită simplă a apărut în Evul Mediu, într-o perioadă în care deținătorii de capitaluri (clericii, nobilii și militarii) au căutat o soluție de a le investi în mod profitabil. Dreptul canonic și poziția lor socială nu le permiteau să aibă calitatea de comerciant ori să împrumute bani cu dobândă.

În aceste condiții, pentru a investi sumele de bani de care dispuneau, persoanele respective au apelat la contractul de commenda. Prin acest contract deținătorii de capitaluri puneau anumite sume de bani la dispoziția unor negustori sau căpitani de corăbii pentru a fi folosite în afaceri și a împărți beneficiile, fără a pune în pericol rangul, poziția și averea lor. Ei riscau să piardă numai sumele de bani încredințate, iar riscul afacerilor aparținea comercianților specializați.

Societatea în comandită se bazează pe încredere; comanditarii, care au bani și vor să investească fără să riște o răspundere nelimitată, încredințează sumele de bani comanditaților, care nu au suficient capital dar au inițiativă și vor să desfășoare o activitate comercială în scopul obținerii unor beneficii.

5.2.1.2.1. Definiția societății în comandită simplă

Pe baza dispoziției art. 3 din Legea nr. 31/1990 și a definiției generale a societății comerciale, doctrina dreptului comercial a definit societatea în comandită simplă ca fiind „o societate constituită prin asociere, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în scopul împărțirii beneficiilor și în care răspund pentru obligațiile sociale, după caz, nelimitat și solidar (asociați comanditați) sau în limita aportului lor (asociații comanditari)”.

5.2.1.2.2. Caracteristicile societății în comandită simplă

Pe baza definiției date au fost stabilite următoarele caractere ale acestei forme juridice de societate comercială:

a) Asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaților comanditați și comanditari; societatea în comandită simplă, ca și societatea în nume colectiv, are un caracter „intuitu personae”

b) Capitalul social al societății este divizat în părți de interes, care nu sunt reprezentate prin titluri;

c) Răspunderea asociațiilor pentru obligațiile sociale este diferită; asociații comanditați răspund nelimitat și solidar (au același statut ca și asociații din societatea în nume colectiv), iar asociații comanditari răspund în limita aportului la capitalul societății în comandită simplă.

Cu excepția unor reguli speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990 pentru această formă de societate, societatea în comandită simplă este guvernată în cea mai mare parte de aceleași reguli și principii ca și societatea în nume colectiv.

5.2.1.2.3. Constituirea societății în comandită simplă

Vom avea în vedere următoarele elemente specifice:

a) Asociații unei societăți comerciale în comandită simplă pot fi atât persoane fizice; cât și persoane juridice.

Numărul asociaților nu este stabilit de lege, dar în mod obligatoriu trebuie să existe cel puțin un asociat comanditat și un asociat comanditar.

Categoria de apartenență a fiecărui asociat trebuie să fie precizată în cadru contractului de societate.

b) Firma societății în comandită simplă trebuie să cuprindă numele cel puțin al unuia dintre asociații comanditați, cu mențiunea „societate în comandită” scrisă în întregime.

Numele asociatului comanditar nu poate figura în firma societății deoarece acest asociat are o răspundere limitată pentru obligațiile sociale.

Dacă numele unui comanditar va figura cu consimțământul său, în firma societății, asociatul respectiv devine răspunzător nelimitat și solidar pentru obligațiile societății. Aceleași consecințe le vom întâlni și în cazul introducerii numelui unei persoane străine de societate în firma acesteia.

După înmatricularea societății în comandită simplă, orice act emis de societate va trebui să menționeze firma, forma juridică și sediul societății, precum și numărul de înregistrare în Registrul Comerțului, precum și anul înregistrării (art. 29 din Legea nr. 31/1990), putând fi persoane fizice sau juridice.

5.2.1.3. Societatea pe acțiuni

Societatea comercială pe acțiuni este considerată ca fiind forma cea mai complexă și, totodată cea mai evoluată a societății comerciale.

Această formă de societate a fost imaginată, proiectată și legiferată pentru a servi la realizarea marilor afaceri comerciale care necesită capitaluri importante ce nu pot fi obținute decât pe calea subscripției publice.

Aporturile asociațiilor prezintă cel mai mare interes față de persoana asociaților care de cele mai multe ori, în afara capitalului investit și a încasării beneficiilor nu participă la activitatea societății. Datorită acestui specific societatea pe acțiuni mai este cunoscută sub denumirea de societate anonimă.

5.2.1.3.1. Definiția societății pe acțiuni

Doctrina dreptului comercial a definit societatea pe acțiuni ca fiind acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acțiuni, pentru desfășurarea unei activități comerciale, în scopul împărțirii beneficiilor, și care răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aportului lor.

5.2.1.3.2. Caracteristicile societății pe acțiuni

Din definiția menționată rezultă următoarele caractere ale societății pe acțiuni:

a) Societatea se constituie dintr-un număr minim de asociați, denumiți acționari;

b) Capitalul social este divizat în acțiuni, care sunt titluri negociabile și transmisibile;

c) Răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale este limitată; ei răspund numai până la concurența capitalului social subscris

5.2.1.3.3. Actele constitutive ale societății pe acțiuni

Potrivit art. 5 din Legea 31/1990, actele constitutive ale societății pe acțiuni sunt contractul de societate și statutul societății, care se redactează în scris în formă autentică în cazul constituirii prin subscripție publică și când este adus ca aport la capitalul social un teren. Ele pot fi două înscrisuri separate sau sub forma unui înscris, denumit act constitutiv.

Actul constitutiv se semnează de către toți asociații sau, în cazul subscripției publice, de către fondatorii societății.

A. Contractul de societate se încheie în formă autentică și trebuie să cuprindă toate elementele prevăzute de art. 8 din Legea nr. 31/1990.

a) Asociații societății pe acțiuni denumiți acționari, pot fi persoane fizice sau juridice

Numărul minim de acționari stabilit de lege este de 5 (art. 10 alin. 2 din Legea 31/1990)

b) Firma societății pe acțiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăți și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime „societate pe acțiuni”, sau prescurtat „S.A.” (art. 35 din Legea nr. 26/1990)

c) Capitalul social al societății pe acțiuni nu poate fi mai mic de 25 milioane lei.

În contractul de societate trebuie prevăzut capitalul social subscris și cel vărsat de fiecare acționar (capitalul vărsat nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris la constituirea societății).

d) Aporturile asociaților din societatea pe acțiuni pot fi în numerar, în natură sau în creanțe. Nu este permis aportul prin prestații în muncă în această formă de societate.

e) Acțiunile. În actul constitutiv trebuie precizate numărul și valoarea nominală a acțiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător.

Valoarea nominală a unei acțiuni nu poate fi mai mică de 1000 de lei (art. 93 din Legea 31/1990).

f) Administratorii societății. În actul constitutiv al societății pe acțiuni trebuie menționate: numărul, numele, prenumele și cetățenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul și naționalitatea administratorilor, persoane juridice; garanția pe care administratorii sunt obligați să o depună; puterile conferite administratorilor și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; drepturile speciale de reprezentare și administrare acordate unora dintre ei (art. 8 lit. G din Legea nr. 31/1990).

g) Avantajele rezervate fondatorilor trebuie de asemenea menționate în actul constitutiv al societății pe acțiuni (art. 8 lit. M din Legea 31/1990).

h) Operațiunile încheiate de asociați în contul societății trebuie precizate în actul constitutiv al societății pe acțiuni. De asemenea, se precizează sumele de bani ce urmează a fi plătite pentru aceste operațiuni preluate de societate (art. lit. O din lege).

B. Statutul societății

Așa cum rezultă din art. 5 al Legii 31/1990, pentru constituirea societății pe acțiuni, pe lângă contractul de societate este necesară și întocmirea societății. Cele două acte constitutive pot fi redactate și sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Statutul societății pe acțiuni se încheie în formă autentică și trebuie să cuprindă același elemente ca și contractul de societate.

În varianta în care asociații optează pentru soluția întocmirii separate a celor două înscrisuri ale actelor constitutive în statutul societății se vor dezvolta clauzele obligatorii din contractul pe societate și în special cele privind organizarea și funcționarea societății pe acțiuni.

5.2.1.3.4. Modalitățile de constituire a societății pe acțiuni

A. Constituirea simultană este modalitatea obișnuită și ea se realizează printr-o procedură simplă.

Dacă există cel puțin 5 acționari care să acopere prin aporturile lor întregul capital social și fiecare varsă minim 30% sin capitalul social subscris, asociații respectivi pot trece la constituirea societății pe acțiuni.

Această modalitate de constituire se numește simultană sau concomitentă, pentru că formarea capitalului social se realizează în același timp întocmirea actelor constitutive.

De regulă, prin constituirea simultană se realizează o societate comercială pe acțiuni închisă, la care participă fondatorii și un număr mai restrâns de acționari care au contribuit la formarea capitalului social.

B. Constituirea continuată sau prin subscripție publică

Constituirea societății pe acțiuni prin subscripție publică este o modalitate de excepție la care asociații apelează atunci când nu dispun de bunurile și valorile necesare formării capitalului social. În acest caz ei vor apela la subscripția publică, printr-o ofertă de subscriere adresată oricărei persoane interesate care dispune de bani și dorește să investească prin cumpărarea de acțiuni ale viitoarei societăți comerciale.

Constituirea continuată, spre deosebire de constituirea simultană, presupune o fază premergătoare care cuprinde lansarea prospectului de emisie și subscrierea acțiunilor; o fază intermediară, constând în validarea subscripției și aprobarea actelor constitutive ale societății de către adunarea generală a subscriitorilor și o fază finală de autorizare de către judecătorul delegat a funcționării societății urmate de înmatricularea acesteia în Registrul Comerțului și publicitatea în Monitorul Oficial al României.

B.1. Prospectul de emisiune a acțiunilor este înscrisul care cuprinde o ofertă adresată publicului de a subscrie acțiunile societății care se constituie.

a) Întocmirea prospectului de emisiune se face de către fondatorii societății. Acest înscris trebuie să cuprindă toate elementele prevăzute de art. 8 din Legea nr. 31/1990 pentru actul constitutiv al societății cu excepția datelor referitoare la administratorii și cenzorii societății, care urmează a fi numiți de adunarea constitutivă.

În plus, prospectul de emisiune mai trebuie să cuprindă și datele privind participarea la beneficiile societății a fondatorilor, precum și cele referitoare la închiderea subscripției.

Forma prospectului de emisiune este scrisă și autentică (art. 17 alin. 2 din lege).

b) Autorizarea publicării prospectului de emisiune

Înainte de publicare, prospectul de emisiune trebuie semnat de fondatori, în formă autentică, se depune la Oficiul Registrul Comerțului din județul în care se va stabili sediul societății. Judecătorul delegat verifică legalitatea și conținutul prospectului și, dacă constată îndeplinirea tuturor condițiilor legale, va autoriza publicarea acestui înscris (art. 17 alin. 2 și 3 din lege).

c) Publicarea prospectului de emisiune se face prin presă și la sediul unității prin care se realizează subscripția publică, deoarece legea nu prevede publicare lui în Monitorul Oficial.

B.2. Subscrierea acțiunilor se face pe baza prospectului de emisiune.

Prin actul subscrierii, subscriitorul aderă la condițiile de emisiune și își manifestă intenția de a dobândi una sau mai multe acțiuni ale societății.

Codul comercial asimilează subscrierea acțiunilor, cumpărării de acțiuni ale societății comerciale, fiind considerată o faptă de comerț obiectivă conexă (art. 3 pct. 4 C. Com.).

Condițiile subscrierii sunt stabilite de lege în funcție de cerințele necesare formării capitalului și ale constituirii societății.

Societatea pe acțiuni se poate constitui, prin subscripție publică, numai dacă întregul capital social prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris.

Fiecare subscriitor trebuie să verse jumătate din valoarea acțiunilor subscrise la Casa de Economii și Consemnațiuni ori la o societate bancară. Cealaltă jumătate din valoarea capitalului social subscris trebuie vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societății. Acțiunile ce reprezintă aporturi în natură trebuie acoperite integral (art. 20 din Legea 31/1990).

B.3. Validarea subscripției și aprobarea actelor constitutive ale societății de către adunarea subscriitorilor presupune mai multe operațiuni succesive.

a) Convocarea adunării constitutive se face de către fondatori printr-o înștiințare publicată în Monitorul Oficial și în 2 ziare cu largă răspândire, cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare (art. 19 din Legea 31/1990).

Data adunării constitutive nu poate depăși două luni de la încheierea subscripției publice.

Pentru buna desfășurare a dunării, fondatorii trebuie să întocmească lista persoanelor care, în baza subscripției, au dreptul să participe la adunarea constitutivă.

b) Desfășurarea adunării constitutive

Adunarea subscriitorilor alege pentru buna desfășurare, un președinte care va conduce lucrările și doi sau mai mulți secretari.

Prezența subscriitorilor la adunare se constată pe baza listelor de participare, semnate de fiecare dintre ei și vizate de președinte și un secretar.

Se consideră că adunarea constitutivă este legal întrunită dacă sunt prezenți jumătate plus 1 din numărul subscriitorilor și adoptă hotărâri cu votul majorității simple a celor prezenți (art. 24 din Legea 31/1990).

Indiferent de numărul acțiunilor subscrise, fiecare acceptant are dreptul la un vot în adunarea constitutivă.

Este permisă reprezentarea prin procură specială, dar nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanți (art. 24 alin. 1 și 2 din lege).

Nu au drept de vot în deliberările referitoare la aporturile lor, acceptanții care au adus aporturi în natură, chiar dacă au efectuat și aporturi în numerar ori sunt mandatari cu procură specială ai altor acceptanți.

5.2.1.3.5. Formalitățile necesare constituirii societății comerciale

Și pentru constituirea societății pe acțiuni este necesară respectarea formalităților stabilite de lege pentru orice formă juridică de societate comercială, referitoare la înmatricularea în Registrul Comerțului și publicarea în Monitorul Oficial.

Aceste formalități sunt obligatorii atât la constituirea simultană a societății cât și în cazul constituirii continuate sau prin subscripție publică.

În toate cazurile societatea pe acțiuni devine persoană juridică de la data înmatriculării în Registrul Comerțului (art. 40 din Legea 31/1990).

5.2.1.4. Societatea în comandită pe acțiuni

5.2.1.4.1. Noțiunea societății în comandită pe acțiuni

Societatea în comandită pe acțiuni se aseamănă atât cu societatea în comandită simplă cât și cu societatea pe acțiuni. Ea are două categorii de asociați: comanditarii și comanditații.

Societatea în comandită pe acțiuni este destul de rar întâlnită în practică, fiind preferată societatea pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată.

Definiția societății în comandită pe acțiuni a fost stabilită pe baza dispozițiilor art. 3 din Legea nr. 31/1990 și a definiției generale a societății comerciale, ca fiind acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care participă la formarea capitalului social prin anumite contribuții reprezentate prin acțiuni, în vederea desfășurării unei activități comerciale, pentru realizarea unor beneficii și împărțirea lor și care răspund pentru obligațiile sociale nelimitat și solidar, în cazul asociaților comanditați și numai în limita raporturilor lor, în cazul asociaților comanditari.

5.2.1.4.2. Caracterele societății în comandită pe acțiuni

Din definiția menționată rezultă următoarele caractere în comandită pe acțiuni:

societatea cuprinde două categorii de asociați: comanditați și comanditari;

întregul capital este împărțit în acțiuni; toți asociații au calitatea de acționar;

răspunderea pentru obligațiile sociale este diferită; comanditații răspund nelimitat și solidar iar comanditarii răspund numai în limita lor.

5.2.1.4.3. Modalitățile de constituire al societății în comandită pe acțiuni

a) Preliminarii. Societatea în comandită pe acțiuni se constituie prin cele două modalități cunoscute: constituirea simultană și constituirea continuată sau prin subscripție publică.

Regulile aplicabile sunt cele prevăzute de lege pentru societatea pe acțiuni.

b) Constituirea simultană este folosită când există cel puțin 5 asociați care se angajează să contribuie la realizare capitalului minim prevăzut de lege.

c) Constituirea continuată sau de subscripție publică este folosită atunci când pentru formarea capitalului social se apelează la contribuția publicului interesat.

În acest caz subscripția publică se realizează după regulile prevăzute de lege pentru societatea pe acțiuni, pe care le-am analizat.

5.2.1.4.4. Formalitățile necesare constituirii societății în comandită pe acțiuni sunt aceleași ca și pentru orice formă juridică de societate comercială: întocmirea actelor constitutive și înmatricularea societății. Acestea sunt necesare pentru ambele modalități de constituire a societății comerciale.

Societatea în comandită pe acțiuni dobândește personalitate juridică din momentul înmatriculării în Registrul Comerțului (art. 40 din Legea 31/1990).

5.2.1.5. Societatea cu răspundere limitată

5.2.1.5.1 Definiția societății cu răspundere limitată

Această forma de societate a apărut mult mai târziu, dar s-a răspândit extrem de repede datorită avantajelor și particularităților pe care le prezintă.

Prima dată, societatea cu răspundere limitată a fost reglementată în anul 1892 în Germania, iar ulterior a fost preluată de Franța în anul 1925 și apoi de alte state europene. Ea este cunoscută atât în sistemul romanic de drept, cât și în sistemul de commonlaw. În România societatea cu răspundere limitată și-a găsit consacrarea juridică prin Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Societatea cu răspundere limitată a fost definită de doctrina dreptului comercial ca fiind o societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de 2 sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în vederea împărțirii beneficiilor și care răspund pentru obligațiile sociale în limita aportului lor.

5.2.1.5.2. Caracterele societății cu răspundere limitată rezultă din definiția menționată:

a) asocierea se bazează pe încrederea asociaților. Societatea are un caracter intuitu personae, ca și societățile de persoane (societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă);

b) capitalul social e divizat în anumite fracțiuni denumite părți sociale. Aceste părți sociale au același regim juridic ca și părțile de interes din societățile de persoane, nefiind reprezentate prin titluri negociabile;

c) asociații răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aportului lor.

5.2.1.5.3. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic reprezintă o formă tipică (particulară) a societății cu răspundere limitată.

Potrivit art. 13 din legea 31/1990, societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin aportul unui singur asociat, care va fi deținătorul tuturor părților sociale.

O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată(art. 14 alin. 1 din Legea 31/1990).

De asemenea, societatea cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoana(art. 14 alin. 2 din Legea 31/1990).

Trebuie arătat că societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este o societate comercială, indiferent dacă asociatul unic este o persoană fizică sau o persoană juridică.Fiind societate comercială și beneficiind de personalitate juridică, statutul său nu poate fi confundat cu statutul juridic al unui comerciant persoană fizică.

5.2.1.5.4. Constituirea societății cu răspundere limitată

A .Contractul de societate

a) Asociații – la constituirea societății cu răspundere limitată pot participa persoane fizice și persoane juridice. Numărul asociaților este lăsat la aprecierea persoanelor interesate să constituie societatea.

b) Firma societății se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociați și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L”(art. 33 din Legea 26/1990).

c) Capitalul social – legea prevede că acesta nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei. Se înțelege că asociații vor fixa suma care reprezintă capitalul social, în funcție de nevoile societății, cu respectarea plafonului minim stabilit de lege. Potrivit art. 7 din Legea 31/1990, contractul de societate trebuie să prevadă capitalul social subscris și vărsat.

B. Statutul societății cu răspundere limitată se încheie în formă autentică. Cuprinde aceleași elemente ca și contractul de societate dezvoltând elemente care privesc organizarea și funcționarea. În cazul s.r.l. cu asociat unic, statutul este singurul act constitutiv al societății.(art.5 alin. 2 din Legea nr.31/1990).

5.2.1.6. Procedura înregistrării și autorizării funcționării societăților comerciale potrivit Legii nr. 359/2004

Legea nr. 359/2004, modificată prin O.U.G. nr. 75/2004 reglementează noua procedură de înmatriculare în registrul comerțului și de înregistrare fiscală a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și persoanelor juridice, precum și de autorizare a funcționarii pe baza declarațiilor-tip pe propria răspundere ale persoanelor juridice care, potrivit legii, au obligația să ceară înmatricularea în registrul comerțului. Autorizarea funcționării persoanelor juridice prin asumarea de către solicitant a responsabilității privitoare la legalitatea desfășurării activităților declarate reprezintă în legislația noastră în domeniu un element de noutate care, într-adevăr, simplifică și accelerează înmatricularea societăților comerciale și nu numai.

Ca și în vechea reglementare, solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerțului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului, prin întocmirea cererii de înregistrare. Potrivit art.8 alin.1 din Legea nr.359/2004, la înmatriculare, solicitanților li se eliberează certificatul de înregistrare conținând codul unic de înregistrare, însoțit de încheierea judecătorului-delegat. Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile, calculat de data înregistrării cererii, dacă judecătorul-delegat nu dispune altfel.

În vederea eliberării certificatului de înregistrare conținând codul unic de înregistrare, solicitantul are obligația să depună, o dată cu cererea de înregistrare și actele doveditoare, declarația-tip pe propria răspundere, semnată de asociați sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:

persoana juridică nu desfășoară la sediul social sau la sediile secundare, activitățile declarate, pe o perioadă de maxim 3 ani;

persoana juridică îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor(P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului ți protecției muncii, pentru activitățile precizate în declarația-tip.

În vederea efectuării controlului de către autoritățile publice competente privind conformitatea celor declarate, oficiul registrului comerțului transmite acestora copiile declarațiilor-tip și, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în registrul comerțului. În cazul în care autoritățile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condițiile legale de funcționare, notifică acest fapt solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităților constatate. Dacă aceste neregularități nu sunt remediate, autoritățile publice competente notifică oficiului registrului actul prin care s-a interzis desfășurarea activității, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu la registrul comerțului.

Desfășurarea oricărei activități de către societățile comerciale cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 359/2004 constituie contravenție și se sancționează potrivit legii, cu amendă cuprinsă între 10.000.000 lei și 100.000.000 lei.

În final, trebuie făcută precizarea că, potrivit art. 26 din Legea nr. 359/2004, până la data de 31 decembrie 2004, societățile comerciale care, până la data intrării în vigoare a prezentei legi, nu au preschimbat certificatul de înmatriculare și cel de înregistrare fiscală, au obligația de a solicita preschimbarea acestora cu noul certificat de înregistrare, cu aplicarea procedurii de autorizare stabilite prin această lege.

5.2.2. Regiile autonome

Regiile autonome sunt organizate în ramurile strategice ale economiei naționale, fiind persoane juridice care funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară (art. 2 și 3 din Legea nr. 15/1990). Regiile autonome desfășoară o activitate comparabilă cu cea a societăților comerciale.

Ele sunt proprietare ale bunurilor din patrimoniul lor, iar prin activitatea desfășurată trebuie să-și acopere cheltuielile din veniturile realizate și „să obțină profit” (art. 5 și 6 din Legea 15/1990).

Pe de altă parte, art. 1 și 2 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comercial prevede în mod expres că regiile autonome au calitatea de comercianți.

În raport cu prevederile legale sus-menționate concluzia nu poate fi decât aceea că regiile autonome au calitatea de comerciant. În consecință, ele sunt supuse unor reglementări care sunt aplicabile societăților comerciale: legea impozitului pe profit, legea privind organizarea și funcționarea controlului financiar, legea contabilității etc.

Calitatea de comerciant a regiilor autonome se dobândește din momentul înființării lor prin hotărârea guvernului, sau, respectiv, prin decizia organului administrației publice locale.

5.2.3. Organizațiile cooperatiste

Organizațiile cooperatiste au și ele calitatea de comerciant, acest lucru fiind prevăzut în mod expres în art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990. Potrivit legilor lor organice, organizațiile cooperatiste desfășoară o activitate de producere și desfacere de mărfuri și prestări de servicii.

În literatura juridică este justificată această calitate a organizațiilor cooperatiste prin aceea că ele desfășoară o activitate comercială în scop de profit. Organizațiile cooperatiste își desfășoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice și beneficiază de personalitate juridică.

Organizațiile cooperatiste fiind comerciante sunt supuse obligațiilor care revin comercianților. Ele dobândesc calitatea de comerciant de la data înființării lor, în condițiile legii.

5.3.Regimul juridic al altor persoane juridice

5.3.1. Asociațiile și fundațiile

Asociațiile și fundațiile nu au calitatea de comerciant întrucât scopul înființării lor este desfășurarea unei activități dezinteresate, nu obținerea unui profit.

Cu toate acestea, ele pot săvârși anumite fapte de comerț. Legiuitorul român, permite în mod expres asociațiilor „să facă întreprinderi economice, întrucât acestea sunt în legătură cu scopul principal al asociației”. De exemplu, un club organizează un restaurant cu circuit închis pentru membrii săi, o asociație muncitorească care înființează o cantină sau o asociație care editează o publicație prin care sunt răspândite ideile și activitățile pe care ea o desfășoară.

În astfel de situații, când deci sunt săvârșite fapte de comerț, raporturile juridice rezultate din săvârșirea acestor fapte sunt supuse legilor comerciale.

Este de remarcat faptul că prin Ordonanța Guvernului nr. 26/2000 (reglementare care abrogă dispozițiile în materie cuprinse în Legea nr. 21/6 februarie 1924), deși asociațiile și fundațiile sunt definite chiar în cuprinsul art. 1 alin. (2) din lege ca fiind persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial, conform art. 48 din Ordonanță, ele pot desfășura orice activități economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu și sunt în legătură cu scopul principal al persoanei juridice. Astfel, această categorie de persoane juridice se deosebește fundamental de societățile comerciale al căror scop principal și nu accesoriu este obținerea de profit, acest scop nefiind nicicum condiționat sau derivat dintr-o altă cauză ce ar fi dus la constituirea persoanei juridice. De asemenea, reglementarea nouă cu privire la asociații și fundații stabilește și dreptul în favoarea asociațiilor și fundațiilor de a înființa societăți comerciale, dividendele astfel obținute fiind obligatoriu de folosit, fie ca reinvestiție în cadrul acelei societăți, fie pentru realizarea scopului principal al fundației sau asociației.

5.3.2. Statul, județul și comuna

Așa cum prevede art. 8 din C. Com. nu pot avea calitatea de comerciant.

Aceste dispoziții ale C. Com. nu mai sunt, în condițiile actuale, corespunzătoare, deoarece în prezent, activitatea statului și a unităților sale administrativ-teritoriale nu mai privește, așa cum era în trecut, numai serviciile publice.

Statul intervine activ în economie, îndeosebi în domeniile strategice (cum ar fi, de exemplu energia, transporturile, poșta, telefonul, telegraful) și chiar monopolizează exploatarea unor resurse sau industrii.

Așadar, statul săvârșește pe lângă actele de autoritate, necesare funcționării serviciilor publice, și acte cu caracter privat, motiv pentru care, în literatura juridică s-a considerat că, în această postură, este subiect al raporturilor comerciale, cu toate că statul (și unitățile sale teritoriale) nu au calitatea de comerciant. Drept urmare, faptele sale de comerț sunt supuse legilor comerciale.

Săvârșirea de fapte de comerț de către stat și unitățile sale administrativ-teritoriale privește numai serviciile publice cu gestiune privată, adică serviciile publice cu profil industrial și comercial.

5.4. Consecințele introducerii EURO pentru persoane juridice

Fiecărei țări participante la EURO i s-a lăsat în grijă pregătirea pe plan național a acelei formidabile mașinării care să permită trecerea de la moneda națională la EURO pentru bănci, servicii, întreprinderi, administrații. Dar aceasta este o problemă de formă, ceea ce interesează este analiza îmbunătățirilor de fond de care se vor bucura întreprinderile după introducerea EURO. Întreprinderile cele mai interesate de trecerea la EURO vor fi cele din sectorul financiar-bancar, cele transfrontaliere, cele importatoare sau exportatoare, care vor genera o mare parte de schimburi în EURO, filiale firmelor multinaționale.

Pentru întreprinderi, diminuarea costurilor (costuri de tranzacție, dar și costuri de producție datorită dezvoltării concurenței între furnizori) va crește rentabilitatea și le va permite să fie mai competitive. Ar trebui să rezulte de aici și o ameliorare a situației ocupării. De asemenea, EURO va facilita finanțarea întreprinderilor europene. Persoanele juridice care gestionează sau participă la funcționarea piețelor de capital vor fi avantajate prin faptul că investițiile internaționale vor fi atrase de avantajele pieței europene: volum, lichiditate, uniformizare monetară.

5.5. Micii comercianți

Pornind de la prevederile art. 34 C. Com. care menționează că dispozițiile C. Com. referitoare la registrele comerciale nu se aplică colportorilor, comercianților care fac micul trafic ambulant, cărăușilor sau acelora al căror comerț nu iese din cercul unei profesiuni manuale, unii autori au considerat că prin aceste dispoziții legea comercială ar consacra o categorie aparte a micilor comercianți, distinctă de cea a marilor comercianți.

Doctrina contemporană a dreptului comercial a arătat că în concepția C. Com. nu trebuie făcută nici o distincție între comercianți în funcție de volumul operațiunilor comerciale pe care le desfășoară.

În realitate art. 34 C. Com. nu face o deosebire de regim juridic între comercianți ci doar acordă facilitatea scutirii de obligația profesională de a ține registrele comerciale pentru aceea care au un volum redus de activitate. Ei continuă să aibă calitatea de comerciant și să fie ținuți de celelalte obligații profesionale privind publicitatea prin registrul comerțului, interdicția desfășurării unei concurențe neloiale și altele.

Această scutire este determinată de volumul redus al operațiunilor comerciale și este concepută cu o măsură de protecție a unor comercianți care, în general nu au o pregătire adecvată pentru a ține registrele comerciale cerute de lege.

Legiuitorul nu folosește pentru stabilirea beneficiului dispoziției art. 34 un criteriu unitar și științific; el se mulțumește față de varietatea ramurilor de comerț la o enumerație: colportorii, comercianții ambulanți, cărăușii și aceia al căror comerț nu iese din cercul unei meserii manuale, adică meseriașii.

În ce privește comercianții ambulanți, trebuie să adăugăm că prin art. 17 din legea din 24 februarie 1941 privind reglementarea exercițiului comerțului au fost scutiți și de obligația autorizării prevăzute de această lege rămânând astfel supuși numai legii pentru reglementarea comerțului ambulant din 17 martie 1884.

Dispoziția art. 34 din C. Com. își trage obârșia din Codul german din 1862, care a trecut apoi în Codul austriac, ungar, italian și apoi la noi. Dar, trebuie remarcat că atât cercul scutirilor cât și categoriilor de beneficii sunt mai largi în dreptul german decât în dreptul român și italian. Într-adevăr art. 10 din Codul austriac prevede și comercianții având o exploatație limitată, pe hangii, pe barcagii. Pe de altă parte, asociațiile formate pentru activitățile care intră în enumerația legiuitorului, nu dobândesc calitatea de comerciant. Legea de punere în aplicare a codului de comerț austriac a suprimat însă enumerația și a înlocuit-o cu un criteriu fiscal.

Criteriul fiscal a fost folosit și de una din edițiile intermediare ale proiectului codului comercial român, dar a fost apoi abandonat, revenindu-se la enumerația codului în vigoare, ameliorate de proiectul de cod italian din 1925. noul cod comercial italian cunoaște o categorie de mici întreprinzători („Piccolli imprenditori”), care sunt exceptați atât de la înscrierea în registrul comerțului, cât și de la procedura falimentară. Textul italian mai adaugă că în nici un caz nu vor putea fi considerați mici întreprinzători societățile comerciale, oricare ar fi valoarea capitalului lor social.

Legea timbrului și legile fiscale în general au respectat dispoziția art. 34 C. Com. Articolele 4 paragraf. 19 și art. 75 din legea timbrului nu au abrogat norma de drept comun, astfel că acele categorii prevăzute de art. 34 C. Com., beneficiată de scutirea de taxă de timbru pentru fiecare filă de registru.

CAPITOLUL II

Regimul juridic al comercianților – persoane fizice

1. Dobândirea calității de comerciant de către persoane fizice

1.1. Categoriile de comercianți cunoscute de legea română

Așadar, cum am arătat anterior legislația română cunoaște 2 feluri de comercianți: comercianții persoane fizice și comercianții persoane juridice (societățile). Între prima categorie și cea de-a doua există deosebiri esențiale, privitoare la condițiile necesare dobândirii acestei calități.

Este destul să arătăm în mod preliminar, că pe când comerciantul persoană fizică dobândește această calitate prin exercițiul profesional de fapte de comerț, consacrându-se astfel un sistem realist întemeiat pe fapte, care poate să-și desfășoare activitatea pe planuri multiple, persoanele juridice (societățile comerciale) dobândesc această calitate prin faptul constituirii lor, în vederea dezvoltării unei activități comerciale, calificată astfel de C. Com.

Dacă în primele etape de evoluție istorică a comerțului, importanța economică a comerțului individual era precumpănitoare, dezvoltarea modernă a comerțului, mai ales a celui care are obiect industria, dovedește tendințe asociative puternice. Comerțul individual cedează în fața celui colectiv mai ales în ramura industriei și marelui comerț. Cu toate acestea, suntem încă departe de acea fază anunțată de unii economiști, în care întreprinzătorul individual este înlocuit de cel asociativ. Individualismul sec. al XIX-lea rezistă și înfățișează chiar tendințe reacționare.

1.2. Condiții legale pentru dobândirea calității de comerciant – persoană fizică

Pentru a determina care sunt condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană fizică pentru a avea calitatea de comerciant, următoarele elemente trebuie să fie luate în considerare:

realizarea actelor de comerț, cu titlu profesional și în nume propriu;

obținerea unei autorizații administrative prealabile;

înregistrarea în registrul comerțului;

existența capacității juridice de exercițiu.

Dacă primele 2 premize sunt tot atâtea condiții pentru atribuirea calității de comerciant și sunt reflectate în definiția pe care am formulat-o mai sus, în legătură cu cele 2 premize apreciem că acestea, pentru motivele expuse în continuare, nu sunt condiții specifice pentru dobândirea calității de comerciant.

(a) Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, comercianții au obligația ca, înainte de începerea comerțului, să ceară înmatricularea în registrul comerțului; în conformitate cu Legea nr. 300/2004 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice, aceeași obligație revine și asociațiilor familiale și persoanelor fizice care desfășoară activități economice în mod independent.

Examinând prevederile art. 1 alin (1) din Legea nr. 26/1990 unii autori au tras concluzia că înregistrarea în registrul comerțului reprezintă o condiție a dobândirii calității de comerciant. Dar, luând în considerare și dispozițiile Legii nr. 300/2004, precum și modificările aduse Legii nr. 26/2002, constatăm că această concluzie nu poate fi susținută prin argumente de text legislativ.

Astfel, din perspectiva noii formulări a art. 1 alin (1) din Legea nr. 26/1990, rezultă că obligația de înregistrare în registrul comerțului nu mai este o sarcină exclusivă a comercianților, ea revenind și altor persoane fizice sau juridice care nu au calitatea de comerciant. Cu alte cuvinte înregistrarea în registrul comerțului nu mai prezumă calitatea de comerciant, soluție care este rezonabilă atât timp cât registrul comerțului a încetat să fie un sistem de evidență exclusiv al comercianților și al actelor acestora.

Întrucât în registrul comerțului se înregistrează persoane care nu sunt comercianți – grupuri de interes economic, persoane fizice sau asociații familiale care realizează meserii sau ocupații necomerciale – este excesiv să considerăm că înregistrarea în registrul comerțului este o condiție pentru dobândirea calității de comerciant. Ea rămâne o obligație profesională care revine anumitor persoane printre care și comercianții.

(b) Au fost susținute în doctrina juridică și opinii potrivit cărora existența capacității de exercițiu reprezintă o condiție pentru dobândirea calității de comerciant. Este adevărat că o asemenea cerință este prevăzută de Legea nr. 300/2004, menționată mai sus, care impune, pentru desfășurarea activităților economice, în mod independent sau în cadrul asociațiilor familiale, îndeplinirea următoarelor condiții:

– persoanele care desfășoară o activitate economică în mod independent și reprezentanții asociațiilor familiale să fi împlinit vârsta de 18 ani;

– membrii asociațiilor familiale să fi împlinit vârsta de 16 ani.

Se observă însă că aceste condiții nu sunt specifice pentru dobândirea calității de comerciant, întrucât existența capacității personale nu reprezintă decât o condiție generală de validare pentru încheierea actelor juridice, condiție prevăzută de art. 948 din C. Civ.

În concluzie, putem afirma că pentru a dobândi calitatea de comerciant, o persoană fizică trebuie să îndeplinească anumite condiții de fond și de formă: să realizeze acte de comerț, cu titlu profesional, în nume propriu (condiție de fond) și să aibă autorizația emisă în condițiile legii (condiție de formă).

Considerăm, prin prisma evoluției recente a conceptului de comerciant și a modului în care legea reglementează aceste 2 condiții, că ele sunt cumulative, în sensul că numai îndeplinirea ambelor poate atribui calitatea de comerciant.

Exercitarea faptelor de comerț, cu titlu profesional și în nume propriu, dar în absența autorizației prevăzute de Legea 300/2004, nu poate conferi calitatea de comerciant, pentru că soluția ar însemna să dăm efect unor acte juridice încheiate în disprețul legii. Tot astfel, simpla obținere a unei autorizații administrative, neurmată de realizarea de acte de comerț, cu titlu profesional și în nume propriu, nu poate oferi calitatea de comerciant, lipsind elementul de fapt – factum – pe care se fundamentează profesia de comerciant.

În considerarea efectului cumulativ al acestor condiții apreciem că persoana fizică va dobândi calitatea de comerciant la data îndeplinirii ambelor condiții, indiferent care din acestea e ultima. Desigur că, pentru a respecta litera legii, autorizația administrativă trebuie obținută anterior începerii efectuării actelor de comerț.

În cele ce urmează prezentăm sumar aceste 2 condiții de fond și de formă:

Condiția realizării actelor de comerț cu titlu profesional și în nume propriu, trebuie să îmbrace anumite particularități, în absența cărora, efectul dobândirii calității de comerciant nu se produce.

– Cu privire la natura faptelor de comerț vizată de legiuitor, este evident că acestea trebuie să fie fapte obiective de comerț, considerate ca atare de lege (art. 3 C. Com), întrucât săvârșirea faptelor subiective de comerț presupune deja existența calității de comerciant a făptuitorului, ca o condiție a prezumție de comercialitate ce legiuitorul a plasat asupra operațiilor și actelor comerciantului (art. 4 C. Com.)

– Respectivele acte încheiate de o persoană fizică trebuie să aibă acest caracter de faptă de comerț chiar și pentru persoanele care le săvârșesc, întrucât, în caz contrar, aceste fapte nu pot conferi calitatea de comerciant. De exemplu, contractul de asigurări de bunuri care nu constituie obiectul comerciantului sau contractul de asigurări asupra vieții, contracte ce constituie acte de comerț mixte sau unilaterale, prezentând caracter comercial numai pentru asigurator nu și pentru asigurat (art. 6 alin (1) C. Com.), nu pot conferi acestuia din urmă calitatea de comerciant, întrucât pentru el nu constituie fapte de comerț. De asemenea, cecul și contul curent nu sunt fapte de comerț în ceea ce privește pe necomerciați, cu excepția cazului când au o cauză comercială (art. 6 alin. 2 C. Com). În consecință, atunci când au o cauză comercială, cecul și contul curent sunt fapte de comerț obiective, care pot atrage calitatea de comerciant celor ce le săvârșesc; dacă nu au o cauză comercială, deși constituie fapte de comerț, ele nu au acest caracter pentru necomercianți, care nu pot deveni comercianți prin săvârșirea lor.

– Pentru a dobândi calitatea de comerciant, săvârșirea faptelor de comerț trebuie să fie efectivă, simpla intenție de a realiza asemenea fapte, chiar însoțite de manifestări externe ale acestei intenții, neproducând efecte (de ex.: obținerea unei autorizații administrative, înscrierea în registrul comerțului a unei firme comerciale sau expunerea unor semne distinctive comerciale la intrarea unui imobil, neurmate de executarea efectivă a unor fapte de comerț, nu conferă calitatea de comerciant).

– Săvârșirea faptelor de comerț trebuie să aibă un caracter licit. Este de subliniat că actele și operațiunile contrare ordinii publice sau bunelor moravuri sunt nule (art. 5 C. Civ.), deci neproducând efecte juridice, săvârșirea lor nu poate conferi calitatea de comerciant. În acest sens, prin Legea nr. 12/1990 s-a arăta că efectuarea de acte sau fapte de comerț de natura celor prevăzute de C. Com. sau în alte legi fără îndeplinirea condițiilor stabilite prin lege, constituie, după caz, infracțiune sau contravenție și atrage răspunderea celor în culpă.

– Săvârșirea faptelor de comerț cu titlu de profesiune presupune o ocupație permanentă, care se face în scop de câștig. Profesiunea este un mijloc de satisfacere a unui interes propriu. Ca urmare, câștigul, deși neconsacrat de lege, trebuie subsumat noțiunii de profesie. Art. 7 C. Com. prevede condiția săvârșirii faptelor de comerț ca o profesie obișnuită în timp ce art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 menționează efectuarea obișnuită a actelor de comerț; per a contrario, rezultă că actele accidentale de comerț săvârșite de o persoană nu sunt suficiente pentru dobândirea calității de comerciant.

Aceste operațiuni accidentale sunt însă supuse legii comerciale pentru toate contestațiunile ce se pot ridica din aceste acțiuni (art. 9 C. Com.).

Literatura juridică a insistat pe definirea noțiunii de profesiune, considerând că ea trebuie să reprezinte o ocupație perseverentă, organizată, sistematică și omogenă, de natură a dobândi un câștig durabil, care să acopere necesitățile vitale ale omului; cu alte cuvinte, un exercițiu atât de des și consecutiv încât să constituie o condiție specială de existență și care asigură resursele necesare vieții. Practicarea mai multor profesiuni, dintre care una singură având ca obiect comerțul, este suficientă pentru dobândirea calității de comerciant. Caracterul profesional sau accidental al săvârșirii faptelor de comerț este considerat o chestiune de fapt și poate fi dovedit, în caz de litigiu, prin diferite mijloace de probă admise de lege.

– Cerința ca exercitarea comerțului să se facă în nume propriu este expres prevăzută de art. 4 din Ordonanța de Guvern nr. 99/2000, această condiție fiind un criteriu necesar pentru delimitarea comercianților de auxiliarii (reprezentanții și prepușii) folosiți de aceștia în activitatea lor comercială. Altfel spus, o persoană fizică nu devine comerciant decât dacă săvârșește fapte de comerț obiective, în nume propriu, independent și pe riscul său. Această constatare este una relevantă. Astfel, în timp ce comerciantul, săvârșind acte de comerț în nume propriu, angajează numele și patrimoniul său în raport cu terții, presupușii și reprezentanții acestuia săvârșesc și ei fapte de comerț, dar în numele și pe seama comerciantului; ei nu au deci calitatea de comerciant, calitate ce revine celui care le-a dat împuternicirea. O situație asemănătoare au și administratorii unei societăți comerciale, ale căror competențe și răspunderi sunt reglementate de regula mandatului și care încheie actele juridice în numele și pe seama societății comerciale, care are calitatea de comerciant.

(5) Condiția obținerii autorizării administrative prealabile este o condiție care s-a impus, încetul cu încetul, datorită concepției administrative a legiuitorului român, pentru care orice activitate trebuie strict reglementată și supusă unei autorizări prealabile.

Deși, în mod tradițional, s-a afirmat că autorizarea administrativă este o condiție pentru exercitarea comerțului și nu pentru dobândirea calității de comerciant, noile evoluții legislative impun o reconsiderare a acestei teze.

Astfel, Legea nr. 193/2002 consideră drept comerciant doar acele persoane fizice ce își exercită comerțul sub forma unei activități autorizate; în același sens, Legea nr. 300/2004 prevede că persoana fizică, care desfășoară activități economice în mod independent și asociația familială trebuie să dețină autorizația eliberată în condițiile legii și au dreptul să desfășoare numai activități pentru care sunt autorizate. Mai mult, exercitarea activităților economice fără autorizația administrativă constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.

Întrucât realizarea unor acte de comerț cu încălcarea dispozițiilor imperative ale legii nu poate avea ca efect dobândirea unei calități profesionale, este rezonabil să afirmăm că obținerea unei autorizații administrative prealabile are semnificația atestării calităților și competențelor profesionale ale solicitantului precum și a îndeplinirii condițiilor legale de exercitare a unei profesiuni, fiind deci o condiție prealabilă, de formă, pentru dobândirea calității de comerciant.

2. Dovada calității de comerciant a persoanei fizice

În cazul persoanei fizice, întrucât calitatea de comerciant se dobândește prin săvârșirea faptelor de comerț obiective cu caracter profesional, înseamnă că această calitate se poate proba numai prin prezentarea unor dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a săvârșit efectiv una sau mai multe fapte de comerț prevăzute de art. 3 C. Com. ca profesiune obișnuită și în nume propriu.

Deci, calitatea de comerciant nu se consideră probată cu dovezi privind existența autorizației administrative de exercitare a comerțului, înmatricularea în registrul comerțului, titulatura de comerciant folosită în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerț, plata unor impozite pe profit, etc. Toate aceste elemente sunt simple prezumții, care pot fi combătute cu proba contrară. Ele ar putea fi folosite numai împreună cu alte mijloace de probă din care să rezulte exercițiul efectiv al comerțului de către persoana în cauză.

Deoarece proba calității de comerciant este o chestiune de fapt, o hotărâre judecătorească prin care se constată această calitate are efect relativ, neputând fi evocată în alt litigiu.

3. încetarea calității de comerciant a persoanei fizice

Dacă pentru dobândirea calității de comerciant este necesar exercițiul efectiv și cu titlu profesional, odată această calitate câștigată, ar părea, urmând legea simetriei, ca pierderea să aibă loc în mod automat, odată cu încetarea exercițiului profesional. Această concluzie firească nu poate fi, cu toate acestea, acceptată.

Necesitățile profesionale reclamă uneori o încetare temporară, o pauză, care nu este concludentă, în sensul încetării comerțului. Trebuie observat că încetarea săvârșirii faptelor de comerț poate să fie temporară și, deci, ea să fie reluată. Pentru a avea efectul încetării calității de comerciant, trebuie ca încetarea săvârșirii faptelor de comerț să fie efectivă și din ea să rezulte intenția de a renunța la calitatea de comerciant.

Aceste două condiții trebuie îndeplinite cumulativ. Dacă se manifestă numai intenția de a înceta comerțul prin înregistrarea unei cereri de radiere din registrul comerțului sau efectuarea radierii, aceasta nu va fi suficient. Trebuie ca ea să fie urmată de încetarea faptică a exercițiului comerțului.

Calitatea de comerciant continuă să producă, cu toate acestea, unele efecte juridice și după încetarea comerțului și chiar după moartea comerciantului. Comerciantul retras din comerț va putea fi declarat în faliment pentru datoriile comerciale contractate în timpul duratei comerțului (art. 707 C. Com.)

4. delimitarea calității de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoanele fizice sau de calitatea de asociat

Vom avea în vedere în acest sens: meseriașii, persoanele care exercită profesiuni liberale, agricultorii și persoanele care au calitatea de asociat.

4.1. Meseriașii

Un meseriaș este persoană care, pe baza cunoștințelor dobândite prin școlarizare sau practică, execută anumite operațiuni de prelucrare și transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii. Elementul caracteristic al meseriei este munca personală calificată a meseriașului asupra materiei ori în prestarea unor servicii.

În cazul când o persoană desfășoară o activitate personală limitată la exercițiul meseriei sale, pe baza comenzilor clienților și cu materialele acestora, activitatea este civilă („locatio operis”) și, deci, supusă legii civile. Deci, în acest caz calitatea de comerciant a meseriașului este exclusă.

Situația nu mai este la fel de simplă în cazul în care meseriașul cumpără materialele și execută anumite produse pe care le vinde clienților sau în cazul când meseriașul nu lucrează singur, ci ajutat de alte persoane. Problema dacă, în aceste cazuri, meseriașul dobândește sau nu calitatea de comerciant este controversată.

Într-o opinie meseriașul nu devine comerciant, chiar dacă săvârșește operațiuni comerciale, cum ar fi cumpărarea de materiale pentru a fi prelucrate. Se consideră că aceste operațiuni sunt accesorii exercițiului meseriei („accesorium sequitur principale”).

După o altă opinie, cât timp meseriașul se limitează la exercițiul meseriei, în sensul arătat mai sus, el nu are calitatea de comerciant. Din momentul în care săvârșește fapte de comerț în condițiile art. 7 C. Com., meseriașul dobândește calitatea de comerciant.

Legea nr. 26/1990 prevede că meseriașii nu sunt ținuți de obligația înmatriculării în registrul comerțului, dar nu îi menționează pe meseriași în art. 1 alin. (2) unde se precizează cine sunt considerați comercianți.

În lumina celor arătate, rezultă că delimitarea calității de comerciant de calitatea de meseriaș se poate realiza numai prin raportare la dispozițiile art. 7 C. Com., care stabilește condițiile cerute pentru dobândirea calității de comerciant.

4.2. Persoanele care exercită profesiuni liberale

Se admite că persoanele care exercită profesiuni liberale nu au calitatea de comerciant. Sunt avuți în vedere medicii, avocații, notarii publici, arhitecții etc.

Activitatea desfășurată de aceștia se exercită în mod independent și constă în punerea la dispoziția celor interesați a cunoștințelor și competenței lor.

În cazul în care, pentru exercitarea activității cel care îndeplinește o profesiune liberală (de exemplu, dentistul) cumpără și folosește anumite materiale, se consideră că aceste acte sunt accesorii și, deci, persoana în cauză nu devine comerciant.

4.3. Agricultorii

Potrivit art. 5 C. Com., nu sunt considerate fapte de comerț vânzările produselor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său ori pe care l-a cultivat.

Trebuie arătat că și în privința agricultorilor art. 1 din Legea 26/1990 prevede că ei nu au obligația de a se înmatricula în registrul comerțului. Desigur, în măsura în care un agricultor ar săvârși și fapte de comerț în condițiile art. 3 pct. 1 și 2 și art. 7 C. Com., el devine comerciant și, în consecință, este ținut de toate obligațiile profesionale ale comercianților.

4.4. Delimitarea calității de comerciant de calitatea de asociat

A. Asociații societății în nume colectiv nu sunt comercianți.

Asociatul societăților de persoane nu poate deveni comerciant numai datorită faptului că toate obligațiile acestuia în cadrul societății sunt comerciale.

Bineînțeles el va putea deveni comerciant însă numai prin exercițiul, în nume propriu, de acte de comerț, în condițiile prevăzute de cod și arătate anterior.

Dispoziția art. 867 C. Com. are drept scop în acord cu art. 106 C. Com., care îl declară răspunzător solidar pe asociat, dar subsidiar, cu societatea pentru obligațiile sociale, să realizeze o dezinteresare cât mai completă a creditorilor societății. Vom folosi admirabila formulă a lui Bonelli, ceea ce transmite societatea falită asociaților nu este calitatea de comerciant, ci pur și simplu calitatea de faliți.

B. Asociații societăților ilicite nule din cauza obiectului ilicit; asociaților în participație; societăților neregulate

Dacă societatea ilicită a desfășurat o activitate comercială, această activitate nu mai aparține societății subiect de drept distinct, căci aceasta nu există, ci asociaților care au lucrat în numele societății. Aceștia vor dobândi deci, prin aplicarea riguroasă a art. 7 C. Com., calitatea de comerciant, căci apărarea terților în astfel de cazuri se realizează prin răspunderea asociaților și a administratorilor.

Aceeași soluție se impune și pentru asociații în participațiune. Calitatea de asociați la comerțul unei persoane nu va împiedica pentru ca atunci când fac comerț în nume propriu să dobândească calitatea de comercianți.

Această concluzie nu trebuie însă, aplicată societăților neregulate, care au fost declarate în mod constant, în ultima vreme persoane juridice, pentru nevoile lichidării, neputându-se trece cu vederea că ele au desfășurat o activitate în mediul social și juridic astfel încât acestea au calitatea de comerciant, iar nu asociații.

5. condițiile de exercitare a activității comerciale de către persoanele fizice

Natura juridică a faptelor pe care le săvârșește persoana fizică nu este suficientă pentru definirea comerciantului.

În literatura de specialitate, aceste condiții au fost grupate în 2 categorii:

a. Condiții referitoare la persoană, care la rândul lor sunt de 2 feluri:

– condiții necesare protejării persoanei care vrea să facă comerț (capacitatea juridică de folosință și de exercițiu);

– condiții necesare protejării intereselor generale (incapacității și incompatibilității);

b. Condiții referitoare la activitate, care presupune cu necesitate îndeplinirea faptelor (actelor) de comerț cu titlu de profesie

Sintetizând aceste idei, considerăm că o persoană poate să dobândească calitatea de comerciant, dacă îndeplinește următoarele condiții:

● persoana fizică, cetățean român, să aibă capacitatea juridică cerută de lege, atât capacitate de folosință cât și capacitate de exercițiu;

● persoana fizică trebuie să exercite în mod obișnuit, cu titlu de profesie, fapte de comerț;

● comerțul să fie desfășurat în nume propriu;

● activitatea comerciantului să se finalizeze într-un câștig, din care să-și asigure cel puțin existența (finis mercantorum est lucrum), excluzându-se, în principiu o activitate nelucrativă;

● comerciantul persoană fizică să acționeze pe riscul său și cu răspundere nelimitată;

● obținerea autorizațiile prevăzute de lege.

Principiul libertății comerțului este statornicit prin Constituția României. De la aceasta sunt unele excepții special prevăzute de lege care stabilește anumite incompatibilități, decăderi și interdicții din dreptul de a face comerț, precum și anumite autorizații pentru a putea desfășura o activitate comercială. Ele au ca scop protecția interesului general, adică respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri.

5.1. Capacitatea persoanei fizice cerute pentru a fi comerciant

Cu privire la capacitate, trebuie făcută distincție între capacitatea persoanei fizice de a face acte de comerț izolate și capacitatea cerută pentru a fi comerciant.

5.1.1. Capacitatea de exercițiu

Singura cerință este de a avea capacitate deplină de exercițiu, deci de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice.

Atât codul comercial român în art. 10 (în prezent abrogat) cât și art. 8 din Decretul nr. 31/1954, stabilesc vârsta minimă de 18 ani pentru dobândirea capacității depline de exercițiu, vârstă de la care atât bărbatul cât și femeia au dreptul legal de a deveni comercianți dacă efectuează acte și fapte de comerț ca o profesiune și în nume propriu.

Așadar, nu au capacitatea necesară dobândirii calității de comerciant minorii și persoanele puse sub interdicție (interzișii judecătorești).

În privința minorilor, până la vârsta de 18 ani aceștia nu pot începe o activitate de comerț în nume propriu și cu titlu de profesiune. În schimb, reprezentanții legali pot continua un comerț în numele minorului dacă acesta a dobândit un fond de comerț pe cale succesorală.

Nici minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă (limitată) cu vârsta între 14 – 18 ani, nu poate fi comerciant, chiar dacă, pentru unele acte juridice (de exemplu contractul de muncă) minorul are capacitate deplină de exercițiu începând cu vârsta de 16 ani nefiind nevoie de încuviințarea prealabilă a reprezentantului legal.

În dreptul comercial, un minor care a împlinit vârsta de 16 ani nu poate fi comerciant. Rațiunea impunerii capacității depline de exercițiu constă în gravitatea actelor (faptelor) de comerț pentru patrimoniul minorului (inclusiv falimentul).

În privința femeii care se căsătorește înaintea împlinirii vârstei de 18 ani – la 16 ani și excepțional la 15 ani, potrivit art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954 – prin căsătorie aceasta dobândește capacitatea de exercițiu deplină.

Capacitatea de exercițiu deplină a femeii căsătorite înaintea vârstei de 18 ani este recunoscută numai pentru actele de drept civil, cu scopul de a se asigura egalitatea între soți în timpul căsătoriei și pentru a fi reprezentanta legală a minorilor care rezultă din căsătorie.

În privința persoanelor puse sub interdicție, potrivit art. 14 C. Com., acestea nu pot fi comercianți și nici nu pot continua comerțul.

Persoanele puse sub interdicție sunt lipsite de discernământ datorită alienației sau debilității mintale. Așadar, această categorie de persoane nu poate începe sau continua prin reprezentant legal activitatea de comerț.

O situație specială o au persoanele cu privire la care s-a instituit curatela, potrivit art. 152 C. Fam. aceste persoane, deși au discernământ, nu pot să-și apere singure interesele, datorită unei anumite boli, infirmități sau din cauza bătrâneții. La cererea persoanei în cauză, autoritatea tutelară numește un curator (persoană care să reprezinte interesele celui aflat în imposibilitate pentru unul din motivele arătate). Teoretic, persoanele puse sub curatelă nu sunt incapabile cu privire la exercitarea comerțului. Dispozițiile legale nu prevăd incapacitatea de a face comerț a persoanelor aflate sub curatelă.

Practic, este mai greu ca o persoană aflată într-o astfel de situație să exercite o activitate de comerț, chiar dacă actele (faptele) juridice se încheie de către curator, în numele și pe seama persoanei aflate sub curatelă.

5.1.2. Capacitatea de folosință

În privința capacității de folosință, în principiu, orice persoană beneficiază de această prerogativă, putere recunoscută de lege. Nimănui nu i se poate îngrădi capacitatea de folosință, cu excepția cazurilor prevăzute de lege. Așadar, de regulă, orice persoană fizică are vocația necesară pentru a fi comerciant, vocație care izvorăște din principiul libertății comerțului.

Există anumite incompatibilități, decăderi și interdicții, de regulă legale, și în mod excepțional convenționale, motive care împiedică o persoană fizică de a dobândi calitatea de comerciant.

5.1.3. Incompatibilități

Activitatea de comerț, datorită caracterului său speculativ, este incompatibilă cu anumite funcții sau profesii ale unor categorii de persoane fizice.

Astfel, nu pot fi comercianți, datorită funcției pe care o dețin:

parlamentarii;

funcționarii publici;

magistrații (judecătorii, procurorii)

militarii etc.

Nu pot fi comercianți, datorită profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale:

– avocații (prin legea nr. 51/1995 republicată în 2005 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat);

– notarii publici (prin legea nr. 36/1995 –legea notarilor publici și a activităților notariale);

– medicii etc.

Se consideră că activitatea pe care o desfășoară cei care prestează o activitate liberală nu are caracter speculativ, chiar dacă se obține, evident, un câștig.

5.1.4. Decăderi

Potrivit dispozițiilor legale, persoanele care au fost condamnate penal pentru una din faptele (infracționale) prevăzute de lege – art. 1 lit i) – p) din Legea nr. 12/1990, modificată, nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complimentară (art. 64 C. Pen ).

5.1.5. Interdicții

Interdicțiile pot fi legale sau convenționale.

Interdicțiile legale se referă la anumite activități care nu pot face obiectul comerțului particular (privat) și care sunt monopol de stat (de exemplu: prelucrarea tutunului, prospectarea și extracția cărbunelui, a minereurilor feroase) sau activități care sunt considerate infracțiuni (de exemplu: fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament).

Interdicțiile convenționale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract și produc efecte, evident, între părțile contractante.

De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de comerț se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerț se obligă ca o anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului să nu facă același gen de comerț sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiași comerț.

Tot astfel, incompatibilități convenționale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă față de producător să nu vândă decât anumite produse (în speță, cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a „desface” alte categorii de produse.

În dreptul francez există anumite prevederi prin care comercianții străini care exercită în Franța activități de comerț trebuie să obțină „cartea de comerciant” potrivit „regimului de reciprocitate”, regim prin care, comercianții străini se bucură în Franța de aceleași drepturi ca și în țara de origine, dacă realizează aceeași activitate. Pentru anumite activități, prin acte normative, se stabilește proporția în care străinilor li se permite să facă comerț pe teritoriul Franței.

Față de aceste reguli, beneficiază de dispensă resortisanții din Andorra, Monaco, Algeria și țările Uniunii Europene. Comercianții din aceste state sunt asimilate naționalilor. Deci, ei pot exercita comerțul fără să aibă „carte de comerciant”.

Așadar, comercianții străini pot exercita comerț pe teritoriul Franței, în limitele regimului juridic pe care statul francez l-a recunoscut. Ei nu pot exercita un astfel de comerț dacă depășesc condițiile stabilite de statul francez.

5.2. Obținerea autorizațiilor prevăzute de lege

O altă condiție necesară exercitării activității de comerț este obținerea de către comerciant a autorizației prevăzute de lege.

Pentru comerciantul persoană fizică, autorizația de exercitare a comerțului se eliberează de organele locale ale administrației publice în a căror rază teritorială se află sediul sau domiciliul comerciantului.

Autorizația se emite potrivit Decretului – Lege nr. 54/1990, modificat, fiind un act administrativ individual. În cazul refuzului eliberării autorizației, persoana fizică solicitantă poate să acționeze în instanță împotriva organului administrației publice, potrivit procedurii stabilită prin legea privind contenciosul administrativ, petiționarul fiind îndreptățit să ceară atât daune materiale, cât și morale pentru prejudiciul ce i s-a cauzat prin fapta omisivă a organului de stat competent.

Actul administrativ individual (autorizația) trebuie să îndeplinească condițiile de validitate prevăzute de lege pentru orice act administrativ: condiții de fond , de formă cât și de procedură. În același timp, autorizația de exercitare a comerțului, fiind un act administrativ, poate fi revocată, suspendată de către organul emitent și chiar anulată de organul ierarhic superior celui care a emis autorizația.

În sfârșit, pentru a fi comerciant este necesar ca persoana care solicită obținerea autorizație de exercitare a comerțului să aibă pregătire profesională pentru domeniile respective de activitate.

CAPITOLUL III

Regimul juridic al comercianților – persoane juridice

1. Dobândirea, proba și încetarea calității de comerciant a societăților comerciale

1.1. Dobândirea calității de comerciant de către societățile comerciale

Potrivit art. 7 C. Com. pe lângă persoane fizice au calitatea de comerciant și societățile comerciale.

Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale are în vedere cele 5 forme juridice: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea cu răspundere limitată. De asemenea potrivit Legii nr. 15/1990 sunt avute în vedere societățile pe acțiuni și societățile cu răspundere limitată rezultate din reorganizarea fostelor întreprinderi de stat.

Persoana fizică are, în principiu vocația oricărei profesiuni. Pentru a deveni comerciant, legea cere ca ea să îndeplinească anumite condiții: să săvârșească fapte de comerț obiective în mod profesional și în nume propriu.

Societatea comercială are o unică finalitate; ea se constituie în scopul de a desfășura o activitate comercială; societatea este comercială numai dacă obiectul ei, prevăzut obligatoriu în actul constitutiv, constă în săvârșirea unora sau mai multor fapte de comerț obiective (art. 1 din Legea nr. 31/1990).

Exercitarea activității comerciale este rațiunea de a fi a societății comerciale. În consecință, pentru a dobândi calitatea de comerciant, societatea comercială trebuie să se constituie cu respectarea condițiilor prevăzute de lege în acest sens.

Așa cum s-a spus, deosebit de plastic, persoanele fizice „devin” comercianți în timp ce societățile comerciale „se nasc” comercianți.

1.2. Dovada calității de comerciant a societăților comerciale

În cazul societății comerciale, calitatea de comerciant se dobândește prin însăși constituirea societății. Deci, calitatea de comerciant a societății comerciale se poate proba prin dovedirea constituirii societății în condițiile prevăzute e lege.

Un mijloc de dovadă care ar putea fi folosit este copia certificată de pe înregistrarea în registrul comerțului a societății comerciale (art. 4 din Legea 26/1990). Potrivit art. 40 din Legea nr. 31/1990 societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării.

1.3. Încetarea calității de comerciant a societăților comerciale

Întrucât dobândirea de către societatea comercială a calității de comerciant nu este legata de săvârșirea faptelor de comerț, ci exclusiv de constituirea societății, încetarea activității nu duce la pierderea calității de comerciant.

Încetarea calității de comerciant a societăților comerciale se produce prin dizolvarea și lichidarea societății în condițiile art. 222 din Legea nr. 31/1990 odată cu ultima operațiune de lichidare și radierea din registrul comerțului. Din acest moment societatea comercială își pierde personalitatea juridică cu toate consecințele.

Trebuie arătat că, potrivit legii, dizolvarea societății nu atrage după sine pierderea automată a personalității juridice a societății. Într-o atare situație, societatea nu mai poate face operațiuni comerciale noi, dar poate face operațiunile necesare lichidării. Aceasta înseamnă că, practic, personalitatea juridică a societății încetează odată cu ultima operațiune de lichidare.

2.Dobândirea, proba și încetarea calității de comerciant a altor persoane juridice

Odată cu evoluția dreptului comercial și necesitatea intervenției statului în activitatea economică au dobândit calitatea de comercianți participanți la raporturile juridice de drept comercial și alte persoane juridice în afara societăților comerciale (comercianții colectivi) ori a comercianților individuali (persoane fizice). Doctrina dreptului comercial are în vedere condițiile și modalitățile în care participă la activitatea comercială: statul și unitățile sale administrativ – teritoriale, regiile autonome, organizațiile cooperatiste, asociațiile și fundațiile.

2.1. Statul și unitățile sale administrativ – teritoriale în mod tradițional, potrivit art. 8 C. Com. nu pot avea calitatea de comerciant.

În concepția modernă statul a fost nevoit prin acele „tehnici concertate” și pârghii economice specifice economiei de piață, să intervină în activitatea economică mai ales în acele domenii de interes public cum ar fi cele ale transporturilor, telecomunicațiilor, industria energetică, de apărare ori de exploatare a unor bogății ale subsolului și altele.

În aceste sectoare economice care presupun investiții uriașe în care profitul nu există sau este nesemnificativ statul și unitățile administrativ – teritoriale prin subvențiile acordate, creditele garantate, scutirea de impozit și alte facilități sau măsuri economice participă în mod direct la raporturi juridice comerciale de pe poziții egale și de parteneriat comercial alături de alți agenți economici săvârșit acte de comerț.

Rezultă că în aceste cazuri care privesc în mod strict numai serviciile publice de gestiune privată din anumite sectoare economice și comerciale de interes general statul și unitățile sale administrativ – teritoriale, deși nu are calitatea de comerciant, săvârșește fapte de comerț în cadrul unor raporturi juridice supuse reglementării legilor comerciale.

2.2. Regiile autonome au fost înființate în baza Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale. Ele s-au organizat și funcționează ca persoane juridice pe bază de gestiune economică și autonomie financiară în ramurile strategice ale economiei naționale (art. 2 și 3 din lege). Ca agenți economici sunt obligați să-și acopere cheltuielile din veniturile realizate și să obțină profit (art. 6 din lege).

De asemenea, potrivit art. 135 din Constituția României proprietatea publică aparține statului și unităților sale administrativ – teritoriale.

Bunurile din proprietatea publică în care intră în principiu bogățiile de orice natură ale subsolului, căile de comunicație, spațiul aerian, apele cu potențial energetic valorificabil și alte resurse naturale au caracter inalienabil (nu pot fi înstrăinate decât în condițiile legii). Ca urmare pot fi date în administrarea regiilor autonome ori a instituțiilor publice sau pot fi închiriate respectiv concesionate.

Din dispozițiile art. 1 alin 2 ale legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului rezultă că și regiile autonome au calitatea de comerciant fiind supuse obligației de înmatriculare.

Argumentele juridice menționate conduc la concluzia că regiile autonome au calitatea de comercianți persoane juridice de interes național sau local.

Calitatea de comerciant a regiilor autonome se dobândește din momentul înființării acestora prin hotărâre a guvernului sau prin decizia organului administrației publice locale în funcție de interesul național sau local al activității comerciale desfășurate.

Proba calității de comerciant a regiilor autonome se poate face prin dovedirea înființării lor în condițiile legii și copia certificatului de înmatriculare în registrul comerțului.

Încetarea calității de comerciant a regiilor autonome rezultă din actul administrativ de desființare, de transformare în companie sau societate națională ori, după caz de dizolvare și lichidare. Proba încetării calității de comerciant în toate aceste cazuri se face prin dovada radierii din registrul comerțului.

2.3. Organizațiile cooperatiste

În baza unor legi proprii de organizare și funcționare în țara noastră funcționează pe principiul liberei asocieri cooperative meșteșugărești, cooperative de consum și de credit care în mediul urban sau rural desfășoară diferite activități de producție și desfacere de mărfuri, de prestații servicii cu o gamă foarte largă de operațiuni. Toate aceste activități au un caracter comercial deoarece urmăresc realizarea de profit.

De asemenea potrivit art. 1 alin 1 și 2 din Legea nr. 36/1990 privind registrul comerțului, organizațiile cooperatiste sunt enumerate printre comercianții persoane juridice care au obligația înmatriculării și efectuării de mențiuni.

Prin actele normative de organizare și funcționare, precum și din obligația specifică de publicitate din registrul comerțului rezultă că în cazul organizațiilor cooperatiste calitatea de comerciant se dobândește prin actul de înființare și libera asociere a membrilor cooperatori și se probează prin copia certificată de pe înmatricularea efectuată în această formă de evidență a comercianților.

Încetarea calității de comerciant rezultă din desființarea organizației cooperatiste și radierea din registrul comerțului.

2.4. Asociațiile și fundațiile datorită scopului pentru care au fost înființate de a desfășura anumite activități dezinteresate de natură culturală, sportivă, artistică, medicală, caritabilă și altele care nu urmăresc obținerea unui profit sunt persoane juridice civile.

În aceste cazuri raporturile juridice rezultate din săvârșirea unor fapte de comerț la care participă asociațiile și fundațiile sunt reglementate de legile comerciale, dar și prin aceasta persoanele juridice respective nu devin comercianți. Spre exemplu sunt supuse normelor juridice comerciale activitățile desfășurate de o societate comercială de producție de desfacere a mărfurilor sau de prestări servicii din care se realizează anumite venituri necesare activității asociației sau fundației, precum și diferite facilități sau prestații destinate membrilor acestor organizații civile.

CAPITOLUL IV

Auxiliarii comercianților

1.Noțiuni generale

În realizarea activității lor ,comercianții cooperează cu anumite persoane care , fie le reprezintă interesele ,fie le facilitează efectuarea unor operațiuni comerciale.

Astfel, există anumite persoane prin intermediul cărora comercianții încheie actele juridice comerciale. Aceste persoane se află în raporturi juridice de muncă cu comercianții și sunt retribuite de către aceștia. Întrucât ele depind de comercianți, doctrina le numește auxiliari dependenți. Potrivit Codului comercial, din această categorie fac parte : prepușii, comișii pentru negoț și comișii călători pentru negoț.

Există însă alte persoane care ajută pe comercianți în activitatea lor. Aceste persoane au calitatea de comerciant și, deci, sunt independente de comercianții cu care cooperează. De aceea ele sunt denumite auxiliari autonomi. În această categorie intră: mijlocitorii și agenții comerciali.

Activitatea desfășurată de auxiliarii comercianților implică anumite raporturi de reprezentare între comercianți și auxiliarii lor.

2.Prepușii comercianților

2.1.Noțiunea de prepus

Potrivit art.392 C. com..,: ”Prepus este acela care este însărcinat cu comerțul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc”. Prepusul comerciantului se deosebește de oricare alt reprezentant prin sfera activității si prin locul unde aceasta se desfășoară. Prepusul substituie pe comerciant la locul comerțului; el aste, așa cum s-a spus, un alter ego al comerciantului.În toate cazurile ,calitatea de prepus are la bază contractul de muncă dintre comerciant și prepus. Prepusul este dependent de comerciant; el este salariatul acestuia. Pe raportul juridic de muncă se grefează calitatea prepusului de reprezentant al comerciantului.

3.Comișii pentru negoț

3.1.Noțiunea de comiși pentru negoț

Potrivit art. 404 C.com., comișii pentru negoț sunt prepușii pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor. Deși legea îi denumește prepuși, comișii pentru negoț nu au calitatea de prepus, în sensul precizat anterior. Comișii pentru negoț sunt salariați ai comerciantului, care îl ajută pe acesta, în interiorul localului, în desfășurarea activității și sub supravegherea comerciantului.

Un comerciant poate avea mai mulți salariați care desfășoară o activitate pentru comerciant, dar nu toți aceștia au calitatea de comiși pentru negoț. Această calitate o au numai acei salariați care sunt destinați să intre în raporturi juridice cu clientela.

Cu toate că art. 404 C.com.se referă numai la comișii însărcinați cu vânzarea cu amănuntul a mărfurilor în localul comerciantului, totuși, calitatea de comiși pentru negoț o pot avea și alte persoane, care au calitatea de salriați ai comerciantului și îndeplinesc alte operațiuni specifice obiectului comerțului.

3.2.Puterile comișilor pentru negoț.

Comișii pentru negoț sunt reprezentanți ai comerciantului, motiv pentru care legea îi denumește impropriu prepuși. Calitatea de reprezentant a comișilor pentru negoț rezultă din împuternicirea expresă sau tacită a comerciantului ori din natura funcției îndeplinite. Puterile acestor reprezentanți sunt limitate; ei încheie afaceri comerciale și îl reprezintă pe comerciant numai în localul în care acesta își desfășoară activitatea. Așa cum prevede legea, ei au dreptul ca, în locul unde exercită comerțul, să încheie și să execute contracte comerciale; în schimbul lucrului vândut, ei pot cere și încasa prețul lucrului, putând da chitanță valabilă în numele patronului lor.

Întrucât puterile comișilor pentru negoț privesc numai operațiunile realizate în localul unde își desfășoară activitatea, înseamnă că pentru operațiunile exterioare localului, ei au nevoie de o împuternicire specială din partea comerciantului. În acest sens art. 404. C.com. prevede că „afară din magazin ei nu pot cere plata creanțelor patronului fără autorizație specială.”

Doctrina consideră însă că dacă operațiunea s-a realizat în localul unde se desfășoară comerțul, dar predarea lucrului s-a făcut la domiciliul clientului, comisul pentru negoț poate cere și încasa prețul la locul predării bunului. El este prezumat a avea dreptul de a cere plata.

4.Comișii călători pentru negoț

4.1.Noțiunea de comiși călători pentru negoț

Alți auxiliari ai comercianților sunt comișii călători pentru negoț, denumiși și comiși voiajori sau voiajori comerciali. Comișii călători pentru negoț sunt și ei salariați ai comerciantului, fiind retribuiți cu un salariu fix sau cu un comision pentru fiecare afacere încheiată.

Spre deosebire de comișii pentru negoț, a căror activitate se desfășoară în locul unde se exercită comerțul patronului, activitatea comișilor călători pentru negoț se desfășoară în afara acestui loc, în alte localități, de obicei stabilite de comerciant. Deci, pe când comișii pentru negoț așteaptă clientela , comișii călători pentru negoț, așa cum rezultă și din denumirea lor, călătoresc în alte localități pentru a găsi această clientelă.

4.2.Puterile comișilor călători pentru negoț

Potrivit art. 402 C.com., comerciantul însărcinează pe comișii călători pentru negoț „să trateze sau să facă operațiuni de ale comerțului său”.

Cum se poate observa însărcinarea dată de comerciant poate avea un obiect diferit: să trateze afaceri comerciale sau să facă operațiuni comerciale.În funcție de obiectul însărcinării se stabilesc puterile comișilor călători.

Însărcinarea de „a trata operațiuni comerciale” înseamnă numai împuternicirea de a căuta si găsi clienți, de colecta oferte sau comenzi, care urmează să fie apreciate ulterior de către comerciant și, eventual, să fie materializate în raporturi contractuale. Deci, în acest caz, comișii călători pentru negoț au calitatea de mandatari fără putere de reprezentare; ei sunt simpli aducători de oferte sau comenzi.

Însărcinarea de „a face operațiuni comerciale” implică existența unei puteri de reprezentare. În acest caz, comișii călători pentru negoț sunt reprezentați și, în această calitate, ei încheie acte juridice în numele și pe seama comerciantului. Art. 403 C.com. prevede că, în acest caz, sunt aplicabile dispozițiile art.396 C.com. referitoare la prepuși.

Cât privește forma actului care conferă puterile comișilor călători pentru negoț, art. 402 C.com prevede că însărcinarea poate rezulta din circulare, avize, scrisori și alte asemenea documente ale comerciantului. Aceste înscrisuri pot determina întinderea puterilor comișilor călători pentru negoț și chiar precizarea unor restricții privind localitățile unde aceștia își vor desfășura activitatea sau condițiile de încheiere a actelor juridice. Se înțelege că, în aceste cazuri, comerciantul va fi angajat prin actele juridice ale comișilor călători pentru negoț numai în limita puterilor conferite.

Comișii călători pentru negoț trebuie să aducă la cunoștință terților la încheierea actelor juridice despre calitatea lor de reprezentanți ai comerciantului. Potrivit legii, comișii călători pentru negoț nu pot să semneze cu mențiunea „prin procură”, ci numai să arate numele patronului lor.

În cazul când nu aduc la cunoștință calitatea lor de reprezentanți, comișii călători pentru negoț se obligă personal față de terți.

5.Mijlocitorii

5.1.Precizări prealabile

În activitatea comercială, un anumit rol îl au mijlocitorii, cunoscuți și sub denumirea de samsari sau misiți.

Trebuie arătat că, deși C.com. consacră activitatea de mijlocire printre faptele de comerț (art.3, pct.12), totuși, el nu reglementează condiția juridică a mijlocitorului și nici contractul de mijlocire. În absența unor dispoziții legale, își vor găsi aplicarea principiile generale ale dreptului comercial și dreptului civil.

5.2.Activitatea mijlocitorilor

Mijlocirea este o activitate prin care o persoană denumită mijlocitor, urmărește să pună față în față două persoane care vor să încheie o afacere și, grație diligențelor sale, să le determine să încheie contractul avut în vedere.

Activitatea mijlocitorului are la bază contractul de mijlocire intervenit între părți și mijlocitor ori numai una dintre ele. Un atare contract se bazează pe însărcinarea dată mijlocitorului sau acceptarea de către părți a demersurilor mijlocitorului.

Dacă, ca urmare a activității depuse de mijlocitor, părțile încheie contractul avut în vedere, mijlocitorul are dreptul la o remunerație, de la ambele părți ori numai de la una dintre ele, după caz. Dreptul la remunerație se naște numai dacă părțile au încheiat contractul, iar încheierea lui este rezultatul diligențelor mijlocitorului.

În cazul în care tratativele purtate de mijlocitor cu părțile se întrerup și contractul avut în vedere nu se încheie, mijlocitorul nu are drept la remunerație. Jurisprudența a considerat, totuși, că mijlocitorul are drept la remunerație, dacă părțile simulează întreruperea tratativelor și ulterior încheie contractul.

5.3.Poziția juridică a mijlocitorului

Mijlocitorul nu este reprezentant al părților; el nu are putere de reprezentare pentru a încheia acte juridice în numele și pe seama părților. Activitatea mijlocitorului de bazează pe contractul de mijlocire. Acest contract nu este un contract de muncă, ci un contact de prestații de servicii. Însă prin desfășurarea unor activități de mijlocire cu caracter profesional privind operațiuni considerate de lege fapte de comerț, mijlocitorul devine comerciant (art.7, C.com.). În acest caz, mijlocitorului îi revin toate obligațiile profesionale ale comercianților.

5.4.Mijlocirea în operațiunile imobiliare

Activitatea de mijlocire în actele juridice care au ca obiect bunurile imobile a fost reglementată prin O.G.nr.3/2000 privind organizarea activității agenților imobiliari.O.G.nr.3/2000 a fost respinsă prin legea nr.581/2003. Aceasta înseamnă că, în prezent, activitatea de mijlocire în operațiunile imobiliare este supusă regulilor generale privind mijlocirea în activitatea comercială.

6.Agenții comerciali permanenți

6.1.Precizări prealabile

În activitatea de intermediere comercială un anumit rol l-a avut o categorie de auxiliari denumită agenți de comerț. Deși importantă, această activitate nu a fost reglementată de C.com. În absența unei reglementări legale, condiția juridică a agenților comerciali a fost definită pe baza principiilor generale ale intermedierii comerciale și dispozițiilor art.402 C.com. referitoare la comișii călători pentru negoț.

Prin legea nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți s-a reglementat statutul juridic al acestei categorii de „profesioniști” în activitatea de intermediere comercială. Această reglementare a fost adoptată, atât pentru a acoperi un gol legislativ resimțit de multă vreme, cât și pentru a asigura armonizarea legislației românești cu cea a UE.

6.2.Noțiunea de agent comercial permanent

Potrivit legii 509/2002, agentul comercial permanent este un comerciant persoană fizică sau persoană juridică, care, în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic să negocieze sau să negocieze și să încheie afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, în schimbul unei remunerații.

Din definiție rezultă elementele esențiale ale statutului agentului comerciant permanent. Agentul este un comerciant, adică săvârșește fapte de comerț de intermediere, cu caracter profesional. Agentul este un intermediar independent; el nu este un prepus al comitentului. Raporturile dintre agent și comitent se stabilesc prin contractul de agenție.

Agentul este împuternicit în mod statornic să negocieze ori să negocieze și să încheie afaceri comerciale ale comitentului.

6.3.Puterile agentului comercial permanent

Potrivit art.1 alin.2 din legea 509/2002, agentul comercial permanent este împuternicit de comitent să negocieze sau să negocieze și să încheie afaceri în numele și pe seama comitentului.

În primul caz, este împuternicit să negocieze cu terții condițiile unor contracte, urmând ca acestea să fie încheiate în mod direct între comitent și terți (mandat fără reprezentare).

În al doilea caz, agentul este împuternicit să negocieze și să încheie contracte cu terții în numele și pe seama comitentului (mandat cu reprezentare).

Pentru operațiunile încheiate prin intermediul său, agentul are dreptul la o remunerație din partea comitentului. Acest drept este condiționat însă de executarea obligațiilor din contractele intermediate.

BIBLIOGRAFIE

Cursuri și tratate:

St. D. Cărpenaru – „Drept com. Român”, Ed. All Beck, București, 2002

St. D. Cărpenaru – „Drept com. Român”, Ed. All Beck, București, 2004

Emanoil Munteanu – „Drept Comercial Român”, Ed. Silvy, București, 2001

I. L. Georgescu – „Drept com. Român”, vol. I, Ed. All Beck, București 2000 (Ed. Socec, Buc 1946)

E. Cârcci – „Drept com. Român”, Ed. All Beck 2000

V. Pătulea, C. Turianu – „Curs de drept comercial român”, Ed. All Beck, București 2000

I. Turcu – „Teoria și practica dreptului comercial român”, Ed. Lumina Lex, București 1998, vol. I

S. Angeni, M. Volonviu, C. Stoica, M. G. Lostun – „Drept Comercial”, ed. 2 Ed. Oscar Print, București 2001

Vasile Pătulea, Cornel Turuianu – „Elemente de drept Comercial”, Ed. „Edit Press – Mihaela S.R.L.”, București 1996

Smaranda Angheni, „Drept Comercial”, Ed. Oscar Print, București 1997

T. Prescure, „Registrul Comerțului”, Ed. All Beck 2001

P. Demetrescu, „Întreprinderile comerciale”, Ed. Lumina Lex, București 2000

Stanciu D. Cărpenaru, „Regimul juridic al comercianților”, Ed. All Beck, București 2001, pag. 11

I. N. Fințescu, „Curs de Drept Comercial”, București 1929, p. 60

Octavian Căpățână – „Societățile Comerciale”, ed. a II – a, Ed. Lumina Lex, București 1996

Y. Guyon – „Droits des affaires”, vol. I, 8éme edition, Economica, Paris 1994

Et. C. Perrechoud – „Introduction au droit comercial des Etats – Units”, Schulthecs Polygraphisher, Zürich, 1990

G. Ripert, Rene Rublot – „Traite de droit commercial”, vol. I, 13éme édition, 1988

R. Rodiére, R. Houin – „Droit commercial”, vol. I, Dalos, Paris 1970

ACTE NORMATIVE:

Constituția României – art. 411 și art. 134 – 135

Codul Comercial Român

Codul Familiei art. 152 – 155

Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului

Legea nr. 82/2003 privind procedura reorganizării juridiciare și a falimentului publicată în M. Of. nr. 194 din 26 martie 2003

Legea nr. 31/1990 privind constituirea societăților comerciale

Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003

Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în M. Of. nr. 529 din 19 iulie 2002

Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice și a asociațiilor familiale care desfășoară activități economice în mod independent, publicată în M. Of. nr. 576 din 29 iunie 2004

Legea nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți

Legea nr. 12/1990 modificată și completată prin Legea nr. 42/1991 privind protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite

O.U.G. nr. 75/2004

Legea 64/1995 privind falimentul republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004

O.U.G. nr. 99/2000, publicată în M. Of. nr. 424 din 1 sept. 2000

O.U.G. nr. 130/2000, publicată în M. Of. nr. 431 din 2 septembrie 2000 devenită prin promulgare Legea nr. 51/2003 privind regimul juridic al contractelor la distanță, publicată în M. Of. nr. 57 din 31 ianuarie 2003

ARTICOLE:

Revista „Dreptul”, nr. 9/1991, p. 40 – 41, art. „Contractul de concesiune”

Revista „Dreptul” nr. 2/1994, pag. 42, art. „Conceptul de asociat unic al unei societăți cu răspundere limitată”

Revista de Drept Comercial, nr. 5/1994, pag. 57 – 59, art. „Societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat”

Revista de Drept Comercial nr. 2/1995, p. 53, art. „Autorizațiile de funcționare pentru organizarea și desfășurarea activităților economice pe baza liberei inițiative”

Revista de Drept Comercial, nr. 9/2001, pag. 68, art. „Bazele economice și juridice ale EURO”

Revista „Convorbiri notariale” nr. 1/2002, p. 23, art. „Autentificarea actelor necesare societăților comerciale”

Revista „Activitatea Uniunii Notarilor Publici” nr. 5/2002, supliment la Buletinul Uniunii Notarilor Publici din România, pag. 12, art. „Propuneri formulate de președintele de onoare al Uniunii Notarilor Publici”

Revista de Drept Comercial, nr. 1/2003, p. 80, art. „Aspecte controversate în noua reglementare privind întărirea disciplinei contractuale”

Revista de Drept Comercial, nr. 9/2003, p. 72, art. „Unele considerații privind recentele evoluții legislative ale conceptului de comerciant – persoană fizică”