Asistenta Juridica Si Reprezentarea In Procesul Penal

CUPRINS

=== Asistenta Juridica si Reprezentarea In Procesul Penal ===

CUPRINS

AVANT PROPOS

Dacă cele afirmate într-un proces penal nu s-ar raporta la probe obiective, ci s-ar reduce la impresionabilitatea judecătorilor prin tehnica oratoriei, nu ar putea conduce decât la drame iremediabile.

Elocvent este procesul lui Socrate zugrăvit cu acuratețe în cele două versiuni aparținând una lui Platon iar cealaltă lui Xenofon.

„Apărarea” lui Socrate debutează printr-o ironie: „Ce înrâurire au avut acuzatorii mei asupra voastră, nu știu cetățeni ai Atenei, eu, cel puțin, ascultându-i era cât pe ce să nu mă mai recunosc, atât de convingătoare erau cuvintele lor; totuși, la drept vorbind, ei n-au spus nimic adevărat”.

De asemenea, Socrate le precizează judecătorilor săi că este într-adevăr un „vorbitor grozav”, dacă prin acesta se înțelege un vorbitor capabil să spună adevărul; că nu retorică le va oferi, ci cuvinte adevărate; că nu părerea contează, ci dreptatea.

Concluzionând, putem spune că puterea convingerii vine din puterea argumentării generată de pregătirea totală pe care trebuie să o aibă apărătorul, completată și potențată de vocația sa pentru adevăr.

Pornind de la caracterul obiectiv al adevărului, trebuie spus că și sentința sau decizia dată de instanța de judecată cu privire la o situație existentă se bazează pe fapte obiective. De aceea, una din regulile activității de justiție este aceea că în acest domeniu trebuie să se lucreze pe baza faptelor și să se evite presupunerile, care pot duce ușor la erori. În aceste sens încheierile de ședință, minutele, hotărârile trebuie să fie precise, riguroase și corecte, ele nu pot fi luate pe baza unor date, informații trunchiate, a unor fragmente de adevăr, ci este necesară o bogată documentare a cauzei, închegată într-un concept bine conturat sub raport probatoriu.

Până la redactarea hotărârii, intervențiile procurorului, discursurile avocaților, expertului convocat – sunt doar ipoteze, propuneri de soluții ale cauzei care pot influența – e adevărat, uneori decisiv – soluția judecătorească, în care se îmbină descripția (adevărul unilateral), evaluarea (valabilitatea juridică) și normativitatea (realitatea juridică impusă, care trebuie să fie așa, în vederea repunerii în ordinea juridică legală). Un alt fapt demn de remarcat este acela că formula consacrată în drept pentru calificarea unei hotărâri nu conține termenii „adevăr”, „adevărată”, ea fiind următoarea: „hotărârea este temeinică și legală”, vizând realitatea de fapt („temenică”) și respectiv, realitatea de drept („legală”). Și dacă, în susținerea soluției sale, judecătorul este ținut de probe, în ceea ce îi privește, avocații exprimă opinii (ori o opinie nu are valoare de adevăr indiferent de opinant).

Pentru a li se considera valoarea de adevăr, propozițiile juridice trebuie să aibe un semnificat, să se refere la ceva exterior lor în chip univoc, iar limbajul în care se formulează să denumească acel ceva. Instanța de judecată verifică, adică supune testelor prevăzute de lege acel „ceva” (situația de fapt) iar propozițiile ei concluzive sunt adevărate cu autoritatea lucrului judecat.

Deosebit de elocvente în materia avocaturii sunt părerile de valoare ale unor juriști, exprimate în revista „Dreptul”.

Astfel, Eugen Petit: „Este greșită ideea despre exercițiul nobilei profesiuni, crezând că avocatul urmează să apere numai pe acei despre dreptatea cauzei cărora ei sunt convinși…

Așa-zisa deosebire între cauzele drepte și cauzele pierdute nu există și nu poate să existe față de avocat. Pentru dânsul toate cauzele trebuie să fie privite prin prisma interesului clientului care l-a ales, făcând apărarea lui în acest sens, însă cu cea mai perfectă probitate profesională…

Oricine socoate că are dreptate trebuie să și-o valorifice cu ajutorul avocaților. Numai judecătorii îi vor spune dacă el greșește sau nu. Acestora însă urmează a li se prezenta cauza în formele legale, curățită de tot ce este inutil rezolvării ei. Judecătorul nu are timpul necesar și nici menirea lui nu este de a lămuri pretențiile reclamantului, încadrându-le el în formula unei probleme juridice. Rolul acesta incumbă avocatului…

Marii avocați stăpâni pe acțiunile lor, care știu să se disciplineze, care știu gândi, care au puterea gândirii care ne ferește de a greși și de a falsifica, își pun convingerea, și știința, și conștiința, și sufletul lor în pledoariile ce fac”.

Henri Robert: „Cei mai mari criminali nu pot face rușine avocatului demn de acest nume”.

CAPITOLUL I . NECESITATEA APĂRĂRII INDIVIDULUI

SECȚIUNEA 1 . FUNDAMENT, NOȚIUNI GENERATOARE,

CORELAȚII

Dintre valorile care exprimă o caracteristică intrinsecă a procesului dezvoltării umane – și anume – relația obiectivă dintre politic, juridic și moral, se înscrie la loc de frunte aceea de ECHITATE.

În măsura în care reflectă o realitate complexă și urmărește, în același timp, ca principiu, realizarea unor interese diferite ale claselor și orânduirilor, sistemelor politice deosebite, acest concept este susceptibil de interpretări și aplicări divergente. Aceasta a impus definirea lui, în funcție de determinarea socială și finalitatea politică, ca o sarcină științifică primordială, cu atât mai actuală cu cât ECHITATEA a devenit valoarea și principiul care reglementează construcția societății.

Definițiile date echității în literatura filosofică și juridică se bazează, pe bună dreptate, pe relația sa necesară cu DREPTATEA.

Astfel, pentru literatura românească de specialitate :

Vasile Popescu – definește echitatea socială ca ,,o noțiune prin care oamenii își exprimă concepția și idealul lor despre dreptatea socială…”

Ioan Grigoraș – este de părere că ,,trebuie să se realizeze principiile echității umane …ținând seama de legătura dialectică dintre interesele generale … ale membrilor societății și intereselor lor sociale …”

Gheorghe Epure – ,,dreptatea exprimă cerința reglementării relațiilor sociale în totalitatea lor, prin prisma valorii sociale și a aportului concret al claselor, păturilor, indivizilor respectivei societăți la viața socială…”

De asemenea, în concepția cercetătoarei românce, Liubomira Miros, pornind de la Hegel, ,,DREPTATEA este valoarea care reflectă și satisface necesitatea de a asigura ordinea necesară producerii, distribuirii și administrării obiectelor și valorilor capabile să satisfacă trebuințele existente, ca și necesitatea asigurării reciprocității mutuale a sentimentelor morale, ca mijloc de satisfacere a trebuințelor spirituale”.

De fapt, noțiunea de dreptate se exprimă în sistemul de drepturi și obligații care conturează subordonarea interesului individual față de cel general, față de ordinea socială și de stat.

În ,,Etica nicomachică”, Aristotel stabilește raportul dintre dreptate și echitate considerând că ,,în sens absolut, ele nu sunt nici același lucru, nici lucruri diverse ca gen”, deoarece ,,echitabilul este dreptul, dar nu după lege, ci este corectarea și suplimentarea dreptului legal“, natura ECHITĂȚII constând tocmai în faptul de ,,a completa legea acolo unde ea este insuficientă din cauza exprimării sale în termeni generali”.

Tot Aristotel este cel care revine în "Retorica" concluzionând că ,,echitatea pare să fie dreptul, dar este dreptul care depășește legea scrisă“.

Orice sistem de drept cunoaște, indiferent de vechime, conceptul de dreptate – confundat uneori cu legea ca expresie generică, pentru legalitate, alteori păstrând sensul de înclinație a spiritului spre echitate. Aceasta din urmă o putem cataloga ca sensibilitate la adevăr, prețuirea interioară a demnității, fructul conviețuirii într-o societate civilizată ori ca element funcțional al culturii juridice.

În multe situații motivarea juridică nu se raportează la norme de drept ci se face referire la un principiu de drept, a cărui valoare nu este contestată, funcționând ca o axiomă matematică.

Această modalitate se formează prin intermediul CONȘTIINȚEI JURIDICE.

Încă din antichitate, romanii puneau mare bază pe observație și experiment, nefiind de mirare că marele jurisconsult Paul conchide: ,,Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod ex regula fiat”.

Un urmaș al acestuia, italianul S. Romano, sub titlul ,,Principio di equita”, în Enciclopedia di Dirito, era de părere că ,,ECHITATEA exprimă însăși istoricitatea dreptului, devenirea sa concretă și istorică…”

Belgianul Ch. Perleman consideră că echitatea ,,constă într-o tendință de a nu trata într-un mod prea inegal existențele care fac parte din aceeași categorie esențială”, pentru ca mai târziu să remarce caracterul ei nonformal și faptul că apelul la echitate intervine mai frecvent în epocile de tranziție, de răsturnări economice și culturale, în care o anumită scară de valori este înlocuită cu alta.

Putem sintetiza că, echitatea surprinde acea paletă de factori sociali de care legiuitorul ține seama în emanarea legii și la care se raportează judecătorul, în mod direct, redimensionând tendințe și traducând principii de drept.

Din cele mai vechi timpuri JUSTIȚIA s-a impus ca o funcție de judecare a proceselor generate de încălcarea legilor. Astfel, statul de drept devenind de neconceput fără aceasta, lipsa ei însemnând arbitrariu și nedreptate.

Pe considerentul că viața socială trebuie să se deruleze potrivit legilor, se materializează necesitatea existenței unei asemenea puteri care să le cunoască, să le poată interpreta și aplica concret atunci când aceste legi sunt încălcate, ori când drepturile și libertățile cetățenilor sunt periclitate sau neglijate.

Justiția poate fi privită sub două aspecte :

Ca sistem al organelor judecătorești și ca activitate desfășurată de aceste organe;

Atât sub aspectul său organizatoric cât și funcțional, prin înscrierea în Constituție a normelor care evocă această autoritate, în mod firesc, datorită faptului că ea, Justiția, reprezintă modalitatea în care se manifestă în mecanismul statal puterea judecătorească.

În ce privește JUSTIȚIA PENALĂ, este nevoie de intervenția sa pentru a se ajunge la sancționarea infractorului, în sensul condamnării sale de către instanța competentă, pe baza unei judecăți. Reacția socială față de infracțiune este esențial judiciară, este chibzuită și are caracter normativ; nu este instinctivă și nici arbitrară.

Orice organizare statală presupune existența unor reguli de conduită, care alcătuiesc ordinea de drept în acel stat și în baza cărora se desfășoară întreaga viață socială. În principiu, ordinea de drept se realizează pe două căi: prin conformare și prin constrângere. Prima modalitate nu ridică probleme deosebite, în schimb, cea de-a doua impune din partea organismelor abilitate ale statului o atenție deosebită sub aspectul corectei aplicări a normelor coercitive.

În multitudinea de încălcări ale regulilor de conduită stabilite prin lege, un loc aparte îl ocupă încălcarea legii penale, adică infracțiunea.

Încălcarea legii penale, săvârșirea unei infracțiuni cu vinovăție, duce la nașterea unui raport juridic concret de drept penal (raport de conflict) în baza căruia statul are dreptul de a trage la răspundere penală pe făptuitor, iar acesta este obligat să suporte consecințele faptei sale.

Dar pentru ca tragerea la răspundere penală a făptuitorului să poată fi materializată în sancțiunea prevăzută de lege, este nevoie de organisme specializate ale statului care să realizeze activitatea de soluționare a conflictului ivit între stat și infractor. Trecerea raportului juridic de drept penal în sarcina organismelor specializate, în vederea tragerii la răspundere penală a făptuitorului pe calea justiției într-un proces penal, dă naștere la un alt raport juridic și anume, raportul juridic de drept procesual penal, care se desfășoară între subiecții procesului penal, fiecare cu drepturile și obligațiile ce decurg din această calitate. Importanța deosebită pe care o are pentru înfăptuirea justiției, modul în care este soluționat raportul de drept procesual penal, derivă și din faptul că legea fundamentală în stat face referire la acest lucru, precizând că justiția se realizează prin Curtea Supremă de Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege și se înfăptuiește în numele legii.

Din punct de vedere al accesului la justiție, acesta trebuie să fie în cel mai înalt grad la îndemâna celor interesați, lucru consfințit de prevederile art. 21 din Constituție, unde se arată că: ,,orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, libertăților și intereselor sale legitime. Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.” Accesul neîngrădit la justiție a oricărei persoane pentru apărarea intereselor sale legitime, trebuie înțeles în sensul că legea fundamentală și celelalte legi nu apără și nu garantează orice interese, ci numai pe acelea care se întemeiază pe drept.

Legea nr. 92 din 13 august 1992, republicată, privind organizarea judecătorească, vine să completeze această idee prin dispozițiile art. 2 alin. 2, potrivit cărora, instanțele judecătorești înfăptuiesc justiția în scopul apărării și realizării drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor, precum și a celorlalte drepturi și interese legitime deduse judecății.

Justiția se înfăptuiește în numele legii de către judecători care sunt independenți și se supun numai legii.

Altfel, putem spune că – prin tragerea la răspundere penală a făptuitorului prin organisme specializate ale statului, prin existența prevederilor constituționale, și nu numai, ce consfințesc accesul neîngrădit la justiție prin afirmarea de garanții concrete, prin interpretarea și aplicarea legilor – se realizează dezideratul social general acela de a se face DREPTATE.

SECȚIUNEA 2. PRINCIPII PROCESUAL PENALE FUNDAMENTALE, DREPTURI ȘI GARANȚII DE REALIZARE

2. 1. LEGALITATEA PROCESULUI PENAL

Principiilor ,,nullum crimen sine lege “și „nulla poena sine lege“, care semnifică legalitatea incriminărilor și legalitatea pedepselor în dreptul penal, le corespunde în procedură principiul ,,nulla justitia sine lege”, adică, nu există justiție în afara legii. Principiul legalității procesului penal este o transpunere în plan particular a principiului general al legalității consacrat în art. 51 din Constituție, unde se arată: ,,Respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie “.

Consacrat ca o regulă de bază a procesului penal, în art. 2 alin. 1 se arată că procesul penal se desfășoară atât în cursul urmăririi penale cât și în cursul judecății, potrivit dispozițiilor prevăzute de lege.

De asemenea, Legea nr. 92/1992, prin care s-a demarat înfăptuirea unei reforme a justiției, instituie necesitatea respectării legii în activitatea judecătorească. Între cerințele principiului legalității procesului penal se înscrie și aceea ca activitatea procesual penală să se desfășoare de către organele judiciare. De asemenea, legalitatea procesului penal impune respectarea întocmai, de către organele judiciare, a competenței pe care o au, precum și respectarea și asigurarea exercițiului drepturilor procesuale ale părților în vederea soluționării concrete a cauzelor penale. Principiul legalității procesului penal este dublat de numeroase garanții: astfel, ori de câte ori legea nu a fost respectată cu ocazia dispunerii vreunui act procesual sau cu ocazia realizării vreunui act procedural, există posibilitatea anulării lui (art. 197, alin. 1 Cod proc. pen.), iar când vătămarea procesuală este de neînlăturat, nulitatea capătă caracter absolut (art. 197 alin. 2 Cod proc. pen.).

Alături de sancțiunile procedural penale aplicabile actelor procesuale și procedurale care au luat ființă prin încălcarea legii, există și o suită de sancțiuni aplicabile persoanelor care au încălcat legea cu ocazia desfășurării activităților procesual penale. În vederea consolidării principiului legalității în procesul penal, alături de sancțiunile procedurale, sancțiunile cu caracter administrativ, civil sau penal, ce își găsesc aplicarea în funcție de încălcarea legii, sunt reglementate numeroase posibilități de control sistematic și eficient prin care pot fi descoperite și înlăturate actele procesuale și procedurale nelegale. Astfel, întreaga activitate de urmărire penală este supravegheată de procuror (art. 216 -220 Cod proc. pen.), iar în conținutul acestei supravegheri, controlul respectării legii de către organele de cercetare penală ocupă un loc primordial (art. 216 alin. 1, art. 218 alin. 1 Cod proc. pen).

În acest sens, în art. 218 alin. 1, modificat prin Legea nr. 45/1993, se arată că procurorul conduce și controlează activitatea de cercetare penală a Poliției și a altor organe și supraveghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispozițiilor legale. De asemenea, instanța de judecată are, potrivit legii, posibilitatea verificării legalității activității de urmărire penală. La rândul ei, activitatea instanței de judecată este controlată de către instanța ierarhic superioară, care, în cazul în care constată că hotărârea judecătorească este nelegală și netemeinică, o casează, urmând a fi desfășurată o nouă judecată în condițiile prevăzute de lege.

2. 2. PREZUMȚIA DE NEVINOVĂȚIE

Prezumția de nevinovăție și-a câștigat autonomia în secolul XVIII, pentru prima dată ea fiind proclamată de Constituția S.U.A. și apoi în Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului, din 1789. Mai târziu simțindu-se nevoia consacrării acestei prezumții prin documente cu caracter internațional, ea a fost înscrisă în art. 11 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U., la 10 decembrie 1948, făcându-se, în același timp, recomandarea ca legislațiile naționale ale statelor să insereze în dispozițiile lor norme privind prezumția de nevinovăție. Prezumția de nevinovăție este înscrisă ca principiu fundamental în legislațiile unor state, iar în legislația noastră este înscrisă în cadrul Titlului III din Cod. proc. pen. – (probele și mijloacele de probă), în art. 66.

Potrivit acestui articol: ,,învinuitul sau inculpatul nu este obligat să probeze nevinovăția sa. În cazul în care există probe de vinovăție, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie “.

În procesul inchizitorial, simpla învinuire presupunea vinovăția învinuitului, permițându-se numai uneori să-și dovedească nevinovăția. Există și în prezent legislații în care învinuitul trebuie să-și probeze nevinovăția (Cod. proc. pen. al Greciei).

Prezumția de nevinovăție presupune :

Garantarea protecției persoanelor în procesul penal împotriva arbitrariului în stabilirea vinovăției și tragerii la răspundere penală. Prezumția de nevinovăție presupune că în lipsa probelor de vinovăție nici o persoană nu poate fi trimisă în judecată și condamnată. Constituie, totodată, baza dreptului la apărare și a celorlalte drepturi procesuale pe care legea le acordă învinuitului sau inculpatului. Prezumția de nevinovăție nu înseamnă că se acordă girul de onestitate persoanelor cercetate. Este vorba numai de garanția judiciară că nimeni nu va fi tras la răspundere penală și sancționat discreționar. Fiecare organ judiciar care contribuie la soluționarea cauzei va trebui să plece de la această prezumție și să aibă în vedere că orice dubiu profită inculpatului (in dubio pro reo).

Se află la baza tuturor garanțiilor procesuale legate de protecția persoanei în procesul penal. Învinuitul sau inculpatul nu trebuie să fie pus în inferioritate față de organele judiciare sau părți, ci pe poziție de egalitate.

Prezumția de nevinovăție este strâns legată de aflarea adevărului și dovedirea împrejurărilor de fapt, astfel ca vinovăția să fie stabilită cu certitudine. Dacă se dovedește vinovăția, prezumția va fi înlăturată și se va aplica sancțiunea prevăzută de lege (represiunea dreaptă).

Pentru că prin funcționalitatea și prin semnificația ei, prezumția de nevinovăție iradiază în întreaga desfășurare a procesului penal, importanța ei depășind domeniul probelor, se impune reevaluarea și consacrarea ei ca regulă de bază în întregul proces penal. Acest lucru s-a realizat prin actual Constituție a României care, în art. 23 pct. 8, a consacrat expres faptul că, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată.

Se observă o aparentă neconcordanță între dispozițiile constituționale și cele ale art. 6 paragraf 2 din C.E.D.O. (,,orice persoană acuzată de o infracțiune este prezumată a fi nevinovată până ce vinovăția sa va fi legal stabilită”), în sensul că prezumția de nevinovăție pare a subzista până la două momente diferite: rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare și, în formularea din textul C.E.D.O., momentul stabilirii în mod legal al vinovăției. Se observă, bineînțeles, că este vorba de o formulare în termeni diferiți a aceluiași moment, stabilirea legală a vinovăției vizând stabilirea acesteia printr-o hotărâre judecătorească de condamnare rămasă definitivă.

2. 3 . PRINCIPIUL AFLĂRII ADEVĂRULUI

Aflarea adevărului în procesul penal presupune existența unei concordanțe între concluziile la care ajung organele judiciare și realitatea obiectivă privind fapta și autorul ei. Caracterul obiectiv al realității privind o anumită faptă conduce la existența unui adevăr obiectiv caracterizat ca fiind reflectarea justă, verificată prin practică, a obiectelor și fenomenelor din natură și societate, existentă în afara conștiinței și independent de ea.

Aflarea adevărului în procesul penal este, desigur, limitată la faptele și împrejurările care fac obiectul probațiunii.

Verigile procesuale prin care sunt supuse controlului soluțiile pronunțate în cauzele penale se constituie în garanții ale respectării principiului fundamental al aflării adevărului.

În temeiul principiilor fundamentale ale procesului penal este reglementată întreaga desfășurare a acestuia, constituind totodată trăsăturile esențiale, regulile cu caracter general, reguli de bază, consacrate fiind, pentru prima dată în legislația noastră penală, într-un capitol special, formând un sistem unitar, în Codul de proc. pen. din 1968. Este vorba de capitolul I unde sunt stipulate aceste deziderate, ,,necesități”, respectiv: legalitatea și oficialitatea procesului penal, aflarea adevărului, rolul activ al organelor de urmărire penală și instanțelor de judecată, garantarea libertății, garantarea demnității umane, garantarea dreptului la apărare, limba în care se desfășoară procesul penal.

Consfințită prin art. 3 Cod proc. pen., regula de bază cu privire la aflarea adevărului dobândește valoare de principiu și se poate înfăptui prin orice mijloace de probă.

În acest sens, în tot cursul procesului penal, părțile au dreptul de a dovedi orice împrejurare care ajută la aflarea adevărului, respectând corectitudinea necesară în administrarea probelor.

Realizarea justiției penale nu se poate face pe deplin fără cunoașterea adevărului cu privire la cauza care face obiectul procesului penal, presupunând aflarea adevărului cu privire la existența sau inexistența faptei, asupra vinovăției sau nevinovăției persoanei învinuite, precum și asupra tuturor împrejurărilor care concură la aflarea adevărului.

Acest principiu prezintă și un coeficient de relativitate în practica judiciară pentru că există situații în care procesul penal ia sfârșit fără a se mai insista pe aflarea adevărului – cum este cazul retragerii plângerii prealabile sau al împăcării părților – dar și datorită faptului că, cu toată strădania lor, organele judiciare nu pot stabili adevărul în totalitate.

De remarcat că mărturisirea, recunoașterea faptei de către învinuit sau inculpat, nu exceptează organul de urmărire penală de la obligația legală de a strânge toate probele atât în favoarea, cât și în defavoarea inculpatului sau învinuitului , pentru aflarea adevărului și pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele.

Dreptul părților de a dovedi orice împrejurare care contribuie la aflarea adevărului se păstrează în tot parcursul procesului penal, deci, implicit, și în faza de judecată – pe de o parte, datorită faptului că ele cunosc cel mai bine împrejurările de fapt și mijloacele prin care pot fi dovedite, iar pe de altă parte, ca organele judiciare, respectiv judecătorești să aprecieze, potrivit convingerilor intime, formată ca urmare a examinării probelor administrate .

Atunci când procurorul constată că nu au fost respectate dispozițiile legale care garantează aflarea adevărului, restituie cauza organului care a efectuat urmărirea penală în vederea completării sau refacerii urmăririi penale – art. 265 Cod proc. pen.

Dacă din dezbateri sau din administrarea probelor rezultă că urmărirea penală nu este completă, potrivit art. 333 Cod proc. pen., instanța de judecată poate restitui dosarul procurorului .

În cazul judecării recursului, tot în scopul aflării adevărului instanța poate dispune rejudecarea cauzei dacă apreciază că este necesară administrarea de probe.

Se prezumă obligația celor care participă în orice mod la aflarea adevărului de a se comporta corect, de a manifesta loialitate procesuală. Lipsa unei astfel de loialități poate duce la erori judiciare.

Realizare scopului procesului penal și deci înfăptuirea justiției penale nu poate fi concepută fără deplina cunoaștere a adevărului cu privire la cauza penală care face obiectul procesului penal. Adevărul, în orice domeniu de activitate umană, nu se relevă spontan, nici chiar în momentul când o faptă este săvârșit; el trebuind totodată să fie descoperit și dovedit, sub toate aspectele sale; numai în felul acesta se poate considera că adevărul a fost aflat. Așadar, o cunoaștere incompletă, bazată pe constatări vagi și discutabile, pe simple prezumții, pe probe îndoielnice, pe impresii sau convingeri subiective nu poate fi reținută ca un mod capabil de a duce la aflarea adevărului. Adevărul este unul singur așa că nu există diferite feluri de adevăr, ci există numai moduri de a-l considera ca aflat, ca stabilit. Se poate vorbi deci, de adevăr prezumat pe baza unor criterii formale sau unor dovezi legal imitate, și de adevăr dovedit cu ajutorul oricăror mijloace de probă adecvate. Regula de bază privitoare la aflarea adevărului prevăzută în dispozițiile din art. 3 Cod proc. pen. consacră principiul fundamental potrivit căruia aflarea adevărului se poate înfăptui prin orice mijloace de probă, ceea ce implică obligația pentru organele judiciare de a căuta și cerceta toate probele privitoare la fapta care face obiectul procesului penal, la împrejurările acelei fapte și la persoana făptuitorului .

Incidență și corelații

Principiul aflării adevărului constituie o orientare fundamentală pentru întreaga desfășurare a procesului, descoperirea adevărului trebuind potrivit scopului procesului penal, să formeze o permanentă preocupare în toate momentele și în toate actele acestui proces. Trebuie evitate deci, orice acte care ar constitui o piedică pentru aflarea adevărului, iar atunci când s-au produs atare acte ele trebuie înlăturate, invocarea lor neputând servi la soluționare cauzei penale.

Incidența principiului care impune aflarea adevărului nu operează însă atunci când legea, în mod excepțional, prevede anumite cazuri de inoperanță a principiului. Aceste cazuri de inoperanță relevă că principiul aflării adevărului, deși este conceput ca un principiu absolut, încălcarea lui fiind negarea justiției, totuși, în lege și în practică principiul prezintă un oarecare coeficient de relativitate.

De exemplu: în cazul retragerii plângerii prealabile sau al împăcării părților, procesul penal ia sfârșit fără a mai conta cunoașterea adevărului; sau atunci când o cale de atac a fost folosit numai de una dintre părți, instanța care judecă acea cale de atac nu poate crea o situație mai rea celui care a folosit calea de atac, chiar dacă ar constata că hotărârea atacată este neîntemeiată conținând constatări neadecvate; sau că o hotărâre de condamnare rămasă definitivă produce efecte potrivit dispozițiilor sale chiar dacă nu exprimă adevărul.

Materialul probator aflat la dosarul fiecărui proces penal, este materialul care servește la verificarea temeiniciei soluției dată cauzei penale, din acest material trebuind să rezulte și respectarea regulii de bază a aflării adevărului în desfășurarea activității procesuale.

Principiul fundamental al aflării adevărului cuprinde în conținutul său două orientări adiacente care constituie la rândul lor principii derivate:

Prima dintre aceste orientări privește sistemul probator în procesul penal și constituie principiul libertății probelor. Potrivit acestui principiu, în procesul penal pot fi prezentate orice probe și folosite orice mijloace de probă, Codul de proc. pen. neprezentând nici o limită în această privință. Ceea ce legea interzice este numai întrebuințarea procedeelor care implică constrângerea (art. 68 și art. 266 alin. 2 – 3 Cod proc. pen.). Orice parte poate să propună probe iar cererea de administrare a unei probe nu poate fi respinsă decât motivat, atunci când proba este inutilă, neconcludentă sau nepertinentă (art. 67 Cod proc. pen.).

A doua orientare implică în regula de bază a aflării adevărului privește obligația celor care participă în orice mod la aflarea adevărului de a se comporta riguros, corect, obligație care formează conținutul principiului derivat al loialității procesuale. Lipsa de loialitate constituie cauza a numeroase cazuri de erori judiciare, iar descoperirea comportării neloiale a unor subiecți ai probelor (martori, experți, interpreți, părți care s-au folosit de înscrisuri false sau de alte probe ticluite sau mincinoase) constituie un caz de revizuire a judecăților penale. Comportarea lipsită de loialitate procesuală poate consta și în acte ale altor persoane decât subiecții procesuali, de exemplu: persoanele care fac să dispară probele materiale și urmele infracțiunii sau care cunosc vreo probă; sau, deținând vreun mijloc de probă, nu aduc aceasta la cunoștința organelor judiciare; persoanele care sustrag și (sau) distrug probele aflate în dosarul unei cauze penale.

Toate aceste fapte de încălcare a principiului loialității procesuale sunt incriminate de Codul penal ca infracțiuni care împiedică înfăptuirea justiției (art. de la 259 la 261, art. 264 alin. 1, art. 265, art. 266 alin. 1 și 2, art. 268 și art. 272) ori ca infracțiuni de fals în înscrisuri oficiale (art. 288 și urm.).

Actele procesule întemeiate pe probe mincinoase sunt întotdeauna anulate.

Pentru realizarea obiectivelor principiului aflării adevărului, Codul de proc. pen. instituie un întreg sistem de drepturi și garanții :

Obligația organelor judiciare de a afla adevărul în fiecare cauză penală, acestea având îndatorirea să strângă probele necesare pentru lămurirea cauzelor. În acest sens art. 202 Cod proc. pen. prevede obligația organelor de urmărire penală de a strânge probele din oficiu în favoarea și defavoarea învinuitului sau inculpatului. De asemenea, art. 287 Cod proc. pen. prevede că: ,, instanța de judecată își exercită atribuțiile în mod activ, în vederea aflării adevărului și a realizării rolului educativ al judecății”;

Obligația fiecărei persoane să contribuie, prin informațiile pe care le deține, la aflarea adevărului. Astfel, alin. 2 al art. 65 Cod proc. pen. stipulează că: ,,la cererea organului de urmărire penală ori a instanței de judecată, orice persoană care cunoaște vreo probă sau deține vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoștință sau să le înfățișeze“. De asemenea, art. 265 Cod pen., incriminează ca și infracțiune: ,,fapta de a nu aduce la cunoștința organelor de urmărire penală împrejurări care, dacă ar fi cunoscute, ar duce la stabilirea nevinovăției unei persoane trimise în judecată sau condamnate pe nedrept ori la eliberarea unei persoane ținute în arest pe nedrept.”

Dreptul părților de a putea dovedi pe tot parcursul procesului penal împrejurările care duc la aflarea adevărului în cauza respectivă (art. 67 Cod proc. pen.).

Instituirea unui sistem de desfășurare a procesului penal, astfel încât cauza să poată fi reluată din etapa procesuală în care aflarea adevărului s-a denaturat -art. 265 Cod proc. pen. – ,,restituirea cauzei sau trimiterea la alt organ de urmărire“, art. 333 Cod proc. pen. – ,,restituirea pentru completarea urmăririi penale.”

Așezarea sistemului probator pe principiul libertății probelor și a liberei lor aprecieri.

În vederea aplicării stricte a acestui principiu, legislația procesual penală prevede obligația verificării concordanței dintre realitate și concluziile trase de către organul care a avut anterior cauza spre soluționare; fiind vorba, de altfel, de un control sistematic și eficient în scopul aflării adevărului.

2. 4. PRINCIPIUL ROLULUI ACTIV AL ORGANELOR JUDICIARE

Legiuitorul a consacrat expres rolul activ ca regulă de bază în activitatea organelor judiciare penale pentru aflarea adevărului. Astfel, potrivit art. 4 Cod proc. pen., organele de urmărire penală și instanța de judecată sunt obligate să aibă un rol activ în desfășurarea procesului penal.

Pentru realizarea acestui principiu, în legislația țării noastre sunt prevăzute o serie de obligații pentru organele judiciare, printre care amintim :

Efectuarea din oficiu a actelor necesare desfășurării procesului penal, chiar și atunci când inițiativa pornirii procesului penal revine părților (exemplu: plângerea prealabilă);

Să aducă la cunoștință, să le arate și chiar să le explice subiecților procesuali neoficiali, modul în care pot să-și exercite drepturile și facultățile procesual penale și să-i întrebe dacă au de formulat cereri ori de ridicat obiecții;

În caz de pasivitate din partea subiecților procesuali și când o asemenea atitudine dăunează aflării adevărului, uneori, organul judiciar are posibilitatea să desfășoare activități din oficiu. Totuși, pentru anumite acte, conceptul de rol activ trebuie să-l aibă părțile (exemplu: acceptarea unui apărător pentru a-l asista în cursul procesului penal când asistența juridică nu este obligatorie).

2. 5. PRINCIPIUL GARANTĂRII LIBERTĂȚII INDIVIDUALE ȘI SIGURANȚEI PERSOANEI

Libertatea individuală face parte din drepturile fundamentale ale omului și este prevăzută și asigurată de dispoziții legale cum sunt: Constituția, care stipulează că percheziționarea, reținerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile și după procedura permisă de lege; reținerea nu poate dura mai mult de 24 de ore; Cod. proc. pen., în art. 5, stipulează obligația statului de a repara, în condițiile legii, paguba suferită de persoana împotriva căreia s-a luat ilegal o măsură cu privarea de libertate.

Garanțiile privind asigurarea libertății persoanelor sunt numeroase, putând fi grupate astfel:

Cazurile și condițiile de restrângere a libertății persoanelor sunt strict enumerate de lege (art. 23 din Constituție; art. 136, art. 143, art. 145, art. 146, art. 148 Cod proc. pen.).

Măsurile de prevenție, când se impun, sunt dispuse numai de organele judiciare abilitate de lege (de exemplu organul de urmărire penală poate dispune reținerea pentru 24 de ore, iar arestarea preventivă se dispune numai de magistrat – judecător sau procuror). Măsurile de prevenire sunt diversificate în raport cu durata lor în timp.

În cazul învinuitului, arestarea nu poate fi dispusă pe o perioadă mai mare de 5 zile, iar obligația de a nu părăsi localitatea, pe o perioadă mai mare de 30 de zile. Măsurile preventive sunt limitate de instituții procesuale care permit verificarea permanentă a legalității și oportunității în luarea lor de către organele judiciare.

Inculpatul privat de libertate poate fi pus în libertate provizorie în condițiile prevăzute de lege. Măsura de prevenție este înlăturată atunci când au dispărut temeiurile care au generat-o.

Garantarea libertății are un caracter relativ pentru că, în anumite situații expres prevăzute de lege, este nevoie de privarea libertății persoanei pentru asigurarea desfășurării procesului penal în condiții optime .

2.6. PRINCIPIUL RESPECTĂRII DEMNITĂȚII UMANE

Prin Legea nr. 19 din 10 octombrie 1990, România a aderat la Convenția Împotriva Torturii și a altor Pedepse ori Tratamente cu Cruzime, Inumane sau Degradante. În consecință, prin Legea nr. 20/1990 a fost introdusă în Codul penal (art. 267) infracțiunea de tortură ca infracțiune împotriva înfăptuirii justiției, iar prin Legea 32/1990 a fost introdus în Cod. proc. pen., în art. 5, principiul respectării demnității umane, cu următorul cuprins:

,,Orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnității umane. Supunerea acesteia la tortură sau la tratamente cu cruzime, inumane sau degradante este pedepsită prin lege”.

Actuala Constituție a consacrat în cadrul ,,Drepturilor și Libertăților fundamentale” acest principiu precizând, în art. 22 pct. 2: ,,nimeni nu poate fi supus torturii și nici unui fel de pedeapsă sau de tratament inuman sau degradant”. Unele dispoziții dintre cele care disciplinează desfășurarea procesului penal, vin direct în sprijinul acestui principiu. În prima categorie de dispoziții se înscrie art. 68, alin. 1 Cod. proc. pen., în care se arată că este oprit (interzis) a se întrebuința violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere precum și promisiuni sau îndemnul, în scopul de a obține probe, iar în cea de-a doua categorie de norme se înscriu: art. 239 – 242 (suspendarea urmăririi penale), art. 275, alin. 1 (dreptul de a face plângere împotriva actelor de urmărire penală), art. 303 (suspendarea judecății), art. 453, lit. a (amânarea executării pedepsei închisorii), art. 455 (întreruperea executării pedepsei închisorii).

2. 7. PRINCIPIUL EGALITĂȚII PERSOANELOR ÎN FAȚA LEGII ȘI A ORGANELOR JUDICIARE

Constituția României prevede egalitatea între cetățeni fără deosebire de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenență politică, avere sau origine socială, iar art. 16 din Constituție prevede că: ,,nimeni nu este mai presus de lege” și că: ,,toți cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților, fără privilegii și fără discriminări”. În Legea nr. 92/1992 se prevede că justiția se înfăptuiește în mod egal pentru toate persoanele fără a se face vreo discriminare.

Constituția fundamentează accesul liber la justiție, deci egalitatea persoanelor în procesul penal. Cerințele acestui principiu sunt:

a. urmărirea penală judiciară și executarea hotărârilor judecătorești se efectuează pentru toate persoanele de către aceleași organe ale statului. Înființarea de instanțe extraordinare este interzisă prin lege – art. 125, alin. 2 din Constituție. De la această regulă există anumite excepții, ca de exemplu înființarea instanțelor militare pentru judecarea infracțiunilor săvârșite de către militari.

b. urmărirea și judecata se realizează pentru toate persoanele după aceleași reguli procesuale, fără a exista vreo discriminare. Există însă și excepții: pentru tragerea la răspundere penală a Președintelui țării se cere aprobarea Parlamentului.

c. părțile din proces se bucură de aceleași drepturi procesuale, fără nici o discriminare, în fața autorităților judiciare.

Nerespectarea principiului egalității între persoanele care participă la procesul penal atrage nulitatea actelor încheiate.

2. 8. PRINCIPIUL DESFĂȘURĂRII PROCESULUI PENAL ÎN FAȚA ORGANELOR JUDICIARE

Acest principiu asigură o reală verificare a problemelor prin participarea personală a părților la desfășurarea procesului penal, și se aplică atât în faza de urmărire penală cât și în faza de judecată.

Din aplicarea principiului nemijlocirii rezultă o serie de consecințe printre care:

Atât în faza de urmărire penală cât și cea de judecata părțile trebuie să se afle personal în fața organelor judiciare; acestea având obligația să le cheme, să le identifice și să le asculte în mod direct;

Mijloacele de probă sunt identificate prin strădania organelor judiciare (de regulă, a organului de cercetare penală) iar valoarea lor pentru soluționarea cauzei penale este stabilită de către organul de urmărire penală și, în final, de către instanța de judecată. Martorii, experții, specialiștii se vor prezenta în fața organelor judiciare pentru a face depoziții sau pentru a prezenta concluziile lor. Corpurile delicte și alte probe materiale sunt examinate direct de către organele judiciare, iar înscrisurile ce au legătură cu cauza sunt citite în ședință publică;

Completul de judecată trebuie să rămână același în tot cursul judecării cauzei. Când acest lucru nu este posibil, se poate schimba până la începerea dezbaterilor.

Schimbările survenite în compunerea completului după începerea dezbaterilor, atrag reluarea lor de la început – articolul 292 alin. 2 – 3 Cod proc. pen.

2. 9. PRINCIPIUL DESFĂȘURĂRII PROCESULUI PENAL ÎN LIMBA ROMÂNĂ

Acest principiu rezultă din prevederile constituționale (art. 127) conform cărora ,,procedura judiciară se desfășoară în limba română” și din prevederile Cod. proc. pen., unde, în art. 7, alin. 1, se prevede: ,,în desfășurarea procesului penal se folosește limba română”. Pentru persoanele care nu înțeleg sau nu vorbesc limba română, acestea au dreptul de a lua la cunoștință de toate actele și lucrările dosarului, de a vorbi în instanță și de a pune concluzii, prin interpret.

În procesele penale acest drept este asigurat gratuit – art. 127, alin. 2 din Constituție.

2. 10. PRINCIPIUL OPERATIVITĂȚII PROCESULUI PENAL

Organele judiciare sunt obligate să procedeze fără întârziere la soluționarea cauzei penale cu respectarea tuturor drepturilor părților și a regulilor prevăzute de lege. Principiul operativității implică numeroase aspecte :

Promptitudine în desfășurarea activităților de cercetare la fața locului, valorificarea urmelor descoperite, ridicări de înscrisuri și alte obiecte necesare procesului penal, pentru a nu se deprecia sau pierde mijloace de probă valoroase pentru soluționarea cauzei;

Calitate în efectuarea actelor procesuale și procedurale (asigurări de persoane, expertize, constatări tehnico-științifice și medico-legale);

Soluționarea rapidă a cauzei penale .

Deși acest principiu nu-și găsește o reglementare expresă în legislația noastră, el poate fi dedus din numeroase prevederi legale astfel:

–art. 1 Cod proc. pen. prevede că: ,,procesul penal are ca scop constatarea la timp și în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni”;

–instituția termenelor în procesul penal;

–existența instituției procedurii de urgență și altele.

Operativitatea nu trebuie însă să afecteze calitatea și eficiența activității judiciare .

2. 11. PRINCIPIUL OFICIALITĂȚII

În vederea soluționării conflictului de drept născut ca urmare a săvârșirii infracțiunii, organele judiciare, competente trebuie să aibă inițiativă în declanșarea procesului penal, pornind din oficiu mecanismul procesual. Principiul oficialității este consacrat expres în art. 2 Cod proc. pen., unde se arată că: ,,actele necesare desfășurării procesului penal se îndeplinesc din oficiu, afară de cazul când prin lege se dispune altfel”. Înscrierea oficialității ca regulă de bază a procesului penal a determinat fixarea obligațiilor pe care le au organele judiciare penale în legătură cu declanșarea și desfășurarea fiecărei faze a procesului penal.

Oficialitatea urmăririi penale este subliniată prin dispozițiile art. 228 -obligația organelor competente de a începe urmărirea penală; art. 232 – obligația efectuării actelor de cercetare penală; art. 262 – obligația procurorului de a dispune trimiterea în judecată dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege.

Oficialitatea fazei de judecată este subliniată prin dispozițiile art. 313, în care se arată ce obligații revin instanței în cadrul măsurilor pregătitoare ședinței de judecată, art. 321 – 324, privind lămuririle, cererile și excepțiile pe care le solicită din oficiu președintele instanței, ordinea cercetării judecătorești, și altele.

2. 12. GARANTAREA DREPTULUI LA APĂRARE

DREPTUL LA APĂRARE

Incipient, în epoca romană, acest drept de apărare se manifesta prin regula potrivit căreia nimeni nu putea fi judecat, nici măcar sclavul, fără a fi apărat.

De atunci acest drept a trebuit să fie garantat prin dispoziții auxiliare, s-a dezvoltat – împlinindu-se ca principiu de drept – văzându-se deci necesară consacrarea sa într-o multitudine de acte normative. Astfel, în Declarația Universală a Drepturilor Omului, a fost inclus printre drepturile fundamentale ale omului și dreptul la apărare. În conținutul art. 14 pct. 3 al Pactului Internațional cu privire la Drepturile civile și politice se referă la dreptul persoanei de a se apăra ea însăși sau de a avea asistența unui apărător.

Garantând dreptul persoanei de a avea acces la o justiție echitabilă, art. 6 al C.E.D.O., precizează, între altele, că persoana căreia i se impută săvârșirea unei infracțiuni trebuie să dispună de ,,timpul și de facilitățile necesare pentru pregătirea apărării sale “.

La punctul 3 al aceluiași articol se specifică faptul că persoana acuzată de o infracțiune are dreptul , în special:

Să se apere singură sau să beneficieze de asistența unui apărător ales de ea;

Dacă nu are mijloacele de a plăti un apărător, poate fi asistată în mod gratuit de un apărător din oficiu, când interesele justiției o cer;

Poate să solicite administrarea de probe în apărarea sa;

Poate cere să fie asistată în mod gratuit de un interpret, dacă nu înțelege sau nu vorbește limba folosită în proces.

Tot aici se precizează că timpul necesar pentru pregătirea apărării urmează să se aprecieze in concreto; termenele prevăzute pentru exercitarea căilor de atac nu sunt de natură să afecteze dreptul persoanei la un timp adecvat pentru pregătirea apărării, ele fiind stabilite și pentru celeritatea justiției. Facilitățile necesare pentru pregătirea apărării cuprind o gamă variată de fapte și acțiuni, cum ar fi: accesul la dosar, posibilitatea unei expertize, posibilitatea de a comunica liber cu avocatul.

Legitimitatea dreptului de apărare este recunoscută de legea fundamentală a țării noastre, reglementarea distinctă motivând această considerare, alături de inserarea lui printre drepturile fundamentale ale cetățenilor, în art. 24: ,,dreptul la apărare este garantat în tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu”.

Alineatele acestui articol surprind conținutul dreptului de apărare sub cele două accepțiuni ale sale. Într-o accepțiune largă, dreptul de apărare cuprinde totalitatea drepturilor și regulilor procedurale care oferă individului posibilitatea de a se apăra împotriva acuzațiilor care i se aduc, să conteste învinuirile, să-și demonstreze nevinovăția. Cu alte cuvinte, oferă părților posibilitatea de a-și valorifica pretențiile sau de a dovedi netemeinicia pretențiilor adversarului.

Această accepțiune include și posibilitatea folosirii avocatului.

În accepțiunea sa restrânsă dreptul la apărare cuprinde doar posibilitatea folosirii unui avocat, posibilitate pe care poate să o exercite sau nu.

În strânsă legătură, mai ales cu libertatea individuală și siguranța persoanei, dreptul fundamental la apărare prezintă un egal interes pentru întreaga activitate judiciară, mai exact, atât în materie penală, civilă, comercială, etc.

Modificat prin Legea nr. 32 din 1990‚ Codul de proc. pen., legea de bază care disciplinează desfășurarea procesului penal, în art. 6, arată că: ,,dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului și celorlalte părți în tot cursul procesului penal.

Organele judiciare sunt obligate :

– ca în cursul procesului penal să asigure părțile de deplina exercitare a drepturilor procesuale în condițiile prevăzute de lege și să administreze probele necesare în apărare;

– să încunoștiințeze pe învinuit sau pe inculpat despre fapta pentru care este învinuit, încadrarea juridică a acesteia;

– să-i asigure posibilitatea pregătirii și exercitării apărării;

– să încunoștiințeze pe învinuit sau pe inculpat, înainte de a i se lua prima declarație, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul-verbal de ascultare.

Orice parte are dreptul să fie asistată de apărător în tot cursul procesului penal, cu specificarea că, potrivit Secțiunii III, Titlul I, art. 23 și urm., pe lângă inculpat și parte vătămată, ca părți în procesul penal pot să apară și calitățile de parte civilă și parte responsabilă civilmente – când acțiunea civilă se exercită în cadrul procesului penal.

Există totuși procese pentru care asistența din partea unui avocat este obligatorie, adică legea obligă autoritatea publică competentă să desemneze un avocat care să apere persoana în cauză.

Situații de asemenea natură sunt cele în care învinuiții sau inculpații sunt minori sau în care se judecă infracțiuni grave.

Statul nostru acordă ocrotire nu numai intereselor individuale ale cetățenilor, ci și, în același timp, interesului general al societății de a stabili veridicitatea în cauzele penale și de a se evita erorile conducând către o justiție mai eficace. Implicațiile vaste pe care le generează în activitatea judiciară impune o continuă perfecționare a dreptului de apărare, în scopul asigurării și valorificării reale a valențelor sale în tot cursul procesului penal. Realizarea acestor lucruri se determină prin instituirea unei game largi de mijloace legale care să conducă la constatarea împrejurărilor care susțin apărarea.

În acest sens este și punctul de vedere al Curții Europene a Drepturilor Omului, care a statuat, prin hotărârea din data de 21 aprilie 1998, dosar nr. 11/1997/975/1997, următoarele: ,,…instanța de judecată are obligația să înlăture orice manifestare de superficialitate și formalism în ceea ce privește respectarea dreptului de apărare. Acest drept, prin importanța pe care o reprezintă, excede chiar sferei intereselor învinuitului și inculpatului, pentru că acest drept interesează întreg procesul penal și activitatea judiciară în general”.

Aici sunt conturate extrem de elocvent dimensiunile reale ale dreptului la apărare și obligațiile organelor judiciare în asigurarea unei efective realizări a acestui drept.

Ceea ce este universal valabil – prin prisma instrumentelor procesuale, în concordanță cu cele mai evoluate reglementări în materie, atât pe plan european cât și la nivel global – este conținutul complex guvernat de:

posibilitatea părților de a se apăra singure în tot cursul procesului penal;

obligația organelor judiciare de a avea în vedere din oficiu și aspectele favorabile părților angajate în procesul penal;

posibilitatea, și, uneori, obligația acordării asistenței juridice în cursul procesului penal.

Posibilitatea părților de a se apăra singure se manifestă prin existența unor largi drepturi procesuale acordate acestora, și, în special, învinuitului sau inculpatului.

Potrivit dispozițiilor legale – art. 70 și art. 66 Cod proc. pen. – învinuitul sau inculpatul are dreptul de a cunoaște învinuirea ce i se aduce, de a o combate prin probe și, de asemenea, are posibilitatea să participe în mod direct la efectuarea unor acte de urmărire penală – cercetarea la fața locului și reconstituirea și la toate actele de judecată (art. 250 Cod proc. pen.), asigurându-i-se posibilitatea de a lua cunoștință despre material.

Prin toate acestea apărarea se exercită în bune condiții, mai precis prin cunoașterea de către toate părțile a probelor care le prejudiciază interesele ori care îi învinuiesc.

După prezentarea materialului de urmărire penală inculpatul poate formula cereri noi sau poate face declarații suplimentare.

În faza de judecată, toate părțile pot să-și exercite dreptul de apărare în cadrul dezbaterilor (art. 340 Cod proc. pen.). În acest moment procesual, inculpatul are ultimul cuvânt, inculpatul poate să-și facă apărarea, atât pe latura penală, combătând învinuirea susținută de procuror și de partea vătămată, cât și pe latura civilă, încercând să dovedească netemeinicia pretențiilor formulate de partea civilă.

Părțile, în procesul penal, își exercită dreptul de apărare și prin folosirea căilor de atac. În acest sens, în art. 362 se arată că, în anumite limite, fiecare parte din proces poate ataca cu apel sentințele penale, iar art. 385² dispune că pot face recurs persoanele arătate în art. 362, care se aplică în mod corespunzător. De asemenea, în anumite condiții, pot fi exercitate și căile extraordinare de atac.

Obligația organelor judiciare de a avea în vedere, din oficiu aspectele favorabile părților reprezintă o latură a manifestării rolului activ al organelor judiciare în procesul penal. În cazurile în care părțile nu acționează în direcția valorificării unor probe care susțin interesele lor, organele judiciare administrează, din oficiu, acele probe.

În conținutul dreptului de apărare este cuprinsă și asistența juridică a părților de către un apărător, persoană cu pregătire juridică și care are prin lege posibilitatea să apere drepturile și interesele legitime ale părților. Prin natura sa, asistența juridică se înfățișează și ca o garanție a dreptului la apărare.

Aspectele componente ale dreptului de apărare pot fi întâlnite în mod cumulativ pe parcursul rezolvării cauzelor penale, uneori fiind posibil ca o anumită componentă a dreptului la apărare să fie absentă, astfel asistența juridică este, în principiu, facultativă și, numai în cazurile în care legea prevede expres, apărătorul este prezent în mod obligatoriu în cauzele penale alături de învinuit sau inculpat. Ca regulă de bază a procesului penal, dreptul de apărare este însoțit de numeroase garanții prevăzute în întreaga economie a dispozițiilor legii.

O garanție fundamentală a dreptului de apărare o constituie asistența juridică. În lumina reglementărilor în vigoare, asistența juridică este acordată de o persoană cu calificare juridică.

O altă instituție care se constituie printr-o garanție a dreptului de apărare o reprezintă ascultarea învinuitului sau inculpatului în diferite etape ale desfășurării procesului penal. Declarațiile învinuitului sau inculpatului, precum și ale celorlalte părți, pot fi privite nu numai ca mijloace de probă dar și ca garanții ale exercitării dreptului de apărare. Astfel, în afara declarațiilor pe care învinuitul sau inculpatul le face pe parcursul urmăririi penale sau judecării cauzei, există anumite momente procesuale între care acesta trebuie obligatoriu ascultat, aceasta constituind o importantă garanție a dreptului de apărare.

Condițiile cerute de lege pentru valabilitatea unor acte procesuale reprezintă a altă garanție, sub acest aspect evidențiindu-se dispozițiile legale conform cărora în faza de judecată, inculpatul arestat trebuie adus în mod obligatoriu la judecată, asistența juridică fiind obligatorie. Inculpatului trebuie să i se comunice și copia actului de sesizare a instanței. Aducerea la îndeplinire a acestei dispoziții este verificată la termenul de judecată, când președintele instanței se încredințează că inculpatul arestat a primit copia actului de sesizare a instanței, cu cel puțin 3 zile înaintea termenului fixat. În vederea asigurării unei apărări eficiente, dacă actul nu a fost comunicat, dacă inculpatul cere, judecata se amână, iar președintele îi înmânează copia de pe actul de sesizare.

De asemenea, judecata se amână la cererea inculpatului, când comunicarea s-a făcut cu mai puțin de 3 zile înaintea termenului de judecată.

Din principiul garantării dreptului la apărare rezultă următoarele caracteristici:

dreptul de apărare este garantat în tot cursul procesului penal;

dreptul de apărare este garantat părților, fiind astfel ocrotite în egală măsură de către legiuitor.

Dreptul de apărare se manifestă și prin instituția recuzării organului de cercetare penală sau a procurorului de către învinuit sau inculpat ori prin recuzarea de către inculpat a membrilor completului de judecată, când sunt motive întemeiate.

Faptul că în anumite cazuri apărarea este obligatorie, reprezintă o garanție pentru înfăptuirea în cele mai bune condiții a justiției în cazurile respective.

2. 13. DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL

Acest principiu își are consacrarea atât prin aplicarea în cadrul procedurii penale române a dispozițiilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de România în 1994 (prin Legea nr. 30/1994), prin intermediul art. 11 pct. 2 și art. 20 din Constituția României, cât și prin rezultanta principiilor prezentate anterior.

Potrivit acestei reguli, orice persoană are dreptul la judecarea sa în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită prin lege, care va hotărî asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa.

2. 14. INTERDEPENDENȚA PRINCIPIILOR FUNDAMENTALE ALE PROCESULUI PENAL

În cadrul procesului penal, principiile fundamentale ale acestuia acționează într-o interdependență și condiționare reciprocă. Conținutul fiecărui principiu capătă eficiență datorită existenței celorlalte reguli de bază, după cum aplicarea consecventă a unuia dintre ele nu se poate face decât în condițiile respectării riguroase a tuturor celorlalte principii din sistem. Conexiunile existente între diferitele principii explică însăși rețeaua de legături care se realizează între instituțiile acestuia în diferite etape sau faze procesuale.

În rețeaua conexiunilor existente între principiile procesului penal un loc deosebit ocupă îmbinarea principiului legalității cu toate celelalte reguli de bază ale procesului penal. Principiul legalității poate fi considerat un principiu – cadru înăuntrul și cu respectarea căruia sunt aplicate toate celelalte principii fundamentale ale procesului penal. Toate principiile fundamentale sunt înscrise în lege sau rezultă din analiza atentă a economiei legii și nici un principiu fundamental nu se poate realiza decât în conformitate cu dispozițiile legale. Ilustrativă, sub acest aspect, este, între altele, legătura dintre principiul legalității și principiul aflării adevărului.

Astfel, în vederea aflării adevărului pot fi folosite numai probele admise de lege; administrarea probelor nu se poate face decât prin mijloacele prevăzute de lege și numai în condițiile arătate de lege. De asemenea, adevărul poate fi relevat în soluțiile pronunțate de organele judiciare, numai în condițiile prevăzute de lege.

Legalitatea procesului penal se află în legătură cu principiul oficialității și al rolului activ al organelor judiciare. Astfel, organul judiciar nu poate declanșa procesul penal din oficiu, decât dacă sunt îndeplinite cerințele legii; alteori, oficialitatea fiind înlăturată, organul judiciar trebuie să primească sesizarea organului competent sau a persoanei vătămate, potrivit legii. Rolul activ al organelor judiciare este prevăzut în dispozițiile legii, atât în ce privește organul de urmărire penală, cât și în ceea ce privește instanța de judecată, rolul activ devenind o obligație legală, al cărei conținut este descris în mod amănunțit în lege. Pornind de la ideea că principiile fundamentale ale procesului penal constituie un sistem bine închegat, se poate spune că oricare principiu are contingență cu celelalte principii.

Rețeaua multilaterală de legături este de natură să sublinieze atât importanța fiecărui principiu în parte, cât și importanța fiecărui principiu în parte, cât și importanța tuturor principiilor în ansamblu, privite ca un cadru unitar în care se desfășoară procesul penal în țara noastră.

CAPITOLUL II .

ASISTENȚA JURIDICĂ ȘI REPREZENTAREA

ÎN PROCESUL PENAL

SECȚIUNEA 1. ASISTENȚA JURIDICĂ – INSTITUȚIE

COMPLEXĂ

1. 1. NOȚIUNE ȘI COORDONATE

Este evident că prima modalitate de realizare a asistenței juridice o reprezintă consultația de specialitate pe care avocatul o poate oferi părților prin lămuririle și sfaturile pe care le dă acestora. Dar cea mai importantă manifestare a asistenței juridice constă în apărarea pe care avocatul o asigură părții în cadrul procesului penal prin exercițiul concret al prerogativelor, formalităților, posibilităților și garanțiilor recunoscute de lege tuturor părților în vederea susținerii și valorificării drepturilor și intereselor lor legitime. O altă latură distinctă a asistenței juridice o reprezintă asistarea efectivă de către apărător cu ocazia efectuării diferitelor acte procesuale și procedurale pe parcursul procesului penal. Această modalitate a asistenței juridice presupune, așadar, prezența părții alături de apărător. De asemenea, pe tot parcursul procesului penal, apărătorul este cel care redactează și întocmește diferite cereri, plângeri sau memorii cu natură juridică diferită. Pe de altă parte, în sens larg, asistența juridică include și reprezentarea, pentru că în cursul urmăririi penale și a judecății, apărătorul efectuează în numele și pentru partea pe care o reprezintă, numeroase acte juridice.

Reprezentarea inculpatului nu este decât excepție de la regula prezenței acestuia în proces. Anterior, au existat o serie de definiții care se dovedesc a fi lacunare, cel puțin din prisma zilelor noastre. Astfel, în literatura de specialitate, se definea la un moment dat, asistența juridică ca fiind: ,,sprijinul pe care apărătorul îl dă părților în cadrul procesului penal prin lămuririle, sfaturile și intervențiile sale, ca specialist în domeniul dreptului“. Ceea ce în trecut era un sprijin, în prezent este, în mod concret, asigurarea apărării – ca una din funcțiile procesuale importante din procesul penal. De asemenea, ,,intervențiile“ apărătorului, printr-o prestație formală și intermitentă, s-au transformat într-o prezență activă permanentă, pe întreg parcursul procesului penal, uneori chiar obligatorie. Reglementarea lacunară a asistenței juridice în legislația trecută a determinat și alte definiții mai sintetice. Astfel, asistența juridică a mai fost apreciată ca activitate pe care o desfășoară apărătorul în exercitarea atribuțiilor sale profesionale. Această definiție suferă, la rândul ei, de laconismul prin care se analizează faptul că definiția nu raportează activitatea apărătorului la cadrul strict al procesului penal, știindu-se că atribuțiile sale profesionale exced asistența juridică pe care o asigură în proces. O definiție a asistenței juridice care să exprime corect conținutul acestei noțiuni nu trebuie să omită:

Caracterul complex al activității desfășurate în realizarea asistenței juridice;

Scopul asistenței juridice care constă în apărarea și promovarea intereselor procesuale ale părților;

Condiționarea legală a acestei activități, atât sub aspectul interesului părții realizat prin asistență juridică, cât și sub aspectul mijloacelor folosite de apărător.

O posibilă definiție a asistenței juridice, ținând cont de toate aceste considerente, ar putea fi în sensul că, în procesul penal, reprezintă activitatea complexă desfășurată, în condițiile legii, de apărător pentru promovarea și apărarea intereselor procesuale legitime ale învinuitului și ale părților. Apărătorul în procesul penal este întotdeauna o persoană cu pregătire juridică ce face parte dintr-un barou de avocați.

1. 2. NATURA JURIDICĂ A ASISTENȚEI JURIDICE ÎN SISTEMUL PROCESULUI PENAL ROMÂN

Asistența juridică reprezintă o instituție juridică centrală în dreptul românesc. Analiza sistemului procesual penal român, în ansamblul său de elemente și relații ce le integrează, relevă o natură juridică complexă a asistenței juridice. Această analiză descoperă asistența în relație directă, în primul rând cu dreptul la apărare, principiu de bază al procesului penal. În această relație, literatura de specialitate a considerat asistența juridică sub un multiplu raport cu dreptul la apărare:

Asistența juridică – ca o componentă a dreptului de apărare;

Asistența juridică – ca o garanție a dreptului de apărare, ca mijloc de asigurare a acestui drept fundamental al părților în procesul penal;

Asistența juridică – ca o modalitate a dreptului de apărare, considerând că aceasta din urmă se realizează prin asistență juridică privită, așadar, ca un mod și un mijloc de realizare a dreptului la apărare.

Tratate sub aspectul naturii intime a relației dintre cele două instituții juridice (dreptul la apărare și asistența juridică), toate aceste raporturi nu sunt contradictorii, ele neexcluzându-se reciproc. Coexistența lor se explică prin conexiunea dintre dreptul la apărare și asistența juridică și, în același timp, prin timpul funcțional al relațiilor dintre elementele sistemului procesului penal dintre care cele două instituții juridice fac parte.

1. 3. CONȚINUTUL ASISTENȚEI JURIDICE

Asistarea, ca prezență mai mult sau mai puțin reflectată în desfășurarea procesului, este numai o componentă a asistenței juridice care se prezintă ca o activitate mult mai complexă. Lato sensu se poate explica sensul verbului ,,a asista” prin: a sta lângă cineva pentru a-l ajuta, pentru a-l apăra etc.

Peste această înțelegere, conținutul real al asistenței juridice cuprinde o activitate diversă pusă în slujba apărării intereselor legitime ale părților. Realizarea acestor interese nu se poate rezuma doar la prestația pe care apărătorul o desfășoară la ,,bară” sau alături de parte. Numai a fi de față sau a lua parte la ședința de judecată este total insuficient pentru scopul urmărit.

În realizarea acestui scop, apărătorul realizează o gamă largă de activități cum sunt: consultațiile juridice pe care le oferă clientului său, redactarea și întocmirea diverselor cereri, plângeri, memorii, cunoașterea dosarului, pregătirea propriu-zisă a cauzei printr-o documentare, nu de puține ori laborioasă și completă. Mai mult decât atât, apărătorul exercită direct toate prerogativele și formalitățile recunoscute de lege, folosind în același timp, în interesul părții pe care o apără, toate posibilitățile și garanțiile în vederea valorificării drepturilor și intereselor legitime ale acesteia. Aceste activități diverse exced posturii de asistent alături de parte, pe care o poate avea apărătorul în proces. Multe dintre ele sunt desfășurate, în lipsa părții, în virtutea angajamentului luat față de aceasta. Alături de toate activitățile care pregătesc și susțin cauza, prezența apărătorului alături de clientul său la efectuarea actelor de urmărire penală sau pledoaria sa în fața instanței reprezintă un aspect esențial al asistenței pe care acesta o acordă, prin multiple mijloace, părții pe care o apără. Asistența juridică presupune deci o activitate diversă. De aceea, sensul ei exact, care decurge din acest conținut complex, semnifică, pe de o parte, diversitatea formelor de realizare, iar, pe de altă parte, caracterul profesional al prestațiilor. În acest sens, asistența juridică echivalează cu o implicare totală a apărătorului profesionist alături de o cauză, pe care s-a angaja, în mod onest și legal să o apere. Deși dispozițiile din Cap. I al Titlului V din Partea generală, Cod. proc. pen. separă asistența juridică de reprezentare – acestea având reglementări distincte (art. 171 – 173 și respectiv art. 174) – totuși, conținutul concret al celor două drepturi contrazice această aparentă delimitare.

După ce art. 171 Cod proc. pen. arată că: ,,învinuitul sau inculpatul are dreptul să fie asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale și al judecății”, prin drepturile pe care art. 172 Cod proc. pen. le acordă apărătorului în realizarea asistenței juridice, aceasta este, „ruptă” de condiția indispensabilă a prezenței inculpatului alături de apărătorul său.

O citire și o interpretare atentă și riguroasă a acestui articol atrage concluzia clară că în exercițiul drepturilor pe care legea i le acordă în vederea realizării asistenței juridice, apărătorul nu este, întotdeauna responsabil de lipsa învinuitului sau inculpatului. De exemplu, din moment ce, în urma urmăririi penale, apărătorul învinuitului sau inculpatului are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală”, trebuie admisă și ipoteza, deseori întâlnită, în care la efectuarea unor acte de urmărire penală, inculpatul să lipsească.

Prin urmare, în această situație, apărătorul îl reprezintă pe inculpat.

Art. 172 Cod proc. pen. mai precizează că: ,,în cazul în care apărătorul învinuitului sau inculpatului este prezent la efectuarea unui act de urmărire penală, se face, mențiunea despre acesta, iar actul este semnat și de apărător”.

În primul rând textul (art. 171 și urm. Cod proc. pen.) folosește un singur verb – a asista: deși a prevăzut indubitabil situația unei reprezentări la efectuarea actelor de urmărire penală, legiuitorul nu a adăugat exprimării sale un al doilea verb – ,,a reprezenta”.

De asemenea, același art. 172 Cod proc. pen. dă dreptul apărătorului să formuleze cereri și să depună memorii pe tot parcursul urmăririi penale, fiind de presupus că acest tip de activitate procesuală să fie desfășurată de apărător mai ales în, lipsa clientului său, calitatea sa de simplu asistent al părții pe care o apără considerându-se ca insuficientă.

Oricum, prin Legea nr. 51/1995, art. 3, legiuitorul revine, stipulând că avocatul realizează asistența juridică prin ,,…asistență și reprezentare juridică…”, fapt ce clarifică expres lucrurile în această privință.

1. 4. TRĂSĂTURILE ASISTENȚEI JURIDICE

Din conținutul concret al asistenței juridice se desprind trăsăturile acesteia:

a ) asistența juridică este complexă, în sensul că are multiple modalități și mijloace de exprimare și de realizare;

b ) asistența juridică este efectivă, ceea ce înseamnă că ea se realizează, în mod concret, prin implicarea deplină a apărătorului în proces și prin exercitarea directă a tuturor prerogativelor și formalităților recunoscute de lege pentru apărarea intereselor legitime ale părților; ea nu are caracter abstract sau teoretic;

c ) asistența juridică este, totodată, permanentă în sensul că ea se desfășoară pe tot parcursul procesului penal în toate fazele acesteia. De asemenea, caracterul total al asistenței juridice se referă și la prezența permanentă a apărătorului în cursul procesului, la efectuarea oricărui act procesual sau procedural, de la începutul urmăririi penale, fără restricții. Singura excepție de la această regulă o reprezintă posibilitatea procurorului de a interzice, prin ordonanță motivată, o singură dată, pe o durată de cel mult 5 zile, contactul dintre apărător și inculpatul asistat;

d ) asistența juridică este generală, ea fiind recunoscută și garantată tuturor părților din procesul penal. Dreptul recunoscut fiecărei părți de a se folosi de serviciile unui avocat reprezintă o componentă a dreptului la apărare.

În situațiile în care legea impune asigurarea acestui drept devine chiar o obligație a organelor judiciare și o condiție a valabilității actelor procesuale și procedurale efectuate;

e ) asistența juridică are un caracter profesional, fiind o asistență de specialitate care este acordată de persoane cu pregătire juridică, licențiate în acest domeniu. Din acest motiv, tipul de apărare pe care părțile și-o pot face, apelând la serviciile unui avocat a fost denumit în literatura de specialitate și apărare tehnică, profesională, formală sau de specialitate. În acest sens, profesionalismul asistenței juridice se referă și la forma și tehnica pe care legea o permite apărării.

1. 5. ORGANE ȘI SUBIECȚI PROCESUALI

Asistența juridică creează prin exercitarea ei un raport procesual secundar cu un îndoit aspect: unul privind situația apărătorului în cadrul procesului penal, altul privind relația dintre persoana asistată și apărătorul acesteia.

Organe În primul dintre aspectele menționate, organele judiciare asigură, în toate fazele procesului penal, în cazurile și condițiile prevăzute de lege efectuarea asistenței juridice; ele sunt obligate să țină seama și să dea eficiență cuvenită actelor de asistență juridică.

Subiecții Tot în sfera primului aspect asistența juridică privind pe oricare dintre părți poate determina și antrena intervenția celorlalte părți care devin astfel subiecții procesuali ai raportului privind asistența juridică. În cel de-al doilea aspect al raportului procesual de asistență juridică sunt subiecți procesuali indispensabili, persoana care are dreptul de a fi asistată (învinuit, inculpat, parte vătămată, parte civilă, parte responsabilă civilmente, condamnat care execută pedeapsa ) și persoana care are calitatea de a da asistența juridică.

Apărătorul Prin activitatea sa procesuală, acesta, îndeplinește și o funcție de interes obștesc, el fiind un colaborator al organelor judiciare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei, contribuind astfel la menținerea ordinii de drept. Activitatea desfășurată de apărător, deși are un conținut tehnico-juridic, trebuie să privească atât latura de fapt cât și cea de drept.

SECȚIUNEA 2. ASISTENȚA JURIDICĂ

-MODALITĂȚI DE REALIZARE-

Alături de apărarea pe care și-o poate face fiecare parte în proces, există și posibilitatea exercitării apărării cu ajutorul unui avocat care poate să acorde celui interesat asistență juridică. Prin asistență juridică trebuie să înțelegem sprijinul pe care apărătorii îl dau părților în cadrul procesului penal, prin lămuririle, sfaturile și intervențiile lor ca specialiști în domeniul dreptului.

În cazul asistenței juridice, apărătorul pune concluzii în prezența părții ale cărei interese le apără. Asistența juridică poate fi acordată numai de către avocați. Datorită faptului că asistența juridică este acordată de persoane cu pregătire juridică (avocați), ea mai este denumită în literatura de specialitate și apărare tehnică sau profesională. Denumirea de apărare formală, ce s-a dat uneori asistenței juridice, este considerată ca necorespunzătoare, deoarece ea evocă ideea de formalism, ceea ce nu este în acord cu esența apărării în procesul penal.

Normele procesual penale dau posibilitatea fiecăreia dintre părți de a-și face apărarea așa cum crede de cuviință. Dacă partea socotește necesar, are posibilitatea să ceară sprijinul unui avocat care prin calificarea profesională și cunoștințele sale juridice de specialitate, poate acorda asistență juridică.

Rezultă deci că, asistența juridică este o componentă a dreptului de apărare și constă în faptul că apărătorul, prin participarea sa în cadrul procesului penal, îndrumă, sprijină și lămurește, sub toate aspectele procesuale, partea pe care o apără, folosind în acest scop toate mijloacele legale. Potrivit art. 3 din Legea nr. 51/1995, avocatul realizează asistența juridică prin consultații și cereri cu caracter juridic, prin asistență și reprezentare juridică în fața organelor de jurisdicție, de urmărire penală sau notariat, prin apărarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice și juridice în raporturile cu autoritățile publice, instituțiile și orice persoană română sau străină prin redactarea de acte juridice, cu posibilitatea atestării identității părților, a conținutului și datei actelor, precum și prin orice alte mijloace și căi proprii exercitării dreptului de apărare în condițiile legii. În cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părților deplina exercitare a drepturilor procesuale, deci și dreptul de apărare (art. 6, alin. 2 și 4 Cod proc. pen.). Din conținutul prevederilor legale se desprinde regula că folosirea dreptului de apărare este facultativă, în sensul că părțile sunt libere să hotărască dacă apelează la un apărător sau nu .

2. 1. ASISTENȚA JURIDICĂ FACULTATIVĂ

În conformitate cu acest principiu, partea care dorește să fie asistată în proces își alege un avocat care să-i acorde asistență judiciară. În acest sens legea a prevăzut în mod detaliat, aspectele legate de acordarea acesteia.

Astfel, în art. 171 alin. 1 Cod proc. pen., se arată că învinuitul sau inculpatul are dreptul să fie asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale și al judecății, iar organele judiciare sunt obligate să-i aducă la cunoștință acest drept. În vederea realizării asistenței juridice, între justițiabil și avocat se încheie un contract de asistență juridică.

Contractul încheiat între justițiabil și avocat include plata unui onorariu asupra căruia cad de acord. Persoana interesată, participantă la procesul penal, are posibilitatea de a-și exercita dreptul la apărare în modul în care acesta găsește de cuviință.

Pentru valorificarea unei asemenea posibilități sunt situații în care este necesar ca partea să solicite instanței amânarea judecării cauzei în vederea angajării unui apărător. Totodată, în situația în care la dosar există împuternicire avocațială de apărător ales, instanța de judecată nu va putea proceda la judecarea cauzei în lipsa acestuia, chiar dacă asistența juridică a fost realizată efectiv, însă de către un avocat desemnat din oficiu în calitate de apărător.

Anumite categorii de persoane beneficiază de asistență juridică în mod gratuit.

Acestor categorii de persoane li se adaugă, prin Legea nr. 25/1990, și persoanele care formulează acțiuni sau cereri de orice fel ori solicită consultații relative la drepturile sau interesele lor, vătămate în timpul evenimentelor din decembrie 1989 .

În contractul încheiat între avocat și persoana care solicită asistență juridică sunt menționate obligații reciproce: plata onorariului convenit și acordarea asistenței. Pentru persoanele lipsite de posibilități materiale necesare angajării unui apărător, decanul baroului poate aproba acordarea de asistență gratuită .

În cazul existenței asistenței juridice gratuite, nefăcându-se precizări în acest sens în legislația noastră, se consideră că în asemenea situații inculpatul sau învinuitul – justițiabilul – îl poate alege pe apărător .

2. 2. ASISTENȚA JURIDICĂ OBLIGATORIE

În anumite situații, legea impune asistența juridică a învinuitului sau inculpatului. Asemenea dispoziții legale sunt consecința directă a concepției potrivit căreia apărarea este instituție de interes social, ce funcționează nu numai în interesul învinuitului sau inculpatului, ci și în interesul asigurării unei bune desfășurări a procesului penal. Asistența juridică obligatorie a învinuitului sau inculpatului, existentă în redactarea Cod. proc. pen., intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 1969, a fost extinsă prin dispozițiile Legii nr. 32/1990. Legea nr. 51/1995, modificată și republicată, a adus ultimele modificări în materia asistenței juridice obligatorii.

Este vorba, în principal, de art. 68 și urm. din lege :

art. 68 dispune că: ,,Baroul asigură asistența judiciară în toate cazurile în care apărarea este obligatorie potrivit legii, precum și la cererea instanțelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a organelor administrației publice locale în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposibilitatea de a plăti onorariul. În cazuri de excepție, dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate prin întârziere, decanul baroului poate acorda asistență gratuită”;

art. 69 dispune că: ,,în cauzele în care asistența juridică este acordată din oficiu la cererea instanțelor de judecată sau organelor de urmărire penală, plata onorariilor se face din fondurile Ministerului Justiției. În cauzele în care asistența judiciară este acordată din oficiu la cererea organelor administrației publice locale, plata onorariilor se face din fondul acestor organe”.

Situații:

Conform art. 171, alin. 2 Cod proc. pen., asistența juridică este obligatorie când învinuitul sau inculpatul este minor, militar în termen, militar cu termen redus, rezervist concentrat, elev al unei instituții militare de învățământ, internat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical-educativ, ori când este arestat chiar în altă cauză.

Așadar, în lumina actualei reglementări, asistența juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie în tot cursul procesului penal în șapte cazuri față de cele trei cazuri existente în reglementarea inițială (minor, militar în termen ori arestat chiar în altă cauză).

Situațiile în care asistența juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie în tot cursul procesului penal pot fi grupate în trei categorii, și anume:

când învinuitul sau inculpatul este minor;

când învinuitul sau inculpatul este militar în termen, cu termen redus, rezervist concentrat sau elev al unei instituții militare de învățământ;

când este arestat chiar în altă cauză opri internat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical – educativ.

Pentru prima categorie, legiuitorul, în vederea preîntâmpinării unor erori judiciare cu privire la aceste persoane lipsite de experiența vieții, a prevăzut asistența juridică obligatorie a minorilor ori de câte ori au calitatea de învinuiți sau inculpați în procesul penal. Obligația de a acorda asistență juridică se menține în tot cursul urmăririi penale cât timp învinuitul sau inculpatul nu a devenit major. Asistența juridică este obligatorie atât la judecarea în primă instanță, cât și în apel și recurs, numai dacă minorul nu a devenit major la data sesizării instanței respective. Cu alte cuvinte, asistența juridică este obligatorie în cursul judecății, deci învinuitul sau inculpatul era minor în momentul sesizării instanței chiar dacă ulterior, în cursul judecății a devenit major (art. 483, alin. 2, Cod proc. pen.).

În practica judiciară s-a statuat că nerespectarea dispozițiilor legale privind asistența juridică a inculpatului minor la prezentarea materialului de urmărire penală este sancționată cu nulitatea absolută și impune restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale. În cazul în care minorul lipsește de la judecată el nu poate fi asistat de apărătorul din oficiu și nici reprezentat, în caz contrar, judecată fiind lovită de nulitate relativă (art. 197, alin. 1 Cod proc. pen.).

Când învinuitul sau inculpatul este militar în termen, militar cu termen redus, rezervist concentrat sau elev al unei instituții militare de învățământ. Această dispoziție legală, în legătură cu obligativitatea asigurării asistenței juridice, se explică prin grija legiuitorului de a ocroti persoanele care prin situația în care se află, au limitate posibilitățile de a-și organiza o bună apărare în cadrul procesului penal. În cazul în care inculpatul dobândește una din calitățile arătate, după întocmirea rechizitoriului de către procuror, dar înaintea confirmării acestuia de către prim-procurorul, în cauzele penale în care legea exprimă cerința acestei confirmări, organul de urmărire penală nu are obligația să asigure asistența juridică a inculpatului, deoarece practic, urmărirea penală s-a încheiat prin întocmirea rechizitoriului .

Cu privire la situația învinuitului sau inculpatului arestat chiar în altă cauză, ori internat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical educativ, obligativitatea asigurării asistenței juridice, într-un prim rând se referă exclusiv la învinuitul sau inculpatul arestat, nu și la învinuiții ori inculpații aflați în stare de reținere. Asistența juridică este obligatorie numai în intervalul de timp cât durează arestarea; de aceea, în situația în care învinuitul sau inculpatul a fost pus în libertate, nu mai există obligativitatea asistenței juridice la actele procesuale sau procedurale realizate ulterior punerii în libertate. Dispozițiile legale privind asistența juridică obligatorie a inculpatului arestat sunt încălcate în situația în care la unul din termenele de judecată inculpatul fiind arestat nu i-a fost asigurată asistența juridică, chiar dacă ulterior acesta a fost pus în libertate. Un alt aspect important a fost relevat prin Decizia Curții Constituționale nr. 24, din 23 februarie 1999, definitivă, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.136 din 1 aprilie 1999, care a admis excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că dispoziția: ”…dacă se socotește necesar…”,din art. 257 Cod proc. pen. este neconstituțională.

Așadar, prezentarea materialului de urmărire penală este obligatorie (necesară), iar nu facultativă, cum în mod neconstituțional, o caracterizează organele de urmărire penală.

Faptul că, după terminarea urmăririi penale fără punerea în mișcare a acțiunii penale, înainte de întocmirea referatului de terminare a urmăririi penale, a intervenit arestarea inculpatului în altă cauză, nu ar atrage obligația organelor de urmărire penală de a da curs dispozițiilor art. 72, alin. 1 și 2 deoarece, practic, urmărirea penală, în sensul de efectuare a actelor pe care aceasta le cuprinde s-a încheiat. Se apreciază ca fiind obligatorie asistența juridică a învinuitului sau inculpatului și nu ipoteza în care arestarea s-a dispus prin rechizitoriu, cu punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului, pentru că legea nu face nici o distincție sub aspectul asistenței juridice a celui arestat, în raport de natura juridică a actelor de arestare. În concluzie: asistența juridică este obligatorie în situația în care învinuitul sau inculpatul a fost pus în libertate asistența nu mai este obligatorie pentru actele îndeplinite ulterior acestei date.

Alte situații ce intervin în faza de judecată:

Situațiilor în care asistența juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie în tot cursul procesului penal, li se adaugă, pentru faza de judecată două cazuri prevăzute în art.171 alin.3:

A–în cazul judecății, asistența juridică este obligatorie pentru inculpat și în cauzele în care legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani. În acest caz se impune precizarea că judecarea recursului declarat de procuror, fără ca inculpatul achitat pentru anumită infracțiune să fie asistat de apărător, atrage nulitatea absolută a hotărârii deoarece, în acest caz, asistența juridică este obligatorie (în speță este vorba de infracțiunea de luare de mită, cu soluția dată Curtea Supremă de Justiție – Secția Penală nr. 1712 din 1992, republicată ).

Reglementând această obligativitate situațională, textul legii se aplică la pedeapsa prevăzută în partea specială a Codului Penal pentru infracțiunea dedusă judecății, și nu la pedeapsa majorată sau diminuată ca urmare a constatării unor cauze de agravare sau atenuare, prevăzute în partea generală a Codului penal. Se apreciază de practica judiciară și, nu numai, că dispoziția art. 171, alin. 3 nu se aplică în cazul infracțiunilor rămase în faza de tentativă dacă jumătatea maximului special nu este mai mare de 5 ani. De aici rezultă că este nejustificabilă concepția potrivit căreia asistența juridică este obligatorie și în cazul tentativei la toate infracțiunile pentru care pedeapsa prevăzută de lege este mai mare de 5 ani. În situația în care în cursul judecății se schimbă încadrarea juridică a faptei într-o infracțiune care presupune asistența juridică obligatorie, atunci se va asigura o asemenea asistență, sub sancțiunea nulității absolute.

În faza de judecată, dreptul la asistență juridică este întotdeauna condiționat de prezența inculpatului la judecată. O asemenea condiție este justificată, având în vedere conținutul noțiunii de asistență juridică și de delimitare a acesteia față de reprezentare, cu atât mai mult cu cât, în cazurile prevăzute expres de lege (spre exemplu în cazul în care inculpatul se află internat în spital și din cauza stării sănătății nu poate fi adus în fața instanței, ori în alte cazuri în acre deplasarea sa nu este posibilă, în procedura plângerii inculpatului împotriva ordonanței prin care s-a dispus arestarea sa ori a aceleia a obligării de a nu părăsi localitatea sau în procedura de prelungire a arestării preventive) apărătorul poate îndeplini și calitatea de reprezentant, în această calitate, prezența personală a inculpatului nefiind de esența asistenței juridice.

B—Asistența juridică a inculpatului este obligatorie de câte ori instanța apreciază că acesta nu și-ar putea face singur apărarea. Există o asemenea obligație, spre exemplu, în cazul în care inculpatul cu privire la care s-a luat măsura de siguranță a internării medicale pe motiv că suferă de o boală mintală solicită instanței revocarea acestei măsuri. La soluționarea unei asemenea cereri, instanța are obligația să desemneze un apărător din oficiu în ipoteza în care inculpatul nu și-a ales apărător. Având în vedere poziția procesuală deosebită a învinuitului sau inculpatului, cazurile de asistență juridică obligatorie îl privesc numai pe acesta. Pentru ca asistența juridică să fie obligatorie este necesar ca din cuprinsul hotărârii judecătorești să rezulte, în mod explicit, concluzia instanței în sensul că inculpatul nu și-ar putea face singur apărarea; pentru celelalte părți din proces – partea vătămată, partea civilă și partea responsabilă civilmente – asistența juridică este facultativă. La aceste cazuri de asistență juridică obligatorie prevăzute pentru faza de judecată a procesului penal se mai adaugă și situația în care s-a luat față de inculpat măsura de siguranță a internării medicale, în procedura de punere în executare a acesteia, atât cu ocazia înlocuirii sau încetării internării medicale, cât și cu ocazia revocării măsurilor de siguranță, dacă inculpatul este arestat. Astfel, art. 434 Cod proc. pen. prevede obligativitatea asistenței juridice a celui internat – prin desemnarea unui apărător din oficiu – atunci când se procedează la înlocuirea sau revocarea internării medicale, iar art. 437 alin. 2 Cod proc. pen., faptul că, în cazul în care procurorul solicită revocarea măsurii de siguranță – obligarea la tratament medical, internarea medicală, interzicerea unor funcții sau profesii ori interzicerea de a se afla în anumite localități, dacă cel internat nu are apărător, i se asigură un avocat din oficiu. În mod excepțional, legea prevede și asistență juridică obligatorie a celorlalte părți – art. 173, alin. 3 Cod proc. pen. – în care se arată că în situația în care instanța apreciază că, din anumite motive, oricare altă parte decât inculpatul nu și-ar putea face singură apărarea, dispune, din oficiu sau la cerere, luarea măsurilor pentru desemnarea unui apărător.

2. 3. OPINII DOCTRINARE

În legătură cu situațiile în care intervine obligativitatea asistenței juridice în procesul penal, în doctrină, în ceea ce privește delimitarea celor două calități procesuale, s-au conturat două opinii.

Prima a susținut că atunci când asistența juridică privește pe învinuit, lipsa apărătorului poate atrage nulitatea relativă prevăzută de art. 197, alin. 1 Cod proc. pen. – dacă s-a adus învinuitului o vătămare care nu poate fi înlăturată în alt mod, decât prin anularea actului, ori cea prevăzută în art. 197, alin. ultim, atunci când anularea actului efectuat în absența apărătorului ,,este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei”. În argumentarea acestei opinii s-a invocat art. 197, alin. 2, care reglementează expres doar consecința nesocotirii dispozițiilor relative la prezența inculpatului și asistarea acestuia de către apărător, când sunt obligatorii potrivit legii, nu și la asistarea învinuitului.

Prin aceasta, art. 197 distinge între situația în care asistența juridică îl privește pe învinuit – persoană față de care s-a început doar urmărirea penală și este subiect de drepturi și obligații procesuale, neavând calitatea de parte în procesul penal – și cea în care asistența juridică îl privește pe inculpat – persoană împotriva căreia s-a pus în mișcare acțiunea penală, având calitatea de parte în procesul penal.

Într-o a doua opinie, s-a arătat că, deși art. 197, alin. 2 din Cod proc. pen. are în vedere în mod expres doar situația inculpatului, în realitate se referă la ansamblul prevederilor art. 171 și 173 din Cod proc. pen., care cuprind cazurile de asistență obligatorie a învinuitului sau inculpatului, situația învinuitului fiind asimilată de către legiuitor cu cea a inculpatului în ceea ce privește caracterul obligatoriu al asistenței juridice, acolo unde legea prevede o asemenea interpretare este în deplin acord cu prevederile art. 171, alin. 2, care dispune că: ,,Asistența juridică este obligatorie când învinuitul sau inculpatul este minor…” Această interpretare este impusă și de rațiunea caracterului obligatoriu al asistenței juridice în cazurile prevăzute expres de lege, nefiind admis să se facă discriminare, sub acest aspect între învinuit și inculpat .

De asemenea, în situația în care învinuitul sau inculpatul este arestat, chiar în altă cauză, impunându-se obligativitatea asigurării apărării de către organele judiciare, doctrina invocă aceleași considerente, respectiv îngrădirea situațională de a-și putea realiza în bune condiții apărarea, și în cazul în care învinuitul sau inculpatul este reținut ori execută o pedeapsă privativă de libertate în altă cauză și chiar închisoare contravențională.

Aprecierea obligativității asistenței juridice în cazul reținerii – chiar dacă reținerea durează numai 24 de ore – se argumentează prin impunerea prezenței apărătorului, potrivit art. 23, pct. 5 din Constituție, și cu ocazia aducerii la cunoștința celui reținut a învinuirii, numai în prezența unui avocat, ales sau numit din oficiu. Se pare că se instituie prin această dispoziție constituțională, un caz de asistență juridică obligatorie, distinct de cele prevăzute în art. 171, alin. 2 Cod proc. pen. O astfel de soluție corespunde și cu prevederile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată și de România prin Legea nr. 30/1994. Asistența juridică este obligatorie numai pe perioada cât durează arestarea preventivă sau altă măsură privativă de libertate (închisoarea în altă cauză care ar putea ajunge la termen înainte de finalizarea urmăririi penale sau a judecății).

În concluzie, ori de câte ori învinuitul sau inculpatul nu se află în libertate pentru a-și putea organiza și exercita în condiții firești apărarea, organele judiciare au obligația să-i asigure asistența juridică calificată (prin avocat). Nu are relevanță, deci, cât durează perioada privării de libertate .

În ce privește aptitudinea instanței de a aprecia dacă inculpatul nu și-ar putea face singur apărarea sunt avuți în vedere inculpații și învinuiții cu afecțiuni psihice – senili, înapoiați mintal, dar nu debilii sau alienații mintal, întrucât aceștia nu pot avea responsabilitate penală.

În fiecare caz în parte, instanța de judecată trebuie să aprecieze dacă inculpatul se află sau nu în situația de a nu-și putea efectua apărarea.

Legea procesual penală prevede obligația instanței de judecată când apreciază că, din anumite motive, partea vătămată, partea civilă, partea civilă și partea responsabilă civilmente nu și-ar putea face singure apărarea, să le numească un apărător din oficiu. Aceste părți pot solicita și ca instanța să le numească un apărător din oficiu.

2. 4. ASPECTE PROCEDURALE

În cauzele în care desemnarea unui apărător din oficiu este obligatorie, președintele instanței, odată cu fixarea termenului de judecată, ia măsuri pentru desemnarea apărătorului, dacă inculpatul nu are avocat ales. Avocatul desemnat ca apărător din oficiu are obligația de a studia dosarul până la ședința de judecată și poate solicita o întrevedere cu inculpatul. În acest sens, art. 294 Cod proc. pen., prevede că, în cazul când inculpatul se află în stare de deținere, președintele instanței ia măsuri ca acesta să ia cunoștință de dosar și să poată lua contact cu apărătorul său.

Părțile și apărătorii lor iau cunoștință de dosar înainte de ședința de judecată.

Atunci când părțile sunt asistate de apărători, li se acordă cuvântul la dezbateri, ultimii putând astfel mai bine reprezenta apărările. La cererea vreuneia dintre părți, i se poate da cuvântul, după ce a pus concluzii apărătorul său.

În ce privește procurorul de ședință, acesta pune concluzii atât în latura penală cât și în latura civilă a cauzei și, de asemenea, este obligat să invoce și împrejurările care pot atenua răspunderea penală, și să ceară instanței de judecată să rețină circumstanțele atenuante.

SECȚIUNEA 3. ASISTENȚA JURIDICĂ

-PERSPECTIVE-

Neacceptarea vicierii într-un fel sau altul a actului justiției a motivat legiuitorul pentru reglementarea riguroasă a asistenței juridice în compunerea dreptului de apărare care a fost ridicat la rangul de principiu fundamental al procesului penal. Apare evident că rolul asistenței juridice este unul indispensabil realizării scopului procesului penal, acesta asigurând, concomitent, apărarea și valorificarea intereselor procesuale ale părților, dar și temeinicia și legalitatea soluțiilor pronunțate în cauzele penale este maximă. Pentru existența unui stat de drept recunoașterea numai a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului nu este suficientă, mai trebuie să fie stabilite anumite mecanisme și proceduri care să garanteze respectarea acestora.

Fără instrumentele necesare care să asigure și să garanteze respectarea acestor drepturi și libertăți, proclamarea lor, în Constituție ca și în legile speciale, are doar un caracter pur formal, ceea ce nu poate fi conceput într-un stat de drept. Se cuvine remarcată importanța deosebită a asistenței juridice pe tot parcursul procesului penal, valoarea ei, atât ca drept procesual, cât și ca garanție procesuală, fiind egală atât în faza urmăririi penale, cât și în faza de judecată .

Așa cum s-a apreciat în literatura de specialitate ,,soluționarea justă a cauzelor penale prin mijlocirea procesului penal impune ca părțile aflate în conflict să aibă în cursul procesului penal dreptul de a se apăra, de a susține și de a proba, potrivit poziției lor, temeinicia sau netemeinicia unei învinuiri sau unor pretenții”. Sub acest aspect, s-a considerat asistența juridică ca fiind principiu de politică penală. S-a apreciat, de asemenea că asistența juridică reprezintă o funcție socială importantă, asigurând apărarea cetățenilor în justiție. Tratată în contextul larg al dreptului de apărare, asistența juridică a fost considerată ca expresie a interesului general al societății față de asigurarea acestei importante funcții în procesul penal.

3. 1. ASISTENȚA JURIDICĂ DIN PERSPECTIVA DREPTURILOR OMULUI

CUPRINSE ÎN DOCUMENTE INTERNAȚIONALE

Printre primele formulări ale drepturilor omului se pot reține o serie de charte britanice, cum ar fi ,,Petition of Rights“-1628, ,,Habeas Corpus Act”-1679, ,,Bill of Rights”-1689 și ,,Declaration of Rights”, concepută și făcută publică în 1776 în Virginia (S.U.A.). A urmat apoi ,,Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului”, adoptată în 1789.

Totodată, s-a conturat același interes major și pentru organismele internaționale cu caracter regional (Consiliul Europei).

Confirmarea deplină a acestui demers universal a constat în adoptarea de către Adunarea Generală a O.N.U. la 10 dec. 1948 a ,,Declarației Universale a Drepturilor Omului”.

La art. 8, aceasta prevede că: ,,orice persoană are dreptul la satisfacție efectivă din partea instanțelor juridice naționale competente împotriva actelor care, violează drepturile fundamentale ce-i sunt cunoscute prin Constituție sau lege”.

La art. 9, Declarația reglementează că: ,,nimeni nu trebuie să fie arestat, deținut sau exilat în mod arbitrar”, iar la art. 10 stipulează: ,,orice persoană are dreptul în deplină egalitate de a fi audiată în mod echitabil și public de către un tribunal independent și imparțial care va hotărî fie asupra drepturilor și obligațiilor sale, fie asupra temeiniciei oricărei acuzări în materie penală îndreptată împotriva sa”.

În ce privește art. 11, acesta menționează că: ,,orice persoană acuzată de comiterea unui act cu caracter penal are dreptul să fie presupusă nevinovată până când vinovăția sa va fi stabilită în mod legal în cursul unui proces public în care i-au fost asigurate toate garanțiile necesare apărării sale”.

Reglementări directe referitoare la dreptul la asistență juridică sunt cuprinse în ,,Pactul Internațional cu privire la Drepturile Civile și Politice“, ratificat de România prin Decretul nr. 212 din 31 oct. 1974.

Astfel, în art. 9, Pactul prevede că: ,,orice individ arestat va fi informat în momentul arestării sale, despre motivul acestei arestări și va fi înștiințat în cel mai scurt timp de orice învinuire care i se aduce“(pct. 2).

De asemenea, în art. 14, după ce se precizează că: ,,orice persoană acuzată de comiterea unei infracțiuni este prezumată a fi nevinovată cât timp culpabilitatea sa nu a fost stabilită în mod legal”(pct. 2). În continuare se menționează că orice persoană acuzată de comiterea unei infracțiuni are dreptul, în condiții de deplină egalitate, la cel puțin următoarele garanții:

Să fie informată în cel mai scurt termen, într-o limbă pe care o înțelege și în mod detaliat, despre natura și motivele acuzației ce i se aduc;

Să dispună de timpul și de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale și să comunice cu apărătorul pe care și-l alege;

Să fie judecată fără o întârziere excesivă;

Să fie prezente la proces și să se apere ea însăși sau să aibă asistența unui apărător ales de ea; dacă nu are apărător, să fie informată despre dreptul de a-l avea și ori de câte ori interesul justiției o cere să i se atribuie un apărător din oficiu fără plată dacă ea nu are mijloace pentru a-l remunera;

Să interogheze sau să facă a fi interogați martorii acuzării și să obțină înfățișarea și interogarea martorilor apărării în aceleași condiții cu cele ale martorilor acuzării;

Să beneficieze de asistența gratuită a unui interpret, dacă nu înțelege sau nu vorbește limba folosită la ședința de judecată;

Să nu fie silită să mărturisească împotriva sa însăși sau să se recunoască vinovată” (pct. 3).

Pentru continentul european, în 1950, a fost adoptată ,,Convenția Europeană a Drepturilor Omului“, care a intrat în vigoare la 3 sept. 1953.

Dezvoltând principiile generale enunțate în Declarația Universală, documentul european cuprinde, la rândul său, prevederi care vizează direct garanțiile și drepturile procesuale care trebuie să existe în cadrul unui proces penal.

În acest sens, asistența juridică ocupă și în acest document internațional un loc central.

Reglementarea cuprinsă în Declarația Europeană reia principiul de mare importanță al prezumției de nevinovăție: ,,orice persoană acuzată de o infracțiune este prezumată nevinovată cât timp vinovăția sa nu a fost în mod legal stabilită” (art. 6, pct. 2). În continuare se menționează că ,,orice acuzat are dreptul, în special:

Să fie informat în cel mai scurt timp, într-o limbă pe care o înțelege și de o manieră detaliată asupra naturii și cauzei acuzării împotriva sa;

Să dispună de timpul și de facilitățile pentru pregătirea apărării sale;

Să se apere el însuși sau să aibă asistența unui apărător ales de el și, dacă nu are mijloacele de a plăti un apărător, să poată fi asistat în mod gratuit de către un avocat din oficiu, când interesele justiției o cer;

Să interogheze și să solicite interogarea unor martori în apărarea sa și să obțină convocarea și interogarea unor martori în apărarea sa în aceleași condiții ca și martorii acuzării;

Să fie asistat în mod gratuit de un interpret, dacă nu înțelege sau nu vorbește limba folosită la judecată” (art. 6, pct. 3).

Noutatea pe care o prezintă actul european constă în reglementarea unei comisii a drepturilor omului și a unei proceduri speciale ce urmează a fi declanșată ca urmare a sesizării de către o persoană fizică sau o organizație neguvernamentală care se pretind victimele unei violări a drepturilor recunoscute în Convenție. Pe linia aceleiași garanții, Protocolul nr. 7, adițional la Convenția Europeană precizează că: ”orice persoană declarată vinovată de o infracțiune de către un tribunal are dreptul să ceară să se examineze de către o jurisdicție superioară declarația de culpabilitate sau condamnare” (art. 2, pct. 1). În afara acestor reglementări detaliate, alte documente internaționale cu obiect special de reglementare conțin prevederi referitoare la legalitatea oricărui proces penal, în general, sau la importanța și necesitatea asistenței juridice, în special. Astfel, documentul final al Reuniunii de la Copenhaga a Conferinței pentru Dimensiunea Umană a C.S.C.E, desfășurată în 1990 stabilește, cu valoare de principiu esențial al justiției că: ,,orice persoană urmărită va avea dreptul să se apere singură sau să dispună rapid de asistența unui apărător” (I. 5. 17.). Același document afirmă prin prevederile sale, necesitatea de a fi ,,recunoscută și protejată independența avocaților mai ales în ceea ce privește condițiile de recrutare și exercitarea activității lor (I. 5. 13), iar ,,regulile privind procedura penală fac necesară o definiție clară a competențelor privind actele de urmărire și cele care le preced și le însoțesc” (I. 5. 14). Într-un alt document, având un obiect de reglementare special – Convenția cu privire la Drepturile Copilului – sunt inserate prevederi concrete referitoare la procedura judiciară și la drepturile procesuale ale copiilor, ori de câte ori vin în atenția justiției.

În art. 3 acest document prevede că, în toate deciziile care îi privesc pe copii, fie că sunt luate de instituții publice sau private de ocrotire socială, „…interesele superioare ale copilului trebuie să fie luate în considerare cu prioritate”, iar în art. 37 se specifică obligația statelor de a veghea ca nici un copil să nu fie privat de libertate în mod ilegal sau arbitrar”.

Totodată, se precizează că toți ,,copiii privați de libertate să aibă dreptul de a avea acces rapid la asistență juridică sau la orice altă asistență corespunzătoare precum și dreptul de a contesta legalitatea privărilor de libertate în fața unui tribunal sau a unei autorități competente, independentă și imparțială și ca decizia să fie luată în mod rapid în legătură cu chestiunea respectivă”. Asistența juridică, recunoscută ca drept fundamental și universal al omului se regăsește în multe alte documente internaționale valoarea sa fiind fixată, prin aceste reglementări, la rangul de principiu al oricărei justiții penale.

SECȚIUNEA 4. REPREZENTAREA

-INSTITUȚIE COMPLEXĂ-

4. 1. NOȚIUNE ȘI COORDONATE

Alături de asistența juridică în procesul penal, legislația noastră cuprinde și reprezentarea care constă în împuternicirea unei persoane numită reprezentant de a îndeplini, în cadrul procesului penal, acte procesuale pe seama unei părți care nu se poate prezenta sau nu dorește să se prezinte în fața organelor judiciare.

Reprezentarea se deosebește atât de substituirea procesuală, cât și de asistența juridică. În ce privește substituirea procesuală, deosebirea este aceea că substituitul are o abilitare specială de a efectua un anumit act procesual pentru o persoană care este parte în proces, dar are facultatea de a efectua sau nu acest act, pe când reprezentantul trebuie să aibă o însărcinare și este obligat să îndeplinească însărcinarea primită. Deosebirea esențială între asistența juridică și reprezentare este aceea că asistența juridică are pur și simplu ca obiect apărarea părții în fața organelor judiciare, de către o persoană având calitatea de a îndeplini acest oficiu, pe când reprezentarea are ca obiect înlocuirea unei părți în exercitarea drepturilor procesuale ale acesteia și poate fi efectuată de orice persoană.

4. 2. MODALITĂȚI DE REALIZARE

În literatura de specialitate, reprezentarea a fost clasificată, potrivit unor opinii, în reprezentare convențională și reprezentare legală; potrivit altor opinii, primelor două categorii de reprezentare le-a fost adăugată și reprezentarea tehnică. Cu privire la categoriile de reprezentare amintite mai sus se pare că cea mai plauzibilă clasificare, cuprinzând toate categoriile de clasificare, inclusiv reprezentarea tehnică, este cea bipartită: reprezentarea convențională sau voluntară și reprezentarea legală ori necesară.

4. 2. 1. REPREZENTAREA CONVENȚIONALĂ

Reprezentarea convențională reprezintă tipul obișnuit de reprezentare judiciară, ea întemeindu-se pe existența unui contract obișnuit de mandat intervenit între reprezentat, persoană care are capacitate deplină de exercițiu și este parte în proces, și reprezentant.

În procesul penal, reprezentarea convențională are un tratament diferențiat, în funcție atât de calitatea procesuală a părții reprezentate, cât și din faza procesului penal în care se realizează.

De asemenea, însărcinarea dată reprezentantului poate fi generală, adică cu depline puteri de mandatar procesual, sau specială, care este cerută pentru anumite acte procesuale sau chiar numai pentru un anumit act procesual. Codul de proc. pen. nu conține reglementări cu privire la reprezentarea procesuală, ci prevede numai cazurile în care este admisă reprezentarea convențională (art. 174). Reprezentarea calificată este reglementată numai cu privire la atribuțiile sale funcționale, prin dispoziții din partea generală (art. 201, 209, 216 și altele) și din partea specială (art. 315, 316, 376, ș. a. ). Reprezentarea legală nu își găsește de asemenea, o reglementare în Cod. proc. pen.; există unele dispoziții disparate privitoare la această formă de reprezentare (art. 222, alin. 6, art. 362, alin. ultim și art. 369, alin. 2).

Reprezentantul convențional este acea persoană care desfășoară activitatea în baza unui mandat sau a unei procuri speciale și are loc în temeiul unui acord de voință, a unei convenții de mandat între parte și persoana care o reprezintă în proces. Între mandatul de reprezentare dat de parte unei persoane oarecare și mandatul unui apărător care are și calitatea de reprezentant, există o diferență în sensul că reprezentantul avocat are dreptul și de a pleda în timp ce persoana particulară nu are acest drept.

În literatura de specialitate se face mențiunea că reprezentanții sunt obligați, în limitele prevăzute de lege și a împuternicirii pe care o au ca mandatari, să facă tot ce este necesar pentru apărarea intereselor părții pe care o înlocuiesc.

Reprezentarea convențională în faza de urmărire penală

În principiu, toate părțile pot fi reprezentate în această fază a procesului penal. Cu privire la reprezentarea învinuitului sau inculpatului se impun anumite precizări:

Potrivit dispozițiilor legale în vigoare, învinuitul sau inculpatul poate fi reprezentat la ridicarea de obiecte sau înscrisuri, dacă acestea se ridică de la învinuit sau inculpat (art. 104, alin. 2 și 4), la percheziția domiciliară, dacă aceasta se efectuează la domiciliul învinuitului sau inculpatului;

În anumite cazuri, învinuitul sau inculpatul poate fi reprezentat numai pe baza unui mandat special, de exemplu, în situația în care legea prevede că împăcarea părților împiedică răspunderea penală, împăcarea poate fi făcută prin reprezentant, dacă acesta din urmă are mandat special în vederea împăcării;

Reprezentarea învinuitului sau inculpatului nu poate avea loc în cazul actelor cu caracter personal, cum este ascultarea acestuia sau confruntarea; acest caracter rezultând din modul de reglementare a actelor menționate (art. 255 Cod proc. pen. – pentru ascultarea învinuitului; art. 236 rap. la art. 150 Cod proc. pen. – pentru ascultarea inculpatului; art. 87 și 88 Cod proc. pen. – pentru confruntare).

Reprezentarea convențională în faza de judecată

Condițiile de publicitate, oralitate și contradictorialitate în care se desfășoară judecata conferă posibilități eficiente pentru inculpat de a-și face apărarea în cadrul procesului penal. Pe de altă parte, prezența inculpatului oferă instanței posibilitatea de a face investigații directe asupra personalității sale. Toate acestea constituie motivele pentru care, în aproape toate legislațiile procesual penale, există obligația pentru inculpat de a fi prezent la judecata ce se desfășoară în fața primei instanțe, reprezentarea sa fiind permisă numai în cazurile expres prevăzute de lege. Potrivit art. 174, alin. 1 Cod proc. pen., în cursul judecății inculpatul poate fi reprezentat:

La judecarea cauzei în primă instanțe ori la rejudecarea ei după desființarea hotărârii în apel sau după casare de către instanța de recurs, numai dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta supusă judecății este amenda sau închisoarea de cel mult un an;

La judecarea cauzei în căile de atac.

Prin Decizia nr. 144, din 14 iulie 2000, definitivă, publicată în Monitorul Oficial nr. 665, din 16 decembrie 2000, Curtea Constituțională și-a reconsiderat punctul de vedere statuat în deciziile pronunțate anterior, și a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 174, alin. 1 Cod proc. pen., dispunând că inculpatul poate fi reprezentat oricând în cursul judecății, indiferent de limita pedepsei și gradul de jurisdicție.

În toate cazurile când legea permite reprezentarea inculpatului, instanța de judecată are dreptul, când găsește necesară prezența acestuia, să dispună aducerea lui (art. 174, alin. 2 Cod proc. pen.). Celelalte părți pot fi întotdeauna reprezentate.

4. 2. 2. REPREZENTAREA LEGALĂ

Reprezentantul legal este acea persoană desemnată de lege să participe în proces în locul părții interesate care nu are dreptul de a sta în cauză în mod nemijlocit, ci numai prin interpus prin intermediul reprezentantului său legal.

De exemplu, o persoană juridică nu poate sta în procesul penal în calitate de parte civilă sau parte responsabilă civilmente decât prin intermediul reprezentantului ei legal sau, în cazul persoanei lipsite de capacitate de exercițiu care participă în proces atât în latura penală, cât și în latura civilă, numai prin reprezentantul legal.

Pentru ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exercițiu, în cadrul procesului civil există posibilitatea reprezentării lor. În materia dreptului procesual penal, reprezentarea legală nu este reglementată printr-un text de principiu. Lipsa reglementării reprezentării legale în legislația procesual penală se explică prin aceea că învinuitul sau inculpatul lipsit de capacitate de exercițiu, dacă este minor sub 14 ani, nu răspunde penal și, în consecință, nu poate să apară ca subiect în cadrul procesului penal.

În situația în care nu este vorba de un minor sub 14 ani, se disting două situații, care restrâng sfera reprezentării învinuitului sau inculpatului și anume: persoana lipsită de capacitatea de exercițiu este și iresponsabilă, ipoteză în care nu răspunde penal (art. 48 Cod pen.); o a doua ipoteză, când incapacitatea survine pe parcursul procesului penal, situație în care se poate suspenda urmărirea penală sau judecata (art. 239, respectiv 303 Cod proc. pen.).

Așadar, prin prisma considerentelor mai sus enunțate, problema reprezentării legale a învinuitului sau inculpatului în cadrul procesului penal nu se pune în principiu. Din analiza întregii economii a dispozițiilor legii penale și procesual penale, pot fi indicate situații izolate, când se poate vorbi despre reprezentarea legală a învinuitului sau inculpatului; în art. 132, alin. 3 Cod pen., se arată că, în cazul persoanelor lipsite de capacitate de exercițiu, împăcarea se face numai de către reprezentanții lor legali. De asemenea, în Codul de proc. pen. sunt prevăzute unele situații în care este reglementată reprezentarea judiciară obligatorie a inculpatului arestat preventiv care nu este adus la judecată (art. 134, alin. 3, art. 402, art. 460 Cod proc. pen.).

Astfel, potrivit art. 134, alin. 3, când inculpatul este arestat, instanța care urmează a efectua comisia rogatorie dispune desemnarea unui apărător din oficiu care-l va reprezenta; potrivit art. 402, alin. 2, când persoana în favoarea sau defavoarea căreia s-a cerut revizuirea se află în stare de deținere, chiar într-o altă cauză, președintele dispune încunoștiințarea acestei persoane despre termen și ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu; conform art. 460, alin. 1, în ce privește procedura în fața instanței de executare, președintele dispune citarea părților interesate și ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu, în cazurile prevăzute în art. 171 Cod proc. pen.

Acestor situații privind și reprezentarea obligatorie a inculpatului în fața instanței au fost adăugate și altele prin Legea nr. 104/1992, și anume, reprezentarea legală în fața instanței de judecată în cazul rezolvării de către aceasta a plângerii împotriva ordonanței de arestare dispusă de procuror precum și procedura prelungirii arestării de către instanță.

Astfel, potrivit art. 140, alin. 3 din Cod proc. pen., în cazul în care inculpatul se află internat în spital și din cauza stării sănătății nu poate fi adus în fața instanței, sau în alte cazuri în care deplasarea sa nu este posibilă, plângerea va fi analizată în lipsa inculpatului, dar numai în prezența apărătorului, căruia i se dă cuvântul pentru a pune concluzii.

Potrivit art. 159, alin. 5, inculpatul arestat, în cazul în care se află internat în spital și din cauza stării sănătății nu poate fi adus în fața instanței, sau în alte cazuri în care deplasarea sa nu este posibilă, propunerea de prelungire a duratei arestării preventive va fi analizată în lipsa inculpatului, dar numai în prezența apărătorului, căruia i se dă cuvântul pentru a pune concluzii.

Nerespectarea dispozițiilor privind reprezentarea poate fi sancționată cu nulitatea absolută, dacă prin aceste încălcări s-au produs abateri privind prezența obligatorie a inculpatului (art. 197, alin. 2 și 3 Cod proc. pen.), sau cu nulitatea relativă în celelalte cazuri, când s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului efectuat cu încălcarea dispozițiilor privind reprezentarea (art. 197, alin. 1 și 4 Cod proc. pen.).

4. 3. CALITATEA DE SUBSTITUIT PROCESUAL ȘI CEA DE REPREZENTANT – DISTINCȚII

Substituiții procesuali sunt subiecții care îndeplinesc activități procesuale, în cazurile anume prevăzute de lege, în nume propriu, pentru realizarea unui drept al altei persoane. Astfel, potrivit art. 222, alin. 5 Cod proc. pen., ,,plângerea se poate face și de către unul dintre soți pentru celălalt soț sau de către copilul major pentru părinți”. Persoana vătămată poate să declare că nu-și însușește plângerea.

Potrivit art. 362, alin 2 Cod proc. pen.: ,,apelul poate fi declarat pentru părinți, martor și orice altă persoană interesată și de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat și de către soțul acestuia“, iar în cazul revizuirii, aceasta poate fi cerută și de către soțul și rudele apropiate ale condamnatului, chiar și după moartea acestui, cererea de liberare provizorie poate fi făcută și de substituiții procesuali.

Pentru anumite fapte prevăzute de legea penală, pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, legea prevede posibilitatea pentru persoana vătămată să declanșeze sau nu procesul penal, prin introducerea unei plângeri prealabile.

În alte cazuri, anume prevăzute de lege, anumite autorități sau organe hotărăsc, prin sesizarea pe care trebuie să o facă, dacă este sau nu cazul ca acțiunea penală să fie pusă în mișcare.

Spre deosebire de reprezentant, care acționează în numele și interesul părții pe care o reprezintă, fiind obligat să acționeze potrivit mandatului primit și fiind răspunzător de îndeplinirea obligațiilor asumate, substituitul procesual acționează în numele său, dar și în interesul părții, având dreptul și nu obligația să acționeze, atunci când consideră necesar, fără a avea o răspundere dacă nu acționează, pentru rămânerea în pasivitate.

Persoanele pentru care acționează substituiții procesuali pot infirma actele procesuale efectuate de aceștia, organul judiciar urmând să înceteze urmărirea penală.

Dacă acționează mai mulți substituiți procesuali întocmind cu toții acte procesuale, acestea vor rămâne valabile, fiind considerate ca un singur act.

În concluzie, reprezentantul are o însărcinare și trebuie să o îndeplinească în mod obligatoriu și în mod conștiincios, răspunzând pentru comportarea sa chiar în caz de neglijență, pe când, substituitul procesual are o abilitare legală pe care este liber să o folosească sau nu, efectuarea actului pentru care are abilitare fiind lăsată la aprecierea sa.

Neintroducerea plângerii prealabile, nesesizarea organelor judiciare penale, neintroducerea unei căi de atac, nu angajează răspunderea procesuală a acestuia. În cazul în care substituitul procesual este conducătorul unei autorități sau un organ competent, comportarea sa poate atrage, uneori, consecințe, dar nu pe cale procesuală, ci din punct de vedere al disciplinei interne.

Nu trebuie confundată situația substituitului procesual care are facultatea de a aprecia asupra necesității sesizării. Substituiții procesuali sunt subiecți eventuali și sporadici ai procesului penal, nu au calitatea de părți.

Actele efectuate de substituiții procesuali produc efecte în limitele prevăzute de lege; partea în folosul căreia sunt efectuate are uneori dreptul de a declara că nu-și însușește acele acte.

CAPITOLUL III

APĂRĂTORUL

SECȚIUNEA 1. APĂRĂTORUL ÎN

PROCESUL PENAL

1. 1. NOȚIUNE ȘI COORDONATE

Noțiunea de apărător. Apărătorul este un participant în procesul penal, fără a avea calitatea de parte, întrucât nu urmărește un interes personal dar poate să exercite toate drepturile părții pe care o reprezintă. Apărătorul este, deci, persoana fizică care participă la desfășurarea procesului penal pentru a acorda asistență juridică unei părți.

În Constituția din 1965, în art. 31, alin. 3, se prevedea garantarea dreptului la apărare pe parcursul întregului proces penal. Constituția în vigoare, la art. 23, alin. 5, mai prevede, în acest sens, o serie de garanții: dreptul reținutului sau arestatului de a i se aduce la cunoștință, în limba pe care o înțelege, motivele reținerii sau arestării, iar învinuirea în cel mai scurt termen, numai în prezența unui avocat ales sau numit din oficiu.

Considerată ca o activitate procesuală complexă, apărarea impune ca la eforturile persoanei ce luptă pentru apărarea drepturilor și intereselor sale să se alăture și participarea unui apărător, care poate fi o persoană aleasă sau numită în procesul penal, în scopul de a ajuta părțile să-și apere interesele ocrotite de lege.

Aducând o nouă configurație drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei, noua Constituție a României rezervă un loc deosebit dreptului la apărare subliniind, în art. 24, pct. 1, că dreptul la apărare este garantat.

În continuare, la pct. 2 din același articol se arată că, în tot cursul procesului penal, părțile au dreptul de a fi asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.

Organizarea și exercitarea avocaturii în România au fost reglementate prin Decretul nr. 281 din 21 iulie 1954 care a fost, pe acest plan, modificat esențial prin Decretul lege nr. 90 din 1990. În prezent, organizarea și exercitarea profesiei de avocat este reglementată prin Legea nr. 51 din 1995, modificată și republicată. Aceste acte normative, având, între altele, menirea de a defini statutul avocatului în sistemul procesului penal, au ca punct de pornire reglementările privind dreptul la apărare și drepturile apărătorului cuprinse în legile de modificare a Cod. proc. pen. (art. 171 la 174 și 513 la 522), în Constituția României (art. 24), în Legea de organizare judecătorească nr. 92/1992 (art. 7 și 8), precum și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994, ,,drepturi cu care statutul apărătorului se află în strânsă legătură și îi formează conținutul funcțional, în vederea realizării scopului procesului penal, pentru o mai bună înfăptuire a justiției”.

Potrivit art. 171 din Cod. proc. pen., învinuitul sau inculpatul are dreptul să fie asistat de un apărător. Legea consacrând principiul asistării a subliniat faptul că reprezentarea de către apărător rămâne numai o excepție.

Asistarea presupune prezența alături de apărător și a celui asistat, de unde se desprinde regula că apărătorul poate exercita asistența juridică numai în prezența învinuitului sau inculpatului. Apărarea în procesul penal de către un apărător fiind un drept al inculpatului, acesta îl poate exercita în măsura în care dorește. Este deci posibilă desfășurarea procesului penal și fără participarea în cauză a unui apărător. În anumite situații, pentru a garanta real și concret dreptul de apărare, legea a prevăzut necesitatea apărării obligatorii .

Apărătorul nu poate folosi în apărare decât mijloacele permise de lege; el nu trebuie să recurgă la forme procedurale pentru prelungirea inutilă a cauzei. Apărătorul este dator să scoată la iveală aspectele care pledează în favoarea inculpatului, el nu trebuie să se sprijine pe acele împrejurări și argumente care sunt în defavoarea părții apărate. Cu cât vinovăția celui în cauză este mai evidentă, cu cât situația inculpatului este mai grea, cu atât mai necesară devine apărarea.

A acuza un nevinovat este inadmisibil și criminal, iar a apăra pe un vinovat este pe deplin posibil și necesar, cu condiția ca acesta să se facă cu mijloace legale.

Apărătorul are o poziție independentă față de parte. Deși reprezintă interesele părții, fiind legat sub multiple aspecte de voința acesteia, apărătorul devine independent numai în limitele permise de lege. Apărătorul este independent și față de organul penal, pentru că acesta nu-i poate prescrie și limita activitatea, decât în măsura în care s-ar depăși cadrul legal.

Funcția apărării se deosebește de funcția acuzării prin caracterul unilateral.

Procurorul este slujitorul imparțial și obiectiv al legii; apărătorul, în schimb, este, prin însăși esența rolului său, un sfătuitor unilateral al inculpatului, chiar dacă rămâne legat de un anumit cadru pe care nu-l poate depăși.

Procurorul este obligat să prezinte argumente trase din probele de la dosar, atât în favoarea cât și în defavoarea inculpatului. Apărătorul trebuie să prezinte exclusiv argumentele care pledează împotriva învinuitului .

În vederea menținerii opțiunii pe care partea a făcut-o cu privire la apărătorul ce-l apără sau reprezintă interesele, legea (art. 171, alin. 6) arată că dacă la judecarea cauzei apărătorul lipsește și nu poate fi înlocuit, cauza se amână. În cazul în care inculpatul are apărător ales, instanța nu poate să-l înlocuiască cu un apărător din oficiu dacă apărătorul ales solicită lăsarea cauzei la sfârșitul ședinței, când va putea participa și îndeplini mandatul de apărător. Avocatul participă la desfășurarea procesului penal în temeiul unui contract încheiat în formă scrisă, care dobândește dată certă prin înregistrarea în registrul oficial de evidență , în cazul în care este ales, sau în urma desemnării sale de către barou, atunci când este numit din oficiu. În ambele cazuri, proba calității de apărător se face prin împuternicirea avocațială.

În cazul în care avocatul a fost ales și între el și participantul procesual s-a încheiat un contract de asistență și/sau reprezentare, atât avocatul cât și clientul său au dreptul să renunțe la contractul de asistență juridică.

În ipoteza în care apărătorul cumulează și calitatea de reprezentant pentru exercitarea anumitor drepturi ale părților, are nevoie, pe lângă delegația de apărător, și de un mandat special. În acest sens, art. 368, alin. 3 Cod proc. pen., prevede obligativitatea exercitării cu mandat și prin mandatar special a renunțării la calea apelului sau revenirea asupra renunțării; de asemenea, potrivit art. 222, alin. 3 Cod proc. pen., plângerea poate fi făcută și prin mandatar. Mandatul trebuie să fie special, iar împuternicirea rămâne atașată plângerii.

Când partea civilă sau responsabilă civilmente este o persoană juridică, reprezentant în procesul penal este jurisconsultul, care este obligat să participe la rezolvarea cauzei penale printr-o delegație semnată de șeful oficiului juridic.

În vederea actelor procesuale arătate în Decretul nr. 143/1955 (art. 7, alin. 7) și jurisconsultul are nevoie de o delegație specială.

Apărătorul participă la judecata în primă instanță în toate cazurile de asistență obligatorie, precum și în cele de asistență juridică facultativă, pentru inculpați și pentru celelalte părți, situându-se pe poziția procesuală a acestora.

El nu poate fi ascultat ca martor și nu poate furniza relații nici unei autorități sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredințată decât dacă este de acord partea care o asistă. Calitatea de martor are întâietate față de calitatea de avocat cu privire faptele și împrejurările pe care acesta le-a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părți în cauză .

Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. 2 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, modificată și republicată, profesia de avocat se exercită numai de membrii barourilor, care își desfășoară activitatea în una din formele juridice prevăzute de lege: cabinet de avocatură, cabinete asociate, asociații – societate civilă sau societate civilă de avocați și cabinete de avocați grupate. În literatura de specialitate s-a pus în discuție conținutul fostului articol 87, alin. 2 din Legea 92/1992 de organizare judecătorească (actualul art. 115, alin. 2 din aceeași lege, modificată și republicată) prin care se dispune că: ,,Magistrații au dreptul să pledeze în cauzele lor personale, ale părinților, soților și copiilor lor, precum și ale persoanelor puse sub tutela sau curatela lor”; în sensul: sunt sau nu sunt apărători în sensul legii magistrații aflați în una din aceste situații?

Se pare că acest text aparținând unei legi organice, instituie un caz special în care calitatea de apărător nu coincide cu cea de avocat. De altfel, partea poate să se apere și singură. S-a argumentat că posibilitatea legală oferită de art. 115, alin. 2 din Legea 92/1992 nu îi transformă pe magistrați în apărători în sensul legii, cu atât mai mult cu cât noțiunea de apărare este mai largă, incluzând pe lângă pledoarie, și alte activități specifice (de exemplu, consultații juridice, redactări de cereri cu caracter juridic, asistență și reprezentare juridică în fața organelor de jurisdicție, de urmărire penală și de notariat, redactarea de acte juridice cu posibilitatea atestării identității părților, a conținutului și datelor actelor, precum și alte mijloace și căi proprii exercitării dreptului la apărare în condițiile legii). O altă argumentare în sprijinul aceleiași soluții a fost cea prin care s-a remarcat faptul că, apărarea ca funcție procesuală este incompatibilă cu jurisdicția, proprie magistratului judecător (art. 48, lit. b și art. 49, alin. 2 combinat cu art. 48, lit. b Cod proc. pen.).

Pledoaria pe care o poate face magistratul presupune două condiții necesare și anume:

1. Efectuarea oricăror acte în apărare, pledoaria neputându-se susține fără efectuarea unor acte de apărare, (solicitarea de probe, întrebări adresate martorilor, ș. a.);

2. Garanția calității actului de apărare, întrucât, profesional, magistrații sunt în măsură să asigure o apărare efectivă.

Totuși, deoarece, potrivit fostului art. 87 alin. 2 din Legea nr. 92/1992 magistrații erau și sunt ,,apărători în sensul legii speciale” (Legea nr. 92/1992, modificată și republicată), iar aceasta are caracter de lege specială în raport cu Legea nr. 51/1995 (de asemenea modificată și republicată), exclude incompatibilitatea.

Înfăptuirea justiției penale, într-un stat de drept, trebuie să se facă cu respectarea drepturilor persoanelor într-un proces penal. Respectarea drepturilor, precum și a intereselor juste ale persoanelor în realizarea justiției penale, nu este un simplu interes privat, ci unul public. Dacă colectivitatea, reprezentată de stat are dreptul și interesul ca inculpatul să fie pedepsit în raport cu vinovăția sa, nu mai puțin și inculpatul are dreptul și interesul să-și dovedească nevinovăția sau adevărata vină, acesta fiind, totodată, și interesul societății.

Astfel, activitatea procesuală trebuie desfășurată în așa fel încât să fie apărate și armonizate aceste interese și, dacă cel ce acuză, cu calitatea oficială și pregătirea sa profesională se află într-o situație superioară față de inculpat, trebuie și acestuia din urmă să i se dea posibilitatea de a-și valorifica drepturile sale și a-și susține interesele procesuale. Aceasta se face prin dreptul de apărare ce i se oferă inculpatului și prin asistența oferită de un apărător, avocat.

Armonizarea acestor interese publice, pentru o cât mai bună realizare a justiției penale este rațiunea și însăși esența apărării. Trebuie subliniat faptul că dreptul de apărare îl are nu numai inculpatul ci toate părțile care participă la activitatea procesual penală. Dreptul părților de a fi asistate de un apărător este prevăzut în Constituție și în Cod. proc. pen.

Apărarea trebuie să se refere la tot complexul cauzei, atât în fapt cât și în drept și trebuie să se desfășoare prin actele și după formele procesuale prescrise de lege, ea neputând fi îndeplinită în mod temeinic și în toată amploarea decât de un apărător cu pregătire juridică, de un avocat. Apărătorul trebuie să ocrotească interesele legale ale părții pe care o apără și să nu se folosească de mijloace care au ca scop denaturarea adevărului.

1. 2. DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE PROCESUALE ALE APĂRĂTORULUI

1. 2. 1. DREPTURILE APĂRĂTORULUI

Până în 1990 apărătorul învinuitului sau inculpatului putea asista la efectuarea următoarelor acte de urmărire penală: cercetări la fața locului, percheziții, autopsii, prelungirea duratei arestării preventive de către procuror sau instanța în faza de judecată, apărătorul îl asistă pe inculpat pe tot cursul desfășurării acesteia.

Cu încuviințarea organului de urmărire penală, apărătorul putea participa și la efectuarea altor acte de urmărire penală. Legislația actuală [art. 172(1) Cod proc. pen.] prevede dreptul învinuitului sau inculpatului de a fi asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale și al judecății; și obligația organelor de a încunoștiința pe acesta de dreptul mai sus aminti.

Apărătorul are numeroase drepturi, în funcție de faza în care se află procesul penal.

În faza de urmărire penală:

Apărătorul poate participa la efectuarea oricărui act de urmărire penală și poate formula cereri și depune memorii, conform art. 173 alin. 1 Cod proc. pen. Pentru realizarea acestui drept, apărătorul va fi încunoștințat despre data și ora efectuării actelor de urmărire penală. Dacă apărătorul a fost încunoștințat despre efectuarea actului de urmărire penală și se prezintă la organul de urmărire penală, actul de urmărire penală va fi efectuat și fără acesta. Fac excepție cazurile în care asistența juridică este obligatorie și când ascultarea inculpatului nu se poate efectua fără asistență juridică (art. 172 alin. 2 Cod proc. pen.). În aceste cazuri, organul judiciar va desemna un apărător din oficiu, iar la prezentarea apărătorului ales, delegația apărătorului din oficiu va înceta. Se apreciază că, în cazul în care apărătorul ales s-a prezentat la organul de urmărire penală după ora care i-a fost adusă la cunoștință și ascultarea a început, este posibilă continuarea activității procesuale în prezența acestuia, semnând pe fiecare pagină și la sfârșitul declarației ;

Dreptul de a fi înștiințat, de către organul de urmărire penală, despre data și locul efectuării oricărui act de urmărire penală (art. 172 alin. 1 Cod proc. pen.);

Dreptul de a lua contact cu inculpatul arestat (art. 172 alin. 4 Cod proc. pen.).

Întrucât legiuitorul nu precizează în ce fază a procesului penal există acest drept, se consideră că el poate fi manifestat atât in faza de urmărire penală, cât și în faza de judecată, când apărătorul sau inculpatul arestat consideră că este necesară întrevederea lor pentru organizarea apărării.

Organele judiciare nu pot stânjeni sau controla în mod direct sau indirect contactul dintre avocat și clientul său, fapt ce rezultă din conținutul art. 30 din Legea nr. 51/1995. Numai astfel se poate realiza o valorificare deplină a dreptului apărătorului de a lua contact cu clientul său. Dreptul apărătorului de a lua contact cu inculpatul arestat, poate fi interzis. Astfel, potrivit art. 172 alin. 4 Cod proc. pen., în mod excepțional, când interesul urmăririi penale cere, procurorul, din oficiu sau la cererea organului de urmărire penală, poate dispune interzicerea luării de contact, o singură dată, pe o durată de cel mult cinci zile. Dispoziția procurorului se va materializa într-o ordonanță, iar măsura va trebui să fie motivată.

În situația prelungirii duratei arestării de către instanța de judecată și la prezentarea materialului de urmărire penală, contactul dintre apărător și inculpatul arestat nu poate fi interzis.

Dreptul apărătorului de a se plânge împotriva măsurilor și actelor de urmărire penală sau a rezoluției procurorului cu privire la confirmarea propunerilor organului de urmărire penală.

Apărătorul se mai poate plânge dacă cererile sale nu au fost încuviințate, soluția fiind dată în cel mult 24 de ore .

În faza de judecată cele mai importante drepturi ale apărătorului sunt:

Să asiste pe inculpat în exercitarea drepturilor procesuale ale acestuia. Astfel, apărătorul poate să studieze amănunțit dosarul cauzei și toate probele existente în el, atât cele în apărarea cât și cele în acuzarea inculpatului poate formula cereri și depune memorii în legătură cu anumite acte încheiate în faza de urmărire penală, poate combate învinuirea și pretențiile civile formulate, arătând cazurile de împiedicare a punerii în executare a acțiunii penale și de exercitare a acesteia. Când în faza de judecată cererile apărătorului nu au fost acceptate, acesta poate, în numele inculpatului, să folosească căile de atac împotriva hotărârii date de instanță. Apărătorul acționează în numele și interesul inculpatului, în scopul respectării drepturilor procesuale ale acestuia și pentru stabilirea adevărului în cauză.

Ca și în faza de urmărire penală, când apărătorul poate participa la efectuarea actelor de urmărire penală alături de inculpat, în faza de judecată apărătorul participă la ședințele de judecată, chiar și cele secrete (art. 290 alin. final Cod proc. pen.), dând sfaturi inculpatului în legătură cu cererile, excepțiile, concluziile pe care le poate formula.

Apărătorul, de regulă, poate acționa în instanță în locul inculpatului, exercitând drepturile procesuale pe care le are acesta. Poate astfel, să pună întrebări coinculpaților (art. 323, alin. 2 Cod proc. pen.), martorilor, experților, să se opună întrebărilor și cererilor inadmisibile sau neconcludente formulate de reprezentanții parchetului sau alte părți în proces, formulează cereri de recuzare, de administrare a unor probe, de revocare sau ridicare a unor măsuri procesuale (arestare preventivă, sechestru), pune concluzii pe fondul cauzei.

Apărătorul poate exercita drepturile procesuale ale inculpatului, atât în latura civilă cât și în latura penală a procesului, dar nu poate exercita drepturile personale recunoscute de lege pentru inculpat. Astfel, apărătorul, fără o declarație scrisă sau orală în fața instanței, nu poate hotărî împăcarea părților, retragerea unei căi de atac, nu poate da declarații sau reveni ori efectua completări în acestea ș. a.

Dreptul de a lua contact cu inculpatul, când arestarea acestuia se impune și în faza de judecată. În această fază instanța nu poate interzice apărătorului să ia contact cu inculpatul, dispunând dacă este cazul, ședință de grefă.

În desfășurarea procesului penal, apărătorul are și drepturi procesuale proprii. Astfel, apărătorul poate ataca hotărârea primei instanțe cu privire la onorariul de avocat care i se cuvine (art. 362, alin. 1, lit. c și 385 Cod proc. pen.).

Referitor la drepturile apărătorului când asigură asistența juridică a celorlalte părți, art. 173, alin. 1 Cod proc. pen. arată că acesta are dreptul: de a formula cereri și de a depune memorii, de a asista la ascultarea părții pe care o apără, de a participa la cercetarea la fața locului, la efectuarea de percheziții și autopsii, la prelungirea duratei arestării.

Apărătorul acestor părți poate participa și la efectuarea altor acte de urmărire penală care prezintă interes pentru partea care l-a angajat, dar nu mai are încuviințarea organului de urmărire penală. În cursul judecății apărătorul are drepturi nelimitate, el având posibilitatea să exercite toate drepturile – cu excepția celor strict personale – părții pe care o reprezintă.

1. 2. 2. OBLIGAȚIILE APĂRĂTORULUI

În privința obligațiilor apărătorului, în art. 172 Cod proc. pen. a fost introdus alin. 8 din Legea 45/1993, potrivit căruia: ,,apărătorul este ales sau desemnat din oficiu este obligat să asigure asistența juridică a inculpatului sau învinuitului”. Aceeași obligație revine și apărătorilor celorlalte părți.

Pentru nerespectarea acestei obligații, organul de urmărire penală sau instanța de judecată poate sesiza baroul de avocați, pentru a lua măsuri.

Mai mult, în baza art. 198, alin. 2, lipsa nejustificată a apărătorului ales sau desemnat din oficiu, când asistența juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie, potrivit legii, se sancționează cu amendă judiciară. Avocatul nu poate asista sau reprezenta părți cu interese contrare în cauză și nu poate pleda împotriva părții pe care a consultat-o mai înainte. Avocatul mai este dator :

Să păstreze secretul profesional (art. 79, alin. 1 Cod proc. pen.);

Să nu accepte calitatea de apărător atunci urmează a fi ascultat ca martor pentru faptele și împrejurările pe care le-a cunoscut înainte de a fi devenit apărător (art. 79, alin. 2 Cod proc. pen.);

Să asigure exercitarea calificată a dreptului la apărare, să se manifeste cu conștiinciozitate și probitate profesională în activitatea pe care o desfășoară în fața organelor judiciare;

Să se conformeze legii și adevărului, contribuind la elucidarea tuturor împrejurărilor în care a fost săvârșită fapta penală pentru aplicarea corectă a legii penale și pentru individualizarea judiciară a pedepsei .

1. 3. ASPECTE PRACTICE

În tabloul participanților la ,,drama penală”, cum numea Ion Tanoviceanu procesul penal, avocatul a fost din totdeauna un personaj controversat.

S-a remarcat în doctrină și proporționalitatea directă dintre dificultatea situației inculpatului și necesitatea apărării și, de asemenea, sarcina avocatului, ingrată, dacă ne gândim la poziția pe care se plasează, în cele mai multe cazuri, aceea a inculpatului. Această poziție incomodă, alături de raportul de forțe aflate în luptă, este îngreunată prin însăși misiunea asumată, aceea de a lupta, cu argumente exclusiv persuasive și neconstrângătoare pentru apărarea clientului său. Sarcina sa este grea pentru că el trebuie să apere, de regulă, un vinovat și trebuie să convingă, de cele mai multe ori, subiecți procesuali cu interese și atitudini contrare. Suverană în aprecierea faptelor, instanța, trebuie mai întâi să le perceapă prin probe, iar proba care să-l apere pe cel acuzat, cade în sarcina avocatului, operațiune de cele mai multe ori deosebit de greu de realizat. Greutatea constă, în același timp, în faptul că prin probă se încearcă să se recompună în fața instanței o realitate trecută, care, de regulă, se ascunde procesului cunoașterii. Avocatul se mai confruntă și cu un alt handicap care este determinat de existența unei anumite atmosfere ostile inculpatului .

Stăruința avocatului în scopul aflării adevărului se exprimă și prin retorică, iar din rândul oamenilor baroului s-au remarcat mulți, mai ales prin rigoarea patosului. Referindu-se la oratorie, Traian Pop arăta că ea reclamă cultură largă, pregătire temeinică, logică strânsă, finețe psihologică, simț artistic rafinat, gust literar, stil ales, inteligență vie, imaginație și asociație de idei. Cu un arsenal de acest tip, aruncând în luptă elocință și nivel juridic ridicat, inteligență și subtilitate juridică, avocatul trebuie să-și îndeplinească onorabil misiunea dificilă, câștigând chiar bătălii dintre cele care sunt la început ca și pierdute.

Aceste arme ale avocatului au fost folosite, din păcate, uneori, de reprezentanții ,,barei” pentru obstrucționarea justiției, într-un scop contrar aflării adevărului și dreptății, dar care corespunde intereselor clienților lor. Între <contraperformanțele> avocaților s-a înscris și influența ocultă asupra cursului corect al justiției și exercitarea abuzivă a drepturilor și garanțiilor procesuale. Pornind de la acestea se pot pune, în mod întemeiat, întrebări ca: „până unde poate merge avocatul în apărarea clientului său?” ; „în apărarea acestuia avocatul poate face abstracție de adevăr?” ; „avocatul este obligat în alegerea mijloacelor?”.

S-au exprimat păreri în sensul că avocatul nu poate, în nici un caz, nici măcar în interesul aflării adevărului, să acționeze împotriva interesului clientului său. Alte opinii au considerat că avocatul trebuie să se asocieze cu organele judiciare la aflarea adevărului, el fiind văzut ca un colaborator prețios al justiției.

În acest sens, se remarcă Legea nr. 51/1995 republicată alături de ,,Statutul profesiei de avocat“, publicat în Monitorul Oficial nr. 284 din 31 mai 2001.

În Codul deontologic al avocaților din Comunitatea Europeană se arată că: ,,avocatul are îndatoriri legale și morale care depășesc cu mult considerația pentru interesele clientului și se află în legătură cu asigurarea și menținerea unui stat constituțional“. În această interpretare, avocatul nu este străin de probitatea și etica profesională ce trebuie să-l determine să-și folosească ,,arsenalul” în mod onest. De asemenea, el trebuie să realizeze o poziție independentă atât față de parte, căreia este obligat să-i apere numai interesele legitime și numai în limitele legii, cât și față de organele judiciare.

Într-o altă abordare de drept comparat s-a remarcat, de asemenea, că în timp ce legislația română actuală acordă dreptul învinuitului la asistență juridică încă din momentul începerii urmăririi penale, în legislația franceză persoana reținută de poliție pe timp de 24 de ore nu are dreptul la asistență juridică din partea unui avocat. Acest fapt denotă superioritatea reglementării noastre în sensul lărgirii dreptului la apărare în cadrul procesului penal. Un alt aspect relevat, în acest caz, de practică a fost acela al calității asistenței juridice asigurate de apărători, semnalându-se în această privință, în multe cazuri, prestații necorespunzătoare care suferă fie de formalism și neimplicare, fie de obstrucție și exercitare abuzivă .

Sub primul aspect s-a subliniat că la unii apărători asumarea rolului asistenței juridice se rezumă la sfătuirea inculpatului să recunoască fapta și, eventual, la solicitarea unor probe în circumstanțiere.

Alteori, asistarea inculpatului se realizează printr-o prezență total pasivă a apărătorului care se limitează doar la a fi de față. Astfel, s-a apreciat că, în toate aceste situații, nu se asigură o apărare reală a făptuitorului, avocații făcându-se vinovați de lipsă de loialitate față de interesele clientului.

Pe de altă parte, a fost identificată și altă manieră necorespunzătoare de asigurare a asistenței juridice din partea apărătorilor, marcată prin șicane și abuzuri. S-au remarcat situații în care apărătorul își depășește intenționat mandatul substituindu-se organului de urmărire penală, invocând și exercitând în mod abuziv, drepturile sale procesuale, în încercarea de a denatura adevărul pentru salvarea clientului său. În aceeași manieră, sunt solicitate, de către unii avocați, probe inutile, nepertinente și neconcludente, iar neadmiterea probelor de către organele judiciare este urmată de acuze aduse acestora.

Astfel, se creează situații în care apărarea se transformă, practic, doar în criticarea modului de administrare a probelor, fără a se întreprinde nimic în interesul concret al inculpatului, făcându-se un dublu deserviciu, atât acestuia cât și justiției.

Ca o concluzie, avocatul, în țara noastră, trebuie să-și adapteze din mers mentalitatea și tehnica profesională, în raport de evoluția actuală a justiției române, de alinierea ei la standardele europene, prin valorificarea maximă a tradiției naționale din perioada antebelică. Toate acestea în ciuda faptului că justiția reflectă, deocamdată, în mare măsură, inegalitățile de ordin material din societate, iar sub acest aspect, o asistență juridică reală și deplină nu pot avea decât cei ce au posibilitatea să plătească un avocat ales și să-și susțină interesele procesuale până la hotărârea definitivă a instanței.

SECȚIUNEA 2. PROFESIA DE AVOCAT

2. 1. ROLUL AVOCATULUI ÎNTR-O SOCIETATE DEMOCRATICĂ

Inspirator al judecătorului, creator al dreptului, apărător și reprezentant al celor cărora drepturile și libertățile prevăzute de lege le sunt necunoscute, confidentul acuzaților, solidar cu confrații săi, consultant în probleme juridice, participant la viața politică, avocatul trebuie să manifeste independență, onoare, probitate, respect față de principiile care guvernează exercițiul și organizarea profesiunii sale. În Europa, profesiunea de avocat a căpătat un interes plasat pe două planuri: supranațional și transnațional.

Dispozițiile Tratatului de la Roma, care statuează libera circulație a prestațiilor de servicii și dreptul de stabilire, ambele întărite de Directivele din 22 martie 1977, tind să faciliteze exercitarea efectivă a prestațiilor avocaților și fac dovada evidentă a caracterului din ce în ce mai internațional al rolului pe care-l îndeplinește avocatul. Exercitarea profesiei în spațiul comunitar presupun existența unei profesiuni liberale și independente care să se poată pune în slujba serviciilor publice și a justiției. La 28 octombrie 1988, reprezentanții celor 12 Barouri din cadrul Comunității Europene, în cadrul sesiunii plenare a Consiliului Baroului din Uniunea Europeană, au adoptat în unanimitate Codul Deontologic al Avocaților din U.E. Misiunea avocatului este precizată extrem de clar în ,,Preambulul Codului“: ,,într-un stat de drept, avocatul este indispensabil actului de justiție și celor care trebuie să-l îndeplinească, prin urmare îi revine sarcina de a apăra drepturile și libertățile…”.

Principiile care guvernează sarcinile ce revin avocatului european și care sunt enunțate în Cod, impun o independență absolută a avocatului, în afara oricăror presiuni, a intereselor personale sau influențelor exterioare, departe de toate incompatibilitățile prevăzute de reglementările profesiei sale. Aceleași principii proclamă onestitatea, probitatea și sinceritatea avocatului, alături de respectarea eticii profesionale de care acesta trebuie să dea dovadă față de clienți, confrați sau față de barouri. În cadrul obiectivelor Codului, caracterul transnațional al profesiei de avocat constituie o premisă primordială armonizării progresive a regulilor deontologice aplicabile într-un cadru național. În cele mai multe cazuri, reglementările referitoare la profesia de avocat din țările care fac parte din Uniunea Europeană se bazează pe principiile filosofice din Cod, și, prin urmare, plasează rolul avocatului într-o societate democratică pe trei niveluri:

Jurisdicțiile și administrațiile;

Accesul la profesie și condițiile de exercitare a profesiei;

Deontologia profesională.

Sarcinile și îndatoririle specifice profesiei de avocat fac obiectul unor reguli stricte ce își găsesc corespondența în fiecare dintre cele trei niveluri .

În ceea ce privește țara noastră, noua lege privind exercitarea profesiei de avocat – Legea nr. 51/1995 – consacră, pentru prima dată după epoca comunistă, caracterul liber și independent al acestei profesii. Avocatul se supune legii, statului și regulilor propriei sale profesii. El are dreptul să asiste și să reprezinte orice persoană fizică sau juridică, în fața tuturor instituțiilor sau structurilor puterii publice, în fața oricărei persoane. Fiecare persoană este liberă să își aleagă avocatul. Printre garanțiile prevăzute în exercitarea liberă și independentă a profesiei, noua lege a prevăzut, printre altele :

Dreptul de alegere a exercițiului profesional – cabinet individual, cabinete asociate, societăți civile asociate;

Incompatibilitățile și interdicțiile referitoare la exercitarea profesiei;

Monopolul profesiei de avocat asupra tuturor activităților de asistență juridic, specifică profesiei;

Independența economică a avocatului în cadrul unei gestiuni proprii și a unei forme de exercitare a profesiei aleasă de el;

Inviolabilitatea documentelor sau a muncii cu caracter profesional ce se află în posesia avocatului sau la sediul său, în vederea asigurării secretului profesional corespunzător;

Interzicerea tuturor înregistrărilor sau ascultărilor convorbirilor telefonice ale unui avocat, interzicerea interceptării corespondenței sale cu caracter profesional, cu excepția cazurilor special prevăzute de lege;

Interzicerea împiedicării lui, pe orice cale, de a-și contacta clientul.

Rolul avocatului într-o societate democratică depinde întotdeauna de armonizarea reglementării statutului său la nivel național cu principiile recunoscute pe plan internațional, în exercitarea și organizarea profesiei de avocat .

2. 2. PRIMIREA ÎN AVOCATURĂ

Potrivit art. 11 din Legea 51/1995 poate fi membru al barourilor din România cel care îndeplinește următoarele condiții:

Este cetățean român domiciliat în România, are exercițiul drepturilor civile și politice și nu exercită o profesie autorizată sau salarizată într-o altă țară;

Este licențiat al unei facultăți de drept sau doctor în drept;

Nu se găsește în vreunul din cazurile de nedemnitate prevăzute în art. 13 din Legea nr. 51/1995, și anume:

Este condamnat definitiv prin hotărâre judecătorească, la o pedeapsă cu închisoarea pentru săvârșirea unei infracțiuni internaționale de natură să aducă atingere prestigiului profesiei;

A săvârșit abuzuri prin care au fost încălcate drepturi și libertăți fundamentale ale omului, stabilite prin hotărâre judecătorească;

I s-a aplicat pedeapsa interdicției de a exercita profesia, pe durata stabilită prin hotărâre judecătorească sau disciplinară;

Falitul fraudulos, chiar reabilitat.

Membrul unui barou din altă țară poate exercita profesia de avocat în România, dacă îndeplinește condițiile prevăzute de articolul 11 din Legea nr. 231/2000 mai puțin cele cu privire la cetățenia română, în condițiile stabilite prin convenția reciprocă încheiată între Uniunea Avocaților din România și organizația avocaților din țara respectivă, fie ocazional, fie împreună cu un alt avocat român, cu înștiințarea decanului baroului din care face parte avocatul român. Acesta nu poate acorda asistență juridică în ce privește dreptul românesc. Potrivit art. 10, alin. 3 din Legea nr. 51/1995, republicată în baza legii nr. 231/2000, avocatul străin poate exercita profesia de avocat în România numai în cadrul unor societăți civile profesionale în asociere cu avocați români, în condițiile art. 5 și 6 din Legea nr. 51/1995 republicată. Avocatul străin este obligat să se înscrie într-un tablou special ținut de fiecare barou. Numărul avocaților români trebuie să fie egal cu cel al avocaților străini asociați. Cu excepția cazurilor privind arbitrajul internațional, avocații străini nu pot pune concluzii orale sau scrise în fața instanțelor judecătorești, a celorlalte organe jurisdicționale și judiciare.

Cel care îndeplinește condițiile prevăzute de lege poate solicita primirea în profesia de avocat printr-o cerere, în dublu exemplar, adresată decanului baroului în circumscripția căruia dorește să-și exercite profesia – conform art.28 din Statutul profesiei. Cererea va cuprinde :

Numele și prenumele, domiciliul solicitantului;

Locul și data nașterii;

Elementele actului de identitate și organul emitent;

Indicarea diplomei care atestă calitatea de licențiat în drept sau a titlului științific de doctor în drept;

Temeiurile pe baza cărora se cere primirea în profesie, cu scutirea de examen sau stagiu;

Declarația expresă a solicitantului că nu se află în vreunul din cazurile de nedemnitate prevăzute de art. 13 din lege;

Declarația expresă a solicitantului că nu se află în nici unul din cazurile de incompatibilitate ori că înțelege să renunțe la orice stare de incompatibilitate, în cel mult 2 luni de la data comunicării deciziei de primire în profesie, sub sancțiunea prevăzută de art. 24, alin. 2 din lege;

Indicarea sediului profesional unde solicitantul dorește să-și exercite profesia;

Declarația expresă că nu este sau nu a fost într-un alt barou din România, în caz contrar urmând să indice: baroul, perioada, cauzele retragerii sau încetării activității.

La cerere, vor fi atașate acte ce dovedesc împrejurările menționate, depuse în copii certificate de solicitant, în dublu exemplar, precum și:

Copia de pe actul de identitate al petentului și de pe actele de stare civilă ale acestuia;

Copia de pe certificatul de naștere;

Copia de pe diploma de studii ori diploma ce atestă titlul științific;

Certificatul de cazier judiciar, eliberat cu cel mult 15 zile înainte de data depunerii cererii;

Certificatul medical care atestă starea fizică și psihică eliberat de o unitate specializată;

Certificat eliberat de baroul în care petiționarul a mai fost înscris în profesie, privind situația disciplinară și cauzele încetării calității de avocat;

Două fotografii pentru cartea de identitate de avocat;

Cetățenii români cu domiciliul în România, care solicită primirea în profesie pe bază de diplome eliberate de facultăți juridice din alte țări, vor depune și dovada echivalării diplomelor în condițiile legii. O copie de pe cererea de primire în profesie se va afișa în cel mult 3 zile de la înregistrarea acesteia la sediul baroului, într-un loc vizibil, afișarea constatându-se prin proces-verbal.

La cererea de primire în profesie se poate face opoziție de către orice persoană interesată, în timp de 10 zile de la afișarea cererii, indicând motivele, arătând împrejurările precum și probele pe care își întemeiază opoziția. În termen de 3 zile de la înregistrarea cererii de primire în profesie, decanul desemnează un avocat-raportor, care efectuează investigațiile necesare privind moralitatea și demnitatea solicitantului, chiar dacă nu se face opoziție la înscriere .

Raportor poate fi un avocat membru al consiliului sau un fost membru al consiliului baroului. În 5 zile de la expirarea termenului de formulare a opoziției, avocatul-raportor depune la decanul baroului un raport scris care cuprinde punctul de vedere motivat cu privire la admiterea sau respingerea cererii. În cel mult 10 zile de la depunerea raportului, consiliul baroului verifică îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege și de statut pentru primirea în profesie a solicitantului, soluționează eventualele opoziții și întocmește un aviz motivat pe care pe care îl înaintează, împreună cu lucrările ce privesc cererea, la Consiliul Uniunii Avocaților. Decizia Uniunii privind primirea în profesie se comunică baroului respectiv și petentului. Reexaminarea cererii privind primirea în profesie poate fi solicitată o singură dată. La înscrierea în barou, cel primit în profesie depune în fața consiliului baroului, într-un cadru solemn, următorul jurământ: ,,Jur să respect și să apăr Constituția și celelalte legi ale țării, drepturile și libertățile omului, să exercit profesia de avocat în mod demn, independent și cu probitate. Așa să-mi ajute Dumnezeu!” Dreptul de primire în profesie se obține, potrivit art. 16 din lege, pe baza unui examen, organizat anual, în municipiul București, comisia de examinare fiind formată din cadre didactice universitare, sub președinția unui membru al Comisiei permanente. Regulamentul și tematica examenului vor fi comunicate barourilor cu cel puțin 3 luni înainte de data examenului, acesta urmând a fi anunțată cu cel puțin 60 de zile înainte, într-un ziar de mare tiraj. Pentru înscrierea la examen, candidatul va adresa o cerere decanului baroului în circumscripția căruia dorește să-și exercite activitatea, cu mențiunile și anexele specificate anterior. Cererea va fi depusă cu cel puțin 30 de zile înainte de data examenului .

După expirarea acestui termen și cu cel puțin 10 zile înainte de data examenului, consiliul baroului este obligat să înainteze Uniunii Avocaților lista candidaților înscriși și dosarele acestora.

Rezultatele examenului sunt supuse validării Consiliului Uniunii, care va dispune, după caz, primirea în profesie și va comunica barourilor lista candidaților admiși, pentru emiterea deciziei de înscriere în barou. Poate fi primit în profesie, cu scutirea de examen:

Titularul diplomei de doctor în drept;

Cel care anterior sau la data primirii în profesie a îndeplinit funcția de judecător, procuror, notar, consilier juridic sau jurisconsult timp de cel puțin 10 ani (art. 16 din Legea nr. 51/1995, republicată).

Cel care, înainte de primirea în profesie, a îndeplinit funcții juridice timp de cel puțin 5 ani dobândește calitatea de avocat definitiv (art. 19, alin. 1, Legea nr. 51/1995).

Prin funcții juridice în sensul menționat se înțeleg funcțiile îndeplinite efectiv după absolvirea facultății și după susținerea examenului de stat ori a examenului de licență.

2. 3. INCOMPATIBILITAȚI ȘI INTERDICȚII

Incompatibilități

Pentru primirea în profesie și pentru exercitarea ei, avocatul trebuie să nu se găsească în vreunul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege. Art. 14 din Legea nr. 51/1995 prevede că exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu :

Activitatea salarizată în cadrul altor profesii decât cea de avocat;

Ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei de avocat sau bunele moravuri;

Exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț.

Incompatibilitatea de la primul punct al acestei prevederi operează numai pentru avocatul care este sau devine salariat în afara profesiei și nu este incompatibil avocatul salarizat pentru activitatea depusă în cadrul uneia din formele de exercitare a profesiei. Contractul de muncă, al acestuia din urmă, intră în vigoare după ce a fost vizat de către consiliul baroului, el păstrându-și independența profesională în activitățile încredințate, subordonarea față de persoana care l-a angajat limitându-se la condițiile sale de muncă. Incompatibilitatea privind ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei de avocat sau bunele moravuri, are în vedere exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț, în nume propriu sau efectuează operațiuni comerciale care îi angajează propria răspundere.

Avocatul poate fi asociat sau acționar la societățile comerciale cu răspundere limitată sau pe acțiuni, sau membru în consiliul de administrație al unei societăți comerciale pe acțiuni (art. 44 din Statutul profesiei). Incompatibilitățile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 51/1995 se constată de către consiliul baroului sesizat pe orice cale. Avocatul care a devenit incompatibil este obligat să încunoștiințeze în scris consiliul baroului, solicitând trecerea sa pe tabloul avocaților incompatibili. Consiliul baroului emite decizii de trecere pe acest tablou, la cerere sau din oficiu, iar reînscrierea pe tabloul avocaților cu drept de exercitare a profesiei se face numai la cerere, după încetarea stării de incompatibilitate. Potrivit art. 24 din Legea nr. 51/1995, decizia de primire în profesie va fi anulată de Consiliul baroului, dacă cel primit nu renunță în termen de două luni la situația care constituie caz de incompatibilitate.

Pentru aplicarea art. 24 din lege, consiliul baroului nu poate emite din oficiu decizia de trecere pe tabloul avocaților incompatibili fără ascultarea avocatului, lipsa nejustificată a acestuia nu împiedică luarea măsurii.

Exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu :

Calitatea de deputat sau de senator;

Consilier în consiliile locale sau județene;

Activitatea didactică din învățământul universitar și de cercetare de specialitate juridică;

Activitatea literară și publicistică;

Funcția de arbitru, mediator sau conciliator (în condițiile legii)

Interdicții:

Potrivit art. 19 alin. 2 din Legea nr. 51/1995, foștii magistrați nu pot pune concluzii la instanțele unde au funcționat, iar foștii procurori și cadre de poliție nu pot acorda asistență juridică la organele de urmărire penală din localitate, timp de 2 ani de la încetarea funcției respective.

Art. 20 din lege prevede că profesia de avocat nu poate fi exercitată la instanța de judecată sau la parchetul unde soțul avocatului sau ruda ori afinul său până la gradul al treilea inclusiv, îndeplinește funcția de magistrat.

Interdicția prevăzută la art. 20 din lege, privește instanța de judecată ca instituție juridică reglementată prin legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată, și nu doar secțiile din cadrul aceleiași instanțe sau la alcătuirea completelor de judecată. Dacă în cei doi ani anteriori primirii în profesie, avocatul a funcționat ca magistrat la mai multe instanțe, interdicția operează pentru fiecare instanță și se calculează de la data încetării activității la instanța respectivă.

Aceleași prevederi se aplică în mod corespunzător și avocatului al cărui soț sau rudă ori afin până la gradul al treilea inclusiv, îndeplinește funcția de judecător financiar, consilier de conturi sau procuror financiar la instanțele Curții de Conturi.

Noțiunea de afinitate sau de rudenie prin alianță nu are o definiție legală. Literatura de specialitate definește, însă, afinitatea ca fiind legătura dintre soț și rudele celuilalt soț, făcându-se precizarea că rudele unui soț nu sunt afini cu rudele celuilalt soț, soții nu sunt rudă între ei și nici afini. De exemplu: soțul fratelui sau surorii soțului avocatului deține una din funcțiile enumerate în textul art. 20 din Legea nr. 51/1995 (magistrat, judecător financiar, consilier de conturi, procuror financiar), nu este caz de incompatibilitate.

În vederea aplicării acestor dispoziții, avocatul care nu respectă interdicțiile prevăzute la art. 19 alin. 2 și art. 20 din Legea nr. 51/1995, va fi convocat la consiliul baroului și, după ascultarea sa, în cazul confirmării abaterii, va fi sesizată Comisia de disciplină.

Este nedemn de a fi avocat, potrivit prevederilor art. 13 din lege, cel care:

a fost condamnat definitiv prin hotărâre judecătorească la pedeapsa cu închisoarea pentru săvârșirea unei infracțiuni intenționate de natură să aducă atingere prestigiului profesiei;

cel căruia i s-a aplicat pedeapsa interdicției de a executa profesia pe durata stabilită prin hotărârea judecătorească sau disciplinară;

falitul fraudulos, chiar reabilitat.

2. 4. ORGANIZAREA PROFESIEI DE AVOCAT

Formele de organizare a profesiei de avocat sunt prevăzute în legea nr. 51/1995, la art. 47 – 68, precum și în statutul profesiei, la art. 120 – 141.

Formele de organizare sunt: baroul și Uniunea Avocaților din România.

Profesia de avocat este organizată și funcționează în baza principiului autonomiei, în limitele competenței prevăzute de legea nr. 51/1995 și Statut.

Art. 120 din Statutul profesiei precizează că: „independența profesiei, autonomia baroului și exercitarea liberă a profesiei de avocat nu pot fi știrbite prin acte ale puterii executive, ale Ministerului Public sau ale autorităților publice”.

Alegerea organelor de conducere ale profesiei de avocat se face numai prin vot secret.

Organele de conducere colegiale iau hotărâri numai prin vot deschis.

Deliberarea și votul constituie secret profesional

2. 4. 1. BAROUL

În componența baroului intră toți avocații dintr-un județ sau din municipiul București. Baroul are personalitate juridică, patrimoniu și buget propriu. Organele de conducere sunt: adunarea generală, consiliul și decanul baroului.

Adunarea generală (art. 50 – 52 din Legea nr. 51/1995 și art. 122 – 125 din Statut) este formată din toți avocații înscriși în tabloul baroului cu drept de exercitare a profesiei și poate fi, în condițiile legii ordinară și extraordinară. Nu pot participa la ședințele adunării generale membrii baroului care nu au dreptul de exercitare a profesiei datorită stării de incompatibilitate, suspendării din profesie ori datorită unei sancțiuni disciplinare care atrage o astfel de consecință.

Competențele adunării generale sunt următoarele:

stabilește măsuri pentru exercitarea profesiei în baroul respectiv, în limitele legii și ale statutului;

alege și revocă decanul, membrii comisiei de cenzori și pe cei ai comisiei de disciplină;

alege delegațiile baroului la Congresul avocaților;

aprobă proiectul de buget al baroului și dă descărcare consiliului cu privire la activitatea și gestiunea sa.

Consiliul baroului are în sarcină organizarea adunării generale, ordinare sau extraordinare.

Adunarea generală ordinară se întrunește o dată pe an, în primul semestru, la convocarea consiliului baroului, iar adunarea generală extraordinară poate fi convocată de consiliu sau de comisia de cenzori a baroului, la cererea a peste o treime din totalul membrilor baroului.

Adunarea generală este legal constituită cu participarea majorităților membrilor săi și aceasta adoptă hotărâri care sunt obligatorii pentru membrii baroului, dacă nu încalcă prevederile legii sau ale statutului profesiei de avocat. Poate adopta rezoluți și moțiuni. Hotărârile se iau cu votul majorității membrilor prezenți.

Consiliul baroului este format din 5 până la 15 membri, avocați definitivi cu o vechime neîntreruptă în profesie de cel puțin 8 ani, aleși pe o perioadă de 4 ani, decanul și prodecanul incluzându-se în acest număr (art. 53 din Legea nr. 51/1995 și art. 126 – 127 din Statut).

Competențele consiliului baroului:

adoptă măsuri pentru aplicarea și respectarea prevederilor legii privind organizarea și exercitarea profesiei și ale Statutului de către toți membrii baroului;

aduce la îndeplinire hotărârile Consiliului Uniunii Avocaților din România și ale adunării generale ale baroului;

întocmește, modifică și dă publicității tabloul anual al avocaților, comunicându-l celor în drept, împreună cu modificările intervenite în cursul anului;

organizează controlul deontologic profesional;

verifică și constată îndeplinirea condițiilor legale ale cererilor de înscriere în profesie;

decide asupra ridicării stării de incompatibilitate;

ia act de cererile de transfer;

verifică îndeplinirea condițiilor prevăzute în lege și în Statut cu privire la formele de exercitare a profesiei, organizează și ține evidența acestora;

ia act de convențiile de grupare sau asociere a cabinetelor și de contractele de constituire a societăților civile profesionale, etc.

Decanul baroului, potrivit art. 129 – 130 din Statut, este ales de adunarea generală a baroului dintre avocații definitiv cu o vechime neîntreruptă în profesie de cel puțin 8 ani. El trebuie să fie membru al baroului de cel puțin 5 ani. Este ales pentru un mandat de 4 ani și poate fi ales o singură dată, iar în exercitarea atribuțiilor sale decanul emite decizii, care pot fi atacate la consiliul baroului.

Competențele decanului baroului sunt următoarele (art. 55 din Legea nr. 51/1995):

reprezintă baroul în raporturile acestuia cu persoanele fizice și juridice din țară sau din străinătate;

convoacă și prezidează ședințele consiliului baroului;

aprobă cererile de asistență gratuită;

exercită căile de atac împotriva deciziilor consiliului baroului pentru care sunt prevăzute căi de atac;

ordonează cheltuielile baroului;

ia măsuri privind conducerea baroului care nu sunt e competența adunării generale sau a consiliului baroului.

Înlocuitorul de drept al decanului baroului este prodecanul, iar dacă aceștia sunt în imposibilitate temporară de a-și exercita funcțiile, consiliul baroului poate delega un consilier pentru a îndeplini, parțial sau în totalitate, atribuțiile decanului.

2. 4. 2. UNIUNEA AVOCAȚILOR DIN ROMÂNIA

Toți membrii baroului cu drept de exercitare a profesiei, potrivit art. 57 din Legea nr. 51/1995 și art. 132 – 141 din Statut, fac parte din Uniunea Avocaților din România care are sediul în București. Nici un barou nu poate funcționa în afara acesteia. Uniunea are personalitate juridică, patrimoniu și buget propriu, iar organele sale de conducere sunt: Congresul avocaților, Consiliul, Comisia permanentă și președinția Uniunii.

Congresul avocaților – Este organul suprem de conducere cu cea mai largă reprezentare și este constituit din câte un delegat pentru fiecare 100 de avocați din fiecare barou, decanii barourilor și ceilalți membrii ai consiliului uniunii. Barourile care au mai puțin de 100 de avocați înscriși, aflați în activitate vor alege un delegat.

Consiliul uniunii—Este format din decanii barourilor și către un membru la 100 de avocați de la fiecare barou care depășește acest număr. Membrii consiliului sunt aleși pe timp de 4 ani. Consiliul se convoacă trimestrial îi ședințe ordinare sau, ori de câte ori este nevoie, în ședințe extraordinare de către Comisia permanentă a uniunii avocaților.

Comisia permanentă – Se compune din 15 membri dintre care 5 din baroul municipiului București și 10 din celelalte barouri din țară.

Competențele comisiei permanente sun următoarele:

asigură activitatea permanentă a uniunii;

elaborează proiectele statului și ale regulamentelor examenelor de primire în profesie și de definitivare;

organizează examenele de intrare în profesie și de definitivare;

acordă scutire de examen juriștilor care îndeplinesc condițiile cerute de lege, cu avizul consultativ al consiliului baroului respectiv;

organizează serviciul statistic general al avocaților;

organizează, la cererea barourilor, cercuri de studii facultative și editează publicațiile Uniunii;

înființează Casa Centrală de Credit și Ajutor a Avocaților și îi coordonează activitatea;

acceptă donațiile și legatele făcute Uniunii;

angajează personalul și asigură executarea bugetului Uniunii;

întocmește raportul anual de activitate și gestiune pe care-l supune aprobării consiliului baroului. Comisia permanentă emite avize și adoptă decizii și dispoziții.

PREȘEDINTELE UNIUNII AVOCAȚILOR DIN ROMÂNIA

Acesta împreună cu vicepreședinții sunt aleși pentru un mandat de 4 ani dintre avocații cu vechime neîntreruptă mai mare de 10 ani în profesie.

Președintele uniunii are următoarele atribuții:

reprezintă uniunea în relațiile cu persoane fizice și juridice din țară și străinătate;

încheie convenții și contracte în numele uniunii, cu autorizarea comisiei permanente;

convoacă și conduce ședințele consiliului uniunii și ale comisiei permanente;

ordonanțează cheltuielile bugetare ale uniunii.

Vicepreședinții Uniunii sunt înlocuitori de drept ai președintelui în ordinea stabilită de consiliul Uniunii. Barourile și Uniunea Avocaților din România asigură exercitarea calificată a dreptului la apărare, competența și disciplina profesională, protecția demnității și onoarei membrilor săi.

Organele profesiei organizează în mod corespunzător primirea în profesie, pregătirea stagiarilor, ridicarea nivelului profesional al avocaților și respectarea deontologiei și disciplinei profesionale. În cadrul Uniunii Avocaților, potrivit art. 75 din Legea nr. 51/1995, este organizată și funcționează Casa de Asigurări a Avocaților, în scopul stabilirii și acordării pensiilor și ajutoarelor sociale cuvenite avocaților și urmașilor acestora cu drepturi proprii la pensie, în condițiile prevăzute de O. U. G. nr. 221 din 24 noiembrie 2000, privind pensiile și alte drepturi de asigurări sociale ale avocaților.

2. 4. 3. FORMELE DE EXERCITARE A PROFESIEI DE AVOCAT

Profesia de avocat se exercită, la alegere, în cabinete individuale, cabinete asociate sau societăți civile profesionale.

Avocatul este liber să opteze și să-și schimbe opțiunea pentru una din formele de exercitare a profesiei prevăzute de lege. Dacă pentru o formă de exercitare a profesiei este necesară aprobarea consiliului baroului, avocatul începe activitatea în acea formă doar după obținerea aprobării, iar dacă intervine vreo modificare în forma de exercitare a profesiei, avocatul este obligat să anunțe în scris pe decanul baroului.

Cabinetele individuale – În cadrul cabinetului individual își exercită profesia un avocat definitiv titular, singur sau împreună cu avocații definitivi și stagiari, aceștia având calitatea de avocați colaboratori sau de avocați salarizați în cadrul profesiei .

Avocatul titular al cabinetului și avocatul salariat, nu pot avea calitatea de avocat colaborator sau de avocat salarizat în cadrul profesiei, însă între formele de exercitare a profesiei se pot stabili raporturi de conlucrare profesională. Contractul avocatului salarizat în cadrul profesiei și convenția de colaborare se încheie în formă scrisă între titularul cabinetului individual sau coordonatorul cabinetelor asociate și fiecare avocat colaborator sau salarizat în cadrul profesiei.

Cabinete grupate – Potrivit prevederilor art. 19 din lege, cabinetele individuale se pot asocia în scopul exercitării în comun a profesiei ori pentru a-și crea facilități economice comune, păstrându-și individualitatea în relațiile cu clienții. Această asociere nu poate restrânge drepturile avocaților asociați, cu excepția interdicției de a angaja clienți cu interese contrare. Avocații din cadrul cabinetelor asociate intră în relații cu clienții în numele asocierii din care fac parte. Un asociat nu poate accepta o cauză sau un client dacă unul dintre asociații săi se opune în mod justificat.

Convenția de asociere se încheie în formă scrisă între avocații titulari ai cabinetelor individuale.

Societatea civilă profesională – Este constituită din doi sau mai mulți avocați stagiari care contribuie în natură și/sau numerar la constituirea capitalului social necesar desfășurării activității profesionale. Ceilalți avocați activează în cadrul acestei forme de exercitare a profesiei în calitate de colaboratori sau de avocați salarizați în cadrul profesiei. Condițiile asocierii și colaborării sunt convenite de părți, potrivit legii civile.

În scopul acestor societăți raportul civil se naște între client și societatea civilă profesională, indiferent care dintre membrii acestuia îndeplinește serviciul profesional, fără a se cere opțiunea clientului în desemnarea avocatului de către conducerea societății civile profesionale.

Contractul de societate civilă profesională și statutul acesteia sunt încheiate în formă scrisă între asociații avocați.

În capul societăților în care sunt asociați și avocați străini, denumirea societății civile profesionale va cuprinde în mod obligatoriu și numele a cel puțin unuia dintre avocații români asociați.

2. 4. 4. SUSPENDAREA CALITÃȚII DE AVOCAT

Aceasta operează, potrivit art. 24 din Legea nr. 51/1995, în următoarele cazuri:

în caz de incompatibilitate;

pe perioada interdicției de a profesa, dispusă prin hotărâre judecătorească sau disciplinară;

în caz de neplată a taxelor și a contribuțiilor profesionale timp de 6 luni de la scadența acestora până la lichidarea lor integrală;

la cerere.

În art. 84 din Statutul profesiei se prevede că suspendarea poate fi dispusă și în cazul în care împotriva avocatului se desfășoară o acțiune de urmărire penală sau de judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni de natură să aducă atingere profesiei, până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești irevocabile.

Avocatul este obligat să încunoștiințeze imediat consiliul baroului despre orice situație care ar putea duce la suspendarea calității de avocat, sub sancțiunile prevăzute de lege pentru abateri disciplinare. Consiliul baroului și decanul se pot sesiza pe orice cale cu privire la aplicarea dispozițiilor legii și statului privind suspendare calității de avocat.

După ascultarea avocatului în cauză, consiliul baroului decide în legătură cu suspendarea. Decizia consiliului baroului, în cazurile prevăzute la art. 27 lit. a și b din Legea nr. 51/1995 este executorie, despre aceasta făcându-se mențiune în tabloul avocaților. Împotriva deciziei consiliului baroului se face contestație la Comisia permanentă a Uniunii Avocaților din România în termen de 15 zile de la comunicarea acesteia.

Contestația suspendă executarea în cazurile prevăzute la art. 83, lit. c și art. 84 din Statutul profesiei. La cererea celui în cauză, consiliul baroului, după verificarea temeiurilor cererii sau a dovezii achitării taxelor și contribuțiilor prevăzute de lege și Statut, poate dispune încetarea măsurii suspendării și ștergerea mențiunii din tablou. Avocatul împotriva căruia s-a dispus măsura suspendării este obligat ca la data luării măsurii să-și asigure substituirea în cauzele în curs de soluționare. Dacă acesta continuă să-și exercite profesia, săvârșește infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 51/1995.

2. 4. 5. ÎNCETAREA CALITÃȚII DE AVOCAT

Cazurile în care calitatea de avocat încetează sunt prevăzute în art. 26 din Legea nr. 51/1995, și anume:

prin renunțarea scrisă la exercițiul profesiei;

prin deces;

dacă împotriva avocatului s-a luat măsura excluderii din profesie ca sancțiune disciplinară;

dacă avocatul a fost condamnat definitiv pentru o faptă prevăzută de legea penală și care îl face nedemn de a fi avocat, conform legii.

Încetarea calității de avocat se constată prin decizie a consiliului baroului și are drept consecință radierea celui în cauză din tabloul avocaților.

Avocatul trebuie să-și formuleze cererea de renunțare la exercițiul profesiei în scris, cu cel puțin 60 de zile înainte de data prevăzută pentru încetarea activității și este obligat să-și asigure destituirea prezentând baroului lista cu cauzele nelichidate și indicând numele avocaților care le vor prelua.

În cazul în care intervine decesul avocatului, cauzele acestuia vor fi preluate de către colaboratorii sau asociații defunctului, iar în lipsa acestora, de către avocații desemnați de către consiliul baroului. Avocatul pensionar va putea cere primirea în profesie, dispozițiile art. 82 din Statutul profesiei aplicându-se corespunzător, acestea privind soluționarea cazurilor de primire în profesie cu scutire de examen.

Potrivit art. 89 din Statutul profesiei de avocat, care reglementează aspectele legate de transferul și detașarea avocaților, avocatul care solicită, din motive justificate, transferul său într-un alt barou se va adresa în scris decanului baroului la care dorește să se transfere. Cererea de transfer va fi însoțită de actele pe care se întemeiază și de un certificat eliberat de baroul de la care se solicită transferul. Acest certificat este eliberat ulterior înregistrării cererii de transfer, prin el constatându-se că solicitantul nu a fost exclus, nu este nedemn sau incompatibil, nu se află în curs de judecată penală sau disciplinară și că a achitat la zi taxele și contribuțiile profesionale către barou, Casa de Asigurări a Avocaților din România.

Consiliul baroului de la care se solicită transferul va aviza cererea și o va înainta baroului la care se solicită transferul împreună cu dosarul de înscriere în profesie. Consiliul baroului la care se solicită transferul va soluționa cererea, potrivit raportului întocmit de un consilier delegat, care va verifica dosarul de înscriere în profesie a celui care solicită transferul, înaintat de baroul de la care se solicită transferul odată cu certificatul menționat.

Dacă cererea de transfer va fi respinsă, decizia ce se va da va fi motivată și poate fi contestată în termen de 15 zile de la comunicare, la Consiliul Uniunii Avocaților din România.

Cu privire la cererile de detașare acestea vor fi soluționate în mod similar, dosarul profesional fiind păstrat de către baroul unde avocatul este înscris, pe toată durata detașării. În această perioadă, taxele și contribuțiile profesionale se achită la baroul la care avocatul a fost detașat.

2. 5. DREPTURILE ȘI ÎNDATORIRILE AVOCAȚILOR

DREPTURILE AVOCAȚILOR

În conformitate cu art. 25 din Legea nr. 51/1995 și art. 93 – 102 din Statutul profesiei, drepturile avocaților sunt următoarele:

să asiste și să reprezinte orice persoană fizică sau juridică, în temeiul unui contract încheiat în formă scrisă. Contractul dobândește dată certă prin înregistrarea în registrul oficial de evidență;

avocatul și clientul au dreptul să renunțe la contractul de asistență juridică, în condițiile prevăzute în statut. Contractul de asistență juridică prevede expres întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului, acesta legitimându-se față de terți prin împuternicirea avocațională. Contractul nu poate fi stânjenit sau controlat, direct sau indirect, de nici un organ al statului. În lipsa unor prevederi contrare, avocatul este împuternicit să efectueze orice act specific profesiei, pe care-l consideră necesar pentru realizarea intereselor clientului;

dreptul de a alege și de a fi ales în organele de conducere ale profesiei de avocat în condițiile prevăzute de Legea nr. 51/1995 și în Statutul profesiei;

dreptul la onorarii și la acoperirea tuturor cheltuielilor făcute în interesul clientului său. Onorariul se stabilește prin negociere, pornind de la onorariile minime stabilite de Consiliul Uniunii Avocaților din România. Avocatul nu este obligat să justifice cuantumul onorariului convenit cu clientul, acesta stabilindu-se pentru fiecare serviciu profesional. Contestațiile și reclamațiile privind onorariile se soluționează de consiliile baroului. Deciziile acestuia pot fi atacate cu plângere de către comisia permanentă a Uniunii Avocaților din România în termen de 15 zile de la comunicare, soluția comisiei permanente fiind definitivă;

avocatul este îndreptățit la asigurare socială în condițiile prevăzute de Legea Casei de Asigurări a Avocaților. Timpul servit în avocatură este considerat vechime în muncă;

dreptul la asigurarea secretului profesional. În scopul asigurării acestuia actele și lucrările cu caracter profesional aflate asupra avocatului sau în cabinetul acestuia sunt inviolabile [art. 33 alin. 1 din Legea nr. 51/1995]. Percheziționarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului său nu poate fi făcută decât de procuror în temeiul unui mandat emis anticipat în acest scop și confirmat în scris de prim-procurorul parchetului de pe lângă tribunal. În termen de 24 de ore de la efectuarea percheziției, avocatul este obligat să anunțe pe decanul baroului despre aceasta. Potrivit art. 33 alin. 2 din Legea nr. 51/1995, nu pot fi ascultate și înregistrate cu nici un fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului și nici nu va putea interceptată și înregistrată corespondența sa cu caracter profesional, decât în condițiile și cu procedura prevăzute de lege;

avocatul care profesează în cabinetele individuale, cabinetele asociate, sau societățile civile profesionale are dreptul la sediu profesional în circumscripția baroului din care face parte. Avocatul are dreptul și la sedii profesionale secundare în circumscripțiile barourilor din care nu face parte (în alt barou din țară ori din străinătate unde este luat în evidență). Consiliul baroului stabilește localitatea în care avocatul va avea sediul profesional, în scopul asigurării asistenței juridice la toate instanțele judecătorești și la organele de urmărire penală din județul respectiv sau din municipiul București [art. 97 alin. 2 din Legea nr. 51/1995];

în exercitarea profesiei, avocații sunt ocrotiți de lege, fără a putea fi asimilați funcționarului public sau altui salariat. Intră sub incidența legii penale insulta, calomnia ori amenințarea săvârșite împotriva avocatului în timpul exercitării profesiei și în legătură cu aceasta, precum și lovirea sau alte acte de violență săvârșite împotriva acestuia. Avocatul nu răspunde penal pentru susținerile făcute oral sau în scris, în fața instanței de judecată sau a altor organe, dacă aceste susțineri sunt în legătură cu apărarea și necesare cauzei care i-a fost încredințată. În cazul în care avocatul se face vinovat de săvârșirea faptelor de insultă, calomnie, amenințare sau lovire ori alte acte de violență prevăzute de legea penală, consiliul baroului, independent de acțiunea penală, va proceda la cercetarea cazului și va trimite în judecată disciplinară pe avocatul împotriva căruia există probe că a săvârșit fapta respectivă.

ÎNDATORIRILE AVOCATULUI

Pe lângă drepturi, în exercitarea profesiei sale, avocatul are și o multitudine de îndatoriri, cele mai semnificative fiind cele stipulate de art. 38 -46 din Legea nr. 51/1995 și art. 103 – 118 din Statutul profesiei astfel:

avocatul este obligat să se circumscrie principiilor esențiale ale profesiei atât în plan profesional cât și în viața de zi cu zi, cum sunt:

exercițiul liber al profesiei;

demnitatea;

conștiința;

independența;

probitatea;

umanismul;

onoarea și loialitatea;

delicatețea;

moderația, tactul și sentimentul de fraternitate.

avocatul este obligat să se documenteze temeinic în legătură cu cauzele care i-au fost încredințate, inclusiv pe cele din oficiu, să se prezinte la fiecare termen stabilit de instanțele de judecată, de organele de urmărire penală sau de alte instituții, și să manifeste conștiinciozitate și probitate pentru îndeplinirea serviciului încredințat, să pledeze cu demnitate față de judecător și de părțile din proces, să depună concluzii scrise sau note de ședință, când natura sau dificultatea cauzei cere aceasta, sau instanța de judecată dispune în acest sens. Totodată, avocatul trebuie să depună toate diligențele necesare pentru realizare serviciului avocațial, el va asigura substituirea [art. 104 alin. 1 din Statutul profesiei de avocat];

să acorde asistență juridică în cauzele în care a fost desemnat din oficiu sau când exercită profesia gratuit;

de asemenea, este obligat să respecte solemnitatea ședințelor de judecată, să pledeze cu demnitate și să nu folosească expresii jignitoare față de completul de judecată, față de ceilalți avocați sau față de părțile din proces;

să restituie actele care i s-au încredințat persoanei de la care le-a primit;

să participe la toate ședințele convocate de consiliul baroului, la toate activitățile profesionale și la ședințele organelor de conducere din care face parte;

să achite cu regularitate taxele și contribuțiile stabilite pentru formarea bugetului baroului, bugetului Uniunii Avocaților din România și bugetul Casei de Asigurări a Avocaților;

să țină evidențele cerute de lege și Statut cu privire la cauzele în care s-a angajat;

să prezinte clientului, la cerere, situația cheltuielilor efectuate în cauza acestuia;

avocatul nu poate asista ori reprezenta părți cu interese contrare în aceeași cauză sau în cauze conexe și nu poate pleda împotriva părții care l-a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinei. El nu poate fi ascultat și nu poate furniza relații nici unei autorități sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredințată cu excepția cauzelor în care are acceptul expres și scris din partea clienților săi interesați în cauză;

avocatul nu mai poate exercita nici o activitate profesională într-o anumită cauză în care a fost ascultat ca martor, conform art. 44, alin. 4 din lege. În cauza în care avocatul este angajat apărător el nu poate îndeplini funcția de expert sau traducător, potrivit art. 44, alin. 5 din lege;

obligația de a-și declina calitatea și identitatea în fața autorităților și a altor avocați cu care intră în contact cu prilejul îndeplinirii actelor specifice profesiei;

să nu folosească, în mod nemijlocit sau prin persoane interpuse, procedee incompatibile cu demnitatea profesiei în scopul dobândirii clientelei și nici mijloace de reclamă sau publicitate în același scop, potrivit art. 46 din lege;

să păstreze secretul profesional în legătură cu orice aspect al cauzei care i-a fost încredințată cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege;

are obligația și dreptul de a stărui pentru realizarea liberului acces la justiție și pentru un proces echitabil în exercitarea dreptului la apărare;

pentru răspunderea profesională avocatul este obligat să se asigure astfel:

avocatul stagiar pentru un risc asigurat în valoare de 3.000 EURO anual;

avocatul definitiv pentru un risc asigurat de minimum 6.000 EURO anual.

Neîndeplinirea acestei obigații poate atrage cu titlul de sancțiune, neînscrierea în tabloul anual al avocaților, cu toate consecințele care decurg.

să păstreze actele originale pentru a fi prezentate instanței la cerere, și să le restituie persoanei de la care le-a primit, folosind drept mijloc de probă numai copii de pe actele respective încredințate lui de către client;

în cazul în care este împiedicat să îndeplinească serviciul profesional, să asigure substituirea.

2. 6. RÃSPUNDEREA DISCIPLINARÃ A AVOCAȚILOR

Avocatul răspunde disciplinar în cazul nerespectării prevederilor Legii nr. 51/1995 sau ale Statutului profesiunii de avocat, ca și pentru nerespectarea deciziilor obligatorii adpotate de organele de conducere ale baroului și ale Uniunii, precum și pentru orice fapte în legătură cu profesia sau în afara acesteia, care sunt de natură a prejudicia onoarea și prestigiul profesiei sau ale instituției.

De asemenea, avocatul care conduce asistența judiciară de pe lângă fiecare instanță este obligat să sesizeze în scris consiliul baroului faptele comise de orice avocat, iar instanțele judecătorești și parchetele ministerului public sunt obligate să înainteze consiliului baroului orice plângere făcută împotriva unui avocat și să-l înștiințeze despre orice acțiune de urmărire penală sau de judecată pornită împotriva unui avocat conform art. 70 alin. 2 din lege.

Consiliul baroului are competența anchetării abaterii și exercitării acțiunii disciplinare. Comisia permanentă a uniunii are drept competență anchetarea abaterii și exercitarea acțiunii disciplinare privind pe membrii organelor de conducere a uniunii și pe decanii barourilor.

În cazul răspunderii disciplinare a avocatului nu se exclude răspunderea civilă, penală sau administrativă a acestuia atunci când se fac vinovat de o astfel de răspundere.

Acțiunea disciplinară poate fi exercitată în termen de cel mult 1 an de la data săvârșirii abaterii. Ca circumstanță agravantă operează repetarea unei abateri disciplinare, acest fapt luându-se în considerare la aplicarea sancțiunii. Instanțele disciplinare, potrivit art. 154 din Statutul profesiei, sunt:

Comisia de disciplină a baroului;

Comisia superioară;

Consiliul Uniunii Avocaților din România în plenul său.

În cadrul fiecărui barou se organizează și funcționează o comisie disciplinară care judecă, în primă instanță, în complet de trei membri, abaterile disciplinare săvârșite de avocații din acel barou – în conformitate cu art. 72, alin. 1 din Legea nr. 51/1995.

Comisia superioară de disciplină funcționează în cadrul Uniunii Avocaților din România, independent de conducerea acesteia, și judecă următoarele:

abaterile membrilor organelor de conducere ale Uniunii și ale barourilor, ca instanță de fond în complet format din trei membrii;

ca instanță de recurs în complet de 5 membrii judecă: recursul declarat împotriva deciziei Comisiei Superioare de Disciplină, ca instanță de fond, este judecat de Consiliul Uniunii constituit ca instanță disciplinară în plenul său, mai puțin cel în cauză.

Statutul profesiei prevede procedura de judecată, iar Codul de procedură civilă o completează.

Avocaților li se pot aplica următoarele sancțiuni disciplinare:

mustrarea;

avertismentul;

amendă de la 500.000 la 5.000.000 de lei, care se face venit la bugetul baroului.

În acest sens se precizează că plata amenzii se face în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitve a hotărârii disciplinare. Neachitarea amenzii în acest termen atrage suspndarea de drept din exercițiul profesiei până la achitarea sumei respective.

interdicția de a exercita profesia pe o perioadă de la 1 lună la 1an;

excluderea din profesiune.

Trebuie precizat faptul că, pe perioada interdicției avocatul nu poate presta sub nici o formă asistență juridică, nu poate face uz de calitatea de avocat și nu poate participa la activitățile organelor profesiei.

Decizia disciplinară poate fi atacată cu recurs de către: persoana interesată, decanul baroului și preșdintele Uniunii, în termen de 15 zile de la comunicare, potrivit art. 68 alin. 3 din lege. Instanța disciplinară poate lua măsura suspendării avocatului din exercițiul profesiei până la judecare definitivă a cazului, dacă este vorba despre o abatere evidentă și gravă. Încheierea prin care s-a luar această măsură poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Recursul este suspensiv de executare și va fi soluționat de urgență.

Evidența sancțiunilor disciplinare aplicate fiecărui avocat este în grija consiliilor barourilor care, sunt obligate și să comunice situația disciplinară a avocatului la cererea organelor profesiei constituite potrivit Legii nr. 51/ 1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat.

2.7. ASISTENȚA JURIDICÃ ȘI DREPTUL LA APÃRARE

În toate cazurile în care apărarea este obligatorie, potrivit legii, și la cererea instanțelor de judecată, organelor de urmărire penală sau a organelor administrației publice locale, în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposibilitatea vădită de a plăti onorariul, asistența juridică este asigurată prin intermediul baroului. Dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate prin întârziere, în cazuri de excepție, decanul baroului poate aproba acordarea de asistență gratuită, potrivit art. 68, alin. 1 și 2 din Legea nr. 51/1995 și art. 142 și urm. din Statut.

La sediile tuturor instanțelor de judecată din județ, barourile organizează servicii de asistență judiciară care asigură asistență juridică și la organele de urmărire penală locale, conduse de către un avocat definitiv numit de consiliul baroului și coordonate de către un membru al consiliului. În sediile instanțelor judecătorești, în spațiile asigurate de către Ministerul Justiției, își desfășoară activitatea serviciile de asistență judiciară, potrivit art. 39 din Legea nr. 51/1995.

Dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate prin întârziere, serviciile de asistență judiciară vor fi asigura și apărarea gratuită, pe baza aprobării date de către ecanul baroului.

Trebuie menționat faptul că, potrivit art. 148 din Statutul profesiei, asistența judiciară gratuită poate fi retrasă de către decanul baroului, dacă se dovedește că a fost obținută fără prezentarea stării materiale reale a părții ori dacă această stare s-a ameliorat și permite plata onorariului.

Acordarea asistenței judiciare din oficiu necesită comunicarea scrisă din parte instanței, a organului de urmărire penală sau de cercetare penală ori a organului administrației publice locale, adresată serviciului de asistență juridică organizat în fiecare localitate de către consiliul baroului. Consiliul baroului desemnează în aceste cazuri avocatul care urmează să acorde asistența judiciară și care nu poate refuza această sarcină decât pentru motive temeinice.

În momentul în care în cauză se prezintă un avocat ales, obligațiile avocatului desemnat din oficiu încetează.

Avocatul care acordă asistență judiciară din oficiu are dreptul de a încasa onorariul, stabilit de comun acord de Ministerul Justiției și de Uniunea Avocaților din România, în raport cu natura și dificultatea cauzelor.

Asistența judiciară este organizată în scopul asigurării dreptului la apărare, este un drept fundamental cetățenesc, e tradiție în istoria instituției drepturilor și libertăților cetățenești, reglementat distinct de Constituție (art. 24), întrucât deși este în strânsă legătură în deosebi cu libertatea individuală și siguranța persoanei, el prezintă un egal interes pentru întreaga activitate judiciară atât pentru procesele penale cât și pentru cele civile, comerciale, de muncă, de contencios administrativ, etc.

Potrivit art. 24 alin. 1 din Constituție „dreptul la apărare este garantat”, iar alin. 2 prevede că: „în tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de un avocat ales, sau numit din oficiu”.

În sens larg, dreptul la apărare cuprinde totalitatea drepturilor și regulilor procedurale care oferă persoanei posibilitatea de a se apăra împotriva acuzațiilor care i se aduc, să conteste învinuirile, să scoată la iveală nevinovăția sa.

În sens restrâns, dreptul la apărare cuprinde doar posibilitatea folosirii unui avocat, această accepțiune având o mare utilitate. În cursul procesului, părțile au dreptul la asistență din partea unui avocat, „un avocat ales”, în sensul că partea în proces își alege ea apăratorul calificat.

2. 8. REGULI DEONTOLOGICE SPECIFICE PROFESIEI DE AVOCAT

În funcție de persoanele cu care intră în contact, în exercitarea profesiei, avocații trebuie să respecte anumite reguli și uzanțe.

Doctrina a exprimat o serie de reguli care, în principal, se referă la următoarele:

față de clienți – avocatului i se cere să depună toate diligențele pentru apărarea intereselor acestora, informându-i exact și corect asupra situației lor;

Personalitatea avocatului nu se confundă cu cea a clientului, în sensul că demnitatea profesiei îi interzice să îmbrățișeze necondiționat tezele clientului, ca și cum ar fi ale lui proprii, el trebuind să manifeste independență față de client;

față de magistrați – avocatul are obligația să aibă o atitudine de considerație însă să nu cadă în servilism ori familiarism, ci să asigure respectarea persoanei sale și a interesului clientului său. Totodată, comportarea corectă față de magistrați nu exclude părerea proprie în cazul unor atitudini contrare;

față de partea adversă – avocatul este ținut să fie moderat, cuviincios în pledoariile sau concluziile sale scrise, să se abțină de la calificări ofensatoare, calomnioase sau să lezeze demnitatea umană;

față de avocații adversarului – trebuie să manifeste cofraternitate, corectitudine loialitate și diligență. Toate acestea îl determină la moderație în replici, la comunicare actelor de procedură necesare, la interdicția de a lua legătură cu partea adversă în lipsa avocatului ei;

față de baroul din care face parte – este obligat să se supună regulilor stabilite, să manifeste sentimente de cofraternitate. În orice situație, avocatul nu trebuie să uite legăturile profesionale care-l atașează confraților, jurământul identic pe care l-a prestat și solidaritatea care trebuie să-i unească;

față de societate – avocatului i se pretinde înaltă moralitate, să se supună legilor, o comportare din care să reiasă că este un factor de ordine față de regulile democratice stabilite în societate, având o contribuție esențială la menținerea valorilor demnității umane.

CAPITOLUL IV DECIZII ALE CURȚII CONSTITUȚIONALE

SECȚIUNEA 1. ASISTENȚA JURIDICÃ ȘI REPREZENTAREA

În ceea ce privește asistența juridică și reprezentarea în cursul procesului penal, dar și înainte de declanșarea urmăririi penale (după cum vom vedea), au fost ridicate mai multe excepții de neconstituționalitate:

Decizia nr. 17 din 9 februarie 1999, definitvă, publicată în M.

Of. nr. 112, din 18 martie 1999

Excepția a fost ridicată în dosarul nr. 3341/1998 al Judecătoriei Petroșani. Prin ea se făcea referire la prevederile alin. 3 al art. 171 Cod proc. pen., care reglementează obligativitatea asistenței juridice în fața instanței de judecată, în cazul infracțiunilor pentru care legea penală prevede o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 5 ani, comparativ cu textul alin. 1 din același articol, care potrivit autorului excepției, este discriminatoriu, întrucât lasă la aprecierea organului de urmărire penală posibilitatea asigurării asistenței juridice.

De asemenea se mai invocă și necesitatea asigurării apărării învinuitului, respectiv a inculpatului, atunci când limita maximă a pedepsei prevăzută de lege pentru infracțiunea reținută în cazul aceteia depășește 5 ani de închisoare, argumentându-se (à fortiori) că, în faza de urmărire penală cercetarea nu este publică, fapt care ar naște premisele diferitelor abuzuri cu consecințe grave pentru inculpat.

Soluția Curții Constituționale s-a raportat la două aspecte:

Cu toate că nu a fost precizat expres textul constituțional, din încheierea de sesizare a rezultat că este vorba de art. 24 din Constituție. Acesta prevede în alin. 1 că: „dreptul la apărare este garantat”, iar în alin. 2 stabilește că: „în tot cursul procesului părțile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu”. În ce privește art. 171 alin. 1 Cod proc. pen., acesta nu face decât să detalieze însuși principiul constituțional al dreptului la apărare. Critica autorului excepției, în sensul că a fost lipsit complet de dreptul la apărare nu poate fi deci motivată prin neconstituționalitatea legii, ci, eventual prin nerespectarea ei, ipoteză în care atrage competența instanțelor de judecată, și nu a Curții Constituționale.

Diferita reglementare a dreptului la apărare în conținutul aceluiași act normativ (Cod proc. pen.), necorelarea prevederilor cuprinse în acesta, nu este decât de competența organului legislativ, sens în care Curtea Constituțională se pronunțase anterior prin Decizia nr. 660, din 16 decembrie 1997, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 23 din 26 ianuarie 1998.

Decizia nr. 141 din 5 octombrie1999, definitivă, publicată în M. Of.

nr. 585, din 30 noiembrie 1999. Excepția a fost ridicată în dosarul nr. 197/1999 al Judecătoriei Tulcea. Prin ea se făcea referire, în primul rând, la situația de drept, respectiv:

art. 6 alin. 1 Cod proc. pen., care stipulează că: „Dreptul la apărare este garantat învinuitului, inculpatului și celorlalte părți în tot cursul procesului penal”;

art. 171 alin. 1 Cod proc. pen., care precizează că: „învinuitul sau inculpatul are dreptul să fie asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale și al judecății, iar organele judiciare sunt obligate să-i aducă la cunoștiință acest drept.”;

art. 24 alin. 2 din Constituție, care prevede că: „în tot cursul procesului părțile au dreptul să fie asistat de un avocat, ales sau numit din oficiu”;

art. 14 pct. 3 din Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice, referitoare la dreptul oricărei persoane acuzate de comiterea unei infracțiuni de a fi informată despre natura și motivele acuzației, pentru a-și organiza apărarea, precum și la dreptul de a avea un apărător, iar când este necesar, de a i se atribui un apărător din oficiu.

Pe de altă parte, autorii excepției sunt de părere că interpretarea textelor legale se face în sensul că dreptul la apărare trebuie să funcționeze „în tot parcursul procesului și nu din momentul începerii urmăririi penale”.

Soluția Curții Constituționale cuprinde, printre altele, și remarca potrivit căreia autorii excepției confundă începerea procesului penal cu efectuarea unor acte premergătoare acestuia. Momentul începutului procesului penal coincide cu cel al începutului urmăririi penale, cu excepția proceselor penale în care plângerea prealabilă declanșează procesul penal, și în care nu există faza urmăririi penale. Curtea consideră că garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat. Chiar dacă, în conformitate cu art. 224 Cod proc. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă.

Decizia nr. 7 din 20 ianuarie 2000, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. nr. 161, din 18 aprilie 2000.

Excepția a fost ridicată la Secția penală a Tribunalului Constanța în dosarul nr. 865/1999, în sensul că, prin limitarea cazurilor de asistență juridică obligatorii numia în faza judecății, se încalcă dreptul la apărare garantat prin dispozițiile art. 24 din Constituție.

Pe lângă soluția Curții trebuie reținut și punctul de vedere al Guvernului prin care se arată că instituția asistenței juridice obligatorii nu se confundă cu asistența juridică gratuită, aspect oricum reluat și de concluzia Curții.

Întrucât Consituția garantează dreptul la apărare iar nu pe cel al asistenței juridice obligatorii, Curtea consideră că stabilirea cazurilor în care aceasta din urmă operează este atributul exclusiv al legiutorului. Deci, câtă vreme exercitarea dreptului la asistență juridică este garantat, nu se poate susține neconstituționalitatea art. 171 alin. 2 și urm. Cod proc. pen., numai pentru că nu prevăd asistența juridică obligatorie în toate cazurile, iar în ceea ce privește alin. 3, și în cursul urmăririi penale.

Decizia nr. 121 din 23 septembrie 1999, definitivă, publicată în

M. Of. nr. 541, din 5 noiembrie 1999.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Zimnicea, în dosarul nr. 1101/1998. În motivarea excepției s-a susținut că reglementarea asistenței juridice ca obligatorie, pentru cazul în care legea prevede, pentru infracțiunea săvârșită, pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, sau pentru cazul în care instanța apreciază că inculpatul nu și-ar putea face singur apărarea, numai în cursul judecății, nu și în cursul urmăririi penale, constituie o îngrădire a dreptului la apărare prevăzut în Constituție (art. 24).

Soluția Curții a fost în sensul că asistența juridică obligatorie reprezintă o excepție de la caracterul facultativ al acestei instituții și a fost reglemntată de legiuitor pentru cazurile speciale prevăzute în art. 171 alin. 2 Cod proc. pen., și, desigur, dacă nu există apărător ales. Restrângerea asistenței juridice obligatorii, în cazurile prevăzute în art. 171 alin. 3 Cod proc. pen, numai la faza de apărare nu poate fi considerată o restrângere a dreptului la apărare, atâta timp căt acest drept poate fi folosit în toată plenitudinea sa în faza judecății. De asemenea trebuie amintit faptul că, atâta timp cât dreptul la apărare este asigurat în toate cazurile, este de competența exclusivă a legiuitorului să stabilească excepțiile.

Decizia nr. 144 din 7 octombrie 1999, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. nr. 21, din 5 ianuarie 2000.

Excepția a fost ridicată la Tribunalul Sibiu, în dosarul nr. 1790/1999. Susținerea autorului excepției (în principal) rezida într-o cerere adrestă Curții prin care să se statueze dacă prin expresia „în cursul judecății” se înțelege și faza de urmărire penală, cerere respinsă întrucât Curtea nu se poate pronunța asupra modului de interpretare și de aplicare a legii, ci numai asupra înțelesului său contrar Constituției, potrivit art. 2 alin. 3 din Legea nr. 47/1992.

Decizia nr. 232 din 16 decembrie 1999, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. nr. 73, din 18 februarie 2000.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Constanța, în dosarul nr. 1072/1999.

Ea confirmă practica Curții în interpretarea art. 171 alin. 3 Cod proc. pen., în sensul căart. 24 din Constituție se referă la asistența juridică facultativă, iar excepțiile de la această regulă pot fi stabilite în mod exclusiv de către legiuitor, potrivit art. 58, alin.1 din Constituție, coroborat cu art. 125, alin. 3 din legea fundamentală.

Decizia nr. 33 din 24 februarie 2000, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. nr. 242 din 1 iunie 2000.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Mediaș, în dosarul nr. 3419/1999.

Ea invocă aceleași aspecte remarcate și în Decizia nr. 232/16.12.1999 concluzionându-se identic.

SECȚIUNEA 2. DREPTURILE APÃRÃTORULUI, ASISTENȚA CELORLALTE PÃRȚI, REPREZENTAREA (ART. 172 – 174 COD PROC. PEN.)

Decizia nr. 33 din 24 februarie 2000, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. nr. 242, din 1 iunie 2000.

Excepția a fost ridicată la Secția penală a Curții de Apel București, în dosarul nr. 614/1997, în sensul că, prin limitarea în fața primei instanțe reprezentarea inculpatului lipsă numai în cazul infracțiunilor pentru care pedeapsa prevăzută de lege este amenda sau închisoarea de maxim 1 an (art. 174 Cod proc. pen.) se încalcă art. 24 alin. 1 din Constituție, cu atât mai mult că prevederile constituționale garantează, în egală măsură, cele două forme de exercitare a dreptului la apărare, asistența juridică fiind obligatorie, fără nici o distincție între reprezentare și apărarea din oficiu.

În fapt, apărătorul nu poate asigura apărarea inculpatului plecat de mai mulți ani din țară, în cazul în care este vorba despre o infracțiune pentru care legea penală prevede pedeapsa cu detențiunea pe viață sau cu închisoarea de la 15 la 25 de ani, neavând posibilitatea de a pune întrebări coinculpatului și martorilor, de a solicita probe și de a pune concluzii, cu excepția celor scrise.

Soluția Curții a fost în sensul respingerii cererii ca inadmisibilă, deoarece, potrivit art. 23 alin. 2 din Legea nr. 47/1992, republicată, excepția poate fi ridicată la cererea uneia din părți sau din oficiu, de către instanța de judecată, ceea ce nu era cazul în speță, apărătorul nefiind reprezentantul inculpatului.

Dar aceasta, nu înainte de a constata că art. 174 Cod proc. pen. nu contrazice dispozițiile art. 24 din Constituție.

Decizia nr. 145 din 14 martie 1999, publicată în M. Of. nr. 317, din 2 iulie 1999.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Mediaș, în dosarul nr. 2019/1998, de către apărătorul din oficiu al inculpatului, în nume propriu, în sensul că dispozițiile art. 174 alin. 1 lit. a, Cod proc. pen. sunt neconstituționale.

Soluția Curții s-a întemeiat pe inadmisibilitatea cererii, prin aplicarea art. 23 alin. 2 din Legea nr. 47/1992, republicată. Oricum respingerea ei ar fi intervenit chiar și în situația în care aceasta ar fi fost examinată în fond.

Având în vedere specificul răspunderii penale și al consecințelor acesteia asupra inculpatului, dispoziția conform căreia acesta nu poate fi reprezentat, ci trebuie să participe personal la judecată nu poate fi considerată ca o încălcare a art. 21 alin. 2, privind liberul acces la justiție și ale art. 24, referitoare la dreptul la apărare din Constituție.

Dimpotrivă, textul legal atacat constituie o garanție a acestor drepturi fundamentale, deoarece inculpatul nu este împiedicat să fie asistat de un apărător, dar prezența sa personală este socotită necesară și utilă pentru lămurirea tuturor aspectelor în raport cu care instanța se poate pronunța.

Decizia nr. 16 din 27 ianuarie2000, publicată în M. Of. Nr. 278, din 20 iunie 2000.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Focșani, în dosarul nr. 9719/1998, împotriva dispozițiilor art. 174, alin. 1, lit. a Cod proc. pen.

Soluția Curții s-a întemeiat pe examinarea pe fond a cererii și a fost constată netemeinicia ei. Motivarea a fost asemănătoare cu cele ale Deciziilor pronunțate anterior în acest sens, respectiv Decizia nr. 484/02.12.1997 și Decizia nr. 34/04.03.1999.

Decizia nr. 13 din 18 ianuarie 2001, publicată în M. Of. nr. 78 din 15 februarie 2001.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Focșani, în dosarul nr. 118/2000, în legătură cu art. 174, alin. 1, lit. a, Cod proc. pen.

Soluția Curții confirmă reconstituirea practicii Curții cu privire la neconstituționalitatea prevederilor vizate, în sensul că, pe de o parte, textul de lege criticat nu distinge între cauzele care determină absența inculpatului, iar pe de altă parte, că prevederile art. 24 din Constituție garantează necondiționat dreptul la apărare, precum și dreptul părților de a fi asistate în tot cursul procesului penal de un avocat, ales sau numit din oficiu.

În acest sens, inculpatul nu poate fi determinat să se prezinte la judecarea cauzei sale prin instituirea unei obligații pe care el nu o poate îndeplini, indiferent din ce motive, iar interzicerea reprezentării trebuie înțeleasă ca o încălcare a dreptului său la apărare.

Existând totuși o Decizie a Curții, anterioară acesteia, excepția de necons1tituționalitate a devenit inadmisibilă, urmând a fi respinsă.

SECȚIUNEA 3. DECIZII DE ADMITERE A EXCEPȚIILOR DE NECONSTITUȚIONALITATE.

Decizia nr. 145 din 14 iulie 2000, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. Nr. 665 din 16 decembrie 2000.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Focșani, în dosarul nr. 7389/1999, în sensul că dispozițiile atr. 174, alin. 1 lit. a Cod proc. pen.

Sunt neconstituționale, întrucât încalcă dreptul la apărare (art. 24 din Constituție), precum și dispozițiile art. 16, alin. 1 din legea fundamentală.

În speță, autorul excepției arată că, fiind bolnav, nu se poate prezenta în instanță, iar avocatul pe care l-a angajat nu îl poate reprezenta, deoarece pentru infracțiunea de fals intelectual pentru care a fost trimis în judecată legea prevede pedeapsa cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, iar, potrivit art. 174 alin. 1 din Cod proc. pen., reprezentarea nu este posibilă.

Autorul mai menționează că, potrivit alineatului ultim al art. 174 din Cod proc. pen., celelalte părți din procesul penal pot fi întotdeauna reprezentate, ceea ce constituie, în opinia sa, un tratament discriminatoriu pentru inculpat.

În soluția Curții, printre altele, se precizează și că inculpatul nu poate fi determinat să se prezinte la judecarea cauzei sale prin instituirea unei obligații pe care el nu o poate îndeplini, iar interzicerea reprezentării lui în instanță nu ar putea să nu fie privită ca o încălcare a prevederilor art. 24, alin. 2 din Constituție, potrivit cărora: „în tot cursul procesului penal, părțile au dreptul să fie asistate de un avocat […]”.

Tot în argumentarea Curții se invocă și practica Curții Europene a Drepturilor Omului în acest sens.

Decizia nr. 232 din 16 noiembrie 2000, definitivă și obligatorie,

publicată în M. Of. nr. 687, din 21 decembrie 2000.

Excepția a fost ridicată la Judecătoria Focșani, în dosarul nr. 8778/1999.

Decizia confirmă reconsiderarea practicii Curții cu privire la neconstituționalitatea prevederilor art. 174, alin. 1 lit. a Cod proc. pen., în sensul că, pe de o parte, textul de lege criticat distinge între cauzele care determină asistența inculpatului, iar pe de altă parte, că prevederile art. 24 din Constituție garantează necondiționat dreptul la apărare, precum și dreptul părților de a fi asistate în tot cursul procesului penal de un avocat, ales sau numit din oficiu.

BIBLIOGRAFIE:

LITERATURĂ DE SPECIALITATE:

1. PLATON – “Apărarea lui Socrate”, traducerea Francisca Băltăceanu, Edit. Humanitas, București, 1997;

2. Constantin Stroe – “Reflecții filosofice asupra dreptului”, Edit. Lumina Lex, București,1998;

3. Revista Dreptul nr. 25 – 26/29 oct. 1939;

4. Revista Dreptul nr. 30/24 dec. 1939;

5. Liubomira Miros – “Echitate și dreptate”, Edit. Științifică și enciclopedică, București, 1997;

6. Ion Dobrinescu – “Dreptatea și valorile culturii”, Edit. Academiei Române”, București, 1992;

7. I. Muraru – “Drept constituțional și instituții politice”, Edit. Naturalismul, București, 1991;

8. Nicolae Văduva, Loredana Văduva – “Expertizele, constatările-tehnico științifice și mijloacele de probă în procesul penal”, Edit. Terathopius, Craiova, 1997;

9. Carmen-Silvia Paraschiv, Anca-Lilia Lorincz, Mircea Damaschin – ”Drept procesual penal”, Edit. Protransilvania, București, 2001;

10. Ion Neagu -“Drept procesual penal – Tratat”, Edit. Global Lex, București, 2002;

11. Al.Boroi, Ștefania-Georgeta Ungureanu,Nicu Jidovu, Ilie Măgureanu – ”Drept procesual penal”, Edit. ALL BECK, București, 2001;

12. V. Dongoroz, S. Kahne, G. Antoniu, N. Iliescu, R. Stănoiu – “Explicații teoretice ale Codului de Procedură Penal Român – Partea Generală”, vol. I, Edit. Academiei R. S. R., București, 1975;

13. Ion Deleanu – “Drept constituțional și instituții politice – Tratat”, vol. II, Edit. Europa Nova, București, 1996;

14. Gheorghe Nistoreanu, Mihai Apetrei, Laurențiu Nae – “Asistența juridică în procesul penal”, Edit. Ministerului de Interne, București, 1993;

15. V. Păvăleanu – “Drept procesual penal”, Edit. Lumina Lex, București, 2002;

16. N. Volonciu – “Drept procesual penal”, Edit. Didactică și pedagogică, București, 1972;

17. Cristiana I. Stoica, Janice H. Webster – “Avocatul român în sistemul de drept European – Profesia de avocat în România, realități și perspective în cadrul procesului de integrare europeană” (Forumul juridic desfășurat la București în decembrie 1996), Edit. All, 1997;

18. Florea Măgurenu – “Drept procesual civil”, ediția V, Edit. All Beck, București, 2002;

19. Costică Voicu, Carmen Paraschiv, Mircea Damaschin – “Decizii ale Curții Constituționale în material dreptului procesual penal” – Partea generală, Edit. Argument, București, 2001.

ACTE NORMATIVE:

Constituția României;

Codul penal român;

Codul de procedură penală (cu modificările aduse de Legea nr. 20 și 32/1990;

Codul de procedură civilă;

Statutul profesiei de avocat, republicat în M. O. al României, Partea I, nr. 284 din 31 mai 2001;

Legea nr. 92/1992, privind organizarea judecătorească;

Legea nr. 51/1995 – republicată în baza Legii nr. 231/04. 12. 2000, privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat;

Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice;

Convenția Europeană a Drepturilor Omului;

Declarația universală a Drepturilor Omului;

Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului din 21. 04. 1998 – (dosar /11/1997/975/1997).