Arestarea Preventiva a Inculpatului In Legislatia Procesual Penala

Cuprins

Capitolul I. Aspecte cu caracter introductiv

Secțiunea I. Noțiunea, natura juridică și caracterizarea măsurii arestării preventive

1. Noțiunea măsurii arestării preventive

Arestarea preventivă este o măsură procesuală, privativă de libertate care constă în lipsirea de libertate a unei persoane în cazurile și cu procedura prevăzute de lege înainte de soluționarea definitivă a unei cauze penale.

Ea constituie o măsură procesuală necesară a fi luată pentru prevenirea unor pericole dăunătoare procesului penal.

Măsurile preventive sunt definite ca instituții de drept penal cu caracter de constrângere, prin care învinuitul sau inculpatul este împiedicat să întreprindă anumite activități care s-ar răsfrânge negativ asupra desfășurării procesului penal sau asupra atingerii scopului acestuia.

Subliniind funcționalitatea măsurilor preventive, art. 136 din C.pr.pen arată că acestea se iau cu scopul de a se asigura buna desfășurare a procesului penal ori pentru a se împiedica sustragerea învinuitului sau inculpatului de la urmărirea penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei.

Reglementarea acestor măsuri a evoluat încontinuu în legislația procesual penală, în sensul alegerii celor mai eficiente mijloace de constrângere cu caracter preventiv, instituind totodată suficiente garanții care să asigure luarea și menținerea lor numai în cazurile și cu procedura prevăzută de lege. Codul de procedură penală a adoptat un sistem diferențiat de măsuri de restrângere a libertății persoanei, astfel încât măsurile preventive luate să fie proporționale cu situația care le-a determinat. Dintre acestea, arestarea preventivă a inculpatului este măsura procesuală cea mai gravă prin durata și consecințele sale.

2. Natura juridică a măsurii arestării preventive

Cu toate că are marele ei neajuns – lipsirea de libertate a individului -, rațiunile existenței arestării preventive nu pot fi contestate, neputându-se găsi alte instrumente procesuale prin care să se realizeze scopul ei de împiedicare a sustragerii infractorului de la tragerea la răspundere penală, de apărare socială împotriva unor indivizi periculoși și de realizare a ordinii juridice.

Arestarea preventivă are o natură legală și derivă din dreptul statului de a trage la răspundere persoanele care încalcă legea penală.

Deși implică o constrângere asemănătoare cu cea care rezultă din executarea pedepsei închisorii, arestarea preventivă se deosebește de pedeapsa închisorii, întrucât se ia numai în mod excepțional, în vederea realizării scopului procesului penal.

În literatura de specialitate s-a subliniat că arestarea preventivă nu are caracter infamant ci este custodia honesta și că nu are caracter propriu-zis jurisdicțional, ci are o natură administrativ-procesuală, chiar și atunci când este ordonată jurisdicțional.

3. Caracterizarea măsurii arestării preventive

Această măsură procesuală este subordonată întregului proces penal și nu numai unei anumite faze a acestuia. Pentru a se împiedica erorile și abuzurile în realizarea acestei măsuri, normele instituite în materie trebuie interpretate cu bună-credință și cu respectarea principiilor, deoarece simpla prevedere în lege a regulilor generale privind măsura arestării preventive, nu este de natură a duce la concluzia că a fost respectată dreptul la libertate a persoanei. Este nevoie de o procedură echitabilă și adecvată, bazată pe ideea că orice măsură privativă de libertate trebuie să provină de la o autoritate competentă, să fie executată de o astfel de autoritate și să nu aibă un caracter arbitrar.

În acest sens, modificarea dispozițiilor privind arestarea preventivă, tinde să își găsească reglementarea mult așteptată.

Deoarece privarea de libertate reprezintă o îngrădire a libertății persoanei, condițiile arestării preventive au fost riguros și amănunțit stabilite de lege.

Din întreaga reglementare rezultă că privarea de libertate a unei persoane constituie o măsură de excepție.

Astfel, conform art. 53 din Constituție "exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune pentru desfășurarea instrucției penale". Iar în art. 53 alin. 2 se prevede că "restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății."

Codul de procedură penală, în spiritul reglementărilor constituționale, consacră caracterul de excepție al îngrădirii libertății persoanei în cursul desfășurării procesului penal, stabilind expres și limitativ condițiile și cazurile în care se poate dispune arestarea preventivă.

Arestarea preventivă are un caracter temporar, fiind limitată în timp. Ea nu trebuie să se prelungească dincolo de limitele prevăzute expres de lege. Firește, procesul penal trebuie să aibă, la rândul său, limite rezonabile, având ca scop să-i protejeze pe justițiabilii împotriva duratei excesive a procedurii, și în mod special, să evite prelungirea pe o perioadă prea mare de timp a incertitudinii referitoare la soarta inculpatului.

Arestarea inculpatului nu trebuie să fie urmată de trimitere în judecată sau de condamnare. Așa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului, absența trimiterii în judecată nu presupune că scopul privării de libertate nu este în concordanță cu art. 5 din Convenția europeană a drepturilor omului. Rolul măsurii este de a permite clarificarea sau, dimpotrivă, înlăturarea suspiciunilor referitoare la inculpat.

Măsurile preventive au un caracter adiacent și sunt luate în funcție de anumite împrejurări concrete, legate de cauză și de persoana făptuitorului. De aici decurge posibilitatea intervenției unor elemente care fac necesară înlocuirea sau încetarea măsurilor preventive.

Măsura arestării preventive este subordonată realizării scopului procesului penal și în consecința are un caracter adiacent. Ea este necesară doar uneori, când se constată o situație de obstrucție a procesului penal sau o situație de pericol.

Din cele expuse se mai deduce că, de regulă, arestarea preventivă este o măsură facultativă, ea fiind apreciată sub aspectul oportunității de către organele judiciare.

Secțiunea II. Ocrotirea libertății individuale

1. Privarea de libertate a persoanei

Libertatea individuală nu este absolută și urmează a se realiza în limitele impuse de ordinea de drept. Încălcarea ordinii de drept îndreptățește autoritățile să intervină pentru restabilirea legalității.

Pentru a proteja individul împotriva abuzurilor și arbitrariului s-au stabilit o serie de garanții procesual penale care asigură un control de la începutul până la sfârșitul procesului penal asupra legalității măsurii arestării preventive. Acest sistem de garanții răspunde exigențelor formulate de documentele internaționale și de Convenția europeană a drepturilor omului. El este alcătuit în spiritul interpretării date de Curtea Europeană a Drepturilor Omului textelor Convenției. Urmărind aducerea sistemului român de drept la contextul european, prin noile reglementări interne s-au introdus o serie de garanții suplimentare pentru respectarea drepturilor și libertăților persoanei, în principal prin reglementarea modului de luare a măsurii arestării preventive și prin stabilirea autorităților competente în acest sens.

2. Garanțiile acordate persoanelor private de libertate în lumina art. 5 din Convenția europeană a drepturilor omului

Potrivit art. 20 din Constituție, dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturile Omului, cu pactele și celelalte tratate la care România este parte. Iar, “dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile”.

2.1. Existența unor motive de a bănui că persoana a săvârșit o infracțiune

Persoana poate fi lipsită de libertate numai atunci, “când există motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârșească o infracțiune sau să fugă după săvârșirea acesteia”.

Arestarea preventivă în absența motivelor plauzibile care să o justifice precum și menținerea în detenție a persoanei arestate după expirarea mandatului de arestare preventivă violează dreptul persoanei la libertate.

În acest sens s-a pronunțat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Pantea c. România. Curtea notează că Guvernul român a admis că arestarea reclamantului nu a fost conformă exigențelor dreptului intern, din cauza lipsei motivelor care să justifice emiterea de către procuror a unui mandat de arestare precum și datorită faptului că procurorul a omis menționarea motivelor, potrivit art. 146 C. pr. pen., pentru care a considerat că lăsarea în libertate a reclamantului prezintă un pericol pentru ordinea publică. În aceste circumstanțe, Curtea relevă că nerespectarea "căilor legale" cu ocazia arestării reclamantului este evidentă și astfel, constituie o violare a art. 5 parag. 1 lit. c din Convenție.

2.2. Dreptul de a fi deferit imediat unui judecător sau unui alt magistrat

Potrivit art. 5 parag. 3 din Convenția europeană a drepturilor omului, orice persoană arestată în vederea aducerii sale în fața autorităților judiciare competente trebuie adusă de îndată înaintea unui judecător sau a altui magistrat împuternicit prin lege cu exercitarea atribuțiilor judiciare.

Aducerea în fața unui judecător trebuie să aibă loc întotdeauna, chiar dacă deținutul renunță la acest drept. Se observă din redactarea textului că aducerea în fața unui judecător sau altui magistrat împuternicit de lege nu constituie o facultate, ci o obligație pentru cel care a luat măsura privativă de libertate, deoarece persoana față de care s-a luat o astfel de măsură "trebuie adusă de îndată".

Conform jurisprudenței evolutive și în prezent constante a Curții Europene a Drepturilor Omului, textul conține o garanție pentru persoana privată de libertate, având ca scop împiedicarea arbitrariului în lipsirea de libertate a unei persoane.

Pentru a constitui în realitate o garanție efectivă contra arbitrariului, este necesar ca judecătorul sau alt magistrat în fața căruia este adusă persoana privată de libertate să fie independent și imparțial. Trebuie precizat că textul are în vedere necesitatea aducerii persoanei în fața unui magistrat când măsura a fost luată de alte organe. Atunci când lipsirea de libertate a fost decisă de la început de un judecător sau un alt magistrat, nu mai este necesară aducerea celui în cauză în fața unui magistrat, deoarece dreptul persoanei a fost respectată prin decizia inițială.

În Cauza Pantea c. România, Curtea de la Strasbourg a fost chemată să statueze dacă procurorul român satisface exigențele de independență față de executiv cerute de noțiunea de "magistrat" în materia legalității arestării preventive și dacă a avut loc "de îndată" un control judiciar al detenției reclamantului.

Pentru ca un "magistrat" să poate fi considerat ca exercitând "funcții judiciare", el trebuie să îndeplinească anumite condiții, care reprezintă, pentru persoana deținută, garanții împotriva arbitrariului sau a privării nejustificate de libertate. Dacă există posibilitatea ca magistratul, care a dispus măsura să intervină în procedura penală ulterioară în calitate de parte acuzatoare, independența și imparțialitatea sa pot fi puse în discuție.

Curtea notează mai întâi, că în Cauza Pantea c. România, procurorul a intervenit inițial în faza de urmărire penală, punând în mișcare acțiunea penală împotriva reclamantului și luând măsura arestării preventive. Iar apoi, inculpatul a fost trimis întrimis în judecată pe baza rechizitoriului întocmit de către același procuror, fără ca procurorul să ocupe totuși scaunul Ministerului Public în ședința de judecată, deși ar fi putut face acest lucru, întrucât nici o dispoziție legală nu i-o interzice acest lucru.

Curtea amintește că, în Cauza Vasilescu c. România a constatat deja că în România procurorii, acționând în calitate de magistrați ai Ministerului Public sunt subordonați mai întâi procurorului general, apoi ministrului justiției și în consecință nu îndeplinesc exigența independenței față de executiv.

Înscriindu-se în jurisprudența sa actuală în materie, Curtea de la Strasbourg, prin hotărârea Pantea a constatat violarea dreptului consacrat în acest text, statuând că procurorul român nu satisface exigențele cerute pentru a fi calificat drept un "alt magistrat abilitat prin lege să exercite funcții judiciare" în sensul art. 5 parag. 3 din Convenție.

Ca o reacție imediată la Hotărârea Pantea, instanța noastră supremă respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul Național Anticorupție împotriva încheierii nr. 57 din 9.06.2003 a Curții Supreme de Justiție și dispune punerea de îndată în libertate a inculpatei de sub puterea mandatului de arestare emis de către procuror, dacă nu este arestată în baza altui mandat de arestare emis de un judecător, din moment ce nu au fost respectate prevederile legale referitoare la această măsură, întrucât procurorul nu întrunește condițiile cerute de art. 5 parag. 3 din Convenție.

În prezent, interpretarea dată de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului este susținută și legislativ, întrucât în art. 23. lit. 4 se prevede expres și fără posibilitatea de a da loc interpretărilor că arestarea preventivă se dispune de judecător.

2.3. Dreptul de a fi judecat întru-un termen rezonabil sau de a fi pus în libertate în cursul procedurii (art. 5 parag. 3 din Convenție)

Privarea de libertate nu poate să dureze prea mult timp. Ea are inconvenientul grav pentru cel arestat că în această fază, arestatul nu se mai află în mijlocul familiei sale și totodată nu-și mai poate desfășura activitatea la locul de muncă. Mai mult, arestarea preventivă are la bază probe sau indicii temeinice în legătură cu săvârșirea unei infracțiuni, dar până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive prin care să se constate vinovăția arestatului, el se bucură de prezumția de nevinovăție. Astfel, există o adevărată tensiune între arestarea preventivă și principiul prezumției de nevinovăție. Dacă arestarea preventivă se prelungește în timp îndelungat fără ca inculpatul să fie trimis în judecată, se pune problema eficienței sistemului, precum și problema încălcării dreptului de a fi judecat întru-un termen rezonabil sau de a fi pus în libertate în cursul procedurii.

Dreptul persoanei privată de libertate de fi judecată în termen rezonabil este prevăzută în art. 5 parag. 3 din Convenția Europeană a drepturilor omului. Proclamarea dreptului la o judecată rapidă implică o detenție provizorie de scurtă durată. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat că la stabilirea caracterului rezonabil în care persoana arestată trebuie judecată este necesar a se ține seama de unele criterii: complexitatea cauzei, numărul părților audiate, a martorilor, natura infracțiunii săvârșite, numărul de cereri adresate instanței pentru punere în libertate, cereri a căror examinare și soluționare conduce la suspendarea anchetei pe perioada necesară examinării lor.

Sarcina autorităților judiciare naționale este de a asigura durata rezonabilă a detenției preventive. În acest scop, autoritățile naționale trebuie să examineze toate circumstanțele în favoarea sau împotriva existenței interesului public care să justifice îndepărtarea de la regula respectării libertății individuale și să le expliciteze în deciziile de respingere a cererilor de punere în libertate ținând cont și de principiul prezumției de nevinovăție. Persistența unor suspiciuni rezonabile cu privire la calitatea de infractor a persoanei arestate este o condiție sine qua non a validității continuării detenției, însă Curtea trebuie să stabilească, dacă, după scurgerea unei anumite perioade de timp, celelalte motive invocate de autoritățile judiciare mai justifică menținerea arestării preventive. Dacă aceste motive sunt "relevante" și "suficiente", Curtea trebuie să stabilească dacă autoritățile naționale au desfășurat "diligențe speciale" în derularea cercetărilor.

Într-un alt caz, Curtea a apreciat că celeritatea la care un acuzat aflat în stare de arest are dreptul în examinarea cauzei sale nu trebuie să dăuneze eforturilor depuse de magistrați în îndeplinirea cu atenția cuvenită a sarcinilor lor. S-a constatat că, în cauză, lungimea procedurilor nu pare de fapt, în esență, imputabilă complexității cazului și nici comportamentului arestatului. Ritmul cercetărilor a suferit considerabil din cauza transmiterii întregului dosar instanței competente, nu numai cu ocazia fiecărei cereri de liberare, dar și cu ocazia fiecărei cereri de prelungire a arestării preventive. Întrucât acest du-te-vino al dosarului duce în practică la suspendarea cercetărilor penale pe perioada deliberării asupra menținerii stării de arest și întârzie astfel punerea în libertate a reclamantului, practica autorităților naționale (în speță – autoritățile austriece) este incompatibilă cu importanța dreptului la libertate garantat de articolul 5 parag.1 al Convenției.

Totodată, se prevede dreptul persoanei deținute preventiv de a fi eliberată în cursul procedurii, eventual sub condiția unei garanții care să asigure prezentarea sa la audiere.

În legislația română instituția liberării provizorii este consacrată în Constituția României, art. 23 alin. 10 potrivit căruia persoana arestată preventiv are dreptul să ceară punerea sa în libertate provizorie, sub control judiciar sau pe cauțiune.

Scopul instituirii liberării provizorii este de a crea garanții pentru respectarea libertății individuale și, în același timp, a unui echilibru între interesele legate de desfășurarea procesului penal și cele ale persoanei față de care se desfășoară activitatea organelor judiciare, aflată în stare de arest preventiv, între care un loc central îl ocupă prezumția de nevinovăție.

Acordarea liberării provizorii este limitată de legea română sub două aspecte.

În primul rând, acordarea ei este lăsată la latitudinea instanței de judecată, întrucât după verificarea în prealabil a îndeplinirii condițiilor legale, instanța de judecată poate acorda sau nu liberarea. Cu alte cuvinte, chiar dacă condițiile sunt întrunite, acordarea liberării provizorii este lăsată de legiuitor în continuare la înțelepciunea instanței de judecată.

În al doilea rând, limitarea constă în aceea că starea de liberare provizorie poate fi atinsă numai în urma unei arestări preventive.

Liberarea provizorie urmărește și garantarea participării inculpatului la activitatea procesuală, în sensul prevederii art. 5 parag. 3 din Convenție, deoarece liberarea poate fi subordonată unei garanții care să asigure prezența inculpatului la audiere.

2.4. Dreptul persoanei lipsite de libertate prin arestare sau deținere de a introduce un recurs în fața unui tribunal

Convenția prevede în art. 5 parag. 4 că "orice persoană lipsită de libertatea sa prin arestare sau deținere are dreptul să introducă un recurs în fața unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalității deținerii sale și să dispună eliberarea sa dacă deținerea este ilegală".

În Cauza Pantea c. România Curtea a estimat că garanția de celeritate impusă de textul Convenției nu a fost respectată și, prin urmare, a existat violarea acestei dispoziții. Noțiunea de "termen scurt" în sensul Convenției este incompatibilă cu intervalul de 3 luni și 28 de zile după care s-a admis cererea de examinare a legalității arestării reclamantului. Curtea subliniază că "termenul scurt" nu poate fi definit in abstracto, ci trebuie să fie apreciată în lumina împrejurărilor fiecărei cauze, verificând dacă există împrejurări de natură excepțională care să justifice o derogare de la acest principiu.

2.5. Dreptul persoanei arestate de a fi informată, în termenul cel mai scurt și într-o limbă pe care o înțelege, asupra motivelor arestării sale și asupra oricărei acuzații aduse împotriva sa (art. 5 parag. 2 din Convenție)

Conform art. 23 alin. 8 din Constituția României, persoanei i se aduc de îndată la cunoștință într-o limbă pe care o înțelege motivele arestării, iar învinuirea se aduce la cunoștința celui arestat în prezența unui avocat.

Judecătorul care a dispus arestarea preventivă a inculpatului este obligat să încunoștiințeze despre măsura luată, în termen de 24 de ore un membru al familiei acestuia ori o altă persoană pe care o desemnează inculpatul (art. 137 alin. 2 C.pr.pen).

Modificările legislative intervenite pe plan intern răspund unor cerințe ale practicii judiciare, clarificând, din perspectiva Convenției europene a drepturilor omului, normele care guvernează cea mai severă măsură preventivă – arestarea în cursul urmăririi penale sau al judecății, instituind garanțiile necesare pentru ocrotirea libertății individuale.

Capitolul II. Arestarea preventivă a inculpatului în cursul urmăririi penale

Secțiunea I. Luarea măsurii arestării preventive față de inculpat

Faza de urmărire penală constituie prima fază a procesului penal și este delimitată de momentul începerii urmăririi penale (art. 228) și cel al trimiterii în judecată a inculpatului.

Începerea urmăririi penale constituie un moment de maximă importanță pentru că determină limita în timp a declanșării procesului penal și poziția procesuală a părților, fixându-le drepturile și obligațiile procesuale.

1. Condiții necesare luării măsurii arestării preventive

Având în vedere că măsura arestării inculpatului este cea mai aspră prin durata ei din măsurile privative de libertate, legiuitorul a prevăzut condiții multiple ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru luarea acestei măsuri. Garanțiile procesuale amintite în capitolul anterior constau tocmai în aceste condiții.

Condițiile ce se cer a fi îndeplinite cumulativ pentru a se lua măsura arestării preventive față de inculpat sunt:

existența unui inculpat în cauză

pentru fapta săvârșită legea să prevadă pedeapsa detențiunii pe viață sau pedeapsa închisorii

situația personală a inculpatului recomandă luarea măsurii (alegerea măsurii arestării se face ținându-se seama de scopul acesteia, de gradul de pericol social al infracțiunii, de sănătatea, vârsta, antecedentele și alte situații privind persoana față de care se ia măsura)

să existe probe sau indicii temeinice că inculpatul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală

să existe vreunul din cazurile prevăzute în art. 148 C.pr.pen.

inculpatul să fi fost ascultat în prealabil numai în prezența apărătorului ales sau numit din oficiu

1.1.

În primul rând, este necesară existența unui inculpat în cauză, ceea ce implică punerea în mișcare a acțiunii penale.

Pentru declanșarea acțiunii penale, (editio actionis) trebuie să existe o faptă prevăzută de legea penală și un făptuitor cert determinat, întrucât obiectul acțiunii penale îl constituie tragerea la răspundere penală a unei persoane, iar răspunderea penală are caracter personal. Mai este necesară existența unor probe temeinice care să susțină imputarea comiterii faptei, precum și inexistența unor împrejurări care să împiedice punerea în mișcare a acțiunii penale (art. 10 C.pr.pen).

1.2.

Se cere ca pentru infracțiunea săvârșită legea să prevadă pedeapsa detențiunii pe viață sau pedeapsa închisorii.

Dacă înainte de modificarea Codului de procedură penală măsura arestării se putea lua și atunci când pedeapsa închisorii era prevăzută alternativ cu pedeapsa amenzii, reglementarea actuală exclude posibilitatea luării arestării preventive în cazul infracțiunilor pentru care legea prevede pedeapsa închisorii alternativ cu pedeapsa amenzii. Rezultă că, măsura arestării preventive poate fi dispusă numai în cazul săvârșirii unor infracțiuni de o anumită gravitate, accentuându-se caracterul de excepție al măsurii arestării preventive.

Conform art. 136 alin. 1 C.pr.pen, modificat prin Legea 281/2003 măsura arestării preventive poate fi luată și atunci când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa detențiunii pe viață.

1.3.

În privința condițiilor arestării, art. 148 alin. 1 face trimitere la art. 143 care prevede, între altele, că inculpatul poate fi privat de libertate dacă sunt probe sau indicii temeinice că a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală.

Aceste prevederi care acordă indiciilor temeinice o valoare egală cu probele, justifică întrebarea până unde poate ajunge echivalența dintre probe și indicii în luarea măsurii arestării preventive.

Prin probe se înțeleg elementele de fapt la care se referă legea și care sunt obținute prin mijloacele de probă prevăzute de lege (art. 63 alin. 1 și art. 64 C.pr.pen).

Potrivit art. 143 alin. 3, prin indicii temeinice se înțeleg acele date existente în cauză din care rezultă presupunerea că persoana față de care se efectuează urmărirea penală a săvârșit fapta.

În doctrină se arată că indiciile sunt fapte, împrejurări, situații care luate în sine nu au valoare probatorie, constituind doar temeiul unor bănuieli în măsură să orienteze activitatea judecătorească. Indiciile temeinice sunt bănuieli care au o bază serioasă, convingătoare din care se pot desprinde concluzii asemănătoare.

De exemplu, suntem în prezența unor indicii temeinice atunci când, cu ocazia cercetării la fața locului în cazul unui furt prin efracție au fost găsite obiecte aparținând persoanei suspectate că a comis fapta, ori în situația în care cu ocazia percheziției corporale efectuate asupra unei persoane, imediat după omor s-a găsit cuțitul cu care s-a săvârșit fapta.

După unele opinii, în cazul arestării inculpatului este necesară existența unor probe că a săvârșit o faptă prevăzută de lege penală; existența unor indicii nu este suficientă, întrucât nu se poate realiza obiectul acțiunii penale, de tragere la răspundere penală pe bază unor indicii, oricât ar fi ele de temeinice.

Faptul că legiuitorul a prevăzut luarea măsurii arestării preventive și pe baza unor indicii temeinice, nu înseamnă că tragerea la răspundere penală se va realiza numai pe baza acestor indicii care sunt considerate ca fiind temeinice numai în raport cu stadiul în care se află procesul penal. Se conferă suficiente garanții procesuale celui în cauză prin faptul că luarea măsurii arestării preventive este posibilă numai dacă există vreunul din cazurile prevăzute de art. 148.

Prevederea referitoare la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală trebuie aplicată în lumina dispozițiilor art. 5 parag. 1 lit. c din Convenția europeană a drepturilor omului, care condiționează arestarea unei persoane de săvârșirea unei infracțiuni. În consecință, în momentul luării măsurii arestării preventive, trebuie să fie îndeplinite toate cerințele cuprinse în art. 17 Cod penal.

În această ordine de idei, se impune necesitatea existenței unei referiri exprese la săvârșirea unei infracțiuni și nu a unei fapte prevăzute de legea penală, dat fiind faptul că arestarea preventivă a inculpatului este cea mai gravă măsură preventivă.

2.4.

Măsura arestării inculpatului se poate lua numai când există vreunul din cazurile prevăzute de art. 148 lit. a-f, h, i.

Prin enumerarea precisă a cazurilor în care poate fi dispusă măsura arestării inculpatului, s-a urmărit preîntâmpinarea săvârșirii de abuzuri cu ocazia luării acestei măsuri. Incidența vreunui caz trebuie constatat de către judecătorul care dispune arestarea preventivă.

Cazurile arătate în art. 148 privesc în principal arestarea preventivă a inculpatului, dar ele au o aplicație și în cazul celorlalte măsuri privative de libertate, în reglementarea cărora se face trimitere la art. 148.

Când cu privire la același inculpat există mai multe din cazurile care pot justifica arestarea vor trebui să fie menționate toate în hotărârea prin care se ia măsura arestării.

identitatea sau domiciliul inculpatului nu pot fi stabilite din lipsa datelor necesare;

Pentru acest caz nu se prevede o limită de pedeapsă prevăzută de lege pentru fapta săvârșită de care este condiționată aplicabilitatea acestui caz, astfel că, teoretic măsura arestării s-ar putea lua indiferent de pedeapsa închisorii prevăzută de lege.

În schimb, pentru celelalte cazuri, în ideea consolidării respectului pentru libertatea persoanei, legea prevede că inculpatul nu poate fi arestat dacă fapta săvârșită nu prezintă o anumită gravitate materializată într-un minim de pedeapsă. Acest minim diferă de la caz la caz.

infracțiunea este flagrantă, iar pedeapsa închisorii prevăzute de lege este mai mare de un an;

Se observă că durata pedepsei prevăzută de lege pentru această infracțiune s-a modificat de la 3 luni la 1 an ceea ce înseamnă că acest caz își va găsi aplicarea numai în cazul în care se săvârșește o infracțiune flagrantă de o gravitate sporită.

inculpatul a fugit ori s-a ascuns în scopul de a se sustrage de la urmărire sau de la judecată, ori a făcut pregătiri pentru asemenea acte, precum și dacă în cursul judecății sunt date că inculpatul urmărește să se sustragă de la executarea pedepsei;

Potrivit art. 148 alin. 2, în acest caz măsura arestării inculpatului poate fi luată numai dacă pedeapsa prevăzută de lege este detențiunea pe viață sau închisoare mai mare de 2 ani;

sunt date suficiente că inculpatul a încercat să zădărnicească aflarea adevărului, prin influențarea vreunui martor sau expert, distrugerea ori alterarea mijloacelor materiale de probă sau prin alte asemenea fapte;

Și în acest caz pedeapsa prevăzută de lege trebuie să fie detențiunea pe viață sau închisoare mai mare de 2 ani.

inculpatul a comis din nou o infracțiune ori din datele existente rezultă necesitatea împiedicării săvârșirii unei alte infracțiuni;

Acest caz a primit o nouă formulare prin care s-a restrâns sfera de aplicare a acestui caz, întrucât "datele existente" privesc iminența săvârșirii altei infracțiuni, ceea ce presupune referirea lor la o activitate anume a inculpatului, care va determina luarea măsurii, ea fiind singura modalitate de împiedicare, pe când "datele" din textul anterior modificărilor puteau numai justifica o "temere" că s-ar putea săvârși altă infracțiune.

În consecință, măsura arestării se va lua numai în cazul în care există date certe, că se va săvârși o altă infracțiune, și numai atunci când pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa prevăzută de lege este detențiune pe viață sau închisoare mai mare de 2 ani.

inculpatul este recidivist;

Acest caz se justifică prin faptul că inculpatul fiind recidivist, dovedește că este incorigibil și perseverează în săvârșirea de infracțiuni, cu toate că împotriva sa a fost pronunțată pedeapsa închisorii.

cazul referitor la existența unor circumstanțe agravante a fost abrogat prin Legea nr. 281/2003;

inculpatul a săvârșit o infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață alternativ cu pedeapsa închisorii sau pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani și există probe certe că lăsarea sa în libertate prezintă un pericol concret pentru ordinea publică;

Conform deciziei Curții Constituționale, condiția privitoare la săvârșirea unei infracțiuni de o anumită gravitate nu înseamnă că inculpatul este considerat că a comis o infracțiune. Această condiție este prevăzută pentru a permite luarea măsurii arestării preventive. Condiția privitoare la existența unei infracțiuni este îndeplinită atunci când s-a constatat că există probe sau indicii temeinice că inculpatul a săvârșit o faptă ce se încadrează în textul de lege care o prevede și o sancționează, iar condiția privitoare la starea de pericol pentru ordinea publică se realizează atunci când, în urma analizei tuturor circumstanțelor privitoare la faptă și la făptuitor, se constată că lăsarea în libertate ar constitui un pericol pentru ordinea publică. Această condiție trebuie motivată în special, deoarece, așa cum s-a stabilit în practica judiciară, ea nu rezultă și nu se confundă cu pericolul social al faptei, ci trebuie constatată pe baza altor împrejurări privind în special persoana făptuitorului.

Interpretarea noțiunii de "pericol pentru ordinea publică" a generat controverse în practică. Instanța supremă a dat interpretarea potrivit căreia, prin pericol pentru ordinea publică trebuie să se înțeleagă faptul că prin lăsarea în libertate a inculpatului ar putea fi încurajate alte persoane să comită fapte asemănătoare, dacă aceasta ar crea în opinia publică un sentiment de insecuritate și credința că justiția nu acționează suficient de ferm împotriva unor manifestări infracționale de accentuat pericol social.

În timp ce înainte de modificarea textului de la litera h., pericolul pentru ordinea publică putea fi chiar numai eventual și nu trebuia dovedit, ci numai prezumat ("ar prezenta pericol"), reglementarea actuală are în vedere un pericol concret, care trebuie să fie dovedit prin probe certe, prin elemente de fapt sigure, neîndoielnice.

Din formularea actuală rezultă preocuparea legiuitorului de a limita arestarea în temeiul acestui caz, care a fost cel mai utilizat caz de arestare fie singur, fie alăturându-i-se și alte cazuri.

Pentru a justifica arestarea, organele judiciare care propun sau iau măsura arestării trebuie să strângă și să administreze probe și cu privire la pericolul concret pentru ordinea publică, garantându-se excluderea arbitrariului.

există date sau indicii suficiente care justifică temerea că inculpatul va exercita presiuni asupra persoanei vătămate sau că va încerca o înțelegere frauduloasă cu aceasta.

Prin litera i) s-a adăugat un nou caz de arestare la cazurile de arestare existente. Potrivit unor opinii incidența acestui caz are loc numai atunci când acțiunea penală a fost pusă în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, întrucât numai în asemenea caz persoana vătămată își poate retrage plângerea prealabilă sau poate împăca cu făptuitorul ca urmare a presiunilor exercitate asupra persoanei vătămate sau înțelegerii frauduloase cu acesta din urmă. Se arată că în caz de vătămare corporală săvârșită asupra membrilor de familie sau în caz de furt săvârșit între soți sau rude apropiate, dat fiind relațiile apropiate dintre făptuitor și persoana vătămată, va fi dificil de a determina dacă încercarea de împăcare din partea făptuitorului are natură frauduloasă sau nu.

Din textul legii rezultă că legiuitorul nu s-a referit numai la cazul în care acțiunea penală este pusă în mișcare la plângerea prealabilă, deoarece presiunile exercitate de către făptuitor asupra părții vătămate pot avea și alt scop pe lângă scopul de retragere a plângerii prealabile.

1.5.

Ascultarea inculpatului constituie o altă condiție esențială pentru luarea măsurii arestării preventive a inculpatului.

Ca și în cazul arestării preventive a învinuitului, inculpatul trebuie ascultat înainte de luarea măsurii.

În conformitate cu art. 150, măsura arestării preventive poate fi luată numai după ascultarea acestuia de către procuror și de către judecător. Procurorul va asculta pe inculpat în prezența apărătorului înainte de a prezenta dosarul cauzei cu propunerea motivată de luare a măsurii președintelui instanței sau judecătorului delegat de acesta.

Prin condiționarea luării măsurii arestării preventive de ascultare, se oferă inculpatului posibilitatea de a da explicații în legătură cu faptele reținute în sarcina sa și de a indica eventualele probe cu care înțelege să se apere, garantându-i-se dreptul său la apărare.

Măsura arestării poate fi dispusă fără ascultarea inculpatului, atunci când el este dispărut, se află în străinătate ori se sustrage de la urmărire sau de la judecată precum și în cazul în care inculpatul, aflându-se în stare de reținere sau de arestare nu poate fi adus în fața judecătorului din cauze de sănătate, de forță majoră sau stare de necesitate. Măsura intră în vigoare doar în momentul prezentării inculpatului în fața magistratului.

Nerespectarea dispozițiilor privind ascultarea inculpatului produce o vătămare a dreptului său la apărare care poate să atragă anularea dispoziției de arestare preventivă.

2. Organul judiciar competent și actul prin care se dispune arestarea preventivă

2.1. Organul judiciar competent

Măsura arestării preventive a inculpatului poate fi dispusă în cursul urmăririi penale numai de către judecător.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, printr-o jurisprudență evolutivă a statuat că imparțialitatea se determină în mod obiectiv față de părțile procesului penal, în particular față de inculpatul arestat preventiv, presupunând că magistratul care se pronunță asupra privării de libertate, fără a-i fi interzis să exercite alte funcțiuni, nu trebuie să exercite sau să aibă vocația de a exercita funcțiuni care ar naște bănuieli legitime că imparțialitatea sa obiectivă ar fi pusă în discuție.

Astfel, faptul că magistratul-procuror, la momentul când dispunea privarea de libertate avea posibilitatea legală să exercite, într-o fază ulterioară a procesului penal a funcției de acuzare, ca parte în proces, prin întocmirea actului de trimitere de judecată și prin ocuparea locului Ministerului Public în ședința de judecată, ca acuzator, atrage nerespectarea condiției fundamentale de imparțialitate reclamată de art. 5 parag. 3 din Convenție.

În lumina modificărilor aduse în această materie prin revizuirea Constituției în octombrie 2003 și prin adoptarea Ordonanței de urgență nr. 109/2003, s-au armonizat reglementările interne cu prevederile Convenției și cu practica Curții Europene Drepturilor Omului, evitându-se disfuncționalitățile care au existat în trecut în activitatea de urmărire penală.

Se pune problema dacă este compatibilă cu principiul imparțialității situația în care un judecător, fiind competent în luarea măsurii arestării preventive față de un inculpat, își asumă și rolul de a judeca cauza față de același inculpat.

Necesitatea controlului stării de libertate de către un judecător este întâlnită și în sistemul francez. Astfel, în Franța, autoritatea judiciară poate să ordone detenția provizorie a unui inculpat, măsura care constă în privarea de libertate a persoanei și încarcerarea acesteia într-un loc de deținere pentru a fi la dispoziția justiției. Această măsură poate fi dispusă numai în mod excepțional.

Pentru luarea măsurii preventive s-a creat un judecător necunoscut în sistemul nostru de drept, denumit "judecătorul libertății și detenției", (juge des libertes et de la detention), care a preluat o parte din prerogativele judecătorului de instrucție. Potrivit Codului de procedură penală francez, judecătorul libertății și detenției este competent să dispună detenția provizorie, în urma ascultării inculpatului, să prelungească detenția provizorie și să se pronunțe cu privire la cererile de punere în libertate formulate de arestat. Acesta este sesizat prin ordonanță motivată de către judecătorul de instrucție, care-i transmite și dosarul de urmărire penală.

Conform art. 1491, propunerea de arestare preventivă a inculpatului, întocmită de procuror din oficiu sau la sesizarea organului de cercetare penală, este soluționată de judecătorul de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în fond sau de la instanța corespunzătoare în a cărei circumscripție se află locul de detenție.

În legătură cu compunerea instanței, art. 1491 alin. 4 prevede că propunerea de arestare preventivă se soluționează în cameră de consiliu, de către un singur judecător, indiferent de natura infracțiunii.

Problema compunerii instanței a făcut obiectul unor precizări în doctrină, considerându-se că indiferent de natura infracțiunii care constituie temeiul arestării, completul de judecată este format dintr-un singur judecător.

În speță este vorba de infracțiunea de trafic de influență, prevăzută de art. 257 din Codul penal, raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Conform acestei legi, modificat prin Legea nr. 161/2003, judecarea în primă instanță a infracțiunilor prevăzute de această lege se face în complete formate din 2 judecători.

Propunerea de arestare preventivă întocmită de procuror în această cauză a fost admisă prin încheierea din 9 iulie 2003 în complet format din 2 judecători de către Tribunalul Covasna. Prin încheierea nr. 5 din 11 iulie 2003, pronunțată în dosarul penal nr. 898/2003 cu majoritatea membrilor completului, Curtea de Apel Brașov a respins recursul declarat de inculpat, motivând că tribunalul a fost legal compus din 2 judecători, în cauză fiind aplicabilă Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 161/2003, care constituie norma specială în raport cu norma prevăzută de art. 1491 alin. 6 C.pr.pen.

Potrivit opiniei separate, încheierea tribunalului este lovită de nulitate absolută, conform art. 197 alin. 2 C.pr.pen, întrucât completul trebuia format dintr-un singur judecător.

Pentru justificarea acestei opinii, se arată că prevederea din art. 1491 alin. 6, care debutează în Codul de procedură penală prin Legea nr. 281/2003 are caracterul unei norme speciale, deoarece se aplică numai cu privire la compunerea instanței în cauzele având ca obiect soluționarea propunerii de arestare preventivă în cursul urmăririi penale și, în consecință, are prioritate.

Se susține că la data edictării Legii nr. 78/2000, judecătorul nu avea competența luării măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale, cu excepția arestării învinuitului în cazul săvârșirii unei infracțiuni de audiență, și în consecință este evident că această normă, fiind și ea la rândul ei specială, nu avea cum să reglementeze și acest aspect. Normele speciale sunt de strictă interpretare și sunt aplicabile numai situațiilor avute în vedere de legiuitor.

Prin urmare, singura normă aplicabilă în materia compunerii completului de judecată cu ocazia soluționării propunerii de arestare preventivă, este cea prevăzută de art. 1491 alin. 6 C.pr.pen.

2.2. Actul prin care se dispune arestarea inculpatului în cursul urmăririi penale

În cursul urmăririi penale măsura arestării preventive a inculpatului se dispune prin încheiere motivată.

Încheierea prin care s-a dispus arestarea inculpatului, ca de altfel orice încheiere prin care s-a soluționat propunerea procurorului privind arestarea preventivă, se întocmește în patru exemplare, dintre care unul se depune la mapa de hotărâri, unul rămâne la dosarul instanței, unul se atașează la dosarul de

urmărire penală iar unul se înmânează reprezentantului parchetului și ține loc de comunicare.

În cuprinsul acestei încheieri se arată temeiurile care justifică luarea măsurii arestării și se fixează durata acesteia, arătându-se fapta care face obiectul învinuirii, textul de lege în care aceasta se încadrează și pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită.

După întocmirea încheierii prin care s-a dispus arestarea inculpatului, judecătorul emite de urgență mandat de arestare.

3. Procedura luării măsurii arestării

3.1. Ascultarea inculpatului

În cadrul procedurii de luare a măsurii, judecătorul are obligația de a-l asculta pe inculpat (art. 150).

Dacă în situațiile permise de lege, mandatul a fost emis fără ascultarea prealabilă a inculpatului, acesta va fi ascultat de către judecător de îndată ce va fi prins, ori se va prezenta de bunăvoie. Situațiile în care mandatul poate fi emis fără ascultarea inculpatului sunt strict determinate de lege. Astfel, în cazul în care inculpatul este dispărut, se află în străinătate ori se sustrage de la urmărire, de la judecată ori, aflându-se în stare de arest nu poate fi adus în fața judecătorului datorită stării de sănătate, forței majore ori cazului fortuit, operațiunea ascultării se va efectua după înfățișarea sa în fața instanței.

În doctrină s-a semnalat că forța majoră și starea de necesitate reprezintă împrejurări de neînlăturat care pot justifica dispunerea arestării fără audierea

inculpatului, în timp ce starea sănătății inculpatului nu constituie o astfel de împrejurare.

Într-o speță Curtea Constituțională a decis că este nefondată susținerea autorului excepției, potrivit căreia luarea măsurii arestării inculpatului dispărut, care se află în străinătate ori se sustrage de la urmărire sau de la judecată fără să fi fost ascultat, contravine dispozițiilor art. 24 din Constituție. Măsura arestării, luată în aceste situații, nu lezează în nici un fel dreptul inculpatului la apărare, câtă vreme se bucură, la momentul punerii în executare a mandatului de arestare, de toate garanțiile procesuale pentru realizarea deplină a acestui drept.

Ascultarea inculpatului înainte de luarea măsurii arestării sau imediat după prinderea sau prezentarea acestuia are o dublă importanță: pe de o parte, se asigură dreptul la apărare, iar pe de altă parte are semnificație din punct de vedere procedural fiindcă datele obținute cu ocazia ascultării pot duce la concluzia că luarea măsurii arestării nu este necesară ori că se impune luarea unei alte măsuri preventive în locul arestării.

Constituie o realizare semnificativă faptul că s-a introdus în lege prevederea potrivit căreia ascultarea se efectuează numai în prezența apărătorului, ceea ce subliniază încă o dată importanța care se acordă dreptului la apărare. Propunerea de arestare va fi examinată în toate cazurile în prezența apărătorului, cu atât mai mult în cazul când inculpatul nu poate fi adus în fața judecătorului, caz în care apărătorul are cuvântul pentru formularea concluziilor.

În ceea ce privește procedura de ascultare a inculpatului, art. 70 alin. 2 prevede că organul judiciar are obligația de a aduce la cunoștința inculpatului obiectul cauzei, dreptul de a avea un avocat și dreptul de a nu face nici o declarație precum și faptul că declarațiile făcute pot fi folosite și împotriva sa. Prin această prevedere s-a introdus în legislația noastră procesuală regula dreptului la tăcere. Conform acestui principiu director al întregului proces penal, preluat dintr-un alt sistem juridic, sistemul common law, inculpatul nu este obligat să facă declarații cu privire la fapta care face obiectul inculpării, iar tăcerea inculpatului nu are valoarea unei autoincriminări.

3.2. Mandatul de arestare

Luarea măsurii arestării preventive a inculpatului presupune emiterea unui mandat de arestare de către judecător.

În ipoteza în care prin aceeași hotărâre s-a dispus arestarea mai multor inculpați, se emite câte un mandat de arestare separat pentru fiecare inculpat (art. 151 alin. 2).

Mandatul de arestare este actul procedural în temeiul căruia organul de poliție procedează la arestarea inculpatului arătat în mandat iar locul de deținere îl primește și îl deține pe arestat.

Mandatul este mijlocul prin care se aduce la îndeplinire dispoziția cuprinsă în încheiere prin care s-a luat măsura arestării preventive și implică existența prealabilă a încheierii pe care le pune în aplicare.

Mandatul de arestare are caracter individual și trebuie să cuprindă, potrivit art. 151 alin. 3 C.pr.pen următoarele mențiuni:

instanța care a dispus luarea măsurii arestării inculpatului

data și locul emiterii

numele, prenumele și calitatea persoanei care a emis mandatul de arestare

datele privitoare la persoana inculpatului, prevăzute în art. 70, și codul numeric personal

arătarea faptei ce formează obiectul inculpării și denumirea infracțiunii

încadrarea juridică a faptei și pedeapsa prevăzută de lege

temeiurile concrete care determină arestarea

ordinul de a fi arestat inculpatul

indicarea locului unde urmează a fi deținut cel arestat

semnătura judecătorului

De o deosebită importanță sunt mențiunile privind încadrarea juridică a faptei și pedeapsa prevăzută de lege, precum și indicarea temeiurilor concrete care determină arestarea, deoarece în raport de aceste mențiuni se poate verifica legalitatea și temeinicia emiterii mandatului de arestare.

3.3. Punerea în executare a mandatului de arestare

Executarea mandatului de arestare se face de către organele de poliție.

În privința executării mandatului de arestare, legea (art. 152, 153, 154 C.pr.pen) prevede două reglementări distincte, după cum măsura arestării a fost dispusă în prezența inculpatului sau în lipsa acestuia.

În cazul în care inculpatul a fost prezent și mandatul de arestare a fost emis după ascultarea acestuia, judecătorul care a emis mandatul înmânează un exemplar al mandatului persoanei arestate, iar un alt exemplar îl trimite organului de poliție pentru a fi predat la locul de deținere odată cu arestatul.

În cazul în care inculpatul nu a fost prezent și măsura arestării a fost luată în lipsa acestuia, mandatul de arestare emis se trimite în dublu exemplar organelor de poliție pentru executare. Organul de poliție, găsind pe inculpatul a cărui arestare a fost dispusă procedează la arestarea acestuia, îi predă un exemplar al mandatului și îl conduce în fața judecătorului care a emis mandatul.

Este posibil ca cel arestat să ridice obiecții în ceea ce privește identitatea. În această situație arestatul este condus în fața instanței locului unde a fost găsit.

Prin această reglementare s-a urmărit crearea unei garanții în plus cu privire la ocrotirea libertății persoanei, deoarece pot exista situații în care localitatea unde a fost găsit cel cu privire la care judecătorul a luat măsura arestării se găsește la o distanță mai mare de la sediul instanței unde s-a luat măsura arestării. Dacă rezolvarea obiecțiilor cu privire la identitatea celui arestat are loc numai după transportarea acestuia la sediul instanței unde s-a luat măsura arestării și se dovedește că persoana găsită nu este aceea care urmează a fi arestată, rezultă că, în mod practic, persoana în tot acest timp ar fi privată de libertate în mod ilegal.

Pentru rezolvarea obiecțiilor privind identitatea, când este necesar, judecătorul de la locul unde cel arestat a fost găsit cere relații judecătorului care a emis mandatul.

De asemenea, în scopul ocrotirii libertății persoanei legea arată că până la rezolvarea obiecțiilor, instanța, dacă apreciază că nu este pericol de dispariție, dispune punerea în libertate a persoanei împotriva căreia s-a executat mandatul (art. 153 alin. 2).

Dacă se constată că persoana arestată nu este cea arătată în mandat, instanța are obligația de a o pune imediat în libertate, deoarece privarea de libertate nu mai are temei legal. Prin examinarea obiecțiilor ridicate, instanța poate să ajungă la concluzia că obiecțiile sunt nefondate și există identitatea între cel arestat și cel arătat în mandat. În acest caz instanța dispune executarea mandatului. Judecătorul rezolvă obiecțiile privind identitatea printr-o încheiere pe care-o trimite și judecătorului care a emis mandatul.

În situația în care arestarea inculpatului a fost dispusă în lipsa acestuia și organul însărcinat cu executarea mandatului nu a găsit persoana cu privire la care s-a luat măsura arestării, încheie un proces-verbal prin care constată aceasta, și înștiințează instanța care a emis mandatul, precum și organele competente pentru darea în urmărire.

4. Durata arestării inculpatului în cursul urmăririi penale

În ceea ce privește reglementarea duratei arestării, legea trebuie să cuprindă dispoziții clare și amănunțite în vederea preîntâmpinării abuzurilor și ilegalităților prin care s-ar putea aduce atingere libertății persoanei.

Actuala reglementare răspunde acestor cerințe, legea cuprinde dispoziții clare care înlătură contradicțiile existente anterior.

Conform dispozițiilor constituționale, în cursul urmăririi penale, arestarea preventivă se poate dispune pentru cel mult 30 de zile.

Necesitatea corelării dispozițiilor constituționale cu normele cuprinse în Codul de procedură penală a impus modificarea art. 149. Astfel, arestarea inculpatului dispusă în cursul urmăririi penale poate depăși 30 de zile numai în cazul în care este prelungită în condițiile legii cu câte cel mult 30 de zile, iar durata totală a arestării preventive în cursul urmăririi nu poate depăși un termen rezonabil și în nici în caz mai mult de 180 de zile.

În consens cu principiul libertății individuale, este necesară stabilirea unui termen care nu poate fi depășit.

De altfel, în toate legislațiile democratice putem constata existența unor astfel de termene. Ceea ce diferă este, doar tehnica de fixare, astfel, în general sunt cunoscute două procedee tehnice. Este vorba despre tehnica termenelor necesare sau a raportării la un termen maxim, cum este, de exemplu, în Anglia, Belgia, Japonia, Franța și Germania. Potrivit acestui sistem, detenția nu trebuie să depășească un anumit termen în afară de cazul în care este prelungită în anumite condiții strict determinate. Se mai cunoaște tehnica termenului tampon, cum este, de pildă, în Canada, în Scoția sau în Italia. După acest sistem punerea în libertate se impune cu necesitate putând să conducă, mai ales dacă termenul este destul de scurt, la accelerarea procedurii, nefiind posibilă prelungirea.

Potrivit art. 1491 alin. 11, arestarea inculpatului nu poate fi dispusă decât pentru zilele care au rămas după scăderea din 30 de zile a perioadei în care acesta a fost anterior reținut sau arestat. În ipoteza în care judecătorul dispune arestarea învinuitului pe o durată de 10 zile, și ulterior, după punerea în mișcare a acțiunii penale, dispune arestarea inculpatului, durata pentru care poate lua măsura arestării inculpatului este de 20 de zile, astfel ca durata arestării dispuse de acesta să nu depășească 30 de zile, cât este prevăzut atât în Constituție cât și în Codul de procedură penală.

În situația în care o cauză penală este trecută pentru continuarea urmăririi penale de la un organ la altul, mandatul de arestare emis anterior rămâne valabil. Cu alte cuvinte, prin trecerea cauzei de la un organ la altul nu este afectată curgerea termenului de arestare. Pentru a opera dispoziția cu privire la valabilitatea mandatului de arestare emis anterior, este necesar ca măsura arestării preventive să fi fost dispusă cu respectarea dispozițiilor legale.

Termenul de arestare curge după caz, fie din momentul emiterii mandatului de arestare, fie din momentul prezentării inculpatului în fața judecătorului. Termenul se va socoti de la data emiterii mandatului când arestarea a fost dispusă după ascultarea inculpatului și de la data punerii în executare a mandatului în cazul în care arestarea a fost dispusă în lipsa sa.

Termenele în materia măsurilor preventive sunt denumite în literatura de specialitate termene substanțiale. Termenele procedurale sunt impuse de interese pur procedurale, pe când termenele substanțiale privesc proteguirea unor drepturi sau interese extraprocesuale, în situațiile care atrag restrângerea sau privarea de acele drepturi ori îngrădirea unor interese.

Potrivit art. 188, în calcularea termenelor privind măsurile preventive ora sau ziua de la care începe și cea la care se sfârșește intră în durata acestuia. Acest mod de calcul constituie așa-numitul sistem pe unități curente, sistem pe zile pline și se justifică prin natura și finalitatea acestor termene instituite pentru a pune o limită anumitor stări care atrag înlăturarea sau restrângerea unor drepturi sau interese.

Expirarea duratei arestării prin împlinirea termenului de 30 de zile atrage de drept încetarea efectului măsurii. Această regulă, instituită de art. 185 alin. 2 are caracter de ocrotire și de garanție împotriva unei prelungiri ilegale a măsurii arestării și concordă cu dispozițiile mai cuprinzătoare din art. 140 C.pr.pen, care privesc de asemenea încetarea de drept a măsurilor preventive.

5. Calea de atac împotriva încheierii privind luarea măsurii arestării preventive a inculpatului

Asigurarea de garanții în vederea respectării normelor privind restrângerea libertății persoanei prin privarea de libertate pe parcursul procesului penal constituie un obiectiv principal pe care legiuitorul trebuie să aibă în vedere.

Astfel, dreptul persoanei arestate de a contesta legalitatea măsurii luate împotriva sa este recunoscută atât în reglementările internaționale cât și în legislația internă.

Orice persoană lipsită de libertatea sa prin arestare sau deținere are dreptul să introducă un recurs în fața unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalității deținerii sale și să dispună eliberarea sa dacă deținerea este ilegală.

În art. 9 alin. 4 din Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice se statuează că oricine a fost privat de libertate prin arestare sau detențiune are dreptul de a introduce o plângere în fața unui tribunal pentru ca acesta să hotărască neîntârziat asupra legalității detențiunii sale și să ordone eliberarea sa, dacă detențiunea este ilegală.

Acest drept al persoanei arestate este recunoscut și pe plan constituțional. Astfel, art. 23 alin. 7 arată că încheierile instanței privind măsura arestării preventive sunt supuse căilor de atac prevăzute de lege.

În acest sens se înscrie și introducerea art. 1403 în C.pr.pen, în care este reglementată calea de atac împotriva încheierii pronunțate de instanță în cursul urmăririi penale privind arestarea preventivă și care detaliază cuprinsul acestei principii constituționale.

Calea de atac prevăzută de lege împotriva încheierii instanței privind luarea măsurii arestării în faza urmăririi penale este recursul care se judecă la instanța superioară. Termenul pentru exercitarea recursului este de 24 de ore, termen care curge de la pronunțare pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă.

Participarea procurorului la judecarea recursului este obligatorie. Dosarul va fi înaintat instanței în termen de 24 de ore, iar recursul se soluționează în 3 zile.

Inculpatul este adus în fața instanței și ascultat în prezența apărătorului său. Recursul se judecă în lipsa inculpatului doar în cazul în care acesta se află internat în spital și din cauza stării sănătății nu poate fi adus în fața instanței sau în alte cazuri în care deplasarea sa nu este posibilă. Însă recursul se judecă întotdeauna în prezența apărătorului, căruia i se dă cuvântul pentru a pune concluzii.

Procedura judecării recursului este conceput în așa fel încât să se realizeze principiul celerității. Astfel, instanța se pronunță în aceeași zi prin încheiere, iar când consideră că arestarea este ilegală sau nu este justificată, instanța admite recursul și dispune revocarea ei și punerea de îndată în libertate a inculpatului de sub puterea acestui mandat.

Potrivit art. 1403 alin. 8, recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea măsurii arestării nu este suspensiv de executare. În consecință, încheierea instanței în aceste cazuri își produce efectele până la rezolvarea recursului inculpatului.

6. Prelungirea arestării preventive a inculpatului în cursul urmăririi penale

Prelungirea duratei arestării preventive se dispune numai în faza de urmărire penală. În faza de judecată, măsura arestării preventive, luată în cursul urmăririi penale, cât și în cursul judecății poate fi menținută.

Din întreaga reglementare a instituției arestării preventive rezultă că prelungirea este posibilă numai în cazul inculpatului arestat.

Durata arestării învinuitului nu poate fi prelungită. Faptul că instanța dispune prin încheiere arestarea învinuitului, iar apoi, după ce s-a pus în mișcare acțiunea penală, se ia față de aceeași persoană, dar de această dată în calitate de inculpat, măsura arestării, nu constituie o prelungire a mandatului de arestare. Măsura luată reprezintă consecința înlocuirii poziției procesuale a persoanei din învinuit în inculpat. Nici în acest caz, durata arestării inculpatului nu poate depăși împreună cu durata arestării persoanei în calitate de învinuit, termenul de 30 de zile, așa cum rezultă expres din prevederile actualei reglementări (art. 1491 lit. 11 C.pr.pen.), precum și din deciziile Curții Constituționale

Prin consacrarea instituției prelungirii arestării preventive se urmărește reglementarea acelor situații în care temeiurile care au determinat arestarea inițială impun în continuare privarea de libertate sau există temeiuri noi care să justifice privarea de libertate. În caz contrar, expirarea termenului de arestare preventivă atrage după sine încetarea de drept a măsurii luate cu consecința punerii de îndată în libertate a persoanei arestate (art.140 lit. a ).

În conformitate cu art. 5 din Constituție în cursul urmăririi penale arestarea preventivă se poate prelungi cu câte cel mult 30 de zile, prevedere transpusă în normele de procedură penală ( art. 155, 156, 159 ).

După unele opinii, precizarea făcută de legiuitor cu ocazia modificării textului art. 155 alin. 1 C.pr.pen., în sensul că instanța poate dispune prelungirea arestării și când "există temeiuri noi" nu este de natură să influențeze prelungirea arestării. Se arată că prin "temeiuri" trebuie să înțelegem atât temeiurile de drept (art. 148 C.pr.pen.), cât și temeiurile de fapt ale arestării (cuprinse în art. 143 C.pr.pen.), iar aceste temeiuri nu pot justifica prelungirea unei arestări, care presupune doar subzistența temeiurilor inițiale, ci numai luarea unei măsuri noi.

Această interpretare se bazează pe sistemul actual în care se prevede cu exactitate că luarea unei măsuri, nu prelungirea ei, presupune întrunirea condițiilor prevăzute de art. 143 C.pr.pen., adică existența unor probe sau indicii temeinice privind săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală și existența unor probe din care să rezulte vreunul din cazurile prevăzute de art. 148. C.pr.pen.

Competența de a dispune prelungirea arestării preventive aparține exclusiv instanței de judecată. Potrivit art.155 alin.2 prelungirea duratei arestării inculpatului se dispune de către instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în fond sau de instanța corespunzătoare în a cărei circumscripție se află locul de deținere.

Prelungirea arestării preventive se face pe baza propunerii motivate a organului care efectuează urmărirea penală. În cazul în care urmărirea penală se efectuează de către organul de cercetare penală, propunerea făcută de către acest organ trebuie avizată de procurorul care exercită supravegherea.

Procurorul, dacă apreciază că nu este cazul ca inculpatul să fie pus în libertate, sesizează, cu cel puțin 5 zile înainte de expirarea duratei arestării instanța competentă.

Natura juridică a termenului de 5 zile, prevăzută de art. 156 din C.pr.pen. a născut controverse în doctrină. Astfel, s-au conturat două opinii: într-o opinie se apreciază că ar fi vorba despre un termen de recomandare, deoarece legiuitorul nu a prevăzut vreo sancțiune cu decăderea din exercițiul dreptului procesual sau nulitatea absolută a actului în cazul nesocotirii termenului. Încălcările care atrag nulitatea absolută sunt prevăzute expres în art. 197 din C.pr.pen., în acest text nu se face nici o referire cu privire la acest termen. Această argumentare este depășită în contextul noii reglementări în care se prevede în mod explicit că recursul împotriva încheierii prin care s-a hotărât asupra prelungirii arestării se soluționează înainte de expirarea duratei arestării preventive. Prin analogie, putem constata că dacă recursul trebuie soluționat înainte de expirarea duratei arestării preventive, înseamnă că și prelungirea arestării trebuie dispusă în mod obligatoriu înainte de expirarea duratei.

Ca atare, interpretarea făcută de către unii cu privire la natura juridică a termenului de 5 zile, ca având caracter peremptoriu și imperativ este în concordanță cu prevederile reglementării actuale. Se aduce următoarele argumente: pe de o parte, acest termen privește libertatea persoanei și are ca scop garantarea libertății, ca atare termenul este imperativ, iar pe de altă parte, privește sesizarea legală a instanței, nesocotirea sa conducând la nulitate absolută.

În concluzie, propunerea se va înainte în mod obligatoriu instanței competente cu cel puțin 5 zile înainte de expirarea duratei arestării și se anexează la adresa de sesizare a instanței. Propunerea trebuie motivată. În cuprinsul adresei se pot arăta și alte motive care justifică prelungirea, decât cele cuprinse în propunerea.

Dacă arestarea a fost dispusă de o instanță inferioară celei competente să acorde prelungirea, propunerea se adresează instanței competente.

Dosarul cauzei va fi depus odată cu sesizarea instanței. Prevederea unui termen pentru depunerea dosarului se justifică prin aceea că, în acest mod apărătorul va avea posibilitatea de a consulta dosarul. Această posibilitate constituie încă o garanție a dreptului la apărare cu consecințe directe asupra garantării libertății persoanei.

Procedura de soluționare a propunerii de prelungire se aseamănă cu procedura soluționării propunerii de arestare. Aceasta se va soluționa în camera de consiliu, de un singur judecător, indiferent de natura infracțiunii, chiar și în cazul infracțiunilor de corupție arătate în Legea nr. 161/2003, pentru care judecata se înfăptuia de un complet specializat alcătuit din 2 judecători. Participarea procurorului este obligatorie. Inculpatul va fi adus în fața judecătorului și va fi asistat de apărător. Examinarea propunerii fără prezența inculpatului este posibilă numai în câteva cazuri expres prevăzute de lege: inculpatul arestat se află în spital și din cauza sănătății nu poate fi adus în fața instanței sau în alte cazuri deosebite în care deplasarea sa nu este posibilă. În toate aceste cazuri prezența apărătorului este obligatorie, el putând pune concluzii.

Dacă prelungirea arestării preventive se face fără ca un apărător ales sau numit din oficiu să fie prezent, încheierea pronunțată este lovită de nulitate absolută, conform art. 197 alin.2 C.pr.pen.

Instanța, judecând cererea de prelungire a arestării inculpatului o poate admite sau respinge, în funcție de temeinicia motivelor arătate în propunerea făcută de procuror și ținând seama de apărarea făcută în contradictoriu de inculpatul arestat și apărătorul său.

Pentru a respecta principiul celerității, având în vedere că soluționarea prelungirii trebuie făcută mai înainte de expirarea duratei arestării, se prevede că instanța trebuie să soluționeze și să se pronunțe asupra prelungirii în termen de 24 de ore de la primirea dosarului. Pentru cei în lipsă, încheierea va fi comunicată tot în același termen de 24 de ore.

Încheierea dată de instanța competentă să soluționeze prelungirea poate fi atacată cu recurs. Calea de atac a recursului se exercită de către procuror sau inculpat în termen de 24 de ore de la pronunțare pentru cei prezenți, sau de la comunicare pentru cei lipsă.

Discuțiile care în mod frecvent au fost purtate pe marginea practicii judiciare în materia efectului recursului, precum și pronunțarea Curții Constituționale în această materie, au determinat legiuitorul să intervină. Prin modificările aduse s-a clarificat situația, în sensul că nu se mai pune problema expirării duratei arestării inițiale înainte de soluționarea recursului, întrucât în art. 159 alin.8 C.pr.pen. se prevede expres că recursul se soluționează înainte de expirarea duratei arestării preventive. Aplicându-se acest text de lege, se va evita în viitor situațiile în care, ca urmare a expirării mandatului anterior de 30 de zile, starea de arest s-a menținut în baza unei hotărâri judecătorești nedefinitive, iar în ipoteza admiterii recursului, durata arestării preventive după expirarea primului mandat de 30 de zile, pe perioada judecării recursului a rămas fără fundamentare legală.

În toate cazurile, recursul va fi judecat înaintea de expirarea duratei arestării. Astfel, declararea recursului împotriva încheierii prin care s-a admis prelungirea arestării preventive nu va suspenda executarea (art.159 alin.9 C.pr.pen.), inculpatul arestat va fi menținut în stare de arest pe perioada judecării recursului. Inculpatul este adus la judecarea recursului, necesitatea aducerii nefiind lăsată la aprecierea instanței.

Neexercitarea căii de atac a recursului în termenul prevăzut atrage după sine rămânerea definitivă a încheierii primei instanțe, care este obligată să restituie dosarul, la ivirea acestei situații procurorului în termen de 24 de ore socotit de la expirarea termenului de recurs.

Când în aceeași cauză se găsesc mai mulți inculpați arestați, pentru care durata prelungirii arestării expiră la date diferite, procurorul care sesizează instanța potrivit art. 156 pentru unul din inculpați, va sesiza, totodată, instanța și cu privire la ceilalți inculpați.

În alineatul final al art.159 C.pr.pen. se arată că instanța poate acorda și alte prelungiri, fiecare neputând depăși 30 de zile. Aceste prelungiri pot fi acordate respectându-se procedura pe care am învederat-o mai sus.

Un câștig semnificativ al modificărilor din C.pr.pen îl reprezintă faptul că în textul art. 159 alin. 13 se prevede durata maximă a arestării preventive la care se poate ajunge prin acordarea mai multor prelungiri de câte cel mult 30 de zile pe parcursul urmăririi penale. Astfel, durata totală a arestării preventive în cursul urmăririi nu poate depăși un termen rezonabil, și nu mai mult de 180 de zile. Observăm că, de fapt se prevede două termene. Termenul de 180 de zile este un termen imperativ, care nu poate fi depășit. La expirarea termenului inculpatul arestat trebuie pus în libertate. La aprecierea sintagmei "termen rezonabil" trebuie să avem în vedere interpretarea dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Ea procedează la verificarea minuțioasă a motivelor invocate de către organele naționale și fondate pe legislația internă și examinează durata procedurii, complexitatea cauzei, activitatea autorităților naționale precum și comportamentul arestatului. Chiar dacă există un motiv concret pentru justificarea detenției preventive, durata acesteia nu este justificată, atunci când cauza nu este deosebit de complexă sau când autoritățile naționale au dat dovadă de pasivitate în timpul perioadei de detenție. Autoritățile naționale au obligația de a rezolva cu celeritate cauza care prezintă un grad mare de complexitate și există inculpat arestat preventiv. Cu toate acestea, caracterul îndelungat al cercetărilor nu poate fi imputat organului judiciar atunci când inculpatul a avut un comportament de natură să prelungească cercetările. Imposibilitatea organelor de urmărire penală de continua cercetările și de a întocmi rechizitoriul se poate datora uneori comportamentului inculpatului, care utilizând toate căile procesuale în vederea punerii sale în libertate prelungește faza urmăririi. Curtea arată că arestatul are dreptul de a utiliza toate căile de atac și toate mijloacele legale în vederea punerii sale în libertate. Nu putem nega faptul că comportamentului său va influența aprecierea termenului rezonabil al duratei arestării preventive.

În doctrina și jurisprudența penală s-a pus problema referitoare la posibilitatea de a acorda prelungirea arestării preventive și cu privire la un inculpat aflat deja în stare de libertate, ca urmare a liberării, în orice mod, dintr-o arestare anterioară. Astfel, se arată că problema își păstrează actualitatea în contextul noilor reglementări, în care nu sunt aduse precizări suplimentare față de legea veche. Pentru a înlătura orice discuții în viitor, ar fi trebuit să se prevadă expres că prelungirea arestării inculpatului este condiționată de starea de deținere a acestuia.

Într-o opinie s-a susținut că cerințele care trebuie realizate pentru acordarea prelungirii sunt cele referitoare la temeiurile și motivarea, și nicidecum starea de deținere a inculpatului. S-a considerat că este fără relevanță faptul că în momentul prelungirii arestării preventive inculpatul se află sau nu în detenție preventivă, deoarece pot exista situații în care, deși s-a dispus arestarea inculpatului, măsura nu a fost pusă în executare datorită sustragerii inculpatului, fapt ce nu împiedică prelungirea arestării preventive, cu condiția ca în momentul prelungirii să nu fi expirat durata arestării.

Potrivit punctului de vedere contrar, care își găsește reflectarea în noile texte de lege, propunerea de prelungire a arestării privește situația inculpatului aflat în stare de deținere, nu și a celui față de care această măsură a încetat. Termenul de prelungire, în sens literal, are caracter de continuitate, nu de discontinuitate. Nu este întâmplător faptul că legiuitorul a reglementat instituția prelungirii în secțiunea consacrată arestării preventive.

Plecând de la o decizie a instanței supreme, s-a considerat că "prelungirea unei arestări nu poate avea loc, sub nici o formă, în privința unei persoane aflate în stare de libertate" și că starea de detenție reprezintă o condiție sine qua non de prelungire, în toate cazurile.

În speță, instanța supremă admite recursul declarat de inculpata P.B.E împotriva încheierii nr. 9 din 9 august 2002 a Curții de Apel Oradea, casează încheierea și respinge cererea formulată de procuror pentru prelungirea măsurii arestării preventive a inculpatei. În motivarea acestei soluții se arată că întrucât din data de 22 iunie 2002 inculpata, pusă în libertate, dată în urmărire generală și căutată în locurile și la adresele înscrise în lucrările dosarului, nu a fost găsită, neaflând-se efectiv în stare de deținere, prelungirea arestării nu mai are obiect. "Ceea ce este de reținut, este faptul că măsura prelungirii arestării preventive, fiind o măsură ce se ia împotriva unei persoane aflate în stare de arest preventiv, nu se mai poate dispune din moment ce persoana în cauză nu se mai află în acea stare, indiferent (evadare, deces, boală gravă)".

Așadar, starea de arest reprezintă condiția prealabilă a prelungirii. Ea presupune atât dispunerea arestării, care se realizează în prezent prin încheierea instanței, cât și aducerea ei la îndeplinire, care este posibilă numai prin emiterea unui mandat de arestare. Nu este suficient doar să se dispună măsura arestării ci, pentru ca ea să fie supusă apoi prelungirii, este necesar ca emițându-se mandatul de arestare, să se procedeze și la executarea ei, adică la încarcerarea inculpatului.

Potrivit principiului unicității detenției, detenția este unică, nu plurală. În acest fel, instituția prelungirii a fost creată tocmai pentru a conferi arestării un caracter unic, desemnând nu o nouă măsură care este distinctă, ci continuarea aceleiași măsuri.

Secțiunea II. Înlocuirea, revocarea și încetarea de drept a măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale

1. Înlocuirea măsurii arestării preventive

Măsura arestării preventive are un caracter provizoriu și este luată în funcție de anumite împrejurări concrete legate de cauza respectivă și de persoana inculpatului.

Este însă posibil ca pe parcursul desfășurării procesului penal să intervină anumite împrejurări care impun înlocuirea măsurii luate cu o altă măsură preventivă. Astfel, potrivit art. 139 alin.1 C.pr.pen. măsura preventivă luată se înlocuiește cu o altă măsură preventivă, dacă s-au schimbat temeiurile care au determinat luarea măsurii.

Constituie temeiuri, în sensul textului menționat, atât cazurile prevăzute în art. 148 C.pr.pen., cât și orice alte considerente de care s-a ținut seama, în concret, la luarea măsurii. Există o schimbare a acestor temeiuri atunci când, ca urmare a desfășurării urmăririi penale sau a judecății, a probelor administrate și a situațiilor de fapt sau de drept reținute pe baza acestora, se constată că motivele ce au determinat arestarea nu mai justifică această măsură, ci o altă măsură preventivă.

Cererile prin care se face apel în general la bunăvoința și îngăduința organului judiciar – întrucât nu exprimă o schimbare, obiectivă, reală, a temeiurilor arestării – nu pot conduce la înlocuirea acesteia.

Într-o speță, pentru a înlocui măsura preventivă cu măsura de a nu părăsi localitatea, prima instanță a avut în vedere că fratele inculpatului – coinculpat în proces – a decedat, însă această împrejurare, chiar dacă l-a afectat psihic pe inculpat, nu poate fi privită ca o schimbare a temeiurilor care au determinat arestarea și nu justifică înlocuirea ei.

Când se solicită înlocuirea arestării preventive nu se pune în discuție legalitatea și temeinicia măsurii, căci acestea constituie condiții de valabilitate a instituirii ei; dacă o măsură preventivă a fost luată de la început cu încălcarea legii și cu nesocotirea adevărului, aceasta, în principiu, este lipsită de eficiență și se impune desființarea ei, nu înlocuirea cu o altă măsură.

Dispunerea înlocuirii măsurii arestării implică supunerea inculpatului unei restricții prevăzute de noua măsură preventivă.

Măsura arestării preventive poate fi înlocuită cu obligația de a nu părăsi localitatea (art. 136 lit. b.) și cu obligația de a nu părăsi țara (art.136 lit. c.). Din interpretarea legii, rezultă în mod logic că măsura arestării preventive nu poate fi înlocuită cu măsura reținerii. Obligația de a nu părăsi localitatea, precum și obligația de a nu părăsi țara constituie măsuri restrictive de libertate și constă în îndatorirea impusă învinuitului sau inculpatului de către procuror, în cursul urmăririi penale, ori de instanța de judecată, în cursul judecății, de a nu părăsi localitatea în care locuiește, respectiv țara fără încuviințarea organului care a dispus măsura.

Măsura obligării de a nu părăsi țara este o măsură nouă, introdusă în C.pr.pen prin Legea 281/2003. Potrivit art.145 alin 3 copia ordonanței sau, după caz a încheierii rămasă definitivă prin care s-a luat măsura de a nu părăsi țara se comunică inculpatului și secției de poliție în a cărei rază teritorială locuiește acesta, organelor competente să elibereze pașaportul, precum și organelor de frontieră.

Pentru înlocuirea măsurii arestării preventive cu o altă măsură este necesar ca arestarea să fie legală și să fie îndeplinite condițiile legale pentru luarea celei de a doua măsuri.

Întrucât arestarea constituie măsura cea mai gravă prin durata și consecințele pe care le produce, înlocuirea ei se va face întotdeauna cu o măsură mai blândă, mai ușoară.

Înlocuirea arestării preventive a inculpatului se poate face de către organul judiciar care a dispus luarea ei, adică de către instanța de judecată. Organul de cercetare penală are obligația să-l informeze de îndată pe procuror despre schimbarea temeiurilor care au motivat luarea măsurii arestării.

Procurorul va sesiza instanța dacă apreciază că informațiile primite de la organul de cercetare penală justifică înlocuirea. În art. 139. alin. 3 se prevede că procurorul este obligat el însuși să sesizeze din oficiu instanța pentru înlocuirea măsurii arestării preventive luate de către aceasta, dacă constată personal că s-a schimbat temeiul care a justificat luarea măsurii.

Rezultă, deci că sesizarea instanței se face în două moduri. Procurorul va sesiza instanța fie din oficiu, fie pe baza informațiilor primite de către organul de cercetare penală, caz în care va face aprecieri asupra oportunității înlocuirii.

Procedura înlocuirii măsurii arestării cu o altă măsură preventivă, în condițiile stabilite de lege, se aplică chiar dacă organul judiciar urmează să-și decline competența (art. 139 alin. 4).

2. Revocarea măsurii arestării preventive

Revocarea măsurilor preventive se înfățișează ca un act procesual prin care organele judiciare competente, când nu mai există temei care să justifice menținerea măsurii preventive, dispun desființarea ei. În consecință, instanța care a dispus măsura arestării preventive poate reveni asupra luării acesteia revocând-o dacă nu mai există vreun temei care să justifice menținerea ei.

Prin dispunerea revocării arestării preventive are loc repunerea inculpatului în starea de drept inițială, fără a mai fi supus vreunei constrângeri, decurgând din aplicarea arestării, spre deosebire de înlocuirea arestării preventive, când inculpatul rămâne supus unei noi constrângeri prevăzute de noua măsura preventivă care o înlocuiește.

În Constituție se face referire la revocarea măsurii arestării în art. 23 alin. 9, care prevede că punerea în libertate a celui arestat este obligatorie, dacă motivele acestor măsuri au dispărut, precum și în alte situații prevăzute de lege.

Astfel, se va dispune revocarea măsurii arestării preventive și în situația în care această măsură a fost luată cu încălcarea prevederilor legale. Făcând comparație cu măsura înlocuirii arestării, putem constata că, în cazul revocării nu se mai cere ca măsura luată inițial să fi fost dispusă cu respectarea dispozițiilor legale. Mai mult decât atât, dispunerea arestării fără respectarea legii va fi remediată tocmai prin revocarea ei, realizându-se astfel respectarea libertății individuale, care datorită ilegalității măsurii a fost încălcată.

Legiuitorul, răspunzând cerințelor apărute în practica judiciară a introdus Legea 281/2003 un nou caz de revocare, boala de care suferă inculpatul arestat. În acest sens, art. 139 alin.3 C.pr.pen. prevede că "dacă instanța constată, pe baza unei expertize medico-legale, că cel arestat preventiv suferă de o boală care nu poate fi tratată în rețeaua medicală a Direcției Generale a Penitenciarelor, dispune, la cerere sau din oficiu, revocarea măsurii arestării preventive".

Noua reglementare s-a impus cu atât mai mult cu cât principiul este libertatea persoanei, arestarea fiind doar excepția, așa cum rezultă din prevederile art. 5 paragraf 3 din Convenția Europeană a drepturilor omului.

Deși luarea măsurii arestării preventive este facultativă, atunci când sunt îndeplinite condițiile legale, instanța având drept de apreciere, revocarea măsurii, contrar principiului simetriei, este obligatorie când se constată dispariția motivelor care au stat la baza luării măsurii.

Revocarea se face din oficiu, sau la cerere. Inculpatul arestat preventiv are dreptul să ceară revocarea sau înlocuirea măsurii ori de câte ori se consideră îndreptățit.

Ca și în cazul înlocuirii, organul de cercetare penală are obligația să-l informeze de îndată pe procuror despre încetarea temeiurilor care au motivat luarea măsurii. Procurorul va sesiza instanța dacă consideră că informațiile primite de la organul de cercetare penală justifică dispunerea revocării. El este obligat să sesizeze instanța și din oficiu, când constată că nu mai există temeiul care a justificat luarea măsurii (art.139 alin. 3).

3. Încetarea de drept a măsurii arestării preventive

Încetarea de drept a măsurii arestării preventive este un obstacol legal împotriva menținerii acestuia. În timp ce revocarea arestării preventive este un act procesual a cărui oportunitate este lăsată la aprecierea instanței de judecată, încetarea arestării preventive se produce de drept în cazurile prevăzute de lege. Instanța de judecată este obligată, indiferent de nevoile instrucției, să dispună desființarea măsurii arestării preventive și să pună de îndată în libertate pe inculpatul arestat.

Cazurile în care măsurile preventive încetează de drept sunt prevăzute în art. 140 C.pr.pen.

Potrivit art. 140 alin. 1 lit. a, măsura arestării preventive încetează de drept când a expirat termenul prevăzut de lege sau stabilit de către instanța de judecată.

Se poate spune că termenul prevăzut de lege se expiră în cazurile în care măsura arestării preventive a fost dispusă pe durata maximă a termenului prevăzut de lege, în consecință la expirarea termenului de 30 de zile în cursul urmăririi penale, măsura arestării preventive a inculpatului încetează de drept. Dacă se dorește menținerea în continuare a acestei măsuri, instanța are obligația constituțională să dispună prelungirea arestării.

În cazul în care instanța de judecată dispune luarea măsurii arestării preventive pe un termen mai mic decât termenul prevăzut de lege, iar acest termen stabilit de instanța de judecată s-a scurs, suntem în prezența încetării de drept a măsurii arestării preventive, deoarece a expirat termenul fixat de organul judiciar. De exemplu, instanța a dispus arestarea inculpatului pe 15 zile și acest termen a expirat.

Măsura arestării preventive încetează și în situațiile în care s-a dat o soluție care absolvă de răspunderea penală pe inculpatul arestat. În acest sens, în art. 140 alin. 1 lit. b se arată că măsurile preventive încetează în caz de scoatere sub urmărire penală, de încetare a urmăririi penale.

În art. 140 alin. 2 se prevede expres că măsura arestării preventive încetează de drept și atunci când în cursul urmăririi penale , durata maximă de 180 de zile, stabilită expres de art. 159 alin. 13 a fost depășită.

Încetarea de drept a măsurii arestării preventive intervine și în alte cazuri anume prevăzute de lege. (art. 140 alin. 2). Aceste cazuri sunt vizate de prevederile art. 350 alin. 3 și devin incidente în cursul judecății inculpatului.

Când intervine vreun caz de încetare de drept a măsurii arestării preventive a inculpatului în cursul urmăririi penale, instanța de judecată are obligația să dispună punerea de îndată în libertate a celui arestat. În acest scop se va trimite administrației locului de deținere o copie de pe dispozitiv ori un extras cuprinzând următoarele mențiuni: datele necesare pentru identificarea inculpatului, numărul mandatului de arestare, numărul încheierii prin care s-a dispus liberarea, precum și temeiul legal al liberării.

Deținerea inculpatului în stare de arest după încetarea de drept a măsurii arestării lezează grav dreptul persoanei la libertate.

4. Calea de atac împotriva încheierii instanței de judecată privind revocarea, înlocuirea, încetarea măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale

Împotriva încheierii instanței prin care se dispune în timpul urmăririi penale revocarea, înlocuirea sau încetarea arestării preventive, inculpatul și procurorul pot face recurs la instanța superioară în termen de 24 de ore. Termenul prevăzut de lege curge de la pronunțare pentru cei prezenți, și de la comunicare pentru cei în lipsă (art. 1403 ).

Inculpatul arestat va fi adus în fața instanței de judecată și va fi ascultat în prezența apărătorului său. În cazul în care acesta se află internat în spital și din cauza sănătății nu poate fi adus în fața instanței sau în alte cazuri în care deplasarea sa nu este posibilă, recursul se examinează în lipsa inculpatului, dar numai în prezența apărătorului, căruia i se dă cuvântul pentru a pune concluzii.

Se pune întrebarea – cine apreciază imposibilitatea de deplasare și în ce situații apare această imposibilitate în afara celei în care acesta se află internat în spital? S-a apreciat că această dispoziție a legii poate conduce uneori, la aprecieri arbitrare privind posibilitatea de deplasare a inculpatului în fața instanței și, implicit se încalcă dreptul la apărare a persoanei în cauză.

Dosarul va fi înaintat instanței de recurs în termen de 24 de ore. Recursul se soluționează în termen de 3 zile în ipoteza arestării inculpatului. Participarea procurorului la judecarea recursului este obligatorie.

Instanța de judecată se pronunță în aceeași zi prin încheiere, iar când consideră că măsura arestării preventive este ilegală sau nu se justifică, instanța dispune revocarea ei și punerea de îndată în libertate a inculpatului, dacă acesta nu este arestat în altă cauză. Făcând comparație cu revocarea măsurii reținerii, măsurii obligării de a nu părăsi localitatea sau obligării de a nu părăsi țara, rezultă că față de aceste reglementări, legiuitorul, în materia revocării măsurii arestării preventive a prevăzut în mod expres, ca în cazul admiterii recursului instanța are obligația de a pune de îndată în libertate pe inculpatul care nu este arestat în altă cauză.

Potrivit art. 140 alin.8, recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a constatat încetarea de drept a măsurii arestării preventive nu este suspensiv de executare, înlăturându-se astfel neconcordanțele existente în vechea reglementare. Rezultă, că încheierea instanței prin care s-a constatat încetarea de drept a măsurii arestării preventive își produce efectele până la rezolvarea recursului.

Dosarul se restituie instanței a cărei încheiere a fost atacată în termen de 24 de ore de la soluționarea recursului.

Capitolul III. Arestarea preventivă a inculpatului în cursul judecății

Secțiunea I. Luarea, revocarea, înlocuirea și încetarea de drept a măsurii arestării preventive în cursul judecății

1. Luarea măsurii arestării preventive în cursul judecății

Potrivit art. 160a alin.1, arestarea preventivă a inculpatului poate fi dispusă în cursul judecății dacă sunt întrunite condițiile prevăzute în art. 143 și există vreunul dintre cazurile prevăzute de art. 148.

Rezultă că în privința condițiilor care se cer a fi îndeplinite pentru luarea măsurii arestării, legea nu face nici o diferențiere între fazele procesului penal, temeiurile care pot sta la baza arestării inculpatului fiind identice, fie că măsura se dispune în faza urmăririi, fie în faza judecății.

Cu toate că legea nu face nici o distincție în acest sens, se consideră că, instanța de apel nu poate dispune măsura arestării preventive pentru oricare dintre temeiurile prevăzute de art. 148. Astfel, nu s-ar mai putea lua măsura arestării pe temeiul imposibilității stabilirii identității sau a domiciliului inculpatului din lipsa datelor necesare (art. 148 lit. a), întrucât, din moment ce aceasta a fost trimis în judecată și condamnat la prima instanță, înseamnă că au fost stabilite atât identitatea, cât și domiciliul acestuia, ori pe temeiul infracțiunii flagrante (art. 148 lit. b), deoarece, față de urgența temeiului, nu se mai justifică luarea măsurii în apel, de vreme ce măsura nu a fost luată în cursul urmăririi penale ori în cursul judecății în prima instanță sau aceasta a fost revocată sau a încetat de drept.

Față de inculpatul care a mai fost anterior arestat în aceeași cauză, în cursul urmăririi penale sau al judecății, se poate dispune din nou această măsură în cursul judecății, dacă au intervenit elemente noi care fac necesară privarea sa de libertate.

Măsura arestării preventive poate fi luată, ca urmare a modificărilor constituționale intervenite, atât în faza de urmărire cât și în faza judecății, numai de către judecător. Ea poate fi luată pe tot parcursul judecării cauzei de către instanță.

În faza de judecată, arestarea inculpatului se dispune de către instanță prin încheiere, dacă măsura se ia în cursul judecății, sau prin hotărâre (sentință sau decizie) dacă măsura se ia o dată cu rezolvarea fondului și condamnarea inculpatului la pedeapsa închisorii sau detențiunii pe viață.

Încheierea prin care se ia măsura arestării trebuie motivată. Potrivit art. 137, actul prin care se ia măsura arestării preventive trebuie să arate fapta care face obiectul inculpării, textul de lege în care aceasta se încadrează, pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită, temeiurile concrete care au determinat luarea măsurii arestării.

Încheierea primei instanțe și a instanței de apel poate fi atacată separat cu recurs. Recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus arestarea nu este suspensiv de executare. Când instanța dispune arestarea inculpatului, emite un mandat de arestare, care va cuprinde în mod corespunzător, mențiunile prevăzute de art. 151.

Prima instanță are obligația ca prin sentință să se pronunțe cu privire la luarea măsurii arestării inculpatului (art. 350 alin. 1). Dispozitivul hotărârii trebuie să cuprindă, printre altele și cele hotărâte de instanță cu privire la măsurile preventive.

Instanța de judecată este obligată să dispună asupra arestării preventive a inculpatului și atunci când:

restituie cauza procurorului întrucât cercetarea penală s-a efectuat de un organ necompetent, urmărirea penală este incompletă, s-a extins acțiunea penală pentru alte acte materiale care intră în conținutul infracțiunii deduse judecății, iar completarea urmăririi penale în fața instanței s-ar face cu mare întârziere.

se trimite cauza la procuror întrucât s-a extins procesul penal pentru alte fapte sau alte persoane

Potrivit art. 382 alin. 3, când prima instanța a dispus arestarea inculpatului, instanța de apel, prin decizia pe care o va pronunța poate menține măsura arestării în caz de desființare a hotărârii.

Ca urmare a modificărilor aduse în această materie prin revizuirea Constituției și prin adoptarea Ordonanței de urgență nr. 109/2003, durata arestării preventive luată în cursul judecății de către prima instanță poate depăși 30 de zile. Anterior, durata arestării preventive în cursul judecății era de 30 de zile și trebuia prelungită în condițiile legii.

Pentru problema duratei arestării preventive prin revizuirea Constituției s-a introdus o reglementare separată pentru faza de urmărire penală, respectiv pentru faza de judecată.

În prezent, art. 23 alin. 6 prevede că, în faza de judecată, legalitatea și temeinicia arestării preventive se verifică periodic, la un termen nu mai mare de 60 de zile.

De aici rezultă că dacă arestarea preventivă a inculpatului se dispune în faza de judecată, aceasta durează cel mult 60 de zile fără un control judiciar. Un nou control judiciar în faza de judecată permite menținerea în stare de arest a inculpatului pentru încă 60 de zile, această măsură putând fi realizată succesiv.

Dacă dosarul, între timp este restituit la procuror, se vor aplica normele referitoare la urmărirea penală, din art. 23 alin. 5, durata arestării și a fiecărei prelungiri fiind de maximum 30 de zile.

Introducerea de condiții privind durata maximă a arestării preventive în faza de urmărire penală, limitează ingerința în dreptul la libertate individuală, deci sporește garanțiile.

În schimb, dispozițiile din art. 23 alin. 6 privind durata privării de libertate în faza de judecată sunt inferioare garanțiilor constituționale inițiale.

Fostul art. 23 alin. 4, în modul în care a fost interpretat de către Curtea Constituțională, prevedea că atât luarea măsurii arestării preventive, cât și prelungirea acestei măsuri, se supun acelorași reguli și în faza de urmărire, și în faza de judecată, în sensul că arestarea inițială durează maximum 30 de zile, iar prelungirea ulterioară a arestării preventive se poate face pe durate succesive de câte cel mult 30 de zile fiecare.

În prezent, în consens cu prevederile constituționale, art. 160b din Codul de procedură penală arată că, în cursul judecății, instanța verifică periodic, dar nu mai târziu de 60 de zile, legalitatea și temeinicia arestării preventive.

Dacă instanța constată ca urmare a verificărilor că temeiurile care au determinat arestarea preventivă au încetat sau că nu există temeiuri noi care să justifice menținerea privării de libertate, dispune, prin încheiere, revocarea arestării preventive și punerea de îndată în libertate a inculpatului.

Dimpotrivă, dacă instanța constată că temeiurile care au determinat arestarea impun în continuare privarea de libertate sau că există temeiuri noi care justifică privarea de libertate, instanța dispune, prin încheiere motivată, menținerea arestării preventive.

2. Revocarea și înlocuirea măsurii arestării preventive în cursul judecății

În practică judiciară s-a făcut uneori confuzie între revocarea unei măsuri preventive (arestarea preventivă) cu întreruperea executării pedepsei. S-a motivat că "avându-se în vedere expertizele medico-legale din care rezultă că inculpații prezintă afecțiuni pentru tratarea cărora este necesar să fie internași în rețeaua sanitară a Ministerului Sănătății, potrivit art. 139 raportat la art. 453 alin. 1 lit. a C.pr.pen., se admit cererile formulate de inculpați, și se dispune revocarea măsurii arestării preventive."

Confuzia a fost semnalată în literatura de specialitate, arătându-se că nu s-a ținut seama de natura juridică deosebită a privării de libertate în care se află inculpații în cauză. Astfel arestarea preventivă a inculpatului nu este o pedeapsă în sensul legii, ci este o măsură procesuală preventivă prevăzută expres în art. 136 și urm. C.pr.pen. Or întreruperea executării pedepsei reprezintă o instituție ce ține sub aspectul naturii juridice, de instituția executării pedepsei, fiind reglementată în art. 453 C.pr.pen. coroborat cu art. 455-457. O extindere a acestor din urmă dispoziții legale, prin analogie, și asupra măsurii procesuale preventive a arestării, datorită asemănărilor care există sub aspectul executării (a regimului, locului și condițiilor e executare) între arestare și pedeapsa închisorii este inadmisibilă, deoarece normele de procedură penală sunt norme imperative, iar utilizarea analogiei în domeniul dreptului penal și al procedurii penale este interzisă potrivit principiului legalității incriminării și pedepsei – nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. Se arată că boala inculpatului arestat care îl pune în imposibilitate de a suporta regimul de executare a măsurii arestării preventive, poate constitui motiv de revocare a arestării, în temeiul art. 139. C.pr.pen.

Instanța, procedând la soluționarea cererii de revocare a măsurii arestării preventive în cazul în care în raportul de expertiză medico-legală s-a stabilit că inculpatul suferă de o boală și din această cauză nu suportă regimul de detenție, este datoare să cerceteze toate temeiurile care au stat la baza luării măsurii arestării preventive a inculpatului și să verifice, totodată măsura în care boala de care suferă inculpatul arestat ar putea să conducă la revocarea măsurii arestării preventive. Instanța de judecată trebuie să aibă în vedere prevederile art. 136 alin.ultim, în care se prevede că alegerea măsurii preventive se face ținându-se seama, printre altele de sănătatea persoanei față de care se ia măsura. Acesta este singurul text de lege care îndreptățește și obligă în același timp instanța de judecată să cerceteze dacă boala celui față de care s-a luat măsura arestării preventive este de natură să conducă sau nu la revocarea ei. Într-o astfel de situație, revocarea se impune în mod obligatoriu, deoarece lipsește una din condițiile sine qua non ale arestării (cea privind starea de sănătate).

Odată cu dispunerea revocării măsurii arestării preventive, instanța nu mai are posibilitatea să înlocuiască acea măsură cu alta, în speță cu obligarea de a nu părăsi localitatea, deoarece va lipsi chiar obiectul înlocuirii.

În această ordine de idei, este nelegală încheierea primei instanțe prin care, admițând-se cererea de revocare a măsurii arestării preventive cu care a fost învestită, se dispune revocarea acestei măsuri și înlocuirea ei cu obligarea de a nu părăsi localitatea, întrucât pe de o parte, instanța s-a pronunțat în lipsa unei cereri exprese a inculpatului, în sensul înlocuirii măsurii arestării preventive, iar pe de altă parte, revocând arestarea preventivă, instanța nu poate dispune în același timp și înlocuirea ei cu o altă măsură.

În doctrină, s-a pus problema dacă este posibilă revocarea sau înlocuirea temporară a măsurii arestării preventive, întrucât în practica judiciară au fost identificate mai multe cazuri în care instanțele de judecată au dispus revocarea sau înlocuirea măsurii arestării pe durată determinată.

Astfel, într-un caz instanța a dispus "înlocuirea temporară, pe o durată de 2 luni a măsurii arestării preventive a inculpatului L.T. cu măsura obligării de a nu părăsi localitățile Galați și București", întrucât inculpatul arestat prezenta afecțiuni pentru tratarea cărora este necesară internarea în rețeaua sanitară a Ministerului Sănătății.

Într-un alt caz, "s-a dispus revocarea provizorie a măsurii arestării preventive privind C.N. pe o perioadă de 7 zile", începând de la data punerii efective în libertate și până la împlinirea termenului, pentru a se asigura prezența inculpatului la înmormântarea mamei sale.

Se arată că soluțiile adoptate de către cele două instanțe nu-și găsesc susținere în dispozițiile legale ce reglementează revocarea sau înlocuirea măsurilor preventive. Pentru susținerea celor afirmate se aduce următoarele argumente:

în primul rând scopul măsurilor preventive, definit în art. 136 alin. 1 C.pr.pen este de a se asigura buna desfășurare a procesului penal ori de a se împiedica sustragerea învinuitului sau inculpatului de la urmărirea penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei, iar acest scop este incompatibil cu înlocuirea sau revocarea temporară a măsurilor preventive;

din nici un text de lege nu rezultă că durata măsurilor preventive ar putea fi întreruptă temporar pentru ca ulterior să-și reia cursul;

dispariția temeiurilor sau schimbarea temeiurilor care au impus luarea măsurii arestării nu pot să atragă decât revocarea sau înlocuirea definitivă a măsurii luate inițial, întrucât este de neconceput dispariția ori schimbarea temporară a temeiurilor.

este evident că în materia măsurilor arestării preventive nu-și pot găsi aplicare nici prevederile referitoare la întreruperea executării pedepsei.

se pune întrebarea cum va putea fi reluată măsura arestării înlocuită sau întreruptă temporar, din moment ce lipsește actul procedural valabil, deoarece măsura luată prin mandatul de arestare este deja înlocuită sau, după caz, revocată.

Înlocuirea sau revocarea măsurii arestării preventive ca urmare a schimbării ori dispariției temeiurilor care au impus luarea ei, nu pot fi decăt definitive, ele conducând la punerea în libertate, în mod obligatoriu, pe durată nedeterminată, a inculpatului arestat.

Se consideră că punerea în libertate a inculpatului cu caracter definitiv este de esența instituției revocării care o și deosebește de instituția liberării provizorii, care așa cum rezultă din însăși denumirea ei, are un caracter provizoriu, temporar.

3. Încetarea de drept a măsurii arestării preventive

Măsura arestării preventive încetează de drept atunci când instanța dă o soluție care absolvă de răspunderea penală pe inculpat. În acest sens, art. 140 lit.b prevede că în cursul judecății măsurile preventive încetează în caz de achitare sau de încetare a procesului penal. În acest caz, potrivit art. 350 alin. 2 instanța de judecată dispune punerea de îndată în libertate a inculpatului arestat preventiv.

Arestarea preventivă a inculpatului încetează de drept și în cazul în care, înainte de pronunțarea unei hotărâri de condamnare în primă instanță, durata arestării a atins jumătatea maximului pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea ce face obiectul învinuirii, precum și în alte cazuri prevăzute de lege.

Se consideră că prin expresia "alte cazuri prevăzute de lege" sunt vizate prevederile art. 350 alin. 3, potrivit cărora măsura arestării încetează de drept, când instanța pronunță:

o pedeapsă cu închisoare cel mult egală cu durata arestării preventive

o pedeapsă cu închisoare, cu suspendarea condiționată a executării ori cu suspendarea executării sub supraveghere sau cu executare la locul de muncă

amenda

o măsură educativă

În cazurile arătate mai sus, instanța de judecată are obligația să dispună punerea de îndată în libertate a inculpatului arestat preventiv.

Se mai prevede că hotărârea pronunțată cu privire la arestarea inculpatului în aceste cazuri este executorie (art. 350 alin. 4), iar când inculpatul este pus în libertate, instanța comunică aceasta administrației locului de deținere.

Conform alin. 6 din art. 350, chiar dacă hotărârea prin care prima instanță a condamnat pe inculpat, nu este definitivă, inculpatul aflat în stare de arest va fi liberat de îndată ce durata arestării devine egală cu durata pedepsei pronunțate.

În ipoteza în care măsura preventivă a încetat de drept iar organul abilitat a omis să se pronunțe, inculpatul în cauză va putea introduce acțiune în constatare. Încheierea prin care s-a respins cererea de constatare a încetării de drept a măsurii arestării preventive nu este supusă recursului.

Secțiunea II. Menținerea arestării inculpatului

În faza de judecată, măsura arestării preventive poate fi menținută, atât în cazul în care a fost luată în cursul urmăririi penale, cât și în cazul în care a fost luată în cursul judecății.

În ceea ce privește cazul în care măsura arestării a fost luată în cursul urmăririi, art. 160 prevede că procurorul, dispunând prin rechizitoriu trimiterea în judecată a inculpatului aflat în stare de arest, va înainta dosarul cauzei instanței competente cu cel puțin 5 zile înainte de expirarea mandatului de arestare sau, după caz, a duratei pentru care a fost dispusă prelungirea arestării.

Astfel, în cazul inculpatului trimis în judecată în stare de arest, instanța, după ce dosarul a fost înregistrat, are obligația să verifice din oficiu, în camera de consiliu, legalitatea și temeinicia arestării preventive înainte de expirarea duratei arestării preventive.

Dacă instanța constată că temeiurile care au determinat arestarea au încetat sau că nu există temeiuri noi care să justifice privarea de libertate, dispune, prin încheiere, revocarea arestării preventive și punerea de îndată în libertate a inculpatului.

Menținerea arestării are loc atunci când instanța constată că temeiurile avute în vedere la dispunerea arestării impun în continuare privarea de libertate. Instanța dispune menținerea arestării prin încheiere motivată (art. 300 alin. 3).

Inculpatul este adus în fața instanței și va fi asistat de apărător, iar în acele cazuri de excepție în care inculpatul nu se poate prezenta, apărătorului i se dă cuvântul pentru a pune concluzii. Participarea procurorului este obligatorie.

Arestarea preventivă dispusă în cursul judecății se menține când cu ocazia verificărilor periodice efectuate de către instanța de judecată asupra legalității și temeiniciei măsurii, se constată că temeiurile care au determinat arestarea impun în continuarea privarea de libertate sau că există temeiuri noi care justifică privarea de libertate.

Conform principiului fundamental al prezumției de nevinovăție, chiar și în cazul în care instanța de fond, condamnându-l pe inculpat la pedeapsa închisorii sau detențiunii pe viață, dispune arestarea sau menținerea arestării prin hotărâre, instanța de apel sau de recurs verifică, din oficiu la termenul fixat pentru judecată legalitatea arestării.

Secțiunea III. Calea de atac împotriva încheierii pronunțate de instanță în cursul judecății privind măsura arestării preventive

Încheierea pronunțată în primă instanță și în apel, prin care se dispune luarea, revocarea, înlocuirea, încetarea sau menținerea unei măsuri preventive ori prin care se constată încetarea de drept a arestării preventive, poate fi atacată separat, cu recurs. Titularii recursului pot fi procurorul sau inculpatul. Termenul de recurs este de 24 de ore și curge de la pronunțare pentru cei prezenți, și de la comunicare pentru cei în lipsă.

În literatura de specialitate s-a arătat că încheierile prin care instanța nu dispune, deci refuză luarea, revocarea, înlocuirea, încetarea sau menținerea unei măsuri preventive pot fi recurate numai o dată cu fondul.

În practica judiciară au fost adoptate soluții diferite în ceea ce privește încheierea prin care s-a respins cererea de revocare a arestării, în sensul dacă aceasta poate fi atacată cu recurs separat ori numai o dată cu fondul. Astfel, se consideră că este în competența exclusivă a legiuitorului de a stabili care sunt căile de atac și în ce condiții pot fi exercitate. Faptul că încheierea prin care se respinge cererea de revocare a măsurii arestării preventive nu poate fi atacată separat cu recurs se explică, pe de o parte, prin necesitatea de a evita o prelungire abuzivă a procesului, iar pe de altă parte, prin faptul că respectiva încheiere poate fi atacată cu recurs o dată cu hotărârea prin care s-a soluționat fondul cauzei.

Nefiind reglementată posibilitatea atacării separat cu recurs a încheierii prin care se respinge cererea de revocare a unei măsuri preventive, se impune concluzia că încheierea prin care a fost respinsă cererea inculpatului nu poate fi atacată separat cu recurs, acesta urmând a fi respins ca inadmisibil.

Dimpotrivă, s-a arătat că a pretinde că numai revocarea (ca soluție) este supusă, nu și respingerea cererii este în afara spiritului textului legii, chiar dacă aparent este în litera lui. A da dreptul procurorului să atace cu recurs încheierea prin care s-a revocat măsura arestării și a exclude posibilitatea inculpatului de a ataca încheierea prin care i s-a respins cererea de revocare, presupune încălcarea unui principiu fundamental, cel al egalității părților în fața legii.

Potrivit art. 141 alin. 2, dosarul va fi înaintat instanței de recurs în termen de 24 de ore, iar recursul se judecă în 3 zile. Instanța de recurs restituie dosarul primei instanțe în termen de 24 de ore de la soluționarea recursului.

Recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea sau menținerea arestării ori prin care s-a constatat încetarea de drept a acesteia nu este suspensiv de executare. Prin urmare, încheierea își va produce efectele până la rezolvarea recursului. În celelalte cazuri, când instanța dispune revocarea sau înlocuirea arestării preventive, recursul declarat împotriva încheierii instanței suspendă executarea și în consecință încheierile respective nu pot fi puse în executare pe perioada soluționării recursului.

Capitolul IV. Dispoziții speciale pentru minori

1. Scopul dispozițiilor speciale pentru minori

Prin Legea 281/2003 a fost introdusă o nouă secțiune în Codul de procedură penală, ce conține dispoziții speciale pentru minori cu privire la măsurile preventive privative de libertate.

Scopul reglementării distincte rezidă în necesitatea sporirii garanțiilor procesuale acordate inculpatului minor, astfel încât măsurile privative luate să nu prejudicieze dezvoltarea fizică, psihică sau morală a minorului.

Din întreaga reglementare în această materie rezultă caracterul de excepție a măsurii arestării preventive a inculpatului minor, legea condiționând dispunerea arestării de săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală de o anumită gravitate. Arestarea inculpatului minor are un caracter adiacent, legea prevăzând expres că arestarea se dispune numai atunci când o altă măsură preventivă nu este suficientă pentru realizarea scopului măsurilor preventive.

2. Regimul special pentru minori

Conform art. 160e dispozițiile privitoare la arestarea inculpaților majori sunt aplicabile și inculpaților minori în măsura în care secțiunea specială referitoare la minori nu conține derogări sau nu se completează cu alte dispoziții.

Astfel, minorilor arestați preventiv li se asigură, pe lângă drepturile prevăzute de lege pentru deținuții preventiv ce au depășit 18 de ani, drepturi proprii și un regim special de detenție preventivă, în raport cu particularităților vârstei lor. Măsurile privative de libertate, luate față de minori în scopul bunei desfășurări a procesului penal ori al împiedicării sustragerii lor de la urmărirea penală, judecată ori de la executarea pedepsei, nu trebuie să prejudicieze dezvoltarea fizică, psihică sau morală a minorului.

Regimul special pentru minorii arestați este reglementată de art. 160f:

inculpaților minori arestați preventiv li se asigură în toate cazurile asistență juridică obligatorie, instanța fiind obligată să ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu dacă minorul nu și-a ales unul și pentru ca acesta să poată lua contact direct cu minorul arestat și să comunice cu el.

în cazul în care se dispune arestarea preventivă a unui inculpat minor se încunoștințează despre aceasta în termen de 24 de ore părinții, tutorele, persoana în îngrijirea sau supravegherea căreia se află minorul, alte persoane pe care le desemnează aceasta. De asemenea, se va încunoștința și serviciul de reintegrare socială a infractorilor și de supraveghere a executării sancțiunilor neprivative de libertate de pe lângă instanța căreia i-ar reveni să judece în primă instanță cauza. Efectuarea încunoștințării se consemnează într-un proces-verbal.

în timpul arestării preventive, minorii se țin separat de majori, în locuri anume destinate minorilor arestați preventiv.

respectarea drepturilor și a regimului special prevăzute de lege pentru minorii arestați preventiv este asigurată prin controlul unui judecător anume desemnat de președintele instanței, prin vizitarea locurilor de deținere preventivă de către procuror, precum și prin controlul altor organisme abilitate de lege să viziteze deținuții.

3. Durata arestării preventive a inculpatului minor

Pe lângă acordarea unor drepturi proprii inculpaților minori arestați preventiv, legea conține dispoziții derogatorii și în ceea ce privește durata arestării acestora. Mai mult, în privința stabilirii duratei maxime a arestării, legea face distincție după cum minorul care răspunde penal a împlinit vârsta de 16 ani, sau are o vârstă cuprinsă între 14 și 16 ani.

3.1. Durata arestării preventive a inculpatului minor între 14 și 16 ani

Astfel, minorul între 14 și 16 ani nu poate fi arestat preventiv decât dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta săvârșită este detențiunea pe viață sau închisoarea de 10 ani ori mai mare și o altă măsură preventivă nu este suficientă.

În cursul urmăririi penale durata arestării inculpatului minor între 14 și 16 ani este de cel mult 15 zile. Judecătorul poate dispune arestarea preventivă a inculpatului minor numai pe o durată ce nu depășește durata prevăzută de lege.

Dacă temeiurile care au determinat arestarea inițială a inculpatului minor impun în continuare privarea de libertate sau există temeiuri noi care să justifice privarea de libertate, judecătorul, în mod excepțional poate dispune prelungirea măsurii. Fiecare prelungire acordată nu pot depăși 15 zile.

Arestarea preventivă a minorului în cursul urmăririi penale nu poate să depășească, în total, un termen rezonabil și nu mai mult de 60 de zile.

Totuși, în mod excepțional, când pedeapsa prevăzută de lege este detențiunea pe viață sau închisoarea de 20 de ani sau mai mare, arestarea preventivă a inculpatului minor între 14 și 16 ani poate fi prelungită la 180 de zile.

În cursul judecății verificarea legalității și temeiniciei arestării preventive a inculpatului minor între 14 și 16 ani se efectuează periodic, dar nu mai târziu de 30 de zile.

3.2. Durata arestării inculpatului minor mai mare de 16 ani

Dacă inculpatul minor este mai mare de 16 ani, durata arestării preventive poate depăși 15 zile. Potrivit art. 160h alin. 3, inculpatul minor mai mare de 16 ani poate fi arestat preventiv în cursul urmăririi penale pe o durată de cel mult 20 de zile.

Durata măsurii preventive poate fi prelungită în cursul urmăririi penale, de fiecare dată cu 20 de zile. În cursul urmăririi penale arestarea preventivă a inculpatului minor mai mare de 16 ani nu poate să depășească, în total, un termen rezonabil și nu mai mult de 90 de zile. În mod excepțional, dat fiind gravitatea faptei săvârșite, când pedeapsa prevăzută de lege este detențiunea pe viață sau închisoarea de 10 ani ori mai mare, arestarea preventivă a minorului poate fi prelungită până la 180 de zile.

Cu ocazia verificărilor periodice, arestarea preventivă a minorului mai mare de 16 ani poate fi menținută dacă se constată că temeiurile care au determinat arestarea impun în continuare privarea de libertate sau că există temeiuri noi care justifică privarea de libertate. Verificarea legalității și temeiniciei arestării preventive a inculpatului minor mai mare de 16 ani în cursul judecății se efectuează periodic, dar nu mai târziu de 40 de zile.

Capitolul V. Concluzii

Extinderea criminalității în societate și necesitatea luării unor măsuri eficiente pentru asigurarea siguranței cetățenilor implică în mod obligatoriu stabilirea unui echilibru între modalitățile de reacție a societății împotriva criminalității și protecția drepturilor individuale.

În acest sens se înscriu modificările actuale prin care s-a propus armonizarea prevederilor Codului de procedură penală cu principiile, recomandările și reglementările cuprinse în documentele internaționale în domeniul justiției penale și transpunerea în legislația națională a prevederilor Convenției europene a drepturilor omului.

Noile prevederi în materia instituției arestării preventive au darul de a aduce celeritate în actul de justiție, respectiv în soluționarea procesului penal când inculpatul este privat de libertate, și de a accentua caracterul de excepție al măsurii arestării preventive. Măsura arestării preventive are un caracter excepțional, nici o persoană neputând fi reținută, arestată sau privată de libertate în alt mod decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege, conform principiului potrivit căruia "starea de arest preventiv trebuie să aibă caracter excepțional, starea de libertate fiind starea normală – și ea nu trebuie să se prelungească dincolo de limitele rezonabile".

În conformitate cu acest principiu, trebuie acceptată drept condiție a arestării preventive existența unei situații excepționale care justifică această măsură. Aplicarea măsurii arestării preventive trebuie făcută în funcție de circumstanțele cauzei, luându-se în considerare necesitatea respectării libertății individuale și a prezumției de nevinovăție, precum și necesitatea desfășurării procesului penal în condiții care să asigure respectarea scopului acestuia, prevăzut în art. 1 C.pr.pen., "constatarea la timp și în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni, astfel ca orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală".

Existența unei situații care justifică starea de arest preventiv a persoanei față de care se desfășoară procesul penal nu se poate aprecia exclusiv în funcție de gravitatea pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea respectivă, ci luând-se în considerare o serie de alte aspecte , precum caracterul inculpatului, antecedentele penale, profesia, domiciliul, moralitatea.

O altă importantă noutate în materia instituției arestării preventive este cea privind competența de luare a măsurii arestării preventive. În deplin acord cu art. 5 parag. 3 din Convenția europeană a drepturilor omului și practica Curții Europene, luarea măsurii arestării preventive a fost dată exclusiv în competența judecătorului.

În urma modificării dispozițiilor art. 48 lit.a din C.pr.pen, judecătorul care a emis mandatul de arestare preventivă a învinuitului sau a inculpatului, în cursul urmăririi penale, este incompatibil să mai judece, în prim grad sau sau în căile de atac, în cauza respectivă.

Rămâne în discuție dacă judecătorul care a emis mandatul de arestare a inculpatului în cursul judecății în condițiile art. 160a C.pr.pen este sau nu incompatibil să judece acea cauză, întrucât acest motiv de incompatibilitate nu este prevăzut în mod expres de lege.

De lege ferenda propun completarea art. 48 lit.a din C.pr.pen cu prevederea expresă potrivit căreia judecătorul care a emis mandatul de arestare a inculpatului în cursul judecății, este, de asemenea incompatibil de a judeca în cauza respectivă.

Fără a fi atins toate problemele care se pot pune în legătură cu instituția arestării preventive a inculpatului, am încercat să înfățișez elementele de noutate apărute în legislația procesual penală actuală din România și discuțiile purtate în doctrina și practica judiciară pe marginea unor aspecte noi legate de arestarea preventivă a inculpatului, punând accent pe ideea potrivit căreia starea normală a inculpatului este starea de libertate, el putând fi privat de libertate doar în cazuri

excepționale, în condițiile și cazurile prevăzute expres de lege.

Traian Pop menționa, printre altele: "a priva pe cineva de libertate numai în urma unei bănuieli, deci înainte de a fi judecat, găsit vinovat și condamnat, este contrar principiului constituțional privind libertatea individuală. Și totuși justiția nu poate sta cu mâinile încrucișate în fața sfidării pe care i-o aruncă inculpatul prin încercările sale de a compromite aflarea adevărului sau în fața periculozității pe care o prezintă persoana inculpatului, astfel că justiția trebuie să-și ia prompt și energic măsuri de a preveni sau înlătura aceste neajunsuri. Ori pentru ca justiția să-și îndeplinească rolul, este posibil să nu existe altă alegere decât recurgerea la măsura radicală a arestării preventive."

Bibliografie

Culegeri și reviste

=== concluzii ===

Concluzii

"A priva pe cineva de libertate numai în urma unei bănuieli, deci înainte de a fi judecat, găsit vinovat și condamnat, este contrar principiului constituțional privind libertatea individuală. Și totuși justiția nu poate sta cu mâinile încrucișate în fața sfidării pe care i-o aruncă inculpatul prin încercările sale de a compromite aflarea adevărului sau în fața periculozității pe care o prezintă persoana inculpatului, astfel că justiția trebuie să-și ia prompt și energic măsuri de a preveni sau înlătura aceste neajunsuri. Ori pentru ca justiția să-și îndeplinească rolul, este posibil să nu existe altă alegere decât recurgerea la măsura radicală a arestării preventive."

Extinderea criminalității în societate și necesitatea luării unor măsuri eficiente pentru asigurarea siguranței cetățenilor implică în mod obligatoriu stabilirea unui echilibru între modalitățile de reacție a societății împotriva criminalității și protecția drepturilor individuale.

În acest sens se înscriu modificările actuale prin care s-a propus armonizarea prevederilor Codului de procedură penală cu principiile, recomandările și reglementările cuprinse în documentele internaționale în domeniul justiției penale și transpunerea în legislația națională a prevederilor Convenției europene a drepturilor omului.

Noile prevederi în materia instituției arestării preventive au darul de a aduce celeritate în actul de justiție, respectiv în soluționarea procesului penal când inculpatul este privat de libertate, și de a accentua caracterul de excepție al măsurii arestării preventive. Măsura arestării preventive are un caracter excepțional, nici o persoană neputând fi reținută, arestată sau privată de libertate în alt mod decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege, conform principiului potrivit căruia "starea de arest preventiv trebuie să aibă caracter excepțional, starea de libertate fiind starea normală – și ea nu trebuie să se prelungească dincolo de limitele rezonabile".

În conformitate cu acest principiu, trebuie acceptată drept condiție a arestării preventive existența unei situații excepționale care justifică această măsură. Aplicarea măsurii arestării preventive trebuie făcută în funcție de circumstanțele cauzei, luându-se în considerare necesitatea respectării libertății individuale și a prezumției de nevinovăție, precum și necesitatea desfășurării procesului penal în condiții care să asigure respectarea scopului acestuia, prevăzut în art. 1 C.pr.pen., "constatarea la timp și în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni, astfel ca orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală".

Existența unei situații care justifică starea de arest preventiv a persoanei față de care se desfășoară procesul penal nu se poate aprecia exclusiv în funcție de gravitatea pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea respectivă, ci luând-se în considerare o serie de alte aspecte , precum caracterul inculpatului, antecedentele penale, profesia, domiciliul, moralitatea.

O altă importantă noutate în materia instituției arestării preventive este cea privind competența de luare a măsurii arestării preventive. În deplin acord cu art. 5 parag. 3 din Convenția europeană a drepturilor omului și practica Curții Europene, luarea măsurii arestării preventive a fost dată exclusiv în competența judecătorului.

În urma modificării dispozițiilor art. 48 lit.a din C.pr.pen, judecătorul care a emis mandatul de arestare preventivă a învinuitului sau a inculpatului, în cursul urmăririi penale, este incompatibil să mai judece, în prim grad sau sau în căile de atac, în cauza respectivă.

Rămâne în discuție dacă judecătorul care a emis mandatul de arestare a inculpatului în cursul judecății în condițiile art. 160a C.pr.pen este sau nu incompatibil să judece acea cauză, întrucât acest motiv de incompatibilitate nu este prevăzut în mod expres de lege.

De lege ferenda propunem completarea art. 48 lit.a din C.pr.pen cu prevederea expresă potrivit căreia judecătorul care a emis mandatul de arestare a inculpatului în cursul judecății, este, de asemenea incompatibil de a judeca în cauza respectivă.

Fără a fi atins toate problemele care se pot pune în legătură cu instituția arestării preventive a inculpatului, am încercat să înfățișez elementele de noutate apărute în legislația procesual penală actuală din România și discuțiile purtate în doctrină și practica judiciară pe marginea unor aspecte noi legate de arestarea preventivă a inculpatului, punând accent pe ideea potrivit căreia starea normală a inculpatului este starea de libertate, el putând fi privat de libertate doar în cazuri excepționale, în condițiile și cazurile prevăzute expres de lege.