Arbitrajul International

Arbitrajul international din perspectiva teoretica

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII GENERALE ASUPRA ARBITRAJULUI

COMERCIAL INTERNAȚIONAL

Secțiunea 1

Concept.Izvoare.Varietăți

1.1 Noțiune

Cooperarea economică și tehnico-științifică constituie o condiție esențială a noii ordini economice internaționale. Pentru a lua amploare, cooperarea economică internațională are nevoie de un cadru juridic care să-i asigure o atmosferă de încredere reciprocă între participanții la astfel de raporturi, o simplitate a procedurii și formelor de realizare, certitudine în privința efectelor pe care urmează să le producă actele încheiate.

Expansiunea arbitrajului de comerț exterior este dată de avantajele pe care acesta le are față de instanțele de drept comun, devenind aproape modul obișnuit de soluționare a litigiilor ce se nasc în relațiile economice internaționale. În cadrul acestei modalități, părțile au posibilități egale de informare și de alegere a arbitrajului, în raport cu interesele lor comune. Simplitatea procedurii arbitrare facilitează desemnarea arbitrilor de către părți, secretul dezbaterilor, utilizarea limbilor străine și modicitatea cheltuielilor de arbitrare. Totodată, celeritatea soluționării diferendului este asigurată prin renunțarea la căile de atac, sentința arbitrară fiind definitivă și executorie.

Arbitrajul comercial internațional permite părților să evite conflictele de jurisdicții și conflictele de legi. Existența unei jurisdicții specifice conferă participanților la activitățile de comerț internațional certitudine juridică cu privire la relațiile lor contractuale.

Pentru rolul său arbitrajul este recomandat și de Actul final al Conferinței pentru Securitate și Cooperare în Europa, semnat la Helsinki: “arbitrajul este un mijloc corespunzător de a reglementa … rapid și echitabil litigiile care pot să rezulte din tranzacțiile comerciale în domeniul schimbului de bunuri și de servicii și din contractele de cooperare industrială”. În consecință, statele semnatare ale acestui document “recomandă organismelor, întreprinderilor și firmelor din țările lor să includă, dacă este cazul, clauza de arbitraj în contractele de cooperare industrială sau în convenții speciale”.

Tot astfel, Adunarea Generală a Națiunilor Unite, în preambulul la Rezoluția nr. 31/98 din 15 decembrie 1976, care a adoptat Regulamentul de arbitraj elaborat de către Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional, recomandă difuzarea și aplicarea cât mai largă în lume a acestui regulament, recunoscând astfel utilitatea arbitrajului ca metodă de soluționare a litigiilor născute din relațiile comerciale internaționale.

Conceptul de arbitraj comercial internațional are o semnificație multiplă.

Într-o primă accepțiune, conceptul desemnează mijlocul corespunzător de a reglementa rapid și echitabil litigiile internaționale care pot să rezulte din tranzacțiile comerciale în domeniul schimbului de bunuri și servicii și din contractele de cooperare industrială.

Într-o altă accepțiune, conceptul de arbitraj comercial internațional poate fi definit ca metodă de soluționare a litigiilor născute din relațiile comerciale internaționale.

De asemenea, arbitrajul comercial internațional se analizează ca jurisdicție specială și derogatorie de la dreptul comun procesual, menită să asigure rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale internaționale și totodată să faciliteze participarea statelor la diviziunea mondială a muncii.

Doctrina juridică a formulat și alte definiții conceptului în discuție, dintre care cea mai corectă se pare a fi aceea ce dă acestui concept semnificația de “instituție juridică pentru soluționarea litigiilor internaționale, de către persoanele investite cu această sarcină, chiar de către părțile contractante aflate în litigiu”.

Din definiția dată se poate observa cu ușurință că arbitrajul comercial internațional semnifică scoaterea litigiului de drept al Comerțului internațional prin voința părților aflate în conflict din competența instanțelor de drept comun și supunerea lui jurisdicției specializate constituită ah-hoc sau instituționalizată, care va judeca după o procedură proprie.

Denumirea de arbitraj comercial internațional pentru jurisdicția pe care o analizăm este, în prezent, unanim admisă în literatura de specialitate și în practica de comerț internațional.

1.2. Izvoarele arbitrajului comercial internațional

Izvoarele arbitrajului comercial internațional se caracterizează printr-o diversitate și o continuă transformare impusă de dinamica operațiilor de comerț exterior și cooperare economică internațională și de interesele statelor de a perfecționa continuu această instituție. Însă studiul acestor izvoare prezintă dificultăți datorate practicii internaționale, în materie, care este greu accesibilă.

Dreptul național a fost mult timp principalul izvor în materie. Deși, în prezent, deține un rol în reglementarea acestei instituții, convențiile internaționale dintre state au început să prevaleze. Rolul dreptului național se observă mai ales pe terenul recunoașterii și executării sentințelor arbitrare și mai ales atunci când regulamentele instituțiilor permanente de arbitraj trimit la dispozițiile de drept comun ale țării. Diversitatea de concepții asupra acestui arbitraj se reflectă însă din plin în legislațiile naționale în materie și este de natură să genereze probleme conflictuale dificile, greu compatibile cu exigențele soluționării rapide și echitabile a litigiilor ce se pot naște cu privire la raporturile juridice de comerț internațional.

Este aceasta rațiunea pentru care statele comunității internaționale au depus eforturi deosebite pentru adoptarea de către ele, de regulă în cadrul unor organizații internaționale, a unor instrumente juridice de tipul convențiilor internaționale.

Dreptul pozitiv al convențiilor internaționale a început prin convențiile bilaterale impuse de relațiile comerciale dintre țările semnatare și pentru a facilita asemenea relații.

Cu timpul, o importanță din ce în ce mai mare în reglementarea arbitrajului comercial internațional încep să prezinte convențiile internaționale multilaterale.

Dintre acestea cele mai importante și de actuală aplicare sunt:

Protocolul referitor la clauzele de arbitraj, semnat la Geneva, la 24 septembrie 1923, ratificat de România prin Legea din 21 martie 1925.

Acest Protocol se referă atât la contractele încheiate în materie comercială, cât și la cele din orice altă materie susceptibilă de a fi supusă arbitrajului.

Încheind acest Protocol statele semnatare s-au angajat să recunoască validitatea Convențiilor arbitrate, fie sub forma clauzei compromisorii, fie în formă de compromis. Procedura de arbitrare și constituirea completului arbitral sunt supuse voinței părților și legii statului unde are loc arbitrajul. De asemenea, statele își asumă obligația de a asigura, prin intermediul autorităților lor și potrivit dispozițiilor legislative, executarea sentințelor arbitrate pronunțate pe teritoriul lor.

Convenția pentru executarea sentințelor arbitrate străine, semnată la Geneva la 27 septembrie 1927, ratificată de România prin Legea din 20 martie 1931.

Prin aceasta Convenție statele semnatare se angajează să recunoască pe teritoriul lor autoritatea unei sentințe arbitrate pronunțate în temeiul unei convenții arbitrate, conform legislației statului respectiv, precum și să accepte executarea acesteia în conformitate cu regulile procedurale în vigoare în țara unde se invocă sentința, cu condiția ca ea să fi fost pronunțată pe teritoriul unui stat parte la Convenție, între persoane supuse jurisdicției uneia dintre părțile contractante și obiectul sentinței să fie susceptibil de reglementare arbitrală.

Dispozițiile acestui document internațional au avut rolul de a înlătura unele impedimente aflate în calea arbitrajului, dar ele au fost apoi preluate și ameliorate de alte convenții internaționale.

Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrate străine, semnată la New York la 10 iunie 1958 la care România a aderat prin Decretul 186 din 24 iulie 1961.

Această Convenție reprezintă un pas înainte față de reglementarea de la Geneva, în sensul că se referă la recunoașterea și executarea sentințelor arbitrate străine, adică pronunțate pe teritoriul altui stat decât acela unde se solicită recunoașterea și executarea, inclusiv într-un stat care nu este parte la convenție, deși, în legătură cu acest aspect, statele pot face rezerve în momentul aderării.

Convenția este importantă și prin aceea că ea clarifică valoarea sentințelor pronunțate de arbitrajul permanent pe care le pune pe același plan cu sentințele pronunțate de arbitrajul ad-hoc, recunoscând, imlicit, arbitrajul instituțional ca modalitate de soluționare a litigiilor de comerț internațional.

Convenția de la New York formulează o nouă uniformă de o deosebită valoare în sensul că cere obligatoriu încheierea convenției de arbitraj în formă scrisă (alin.1 și 2 al art.II).

Convenția de la New York are și meritul de a fi consacrat principiul lex voluntaris în determinarea legii care reglementează validitatea convenției arbitrale, în sensul că această convenție trebuie să fie valabilă în temeiul legii aleasă de părți și, numai în tăcerea părților, în temeiul legii țării pe teritoriul căreia sentința a fost pronunțată.

Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional, semnată la Geneva la 21 aprilie 1961, ratificată de România prin Decretul 281 din 25 iunie 1963.

Scopul Convenției este de a înlătura dificultățile care împiedică organizarea și funcționarea arbitrajului comercial internațional în relațiile dintre persoanele fizice și juridice din țările Europei.

Convenția reglementează regimul juridic al convenției arbitrate precum și procedura arbitrală și hotărârea astfel pronunțată. Prin convenția de arbitraj, părțile sunt libere să prevadă că litigiul lor va fi supus spre soluționare unei instituții permanente de arbitraj sau unor arbitrii numiți pentru cazuri determinate (arbitraj ad-hoc).

La Geneva ia ființă și un Comitet special cu compunere internațională, cu

atribuții de soluționare, în subsidiar, a dezacordului dintre părți sau a divergenței dintre arbitrii. Dispozițiile Convenției nu aduc atingere valabilității acordurilor bilaterale sau multilaterale încheiate anterior sau ulterior intrării sale în vigoare de către statele contractante în materie de arbitraj.

Convenția pentru reglementarea diferendelor referitoare la investiții între state și resortisanții altor state, semnată la Washington la 18 martie 1965 și ratificată de România prin Decretul 62 din 7 aprilie 1975.

Această Convenție a creat un Centru Internațional pentru reglementarea diferendelor în materie de investiții, oferind părților mijloace de conciliere și de arbitraj pentru soluționarea unor asemenea litigii.

Relațiile comerciale internaționale nu pot aștepta reglementarea de către dreptul pozitiv a noilor realități și de aceea practica a fost obligată să-și creeze reguli proprii de stabilire a relațiilor economice recurgând la practicile stabilite între părți, repetate și care au devenit astfel uzanțe și chiar cutume.

Astfel Convenția de la Geneva din 1961 prevede că părțile sunt libere să determine dreptul pe care arbitrii ar trebui să-l aplice fondului litigiului, precum și dreptul ce ar urma să se aplice procedurii. Tot această Convenție că părțile vor trebui să țină seama și de uzanțele comerciale internaționale.

Ca urmare a acestei încurajări, marile organizații corporative, profesionale, au trecut la alcătuirea de reglementări de natură contractuală sub formă de convenții de arbitraj-tip (de exemplu, Convențiile arbitrate elaborate de London Corn Trade Associatione).

Un rol important în reglementarea arbitrajului comercial internațional îl au și regulamentele instituțiilor permanente de arbitraj, în temeiul cărora arbitrajul este organizat evitându-se pe cât posibil referirea la legile naționale.

1.3. Clasificări ale arbitrajului comercial internațional

Doctrina juridică a elaborat mai multe clasificări ale arbitrajului comercial internațional, ținând cont de:

competență;

formă de organizare;

gradul în care arbitrajul este ținut să respecte legea sau numai principiul de echitate;

naționalitate;

1) În funcție de competența materială a arbitrajului se disting:

arbitraje având competență generală în materie de comerț internațional;

arbitraje având competență specială în domeniul comerțului internațional;

Din categoria arbitrajului având competență generală fac parte arbitrajele cu sferă generală de activitate jurisdicțională în ce privește litigiile izvorâte din raporturile de comerț internațional și cooperare economică internațională, ca de exemplu:

Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațională de la Paris.

Această instituție permanentă de arbitraj se distinge prin aceea că, propriu-zis, nu ea judecă litigiile, ci asigură doar cadrul organizatoric jurisdicțional pentru soluționarea lor, sub egida sa statuând arbitrii aleși de părți. Dacă, într-un anumit termen, părțile nu au procedat la desemnarea arbitrilor, aceasta se poate face de către Curte.

Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațională este cea mai veche și cea mai importantă dintre instituțiile de arbitraj; în prezent ea a dobândit vocație mondială.

O caracteristică a arbitrajului în fața acestei Curți o constituie elaborarea, înainte de judecarea litigiului, a unui “act de misiune” în care se trec toate datele importante ale litigiului, expunerea sumară a pretențiilor, obiectul aflat în litigiu, circumstanțele, cauzele, precum și problemele litigioase ce urmează a fi soluționate de către arbitrii.

( Curtea de Arbitraj de la Londra.

( Institutul Olandez de Arbitraj.

( Asociația Americană de Arbitraj (A.A.A.).

Această instituție arbitrară din S.U.A., creată în 1926, are rolul de a organiza tribunalele arbitrate și de a oferi liste de arbitraj ce cuprind personalități atât dintre cetățenii americani, cât și dintre rezidenții străini. Are sediul la New York, dar arbitrajele se efectuează în cele mai diferite orașe ale Federației americane. Din inițiativa A.A.A. au fost constituite și alte centre de arbitraj dintre care cel mai important este Inter American Commercial Arbitration (I.A.C.A.) având menirea să soluționeze litigiile comerciale dintre rezidenții mai multor state americane.

( Curtea permanentă de arbitraj de pe lângă Comisia germană pentru probleme de arbitraj.

( etc.

Din cadrul arbitrajelor având competență materială specială în domeniul comerțului internațional fac parte arbitrajele specializate pentru soluționarea anumitor litigii, de regulă cele izvorâte din comerțul cu anumite mărfuri, precum:

Camera arbitrală de bumbac din Le Hâvre.

Tribunalul arbitral al bursei de bumbac din Bremen.

Aceste două instituții soluționează litigii din domeniul comerțului internațional cu textile.

London Corn Trade Association – instituție care soluționează litigiile având ca obiect produsele alimentare.

etc.

În funcție de competența teritorială a instanțelor de arbitraj se disting:

arbitraje de tip bilateral;

arbitraje de tip regional;

arbitraje având vocație universală.

Arbitrajul de tip este acel arbitraj creat printr-o convenție bilaterală și a cărui competență este limitată la soluționarea litigiilor izvorâte din raporturile de comerț internațional dintre subiecții de drept aparținând ordinii juridice naționale a statelor părți la acea convenție. Ca exemple, pot fi enumerate: Camera arbitrară franco-germană pentru produsele solului și Comisia americano-canadiană de arbitraj comercial.

Arbitrajul de tip regional este constituit printr-o convenție multilaterală încheiată între statele dintr-o anumită zonă geografică și a cărui competență este să soluționeze litigiile de comerț internațional ivite între subiecții de drept aparținând ordinii juridice naționale din statele semnatare. Fac parte din această categorie:

Comisia Scandinavă de arbitraj pentru piei;

Comisia Internațională de arbitraj comercial, a cărei competență include partenerii comerciali din cadrul Organizației Statelor Americane;

etc.

Arbitrajele având vocație universală sunt arbitrajele a căror competență teritorială se extinde la scară mondială, fiind abilitate să soluționeze litigii dintre participanți la raporturile de Comerț internațional din toate țările lumii, ca de exemplu Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațională de la Paris.

2) În funcție de structura organizatorică se face distincție între arbitraj ad-hoc și arbitraj instituționalizat.

Arbitrajul ad-hoc (sau ocazional) are o durată efemeră și este organizat prin acordul de voință al părților. Astfel de instanțe funcționează numai pentru soluționarea unor litigii bine determinate cu care au fost investite, existența lor încetând o dată cu pronunțarea hotărârii sau cu expirarea termenului în care tribunalul trebuia să decidă.

Arbitrajul instituționalizat are caracter permanent, iar existența lui nu este determinată de durata unui anumit litigiu determinat. Aceste instanțe își exercită atribuțiile jurisdicționale în mod continuu, ori de câte ori sunt sesizate, fiind organizate sub forma unor centre permanente de arbitraj ce funcționează în cadrul unor organizații profesionale sau pe lângă Camerele de Comerț naționale și internaționale.

3) În funcție de gradul în care arbitrajul este ținut să respecte legea sau numai principiile de echitate, deosebim: arbitrajul de drept strict (sau de iure) și arbitrajul de echitate.

Arbitrajul de drept strict își desfășoară activitatea cu respectarea dispozițiilor legate incidente, iar arbitrii sunt ținuți să aplice legea în litera și spiritul ei. De regulă, acest arbitraj este instituțional, dar cu acordul părților poate fi și un arbitraj ad-hoc.

Arbitrajul de echitate constituie o modalitate procesuală derogatorie de la dreptul comun, utilizată în cazuri puțin frecvente. El este un arbitraj de facto, arbitrii neavând obligația să aplice normele legate de drept material și nici pe acelea de procedură.

4) În funcție de aderențele (naționale și internaționale) pe care le are obiectul litigiului, se pot distinge: arbitrajul național și arbitrajul străin sau internațional.

Arbitrajul național este acel arbitraj care este organizat în fiecare sistem de drept și care este subordonat legii și procedurii legii din țara respectivă.

Arbitrajul străin este un concept prin care, uneori, în doctrina juridică și practica comerțului internațional se desemnează arbitrajul referitor la un contract cu aderențe internaționale, adică legături cu cel puțin două state diferite, cu cel puțin două sisteme naționale de drept.

Secțiunea 2

Aspecte relevante privitoare la principalele forme de arbitraj

2.1.Arbitrajul ad-hoc (sau ocazional)

Arbitrajul ocazional poate fi definit ca o formă de jurisdicție nestatală, cu caracter particular, susceptibilă de utilizare în raporturile de comerț internațional, constituită prin voința părților litigiante în vederea soluționării diferendului între ele.

Din această definiție rezultă că arbitrajul ad-hoc, care constituie dreptul comun în materie de arbitraj comercial internațional, prezintă anumite trăsături distinctive:

funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu determinat, existența acestei instituții încetând în momentul pronunțării sentinței arbitrale.

atât structura, cât și regulile de procedură pe care arbitrajul este obligat să le respecte se stabilesc de către părțile litigiante în fiecare caz în parte, lipsind elementele preconstituite.

reglementarea arbitrajului ocazional fiind dependentă de voința părților, structura sa și procedura pe care trebuie să o urmeze sunt variabile de la un litigiu la altul.

dacă arbitrajul ad-hoc localizat în țara noastră este guvernat de prevederile unei convenții internaționale este posibilă participarea în calitate de arbitru și a unei persoane având cetățenie străină.

un arbitraj ad-hoc localizat în țara noastră poate fi supus, conform voinței

părților litigiante, unei legi străine, atunci când o convenție internațională le

autorizează să exercite o astfel de opțiune. Convenția de la Geneva din 1961 consacră explicit în art. VI, punctul 2, litera a. facultatea părților de a

desemna legea care să guverneze arbitrajul. Desigur, se impune ca legea străină să nu contrazică normele imperative din dreptul nostru.

în fine, o altă caracteristică a arbitrajului ad-hoc o constituie caracterul facultativ, esențialmente voluntar al acestei proceduri.

În conformitate cu dispozițiile Codului de procedură civilă, în măsura în care le revine calitatea de lex causae, arbitrajul ocazional se caracterizează ca o jurisdicție facultativă, supusă unei dependențe suficient de accentuate față de instanțele judecătorești.

Acestor arbitraje ad-hoc le revine rolul de autoritate competentă să desemneze pe supraarbitru, când se ivesc neînțelegeri între arbitrii cu privire la desemnarea acestuia sau când arbitrii desemnați nu sunt împuterniciți prin convenția arbitrală să aleagă. Pe de altă parte, legea dă în competența instanțelor judecătorești soluționarea oricăror cereri de recuzare privitoare la vreun arbitru; controlul legalității și temeiniciei sentinței arbitrate pe calea cererii de anulare a recursului, a contestației sau revizuirii; în fine, numai instanțele judecătorești sunt competente să investească cu formula executorie sentințele arbitrale, în cazul în care constată că aceste sentințe nu pot fi aduse la îndeplinire de bună voie.

Instanța judecătorească competentă ratione loci poate fi aceea în circumscripția căreia se află notariatul unde a intervenit autentificarea compromisului. În ipoteza arbitrajului întemeiat pe o clauză compromisorie care poate fi valabilă, potrivit opiniei dominante, chiar dacă nu a fost întocmită în forma autentică este mai firesc să se determine competența instanței judecătorești în conformitate cu regula de principiu înscrisă în art.5, Codul procedurii civile (este competentă instanța de la domiciliul pârâtului și prin excepție cea de la domiciliul reclamantului).

Lipsa unor elemente legate prestabilite a făcut să se afirme că aceasta constituie factorul principal de precaritete a arbitrajului ad-hoc. Într-adevăr, în lipsa unor reglementări suficient de precise și de complete se ajunge uneori la imposibilitatea soluționării diferendului pe calea arbitrajului. De aceea, Convenția de la Geneva din 1961 a înțeles să remedieze într-un mod original deficiențele arbitrajului ocazional, organizându-l ca pe o procedură de sine stătătoare. În acest scop, Convenția menționată a atribuit prin art.4, rolul de appoiting authority, unor organe autonome, cum sunt președinții Camerelor de Comerț competente sau unui comitet special. Ele au sarcina de a înlesni, sub multiple aspecte, funcționarea arbitrajului ad-hoc.

Convenția de la Geneva din 1961 oferă o soluție de urmat atunci când părțile, deși au convenit să supună litigiul unui arbitraj ad-hoc nu au decis cu privire la activitatea arbitrajului. Dar această soluție nu și-a dovedit până în prezent utilitatea practică.

Organizând o formă de arbitraj esențialmente facultativ, Regulamentul UNCiTRAL, adoptat de Adunarea Generală O.N.U. de la 15 septembrie 1976, a urmărit la rândul său să asigure viabilitatea și eficiența acestei jurisdicției. Ideea centrală în cadrul Regulamentului menționat rezidă în instituirea unui organ administrativ ( appoiting authority), care să poată funcționa de sine stătător, fără vreo intervenție a instanțelor judecătorești.

Competența autorității administrative include desemnarea unui arbitru în locul părții recalcitrante sau rezolvarea unor cereri de recuzare.

Dreptul de a decide privitor la organizarea unei appoiting authority aparține în principal părții litigiante. Atribuțiile respective pot fi încredințate fie prin convenție arbitrală, fie printr-o înțelegere ulterioară, unei persoane fizice sau unui centru permanent de arbitraj.

În condițiile arătate, Regulamentul UNCITRAL a izbutit să preconizeze o soluție mai flexibilă și mai simplă decât Convenția de la Geneva din 1961 spre a facilita activitatea arbitrajului ocazional, recunoscând totodată inițiativei părților litigiante rolul primordial în luarea oricărei măsuri de acest fel.

2.2 Arbitrajul instituțional ( sau instituționalizat )

Arbitrajul instituțional este o formă de comerț internațional a cărei existență nu depinde de durata unui anumit litigiu și care presupune exercitarea atribuțiilor jurisdicționale în mod neîntrerupt, fiind organizat într-un cadru instituționalizat prin lege și având caracter de permanență și continuitate.

Conform art.1, punctul 2, litera b, din Convenția europeană de arbitraj comercial internațional, semnată la Geneva în 21 aprilie 1961, reglementarea litigiilor de către instituții permanente de arbitraj constituie, alături de arbitrajul ad-hoc o formă de realizare a arbitrajului de comerț internațional.

De asemenea , Convenția de la New York din 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine conține dispoziții referitoare la aceasta formă de arbitraj comercial internațional.

Avantajele pe care le prezintă arbitrajul realizat de o instituție permanentă și specializată sunt foarte numeroase și importante mai cu seamă pe terenul executării sentințelor arbitrale. Este firesc să fie așa deoarece tocmai în momentul punerii în executare a unor asemenea sentințe se pune problema de a se ști dacă au fost respectate reguli fundamentale, precum cele referitoare la respectarea drepturilor apărării, soluționarea litigiului de către arbitrii desemnați și nu de către alții etc.

Printre avantajele pe care le prezintă arbitrajul menționăm: competența profesională a arbitrilor; procedura prestabilită pe care părțile o pot recunoaște ușor și i-se pot conforma; posibilitatea de a colmata lacunele convenției de arbitraj dacă este incompletă sau insuficientă; completarea tribunalului arbitral; sediul arbitrajului etc. De asemenea, faptul că prezintă o anumită stabilitate și un anumit grad de certitudine îi conferă multiple posibilități de a-și aduce contribuția la formarea unei practici mai uniforme . Toate aceste avantaje determină, în ultima vreme, în practica de comerț internațional o predilecție a participanților la aceste raporturi către instituțiile permanente de arbitraj.

Deși există anumite deosebiri între instituțiile permanente de arbitraj legate mai ales de competența materială și teritorială, există și anumite generalități.

Dintre acestea menționăm:

Arbitrajul instituțional se caracterizează prin caracterul de permanență, deoarece nu este constituit pentru a rezolva un litigiu concret determinat. Existența în timp a arbitrajului instituțional nu se epuizează odată cu soluționarea unui anumit litigiu ce i-a fost încredințat spre rezolvare, ci el durează atâta timp cât rămâne în ființă temeiul legal pe baza căruia a fost înființată și poate funcționa respectiva instituție de arbitraj.

Existența unui regulament propriu de organizare și funcționare a instituției arbitrate.

În regulament se determină structurile organizatorice specifice instituției de arbitraj, între care autoritatea competentă să determine arbitrii, lipsa arbitrilor și secretariatul.

( Așa cum am mai afirmat, autoritatea competentă să desemneze arbitrii – appointing authority- poate fi un organ colectiv sau o anumită persoană. De exemplu, în cazul în care părțile nu desemnează arbitrul sau când se pune problema înlocuirii arbitrului va fi decisă de președintele comisiei de arbitraj.

Tot aceasta are competența să desemneze supraarbitrul ori de câte ori arbitrii desemnați nu se vor putea pune de acord cu privire la persoana acestuia.

( Lista de arbitrii cuprinde o enumerare limitativă a persoanelor ce pot îndeplini această funcție și dintre care părțile ce s-au adresat respectivei instituții de arbitraj urmează să aleagă fiecare câte un arbitru pentru completul care va soluționa litigiul dintre ele. Ce doi arbitrii vor desemna la rândul lor pe supraarbitru. Lista de arbitrii se întocmește periodic. Dacă unul dintre membri completului de arbitraj nu ar figura în noua alcătuire a listei de arbitrii întocmite înaintea finalizării litigiului cu a cărui soluționare a fost investit acel complet, mandatul va înceta numai odată cu pronunțarea sentinței în litigiul aflat în curs de soluționare.

Secretariatul îndeplinește atribuții administrative, precum: face comunicarea actelor către părți; emite citații pentru termenele de dezbateri; asigură consemnarea susținerilor făcute de participanții la procedura arbitrală în cadrul ședinței de dezbateri; efectuează comunicarea hotărârilor date de organul arbitral;

Stabilirea prin regulament propriu a unor reguli de procedură privind soluționarea litigiilor cu care este investită instanța arbitrală.

Desfășurarea procesului arbitral începe după constituirea completului de arbitrii. În principiu, ea urmează regulile instituite prin Regulamentul propriu centrului de arbitraj la care s-au adresat părțile litigiante.

Unele prevederi ale Regulamentului pot avea caracter obligatoriu, neadmițându-se derogări convenite de părți, iar alte prevederi au caracter facultativ pentru părți, acestea putând aduce amendamente considerate de ele necesare.

În doctrina juridică s-a exprimat opinia potrivit căreia arbitrajul instituțional își păstrează totuși un caracter temporar deoarece se formează în vederea soluționării unui litigiu determinat și există ca atare.

Față de această, opinie au fost formulate rezerve:

( instituția arbitrală nu este înființată prin voința părților, ci prin efectul unei dispoziții normative aparținând statului pe teritoriul căruia și-a stabilit sediul principal.

( structura organizatorică valabilă pentru orice litigiu cu care va fi

sesizată instituția arbitrală este stabilită prin Regulamentul acelei instituții.

( procedura arbitrală stabilită prin regulament este susceptibilă de

aplicare oricărui litigiu ce intră în competența materială și teritorială a respectivei instituții.

( caracterul permanent sau temporar al unei instituții jurisdicționale

trebuie apreciat prin referire la instanța însăși ca instituție.

2.3 Arbitrajul de echitate (ex aequo ex bono)

Alături de arbitrajul de drept strict, normele de drept sau convenționale permit și arbitrajul de echitate. Arbitrajul de echitate este acea formă de arbitraj comercial internațional care se realizează după principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept . În realitate, acest arbitraj se realizează ca o varietate particulară a arbitrajului ad-hoc (sau ocazional).

Arbitrajul de echitate este un arbitraj de facto și se caracterizează prin

următoarele particularități specifice:

arbitrii nu au obligația să aplice normele legate de drept material și

nici pe acelea de procedură.

soluția dată de arbitrii are caracter definitiv fiind inatacabilă la o altă instanță de arbitraj.

Preferința părților de a recurge la arbitrajul ex aequo et bono se învederează prin existența unei proceduri mai simple în soluționarea litigiilor și aplicarea unor reguli proprii de comerț internațional. În fiecare împrejurare concretă, arbitrii vor aprecia starea de fapt, stabilind conținutul noțiunii de echitate. Evitând aplicarea strictă a dispozițiilor legale se permite adoptarea unor soluții favorabile intereselor reciproce ale părților.

Majoritatea legislațiilor admit arbitrajul de echitate . În dreptul român

arbitrajul de echitate este admis, acest lucru fiind consfințit prin prevederile acordului de procedură civilă. Administrația arbitrajului de echitate este consacrată și prin unele convenții internaționale, ca de exemplu Convenția europeană cu privire la arbitrajul comercial internațional; semnată la 21 aprilie 1961 la Geneva. Astfel, această Convenție se referă în art.7, par.2 la posibilitatea părților de a conveni ca arbitrii să hotărască ca mediatori amiabili, dacă legea care reglementează arbitrajul să permită acest lucru. Condițiile precizate de convenție trebuie îndeplinite cumulativ, adică voința părților să coincidă cu legea aplicabilă arbitrajului .

Integrarea arbitrajului de echitate în aria de incidență a dreptului rezultă

și din următoarele elemente specifice ale acestuia:

ideea de echitate este inseparabil legată de aceea de justiție de drept, ceea ce face ca arbitrajul să nu poată fi redus la nivelul unei simple tranzacții.

arbitrajul de echitate are ca scop principal nu plasarea judecății litigiului în afara dispozițiilor legale, ci asigurarea unei proceduri mai simple si mai ușoare în rezolvarea acestuia.

( arbitrii se pot pronunța numai în limitele investiri lor.

independența procedurală este limitată de principiile respectului drepturilor apărării, a căror ignorare face ca sentința arbitrală să nu poată fi executată, si al respectului ordinii publice internaționale a statelor.

Integrarea arbitrajului de echitate in sfera de incidență a dreptului nu este

totală. Ea se face de o manieră care lasă arbitrilor largi posibilități de a ocoli dreptul invocând principii de echitate al căror conținut urmează a fi chiar de către aceștia în fiecare caz în parte. Arbitrajul încredințat unor mediatori amiabili nu se plasează în exteriorul dreptului; ci se integrează acestuia în aceeași măsură ca și arbitrajul de echitate. El este în esența sa un arbitraj de echitate. În sprijinul acestei afirmații invocăm dispozițiile Convenției de la Geneva din 1961 și faptul că mediatorii amiabili trebuie să respecte drepturile la apărare ale părților și ordinea publică în dreptul comerțului internațional.

În cazul opțiunii pentru arbitrajul de echitate se acordă arbitrilor facultatea de a ieși din sfera dreptului pentru a se situa în cea a echității, așa cum o concepe el potrivit cu conștiința, experiența și pregătirea sa profesională. Dacă la aceasta adăugăm și comoditatea obținerii unei soluții prin arbitrajul de echitate, avem o explicație a utilizării pe scară largă a acestui sistem de arbitraj, a validității sale.

Secțiunea 3

Caracterele generale ale arbitrajului comercial internațional

3.1 Terminologie. Enumerare

Denumirea de arbitraj comercial internațional pune în evidență caracterele juridice proprii ale acestui organ de jurisdicție.

Această denumire este consacrată atât în literatura și practica internațională, cât și în convențiile internaționale. Astfel, Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrate străine, semnată la 10 iunie 1958 la New York a fost precedată de o conferință a Națiunilor Unite asupra arbitrajului comercial internațional; Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional din 21 aprilie 1961 consacră denumirea chiar prin titlul ei; Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional (UNCITRAL) consacră, de asemenea, această denumire.

Din analiza acestei denumiri se desprind cele trei caractere generale ale arbitrajului comercial internațional. Aceste caractere trebuie analizate cu privire la arbitraj ca organ de jurisdicție și nu cu privire la litigiul arbitral propriu-zis care se distinge prin alte caractere proprii.

3.2. Caracterul arbitral

Caracterul arbitral rezultă din faptul că arbitrii au puterea de a statua (de a judeca) cu privire la litigiul cu care au fost investiți să-l rezolve. Sursa cu privire la litigiul cu care au fost investiți să-l rezolve. Sursa puterii arbitrilor de a statua nu este lege, ci voința părților litigiante al căror acord în această privință este exprimat în convenția de arbitraj.

Arbitrul are puterea de a statua referitor la pretențiile părților, ca de exemplu, acestea putându-se concretiza în revendicarea rezultatului economic al unei afaceri cu privire la care arbitrajul este chemat să stabilească, conform cu prevederile normative, care sunt drepturile și obligațiile împricinaților, care sunt condițiile de executare a respectivelor obligații și de exercitare a respectivelor drepturi. Asupra acestor pretenții, arbitrii vor statua în funcție de probele administrate și de convingerea formată analizând acele probe. Soluția dată poate fi una de condamnare a ambelor părți ori numai a uneia dintre ele sau de exonerare de plată a ambelor părți. În cazul în care arbitrii constată că elementele de fapt ale pretenției corespund cu cele avute în vedere de norma de drept aplicabilă, vor decide că pretenția formulată este întemeiată și vor decide ca stare.

A arbitra desemnează operația de verificare și constatare a unei situații juridice preexistente asupra căreia există dezacord între părți. Întocmai ca un judecător, arbitrul, deși desemnat de către părți, nu acționează în numele vreuneia dintre ele, ci statuează, în mod imparțial, asupra pretențiilor părților și pronunță o sentință pe baza verificărilor și constatărilor efectuate.

Chiar dacă are o componentă contractuală, deoarece puterile arbitrilor își au sorgintea în acordul părților în litigiu, arbitrajul este în același timp un act de jurisdicție, deosebindu-se astfel de orice acte juridice din materia contractelor, precum tranzacția sau mandatul.

3.3. Caracterul comercial

Comercialitatea arbitrajului rezultă din caracterul comercial al litigiului cu care este investit arbitrajul spre soluționare și din legea comercială aplicabilă raportului juridic obligațional dedus spre judecată.

În legătură cu acest aspect se poate remarca faptul potrivit căruia caracterul comercial al arbitrajului decurge din caracterul comercial al litigiului arbitral.

3.4.Caracterul internațional

Arbitrajul are caracter internațional în măsura în care însăși în situația litigioasă supusă soluționării prezintă același caracter. Din caracterul internațional al respectivelor litigii decurge inevitabilul și caracterul internațional al arbitrajului.

În doctrina juridică s-a exprimat însă opinia potrivit căreia caracterul internațional al arbitrajului nu decurge din caracterul internațional al litigiului. Acest punct de vedere a fost argumentat prin posibilitatea ca litigiul să aibă caracter internațional, iar organul sesizat cu soluționarea lui să fie național.

Față de această opinie putem formula următoarele rezerve:

pentru a stabili caracterul național sau internațional al unui arbitraj, interesează competența arbitrajului de a soluționa litigii comerciale internaționale și nu structura sa organizatorică, integrarea sa într-un sistem național de drept.

de vreme ce o instituție de arbitraj este competentă să soluționeze litigii izvorâte din raporturi de comerț internațional, arbitrajul realizat de acea instituție, în asemenea litigii, are caracter internațional.

faptul că o instituție de arbitraj are competența să soluționeze litigii comerciale internaționale, nu poate schimba caracterul național al arbitrajului unor litigii comerciale internaționale de către acea instituție.

Multe dintre instituțiile de arbitraj au o dublă vocație, anume de a soluționa litigii izvorâte din raporturi de comerț internațional, dar si litigii care sunt generate de raporturile comerciale stabilite între subiecții de drept național din țara unde funcționează instituția ce instrumentează arbitrajul. Un astfel de exemplu este Curtea de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în a cărui regulament este stipulată dispoziția potrivit căreia această instituție “este competentă să soluționeze litigii patrimoniale născute din raporturi dacă una dintre părți sau ambele părți sunt străine”.

O altă instituție de arbitraj, American Arbitration Association (A.A.A.) este competentă să soluționeze atât litigii cu caracter intern, cât și litigii cu caracter internațional.

Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional din Paris este o instituție prin excelență de arbitraj internațional, dat fiind că litigiile pe care această instituție este competentă să le soluționeze sunt și ele excelență internaționale.

Dar nici în acest caz nu se poate afirma cu deplină certitudine că arbitrajul este desprins de orice cadru național.

Instituțiile de arbitraj de tipul Curții Arbitraj de la Paris sunt extrem de puține, prevalând instituțiile naționale de arbitraj, care prin natura lor specifică sunt legate de o anumită țară sau chiar de un anumit oraș (de exemplu, Bremen, Londra etc.).

Față de cele arătate mai sus, denumirea de arbitraj comercial internațional consacrată prin Convenția de la Geneva din 1961 trebuie considerată ca referindu-se la litigii izvorâte din operații de comerț internațional ce au ca obiect mișcări de bunuri, servicii și monede dincolo de frontierele naționale ale statelor.

Secțiunea 4

Natura juridică a arbitrajului comercial internațional

4.1.Orientări în doctrină

Natura juridică a arbitrajului comercial internațional formează obiect de controversă î literatura de specialitate. În elucidarea, doctrinarii au pendulat între a atribui o importanță precumpănitoare unuia sau altuia dintre elementele specifice, definitorii ale arbitrajului și între a adopta o poziție de mijloc.

Ralierea la un punct de vedere sau la altul prezintă o deosebită importanță practică, deoarece regimul de drept internațional privat al arbitrajului poate fi influențat de concepția cu privire la natura sa juridică.

4.2.Concepția contractuală

Potrivit concepției contractuale, arbitrajului comercial internațional se înfățișează ca un ansamblu de acte juridice având natură contractuală.

Adepții acestei concepții au fost impresionați da rolul convenției arbitrale asupra întregului proces arbitral, începând cu momentul lui pregătitor, atributiv de competență – încheierea convenției arbitrate, ca veritabil contract cu efecte de lege între părțile contractante, continuând cu libertatea părților de a-și determina condițiile procesuale (legea aplicabilă, regulile procedurale, modul de alegere și recuzare a arbitrilor, componența tribunalului arbitral, local și durata etc.) și finalizând cu a extinde, forțat, natura contractuală și asupra hotărârii arbitrate, a cărei forță juridică ar rezulta din aceeași voință originară a părților de a o duce la îndeplinire, de a o executa.

Concepția jurisdicțională. Principalele asemănări între instanțele judecătorești și arbitraj

O altă categorie de autori a excelat în a susține natura jurisdicțională a arbitrajului conferită de atributul exclusiv al statului, ca deținător al monopolului legislativ și jurisdicțional, de a delega competențe jurisdicționale în sarcina altor persoane decât judecătorii, în speță arbitrilor.

În sprijinul acestei concepții se mai susține că, din moment ce instanțele de drept comun au obligația să se desesizeze din oficiu, atunci când părțile au încheiat o convenție de arbitraj, aceasta înseamnă că ar fi vorba de o adevărată litispendență, care funcționează numai atunci când este vorba despre organe de jurisdicție ce au o natură asemănătoare.

De asemenea, caracterul jurisdicțional al arbitrajului este confirmat în această convenție și de asemănările pe care el le prezintă cu activitatea instanțelor judecătorești:

atât arbitrajul cât și instanțele judecătorești desfășoară o activitate de

natură jurisdicțională. Atât judecătorii cât și arbitrii au puterea de a statua cu caracter obligatori pentru părțile în litigiu asupra temeiniciei și legalității pretențiilor formulate de reclamant sau de pârât prin acțiunea reconvențională.

anumite căi de atac împotriva sentinței arbitrate sunt de competența

exclusivă de soluționare a instanței judecătorești de drept comun, ceea ce apropie sensibil hotărârea arbitrală de hotărârea judecătorească.

în unele sisteme de drept, judecătorul poate interveni în cursul desfășurării procedurii arbitrate, fie spre a desemna un arbitru când una dintre părți nu-și nominalizează arbitrul tergiversând desfășurarea procesului arbitral, fie spre a statua asupra unei cereri de recuzare referitoare la un arbitru deja desemnat.

Din punct de vedere al normelor dreptului internațional privat, aplicabile

arbitrajului, teza caracterului jurisdicțional conduce la concluzia că lex fori, adică legislația națională a țării pe teritoriul căreia se află sediul arbitrajului are prioritate sau chiar exclusivitate cu privire la procedura la procedura de urmat în fața arbitrajului comercial.

La rândul ei, teoria jurisdicțională, potrivit denumirii date de literatura de specialitate “păcătuiește” prin minimalizarea sau chiar ignorarea celeilalte componente (dealtfel pregnante) a arbitrajului, cea contractuală.

4.4.Concepția mixtă (sau eclectică)

O mare parte a literaturii de specialitate atribuie arbitrajului natura juridică mixtă, adică jurisdicțională și contractuală în același timp. Chiar dacă distribuirea elementelor de natură contractuală și jurisdicțională nu este uniformă pe întreaga durată a procesului arbitral, căruia I se atribuie, cert, o origine contractuală ( fiind condiționat de existența convenției arbitrale ) și o finalitate jurisdicțională ( imprimată de asimilarea hotărârilor arbitrate, sub multe aspecte, cu cele judecătorești ), în ansamblu, cele două laturi se întrepătrund, intercondiționează. Ca urmare, în aprecierea corectă, obiectivă a naturii juridice a arbitrajului nu se poate face abstracție de aportul nici uneia dintre cele două componente.

De asemenea, aprecierea caracteristicilor, particularităților care-l configurează ca o instanță de judecată aparte, net detașată de cele statale, devine posibilă numai prin trăsături, apreciem că suplețea, flexibilitatea instituției se datorează, cu prioritate, naturii sale contractuale reflectată in libertatea părților de a conveni asupra regulilor, cadrului și condițiilor judecății, abandonând rigiditatea și formalismul justiției de drept comun. Celeritatea, ca altă specificitate a arbitrajului este substanțial ( dar nu exclusiv ) asigurată de elementele care definesc natura sa jurisdicțională: caracterul definitiv al hotărârii arbitrate și modalitățile de exercitare a controlului judecătoresc. Nu trebuie exclus însă efectul conjugării celor doi factori contractual și jurisdicțional –vizibil, de exemplu, când vorbim despre hotărârea arbitrală.

4.5.Comparația arbitrajului cu alte instituții juridice

Din faptul că arbitrajul implică o sarcină încredințată arbitrului cu privire la interesele juridice ale părților s-ar putea spune că arbitrul este mandatar al parților în litigiu și deci arbitrajul ar fi un mandat având ca obiect precizarea raportului juridic dintre părți.

Mandatul este acel contract în temeiul căruia o persoană, mandatarul se obligă a face ceva pe seama altei persoane, mandantul, de la care a primit însărcinarea. Tot astfel, mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri pe seama și pe socoteala mandantului.

Ar părea că seamănă cu arbitrajul, mandatul în care părțile au mandatar comun. Exemplul cel mai tipic încredințează unui terț sarcina de a fixa prețul obiectului unui contract de vânzare-cumpărare. Dar in cazul mandatului ne aflăm în domeniul contractului, mandatul fiind un contract pur și simplu care nu poate da loc la o executare forțară, nu I se poate acorda exequatur, ci el poate da loc la o executare forțată numai în baza unei hotărâri judecătorești. Spre deosebire de mandat, sentința arbitrală, având o dublă natură juridică: contractuală și jurisdicțională, poate fi investită cu exequatur,.

Mandatul ia sfârșit prin decesul mandatarului, în timp ce compromisul nu se stinge pentru o asemenea cauză, iar cauzele de nulitate ale mandatului comun diferă de cazurile de invaliditate specifice arbitrajului. Arbitrajul are într-adevăr o natură contractuală care își pune amprenta pe întreaga activitate de arbitraj.

Cu toate acestea, arbitrajul are, în același timp, și un caracter jurisdicțional care îl face să se deosebească de orice operație din domeniul pur contractual. Prin faptul că implică, întocmai ca și arbitrajul, intervenția unui terț, ar părea, de asemenea, că expertiza este o instituție care s-ar asemăna cu arbitrajul, mai ales atunci când este utilizată în cadrul organizațiilor profesionale pentru tranșarea contestațiilor dintre părți cu privire la calitatea mărfurilor în discuție. Ea se mai numește “ arbitraj de calitate ”.

Prin esența sa, expertiza constituie numai un aviz pe care expertul, prin raportul de expertiză, îl oferă instanței care trebuie să se conformeze acestuia. Expertiza se deosebește de arbitraj:

Existența unui litigiu între părți constituie elementul esențial al unui arbitraj și pe baza lui se încheie compromisul în temeiul căruia se va statua de către arbitrii. Expertiza nu intervine spre a soluționa un litigiu, ci doar pentru a determina în locul părților, un element al contractului sau de a proceda la o evaluare a unui atare element.

Arbitrajul sfârșește prin pronunțarea unei sentințe, în timp ce expertiza se termină prin eliberarea unui aviz.

Terțul expert își întemeiază decizia numai pe baza cunoștințelor și a experienței sale, în timp ce sentința arbitrală se întemeiază pe probe pertinente și raționamente acceptabile.

Expertul nu este obligat să urmeze o anumită procedura așa cum este ținut arbitrul. De asemenea, arbitrajul se desfășoară pe baza unei proceduri contradictorii, ceea ce nu se întâmplă în cazul unei expertize.

Decizia expertului nu este supusă nici unei căi de atac, deoarece ea se plasează pe termen contractual. Împotriva sentinței arbitrate se pot exercita unele căi de atac, chiar în cazul în care părțile ar renunța la căile de atac, deoarece și în acest caz ele nu ar putea să renunțe decât la acele căi la care se poate renunța.

Decizia expertului nu este susceptibilă de executare pe calea investirii cu formulă executorie care se conferă de către Tribunal; dimpotrivă, sentințele arbitrate sunt susceptibile de executare prin investirea lor cu formulă executorie.

Tranzacția pare să se apropie cel mai mult de un arbitraj deoarece, în temeiul ei, prin concesiuni reciproce se pune capăt unei contestații născute sau se preîntâmpină o contestație ce s-ar putea naște. Ar părea, deci, că deoarece se soluționează un contencios dintre părți, tranzacția se aseamănă cu actul de compromis în temeiul căruia se în făptuiește arbitrajul.

In dreptul civil român, tranzacția este asimilată cu arbitrajul, cât privește capacitatea cerută pentru ale încheia. Astfel, când se pune problema ca aceste convenții să fie încheiate printr-un mandatar, aceasta trebuie să acționeze în baza unui mandat special; facultatea mandatarului de a consimți o tranzacție cuprinde și dreptul de a încheia o convenție de arbitraj.

Convenție de arbitraj, întocmai ca și tranzacția este un act de dispoziție, deoarece, prin încheierea ei, părțile sunt ținute să execute obligațiile ce-ar putea să le revină în urma pronunțării sentinței arbitrale si care ar putea să însemne transmiterea unui drept de proprietate, plata unor despăgubiri etc. Pe de altă parte, prin încheierea convenției de arbitraj, partea renunță la garanțiile pe care le constituie justiția de stat.

În ciuda acestor asemănări, între cele două instituții există deosebiri fundamentale, ca de exemplu:

Tranzacția este un contract pur și simplu, în timp ce arbitrajul are o natură juridică mixtă: convențională și jurisdicțională.

Tranzacția dovedește prin ea însăși autoritatea de lucru judecat, în timp ce sentința arbitrală dobândește putere de lucru judecat doar dacă este investită cu exequatur.

Tranzacția implică, prin esența ei, concesiuni reciproce între părți, în timp ce arbitrajul poate, întocmai ca orice hotărâre judecătorească, să consacre integralitatea drepturilor oricăreia dintre părți, dacă pretenția părții respective este întemeiată.

Secțiunea 5

Legea drepturilor arbitrajului comercial internațional

5.1 Soluții posibile

Pentru a determina legea aplicabilă arbitrajului comercial internațional, care nu trebuie confundată cu legea aplicabilă fondului litigiului, trebuie să folosim ca punct de plecare și de referință natura juridică a arbitrajului. Or, chestiunea naturii juridice a arbitrajului a ocazionat exprimarea în doctrina juridică a trei opinii diferite. Ca urmare, soluția va ei diferită în funcție de concepția adoptată cu privire la natura arbitrajului. Astfel, natura contractuală a arbitrajului impune autonomia de voință în alegerea legii aplicabile tuturor actelor pe care le implică aceasta.

Natura jurisdicțională ar impune, dimpotrivă, aplicarea legii forului ( lex fori )

Concepția ce recunoaște arbitrajului o dublă natură – contractuală și jurisdicțională – ar o aplicare distributivă a reglementărilor legale incidente: legea autonomiei este competentă să regleze activitatea contractuală, iar legea forului domină activitatea jurisdicțională. Această soluție pare să complice considerabil problema, deoarece fiecare dintre actele respective pune în chestiune aspecte referitoare la formă, fond, capacitate, efecte, faptul că actele în discuție nu emană de la aceeași persoană, ci de la persoane diferite, cu poziții procesuale diferite în desfășurarea procedurii arbitrale.

Întrucât natura contractuală a arbitrajului este invocată numai pentru a supune întreaga operație legii autonomiei, în căutarea unei legi unice aplicabile întregului arbitraj, trebuie să observăm, pe de o parte că, deși a luat naștere cu privire la obligațiile contractuale, legea autonomiei nu este specifică acestora, ci se aplică și altor materii ( ca de exemplu, regimurile matrimoniale, în unele legislații ), dar pe de altă parte jurisdicția pe care o prezintă arbitrajul își are fundamentul în voința părților; arbitrii nu prestează un serviciu public, sarcina lor fiind determinată și limitată de voința părților care constituie unica sursă a puterii organului arbitral.

În consecință arbitrajului comercial internațional poate beneficia de legea autonomiei nu pentru că are o natura contractuală, ci pentru că rațiunile care au justificat autonomia în materia obligațiilor contractuale se impun și în privința arbitrajului, chiar și în cazul când convenția arbitrală s-ar referi la o materie extracontractuală caracterizată printr-un criteriu de legătură obligatoriu ce nu ține de contract, fiind exterior lui.

5.2. Opinia dominantă în doctrină

Doctrina juridică în rezolvarea problemei legii aplicabile arbitrajului, a considerat că această lege este determinată, în primul rând, prin voința părților și numai în lipsa unei asemenea determinări, cu titlu subsidiar, intervin normele dreptului internațional privat, spre a indica dreptul aplicabil.

Voința parților cu privire la determinarea dreptului aplicabil exprimată în virtutea legii autonomiei îndeplinește funcția de normă conflictuală ( lex voluntaris ). Această opțiune a părți se exprimă în clauza compromisorie, care, deși cuprinsă în cadrul contractului principal, este totuși distinctă și independentă de aceasta, deoarece se situează în exteriorul lui, având ca obiect stipularea unei atribuiri de competență.

Dacă părțile determină legea aplicabilă, atunci intervine, cu titlu subsidiar, legea locului unde a fost pronunțată sentința. Dacă, la momentul în care se pune problema determinării legii aplicabile arbitrajului, nu se poate ști în ce țară se va pronunța sentința, primește aplicare legea competentă conform normelor conflictuale ale instanței sesizate ( art. 6, al. 2, Convenția de la Geneva, 1961 ).

În practică, legea aplicabilă arbitrajului, indică în convenția de arbitraj și legea aplicabilă fondului litigiului, adică legea contractului principal, coincid. Dar, datorită caracterului autonom al clauzei compromisului, cel puțin teoretic este posibil ca cele două legi să fie diferite.

Ca orice contract, contractului principal este supus legii autonomiei. Dar în absența unei manifestări de voință exprese, contractul care generează fondul litigiului este supus legii indicate de norma conflictuală aleasă de arbitrii ca cea mai potrivită pentru cazul dat. Potrivit art. 7 din Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la Geneva în 1961, determinarea acestei norme, arbitrii vor ține seama de clauzele contractului și de uzanțele comerciale internaționale ce completează respectivele clauze.

Legea aplicabilă procedurii este, de asemenea, supusă legii autonomiei datorită considerentelor care au impus această lege. Legii autonomiei se impune deoarece spiritul arbitrajului este de a fi în slujba voinței părinților. În mod subsidiar, adică în cazul în care părților nu au procedat la o alegere a dreptului aplicabil se va aplica, în privința procedurii, legea țării unde a fost pronunțată sentința.

Autonomia procedurală în materie de arbitraj este consacrată și de Convenția europeană din 21 aprilie 1961 asupra comercial internațional – art.4.

CAPITOLUL II

CONVENȚIA DE ARBITRAJ

Secțiunea 1

Caracteristici generale

1.1. Concept

Convenția de arbitraj reprezintă acordul părților contractului de comerț internațional de a supune litigiul ivit între ele, în legătură cu executarea acelui contract, arbitrajului.

Convenția de arbitraj se poate prezenta sub forma clauzei compromisorii și sub forma compromisului.

1.2. Clauza compromisorie

Clauza compromisorie reprezintă acordul părților unui contract principal, exprimat printr-o stipulare inserată în cuprinsul acelui contract sau printr-un înscris separat, de a supune litigiul ce s-ar putea ivi în legătură cu executarea sau mai de grabă cu neexecutarea contractului respectiv, unui anumit arbitraj.

După cum rezultă din această definiție, clauza compromisorie este un acord anterior oricărui contencios între părțile contractante. Prin aceasta, clauza compromisorie se deosebește de compromis, care este tot o convenție de arbitraj, ce privește însă litigii deja existente între părți. Clauza compromisorie îndeplinește următoarele funcții mai importante:

Produce efecte obligatorii pentru părți, în sensul că, din momentul semnării contractului cuprinzând o asemenea clauză, ele sunt obligate să respecte sentința ce se va da de către organul de jurisdicție desemnat.

Înlătură competența instanțelor judecătorești ordinare în problema soluționării litigiului ( cel puțin până la pronunțarea sentinței arbitrate ).

Conferă arbitrilor putere cu privire la soluționarea litigiului între părțile contractante.

Permite organizarea unei proceduri care să conducă la pronunțarea unei sentințe susceptibile de executare silită.

În mod obișnuit, clauza compromisorie este un act preparator, deși nimic nu se opune ca ea să cuprindă și numele arbitrilor și în acest mod să permită arbitrarea litigiului imediat ce s-ar ivi.

Datorită caracterului său de act preparator se pune problema de a ști dacă, din momentul în care s-a ivit litigiul, se mai poate încheia o clauza compromisorie. De obicei, clauza compromisorie se inserează în cuprinsul contractului la care se referă. Este însă posibil ca părțile să o adauge contractului respectiv chiar ulterior perfectării lui, ele având libertatea să-l completeze cu orice clauze doresc. Adăugarea sa ulterioară trebuie făcută, însă, până la ivirea litigiului, deoarece, după acest moment orice clauză care ar interveni cu privire la aceasta ar constitui un compromis, în măsura în care ar îndeplini condițiile compromisului, adică: înscrisul constatator al convenției respective ar conține, pe lângă voința părților de a supune contenciosul lor arbitrajului, și expunerea litigiului, precum și indicarea numelor arbitrilor. Atunci când din clauză lipsesc precizări referitoare la desemnarea arbitrilor, actul nu poate să aibă valoare nici de compromis, nici de clauză compromisorie.

Din caracterul preparator al clauzei compromisuri mai rezultă faptul că părțile care au încheiat această clauză nu se pot adresa arbitrajului, în mod direct, ci ele trebuie să încheie un nou acord și care va trebui să conțină, pentru a fi valabil, obiectul arbitrajului și numele arbitrilor.

Cu prilejul actului de compromis, părțile sunt libere să modifice conținutul clauzei compromisorii convenită înaintea ivirii litigiului dintre ele. Tot astfel, părțile sunt libere să renunțe la clauza compromisorie printr-o convenție ulterioară intervenită între ele.

Deși, în mod obișnuit, clauza compromisorie se inserează în cuprinsul unui contract, această clauză este, la rândul ei, un contract distinct, cu fizionomie proprie și cu obiect specific. Prin intermediul ei, părțile își asumă obligația de a încheia un compromis în momentul ivirii unui litigiu între ele.

Încheind clauza compromisorie, părțile investesc arbitrii cu sarcina de a statua asupra litigiului lor în viitor; ele se obligă astfel să renunțe la jurisdicția de drept comun, spre a se supune jurisdicției arbitrale. Această clauză are, deci, caracter atributiv de competență.

Convenția de arbitraj materializată în clauza compromisorie, având ca obiect scoaterea litigiului din competența instanțelor de drept comun, este incompatibilă cu orice demers prin care s-ar tinde la sustragerea litigiului respectiv de la jurisdicția arbitrală spre a fi supus jurisdicției de drept comun. Un atare demers ar dobândi semnificația unei denunțări unilaterale a contractului, ceea ce ar fi inadmisibil. De aceea, dacă o parte refuză să încheie contractul de compromis și nu dorește să desemneze arbitrul, se va proceda la numirea lui din oficiu. Se are în acest ultim caz în vedere ipoteza în care părțile se adresează pentru arbitrarea litigiilor dintre ele unor instituții sau centre de arbitraj permanent, al căror regulament de organizare și funcționare prevede o asemenea posibilitate, iar prin clauza compromisorie dispozițiile respectivului regulament sunt incluse în contract. De regulă, in această situație se utilizează formula “orice litigii născute din acest contract vor fi soluționate pe cale de arbitraj de către Curtea de arbitraj…, în conformitate cu regulamentul acestuia”. Trimiterea făcută de părți la regulamentul instituției de arbitraj, pentru care se optează, semnifică în plan juridic, asumarea de către ele a tuturor obligațiilor instituite prin acel regulament.

De asemenea, clauza compromisorie trebuie sa fie suficient de clară și precisă spre a se evita orice îndoială cu privire la manifestarea de voință a părților de a se supune arbitrajului o anumită categorie de litigii ce s-ar ivi între ele în legătură cu contractul în care se află inserată această clauză. Clauza compromisorie poate fi redactată și într-un înscris separat, distinct de contractul principal, sar și în acest caz se poate referi numai la litigii viitoare.

Ori de câte ori textul contractului este imprimat – cum este de exemplu ipoteza în care părțile contractează pe bază de condiții generale ori pe bază de contract tip – iar în cuprinsul său este inserată o clauză atributivă de competență în favoarea unei anumite instanțe și părțile ignoră această clauză completând imprimatul cu o clauză compromisorie manuscrisă, având un conținut diferit, primează clauza manuscrisă.

Proba clauzei compromisorii se face prin orice mijloace de dovadă, afară numai dacă legea aplicabilă cazului dat nu dispune altfel. Conform art.2 din Regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București ”convenția parților privind supunerea spre arbitraje a litigiului poate rezulta și din săvârșirea unor acte procedurale cum sunt introducerea de către reclamant a unei cereri de arbitrare și acceptarea pârâtului ca această cerere să fie soluționată de către Curtea de arbitaj”.

Legea română cere expres redactarea în formă scrisă a convenției de arbitraj. Cerința formei scrise este îndeplinită atât în cazul în care convenția de arbitraj este constatată printr-un înscris unic, cât și atunci când ea se realizează printr-un schimb de scrisori, telegrame, telex, fax. Cerința formei scrise este o condiție ad validitate, alături de anterioritatea în timp a clauzei față de momentul ivirii litigiului.

Fiind legată de existența unui contract și ființând în funcție de acesta, clauza compromisorie există în timp atâta vreme cât este în vigoare contractul respectiv. Strânsa legătură dintre contract și clauză face ca cedarea celui dintâi să implice și cedarea clauzei compromisorii, în același mod și cu respectarea acelorași condiții de formă, excepție făcând cazul în care clauza compromisorie ar fi convenită ca având intuitu personae.

Cu toate acestea, clauza compromisorie nu este o stipulație accesorie contractului în care se află inserată, ci ea păstrează o semnificativă autonomie fată de contractul principal. Autonomia clauzei compromisorii este suficient de concludentă pentru a da o anumită independență acestei clauze fată de contractul de care se leagă.

Autonomia clauzei compromisorii față de contractul principal se manifestă pe mai multa planuri:

invalidarea contractului principal nu antrenează eo ipso invalidarea clauzei compromisorii; de aceea nulitatea contractului principal nu-l împiedică pe arbitrii sesizați să stipuleze și, înainte de toate, să se pronunțe asupra propriei lor competențe.

rezoluțiunea sau rezilierea contractului principal nu are nici o influență asupra clauzei compromisorii.

legea aplicabilă convenției de arbitraj poate fi diferită de legea aplicabilă contractului principal: legea contactului principal guvernează și fondul cauzei, adică pretențiile părților, în timp ce legea aplicabilă convenției de arbitraj guvernează, de regulă, numai procedura arbitrală.

( datorită autonomiei clauzei compromisorii, arbitrii au posibilitatea să statueze asupra propriei lor competențe, chiar și atunci când unul dintre contractanți pretinde că este nul contractul principal, în care se află inclusă această clauza.

1.3. Compromisul

Compromisul este o convenție prin care părțile stabilesc ca litigiul ivit între ele să nu fie supus jurisdicției ordinare, ci unui arbitraj, specificând și condițiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat.

Actul de compromis trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

Litigiul să fie actual si să fie menționat ca atare în actul de compromis. Dacă părțile, în cadrul compromisului, s-ar referi la un litigiu care nu s-a născut, atunci actul respectiv nu mai este compromis, ci o clauză compromisorie. Părțile pot încheia însă un compromis valabil în cazul în care s-a produs faptul litigios, deoarece un atare fapt este susceptibil să genereze ulterior un litigiu.

Existența unui litigiu fiind de esența contractului de compromis, lipsa acestuia înseamnă lipsa de obiect a contractului, sancționată cu nulitatea actului de compromis, precum și sentinței care ar fi dată în aceste condiții. Arbitrii trebuie să statueze doar asupra cererii cu care au fost sesizați. Dacă ei se pronunță cu privire la un litigiu inexistent statuează ultrapetiția, cu toate consecințele aferenta unei asemenea statuări.

Pentru cererile ce constituie accesorii ale cererii principale, arbitrii au competența în aceeași măsură ca și pentru cererea principală. Într-o astfel de situație se află cererile incidente. Cât privește o cerere adițională, aceasta nu este luată în considerare decât în măsura în care obiectul ei cuprins în actul de compromis sau când constituie un accesoriu indispensabil al cererii principale (de exemplu, dobânzile). În caz contrar, pentru a fi supus arbitrajului este nevoie de un nou acord între părți. Cererea reconvențională poate fi menționată în compromis ca unul dintre obiectele acestuia, deoarece compromisul, expresie a voinței părților poate avea mai multe obiecte. Dacă nu este prevăzută în actul de compromis, cererea reconvențională, pentru a fi primită de către arbitrii, trebuie să ia înfățișarea unei apărări față de cererea principală (ca de exemplu, când cererea reconvențională tinde la o compensare legală sau judiciară).

Exprimarea voinței părților ca litigiul respectiv să fie supus spre soluționare a arbitrajului, acordul părților trebuie exprimat în așa în cât să rezulte că arbitrii sunt investiți cu puterea de a judeca, fiindcă altfel acordul părților ar putea exprima un alt contract (expertiză, tranzacție), iar nu u7n compromis, convenție de arbitraj.

Desemnarea arbitrului sau arbitrilor ce vor statua asupra litigiului. Această desemnare trebuie făcută prin arătarea numelui lor sau în orice alt mod în care să existe certitudine în privința identității persoanei desemnate. Lipsa desemnării arbitrilor în actul de compromis duce la nulitatea actului, dar cu posibilitatea părților de a-l completa ulterior, acoperind astfel nulitatea actului de compromis.

Acul de compromis trebuie să conțină precizările necesare cu privire la organizarea arbitrajului asupra căruia părțile au convenit, precum și la procedura de arbitrare (când este vorba despre un arbitraj ad-hoc).

Părțile fixează și termenul înăuntrul căruia urmează să aibă loc arbitrajul; acest termen este supus regulilor de drept comun în ce privește calculul său, dar el poate fi prorogat, expres sau tacit, de către părți (de exemplu, constituie prorogare tacită prezentarea părților în fața arbitrului după expirarea termenului prestabilit).

Termenul poate fi suspendat ori de câte ori există o chestiune prejudiciară. Expirarea termenului fixat de către părți pentru înfăptuirea arbitrajului nu înrăutățește situația de drept a acestora existentă în momentul împlinirii termenului.

Astfel, dacă în actul de compromis există o recunoaștere sau o mărturisire a uneia dintre părți, acestea rămân câștigate cauzei, putând fi opuse ulterior de către cealaltă parte celui care le-a făcut. Chiar în cazul în care ar fi vorba de un act de compromis nul, rămân valabile toate dispozițiile pe care acesta le cuprinde și care sunt independente față de cauza care a provocat nulitatea actului de compromis (și care poate fi, de exemplu, omisiunea de expunere a litigiului obiect al arbitrajului, omisiunea de desemnare a arbitrilor etc.).

Actul de compromis este un acord de voințe și produce, ca atare, efectele unui contract, ca de exemplu, cele privind opozabilitatea între părți și inopozabilitatea față de terți; actul de compromis poate fi atacat prin acțiunea în simulație sau prin acțiunea pauliană, când sunt îndeplinite condițiile cerute pentru promovarea acestor acțiuni.

Compromisul este totodată un act juridic, producând efecte specifice, între care: întreruperea prescripției acțiunii de referire la care s-a perfectat; suspendarea perimării unui proceduri declanșate între aceleași părți pentru aceeași cauză; împiedicarea părților de a se supune litigiului respectiv unei alte jurisdicții.

Este posibil ca în cuprinsul compromisului să se insereze ce clauză prin care arbitrii să fie îndreptățiți să statueze ex aequo et hono.

Proba actului de compromis se face prin orice mijloace, fiind vorba de un act consensual, inexistența compromisului poate fi invocată prin inserarea protestului părții interesate în procesul verbal sau în cuprinsul încheierii date de arbitrii. Participarea părților la procedura de arbitrare sau achiesarea lor la sentința arbitrală (expres sau tacit) acoperă lipsa actului de compromis redactat în scris.

Actul de compromis trebuie privit și considerat ca fiind un act complementar clauzei compromisorii, subsecvent acesteia, prin care se aduce precizarea conținutului clauzei compromisorii cu datele cazului concret ivit.

S-a statornicit ca dacă clauza compromisorie este validă și suficient de bine redactată, ea poate să preia și funcțiile actului de compromis, astfel încât arbitrajul să se poată constitui și funcționa în mod normal.

În concluzie, actul de compromis ca și componentă a convenției arbitrate nu este strict necesar decât atunci când clauza compromisorie este defectuos redactată.

1.4 Natura juridică a convenției arbitrate

Oricare ar fi forma sub care se prezintă, convenția arbitrală este un contract bilateral. Se afirmă, de asemenea că suntem în prezența unui act de dispoziție, deoarece, prin încheierea ei, părțile se obligă să se conformeze hotărârii pe care arbitrii o vor pronunța, hotărâre ce le poate impune plata de despăgubiri, repararea unui lucru etc.

Convenția de arbitraj pune în mișcare o modalitate specifică de soluționare a litigiilor de comerț exterior – arbitrajul comercial internațional. Datorită dublei naturi juridice a arbitrajului – contra actuală și jurisdicțională – rezultă că și convenția de arbitraj are o dublă natură: convențională cu implicații procedurale, în sensul că prin convenția părților se produc efecte procedurale.

Secțiunea 2

Condițiile de valabilitate ale convenției arbitrale

2.1 Condițiile de fond

Ca orice contract, convenția de arbitraj trebuie să întrunească elementele esențiale ale acestuia, care, potrivit art. 948, codul civil român sunt: consimțământul, capacitatea, obiectul și cauza.

Consimțământul reprezintă manifestarea de voință a parților litigiante de a spun deferendul lor arbitrajului. El este supus regulilor de drept comun aplicabile materiei.

Capacitatea părților de a încheia convenția de arbitraj necesită unele precizări. În primul rând, este de remarcat că, în sistemul nostru juridic, facultatea de a încheia o convenție de arbitraj în mod este recunoscută subiectelor de drept care au calitatea să participe proprio nominal la activitatea de comerț internațional.

În al doilea rând, prin acorduri bilaterale de cooperare economică, de plăți sau comerciale încheiate de țara noastră se prevede care sunt categoriile de persoane fizice sau juridice din legislația celuilalt stat autorizat să participe la raporturi de drept al comerțului internațional. Dacă nu este aplicabil un asemenea acord, capacitatea părții străine de a încheia o convenție arbitrală este supusă legii sale naționale (Convenția de la Geneva, 1961).

În al treilea rând, convenția de arbitraj fiind un act de dispoziție, art.340 din Codul de procedură civilă stabilește că persoanele care au liberul exercițiu al drepturilor lor pot să rezolve prin intermediul arbitrilor sarcinile lor. Pentru a încheia valabil o convenție de arbitraj, părțile trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină.

Această capacitate se dobândește de către persoanele juridice române participante la raporturile de drept al comerțului internațional de la data înființării lor.

În cazul în care convenția de arbitraj se încheie de către un împuternicit, se cere ca mandatul să fie special.

Obiectul convenției de arbitraj constă în obligația părților de a supune soluționarea litigiului cu privire la relațiile lor contractuale unei proceduri arbitrate. Pentru a constitui obiectul convenții de arbitraj, litigiul dintre părți trebuie să fie arbitral, adică susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului. În dreptul român se admite că, în principiu, orice litigiu de comerț internațional poate forma obiectul unei convenții arbitrate.

Cauza convenției arbitrate o reprezintă scopul urmărit de către părți la încheierea acestuia, anume intenția de a supune litigiului lor spre soluționarea arbitrajului.

2.2. Condiții de formă

Pentru încheierea unei convenții de arbitraj, în țară sau în străinătate, legislația română impune forma scrisă. În conformitate cu regimul juridic al contractelor externe, convenția părților se va concretiza prin întocmirea unui înscris. Cerința formei scrise nu implica însă existența unui înscris unic. Convenția de arbitraj poate rezulta și din săvârșirea unor acte procedurale, cum sunt introducerea de către reclamant a unei cereri și comunicarea pârâtului prin care acceptă soluționarea litigiului de către organul arbitral.

Forma scrisă a convenției de arbitraj poate să se prezinte sub forma unui înscris sub semnătură privată.

De asemenea se admite și folosirea unor modalități echivalente, clauza compromisorie și compromisul putând fi conținute într-un schimb de scrisori, de telegrame sau de comunicări prin telex.

În cazul în care părțile nu sunt de naționalitate română și convin ca deferendul lor să fie soluționat de Curtea de arbitraj de la București, convenția de arbitraj trebuie încheiată în formă scrisă. Dacă părțile recurg însă la un arbitraj ad-hoc organizat în țara noastră, condițiile de formă exterioară vor fi determinate de legea locului unde s-a încheiat convenția de arbitraj.

Secțiunea 3

Legea aplicabilă convenției de arbitraj

După cum am precizat, convenția de arbitraj are o dublă natură juridică: contractuală și jurisdicțional. Această natură juridică ne conduce la o multitudine de soluții în determinarea legii aplicabile unei asemenea convenții:

Astfel, în dreptul uniform incident în domeniul arbitrajului consacră soluția potrivit căreia convenția de arbitraj este supusă legii autonomiei.

Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrate străine, adoptată la New York la 10 iunie 1958, cere, prin art.5, ca valabilitatea convenției de arbitraj să fie apreciată “…legii căreia au subordonat-o sau în lipsa unor indicații în acest sens, în virtutea legii țării în care a fost dată…”.

Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional, adoptată la Geneva în 1961, reconfirmă soluția legii autonomiei statuând că, anularea în unul din statele contractante a unei sentințe arbitrale nu poate constitui motiv de recunoaștere sau de executare a acelei sentințe într-un alt stat contractant decât dacă respectiva anulare a fost pronunțată în statul în care sau după legea căruia sentința a fost dată și numai pentru motive determinante, printre care și lipsa de valabilitate a convenției de arbitraj.

O altă soluție privind determinarea legii aplicabile convenției de arbitraj este legea țării unde s-a pronunțat sentința. Deși această soluție a fost consacrată în raport cu legea autonomiei, putând primi aplicare numai în măsura în care părțile convenției de arbitraj au omis să desemneze o lege aplicabilă.

O a treia soluție consacrată de dreptul uniform în materie este aceea potrivit căreia convenția de arbitraj primește incidența legii indicată de normele conflictuale ale forului. Dar și această soluție are caracter subsidiar, fiind reținută numai în ipoteza în care părțile nu au optat pentru o anumită lege.

În Convenția de la Geneva din 1961 (art.6) se precizează că atunci când părțile au omis să-și facultatea de a determina legea aplicabilă convenției de arbitraj, iar la momentul în care se pune problema determinării unei astfel de legi nu se poate prevede în ce țară se va pronunța sentința, există și valabilitatea convenției de arbitraj sunt cârmuite de legea competentă conform normelor conflictuale din țara unde se află instituția de arbitraj sesizată.

În concluzie, în principiu, convenția de arbitraj este supusă incidenței legii desemnată de părți (lex voluntaris), soluție ce da expresie pe de o parte legalității juridice a acestora, iar pe de altă parte caracterului contractual al arbitrajului. Legea autonomiei se impune în momentul formării contractului. Dar, în stadiile ulterioare ale procedurii arbitrate și, mai ales în momentul executării sentinței arbitrale. În condițiile în care această lege datorită omisiunii sau pasivității părților nu se poate aplica, dobândesc vocația de a interveni alte norme conflictuale.

Secțiunea 4

Conținutul convenției de arbitraj

Redactarea convenției de arbitraj poate diferi după cum este vorba de un arbitraj instituțional sau de un arbitraj ad-hoc.

În cazul unui arbitraj instituțional, părțile fac referire, în cuprinsul clauzei compromisorii, la Regulamentul acelei instituții, utilizând o formulă de tip “orice litigii care se vor naște în legătură cu acest contract vor fi soluționate definitiv, conform Regulamentului Curții de Arbitraj Comercial Internațional din București”.

O astfel de formulă simplă comportă inconveniente sau riscuri, pentru a căror evitare părțile pot lua unele măsuri, precum;

Exprimarea de către părți a opțiunii pentru soluționarea litigiului existent între ele de către un tribunal arbitral format din trei arbitrii. Fiecare dintre cei doi parteneri contractuali desemnează câte un arbitru, iar supraarbitrul va fi desemnat de comun acord. În cazul în care fiecare dintre cei trei arbitrii ar exprima o opinie divergentă cu a celorlalți, părțile ar trebui să confere supraarbitrului puterea de a pronunța soluția finală în litigiul respectiv.

Stabilirea unui termen limită pentru desemnarea de fiecare dintre părți a arbitrului său, precum și pentru desemnarea de către arbitrii aleși a supraarbitrului. În cazul nerespectării termenului, facultatea de a desemna membrii completului de judecată revine instituției de arbitraj.

Determinarea structurii instanței arbitrate competente. În acest sens, părțile pot decide ca soluționarea litigiului să fie făcută de un arbitru unic desemnat de ele de comun acord sau de un complet de arbitrii alcătuit, în funcție de complexitatea cauzei, din trei sau cinci membri. Dacă există divergențe între arbitrii aleși, părțile litigiante vor decide prin consens cu privire la desemnarea supraarbitrului.

Stabilirea puterii arbitrilor. Părțile pot limita această putere la o simplă încercare de conciliere prealabilă. Ele pot conferi arbitrilor facultatea de a realiza un arbitraj de echitate (ex aequo et bono), stabilind parametrii acestui mod de arbitrare. De asemenea, părțile pot reglementa posibilitatea extinderii puterii arbitrilor în raport de gradul de complexitate a problemelor pe care le implică executarea contractului, precum și posibilitatea adaptării procedurii pentru o corectă soluționare a litigiului. Totodată, părțile pot conferi arbitrilor puterea de a comata lacunele contractului sau de a-l completa numai cu privire la o anumită chestiune, precum și de a statua asupra interpretării și executării contractului. În fine, arbitrii pe parcursul executării sale, chiar în absența unei clauze de hardship.

Instituirea posibilității de a se recurge la o expertiză tehnică prealabilă, importantă pentru rezolvarea contestațiilor tehnice, ca și pentru supravegherea și verificarea unor lucruri ce formează obiectul unor contracte de comerț exterior.

Precizarea locului unde urmează să se țină arbitrajul, loc ce prezintă importanță pentru validarea procedurii arbitrale, putând influența recunoașterea și executarea sentinței arbitrate.

Este important ca părțile să verifice cu ocazia perfectării convenției de arbitraj, dacă între țările ai căror resortisanți sunt ele, există sau nu există acorduri în ce privește recunoașterea și executarea sentințelor arbitrate. În lipsa unor asemenea acorduri internaționale, este oportun ca locul arbitrajului să fie fixat în țara pârâtului sau într-o țară unde acesta posedă bunuri susceptibile de urmărire. Regulamentul Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional din Paris reglementează ca o facultate a acestei instituții de arbitraj atât determinarea locului de înfăptuire a arbitrajului, cât și statuarea locului unde se va pronunța sentința. Această facultate urmează a fi exercitată in absența unor precizări de acest gen din conținutul convenției de arbitraj.

Determinarea legii aplicabile contractului. Dreptul aplicabil, în baza căruia se va soluționa litigiul, prezintă o importanță deosebită pentru rezolvarea diferendului între părți. Alegerea acestei legi este o facultate acordată părților, dar acestea sunt libere să confere această putere arbitrilor, dacă are încredere în corectitudinea acestora. O asemenea libertate a primit consacrarea legală atât prin prevederile art.7 din Convenția Europeană asupra Arbitrajului Comercial Internațional {Geneva-1961}, cât și prin dispozițiile art.3, alin.3 din Regulamentul Curții de Arbitraj a Camerei de Comerț Internațional din Paris. În această ultimă ipoteză, riscurile asumate de părți sunt majore deoarece o alegere neinspirată a legii aplicabile ar putea genera serioase dificultăți în ce privește executarea contractului în ansamblul său sau a unora dintre clauzele sale mai importante.

Luarea de către părți a angajamentului formal de a duce la îndeplinire sentința pronunțată de arbitrii. Acest angajament este necesar să fie asumat chiar și atunci când litigiul a fost încredințat spre soluționare unei instituții de arbitraj permanent. Pentru evitarea oricăror contestații în momentul ivirii litigiului; cu privire la validitatea clauzei compromisorii, este necesar ca în cuprinsul acestei clauze părțile să se exprime foarte clar cu privire la instituția de arbitraj la al cărui regulament ele se referă și să precizeze că arbitrii au puterea de a statua asupra propriilor lor competențe. În cazul unui arbitraj ad-hoc, aceste măsuri de precauție se impune și mai mult a fi luate. Părțile au dreptul să fixeze un termen în care arbitrii urmează să finalizeze procedura și să pronunțe sentința. Este important însă ca ele să prevadă posibilitatea și preluării acestui termen, ori să confere această facultate unui terț, unei personalității sau unei instituții.

Clauza compromisorie poate fi exprimată în formule mai simple sau în formule complete în cuprinsul cărora să se insereze precizări de genul celor arătate, ca măsuri de precauție pentru evitarea anumitor dificultăți și impedimente ce ar putea decurge din exprimări neclare sau din omisiuni în conținutul convenției de arbitraj.

Când părțile exprimă clauza compromisorie printr-o formulă simplă, urmează ca întreaga complexitate a problemelor legate de desfășurarea procedurii de arbitraj să fie lămurite prin compromisul care va fi convenit la momentul ivirii litigiului. În acest caz, compromisul va putea fi formulat astfel:

“Convenit între subsemnații A. B. în calitate de reprezentant autorizat al societății comerciale ACCA LARENTIA S.A. cu sediul în România, Cluj-Napoca, Bd 21Decembrie 1989, nr.110 pe de o parte și C.D. în calitate de reprezentant autorizat al societății comerciale TRIANGOLO-VERDE sediul în Italia, Pistoia, Via del Croce nr. 64,pe de altă parte, în următoarele condiții:

Între societățile comerciale menționate există litigiul cu referire la următoarea problemă: A.C. pretinde că T.V. îi datorează suma de 300.000 dolari S.U.A. cu titlu de preț neachitat pentru livrarea de animale vii și materiale de construcții în perioada 10 mai 1993-1 decembrie 1993.

T.V. pretinde că A.C. îi datorează 100.000 dolari S.U.A. cu titlu de daune pentru livrarea unor animale infestate ce au fost sacrificare fără să poată comercializa carnea astfel obținută.

Părțile sunt de acord ca acest litigiu să fie soluționat pe cale arbitrabilă după cum urmează:

Art.1. Părțile desemnează ca arbitru pe:

A.M. cu domiciliul în România, Brașov, str. Speranței, nr.10;

M.B. domiciliată în Roma, Via Traiana, nr.25, Italia;

S.B. domiciliat în Viena, str. Laaerberg202/ 4/ 3, Austria, supraarbitru, desemnat de ceilalți doi arbitrii de comun acord.

Art.2. Arbitrii desemnați au de soluționat următoarele chestiuni:

Creanțele societății comerciale A.C. contra societății comerciale T.V.;

Pretențiile societății T.V. față de societatea A.C.

c) Dacă există posibilitatea unei compensații între creanțele reciproce ale părților;

d) Orice alte aspecte a căror examinare s-ar impune ca urmare a luării în considerare a celor două pretenții arătate.

Art.3. Arbitrii vor statua in termen de 3 luni calculate cu începere de ziua de azi, data semnăturii prezentului act, și vor pronunța sentința aducând-o la cunoștință părților interesate înăuntrul aceluiași termen.

Art.4. Nici părțile și nici arbitrii nu au obligația să respecte în cadrul procedurii termenele și formele procedurale impuse de jurisdicția statală.

Art.5. Arbitrii statuează cu majoritate de voturi, iar dacă realizarea unei majorități nu este posibilă, votul supraarbitrului are caracter decisiv.

Art.6. Părțile declară că renunță la căile de atac, la care pot renunța.

Art.7. Arbitrii vor statua și cu privire la obligația de suportare a cheltuielilor de arbitrare, inclusiv onorariile arbitrilor, stabilind în sarcina cui este această obligație.

Art.8. Părțile își asumă obligația de a executa voluntar de îndată sentința ce va fi pronunțată de instanța arbitrală.

Cluj-Napoca, 5 decembrie1993

Citit și aprobat Citit și aprobat

A.C. T.V. A.M. M.B. S.B.

Din practica arbitrajului comercial internațional, reținem următoarele soluții date de către instanțele arbitrale cu referire la convenția de arbitraj:

Un consorțiu format din două societăți italiene a indicat la 16 mai 1973 un contract cu un organism de stat sirian pentru livrarea unei tăbăcării la cheie.

Prin contract, părțile au exclus orice posibilitate de revizuire a prețului uzinei livrate.

De asemenea, printr-o clauză contractuală s-a stipulat că drepturile părților vor fi stabilite în conformitate cu regulile de conciliere și arbitrare ale Camerei de Comerț Internațional de la Paris-Franța, avându-se în vedere legile franceze, iar printr-o altă clauză s-a prevăzut că legile Siriei sunt singurele recunoscute de către părți pentru executarea acestui contract în Siria.

După executarea contractului, consorțiul italian a chemat în judecată organismul de stat spre a fi obligat să-i plătească o majorare de preț, datorită faptului că în urma crizei petroliere prețurile de cost au crescut în raport cu data la care s-a încheiat contractul.

Prima problemă cu care s-a confruntat Tribunalul Arbitral a fost aceea de a determina legea aplicabilă contractului, având în vedere contradicția dintre cele două clauze menționate. Tribunalul a considerat că voința părților trebuie interpretată în sensul că ele au înțeles să supună contractul, cu toate efectele sale, legii franceze, referirea lor la legile siriene fiind interpretată ca o referire la o lege aplicabilă locului unde s-a construit tăbăcăria respectivă.

Cu privire la soluția de fond a litigiului, Tribunalul Arbitral a reținut că jurisprudența franceză exclude aplicarea teoriei impreviziunii, iar echitatea invocată de reclamant nu este de natură să ducă la aplicarea ei. În consecință, cererea reclamantei a fost respinsă.

Un contract de agenție comercială a fost încheiat între o firmă din Germania și o societate cu răspundere limitat (S. R. L.) din Italia. O clauză compromisorie inserată în acest contract prevede că litigiile ce s-ar ivi între părți cu privire la acest contract vor fi soluționate pe cale de arbitraj, ce ar urma să aibă loc la Essen (Germania) și să procedeze potrivit Regulamentului de arbitraj al Camerei de Comerț Internațional de la Geneva (Elveția). Ulterior, societatea societatea italiană s-a transformat într-o societate pe acțiuni S. A.

Firma germană a acționat în fața arbitrajului ale Camerei de Comerț Internațional de la Paris societate pe acțiuni italiană, care se apără invocând următoarele:

Curtea de Arbitraj a Camerei de Comerț Internațional de la Paris nu este competentă deoarece clauza compromisorie prevede că arbitrajul se va ține potrivit Regulamentului Camerei de Comerț Internațional din Geneva la Essen.

Clauza de arbitraj se află în contractul la care ea – ca societate pe acțiuni – nu făcuse parte.

Unele pretenții ale reclamantei au fost formulate după ce fusese redactat actul de misiuni de către arbitrii.

Soluția acestor probleme a fost dată astfel;

Întrucât la Geneva nu există o Cameră de Comerț Internațional, ci o atare instituție este una singură în lume, la Paris rezultă că intenția părților a fost să se aplice regulamentul acesteia.

Transformarea valabilă a unei societăți comerciale nu antrenează formarea unei persoane juridice noi; pe de altă parte, orice clauză dintr-un contract poate fi invocată de către succesorii universali, dacă însăși clauza nu prevede altfel sau nu rezultă din însăși natura ei (de pildă că ar fi intuitu personae).

Cererile introdu-se după stabilirea actului de misiune nu pot fi luate în considerare decât dacă părțile sunt de acord, ceea ce nu s-a întâmplat în speță. (Sentința în dosarul nr.2626/1977, publicată în Clunet, 1978, p.981).

Secțiunea 5

Efectele convenției arbitrate

5.1. Efecte de natură contractuală

Ca orice contact, convenția arbitrală care întrunește condițiile de validitate impuse de normele juridice aplicabile are, potrivit art. 969 Codul civil, putere de lege între părțile contractante și succesorii lor. Este vorba despre o aplicație a principiului forței obligatorii a contractului între părțile care l-au încheiat. Într-adevăr, prin convenția arbitrală se naște între părțile contractante o obligație esențială, anume de a supune litigiul lor arbitrajului. Așa fiind, ele trebuie să asigure desfășurarea normală a activității acestuia, în sensul că atât reclamantul cât și pârâtul sunt ținuți să desemneze din timp arbitrul, iar dacă nu o fac înseamnă că acceptă ca desemnarea să se facă în conformitate cu dispozițiile regulamentului centrului permanent de arbitraj ales de ele. De asemenea, părțile acceptă să execute de bună-voie hotărârea pe care o vor da arbitri și în orice caz, dacă nu fac acest lucru, hotărârea va fi supusă procedurii de executare silită. Convenția arbitrală produce efecte și față de succesorii părților. Astfel în caz de reorganizare a uneia dintre părți, unitatea care i-a preluat integral sau parțial patrimoniul va prelua, în calitate de succesor universal sau cu titlu universal și poziția juridică a unității autoare în procesul arbitral. Practica curții de Arbitraj București este constantă în acest sens.

Este interesant de reținut că transmiterea efectelor convenției arbitrale operează și față de succesorii cu titlu particular. Cum ar fi de exemplu, cesionarul acțiunii arbitrate. Astfel Comisia de Arbitraj București a recunoscut legitimarea procesuală activă a cesionarului, care a dobândit dreptul la acțiune în temeiul unei convenții întocmite potrivit legii engleze, de la partenerul contractual inițial – o firmă cu sediul în Anglia, aflată în stare de lichidare (hot. C.A.B. nr.5/1984).

În același timp, convenția arbitrală, produce efecte relative între părți (art.973 Codul civil), ea “nu produce efecte față de terți”. Practica jurisdicțională română de comerț exterior este constantă în acest sens. Astfel, Comisia de Arbitraj București a decis că o clauză compromisorie cuprinsă într-un contract de vânzare comercială internațională produce efecte numai între părțile în cauză. Ca atare, o întreprindere română care efectuează cu titlu de mandatar al cumpărătorului din străinătate controlul calității produselor livrate de vânzător este o terță persoană față de clauză compromisorie inclusă în contractul de vânzare-cumpărare și nu o poate invoca în favoarea sa, astfel că instanța arbitrală nu este competentă să rezolve acțiunea arbitrală introdusă de întreprinderea mandatară împotriva mandantului ei pentru plata unor servicii prestate, afară numai dacă aceasta ș-ar fi dat acordul pentru soluționarea litigiului de către Comisia de Arbitraj București (hot.C.A.B.nr.20/1967)

De asemenea, s-a decis că un contract de fidejusiune încheiat de cumpărător, prin care fidejusorul garantează plata prețului de către cumpărător nu implică acceptarea de către fidejusor a clauzei compromisorii stipulate ale contractului de vânzare comercială internațională, fidejusorul fiind terț față de acest contract (hot.C.A.B.nr7/1970). Pentru aceleași rațiuni, Curtea de Arbitraj București a statuat în sensul că, la o vânzare maritimă F.O.B., clauza compromisorie din contractul de navlosire încheiat de cumpărător și armator prin care s-a convenit atribuirea competenței soluționărilor eventualelor litigii dintre ei arbitrajului maritim de la Londra nu este opozabilă vânzătorului, deoarece în contractul de vânzare comercială internațională a mărfurilor s-a prevăzut competența Curții de Arbitraj București. Or, vânzătorul are calitatea de terță persoană față de contractul de navlosire pe care l-au încheiat cumpărătorul și armatorul.

Tot în raporturile dintre părți, ca orice contract, clauza arbitrală poate să-și înceteze efectele în caz de nulitate sau de revocare prin consimțământul părților (muttuus dissensus). La acestea, ea rămâne fără obiect în situațiile în care obligațiile asumate de către părți prin contractul comercial la care clauza arbitrală se referă au fost executate fără a fi intervenit vreo neînțelegere între părți. O problemă interesantă este aceea de a ști dacă în ipoteza în care un diferend intervenit între părți a fost soluționat amiabil printr-o tranzacție, convenția arbitrală supraviețuiește. Părțile ar putea să precizeze prin voința lor și soarta acesteia. Dacă ele nu o fac, credem că soluția potrivit cu care, dată fiind autonomia convenției arbitrale față de contractul principal, efectul extinctiv al tranzacției se numai la obligațiile comerciale, nu și la clauza arbitrală, trebuie să fie reținută. Cu această motivare, Curtea de Arbitraj București a decis că o clauză arbitrală nu este afectată de tranzacția încheiată de părți pentru stingerea litigiului născut din executarea contractului și în care se află inserată.

Așa fiind, un eventual litigiu născut din neexecutarea tranzacției urmează a fi soluționat potrivit convenției arbitrate convenită în contractul inițial.

5.2.Efecte de natură procedurală

Deși este un act juridic de natură contractuală, convenția de arbitraj produce și foarte importante efecte pe planul dreptului procesual și anume:

Efectul principal constă în excluderea competenței instanțelor judecătorești de a soluționa litigiul care îi formează obiectul;

În mod complementar se produce și un alt efect ce constă în puterea conferită arbitrilor de a statua asupra propriei lor competențe.

Efectul principal al convenției arbitrale se produce independent de forma arbitrajului avut în vedere de părți, instituționalizat sau ocazional (ad-hoc).

În cazul arbitrajului ocazional (ad-hoc), s-a observat că dreptul nostru comun nu cunoaște vreo reglementare care să înlăture expres competența instanțelor judecătorești cu privire la acel litigiu.

Soluția de principiu cu privire la incompetența instanțelor judecătorești de a statua în ipoteza încheierii unei convenții de arbitraj este consacrată și în convențiile internaționale în materie la care țara noastră este parte.

În același timp, trebuie subliniat că această excludere nu este totală și absolută.

Într-adevăr, în primul rând este de reținut că nimic nu se opune ca o parte semnatară a convenției arbitrale să-l conteste validitatea în cadrul unei acțiuni judiciare în fața instanțelor judecătorești de drept comun, pe calea unei așa-numite excepții de arbitraj. Plenitudinea competenței instanțelor de drept comun justifică posibilitatea pentru acestea de a statua cu privire la o asemenea acțiune în care ar putea fi invocată spre exemplu o cauză de nulitate a convenției de arbitraj sau o altă cauză de insuficiență a acesteia. În al doilea rând, arbitrajul, deși organ de jurisdicție, nu dispune de imperium. Așa fiind, atunci când pe parcursul procedurii arbitrale ar urma să se recurgă la măsuri de constrângere, apelul la concursul instanțelor statale de drept comun care dispun de imperium se impun de la sine.

În sfârșit, în caz de neexecutare de bună voie a sentinței arbitrate, asigurarea executării lor se realizează numai cu participarea instanțelor statale.

Pe de altă parte, urmare a încheierii convenției arbitrale tot pe planul dreptului procesual, arbitrajul este îndreptățit să-și stabilească propria competență asupra soluționării litigiului cu care a fost sesizat, ceea ce doctrina definește a fi regula Kompetenz-Kompetenz. Regimul juridic al acestei reguli este diferit, după natura arbitrajului, precum și după conținutul unor reglementări convenționale internaționale în materie.

Astfel, dacă este vorba despre un arbitraj instituționalizat, în general regulamentele instituțiilor de arbitraj consacră principiul conform căruia Comisia de arbitraj își verifică propria sa competență de a soluționa un litigiu și hotărăște în această privință.

Dacă este vorba de un arbitraj ocazional (ad-hoc) supus legii române s-a spus că aceasta nu consacră dreptul instanței de a-și verifica propria sa competență, dar nici nu-l interzice. Așa fiind, regula Kompetenz-Kompetenz se aplică și arbitrajului ocazional în țara noastră conform legii române.

Cu privire la aplicarea aceleași reguli, art.5,pct.3 al Convenției de la Geneva din anul 1961 dispune că, sub rezerva controlului judiciar ulterior prevăzut de lex fori, arbitrajul a cărui competență este contestată nu trebuie să abandoneze soluționarea litigiului; el are dreptul de a hotărî asupra propriei sale competențe și asupra existenței sau valabilității convenției de arbitraj sau a contractului din care această convenție face parte. De asemenea, art.5,pct.1și2 din aceeași convenție reglementează procedura invocării și rezolvării excepțiilor de incompetență de către arbitraj, stabilindu-se regimuri juridice deosebitoare, adică după cum sunt întemeiate pe inexistența, nulitatea care implică o incompetență totală, sau pe împrejurarea că arbitrii și-au depășit împuternicirea, adică au statuat ultrapetiția, când incompetența arbitrajului este numai parțială.

5.3. Soluționarea conflictelor de competență dintre arbitraj și instanțele judecătorești

Dreptul arbitrajului de a statua asupra propriei sale competențe este de natură să conducă la situații în care, sub aspectul competenței, o decizie a acestuia să vină în contradicție cu o hotărâre a unei instanțe judecătorești de drept comun.

Astfel, este posibil ca, întemeindu-se pe nulitatea convenției arbitrale, arbitrajul să se declare incompetent, pe când instanța judecătorească, sesizată cu o acțiune prin care se solicită să se pronunțe asupra validității acestei convenții, decide că ea este perfect valabilă și ca atare se desesizează la rându-i. Se va ivi astfel un conflict negativ de competență între arbitraj și instanța judecătorească.

Situația se poate prezenta în sens contrar, atunci când instanța judecătorească investită cu o acțiune privind validitatea convenției arbitrale ar decide că aceasta este nulă și s-ar declara astfel competentă să soluționeze litigiul, iar arbitrajul, la rândul său, ar decide că sunt întrunite condițiile de convenției arbitrale, astfel că s-ar declara competent să soluționeze același litigiu. S-ar ivi, într-o asemenea situație, un conflict pozitiv de competență între instanța de drept comun și arbitraj.

Pentru sistemul de drept român soluția unor asemenea conflicte rezultă din reținerea caracterului obștesc, nestatal al arbitrajului, raportat la art.22 Codul procedurii civile potrivit căruia un conflict de competență între aceasta și instanța judecătorească de drept comun, în final va avea prioritate hotărârea pronunțată de instanța judecătorească, deoarece potrivit art.376și268 din Codul procedurii civile, aceasta este chemată să ofere putere executorie sentinței arbitrale. Întra-adevăr, instanța va putea refuza executarea sentinței pe motiv de incompetență a arbitrajului care a pronunțat-o. Dacă s-ar ivi un conflict negativ de competență între instanța judecătorească și arbitrajul ad-hoc, considerăm că numai denunțarea convenției arbitrate prin acordul părților ar putea reprezenta o posibilă ieșire din impas, pentru că astfel instanța de drept comun devine competentă să soluționeze litigiul între părți.

CAPITOLUL III

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAȚIONAL

ÎN ROMÂNIA

Secțiunea 1

Principalele reglementări legate incidente

Legislația României conține mai multe dispoziții normative aplicabile în materia arbitrajului:

Dispozițiile legate cuprinse în partea a IV-a din Codul de procedură civilă, modificat prin legea nr.59 din 26 iulie 1993, sediul materiei fiind în prezent art.340-370.

Reglementarea actuală este comparabilă cu cea din țările occidentale. Aceasta și pentru că la elaborarea textelor au fost avute în vedere, în afară de tradiția legislativă de la noi, doctrina românească a arbitrajului, experiență bogată acumulată de Comisia de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie București și convențiile internaționale în materie, reglementările mai noi în țările occidentale, regulamentele unor instituții de prestigiu, Legea tip asupra arbitrajului comercial internațional din 21 iunie1985 și Regulamentul de arbitraj UNICENTRAL din 28 aprilie 1976.

Normele legate din Decretul-lege nr.139 din 12 mai 1990 privind camerele de comerț și industrie.

Normele cuprinse în Regulamentul și Normele de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional din București (C.A.B.), care funcționează ca o instituție de arbitraj permanent pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României.

Reglementările adoptate în 1933, ale comisiilor de arbitraj de pe lângă camerele de comerț și industrie din județe.

Dreptul comun în materia arbitrajului comercial internațional îl formează normele ce reglementează arbitrajul comercial intern. Reglementările legate ce se referă nemijlocit la arbitrajul la arbitrajul comercial internațional se analizează ca dispoziții normative cu caracter special. Instituția arbitrajul comercial internațional poate fi corect conturată numai prin coroborarea normelor speciale cu acelea care formează dreptul comun în domeniul arbitrajului.

Pentru raporturile de comerț internațional prezintă interes deosebit și:

Legea nr.105 din 1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, unele dispoziții ale acestei legi având contingențe cu activitatea arbitrajului.

Convențiile internaționale la care România este parte și în care se stabilesc norme de drept uniform în materia arbitrajului comercial internațional. Dintre ele menționăm ca fiind mai importante: Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la 21 aprilie 1961 la Geneva; Convenția de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine; Convenția de la Washington din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Secțiunea 2

Arbitrajul comercial internațional în concepția legiuitorului român

Conform art.369 Codul procedurii civile “…un litigiu arbitral care se desfășoară in România este socotit internațional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu elemente de spontaneitate”.

În armonie cu această prevedere legală și cu relațiile juridice din domeniul comerțului internațional sunt prevederile art.2 din Regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Internațional București, conform cărora au caracter internațional “…litigiile patrimoniale născute din raporturi de comerț exterior sau din alte asemenea raporturi, dacă una dintre părți sau ambele părți sunt străine”.

Caracterul internațional al litigiului conferă implicit caracter internațional arbitrului investit cu soluționarea lui prin convenția de arbitraj.

În concepția legiuitorului român, arbitrajul comercial internațional are vocație de a soluționa prin excelență litigii comerciale, adică orice litigiu care izvorăște dintr-un contract comercial, inclusiv litigiile privind validitatea, interpretarea, executarea sau desființarea contractului, precum și acela ce derivă din alte raporturi juridice în legătură cu comerțul (art.3,pct.1 din Regulile de procedură ale Comisiilor de arbitraj teritorial).

Art.340 din Codul procedurii civile statuează că persoanele care au capacitate deplină de exercițiu al drepturilor pot conveni să soluționeze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, în afară de acelea care privesc drepturi în afara cărora legea nu permite a se face tranzacție: “De aici concluzia că în prezent toate litigiile comerciale fiind susceptibile de a forma obiect de tranzacție au vocație de a fi soluționate de un tribunal arbitral”. Condiția privind capacitatea exprimată în acest text legal vizează în egală măsură atât persoanele fizice, ca și persoanele juridice.

Art.340 din Codul procedurii civile instituie o regulă cu valoare relativă. Astfel, art.51 din Legea nr.15/1990 pentru reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale prevede că “litigiile de orice fel în care sunt implicate regii autonome sau societăți comerciale cu capital de stat sunt de competența instanțelor judecătorești”. Restricția menționată nu se armonizează nici cu reglementările internaționale în materie de arbitraj, un exemplu în acest sens fiind Convenția de la Geneva (art.1,pct.1 și art.2,pct.1). Această Convenție ratificată de Parlamentul român face parte din dreptul intern. Reglementările ei au caracter de lege specială comparativ cu reglementările din dreptul național și de aceea dobândesc prioritate în aplicarea față de acestea din urmă. Așa fiind, urmează să conchidem că, în raporturile de comerț internațional, regiile autonome și societățile cu capital integral de stat, aidoma celorlalți participanți la asemenea raporturi juridice, au dreptul să încheie convenții de arbitraj.

Art.158 din Legea 105/1992 dispune că fiecare parte din proces, inclus din litigiul arbitral, are o capacitate procesuală ce se impune incidenței legii naționale a subiectului de drept respectiv, iar persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit sediul social.

Conform dreptului comun, părțile litigiante au libertatea unei opțiuni între arbitrajul instituțional și arbitrajul ocazional sau ad-hoc.

Art.341 din Codul de procedură civilă dispune că, indiferent de opțiunea manifestată de părți, arbitrajul se organizează și se desfășoară potrivit convenției arbitrale. Sub rezerva respectării ordini publice sau a bunelor moravuri și a dispozițiilor imperative ale legii, părțile pot stabili prin convenția arbitrală sau prin act scris încheiat ulterior, fie direct, fie prin referire la o anumită reglementare având ca obiect arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor, termenul și locul arbitrajului, normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în provocarea litigiului, inclusiv procedura unei eventuale concilieri prealabile, repartizări între părți a cheltuielilor arbitrate, conținutul și forma hotărârii arbitrate și, în general, orice alte norme privind buna desfășurare a arbitrajului. Dacă părțile nu au stabilit asemenea norme, tribunalul arbitral va putea reglementa procedura de urmat așa cum va socoti mai potrivit, iar dacă nici el nu a stabilit aceste norme, se vor aplica dispozițiile din Codul de procedură civilă (art.341,al.3 și 4).

Conform art.341 din Codul de procedură civilă, părțile pot conveni ca arbitrajul să fie organizat de o instituție permanentă de arbitraj sau de o terță persoană.

În cazul arbitrajului ad-hoc, atunci când primesc aplicare dispozițiile subsidiare ale Codul de procedură civilă, funcția de appointing authority revine instanțelor judecătorești, cu condiția ca părțile să nu fi optat pentru o altă autoritate de nominare. De regulă, este competentă să exercite o atare funcție instanța ce avea competența de soluționare a litigiului în fond în absența unei convenții de arbitraj, adică, după caz, judecătoria pentru litigii în valoare de până la zece milioane lei sau tribunalul județean pentru litigii cu valoare mai mare de zece milioane lei.

Dacă perfectarea convenției de arbitraj de către părți s-a făcut în cursul judecării diferendului lor la o instanță judecătorească, exercitarea funcției de appointing authority este de atribuția acelei instanțe.

În cadrul arbitrajului internațional din România, exercitarea funcției de autoritate de nominare se realizează prin structuri permanente, prestabilite. Astfel, potrivit art.8 din Regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București, în cazul acestei instanțe, aceste atribuții revin președintelui Curții, iar conform art.6 din Regulamentul de organizare a comisiilor teritoriale, respectivele atribuții țin de competența președinților acelor comisii. Rămâne însă de competența exclusivă a instanțelor judecătorești măsurile de executate, ca și orice alte măsuri de constrângere judiciară, deoarece structurile arbitrate cu caracter permanent nu au puterea de a decide asemenea măsuri.

Localizarea arbitrajului reprezintă o facultate a părților, așa cum rezultă din cuprinsul art.369 Codul procedurii civile: în cazul în care părțile au localizat arbitrajul din România și au convenit ca acesta să fie realizat de o instituție de arbitraj conform art.12 din Regulamentul comisiilor teritoriale de arbitraj, ele sunt obligate să țină seama de delimitarea în teritoriu instituită de acest text. În acest sens, textul menționat dispune că o comisie de arbitraj organizată la nivelul județului sau al municipiului București poate organiza un arbitraj ad-hoc numai când competența de a interveni, potrivit legii, în procedura de arbitraj revine instanței judecătorești ori altei instanțe din raza județului său.

Secțiunea 3

Arbitrii. Constituirea tribunalului arbitral

Numirea arbitrilor și constituirea tribunalului arbitral

Arbitrajul poate fi încredințat, prin convenția arbitrală, uneia sau mai multor persoane. Dacă părțile n-au stabilit numărul arbitrilor, litigiul se judecă de trei arbitrii, câte unul numit de fiecare dintre părți iar al treilea-supraarbitrul desemnat de ceilalți doi. Arbitrul unic sau, după caz, arbitrii investiți constituie tribunalul arbitral (art.340 și art.341 Codul procedurii civile)

Arbitru poate fi, potrivit art. 344 din Codul procedurii civile, orice persoană fizică de cetățenie română, care are capacitatea deplină de exercițiu a drepturilor. Arbitrii sunt numiți, revocați sau înlocuiți conform convenției arbitrale. Dacă totuși numirea lor nu s-a făcut prin convenție și nici nu s-a prevăzut modalitatea de numire, partea care dorește să recurgă la arbitraj invită cealaltă parte, în scris, să procedeze la numirea lor, într-un anumit termen prevăzut de Codul procedurii civile menționând, numele, domiciliul, datele personale și profesionale ale arbitrului unic propus sau ale arbitrului desemnat de ea, enunțarea succintă a pretențiilor și temeiul lor.

Tribunalul arbitral se consideră conținut, potrivit art.353 Codul procedurii civile, pe data ultimei acceptări a însărcinării de arbitru sau de supraarbitru, data acceptării fiind aceea a extinderii prin poștă a comunicării cerută de lege.

Dacă apar neînțelegeri cu privire la desemnarea arbitrilor sau a supraarbitrului, partea care dorește să recurgă la arbitraj poate cere instanței judecătorești să procedeze, după caz, la numirea arbitrului sau a supraarbitrului în termen de 10 zile de la sesizare, cu citarea părților. Încheierea dată de instanța judecătorească este supusă căilor de atac (art.347-351 Codul procedurii civile).

3.2. Recuzarea, abținerea și înlocuirea arbitrilor

Art.351al.1 Codul procedurii civile prevede că arbitrul poate fi recuzat pentru cauze ce pun la îndoială independența și imparțialitatea sa, ele fiind acelea prevăzute pentru recuzarea judecătorilor de art.27 Codul procedurii civile. Recuzarea mai poate fi cerută și pentru neîndeplinirea condițiilor de calificare sau a altor condiții privitoare la arbitrii, prevăzute în convenția arbitrală. În orice caz, o parte nu poate recuza arbitrul numit de ea decât după cauze survenite după numire. Cererea de recuzare se adresează instanței competente în termen de 10 zile de la data când a luat cunoștință de numirea arbitrului sau de cauza de recuzare și se soluționează printr-o hotărâre care nu este supusă căilor de atac. Atribuțiile instanței judecătorești în legătură cu nominarea și recuzare arbitrilor revine instituției permanente de arbitraj dacă arbitrajul este organizat de o astfel de instituție, conform regulamentului său, afară numai dacă acel regulament prevede altfel (art.353, Codul procedurii civile).

Arbitrul recuzat nu mai poate să procedeze la judecarea procesului, înainte de a se fi soluționat cererea de recuzare, astfel că judecata urmează să fie amânată până la pronunțarea instanței asupra recuzării.

În caz de vacanță pentru orice cauză-recuzare, revocare, abținere, renunțare, împiedicare, deces-și dacă nu s-a numit un supleant ori acesta este împiedicat să-și exercite însărcinarea, se va proceda la înlocuirea lui (art.352, Codul procedurii civile).

3.3 Răspunderea arbitrilor

Arbitrii sunt răspunzători, conform art.353 Codul procedurii civile, dacă:

după acceptare renunță în mod nejustificat la însărcinarea lor.

Fără motiv justificat nu participă la justificarea litigiului ori nu pronunță hotărârea în termenul stabilit de convenția arbitrală sau de lege.

Nu respectă caracterul confidențial al arbitrajului, publicând sau divulgând date de care iau cunoștință în calitate de arbitrii, fără a avea autorizația părților.

încalcă în mod flagrant îndatoririle ce le revin.

Secțiunea 4

Sesizarea tribunalului arbitral și cererile ce pot fi formulate de pârât

Locul arbitrajului

4.1. Cererea de arbitrare

Constituie mijlocul legal prin care o parte într-un contract comercial internațional solicită arbitrajului protejarea dreptului și intereselor sale legitime, nesocotite de către partenerul contractual.

Această cerere se formulează în scris de către reclamant și va cuprinde:

numele, domiciliul sau reședința părților, ori pentru persoanele juridice și sediul lor, precum și, după caz, numărul de înmatriculare în Registrul comerțului, numărul de telefon, contul bancar;

numele și calitatea celui care angajează sau reprezintă partea în litigiu, anexându-se dovada calității;

menționarea convenției arbitrale, anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un compromis, copie de pe acesta;

obiectul și valoarea cererii, precum și calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori;

motivele de fapt și de drept, precum și probele pe care se întemeiază cererea;

numele și domiciliul membrilor tribunalului arbitral;

semnătura părții.

În alin.2 al art.355 se precizează că cererea se poate face și printr-un proces verbal încheiat în fața tribunalului arbitral și semnat de părți sau numai de reclamant, precum și de arbitri. Cererea de arbitrare și înscrisurile anexate vor fi comunicate pârâtului, precum și fiecărui arbitru (art.356,Codul procedurii civile).

Precizarea valorii cererii de arbitrare este necesară în vederea stabilirii textelor de arbitraj și se determină după cum urmează:

când se formulează pretenții bănești, valoarea obiectului este egală cu suma pretinsă de reclamant.

când se reclamă valoarea unor bunuri se ia în considerare valoarea bunurilor respective din momentul introducerii cererii.

în cazul cererii în contestare se are în vedere valoarea obiectului raportului juridic din momentul introducerii cererii.

în cazul cererii având ca obiect o obligație de a face sau de a nu face, contează valoarea indicată de reclamant.

Dacă se omite stabilirea valorii obiectului cererii sau se stabilește inexact această valoare, Curtea de arbitraj, din oficiu sau la cererea pârâtului, stabilește această valoare pe baza datelor privitoare la obiectul cererii.

Cererea se consideră introdusă la data înregistrării acesteia la Curtea de arbitraj; în cazul expedierii ei prin poștă este luată în considerare ca dată a înregistrării dată prevăzută în ștampila oficiului poștal de expediere.

Cererea de arbitrare se redactează în limba română sau în limba contractului dintre părți ori în limba in care acestea au purtat corespondența. În cazul redactării cererii într-o limbă străină, Curtea de arbitraj poate obliga pe reclamant să prezinte o traducere a acesteia și a înscrisurilor însoțitoare în limba română sau în limba în care interesele litigiului o cer.

Cererea de arbitrare poate fi însoțită de probe de marfă, eșantioane etc. depuse într-un singur exemplar și luată în custodie prin încheierea unui proces verbal de către asistentul arbitral.

Conform art.21 din Regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București, în cazul în care cererea de arbitraj nu conține toate elementele menționate, asistentul arbitral îl invită pe reclamant să o completeze fără întârziere în mod corespunzător. Dacă deficiențele de conținut ale cererii privesc datele de identitate ale părților, obiectul pricinii sau semnătura reclamantului, completarea conținutului acesteia se va face în cel mult două luni de la data primirii invitației. În cazul în care reclamantul operează remediile cerute de asistentul arbitral în termenul arătat, cererea se consideră introdusă pe data înregistrării sale inițiale.

Până la refacerea cererii, litigiul rămâne în prelucrare. Atunci când reclamantul nu se conformează invitației asistentului arbitral de a remedia deficiențele cererii de arbitrare sau stăruie ca acesta să fie judecată în forma în care a fost inițial redactată, tribunalul arbitral va închide procedura arbitrală pronunțând o sentință sau, după caz, o încheiere.

4.2.Întâmpinarea

Întâmpinarea este mijlocul procedural grație căruia pârâtul poate, mai înainte de dezbaterea orală a litigiului, să-și prezinte în scris apărările sale privind pretențiile reclamantului și totodată să indice probele pe care își sprijină acele apărări.

Primind cererea de arbitrare cu înscrisurile anexe procurate de reclamant, asistentul arbitral înștiințează pe pârât invitându-l să depună întâmpinarea în termen de 30 de zile de la primirea cererii de arbitrare. La cererea pârâtului acest termen poate fi prelungit.

Întâmpinarea va cuprinde toate excepțiile pe care pârâtul înțelege să le invoce împotriva cererii depuse de reclamant. Totodată, din cuprinsul ei trebuie să rezulte răspunsul în fapt și în drept la această cerere, precum și probele propuse în apărare. De asemenea, întâmpinarea trebuie să cuprindă mențiuni similare cu acelea care se cer pentru cererea introductivă.

Prin întâmpinare pârâtul va comunica numele arbitrului ales, ori va declara că înțelege ca acesta să fie desemnat să facă o asemenea comunicare si printr-o înștiințare separată. Atunci când pârâtul nu va comunica numele arbitrului ales, președintele Curții de arbitraj va proceda la desemnarea acestuia din oficiu.

Potrivit art. 3561, Codul procedurii civile, excepțiile și orice alte mijloace de apărare care nu au fost arătate prin întâmpinare, trebuie ridicate de pârât, sub sancțiunea decăderii, cel mai târziu la primul termen de înfățișare.

În cazul în care pârâtul nu depune întâmpinarea în termen de 30 de zile de la comunicarea cererii de arbitraje, iar datorită acestei împrejurări litigiul se amână, pârâtul va putea fi obligat la plata cheltuielilor de arbitraje cauzată prin acea amânare.

4.3. Cerere reconvențională

Conform art. 357 Codul procedurii civile, dacă pârâtul are pretenții împotriva reclamantului, derivând din același raport juridic, el poate face cerere reconvențională. Așadar, cererea reconvențională se analizează ca fiind o varietate a cererii de arbitraje prin care pârâtul formulează pretenții proprii împotriva reclamantului.

Pretențiile formulate de pârât față de reclamant prin cererea reconvențională trebuie să derive din același raport juridic pe care se sprijină pretențiile reclamantului (art. 357, Codul procedurii civile). Însă art. 25 din Regulile de procedură arbitrală ale Curții de arbitraj comercial internațional din București nu cere această condiție nici expres, nici implicit.

După părerea noastră, ipoteza unei inadvertențe a legiuitorului este exclusă, dat fiind că cele două texte legale în discuție aparțin unor reglementări de natură diferită: Codul de procedură civilă este legea generală si formează dreptul comun în materie, iar Regulile de procedură ale Curții de arbitraj comercial internațional București formează reglementarea specială aplicabilă arbitrajului comercial internațional. Prin consecință cele două reglementări nu se exclud reciproc, ci se completează reciproc, reglementarea specială având prioritate în aplicare în litigiul de comerț internațional.

În concluzie, pretențiile formulate de pârât prin cererea reconvențională nu este neapărat necesar să fie ex pari causa, adică fără nici o legătură directă cu obiectul acțiunii introduse de reclamant.

Sub aspect procedural, cererea reconvențională are caracter de cerere incidentă. Ea nu exprimă apărarea pe care și-o face pârâtul față de pretențiile reclamantului și nici nu se înfățișează ca o excepție de procedură, ci constituie mijlocul procedural prin intermediul căruia pârâtul ridică pretenții proprii față de reclamant. Pârâtul devine astfel și el reclamant, iar demersul său procedural întrunește caracteristicile unei adevărate cereri de arbitraje; prin introducerea cererii reconvenționale. devine posibila obligarea reclamantului de către tribunalul arbitral.

Cererea reconvențională apare astfel ca o contraacțiune făcută de pârât împotriva reclamantului. De cele mai multe ori ea are drept scop realizarea unei
compensații pe calea arbitrajului și împiedicarea obligării pârâtului în măsura cerută de reclamant.

Uneori, prin cererea reconvențională se poate obține anihilarea totală a pretențiilor reclamantului și obligarea lui exclusivă față de pârât, după cum se poate obține paralizarea completă a acțiunii reclamantului, anulându-se actul juridic pe care el își fundează pretenția.

Fiind o varietate a cererii de arbitraje, cererea reconvențională trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca și aceasta.

Potrivit art. 357, alin. 2, Codul procedurii civile, cererea reconvențională trebuie introdusă în cadrul termenului fixat de lege pentru depunerea întâmpinării (30 de zile de la comunicarea cererii de arbitraje) sau cel mai târziu până la primul termen de înfățișare. În schimb, art. 25 din Regulile de procedură ale curții de arbitraj comercial internațional din București stabilește că cererea reconvențională poate fi introdusă până la închiderea dezbaterilor asupra cererii principale.

Pentru identitate de rațiune credem că si aici, la fel ca în ipoteza discutată referitoare la obiectul cererii reconvenționale, primează dispoziția din Regulile de procedură, deoarece aceasta se învederează ca o normă specială aplicabilă în procedura de soluționare a litigiului de comerț internațional, față de regula instituită prin art. 357, alin. 2 Codul procedurii civile care constituie reglementarea de drept comun în materie de arbitraj.

Secțiunea 5

Procedura arbitrală în litigiul de comerț internațional

Procedura arbitrală reprezintă totalitatea regulilor pe baza cărora arbitrajul de comerț internațional își desfășoară activitatea de soluționare a litigiului cu care a fost investit într-un atare scop.

Se caracterizează printr-o mare suplețe, concretizată printre altele în prerogative părților de a stabili ele însele (în anumite limite) regulile procedurale, prerogative a cărei întindere diferă după cum este vorba de un arbitraj ad-hoc sau de un arbitraj instituțional.

În cazul arbitrajului ad-hoc, libertatea părților de a alege procedura arbitrală este mai extinsă, ea având o singură limită și anume ordinea publică, ce subsumează în conținutul ei respectul drepturilor apărării, garantate prin controlul eficient să intervină pe terenul sentințelor arbitrale.

Situația este însă diferită în cazul arbitrajului instituționalizat. Acesta se desfășoară într-un cadru prestabilit, iar faptul că părțile au acceptat competența instituției respective implică și achiesarea la procedura prestabilită de acea instituție prin regulamentul său de funcționare; de regulă, însă, și într-o asemenea situație, li se lasă părților posibilitatea de a deroga de la unele dispoziții ale regulamentului.

Procedura de arbitraj prezintă un specific aparte în cazul arbitrajului în echitate (ex aequo et bono), arbitrii având libertatea de a statua după o procedură care să evite rigiditatea formelor, a termenelor de prescripție etc. Ei au facultatea să decidă măsurile necesare pentru evitarea oricăror manevre dilatorii ale părților și de a asigura astfel celeritatea soluționării litigiilor.

Specificul procedurii de arbitraj este un reflex al specificului litigiului arbitral, concretizat de faptul că părțile litigiante nu se situează pe poziția de adversari ireductibili si implacabili, ele având interesul și fiind îndemnate de arbitri să-și continue relațiile lor de afaceri, să ajungă cât mai rapid la o situație tranzacțională. În mod frecvent, părțile se pun de acord asupra unei tranzacții, fie că aceasta se realizează direct între ele, fie că ea se încheie cu o așa-numită "sentință prin acordul părților".

Conform art. 358 Codul procedurii civile, în întreaga procedură arbitrală trebuie să se asigure părților, sub sancțiunea nulității hotărârii arbitrate, egalitatea de tratament, respectarea dreptului de apărare și a principiului contradictorialității.

Comunicarea între părți sau către părți a înscrisurilor litigiului, a citațiilor, a încheierilor de ședință și a hotărârilor arbitrale se face prin scrisoare recomandată cu recipisă de predare sau cu confirmare de primire. Informațiile și înștiințările pot fi făcute și prin telegramă, telex; fax sau orice alt mijloc de comunicare care permite stabilirea probei comunicării și a telexului transmis, iar înscrisurile pot fi înmânate și personal părții, sub semnătură. Dovezile de comunicare se depun la dosar (art. 358 Codul procedurii civile).

Procedura de arbitraj asigură dezbaterilor un caracter confidențial. Chiar dacă se publică uneori ședințele, publicarea lor se face de așa manieră încât nu se procedurii de arbitraj se permite utilizarea limbilor străine. în cazul în care părțile nu ajung la un acord, se va utiliza limba în caile a fost redactat contractul dintre acestea, prezumându-se că litigianții au decis ca ea să fie limba în care să se desfășoare procedura de soluționare la acel contract.

Convenția europeană asupra arbitrului comercial internațional, adoptată la Geneva în 1961, recomandă părților să insereze în convenția lor de arbitraj cel puțin indicarea locului unde urmează să se țină arbitrajul, precum și modul de arbitrare (arbitraj ad-hoc sau arbitraj instituțional). Această convenție consacră principiul libertății părților, stabilind că acestea sunt libere să adopte una din următoarele soluții:

a) să supună litigiul unei instituții permanente de arbitraj, caz în care regulamentul acestei instituții va primi aplicare obligatorie.

b) să supună litigiul dintre ele unui arbitraj ad-hoc, ipoteză în care li se recunoaște facilitatea de a desemna arbitrii, de a fixa locul arbitrajului si de a stabili regulile de procedură. Principiul libertății părților nu are însă valoare absolută; el este compatibil cu intervenția unei autorități exterioare (spre exemplu, președintele camerei de comerț din țara pârâtului). Această intervenție se produce la cererea uneia dintre părți, ori chiar la cererea arbitrilor, atunci când ei nu se pot pune de acord în probleme ca: sediul arbitrajului, desemnarea altui arbitru etc.

Potrivit art. 3532 Codul procedurii civile, "tribunalul arbitral se consideră constituit pe data ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supraarbitru sau, după caz, de arbitru unic". Se consideră ca dată a acceptării, ziua în care a fost expediată prin postă comunicarea acceptării însărcinării de arbitru.

Reținem ca o caracteristică a procedurii de arbitrare în litigiul de comerț internațional dublarea unor termene procedurale comparativ cu durata stabilită pentru termenele de drept comun. Așa bunăoară, conform art. 3583 și 3693 Codul procedurii civile, intervalul de timp dintre data primirii citației și termenul de dezbatere trebuie să fie de cel puțin 30 de zile, spre deosebire de termenul prevăzut pentru litigiul intern care este de 15 zile.

Părțile pot participa la dezbaterea litigiului personal sau prin reprezentanți și pot fi asistate de orice persoană, după cum pot solicita și judecarea în lipsă, pe baza actelor de la dosar. Litigiul se poate soluționa și numai în prezența uneia dintre părți, dacă cealaltă parte a fost legal citată și nu a cerut cel mai târziu până în preziua dezbaterii, amânarea litigiului pentru motive temeinice, încunoștințând în același termen și cealaltă parte, precum și arbitrii. Dacă s-a solicitat termen, amânarea se poate acorda o singură dată. În cazul în

care ambele părți, deși legal citate, nu se prezintă și nu s-a cerut amânarea pentru motive temeinice, tribunalul arbitral poate soluționa litigiul sau dacă apreciază că prezența părților la dezbateri este necesară, va amâna judecata, citând din nou părțile (art. 3584 – 3587 Codul procedurii civile).

Părțile pot stabili prii convenția de arbitraj termenul limită până la care tribunalul arbitral va pronunța hotărârea sa în litigiul lor. Art. 3533 Codul procedurii civile precizează că, în cazul în care părțile nu au stabilit un termen, tribunalul arbitral trebuie să pronunțe hotărârea în cel mult cinci luni de la data constituirii sale. Art. 74 din Regulile de procedură arbitrală aprobate de Colegiul Camerei de Comerț și Industrie Arad fixează ca termen limită pentru pronunțarea hotărârii arbitrate 9 luni de la data constituirii tribunalului arbitral.

Termenul în discuție se suspendă pe timpul judecării unei cereri de recuzare sau a oricărei alte cereri incidente (cum ar fi o cerere de executare a unor măsuri asiguratorii etc.) în ipoteza în care asemenea cereri au fost adresate instanței judecătorești competente termenului de arbitrare. O asemenea decizie, luată de comun acord, trebuie consemnată printr-un înscris.

Totodată, pentru motive temeinice, chiar tribunalul arbitral poate dispune, din oficiu, prelungirea termenului prestabilit de părți, dar o atare prelungire nu poate fi mai mare de două luni.

Termenul stabilit pentru desfășurarea procedurii arbitrate se prelungește în anumite situații, de plin drept. Așa de exemplu ipoteza în care una dintre părți încetează din viață în perioada de desfășurare a respectivei proceduri. Tot astfel se întâmplă și în ipoteza prevăzută de art. 3603 Codul procedurii civile, când pentru a se ajunge la o soluție atunci când tribunalul arbitral este compus dintr-un număr cu soț de arbitrii, se desemnează un supraarbitru conform înțelegerii dintre părți sau, în lipsă, conform art. 351 Codul procedurii civile. În acest caz supraarbitrul numit va fi de acord cu una

dintre soluții, o va putea modifica sau va putea pronunța o altă soluție, dar numai după ascultarea părților și a celorlalți arbitri.

În toate cazurile când prelungirea termenului menționat operează deplin, drept ea nu poate avea o durată mai mare de două luni (art. 3533 Codul procedurii civile).

Expirarea termenului de arbitrare nu constituie prin ea însăși un motiv de caducitate a arbitrajului. Face excepție situația când una din părți a notificat celeilalte și tribunalului arbitral până la primul termen de înfățișare că înțelege să invoce caducitatea.

În cadrul procesului arbitral, fiecare dintre părți are sarcina să dovedească faptele pe care își integrează în litigiu pretenția sau apărarea, iar tribunalul în vederea soluționării litigiului poate cere explicații scrise părților cu privire la obiectul cererii și aptele litigiului, după cum poate dispune și administrarea oricăror probe prevăzute de lege. Orice cereri ale părților și orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la primul termen de înfățișare. Probele care nu au fost cerute până la acest moment nu vor mai putea fi invocate în cursul arbitrajului, afară de cazurile în care necesitatea probei a reieșit din dezbateri sau administrarea acesteia nu duce la amânarea soluționării litigiului. De asemenea, cel mai târziu la primul termen de înfățișare, dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt, trebuie ridicată, sub sancțiunea decăderii, orice excepție privind existența sau validitatea convenției arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor și desfășurarea procedurii până la acest prim termen. Administrarea probelor se face în ședință, dar tribunalul arbitral poate dispune ca ea să se facă în fața unui arbitru din compunerea sa. Ascultarea martorilor și a experților se face fără prestare de jurământ, iar împotriva lor tribunalul arbitral nu poate recurge la mijloace de constrângere și sancțiuni, însă părțile se pot adresa pentru luarea acestor măsuri instanței judecătorești competente. Probele administrate vor fi precizate de arbitri potrivit intimei lor convingeri (art. 35810 – 35812 Codul procedurii civile).

Înaintea sau în cursul arbitrajului, oricare dintre părți poate cere instanței judecătorești competente să încuviințeze măsuri asiguratorii și măsuri

vremeinice cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt, anexând la cerere, în copie, cererea de arbitrare sau, în lipsă, dovada comunicării prin care s-a cerut adversarului primirea arbitrului, precum și convenția arbitrală.

Dacă instanța a încuviințat aceste măsuri, partea care le-a cerut le va aduce la cunoștință tribunalului arbitral. Este de reținut că potrivit art. 3589 Codul procedurii civile, în cursul arbitrajului aceste măsuri pot fi încuviințate și de tribunalul arbitral, dar în caz de împotrivire, executarea lor se dispune de către instanța judecătorească.

În aplicarea principiilor fundamentale care guvernează întreaga procedură arbitrală și, în primul rând, pentru respectarea dreptului de apărare și a contradicționalității, se stabilește în art. 3581 Codul procedurii civile regimul juridic al încheierilor de ședință, în care trebuie consemnate dezbaterea oricărei dispoziții a tribunalului arbitral în încheierea de ședință dar și motivarea sa.

Textul stabilește următorul cuprins al încheierii de ședință, enumerând mențiunile pe care trebuie să le cuprindă și anume:

componența nominală a tribunalului arbitral, locul și data încheierii de ședință;

b. numele părților, domiciliul sau reședința lor sau, după caz, denumirea

și sediul, numele reprezentanților părților, precum și al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului;

c. o scurtă descriere a desfășurării ședinței;

d. cererile și susținerile părților;

e. motivele pe care se sprijină măsurile dispuse;

f. dispozitivul;

g. semnăturile arbitrilor;

Când tribunalul arbitral este compus dintr-un număr fără soț de arbitri,
încheierea de ședință se ia cu majoritate de voturi. Arbitrul care a avut o altă părere își va redacta și va semna opinia separată, cu arătarea considerentelor pe care aceasta se sprijină.

Textul mai prevede în ultimul alineat că părțile au dreptul să ia cunoștință de conținutul închiderilor și de actele dosarului. La cererea părților sau din oficiu, tribunalul arbitral poate îndrepta sau completa încheierea de ședință printr-o altă încheiere.

Părților li se comunică, la cerere, copie de pe încheierea de ședință.

Reglementarea privitoare la procedura arbitrată acordă, în cuprinsul art. 359 –3596, o atenție deosebită instituției cheltuielilor arbitrate. Potrivit art. 359, cheltuielile pentru organizarea și desfășurarea arbitrajului, precum și onorariile arbitrilor, cheltuielile de administrare a probelor, cheltuielilor de deplasare a părților, arbitrilor, experților și martorilor, se suportă potrivit înțelegem dintre părți, iar în lipsa unei asemenea înțelegeri, de partea care a pierdut litigiul, fie integral, dacă cererea de arbitrare este admisă în totalitate, fie proporțional cu ceea ce s-a acordat, dacă cererea este admisă în parte.

Tribunalul arbitral poate evalua, în mod provizoriu, cuantumul onorariilor arbitrilor și poate obliga părțile să consemneze suma respectivă prin contribuție egală ori acestea pot fi obligate solidar.

În art. 359 se stabilește că plata onorariilor arbitrilor se va face după comunicarea de către părți a hotărârii arbitrale, iar dacă arbitrajul se întrerupe, fără a se pronunța hotărârea, onorariile arbitrilor pentru activitatea depusă se reduc în mod corespunzător. în orice caz, diferențele în plus sau în minus de cheltuieli arbitrale se regularizează cel mai târziu prin hotărârea arbitrală si se plătesc până la comunicarea ei de către părți sau până la depunerea hotărârii la instanța judecătorească, astfel încât neplata diferenței atrage suspendarea comunicării sau depunerii (art. 3595, Codul procedurii civile).

Secțiunea 6

Sentința arbitrală

6.1. Deliberarea și pronunțarea hotărârii

Sentința arbitrală reprezintă hotărârea prin care tribunalul arbitral se pronunță asupra litigiului cu a cărui soluționare a fost investit.

Sentința arbitrală constituie o sinteză a întregii activități desfășurate de completul de arbitri (sau după caz de arbitrul unic) și de părți din momentul perfectării convenției de arbitraj (primul act săvârșit în această direcție) și până la îndeplinirea ultimului act de procedură (care este însăși hotărârea dată de arbitri), reflectând rezultatul procedurii arbitrale în toată complexitatea sa.

Pronunțarea hotărârii arbitrale, indiferent de felul arbitrajului – în drept sau în echitate – este precedată de o deliberare în secret, cu participarea tuturor arbitrilor.

Prin asigurarea secretului deliberării se garantează încrederea părților în justețea soluției precum și în obiectivitatea și imparțialitatea arbitrilor.

În caz de necesitate, deliberarea și pronunțarea sentinței pot fi amânate

cu cel mult 30 de zile. Atunci când completul de arbitri apreciază că sunt necesare concluzii scrise ale părților, acest termen poate fi prelungit cu încă 30 de zile.

În litigiile rezolvate în complet de trei membri, sentința se adoptă cu majoritate de voturi. Votul supraarbitrului are putere juridică egală cu votul fiecăruia dintre ceilalți membri ai completului de arbitri, dar el se va exprima după ce vor fi fost exprimate voturile celorlalți arbitri.

Tribunalul arbitral decide redeschiderea dezbaterilor și repunerea litigiului pe rol ori de câte ori, în Cadrul deliberării, dacă mai înainte de pronunțarea sentinței, completul de arbitraj găsește ca necesare noi lămuriri. Repunerea litigiului pe rol comportă dezbateri suplimentare și de aceea se va stabili un nou termen de arbitrare, cu citarea părților. Litigiul nu va :fi repus pe rol dacă sunt necesare numai anumite explicații sau lămuriri ale uneia din părți cu referiri la înscrisurile sau faptele consemnate în dosar, ce au format obiectul dezbaterilor în contradictoriu.

Deliberarea se finalizează prin întocmirea dispozitivului sentinței părților, semnat de toți membri completului de arbitri, precum si de asistentul arbitral. Acesta se citește părților, iar în cazul lipsei lor, li se comunică în scris.

6. 2. Cuprinsul hotărârii. Completarea hotărârii și rectificarea erorilor materiale și de calcul

Hotărârea arbitrală se redactează în scris și, în conformitate cu art. 361 Codul procedurii civile, ea trebuie să cuprindă:

componenta nominală a tribunalului arbitral, locul și data pronunțării hotărârii;

numele părților, domiciliul său reședința lor sau, după caz, denumirea și sediul, numele reprezentanților părților, precum și al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului.

menționarea convenției arbitrate în temeiul căreia s-a procedat la arbitraj;

obiectul litigiului și susținerile pe scurt ale părților;

motivele de fapt și de drept ale hotărârii, iar în cazul arbitrajului în echitate, motivele care sub acest aspect întemeiază soluția;

dispozitivul;

semnăturile tuturor arbitrilor, sub rezerva art. 360 Z Codul procedurii civile (textul face rezerva pentru ipoteza că unul dintre arbitri are o opinie separată și ca stare își va redacta, semna și motiva separat opinia sa).

Dacă prin hotărârea pronunțată tribunalul arbitral a omis să se pronunțe asupra unui aspect de cerere, oricare dintre părți poate solicita, în termen de 10 zile de la data primiri hotărârii, completarea ei. Pentru respectarea principiilor dreptului de apărarea și al contradictorialității, textul precizează că hotărârea de completare se dă cu citarea părților.

La cererea oricăreia dintre părți, formulată în termenul de 10 zile de la data primirii hotărârii sau, din oficiu, greșelile materiale din textul hotărârii arbitrate sau alte greșeli evidente, care nu schimbă fondul soluției, precum și greșelile de calcul pot fi rectificate printr-o încheiere de îndreptare (art. 362 – 363' Codul procedurii civile).

Hotărârea de completare sau încheierea de îndreptare face parte integrantă din hotărârea arbitrală. Cheltuielile de completare sau îndreptarea hotărârii nu se suportă de către părți.

6. 3. Comunicarea hotărârii

Hotărârea arbitrală va fi comunicată părților în termen de cel mult o lună de la data pronunțării ei; la cererea oricăreia dintre părți, tribunalul arbitral îi va elibera o dovadă privind comunicarea hotărârii în aceste condiții.

Odată comunicată părților, hotărârea arbitrală are efectele unei hotărâri judecătorești definitive.

În termen de 20 de zile de la comunicarea hotărârii, tribunalul arbitral depune dosarul litigiului la instanța judecătorească competentă potrivit art. 342 Codul procedurii civile, atașând și dovezile de comunicare a hotărârii arbitrate.

În cazul arbitrajului organizat de o instituție permanentă, dosarul se păstrează la acea instituție .

6.4. Natura juridică a hotărârii arbitrate

Pornindu-se de la dispozițiile art. 363 Codul procedurii civile, care asimilează hotărârea arbitrată comunicată părților cu o hotărâre judecătorească definitivă, cu consecința de a avea efectele unei asemenea hotărâri: obligativitatea pentru părți, putere de lucru judecat și, prin investire cu formulă executorie, susceptibilă a servi, la nevoie, ca titlu executoriu, se reține natura exclusiv jurisdicțională a hotărârii arbitrate.

Într-o asemenea opinie se face abstracție de componenta contractuală a arbitrajului privat ca jurisdicție particulară convențională.

În același sens s-a susținut că hotărârea arbitrală este actul jurisdicțional prin care se finalizează procedura arbitrală .

În opinia pe care am îmbrățișat-o, hotărârea arbitrală are, întocmai ca și arbitrajul, a natură juridică ambivalentă – contractuală și jurisdicțională. Fără convenția arbitrală sau dincolo de limitele ei, hotărârea arbitrală este lipsită de temei. în alți termeni, ea este indiscutabil legată de convenția arbitrală, încât efectul obligatoriu al hotărârii arbitrate își are izvorul direct în această convenție iar nu în hotărârea arbitrată.

Asimilarea hotărârii arbitrate, sub aspectul unor efecte, cu hotărârea judecătorească nu înseamnă și identitate de natură juridică între cele două categorii de hotărâri.

Așadar dubla natură a arbitrajului se regăsește în toate actele și fazele sale și ca atare hotărârea arbitrală este un act jurisdicțional, în care este prezentă componenta contractuală, fiind asimilată prin lege, în privința anumitor efecte, cu hotărârea judecătorească" .

6.5. Acțiunea în anularea hotărârii arbitrate

În reglementarea anterioară hotărârea arbitrală era supusă, în principiu, și apelului, iar în perioada în care acesta nu a mai fost reglementat recursului, contestației și revizuirii, precum și acțiunii în anulare. Legiuitorul din anul 1993 a exclus orice cale de atac ordinară sau extraordinară prevăzută de cod împotriva hotărârilor judecătorești, prevăzând în art. 364 Codul procedurii civile, că hotărârea arbitrală poate fi desființată numai prin acțiune în anulare.

Pe bună dreptate noul sistem a putut fi calificat ca modem, mai ales datorită faptului că a fost aliniat la reglementările corespunzătoare pe plan internațional. într-adevăr, prin Legea Model privind arbitrajul din 21 iulie 1985, elaborată de UNCITRAL și adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. prin Rezoluția din 11 decembrie 1985 se consacră, în art. 34, aceeași soluție a unei singure căi de desființare a hotărârii arbitrate și anume aceea a unei acțiuni în anulare.

Art. 364 Codul procedurii civile enumeră următoarele motive ce pot justifica, fiecare în parte, o acțiune în anulare a hotărârii arbitrate:

litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;

tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală;

tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei convenții nule sau inoperante;

partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;

hotărârea a fost pronunțata după expirarea termenului arbitrajului, prevăzut de art. 3533;

tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunțat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;

hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data si locul pronunțării, nu este semnată de arbitrii;

dispozitivul hotărârii arbitrate cuprinde dispoziții care nu se pot aduce la îndeplinire;

hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții imperative,ale legii.

În conformitate cu art. 3461 Codul procedurii civile, părțile nu pot pronunța prin convenția arbitrală la (dreptul de a introduce acțiunea în anulare, dar după pronunțarea hotărârii arbitrale un atare act de dispoziție al părții, în cunoștință de cauză, este posibil și valabil.

Din împrejurarea că nu se poate renunța anticipat la acțiunea în anulare, în jurisprudența mai veche, precizează prof. dr. V. M. Ciobanu, s-a tras concluzia, valabilă, ni se pare, și astăzi că nu este posibilă nici renunțarea la calea de atac îndreptată împotriva hotărârii pronunțate asupra acțiunii în anulare.

Art. 364 Codul procedurii civile prevede că are competență de soluționare a acțiunii în anulare instanța judecătorească imediat superioară celei în raza teritorială a căreia a avut loc arbitrajul.

Termenul pentru introducerea acțiunii în anulare este de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale . Instanța sesizată cu o asemenea cerere poate suspenda cu sau fără cauțiune, executarea hotărârii arbitrale atacată prin promovarea acțiunii în anulare.

Dacă instanța judecătorească sesizată constată că acțiunea în anulare este întemeiată, va hotărî admiterea ei conformându-se prevederea art. 366 Codul procedurii civile, care stabilește următoarele reguli în acest sens:

dacă litigiul este în stare de judecată, instanța se va pronunța și în fond, în limitele convenției arbitrale;

dacă este nevoie de noi probe, acestea vor fi administrate în prealabil, iar apoi instanța se va pronunța în fond.

Hotărârea dată de către instanța de judecată fie în sensul admiterii, fie în sensul respingerii acțiunii în anulare, poate fi atacată numai cu recurs.

În legătură cu problema naturii juridice a acțiunii în anulare ar fi o cale de atac civilă, autonomă și extraordinară de control judecătoresc și de reformare, ori că păstrându-și natura de acțiune care se soluționează de către instanțele judecătorești în primă instanță, are o natură mixtă jurisdicțională și contractuală.

Apreciem că, chiar dacă uneori se vorbește de cale de atac, suntem în prezența unui control judecătoresc care se exercită pe cale de acțiune în primă și ultimă instanță, deoarece hotărârea nu este susceptibilă de apel, ci poate fi atacată numai cu recurs. Motivele de recurs împotriva hotărârii date asupra acțiunii în anulare nu sunt limitate de cele prevăzute de art. 304, ci își găsește aplicarea art. 3041 Codul procedurii civile, instanța de recurs putând să examineze cauza sub toate aspectele.

Problematica acțiunii în anulare a hotărârii arbitrate a format recent obiectul unei comunicări prezentate la simpozionul aniversar, consacrat arbitrajului comercial internațional, cu care prilej s-a subliniat că prin modernizarea arbitrajului privat, în anul 1993, regimul juridic al desființării hotărârii arbitrale a fost armonizat și cu unele reglementări mai noi pe plan internațional. S-a făcut în acest sens referire, cu titlu de exemplu, la Legea Model privind arbitrajul din 21 iunie 1985, elaborată de UNCITRAL și adoptată prin Rezoluția din 11 decembrie 1985 a Adunării Generale a O.N.U., lege care consacră și ea aceeași soluție a unicității căii de desființare a hotărârii arbitrate printr-o acțiune în anulare (art. 34).

6.6. Executarea sentinței arbitrate

Hotărârea arbitrală este obligatorie. Ea se aduce la îndeplinire de bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunțat, de îndată sau în termenul arătat în hotărâre.

Sentința arbitrală neexecutată voluntar de către partea obligată poate fi pusă în executare pe cale silită. Dacă ea a fost dată pe teritoriul României (sau a fost asimilată acesteia) poate fi investită cu formulă executorie la cererea părții care a câștigat procesul. Art. 3671 Codul procedurii civile dispune că este competentă să facă investirea cu formulă executorie instanța judecătorească în raza teritorială a căreia s-a desfășurat procedura arbitrală, Această instanță dă o încheiere de investire cu formulă executorie a sentinței arbitrale fără citarea părților. Numai în cazul în care vor exista îndoieli cu privire la regularitatea sentinței arbitrate vor fi citate părțile.

Conform art. 368 Codul procedurii civile, sentința arbitrată investită cu formula executorie constituie titlu executoriu și se execută pe cale silită aidoma hotărârii judecătorești.

6.7. Recunoașterea și executarea silită a sentințelor arbitrale străine. Abordarea acestei problematici în alte sisteme de drept

Datorită încrederii pe care părțile o au în arbitri desemnați de ele și în strădania acestora de a da o rezolvare cât mai echitabilă litigiului cu soluționarea căruia au fost investiți, sentințele arbitrale străine se execută de regulă în mod voluntar de către cei împotriva cărora nu achiesează de bună voie la soluția dată de tribunalul arbitral și refuză traducerea ei în realitate. În asemenea cazuri titularii drepturilor consființite prin sentința arbitrală se pot adresa unei autorități sau unui organ de constrângere competent care să dispună mijloacele necesare pentru a determina partea care se împotrivește aducerii la îndeplinire de bună voie a hotărârii date de arbitri, chiar si în străinătate, deci într-o altă țară decât aceea în care tribunalul arbitral a pronunțat sentința.

Dar executarea unei sentințe arbitrale străine comportă cu necesitate prealabilă ei recunoaștere în țara unde urmează a fi executată. In doctrine juridică s-a arătat că prin executarea unei sentințe străine se înțelege realizarea drepturilor obținute prin acea sentință, într-o altă țară decât în țara unde ea a fost pronunțată.

Recunoașterea și executarea sentințelor arbitrate străine prin intermediul unei jurisdicții statale sunt subordonate unei condiții necesare, obținerea exequaturului .

Obținerea exequaturului presupune îndeplinirea unei proceduri speciale de verificare a îndeplinirii condițiilor de regularitate a sentinței arbitrale străine spre a încuviința executarea silită a acesteia în România. Investirea cu formulă executorie a sentinței arbitrate este cheia de boltă a întregului ansamblu de probleme pe care le ridică recunoașterea și apoi executarea acelei sentințe.

În doctrina juridică există divergență de opinii cu privire la criteriile de calificare ca străină a unei sentințe arbitrate. Autorii care susțin teza caracterului contractual al arbitrajului consideră că naționalitatea sentinței arbitrale este dată de legea aleasă de părți pentru a guverna procedura arbitrală. Dimpotrivă, autorii care susțin teza naturii jurisdicționale a arbitrajului apreciază că naționalitatea sentinței este dată de sediul tribunalului arbitral.

Convenția de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoașterea si executarea sentințelor arbitrale străine stabilește un dublu criteriu pentru definirea ca străină a unei sentințe, și anume:

sentința să fie dată pe teritoriul unui stat, altul decât cel unde se cere recunoaștere și executarea (un criteriu pozitiv);

respectiva sentință să nu fie considerată sentință națională în statul în care se cere recunoașterea și executarea (un criteriu negativ).

După cum rezultă din dispozițiile art. 5, alin. 1 acestei Convenții, oricare dintre părțile interesate se pot prevala de o sentință arbitrală în modul si în măsura admise prin legislația sau tratatele țării unde este invocată. Se creează astfel posibilitatea pentru partea care consideră ca națională o sentință dată în afara țării forului, de a renunța la beneficiile Convenției de la New York, dacă acea sentință este conformă cu legea forului, spre a se recurge la această din urmă lege.

Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la Geneva în anul 1961 supune domeniului ei de aplicare sentințele pronunțate în litigiile dintre părți ce la momentul încheierii convenției de arbitraj aveau sediul sau reședința în state contractante diferite.

Se confirmă astfel, o dată în plus, că izvoarele internaționale iau în considerare ca și criteriu pentru recunoașterea efectelor extrateritoriale ale unor sentințe arbitrate, locul unde a fost pronunțată acea sentință.

Acest criteriu a fost avut în vedere și de legiuitorul român. Astfel prin art. 370 Codul procedurii civile se stabilește că "…prin hotărârea arbitrală străină se înțelege o hotărâre dată pe teritoriul unui stat străin sau care nu este considerată ca hotărâre națională în România ".

Acest criteriu constituie criteriul principal pentru recunoașterea efectelor extrateritoriale ale unei sentințe arbitrate. Alături de acest criteriu textul menționat evocă, utilizând o formulă generală și atotcuprinzătoare, și orice alt criteriu în raport de care o sentință arbitrală nu ar putea fi considerată ca națională.

Recunoașterea unei, sentințe arbitrate implică înainte de toate recunoașterea efectelor acesteia, cu excepția puterii executorii. Drept urmare, o sentință arbitrala recunoscută dobândește puterea lucrului judecat, dacă statul în care este invocată nu subordonează acest efect obținerii prealabile a exequaturului. Tot astfel, prin efectul recunoașterii, faptele constatate prin sentință arbitrală recunoscută (ca de exemplu: executarea unei obligații) sunt opozabile erga omnes. Recunoașterea unei sentințe arbitrale este operantă de plin drept, pe când executarea sentinței arbitrale trebuie autorizată in casu. În statul-solicitat, deoarece ea cuprinde acte de o anumită gravitate asupra patrimoniului debitorului si de aceea comportă măsuri de verificare mai severe.

În concluzie, atât doctrina juridică, cât si legislația internațională fac distincție între recunoașterea sentințelor arbitrate străine si executarea acestora.

O distincție similară face și Convenția de la Washington din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor privitoarea la investiții între state și resortisanții altor state, care în art. 54, alin. 1 precizează că: "fiecare star contractant recunoaște orice sentință dată în cadrul prezentei convenții ca fiind obligatorie și asigură executarea pe teritoriul său a obligațiilor pecuniare pe care sentința le impune, ca și când ar fi vorba de o judecată definitivă a unui tribunal funcțional pe teritoriul zisului stat".

Art. 3702 Codul procedurii civile dispune că sentințele arbitrale care nu se execută voluntar pot fi aduse la îndeplinire pe teritoriul României prin procedura de exequatur. Această procedură se desfășoară cu citarea părților și se concretizează, în armonie cu prevederile Legii 105/1992 (art. 168-169, art. 173-177, art. 181) în verificarea condițiilor de regularitate internațională a sentințelor arbitrale străine și a caracterului ei executor în țara de origine. Verificarea acestor condiții se face ținându-se seama si de prevederile Convenției de la New York din 1958 în raporturile cu statele părți la această Convenție.

Conform Convenției de la Geneva (1927) si Convenției de la New York (1958), raportate la prevederile Codului de procedură civilă, se rețin ca impedimente la recunoașterea și executarea sentințelor române pe teritoriul altor state următoarele:

nevaliditatea convenției arbitrate;

nerespectarea dreptului de apărare a părților în țara de origine (România);

depășirea limitelor procesului fixate prin convenția arbitrală;

neregularități în constituirea tribunalului arbitral și desființarea procedurii arbitrale.

Potrivit legislației române, este competent să acorde caracter executor în România unei sentințe arbitrate străine, tribunalul județean în raza teritorială a căruia urmează să aibă loc executarea .

Analizând prevederile Codului de procedură civilă român referitoare la recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine ne putem referi și la abordarea acestei problematici în alte sisteme de drept.

În sistemul de drept francez, împotriva sentințelor date în străinătate nu se poate declara apel sau introduce acțiune în anulare în Franța. În privința acestor hotărâri, instanțele franceze nu au altă autoritate decât să acorde sau nu investirea cu formula executorie.

Pentru hotărârile arbitrale străine (emise pe teritoriul altui stat decât cel francez), competent este tribunatul în circumscripția căruia se află domiciliul sau unde se află bunurile supuse executării. Totuși, si Tribunalul Parisului este considerat a avea competență în această materie. Hotărârea este dată de președintele tribunalului.

Procedura de executare se face fără citarea părților împotriva căreia se îndreaptă executarea, acesta urmând a fi notificată ulterior de admiterea sau respingerea exequaturului.

În cazul în care este respinsă cererea de exequatur această respingere trebuie motivată. Atât acordarea cât si respingerea exequaturului se fac prin Ordonanță.

În sistemul de drept german se prevede în mod expres că recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine va fi concordată cu Convenția de la New

York și că aplicarea altor tratate de stat cu privire la această problemă va rămâne neafectată.

Cererea de investire cu formulă executorie a sentinței se îndreaptă către înalta Curte Regională (Obertandenesgericht) și trebuie să fie însoțită de sentință sau de o copie certificată a sentinței. Certificarea poate fi făcută si de avocatul desemnat în aceste proceduri judiciare. Această hotărâre a înaltei Curți Regionale poate fi atacată Ia Curtea Federală de Justiție, însă în mod limitat.