Arbitrajul Comercial International 1

CAPITOL 1

ARBITRAJ, EXPUNERE GENERALĂ

Secțiunea 1

DEFINIREA ARBITRAJULUI INTERNATIONAL

Formele arbitrajului

arbitrajul ad-hoc

arbitrajul instituțional

Interesul distincției intre arbitrajul ad-hoc și arbitrajul instituțional

SCURT ISTORIC

ELEMENTE DEFINITORII

CARACTERELE GENERALE ALE ARBITRAJULUI

4.1 Caracterul arbitral

4.2 Caracterul comercial

4.3 Caracterul internațional

5. ARB.- UN ACORD DE VOINTA AL PĂRȚILOR

Secțiunea 2

ARBITRAJUL MARITIM

CAPITOL 3

CONVENȚIA ARBITRARA în COMERTUL INTERNATIONAL

DEFINITIA și REGELMENTAREA CONVENTIEI în ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNATIONAL

NATURA JURIDICA A CONVENTEI

FORMELE CONVENTIEI

3.1 Clauza compromisorie

3.2 Compromisul

3.3 Clauza compromisorie vs. compromis

3.4 Clauzele patologice, în alb, prin referire……

CONDITIILE DE VALABILITATE ALE CONV. ARB.

LEGEA APLICABILA CONVETIEI ARBITRALE.

EFECTELE CONVENTIEI ARBITRALE

INCETAREA SI CESIUNEA CONVENTIEI DE ARBITRAJ COMERCIAL

CAPITOL 4

CONVENȚIA ARBITRARA MARITIMA

REGULI DEFINITORII ALE ARBITRAJULUI MARITIM

CARACTERISTICI

CURTILE DE ARBITRAJ DE LA LONDRA, NEW YORK, HONG KONG ETC

CAPITOL 5

AVANTAJELE ARBITRAJULUI INTERNATIONAL COMERCIAL și MARITIM COMPARATIV CU PROCEDURA JUDICIARA

CONCLUZII

ANEXE

FORMULARE PT SOLICITAREA ARBITRARII UNUI LITIGIU

EXEMPLE DE SOLUTII DATE DE DIFERITE CURTI DE ARBITRAJ

CONVENTII

ALTE DOCUMENTE

„Cel mai sacru dintre toate tribunalele sa fie acela pe care părțile si-l vor fi creat intre ele insele și pe care îl vor fi ales prin buna înțelegere”.

PLATON

„Arbitrul urmărește echitatea, judecătorul urmează legea”

„Arbitrajul a fost inventat pentru ca echitatea sa fie aplicata”.

ARISTOTEL

ARBITRAJ – EXPUNERE GENERALĂ

DEFINIREA ARBITRAJULUI INTERNAȚIONAL

Arbitrajul, în accepțiune clasică, reprezintă soluționarea unui litigiu de către un arbitru. în sens general, prin arbitru putem înțelege persoană, organizație, instanță aleasă sau desemnată pentru cercetarea sau rezolvarea unui litigiu.

Din punct de vedere juridic, arbitrajul comercial constituie o formă convențională de jurisdicție, derogatorie de la dreptul comun, pentru soluționarea anumitor litigii de către o persoană sau organizație specializată, în cadrul unei proceduri ce are la bază autonomia de voință a părților, însă cu respectarea dispozițiilor imperative ale legii.

Urmărind traseul etimologic al termenului, putem observa că în limba română a pătruns pe cale franceză(fr. Arbitrage), iar termenul francez, la rândul său provine din evoluția etimologică a cuvântului latin „arbiter”, care la origine însemna „martor”, dar și „profesor”, „maestru” etc..

Conceptul de arbitraj comercial internațional este susceptibil de mai multe accepțiuni:

într-o primă accepțiune, acest concept desemnează mijlocul corespunzător de a reglementa rapid și echitabil litigiile internaționale care pot să rezulte din tranzacțiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri și de servicii și din contractele de cooperare industrială.

într-o altă accepțiune, conceptul la care ne referim poate fi definit ca metoda de soluționare a litigiilor născute din relațiile comerciale internaționale.

Doctrina juridică a formulat și alte definiții conceptului în discuție, dintre care cea mai corectă și mai completă pare a fi aceea ce dă acestui concept semnificația de instituție juridică pentru soluționarea litigiilor ce se ivesc în cadrul relațiilor comerciale internaționale, de către persoane investite cu această sarcină, chiar de către părțile contractante aflate în litigiu. Declinarea convențională a competenței prin renunțarea la procedura de drept comun și deferirea spre soluționare unor persoane specializate, ce nu au calitatea de judecători constituie caracteristica principală a arbitrajului.

Denumirea de arbitraj internațional a primit consacrare prin convenții internaționale, în practica de comerț internațional, dar și în doctrina juridica de specialitate. Este suficient sa amintim în acest sens ca aceasta denumire apare chiar în titlul Convenției europene asupra arbitrajului comercial internațional din 21 aprilie 1961 (semnata la Geneva). Pe de alta parte Convenția pentru recunoașterea sentințelor arbitrale străine, semnata la 10 iunie 1958 la New York a fost precedata de o conferința a Națiunilor Unite asupra arbitrajului comercial internațional. Denumirea de arbitraj comercial internațional este consacrata și în documentele Comisiei Națiunilor Unite pentru Dreptul comerțului internațional.

Legislația României conține mai multe dispoziții normative aplicabile în materia arbitrajului. Unele dintre acestea sunt cuprinse în Cartea a IV-a din Codul de procedura civila, modificat prin Legea nr. 59 din 26 iulie 1993. Astfel, în capitolul I sunt cuprinse dispoziții generale referitoare la arbitrajul intern, persoanele ce pot conveni la soluționarea unui litigiu pe aceasta cale și felul litigiilor ce pot fi supuse arbitrajului, rezultând din art. 340 ca este necesara capacitate deplina de exercițiu al drepturilor pentru a deferi arbitrajului comercial litigiile patrimoniale. Următoarele articole statuează ca arbitrajul poate fi încredințat uneia sau mai multor persoane, în baza convenției arbitrale, arbitrii constituind, în sensul dispozițiilor de fata, tribunalul arbitral (art.340(1)). Art.341 prevede ca sub rezerva respectării ordinii publice dar și a dispozițiilor imperative ale legii părțile pot stabili direct sau prin referire la o anumita reglementare având ca obiect arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor, termenul și locul arbitrajului, normele de procedura ce trebuie urmate, repartizarea cheltuielilor, dar și orice alte norme privind buna desfășurare a arbitrajului. în lipsa acestora, tribunalul va putea reglementa procedura așa cum va socoti mai potrivit.

Codul de procedura civila reglementează în Cartea a IV a, în principal arbitrajul ad-hoc, numit și ocazional sau privat. Codul conține insa referiri și la instituții permanente de arbitraj în art. 341(1), 353(1), 359(6), 363(1). în textul de lege nu sunt definite cele doua tipuri de arbitraj, insa în redactarea anterioara codul nostru reglementa exclusiv arbitrajul ad-hoc. Modificările aduse prin legea 59/1993 reglementează o procedura aplicabila în principal arbitrajului ad-hoc, insa codul conține referiri și la instituții permanente de arbitraj, referiri incluse în art. enumerate mai sus.

In capitolul X al Cărții a IV a Codului roman de procedura civila sunt cuprinse dispoziții referitoare la arbitrajul internațional astfel: un litigiu ce se desfășoară în România este socotit internațional daca s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate, prin convenția arbitrală părțile pot stabili ca acesta sa aibă loc în România sau în alta tara, tribunalul arbitral trebuie sa fie compus dintr-un număr impar de arbitri iar dezbaterea litigiului în fata tribunalului se face în limba stabilita prin convenția arbitrală. în ceea ce privește onorariile arbitrilor, acestea se suportata de partea care i-a numit , iar onorariul arbitrului unic sau al supraarbitrului aceste cheltuieli se suporta de parți în cote egale.

Aceste dispoziții se completează cu normele legale din Decretul-lege nr. 139 din 12 mai 1990 privind camerele de comerț și industrie, precum și cu Normele cuprinse în Regulamentul și Normele de procedura ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional din București (C.A.B), care funcționează ca instituție de arbitraj permanent pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României. De asemenea, prezintă o oarecare importanta în acest domeniu și reglementările adoptate în 1993, ale comisiilor de arbitraj de pe lângă camerele de comerț și industrie din capitalele de județ. Dreptul comun în materia arbitrajului comercial internațional îl formează normele ce reglementează arbitrajul comercial intern.

Pentru raporturile de comerț internațional prezintă interes deosebit și Legea nr.105 din 1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat. Unele din dispozițiile acestei legi au anumite contingente (fie ele chiar indirecte)cu activitatea arbitrajului.

Exista de asemenea câteva convenții internaționale la care România este parte și prin care se stabilesc norme de drept uniform în materia arbitrajului comercial internațional. Aceste norme primesc incidente și în ce privește activitatea arbitrajului comercial internațional din România. Dintre ele menționam ca fiind mai importante: Convenția europeana asupra arbitrajului comercial internațional adoptata la 21 aprilie 1961 la Geneva; Convenția de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine; Convenția de la Washington din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții intre state și persoane ale altor state.

Arbitrajul comercial internațional reprezintă o cale de soluționare a litigiilor de către arbitri desemnați pentru cazuri determinate sau de către instituții permanente de arbitraj. Din punct de vedere jurisdicțional, aceasta forma convenționala de soluționare constituie un sistem special și derogator de la dreptul comun, ce corespunde exigentelor specifice ale comerțului internațional, înregistrând un grad de eficacitate ridicat datorita specializării arbitrilor. Spre deosebire de procedura comuna, unde judecătorii ai calitatea de funcționari publici pe toata durata funcției, arbitrii sunt persoane care pe lângă activitatea profesionala proprie îndeplinesc ocazional atribuția de a soluționa un litigiu comercial internațional pe baza unei însărcinări ad-hoc.

FORMELE ARBITRAJULUI

Soluționarea litigiilor comerciale poate fi efectuata de către un tribunal instituționalizat sau de către un tribunal ad-hoc (ocazional). Litigiile rezultate din raporturile de comerț internațional sunt soluționate de arbitrajul comercial internațional, atât cel instituționalizat cat și cel ad-hoc.

Arbitrajul ad-hoc: ne vom afla în prezenta acestei forme de arbitraj ori de cate ori tribunalul arbitral se constituie din inițiativa părților și soluționează litigiul arbitral în procedura stabilita de părți.

Dumitru Mazilu considera ca arbitrajul ad-hoc, spre deosebire de un organ instituțional de jurisdicție, funcționează numai în scopul soluționării unui litigiu determinat, caracterul ocazional fiind definitoriu pentru acest tip de arbitraj.

Caracterul ad-hoc, ocazional, este definitoriu pentru acest tip de arbitraj. O asemenea caracteristica își găsește explicația în faptul ca după pronunțarea sentinței arbitrale, existenta acestei instanțe arbitrale ia sfârșit.

O alta definiție a arbitrajului ad-hoc este data de M. Tăbârca în lucrarea „Drept procesual civil”: „arbitrajul va fi ad-hoc atunci când tribunalul arbitral se constituie din inițiativa părților și soluționează litigiul potrivit procedurii stabilite de ele”.

Convenția de la Geneva din 1961 definește în art. IV, paragraful 1, lit. b arbitrajul ad-hoc astfel: „in situația în care litigiile vor fi supuse arbitrajului ad-hoc, părțile au facultatea de a desemna arbitri în caz de litigiu, de a fixa regulile de procedura pe care le vor urma arbitri și de a determina locul arbitrajului.”

Important de menționat este ca arbitrajul este considerat ad-hoc și atunci când organizarea acestuia este făcuta de către un terț, rezultând din interpretarea legii, ca acesta este o posibilitate pe care părțile o au în privința organizării arbitrajului.

Organizarea arbitrajului de către un terț nu schimba cu nimic natura arbitrajului daca tribunalul se constituie de către acesta potrivit convenției părților (care pot împuternici pe terț sa stabilească el însuși modul de numire) și judeca în procedura stabilita de părți sau de terțul împuternicit a stabili aceasta procedura.

Modalitatea tradiționala a arbitrajului, pana acum câteva decenii l-a constituit arbitrajul ad-hoc, aceste instanțe sunt definite a avea a sentinței arbitrale, existenta acestei instanțe arbitrale ia sfârșit.

O alta definiție a arbitrajului ad-hoc este data de M. Tăbârca în lucrarea „Drept procesual civil”: „arbitrajul va fi ad-hoc atunci când tribunalul arbitral se constituie din inițiativa părților și soluționează litigiul potrivit procedurii stabilite de ele”.

Convenția de la Geneva din 1961 definește în art. IV, paragraful 1, lit. b arbitrajul ad-hoc astfel: „in situația în care litigiile vor fi supuse arbitrajului ad-hoc, părțile au facultatea de a desemna arbitri în caz de litigiu, de a fixa regulile de procedura pe care le vor urma arbitri și de a determina locul arbitrajului.”

Important de menționat este ca arbitrajul este considerat ad-hoc și atunci când organizarea acestuia este făcuta de către un terț, rezultând din interpretarea legii, ca acesta este o posibilitate pe care părțile o au în privința organizării arbitrajului.

Organizarea arbitrajului de către un terț nu schimba cu nimic natura arbitrajului daca tribunalul se constituie de către acesta potrivit convenției părților (care pot împuternici pe terț sa stabilească el însuși modul de numire) și judeca în procedura stabilita de părți sau de terțul împuternicit a stabili aceasta procedura.

Modalitatea tradiționala a arbitrajului, pana acum câteva decenii l-a constituit arbitrajul ad-hoc, aceste instanțe sunt definite a avea un caracter ocazional având o durata efemera. Fiind organizate numai din inițiativa părților, acestea sunt create în vederea soluționării unui litigiu determinat.

Așa cum am arătat și mai sus, existenta acestor instanțe este data de perioada de timp necesara soluționării litigiului, adică încetează odată cu pronunțarea hotărârii sau cu expirarea termenului la care arbitrii trebuia sa decidă.

Structura și procedura arbitrajului ad-hoc pot fi diferite, raportate la interesele fiecărei părți în litigiul respectiv. Având în vedere faptul ca procedura de arbitraj are la baza autonomia de voință a părților, acestea pot încredința soluționarea litigiului unui arbitru unic sau unui complet colegial iar în cazul unui dezacord intre părți se va recurge la decizia unui terț. De asemenea părțile pot conveni ca sentința sa fie supusa cailor de atac ori sa fie definitiva și obligatorie.

Arbitrajul este definit și prin caracterul sau facultativ, esențialmente voluntar. Spre deosebire de arbitrajul instituțional, arbitrajul ad-hoc (ocazional) reprezintă o procedura facultativa.

Caracterul voluntar, facultativ, tine de esența acestei proceduri.

In unele sisteme juridice, pentru a interveni spre a asigura constituirea unei instanțe arbitrale ad-hoc, dar și desfășurarea normala a procedurii contencioase, se organizează un mecanism administrativ, care poarta denumirea de „autoritate competenta”sau „appointing authority”. Acest mecanism, specific sistemului anglo-saxon, intervine în principal pentru desemnarea arbitrilor. Atunci când una dintre părți refuza desemnarea arbitrilor spre a bloca soluționarea cauzei, „autoritatea competenta” intervine și în cazul în care se ivește un dezacord în privința numirii supraarbitrului de către cei doi arbitri desemnați de către părți.

Autoritatea competenta rezolva orice cerere de recuzare a arbitrilor în baza dispozițiilor din lex causae. în baza acestor dispoziții, „appointing authority” poate interveni și în cazul supraarbitrului. în cazul în care părțile nu au convenit intr-un alt mod, căile de atac se exercita în baza dispozițiilor lex causae, doar în cazul în care sentința pronunțata de instanța arbitrală nu are caracter definitiv.

In literatura de specialitate s-a observat ca arbitrajul ad-hoc poate fi, în același timp un arbitraj de tip strict, după cum poate fi și un arbitraj ex aequo et bono.

Potrivit puterilor arbitrilor de a statua, de a judeca, arbitrajul poate fi de drept strict-stricto juris-in care arbitrii judeca în baza normelor de drept.

Arbitrajul ex aequo et bono este acela în care arbitrii nu sunt ținuți, în principiu, de normele de drept, judecând după exigentele echitații, adaptate la particularitățile tranzacțiilor comerciale internaționale.

Prin comparație, arbitrajul instituțional este în principiu de drept strict, dar, prin excepție poate fi și ex aequo et bono, acesta putând fi circumstanțiat chiar de către părți, care pot indica, de pilda ca interpretarea clauzelor contractului și a celorlalte împrejurări ale cauzei sa se facă în lumina principiilor fundamentale ale unui anumit sistem de drept.

Convenția de la Geneva a avut în vedere asigurarea funcționarii independente a arbitrajului ad-hoc, în acest context lărgind atribuțiile arbitrilor. Independenta arbitrajului ad-hoc se definește în acest context prin lipsa oricărei intervenții a instanțelor judecătorești.

Este important sa precizez aici ca preocuparea de a asigura funcționarea independenta a instanțelor arbitrale ad-hoc, a dominat mai multe dezbateri internaționale privind arbitrajul litigiilor din comerțul mondial, începând cu anii `50.

Convenția a abilitat arbitrii sa determine sediul și procedura instanței arbitrale și sa instituie camerele de comerț și un Comitet Special, alcătuit din delegați ai camerelor de comerț, în calitate de mecanism prearbitral de natura internaționala. Profesorul Octavian Căpățâna atrage atenția ca „obiecțiunea care s-ar putea aduce Convenției de la Geneva din 1961 o constituie marea complexitate a reglementarilor și unele dificultăți în funcționarea organelor pe care le prevede spre a complini omisiunile clauzelor arbitrale sau recalcitranta părților litigante”.

Regulamentul UNICTRAL adoptat de Adunarea Generală a ONU la 15 decembrie 1976 asigura un cadru viabil de organizare și funcționare a arbitrajului ocazional, în acest document exprimându-se convingerea ca stabilirea regulilor pentru arbitraj adoptate în tari cu diferite sisteme juridice, economice și sociale și aplicarea lor în cazul litigiilor comerciale internaționale va contribui semnificativ la dezvoltarea și armonizarea relațiilor economice internaționale. Prin aceste reguli, în speranța de a-i fi remediate deficientele i-au fost adaptate arbitrajului ocazional unele soluții verificate ca eficiente din domeniul arbitrajului instituțional.

Arbitrajul instituțional: poate fi definit intr-o maniera simpla ca fiind arbitrajul organizat de o instituție permanenta de arbitraj.

Arbitrajul instituțional se efectuează de către instituții permanente de arbitraj, care funcționează pe lângă camere de comerț ori marile asociații corporative sau profesionale, ca instituții specializate. Legea de reglementare a arbitrajului instituțional poate institui modalitatea procedurala de soluționare a litigiilor respective, în acest caz aflându-se în prezenta unui arbitraj instituționalizat propriu-zis, ori numai principiul soluționării pe cale arbitrara.

In opinia unor teoreticieni, criteriul de apreciere a categoriei de arbitraj pentru care au optat părțile, instituțional sau ad-hoc, consta în existenta sau absenta voinței parților de a se supune unui regulament al unei instituții care ii asigura aplicarea. Opțiunea părților pentru un anumit tip de arbitraj prezintă interes din perspectiva consecințelor multiple, îndeosebi de ordin juridic.

Intr-o scurta caracterizare a arbitrajului instituțional pot spune ca acesta se realizează prin intermediul unei instituții organizate, așa cum am arătat mai sus, existenta la data apariției litigiului, atribuțiile jurisdicționale se exercita neîntrerupt, independent de orice litigiu, continuitatea sa fiind asigurata de existenta unui regulament propriu de organizare și funcționare. Aceasta din urma constituie caracteristica fundamentala a arbitrajului permanent, instituțional.

Elementele de structura ale arbitrajului permanent sunt:

sistemul de desemnare a arbitrilor: format dintr-o anumita persoana sau un organ colegial. în cazul în care părțile refuza sa numească un arbitru, autoritatea competentă asigură desemnarea arbitrului și de asemenea aceasta intervine pentru numirea supraarbitrului în situația în care cei doi arbitri nu ajung la un consens.

lista arbitrilor: având la baza principiul selecțiunii, aceasta include numele persoanelor competente sa soluționeze litigii comerciale internaționale, fiind pusa la dispoziția părților vizate pentru a decide asupra alegerii unor arbitri (principiul elecțiunii).

secretariatul: are rol administrativ, atribuțiile sale privind comunicarea actelor de procedura, citarea părților, participarea la dezbateri, redactarea hotărârilor arbitrale etc.

Procedura arbitrală este reglementata prin dispozițiile cuprinse în regulamentul instituției sesizate și conform acestor reglementari procedura va fi obligatorie sau facultativă, în funcție de caracterul normelor procedurale părțile având posibilitatea de a conveni asupra modificărilor pe care le considera necesare.

Arbitrajul permanent poate avea competența materială generală sau specializată. Instituțiile arbitrale cu o competență generală pot soluționa orice litigii în materie comerciala(Tribunalul arbitral de pe lângă Camera de Comerț din Bruxelles, Institutul olandez de arbitraj), în timp ce instituțiile arbitrale specializate pot soluționa numai anumite litigii de natura comerciala, (de exemplu: Tribunalul arbitral al bursei de bumbac din Bremen, Curtea de arbitraj maritim de la Tokio).

In concluzie, arbitrajul instituțional se diferențiază de instanțele judecătorești, neavând un caracter statal ci unul obștesc, neguvernamental.

Interesul distincției intre arbitrajul ad-hoc și arbitrajul instituțional: stabilirea formei de arbitraj pentru care au optat părțile nu reprezintă doar o problema de acuratețe juridica și nu prezintă importanta doar în plan teoretic. Opțiunea părților are consecințe multiple. Determinarea formei de arbitraj pentru care au optat părțile prezintă interes practic cel puțin sub următoarele aspecte:

în prezent părțile ce intenționează sa soluționeze litigiul dintre ele printr-un arbitraj ad-hoc și încredințează acest litigiu Camerei de comerț și industrie a României, litigiul va fi soluționat intr-un arbitraj instituțional, voința părților, deși esențială, nefiind respectată.

pentru ca hotărârea arbitrală sa constituie titlu executor, fără investire formula executorie, conform art.13 din Decretul 139/1990, părțile trebuie sa se adreseze exclusiv Camerei de Comerț și Industrie a României.

arbitrajul ad-hoc prin gradul de libertate pe care îl implică, impune o convenție mult mai completa încheiata în anumite condiții de validitate.

incidentele ivite în desfășurarea arbitrajului se soluționează diferit, astfel, în timp ce în arbitrajul ad-hoc atribuțiile de soluționare revin instanțelor judecătorești, în arbitrajul instituțional aceste atribuții revin instituției permanente, conform regulamentului.

termenul de pronunțare a sentinței este de asemenea diferit: 5 luni de la data constituirii tribunalului arbitral pentru arbitrajul ad-hoc ori termenul prevăzut în regulamentul instituției permanente pentru arbitrajul instituțional.

căile de atac pot fi diferite în cele doua forme de arbitraj. Totuși pentru litigiile supuse legii romane o asemenea distincție nu prezintă interes pentru ca indiferent de forma aleasa, hotărârea poate fi desființata numai prin acțiunea în anulare.

SCURT ISTORIC

Primele reglementari juridice referitoare la comerț datează din timpul statului babilonian. Codul lui Hamurabi este primul izvor de drept comercial, din informațiile existente, reglementând instituții comerciale ca împrumutul cu dobânda, contractul de societate, depozitul de mărfuri etc.

Popoarele antice practicau comerțul, nu numai în relații interne ci și internaționale, de aceea Escarra spunea ca „dreptul comercial este internațional”.

Herodot argumentează ca popoarele nordafricane, deși se aflau intr-o permanenta ostilitate, stabileau acorduri comerciale insa nu exista un contact direct pentru ca cei ce ofereau o marfa o așezau pe plaja și se retrăgeau, presupușii cumpărători veneau și așezau alături ceea ce ofereau în schimb și se retrăgeau de asemenea. Dacă ofertanții estimau ca fiind justa contra oferta, acceptau schimbul.

Fenicienii, navigatori și negustori vestiți au întemeiat un număr important de colonii, rutele lor comerciale incluzând toata lumea veche. Prin aceasta ei au constituit prima civilizație comerciala. Aparent nu exista nici un izvor de drept, nici o reglementare comerciala insa putem da ca exemplu în acest sens celebrele legi din Insula Rhodos privind avariile maritime, legi ce au o intensa influență feniciana având în vedere că insula a fost inițial colonizată de fenicieni. Partea fundamentala a legislației privind avaria comuna a fost preluata apoi de romani sub denumirea de Lex Rhodia de jactu.

Egiptenii și grecii realizau un intens comerț intern și internațional printre ei numărându-se bancheri, numiți trapeziți despre care scriu Isocrate și Demostene. Grecii au reglementat împrumutul în numerar, numit nauticum foenus, un împrumut dat unui armator sau neguțător exportator de către un bancher, care va primi dobânda stipulata sau va pierde capitalul acordat, după cum nava va ajunge sau nu în portul de destinație. în acest contract, după cum putem observa, rezida antecedentul actualului contract de garanție.

Dreptul material roman cuprindea dispoziții comerciale internaționale, ce aparțineau ius gentium. Exercitarea comerțului nu era considerată activitate exclusivă a cetățenilor romani, ba dimpotrivă, era permis străinilor ce veneau la Roma sau aveau domiciliul acolo.

In Roma antica arbitrajul era o instituție binecunoscuta. în Legea celor XII Table, elaborata la începutul secolului al IV-lea și care a dăinuit unsprezece secole, o referire a arbitri este formulata în tabla a IX a astfel: „Duram esse legem putas quae judicem arbitrumve jure datum qui ob rem judicandam pecuniam accepisse convictus est, capite penitur?”

Arbitrajul, caracterizat ca fiind o jurisdicție convenționala speciala, a fost recunoscut în dreptul roman de către Iustinian, prin aceasta, hotărârea arbitrală dobândind titlu executoriu, iar nerespectarea de către părți a hotărârilor, date de arbitri recepți era sancționata.

Pământul românesc, datorita poziției strategice, așezat la răscruce de drumuri intre Orient și Occident, locuitorii de aici au stabilit din cele mai vechi timpuri relații comerciale cu alte popoare. în secolul VII î.Hr. grecii încep sa emigreze și să colonizeze țărmurile Mării Negre, întemeind aici cetății și stabilind importante rute comerciale. în consecință cu ceea ce am afirmat mai sus, deși fenicienii nu au reglementat comerțul internațional prin legi scrise, datorită influenței pe care au asupra comerțului în Grecia prin celebrele legi din Rhodos, printr-o interpretare a priori, această influența s-a extins, mai târziu, până pe țărmurile Mării Negre, prin tehnicile de comerț folosite de grecii stabiliți aici.

În perioada medievala, dreptul comercial se dezvolta mai ales în cadrul târgurilor, uzanțele și regulile folosite în diferite zone fiind încorporate în culegeri și colecții. Ca o consecința a dezvoltării comerțului maritim, importante instituții, specifice dreptului comercial iau naștere în aceasta perioada: contractul comercial, cambia, contractul de comenda, falimentul, contractul bancar etc. Tarile române cunosc și ele semnificativa dezvoltare comerciala, insa prin prisma influentei exercitate de cele doua drumuri continentale ce le străbăteau, participând frecvent la schimburile europene, pana în secolul al XVI-lea, secol în care odată cu instaurarea dominației otomane, comerțul tarilor române cunoaște o deviere spre piața otomana, de care rămâne legat pana la semnarea tratatului de la Adrianopol din 1829, când reintra în circuitul comercial european.

In acest context istoric apare menționat, în scrierile europene, termenul de arbitraj, insa de aceasta data ca modalitate de soluționare a diferendelor pe cale pașnica, de evitare a conflictelor armate. Instaurarea dominației otomane da naștere, în Europa de apus, unei idei de uniune a tuturor statelor intr-o Confederație Europeană sub egida spirituala a Papalității. Națiunile membre, păstrând-si atribuțiile suverane, urmează a-si supune conflictele arbitrajului unor judecători laici și clerici, desemnați de un Consiliu al statelor participante, apelul împotriva sentințelor rostite, care urmează a include boicotarea economica a tarilor găsite vinovate sau deportarea în Orient pentru a lupta contra necredincioșilor. Acest proiect pune, deci, pentru prima oara, problema raportului între suveranitatea statala și instituțiile supranaționale, problema-cheie a dezbaterilor ulterioare în aceasta materie.

Aceeași idee este reluata un secol mai târziu de regele Boemiei intr-un proiect mult mai elaborat, având ca fundament amenințarea creata de cucerirea turceasca a Constantinopolului. Soluția preconizata era alianța, fraternitatea și pacea iar pentru realizarea acestora era necesara constituirea unei Adunări, fiecare stat având cate un reprezentant, deciziile luându-se cu majoritate de voturi. La conducerea acestei Adunări se va afla un Consiliu și un președinte ce aveau la rândul lor atribuții în crearea unei Curți de justiție sau Consistoriu general în vederea soluționării proceselor juridice. Din nou apare menționata ca și la Pierre du Bois arbitrajul ca modalitate de aplanare a conflictelor. Statele ce nu se supuneau aceste cai de soluționare urmau a fi sancționate prin acțiunea comuna a statelor semnatare.

Comerțul, în vestul Europei cunoaște o ascensiune importanta, motiv pentru care apropierea otomana devine amenințătoare, luând naștere, în acest fel, ideea de comunitate, idee ce se va continua secole la rând.

Aceeași viziune unionista o întâlnim și câteva secole mai târziu la J. Jrousseau propunând ca elemente fundamentale ale uniunii: dreptul popoarelor, religia, moravurile, comerțul și eliminarea definitiva a conflictelor pe cale raționala ceea ce readuce în prim plan arbitrajul ca modalitate de soluționare.

Odată cu revoluțiile burgheze, normele comerciale încep sa se sistematizeze și treptat se separa de dreptul civil. Apar primele încercări de codificare a dreptului comercial iar prima concretizare o reprezintă Codul Comercial francez de la 1807 ce preia dispoziții din doua ordonanțe celebre, din 1673 și din 1681, cod ce va avea o influenta remarcabila asupra legislațiilor europene. în aceeași epoca în dreptul anglo-saxon se consacra precedentul judiciar. Codificarea în epoca moderna, a dreptului comercial și apariția unei universalitatea legislative a impus utilizarea tehnicilor și metodelor dreptului internațional privat.

După revoluțiile burgheze puterea arbitrilor este limitata, întrucât nu oferea părților garanțiile justiției de stat, litigiile nefiind supuse examinării de către instanțele judecătorești. De asemenea sustragerea și aplicarea uniforma și stricta a legii a constituit un alt motiv de restricționare legislativa a arbitrajului. Dispozițiile legislative erau inițial rigide, complicate fiind instituite mai multe modalitatea de reformare a hotărârilor pronunțate. De-a lungul timpului procedura a fost îmbunătățită, eliminându-se treptat dominația justiției statale.

Dezvoltarea interesului pentru instituția arbitrajului este legată în mod direct de avântului tehnologic și nevoia impetuoasa a societății de creștere a vitezei de soluționare a litigiilor .

Schimbările intervenite în ultimul secol în materie de transporturi, comunicații, industrializarea globala au subordonat relațiile comerciale necesitaților producției, ele reprezentând un punct de interes pentru fiecare stat, fiind o cerința obiectiva pentru prosperitatea și progresul fiecărei tari.

S-au creat organizații cu scopuri fundamentale în reglementarea problemelor internaționale cu caracter economic, în vederea creării unui climat de înțelegere și colaborare ca urmare a extinderii relațiilor comerciale intre toate tarile lumii.

Expansiunea industriala și dezvoltarea foarte rapida a comerțului internațional face sa devina primordiala celeritatea soluționării litigiilor, la începutul secolului XX arbitrajul devenind forma preferata de soluționare, fiind reglementat prin legi naționale, dar mai ales prin convenții internaționale multilaterale.

Arbitrajul maritim își regăsește originile în antichitate, în vremea călătoriilor vechilor fenicieni, fiind o cale de soluționare ce a jucat un rol important în comerțul maritim. Astfel, se poate observa legătura de interdependenta intre comerțul internațional, analizat mai sus și comerțul maritim. Arbitrajul maritim a apărut ca urmare a comerțului internațional.

ELEMENTE DEFINITORII

Arbitrajul comercial internațional este definit ca fiind o jurisdicție derogatorie de la dreptul comun al jurisdicției. Caracterul derogator constituie principalul element definitoriu al arbitrajului și plecând de la aceasta premiza, literatura de specialitate dar și numeroasele întruniri și convenții desfășurate pe aceasta tema au creionat, elementele definitorii ale acestui concept.

In practica s-a observat tendința părților de a recurge la o cale de soluționare alternativa, numărul cazurilor deferite curților de arbitraj din întreabă lume crescând de la an la an. Numai în 2004 i-au fost deferite arbitrajului de la Londra 2750 de noi litigii maritime și au fost pronunțate 400 de hotărâri (awards). în lumea contemporana, instituția arbitrajului de comerț exterior s-a răspândit pe toate continentele, profesorul Peter Sanders subliniind ca arbitrajul ca instituție juridica „s-a extins și va continua sa se extindă datorita eficientei sale” demonstrata în soluționarea litigiilor.

Eficienta arbitrajului se traduce prin rapiditatea soluționării, costurile reduse, persoanele calificate dar și adaptarea normelor de reglementare la cerințele practicii comerțului internațional, elemente definitorii ale arbitrajului.

Rapiditatea soluționării – în opoziție cu binecunoscuta lentoare a instanțelor de drept comun, constituie o importanta atracție pentru lumea contemporana. De exemplu în cazul arbitrajului ad-hoc termenul de soluționare este de 5 luni.

Costurile reduse – sunt un alt motiv pentru care tot mai multe litigii sunt deferite arbitrajului. Taxa stabilita de Asociația Arbitrilor Maritimi de la Londra pentru Small Claim Procedure este de 1500 lire sterline la care se adaugă taxa de administrare de 100 de lire sterline. Prin specializarea arbitrilor, sunt evitate numeroase expertize ce implica timp și bani.

Persoane calificate – arbitrii nu trebuie sa aibă calitatea de juriști, ei putând avea diferite specializări: ofițeri maritimi, economiști, ingineri etc. insa având o vasta experiența făcându-se remarcați în domeniu. Experiența arbitrilor și calificarea tehnico-științifica oferă părților un vot de încredere pentru a recurge la aceasta modalitate alternativa de soluționare .

Adaptare normelor de reglementare la cerințele practicii comerțului internațional – părțile se supun unor regulamente de arbitraj fiind ca le sunt deopotrivă cunoscute, unele dintre ele bucurându-se de o larga difuzare în cercurile comerciale.

CARACTERELE GENERALE ALE ARBITRAJULUI

Atât literatura de specialitate cat și practica raporturilor de comerț internațional au în vedere principalele caracteristici ale arbitrajului internațional. Considerat un concept complex, arbitrajul însumează atât forma litigiului (instanța completa, inclusiv procedura corespunzătoare), cat și fondul acestuia, constând în însuși diferendul pe care părțile îl supun spre rezolvare.

Caracterul arbitral

Caracterul arbitral depinde în mare măsura de caracterele litigiului care constituie obiectul arbitrajului. în opinia profesorului Tudor R. Popescu caracterele litigiului arbitral „constituie o condiție de validitate, atât a convenției de arbitraj, cat și a sentinței arbitrale, adică a recunoașterii și executării acesteia”.

Caracterul arbitral își găsește expresia în faptul ca arbitrii au puterea de a statua, de a judeca, de a transa un litigiu adică a verifica sau a constata o situație juridica preexistenta în legătura cu care exista neînțelegerea dintre părți, pronunțând o hotărâre obligatorie în cauza. Chiar daca arbitrul este ales de părți,el nu acționează în numele nici uneia dintre ele, fiind chemat sa judece litigiul în mod absolut imparțial. în fond echitatea în obiectivitatea stau la baza arbitrajului. Spre deosebire de instanțele judecătorești, puterea arbitrilor își are izvorul în acordul părților aflate în litigiu, acord ce are la baza încrederea părților în imparțialitatea arbitrilor.

Prin finalitatea sa arbitrajul este un act jurisdicțional, contrar originii sale contractuale, de aceea este necesara deosebirea sa de alte instituții asemănătoare. Acest punct de vedere este susținut de marii teoreticieni în domeniu. Astfel arbitrajul diferă de: mediație – situație în care un intermediar pune în legătura doua sau mai multe persoane în vederea încheierii unui contract; mandat – unde deși legea utilizează termenul de „arbitraj”, intervenția terțului are ca scop perfectarea unui contract incomplet; tranzacție – care pune capăt sau preîntâmpina un diferend intre părți prin concesiuni reciproce.

Caracterul comercial

Potrivit art.1 din Convenția de la Geneva din 1961 arbitrajul comercial are ca obiect „litigiile născute sau care se vor naște din operații de comerț internațional”, prevedere din care rezulta și caracterul comercial al arbitrajului. în urma unor analize făcute de specialiștii britanici, americani, francezi s-a constata ca litigiile apar în procesul negocierii și derulării tranzacțiilor comerciale, aceste litigii fiind determinate de controversele dintre participanții la afacerile comerciale.

Caracterul comercial al arbitrajului își găsește expresia in: litigiul comercial supus judecații, reglementare comerciala în temeiul căreia se desfășoară arbitrajul precum și calitatea arbitrilor, care sunt aleși dintre personalitățile competente în domeniul comercial, stăpânind problematica complexa a dreptului comerțului internațional.

Caracterul internațional

Caracterul internațional este rezultatul faptului ca arbitrajul se realizează în cadrul comerțului internațional și include prezenta unor elemente de extraneitate care vin în contact cu un sistem de drept străin. Convenția de la Geneva prevede în art. 1 alin 1 lit. a: „Prezenta Convenție se aplica convențiilor de arbitraj încheiate, pentru reglementarea litigiilor născute sau care se vor naște din operații de comerț internațional, intre persoanele fizice sau juridice având, în momentul încheierii Convenției, reședința lor obișnuita sau sediul în State Contractante diferite”.

Caracterul internațional al arbitrajului este configurat de anumite elemente: elementele de extraneitate ale litigiului, internaționalitate organului arbitral, întemeiata pe caracterul străin, autonomia arbitrajului fata de structurile naționale, alegerea unor arbitri de cetățenie străina, supunerea procedurii arbitrale unei legi stabilite de părți,fixarea locului unde se va tine arbitrajul etc. Camera de Comerț Internaționala din Paris constituie cea mai exemplificativa instituție arbitrală cu un caracter propriu-zis internațional.

Cunoașterea caracterelor arbitrajului comercial internațional are atât importanta teoretica cat și practica deoarece conflictele născute din raporturile contractuale de comerț internațional necesita o soluționare corecta cu respectarea riguroasa a normelor juridice și luând în considerare toate consecințele juridice.

Caracterele arbitral, comercial și internațional definesc arbitrajul confirmând rolul sau în facilitarea relațiilor comerciale internaționale.

AVANTAJELE ARBITRAJULUI ÎN RAPORT CU JURISDICȚIA DE DREPT COMUN

Arbitrajul este o alternativă la modul tradițional de soluționare a litigiilor, iar din punct de vedere istoric, cea mai mare parte a litigiilor maritime au fost soluționate pe calea arbitrajului.

Părțile implicate în transportul maritim de mărfuri preferă, de regulă, această modalitate de soluționare a disputelor datorită caracteristicilor și avantajelor pe care procedura arbitrală le oferă în acest domeniu, în care de regulă, relațiile contractuale sunt omogene, părțile sunt prezumate a fi aflate pe poziție de egalitate și, în toate cazurile capabile să-și apere interesele.

Litigiile maritime prezintă adesea caracter internațional, de aceea este de preferat ca reclamațiile să fie soluționate de un arbitru neutru sau de un tribunal arbitral care prezintă mai multe garanții de imparțialitate decât judecătorul național.

Părțile deseori caută rezolvarea litigiilor prin arbitraj datorită unor avantaje față de procedurile judiciare:

atunci când cazurile sunt de natură tehnică, se poate numi un arbitru expert în domeniul respectiv;

arbitrajul este de obicei mai rapid decât procedurile juridice;

arbitrajul este mai ieftin;

procedurile arbitrale și hotărârea arbitrală sunt de obicei private;

procesul de arbitraj se bucură de o mai mare flexibilitate decât cel juridic;

datorită prevederilor convenției de la New York din 1958, hotărârile arbitrale sunt mai ușor de aplicat peste hotare decât cele judecătorești.

în majoritatea legislaturilor sunt mai puține căi de atac pentru o hotărâre arbitrală, rezultând mai puține întârzieri.

ARBITRAJUL – UN ACORD DE VOINȚA AL PĂRȚILOR

Apariția și dezvoltarea arbitrajului, succesul înregistrat de acesta în ultimele decenii pe plan internațional ridica întrebări tulburătoare nu doar pentru judecători: este acesta rezultatul unei crize statale? Este procedura de judecata în justiția statala atât de greoaie, de scumpa și ineficienta încât a devenit inacceptabila? Întrebări justificate pe deplin în condițiile în care majoritatea lucrărilor de specialitate subliniază avantajele acestuia: confidențialitatea, celeritatea, costurile scăzute, profesionalismul arbitrilor etc., în opoziție cu dezavantajele justiției statale. Aceste avantaje justifica încrederea mediilor de afaceri pentru aceasta forma de justiție ce își are originea exclusiv în voința părților în litigiu.

H. Balzac spunea: „de îndată ce un om încape pe mâinile justiției, el nu mai e decât o ființa morala, o problema de drept sau de fapt după cum în ochii statisticienilor nu e decât o cifra”.

Piatra de temelie a oricărui arbitraj, fie ca este instituțional, fie ca este un arbitraj ad-hoc, rezida în înțelegerea părților de a soluționa litigiul existent intre ele prin persoane desemnate de ele și conform procedura convenita de acestea. Codul roman de procedura civila confirma în mai multe rânduri aceasta calificare:

Art. 341 alin 2: părțile pot stabili prin înțelegerea lor normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor, termenul și locul arbitrajului, normele de procedura, repartizarea cheltuielilor și orice norme privind buna desfășurare a cheltuielilor.

Art. 340 alin 1: „arbitrajul poate fi încredințat prin convenția arbitrală uneia sau mai multor persoane investite de părți sau în conformitate cu acea convenție sa judece litigiul…”.

Art. 345 alin 1: „compunerea tribunalului arbitral este de resortul voinței părților: ele stabilesc daca litigiul se judeca de un arbitru unic ori de mai mulți arbitri.”

In arbitrajul internațional părțile se bucura de asemenea de o larga libertate, ele putând stabili ca arbitrajul sa aibă loc în România sau intr-o alta tara(art. 369/1), partea străina poate numi arbitri de cetățenie străina(art. 369/2) iar limba în care se dezbate litigiul se stabilește prin convenția părților.

In concluzie, este evident ca prin acordul de voința al părților care încheie un compromis sau o clauza compromisorie, intr-un cuvânt o convenție arbitrara, se conferă statutul de organ de jurisdicție arbitrajului convenit, abilitându-l sa soluționeze litigiul printr-o hotărâre cu putere de lucru judecat, susceptibila de executare silita prin investire cu formula executorie.

ARBITRAJUL MARITIM

Dezvoltarea comerțului maritim și necesitatea găsirii unor soluții, noțiuni, fundamentări adecvate particularităților și riscurilor sale au determinat recunoașterea dreptului maritim ca un drept special, în raport cu dreptul comercial.

Arbitrajul maritim s-a practicat in la popoarele occidentale încă din cele mai vechi timpuri, iar de curând a devenit din ce în ce mai atractiv ca alternativă la procedura de drept comun. Conosamentele conțin uneori clauze arbitrale ce dispun ca litigiile să fie decise prin arbitraj sau contin trimiteri la clauza arbotrală din contractul charter. La fel ca și în clauzele de jurisdicție, clauzele arbitrale nu sunt negociate în mod direct de expeditor și transportator, ci sunt mai degrabă un sumar al conosamentului sau al contractului de charter, în general descoperite de expeditor sau destinatar abia după ce a avut loc pierderea. De asemenea, la fel ca in caztul clauzelor de jurisdiție, clauzele arbitrale pot stipula ca locul desemnat pentru defășurarea procedurii de arbitraj să fie foarte departe, într-un loc care nu are cu nimic de a face cu părțile sau contractul.

Arbitrajul maritim consta în soluționarea litigiului ivit intre părți, litigiu ce este înaintat tribunalului arbitral care va judeca conform unei proceduri specifice.

Arbitrajul poate fi calea prompta și ieftina de soluționare a disputelor ivite din afacerile maritime și de asemenea generează siguranța ca litigiul este decis de către o persoana specializata în domeniul maritim. în momentul stabilirii clauzelor contractuale este luata în considerare ipoteza apariției unui litigiu ce poate fi rezolvat intr-o modalitate facila, apelându-se la persoana cu experiența în domeniu , un profesionist.

Tehnica nejuridica de soluționare a litigiilor maritime, arbitrajul trebuie distins de mediere și conciliere. Arbitrajul nu prezintă elemente comune cu aceste modalități de soluționare, iar hotărârile pronunțate, denumite the award, au caracter obligatoriu.

Aceasta modalitate de rezolvare a disputelor, prezintă interes îndeosebi datorita caracteristicilor și avantajelor procedurii – confidențialitatea, o judecata mai rapida, mai puțin formala, mai simpla și mai ieftina. în plus cel mai comun tip de contract maritim care a dat naștere la litigii soluționate prin arbitraj este charter-party-voyage și time charter parties.

În procesul exploatării navelor, armatorii sunt puși în situația de a încheia diverse contracte în cuprinsul cărora este inserată, de cele mai multe ori, clauza aplicării dreptului englez și a soluționării diferendelor dintre parteneri prin apelarea la arbitrajul englez. În cele mai multe cazuri, contractele realizate în cadrul comerțului maritim mondial prevăd clauza arbitrajului la Londra.

CONVENȚIA ARBITRALĂ ÎN COMERTUL INTERNATIONAL

DEFINIȚIA ȘI REGLEMENTAREA CONVENTIEI ÎN ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNATIONAL

In dorința de a contribui la dezvoltarea comerțului european, prin înlăturarea, în măsura posibilităților, a unor dificultăți susceptibile de a împiedică organizarea și funcționarea arbitrajului comercial internațional în relațiile dintre persoanele fizice și juridice din diferite tari ale Europei, sub auspiciile Comisiei Economice pentru Europa a Organizației Națiunilor Unite, a fost adoptata Convenția europeana de arbitraj comercial internațional, încheiata la Geneva în 21 aprilie 1961.

în sensul convenției menționate, prin convenția de arbitraj se înțelege: fie o clauza compromisorie înscrisă intr-un contract, fie un compromis, contractul sau compromisul fiind semnate de părți sau conținute intr-un schimb de scrisori, de telegrame sau de comunicări prin telex și în raporturile intre tari ale căror legi nu impun forma scrisa pentru convenția de arbitraj, orice convenție încheiata în formele permise de aceste legi.

Noțiunea de „convenție arbitrara” este astăzi acceptata și în literatura juridica a tarilor în care legea reglementează numai compromisul ca specie a convenției, pentru a include în ea cele doua forme de manifestare a acordului de voința: atât compromisul cat și clauza compromisorie. în acest sens, codul civil roman vorbește numai despre compromis(art. 1534), acest lucru fiind valabil și înainte de modificările aduse prin Legea 59/1993.

In dreptul belgian, este întâlnita aceeași situație, nu se face distincția intre compromis și clauza compromisorie(art.1006), cea din urma fiind considerata o creație a doctrinei și a jurisprudenței.

In dreptul francez, noțiunile de „convenție arbitrara”, „clauza compromisorie” și „compromis” au fost introduse prin intermediul decretelor din 14 mai 1980 și 12 mai 1981, constituind inovații ce ulterior au fost integrate în Noul Cod de Procedura Civila.

In dreptul italian, Codul civil, în actuala redactare, reglementează distinct clauza compromisorie și compromisul în art. 806-808. Distincția a fost făcută ca urmare a adoptării Legii 25/1994 considerata „cea mai incisiva intervenție normativa în legislația italiana a ultimilor decenii în materia arbitrajului”.

In dreptul spaniol, este eliminata distincția intre clauza compromisorie și compromis prin Legea 36/1988, abrogându-se prin aceasta legea anterioara, din 1953. Convenția arbitrara, instrumentul prin care se realizează dreptul părților de a soluționa litigiul potrivit voinței lor, drept recunoscut în art. 1 al legii menționate, poate avea ca obiect stări litigioase prezente sau viitoare. Se încearcă prin acesta depășirea ineficientei relative a clauzei compromisorii, ce trebuia stipulata înainte de nașterea efectiva a litigiului. Noua lege, 60/2003, de actualizare a reglementarilor în materie, nu face distincție intre compromis și clauza compromisorie, păstrând dispozițiile legii din 1988.

Modificările aduse arbitrajului au fost determinate de reglementările internaționale adoptate iar în acele tari în care distincția intre compromis și clauza compromisorie nu este făcută prin legile naționale, existenta lor este acceptata astăzi atât de doctrina cat și de jurisprudența.

Doctrina tratează în general compromisul și clauza compromisorie ca specii ale convenției arbitrale. Sunt totuși unii autori care tratează aceasta noțiune sub denumirea de „contract arbitral”, deși exista diferențe intre cele doua noțiuni, opinie pe care o susțin. Astfel acordul părților de a supune litigiul deja născut ori litigiul care poate sa apăra judecații unor arbitri desemnați de ele se realizează prin intermediul convenției arbitrale iar acordul intre părți și arbitri în scopul soluționării litigiului se realizează prin intermediul contractului de arbitraj.

Trebuie precizat ca deși a apărut mai târziu sub aspect conceptual și de asemenea reglementata legislativ, mai târziu, în prezent clauza compromisorie este preferata compromisului atât în plan legislativ cat și în practica, fără a fi insa afectata poziția de egalitate a celor doua specii ale convenției.

NATURA JURIDICĂ

Convenția de arbitraj este caracterizata în mod diferit. Sub aspectul finalității, prezintă caracterele unui act procedural, prin convenție nefiind determinate drepturile și obligațiile reciproce ale părților, ci opțiunea acestora privind modalitatea reglementare a litigiului prezent sau viitor. Acest punct de vedere predomina în sistemul common law, dar și în alte sisteme de drept, cum este cel elvețian.

Pe de alta parte, pornindu-se de la faptul ca aceasta convenție este rezultatul unui acord survenit intre părți,se constata caracterul ei preponderent contractual. Considerându-se din aceasta perspectiva, convenția arbitrală a fost asimilata cu un contract intervenit intre părți,in sensul de înțelegere, de acord cu privire la modul în care doresc sa-si soluționeze diferendele prezente sau cele care se vor ivi în derularea raporturilor lor contractuale de comerț internațional.

Soluțiile preconizate nu pot fi insa absolutizate. Prin prisma componentelor sale, s-a atras întotdeauna atenția, în literatura de specialitate, asupra caracterului complex al convenției arbitrale, care are aplicații procedurale indiscutabile grefate pe o structura contractuala.

In susținerea celor afirmate mai sus, contractul principal și convenția arbitrală se prezintă ca operațiuni juridice distincte, individualizate. Prin contractul principal, părțile stipulează drepturile și obligațiile lor în privința furnizării de mărfuri , executării de lucrări sau prestări de servicii , pe când prin convenția arbitrală, părțile stabilesc modul în care își vor soluționa diferendele prezente sau viitoare, înțelegerea părților îmbrăcând forma unui contract, iar în cazul în care este inclusa în contractul principal, convenția arbitrara apare ca un „contract intr-un contract”, iar ineficacitatea contractului principal nu blochează desfășurarea arbitrajului.

Autonomia convenției în raport cu contractul principal permite ca legea aplicabila acesteia sa fie diferita de legea care guvernează contractul principal (Rezoluția Institutului Națiunilor Unite asupra Dreptului Internațional Privat 1957 art.6). Daca legea aplicabila convenției arbitrale cârmuiește procedura arbitrală, cu excepția cazului în care diferendul va fi supus spre soluționare unui centru permanent de arbitraj, care funcționează cu caracter obligatoriu, legea care cârmuiește contractul principal va guverna soluționarea fondului cauzei, în privința pretențiilor contradictorii.

Așadar, natura juridica a convenției arbitrale este definita de prezenta unor implicații procedurale, grefate pe o certa structura contractuala, atât la încheierea celor doua contracte, contractul principal și convenția arbitrara, cat și în faza litigioasa a raporturilor dintre părți.

FORMELE CONVENȚIEI ARBITRARE (SPECII ALE CONVENȚIEI ARBITRARE)

Doctrina și jurisprudența desemnează sub denumirea comuna de convenție de arbitraj – clauza compromisorie și compromisul – ambele forme constituind fundamentul contractual al arbitrajului. fără convenție arbitrală nu exista arbitraj privat.

Potrivit art. 343 alin. 2 C. pr.civ roman convenția arbitrală se poate încheia fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisa în contractul principal, fie sub forma unei înțelegeri de sine stătătoare denumita compromis.

Potrivit Convenției de la Geneva din 1961 art. 1 alin 2 lit. a, convenția de arbitraj poate îmbracă doua forme, „fie o clauza compromisorie înscrisa intr-un contract fie un compromis”.

Clauza compromisorie

Considerata cea mai importanta clauza de arbitraj, prin aceasta se exprima voința comuna a părților ca un eventual litigiu ce s-ar ivi intre ele cu referire la diferite aspecte ale raportului juridic obligațional convenit sa fie soluționat pe calea arbitrajului. Părțile înlătura prin aceasta jurisdicția de drept comun competenta.

Activitatea de arbitraj comercial este calea cea mai rapida și uzitata în străinătate, dar și în capitala și partea de vest a tarii noastre, tocmai datorita influentelor occidentale. Codul de procedura arbitrală al Curții de arbitraj comercial Iași prevede ca pentru a soluționa litigiile pe aceasta cale rapida, eleganta și ieftina, trebuie sa inserați în orice contract comercial clauza compromisorie: „Orice litigiu decurgând din sau în legătură cu acest contract, inclusiv referitor la validitatea, interpretarea, executarea sau desființarea lui, se va soluționa prin arbitraj comercial organizat de Camera de Comerț și Industrie Iași, în conformitate cu Codul de procedura arbitrală al acestei Camere. Hotărârea arbitrală este definitiva și obligatorie”.

Același Cod de procedura arbitrală prevede încheierea convenției și sub forma compromisului. Legea pune pe același plan clauza compromisorie și compromisul, dar, din perspectiva finalității lor, majoritatea covârșitoare a litigiilor arbitrale se desfășoară în baza clauzei compromisorii.

In 1988 a fost fondata TAMARA (Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam), Curtea de arbitraj din Rotterdam, o alternativa pentru arbitrajul londonez, de aceea tot mai multe contracte includ în prezent următoarea clauza compromisorie: „orice litigiu născut din sau în legătura cu acest contract va fi deferita arbitrajului în Rotterdam și soluționat în conformitate cu Regulile de arbitraj ale TAMARA”.

Este de relevat astfel, cu rezulta din doctrina, ca scopul declarat al clauzei compromisorii este de a afirma acordul de voința al părților contractante de a supune arbitrajului categorii specificate de dispute sau orice dispute ivite numai în legătura cu contractul în care este inserata(neexecutarea, executarea necorespunzătoare, deci încălcarea obligațiilor din contractul respectiv).

Însuși Regulamentul de Arbitraj al Camerei de Comerț Internațional(CCI) cu sediul la Paris prevede ca în contract trebuie sa existe o clauza compromisorie sau un compromis de arbitraj. Același Regulament prevede: „inserarea în contract de către părți a unei clauze tip, precise și neechivoce, care sa facă referire expresa la Arbitrajul Camerei de Comerț Internațional(CCI)”, iar în cadrul clauzei compromisorii „sa fie cuprinsa și denumirea exacta a Arbitrajului și locul lui, numărul arbitrilor, limba și procedurile, precum și dreptul aplicabil”.

Clauza tip Curtea Internațională de Arbitraj a CCI potrivit CNUDCI:

„Orice litigiu, controversa (disputa) sau reclamație, născuta din prezentul contract sau raportându-se la prezentul contract sau la o contravenție din prezentul contract, la rezoluțiunea sau nulitatea sa, va fi soluționat pe calea arbitrajului conform Regulamentului e Arbitraj al CNUDCI, în vigoare, în prezent.”

Compromisul

Prin compromis, părțile convin ca un litigiu ivit intre ele sa fie soluționat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancțiunea nulității, obiectul litigiului, numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.

Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, adoptata la New York la 10 iunie 1958 și la care România a aderat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 186/1961 definește interesul și conținutul „convenției scrise” astfel: „o clauza compromisorie inserata intr-un contract ori un compromis semnat de părți,sau cuprinse intr-un schimb de scrisori sau telegrame”.

Sursa convenționala a investirii tribunalului arbitral explica și justifica atât conținutul, cat și limitele competentei arbitrale în raport cu materia litigioasa. Sub acest aspect interesează compromisul și nu clauza compromisorie. așa cum dispune art. 343 (1) alin 1 C.pr.civ, prin clauza compromisorie părțile convin sa se soluționeze pe calea arbitrajului ”litigiile ce se vor naște din contractul în care este inserata sau în legătura cu acesta”, așa încât materia litigioasa susceptibila de arbitraj este doar evocata, insuficient determinata pentru a stabili conținutul și limitele competentei arbitrale.

Dimpotrivă, cum spune art. 343(2) C.pr.civ prin compromis părțile convin sa se soluționeze pe calea arbitrajului „un litigiu ivit intre ele”, un litigiu actual și determinat, al cărui obiect, sub sancțiunea nulității compromisului, trebuie arătat în cuprinsul acestuia, așa încât, materia litigioasa (ratione materiae), suficient determinata, constituie neîndoielnic un criteriu al competentei arbitrale.

In concluzie compromisul presupune îndeplinirea mai multor condiții:

Sa se refere la un diferend existent intre părți,care sa fie expus în textul acordului. Numai daca acordul privește un diferend actual, deci care exista, constituie un compromis. în cazul în care acest acord se refera la un litigiu ce s-ar putea ivi intre părți acesta nu ai are caracterul unui compromis, ci întrunește trăsăturile definitorii ale clauzei compromisorii.

Sa se exprime voința părților de a supune litigiul respectiv arbitrajului. Din actul de voința al părților, exprimat în compromis, trebuie sa rezulte ca arbitrii au fost investiți cu puterea de a judeca.

Sa fie desemnat arbitrul sau arbitrii care vor soluționa litigiul. în acord desemnarea arbitrilor trebuie sa se facă în așa fel încât sa nu fie nici un dubiu asupra identității lor. Desemnarea arbitrilor este obligatorie în cadrul acordului, altfel acesta este lovit de nulitate.

Sa precizeze organizarea și procedura în cazul arbitrajului ad-hoc(ocazional). Aceasta exigenta se explica prin particularitățile arbitrajului ad-hoc în raport cu arbitrajul instituțional.

Compromisul vs. Clauza compromisorie

In literatura de specialitate s-a menționat ca, în mod obișnuit clauza compromisorie este un act preparator, în sensul ca părțile care au încheiat aceasta convenție nu se pot adresa în mod direct arbitrajului, ci ele trebuie în acest scop sa încheie un compromis.

In prezent aceasta terminologie este larg acceptata, uneori nemaifiind nevoie de a preciza forma convenției de arbitraj: clauza compromisorie sau compromis.

Distincția dintre cele doua specii, ale convenției, tinde a nu mai fi acceptata în reglementările internaționale în ultimii ani. Astfel, Convenția de la Geneva precizează ca prin convenția de arbitraj se înțelege „fie o clauza compromisorie înscrisa intr-un contract fie un compromis”. în Legea Model se stipulează ca o convenție arbitrală „poate fi forma unei clauze arbitrale intr-un contract, ori în forma unui acord separat”.

Unificarea regimului juridic al celor doua categorii de convenții arbitrale „pare sa reprezinte o tendința mai recenta în evoluția acestei materii”.

Clauzele patologice, clauzele în alb, clauzele combinate, și convenția arbitrală prin referire

Convențiile arbitrale nu sunt întotdeauna formulate și redactate în termeni clari și preciși, fiind frecvente cazurile în care judecătorii și arbitri sunt puși în situația de a stabili voința reala a părților din clauze arbitrale ambigui, contradictorii, vagi.

Clauzele patologice

Cunoscute și sub denumirea de clauze ambigue, au fost definite astfel de P. Eismann în 1974, în lucrarea „La clause d’arbitraje pathologique”, sunt cunoscute sub aceasta denumire acele convenții arbitrale care prezintă un viciu de natura a obstrucționa derularea armonioasa a procedurii arbitrale.

Motivele pentru care, în practica, convențiile arbitrale sunt patologice sunt multiple, printre cele mai frecvente numărându-se: desemnarea tipului de arbitraj ori a instituției de arbitraj de o maniera eronata sau insuficient precizata, stabilirea unui mecanism inoperant de desemnare a arbitrilor, nominalizarea unor arbitri care nu exista sau au încetat din viață.

Clauza patologica va da naștere unor dificultăți în derularea procedurii arbitrale ori, cu precădere în cazul arbitrajului ocazional, aceasta va împiedica derularea arbitrajului, atunci când pe calea interpretării nu este posibila stabilirea unei voințe suficient de coerenta și eficace pentru a permite funcționarea arbitrajului.

Aceste clauze obliga arbitrii și judecătorii la un act de interpretare în care nu își vor putea depăși limitele competentei atribuite prin convenție, iar prin aplicare principiului efectului util aceste clauze arbitrale pot fi salvate, restabilindu-se intenția și voința părților. Sarcina interpretării devine cu atât mai dificila cu cat interpreții se afla în aceasta situație chiar pe tărâmul viciilor de consimțământ, având a decide daca voința părților a fost sau nu viciata.

Deși jurisprudența manifesta un interes vădit pentru salvarea acestui gen de clauze, nu trebuie încurajata încheierea unor astfel de convenții superficiale. Instanțele elvețiene sunt mai exigente în ce privește maniera clara și incontestabila în care trebuie făcuta desemnarea instituției competente sa soluționeze un litigiu arbitral, refuzând sa recunoască eficienta unor clauze arbitrale care nu îndeplinesc aceasta cerința.

Clauzele în alb

Poarta aceasta denumire acele clauze arbitrale care nu precizează modalitățile de desemnare a arbitrilor nici direct, nici prin referire la regulamentul vreunei instituții de arbitraj.

Un exemplu al unei astfel de clauze este următorul: „Soluționarea litigiilor: arbitraj”. Este făcuta doar o sugestie superficiala asupra modalității de soluționare fără a fi specificata curtea de arbitraj competentă, regulamentul ce va guverna arbitrajul, arbitrii, modalitatea de desemnare a arbitrilor etc. Potrivit C.pr.civ prevede cerința nominalizării arbitrilor sau a modalității de desemnare , insa nu instituie aceasta cerința pentru clauza compromisorie sub sancțiune. Art. 343 alin 2 prevede, în schimb, ca pentru compromis trebuie sa se prevadă, sub sancțiunea nulității obiectul litigiului, numele arbitrilor și modalitatea de numire.

Din interpretarea dispozițiilor legii romane rezulta ca o clauza în alb nu are ca efect nulitatea clauzei copromisorii, în vreme ce daca o astfel de clauza este conținuta intr-un compromis, acesta este lovit de nulitate și face imposibila derularea procedurii arbitrale. Nulitatea insa, se poate acoperi prin simpla desemnare a arbitrului, a putând fi invocata numai de către parte.

Privind comparativ intre clauzele patologice și clauzele în alb, acestea din urma pot fi acoperite prin voința părților, jurisdicțiile statale sau tribunalele arbitrale fiind absolut neputincioase în acest caz.

In Franța, în arbitrajul internațional o astfel de clauza este considerata valabila „pentru ca nici un text aplicabil arbitrajului internațional nu impune ca părțile sa precizeze ele insele, modalitățile de desemnare a arbitrilor”.

Clauzele combinate (contradictorii)

Sunt considerate clauze combinate sau contradictorii acele clauze în care părțile prevăd, pentru soluționarea litigiului dintre ele, fie competenta arbitrajului, fie competenta jurisdicțiilor statale.

Interpretarea acestor clauze se face ținând seama de dispozițiile art. 978 C.civ potrivit căreia: „când o clauza este susceptibila de doua înțelesuri, ea se interpretează în sensul ce poate avea un efect, iar nu în acela ce n-ar putea produce nici unul”, iar prin interpretarea clauzelor convențiilor se da fiecăreia interesul ce rezulta din întregul act.

Profesorul Octavian Căpățână desemnează aceste clauze sub denumirea de clauze alternative, arătând ca tendința fireasca de a remedia lacunele unei convenții arbitrale cunoaște anumite limite, peste care o interpretare rezonabila nu poate sa treacă.

O astfel de clauza poate fi interpretata în sensul care atribuie competenta de soluționare tribunalului arbitral, iar controlul hotărârii arbitrale aparține instanțelor statale, sau intr-o alta interpretare aceasta clauza poate avea sensul ca sunt e competenta tribunalului arbitral acele litigii născute din executarea ori neexecutarea unui contract, susceptibile de soluționarea prin arbitraj și de competenta jurisdicțiilor statale, celelalte litigii nearbitrale potrivit legii. Clauza: „eventualele litigii intre părți ……vor fi soluționate de către Comisia de arbitraj de pe lângă CCIR sau de instanța judecătoreasca” prin folosirea în redactarea sa a conjuncției sau se pune un semn de egalitate intre arbitraj și instanțele judecătorești fiind excluzând vreo ierarhizare prestabilita intre ele, opțiunea intre cele doua fiind subordonata acordului corespunzător al părților.

Interpretând clauzele contra proferentum se ajunge la concluzia ca partea care a redactat o astfel de clauza nu se poate prevala de ambiguitatea ei soluția găsindu-si suport în dispozițiile art. 970 C.civ.

Convenția arbitrală prin referire

Valabilitatea convenției arbitrale încheiate prin referire la o anumita reglementare având ca obiect arbitrajul a fost recunoscuta în dreptul nostru prin lege astfel: „sub rezerva respectării ordinii publice sau a bunelor moravuri și a dispozițiilor imperative ale legii, părțile pot stabili prin convenția arbitrală sau prin act scris încheiat ulterior, fie direct fie prin referire la o anumita reglementare având ca obiect arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor….si în general, orice alte norme privind buna desfășurare a arbitrajului” (art. 341 alin 2 C.pr.civ).

Convenția arbitrală prin referire este valabila și în arbitrajul internațional organizat și desfășurat potrivit legii romane, reglementarea fiind chiar mai permisiva decât în alte tari, sub acest aspect.

In Franța, deși încheierea de astfel de convenții arbitrale prin referire este frecvent practicata, ea nu este consacrata legislativ în arbitrajul intern, fiind insa acceptata atât de jurisprudența cat și de doctrina.

Reticentele care se manifesta fata de convenția arbitrală prin referire se datorează, în principal, unei aparente interdicții a acesteia prin art.2 al Convenției de la New York din 1958 care impune condiția inserării clauzei compromisorii intr-un contract semnat de părți. Printr-o sentința a Curții de Apel din Paris la 20 ianuarie 1987 s-a reținut ca „aceasta convenție nu admite adoptarea convenției arbitrale decât în măsura în care acordul părților nu prezintă nici un echivoc”. Convenția de la Geneva din 1961 permite încheierea convenției prin referire, soluție ce a fost de altfel consacrată și în Italia (art. 833 alin. 2 C.pr.civ), în Egipt prin Legea arbitrajului din 1994 și în Mexic la 22 iulie 1993. în prezent atât jurisprudența arbitrală cat și cea a instanțelor statale sunt favorabile convențiilor arbitrale prin referire, găsindu-si justificarea în voința reala a părților.

CONDIȚIILE DE VALABILITATE ALE CONVENȚIEI ARBITRALE

Prin condițiile convenției arbitrale înțelegem cerințele de valabilitate pe care trebuie sa le îndeplinească convenția arbitrală. Codul roman de procedura civila nu formulează explicit aceste condiții cu referire la convenția arbitrală, fiind aplicabile dispozițiile Codului civil art. 948. Totuși, o mențiune expresa este formulata cu privire la condiția formei scrise a convenției arbitrale(art.343).

Convenția de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, la care România a aderat prin Decretul 189/1961, apreciata ca fiind pilonul cel mai important care sta la temelia arbitrajului internațional și drept model de convenție care poate pretinde ca furnizează exemplul cel mai eficace de legislație internațională din toata istoria dreptului comercial, formulează condițiile convenției arbitrale de o maniera particulara și exhaustiva.

Potrivit art. 2 alin 1 din aceasta convenție fiecare stat din statele contractante se angajează sa recunoască o convenție de arbitraj care îndeplinește următoarele condiții:

Convenția sa facă obiectul unui înscris

Convenția sa privească litigii deja născute sau care s-ar putea naște intre părți

Litigiul sa decurgă dintr-un raport de drept determinat, contractual sau necontractual.

Litigiul sa se refere la o problema susceptibila de a fi reglementata pe calea arbitrajului.

Părțile care încheie convenția de arbitraj sa aibă capacitate juridica în virtutea legii aplicabile lor.

Condiția valabilității convenției arbitrale din punct de vedere al legii căreia părțile au supus-o, ori, lipsa unei astfel de indicații, din punct de vedere al tarii în care a fost pronunțat, aceasta reprezintă, norma de drept conflictual pentru determinarea legii în raport cu care se examinează îndeplinirea celorlalte condiții.

Convenția de la New York formulează, intr-o maniera specifica, condițiile de valabilitate a actelor juridice și care sunt în general aceleași în toate sistemele de drept moderne.

LEGEA APLICABILA CONVENȚIEI ARBITRALE

Regimul de drept internațional privat al concurentei arbitrale va fi diferit, în funcție de calificarea jurisdicționala sau contractuala atribuita acesteia.

Potrivit tezei jurisdicționale, competenta de a guverna convenția arbitrală aparține legii sediului tribunalului arbitral. Teza contractualista conferă vocație în aplicare legii contractului principal, ori unei legi proprii, aceasta ultima soluție fiind împărtășită de adepții autonomiei convenției arbitrale, idee aproape unanim acceptata în arbitrajul internațional ce are drept consecința faptul ca legea aplicabila convenției poate fi diferita de aceea a contractului principal.

Ca regula generală, legea care cârmuiește contractul principal este și legea fondului cauzei, în vreme ce legea aplicabila convenției arbitrale este, cel mai adesea, legea care cârmuiește procedura arbitrală.

Natura eclectica a convenției arbitrale impune un regim de drept internațional eclectic și specific, un regim în care legea proprie convenției oscilează intre legea forului și legea contractului, în funcție de ponderea problemei în discuție.

Doctrina ultimilor ani a adoptat un punct de vedere favorabil unui regim specific. Astfel, Ph. Fouchard arata ca, neaparținând unei ordini juridice statale, nu exista nici un motiv de ordin instituțional pentru ca arbitri sa aplice regulile conflictuale ale unuia sau altuia dintre sistemele de drept contemporane. în tăcerea părților, aplicarea de către arbitri a ceea ce se considera ca reprezintă exigentele esențiale ale societății internaționale, reprezintă ceea ce corespunde cel mai bine naturii și funcției arbitrajului.

In 1989 Institutul de drept internațional prin Rezoluția adoptata la Saint-Jacques-de-Compostelle cu privire la contractele unui stat a prevăzut ca „atunci când validitatea convenției arbitrale este contestata, tribunalul tranșează chestiunea prin aplicarea unei sau a mai multor surse de drept, respectiv: legea aleasa de părți,legea declarata aplicabila de sistemul de drept internațional privat desemnat de către părți,principiile generale ale dreptului internațional public sau privat, principiile generale ale arbitrajului internațional sau a legii care ar fi aplicata de jurisdicția locului unde tribunalul își are sediul.

Este de remarcat, în privința convenției arbitrale, ca se recunoaște prioritate în determinarea legii aplicabile voinței părților și ca numai dacă acestea nu au făcut alegerea, determinarea legii se va face de către arbitrii. Acostă idee este susținută de profesorii V. Babiuc și O. Căpățână.

Determinarea legii aplicabile convenției arbitrale prin acordul părților

Determinarea legii aplicabile convenției arbitrale de către părți este soluția adoptată în dreptul convențional și comună majorității sistemelor de drept, în prezent putând fi considerată principiu general de drept internațional privat.

Dreptul de opțiune al părților în determinarea legii aplicabile este, în principiu, nelimitat, dar opțiunea trebuie să țină totuși seama de exigențele impuse convenției de lex loci spre a preveni un refuz de recunoaștere și executare. Starea de echilibru poate fi obținută prin desemnarea legii dintr-un stat terț nefiind impusă existența unui raport de raționalitate între legea aleasă de părți și litigiu. Aceasta este și soluția implicită a convențiilor de la New York și Geneva care nu enunță nici o restricție în cazul de față.

Determinarea legii aplicabile convenției arbitrale de către arbitrii

Atât convenția de la New York, în art. V cat și Convenția de la Geneva, în art. IX indica drept lege aplicabila convenției arbitrale, în lipsa alegerii acesteia de către părți,legea tarii unde sentința a fost data. Implicit legea sediului arbitrajului ca lege aplicabila convenției trebuie avuta în vedere și de către arbitri. Aceasta soluție se explica, în viziunea profesorului Octavian Căpățână, prin analiza exclusiva a activității instanțelor judecătorești în cadrul litigiului arbitral și nu funcționarea unor organe arbitrale ca atare.

Lipsa unei opțiuni a părților privitoare la legea aplicabila convenției evidențiază legătura dintre convenția arbitrală și operațiunea de comerț din care s-a născut litigiul, subordonând convenția arbitrală legii aplicabile contractului principal. Deși în aparenta soluția afectează autonomia convenției arbitrale se impune sa consideram ca de vreme ce părțile nu au desemnat distinct legile aplicabile celor doua convenții, ele au interes sa le supună unei singure legi.

Plecându-se de la tendința tot mai evidenta de independența a arbitrajului și implicit a convenției arbitrale fața de dreptul internațional privat al forului s-a susținut ideea abandonării metodei conflictuale în soluționarea problemelor care au ca obiect existența și validitatea unei convenții arbitrale internaționale. Adepții abandonării metodei conflictuale de determinare a legii aplicabile invoca în favoarea acestei teze incertitudinile dreptului internațional privat. Conform metodei conflictuale trebuie determinata distinct atât legea care guvernează forma convenției arbitrale, legea referitoare la capacitatea parților etc., iar aceasta fragmentare a legii complica procesul de delimitare al fiecăruia dintre elementele evocate ale convenției și naște îndoieli în privința legii normal aplicabile. Pe de alta parte, adepții metodei conflictuale arata ca incertitudinile dreptului internațional privat nu se mărginesc la convenția arbitrală și ca în temeiul acestei logici ar trebui sa se renunțe global la normele conflictuale, pentru ca multe dintre ele pot genera dificultăți.

EFECTELE CONVENȚIEI ARBITRALE

Reglementarea efectelor convențiilor

Convenția arbitrală, fie ca îmbracă forma compromisului, fie ca îmbracă forma clauzei compromisorii, fie ca vizează un arbitraj instituțional, fie un arbitraj ad-hoc produce aceleași efecte.

Definita ca fiind angajamentul de a supune litigiile care se vor naște ori deja născute soluționării de către instanțele arbitrale, convenția produce, în opinia mai multor specialiști, doua efecte: „in conformitate cu finalitatea urmărita de părți,un efect principal cu caracter negativ, constând în excluderea competentei instanțelor judecătorești de a soluționa litigiul respectiv, dar și un efect complementar cu caracter pozitiv, învestind pe arbitri cu dreptul de a statua asupra propriei lor competente.

Ph. Fouchard, E. Gaillard și B. Goldman considera ca efectul pozitiv al convenției arbitrale consta în obligația părților de a respecta acest angajament și reprezintă, în același timp, fundamentul tribunalului arbitral, în vreme ce efectul negativ îl reprezintă interdicția pentru părți de a supune litigiul vizat de convenție jurisdicțiilor statale.

Intr-o accepțiune generală, efectul principal și pozitiv al clauzei compromisorii este acela ca permite constituirea tribunalului arbitral fără a mai fi nevoie de un alt acord intre părți,materializat intr-un compromis. Efectul negativ al clauzei compromisorii consta în atragerea necompetentei jurisdicțiilor statale normal competente în lipsa convenției arbitrale. în cazul compromisului, efectul principal consta în sustragerea litigiului vizat de compromis competentei jurisdicțiilor statale.

Legea-model a Comisiei Națiunilor Unite privind arbitrajul comercial internațional, adoptata în 1985, prevede în art. 8.1 ca: „tribunalul sesizat cu un diferend făcând obiectul unei convenții de arbitraj, va trimite părțile la arbitraj, daca una dintre ele o cere, nu mai târziu de data la care ea formulează primele apărări asupra fondului litigiului, cu excepția cazului în care tribunalul constata ca este caduca, inoperanta sau nesusceptibila de a fi executata”.

Cele doua efecte sunt interdependente și complementare. Prin efectul principal – negându-se competenta instanțelor judecătorești se creează premisa realizării efectului complementar, de afirmare a competentei organelor arbitrale.

In dreptul român, potrivit art. 343 C.pr.civ. „încheierea convenției arbitrale exclude pentru litigiul care face obiectul ei competenta instanțelor judecătorești. Tribunalul arbitral își verifica propria sa competenta de a soluționa un litigiu și hotărăște în aceasta privința printr-o încheiere care se poate desființa numai prin acțiunea în anulare introdusa împotriva hotărârii arbitrale, conform art.346 C.pr.civ.”

In conformitate cu art. 973 C.civ., convențiile nu au efecte decât intre părțile contractante. Fiind esențialmente voluntar, este logic sa fie obligatoriu numai pentru cei care si-au dat consimțământul la încheierea sa nu și pentru terți care nu si-au exprimat dorința de a dobândi vreun drept și nici de a-si asuma vreo obligație. Actul juridic creează pentru terți o stare de fapt ce nu poate fi ignorata, de aceea ei sunt obligați sa tina seama și sa respecte efectele produse fata de părți,fiindu-le opozabil. Profesorul D. Mazilu susține ca „fiind un acord de voința, convenția arbitrală produce efectele unui contract, de pilda efectele privind opozabilitatea intre părți și inopozabilitatea fata de terți…”.

Convențiile arbitrale produc deci efecte intre părți și sunt inopozabile fata de terți. în dreptul comun este posibila chemarea terților în proces pe calea intervenției forțate sau a chemării în garanție , dar în arbitraj caracterul consensual al arbitrajului împiedica o astfel de participare a terților. Practica arbitrală romana este constantă în acest sens, C.A.B hotărând în acest sens, ca o clauza compromisorie cuprinsa intr-un contract de vânzare comerciala internațională produce efecte numai intre părțile în cauza.

Convenția arbitrală produce prin urmare efecte:

fata de părțile contractante

fata de tribunalul arbitral

fata de instanțele de drept comun

Sub aspectul efectelor juridice, „convenția arbitrara, după ce a fost încheiata, atât în forma clauzei compromisorii, cat și în forma compromisului, lasă intact dreptul la acțiune și per a fortiori fondul dreptului contestat. Părțile nu renunța, prin încheierea convenției arbitrale nici la un drept nici la celalalt” .

Efectele convenției arbitrale fata de părți

Părțile care au semnat convenția sunt, în principiu, obligate sa se conformeze acesteia și sa se adresez, pentru litigiul care face obiectul convenției, arbitrajului. așa cum am afirmat și mai sus, posibilitatea de a sesiza instanța de drept comun continua sa existe și dreptul poate fi valorificat și pe aceasta cale.

Prin convenția arbitrală părțile își asuma o obligație de a face, constând în supunerea litigiului judecații arbitrilor dar și o obligație de a nu face, constând abținerea de supune litigiul dintre ele judecații instanțelor statale.

Convenției arbitrale ii sunt aplicabile dispozițiile art. 1073 C.civ potrivit cărora „creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exacta a obligației si, în caz contrar, are dreptul la dezdăunare” și art.1075 potrivit căruia „orice obligație de a face sau de a nu face se schimba în dezdăunări, în caz de neexecutare din partea debitorului”.

Creditor al obligației este partea care are interesul legitim de a supune litigiul judecații arbitrilor, dar și persoana chemata în fata instanțelor de drept comun cu nesocotirea de către reclamant a convenției arbitrale.

Debitor al obligației este persoana care trebuie sa accepte soluționarea litigiului în arbitraj sau persoana care nesocotind convenția arbitrală a promovat o cerere de chemare în judecata în fata instanțelor statale.

Spre exemplu, o caracteristica a arbitrajului este confidențialitatea acestei proceduri și lipsa de publicitate, adesea constituind motivele principale pentru care se apelează la arbitraj și în virtutea acestui principiu creditorul poate cere chiar daune morale, în caz de neîndeplinire a obligației asumate prin convenție. De asemenea prin publicitatea făcuta urmând cursul procedurii de drept comun, creditorul poate suferi prejudicii materiale, ceea ce îl îndreptățește la obținerea de despăgubiri.

Doctrina franceza considera ca obligația de a deferi arbitrajului litigiile vizate prin convenția arbitrală și regula potrivit căreia aceasta trebuie sa fie executata în natura trebuie înțeleasa ca o regula materiala de a dreptului francez a arbitrajului internațional reflectând o regula transnaționala a arbitrajului internațional. Astfel, o lege care nu admite caracterul obligatoriu al convenției de arbitraj nu este aplicata de jurisdicția franceza, chiar daca este vorba de un litigiu care are legătura, prin naționalitatea părților, obiectul sau legea aplicata fondului, cu statul din care emana acea lege

Efecte fata de succesorii părților: convenția de arbitraj produce efecte nu numai fata de părți ci și fata de succesorii părților. Astfel, în cazul reorganizării societății parte la convenția de arbitraj, societatea care i-a preluat patrimoniul va prelua în calitate de succesor universal sau cu titlu universal și poziția juridica a societății respective.

Transmiterea efectelor convenției arbitrale operează și fata de succesorii cu titlu particular cum ar fi de exemplu, cesionarul acțiunii arbitrale, daca își stabilește aceasta calitate prin înscrisuri corespunzătoare. în acest sens, prin sentința data în dosarul 225/1981 C.A.B a recunoscut legitimarea procesuala activa cesionarului care dobândise dreptul de acțiune în temeiul unui act întocmit conform legii engleze, de la partenerul contractual originar, o întreprindere cu sediul în Marea Britanie, aflata în stare de lichidare. Validitatea actului de cesiune a fost stabilita în conformitate cu lex societatis, legea engleza. F

Efectele convenției arbitrale fata de tribunalul arbitral

Al doilea efect pozitiv al convenției arbitrale este acela ca da tribunalului arbitral puterea de a determina limitele litigiului, valabilitatea convenției, de a se pronunța asupra propriei sale competente, de a soluționa litigiul ce face obiectul convenției.

De-a lungul timpului au existat concepții conform cărora drepturile și obligațiile părților și ale arbitrilor au doua izvoare: pe de-o parte convenția arbitrală încheiata de părți și în raport cu care pana la nașterea litigiului arbitrii rămân străini, cu excepția cazului când ei sunt nominalizați, iar pe de alta parte este contractul de arbitraj sau convenția de investitura cum mai este numit, încheiat intre părți și arbitri, în lipsa căruia constituirea efectiva a tribunalului arbitrul nu este posibila. Mult timp acest din urma contract a fost trecut sub tăcere (in interesul de a nu accentua caracterul contractual al arbitrajului în detrimentul celui jurisdicțional) și chiar contestat, insa este frecvent menționat în lucrările recente și chiar regulamentele instituțiilor permanente de arbitraj. Convenția de arbitraj nu conține doar consimțământul părților de a recurge la arbitraj pentru soluționarea litigiului și de a i se supune , ea constituie și sursa incontestabila a puterilor tribunalului arbitral. Tribunalul arbitral nu poate avea decât puterile pe care părțile sunt în drept sa i le confere sau i le-au conferit.

Tribunalul arbitral își datorează existenta convenției părților și finalmente convenția părților este cea care stabilește competenta tribunalului arbitral și este unica sursa din care rezulta aceasta competenta.

Principiul Kompetenz-Kompetenz

Competenta atribuita tribunalului arbitral cuprinde nu numai dreptul de a pronunța o hotărâre în litigiul supus arbitrajului ci și obligația de a-si verifica și de a se pronunța asupra propriei competente(art. 343 alin 2 C.pr.civ).

Convenția de la Geneva din 1961 în art. 5 alin 3 impune, indiferent de forma arbitrajului, obligația de a decide asupra competentei: „sub rezerva controlului judiciar ulterior prevăzut prin legea forului, arbitrul a cărui competenta este contestata nu trebuie sa se desesizeze de proces; el are dreptul de a hotărî asupra propriei sale competente și asupra existentei sau valabilității convenției de arbitraj sau a contractului din care aceasta convenție face parte”

Dreptul tribunalului arbitral de a-si verifica și de a decide asupra propriei sale competente este consacrat în regula numita „Kompetenz-Kompetenz” sau, în terminologie franceza: „competence-competence”. Originea expresiei nu este bine cunoscuta, insa a fost folosita cu ocazia lucrărilor pregătitoare ale Legii-Model și reluată ulterior în comentarii. Preluat sub aceeași expresie și în literatura juridică din România, principiul a fost consacrat în principalele convenții internaționale dar și în majoritatea reglementarilor naționale prin legi sau regulamente ale unor instituții permanente de arbitraj, în prezent fiind unul dintre cele mai importante în arbitrajul internațional.

Convenția de la Geneva formulează pentru prima data explicit aceasta regula. în dreptul francez regula este enunțata în art. 1466 din Noul Cod de Procedura Civila, potrivit căruia „daca în fata arbitrului una din părți contesta în întinderea sa ori în originea sa puterile jurisdicționale ale arbitrului aparține acestuia dreptul de a statua asupra validității sau limitelor investirii sale”. Doctrina franceza considera ca în materia arbitrajului internațional nu exista un text simetric celui din arbitrajul intern care sa dea dreptul arbitrilor sa decidă asupra validității și limitele investirii lor ca regula, pentru arbitrajul internațional, a fost impusa de jurisprudența.

Principiul Kompetenz-Kompetenz permite tribunalului arbitral sa-si continue misiunea chiar daca existenta sau validitatea convenției este contestata de una din părți pentru cauze care afectează direct clauza compromisorie sau compromisul și nu numai în cazul unei eventuale nulitatea a contractului principal.

Regula Kompetenz-Kompetenz are o dubla funcție și produce doua efecte:

primul este acela ca permite arbitrilor sa se pronunțe asupra propriei lor competente.

Al doilea este acela ca permite arbitrilor sa se pronunțe primii asupra competentei lor.

In concluzie principiul reprezintă o regula de prioritate în sens cronologic și nu în sens ierarhic, fiind regula după care arbitrii trebuie sa se pronunțe și se pronunța primii asupra competentei lor, sub controlul ulterior al jurisdicțiilor statale.

Efectele convenției arbitrale fata de instanțele de drept comun

Pentru ca respectul convenției arbitrale sa fie asigurat este necesar ca efectului pozitiv al acesteia, și anume respectarea angajamentului de a soluționa litigiul vizat de convenție prin arbitraj, sa-i corespunda un efect negativ, interzicând jurisdicțiilor statale sa soluționeze litigiul ce face obiectul unei astfel de convenții.

Regula desesizării instanțelor statale pentru litigiul care face obiectul convenției arbitrale sau efectul negativ al principiului „competence-competence” este afirmat atât în convenții internaționale cat și în dreptul intern, iar practica a impus-o înainte de consacrarea ei legislativa.

In dreptul francez regula desesizării este reglementata în doua ipoteze:

Prima ipoteza este aceea în care existând o convenție arbitrală este sesizat cu soluționarea litigiului atât tribunalul arbitral cat și justiția statala, caz în care instanța statala se va declara necompetenta, insa nu poate acest lucru din oficiu.

A doua ipoteza este aceea în care tribunalul arbitral nu a fost încă sesizat cu litigiul ce face obiectul convenției arbitrale, caz în care, de asemenea, justiția statala trebuie sa se declare necompetenta, afara de cazul în care convenția arbitrală este în mod evident nula.

Limitări ale principiului desesizării și necompetentei instanțelor statale

Tribunalele statale, în prezenta unei convenții arbitrale pentru litigiul cu care sunt sesizate nu pot invoca din oficiu necompetenta lor, soluție adoptata în dreptul convențional, în Legea-model și Regulamentul UNCITRAL, dar și în reglementările procedurii arbitrale a diverselor state.

Ea rezulta din art. 4 al Protocolului de la Geneva din 1923, care subordonează desesizarea tribunalului statal de cererea uneia dintre părți,din art. 2 alin 3 din Convenția de la New York, care condiționează desesizarea tot de cererea uneia dintre părți,de art. 6 din Convenția de la Geneva din 1961, care prevede ca excepția de necompetenta trebuie ridicata de pârât, sub pedeapsa decăderii, înainte sau la momentul prezentării apărărilor în fond.

In Belgia, potrivit art. 1679 din Codul judiciar „judecătorul sesizat cu un litigiu făcând obiectul unei convenții arbitrale se va declara necompetent la cererea uneia dintre părți …”.

Legea olandeza din 1986 dispune în art. 1022 C.pr.civ ca „tribunalul sesizat cu un litigiu pentru care o convenție arbitrală a fost încheiata, trebuie sa se declare necompetent daca o parte invoca existenta acestei convenții, înaintea oricărei apărări afara de cazul în care convenția nu este valabila”.

In dreptul comparat soluția dominanta consta în permiterea instanțelor judecătorești de a aprecia existenta și validitatea convenției de arbitraj fără a aștepta ca arbitrii sa se pronunțe ei înșiși asupra acestei probleme, iar aceasta soluție se poate motiva prin aceea ca în acest fel sa se evite ca părțile sa aștepte uneori mai mulți ani înainte sa cunoască soluția definitivă a problemei competentei, mai întâi pronunțarea arbitrilor și apoi instanțele judecătorești care au ultimul cuvânt.

Sunt considerate limitări de la principiul necompetentei instanțelor statale, în prezenta unei convenții arbitrale valabile:

Imposibilitatea invocării din oficiu a necompetentei jurisdicției statale.

Obligația de a retine spre soluționare litigiul în prezenta unei convenții arbitrale care este evident lovita de nulitate.

Soluționarea altor cereri de competenta tribunalelor ordinare : luarea masurilor asiguratorii, controlul ulterior al sentințelor arbitrale.

CESIUNEA ȘI ÎNCETAREA CONVENȚIEI ARBITRALE

Cesiunea convenției arbitrale

Transmiterea de drepturi și obligații pe calea cesiunii impune anumite probleme privind raporturile dintre cedent și cesionar, dar și intre aceștia și debitorul cedat, iar efectele cesiunii depind și de legea aplicabila contractului de cesiune, contractului principal și convenției arbitrale.

Prin efectul cesiunii, creanța trece în patrimoniul cesionarului cu toate drepturile pe care i le conferea cedentului, dar creanța își păstrează natura civila sau comerciala și garanțiile care o însoțeau.

Pe de alta parte, cesionarul devine creditor pentru valoarea nominala a creanței, indiferent de prețul plătit.

Fata de terți cesiunea produce efecte numai din momentul ratificării sau al acceptării de către debitorul cedat prin înscris autentic, iar fata de debitorul cedat cesiunea produce efecte și prin acceptarea pe care acesta o face prin înscris sub semnătura privata.

Jurisprudența franceza a decis ca soarta clauzei compromisorii urmează, în caz de cesiune, soarta contractului principal, iar hotărârile pronunțate în arbitrajele internaționale au urmat aceasta soluție.

Potrivit legii romane, în lipsa unei legi alese de părți,relațiile dintre cesionar și debitorul cedat nu pot fi guvernate decât de legea care guvernează creanța originara, în speța contractul principal și tot aceasta lege determina drepturile creditorului, singurele pe care cesionarul le poate exercita. în aceasta situație, obligațiile debitorului cedat nu vor fi modificate printr-un acord la care el nu a fost parte.

In concluzie, în caz de cesiune clauza compromisorie urmează soarta contractului, excepție făcând cazul când clauza compromisorie nu poate fi cedata împreuna cu contractul principal. Legea care guvernează convenția arbitrală este cea care determina natura cesibilă ori incesibila a acesteia, ca și condițiile și efectele cesiunii, mai puțin pe cele care privesc raporturile dintre cedent și cedat.

Transmisiunea convenției arbitrale impune părților în noul raport juridic obligația de a supune litigiile lor arbitrajului iar nu jurisdicției statale. Un efect specific transmisiunii convenției arbitrale este ca nici una din părți în noul raport juridic nu s-ar putea prevala de imunitate de jurisdicție, nici pe temeiul calității, nici pe temeiul naționalității ori pe alt temei.

O problema ce se ridica este aceea a cesiunii convenției după constituirea tribunalului arbitral. în acest caz noua parte nu își aduce contribuția și acordul la constituire. Încrederea în arbitri fiind unul din argumentele forte ale acestei forme de justiție s-a arătat în practica judiciara ca beneficiarul cesiunii convenției arbitrale ar avea facultatea sa nu accepte arbitrii desemnați anterior. Prin sentința CCI nr. 3742/1983 tribunalul arbitral a refuzat sa se pronunțe pe fondul litigiului pe motiv ca întreprinderea rezultând dintr-o reorganizare nu mai era cea care a investit tribunalul și vizata prin actul de misiune al tribunalului.

Prin concluzie, indiferent de cauza sau modalitate de transmitere, cesiunea nu da naștere unei noi convenții, dar presupune, în cazul transmiterii convenției existente, urmarea procedurii declanșate pe temeiul acesteia. Tot în temeiul acestui principiu, cesiunea convenției nu poate permite continuarea misiunii de către un arbitru în prezenta căruia, fata de beneficiarul transmisiunii, exista un motiv de recuzare.

Încetarea convenției arbitrale

Articolele 343 alin. 4 și 364 lit. e reglementează cazurile în care, după încheierea unei convenții arbitrale, instanțele de drept comun recapătă deplina competenta pentru soluționarea litigiului ce a făcut obiectul convenției, respectiv:

Când pârâtul si-a formulat apărările în fond în fata jurisdicției statale, fără nici o rezerva întemeiata pe convenția arbitrală, echivalent al renunțării părților la beneficiul convenției, cu o revocare a acesteia prin consimțământul părților.

Când convenția este lovita de nulitate ori este inoperanta.

Când tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtului în arbitraj, ceea ce echivalează cu refuzul pârâtului de a executa convenția.

Sancționarea cu nulitatea a unei hotărâri pronunțata după expirarea termenului prevăzut în convenție sau de lege.

Motive generale care fac ineficient un act juridic: încălcarea ordinii publice, bunele moravuri etc.

Intr-o alta clasificare, cauzele de încetare a convenției arbitrale pot fi analizate sub doua aspecte:

Cauze de încetare rezultând din stingerea contractului principal:

Așa cum am arătat anterior, în virtutea principiului autonomiei clauzei compromisorii nu este suficienta încetarea contractului principal pentru a se invoca încetarea efectelor convenției arbitrale, fiind necesara o cauza proprie de încetare a clauzei pentru a produce acest efect.

Principalele cauze de încetare a contractului principal sunt:

Executarea: modul cel mai natural de încetare a contractului principal, constând în executarea la timp și întocmai a obligațiilor asumate. în consecința, o astfel de executare nu va da naștere la litigii, încetând sa existe și clauza compromisorie.

Anularea: doar în prezenta unei cauze de nulitate afectând în mod egal și direct clauza compromisorie, tribunalul arbitral trebuie sa constate aceasta nulitate și sa se declare necompetent.

Rezoluțiunea și rezilierea: rezoluțiunea sau rezilierea contractului principal nu are ca efect stingerea clauzei compromisorii. Partea care nu a renunțat la convenția arbitrală a redobândit dreptul de a supune orice litigiu născut din contractul principal arbitrajului chiar și după rezilierea sau rezoluțiunea acestuia, inclusiv a acelor litigii care sunt consecința rezilierii ori rezoluțiunei contractului principal.

Tranzacția asupra drepturilor și obligațiilor derivând din contractul principal: o astfel de tranzacție nu va avea ca efect lipsirea de eficacitate a convenției arbitrale, iar daca un litigiu intervine intre părți cu privire la executarea tranzacției acest litigiu poate fi soluționat pe temeiul convenției arbitrale anterior încheiate, fără a fi nevoie de o noua convenție.

Novația obligațiilor: efectele obligației inițiale se transforma în efectele obligației care se naște prin novație. Novația poate interveni și cu privire la obligațiile rezultând din convenția arbitrală cu toate consecințele pe care aceasta le presupune, dar în acest caz încetarea convenției arbitrale se datorează unei cauze proprii acesteia și nu încetării contractului principal.

Prescripția dreptului de a cere executarea obligației născuta din contractul principal : nu va afecta convenția arbitrală. Cat timp contractul principal conține o clauza compromisorie, litigiul asupra pretenției, chiar prescrise, trebuie supus soluționării arbitrajului.

Imposibilitatea fortuita de executare a obligațiilor născute din contractul principal: în temeiul convenției arbitrale competenta soluționării litigiului, rezultând din neexecutarea fortuita a obligației din contractul principal, aparține tot tribunalului arbitral. Instanța arbitrală va hotărî daca exista sau nu o cauza de neexecutare fortuita a obligației, exoneratoare de răspundere în cererea cu care va fi investit pe temeiul convenției arbitrale.

Confuziunea părților din contractul principal: consta în întrunirea în aceeași persoana atât a debitorului cat și a creditorului. Stingerea obligațiilor din contractul principal prin confuziunea părților trebuie sa aibă ca efect și încetarea clauzei compromisorii.

Cauze intrinseci de încetare a convenției arbitrale:

Evenimente independente de convenția principala pot avea ca efect încetarea convenției arbitrale. Astfel de evenimente sunt:

Încetarea convenției arbitrale prin acordul părților

Părțile pot renunța expres sau implicit la convenția arbitrală fără ca aceasta sa însemne renunțarea la contractul principal. renunțarea poate fi dedusa din sesizarea de către reclamant a jurisdicției statale sau formularea de către pârât a apărărilor în fond fără a nici o rezerva întemeiata pe convenția arbitrală. Nedesemnarea la timp a arbitrilor ori fapte sau acte ce nu pun în discuție competenta instanței statale ori a tribunalului arbitral nu pot fi considerate renunțare la convenția arbitrală prin acordul părților.

Anularea : convenția arbitrală încetează independent de contractul principal, atunci când este afectata de o cauza de nulitate proprie acesteia: lipsa formei scrise, vicii de consimțământ, încălcare ordinii publice etc. De menționat în acest caz este faptul ca, deși nula, convenția produce efecte proprii, limitate, constând în alcătuirea în baza convenției nule a unui tribunal arbitral, care examinează validitatea ei și si-a încetat existenta o data ce a constatat nulitatea convenției.

Încetarea convenției arbitrale ca efect al pronunțării hotărârii finale : pronunțarea unei sentințe în cazul litigiului ce a făcut obiectul clauzei compromisorii coincide cu executarea convenției și încetarea acesteia ca rezultat al executării. în cazul compromisului , fiind încheiat pentru un litigiu determinat, pronunțarea sentinței finale are ca efect executarea în totalitate a convenției. Spre deosebire de clauza compromisorie, un nou litigiu născut din executarea contractului principal, nu poate fi soluționat în tot arbitraj decât daca părțile au încheiat un nou compromis.

Încetarea convenției arbitrale ca efect al refuzului sau abandonării misiunii de către arbitri : unul din cazurile în care convenția arbitrală este inoperanta este acela în care arbitrii au fost desemnați, iar ei refuza sau abandonează justificat misiunea. Pentru încetarea convenției este insa necesar și refuzul ambelor părți de a înlocui arbitrul sau arbitrii. Potrivit unei alte concepții, refuzul, abandonul, împiedicarea arbitrului de a-si îndeplini misiunea trebuie sa duca doar la înlocuirea arbitrului, nu la încetarea convenției. Aceasta di urma regula a fost instituita în arbitrajul internațional cu scopul de a descuraja abandonul misiunilor de către arbitrii.

Încetarea convenției ca efect al expirării termenului de pronunțare a hotărârii arbitrale : în dreptul roman arbitrii sunt răspunzători de daune pentru nepronunțarea hotărârii arbitrale în termenul fixat prin convenție sau prin lege, hotărârea pronunțata după expirarea termenului de pronunțare putând fi anulata. Trecerea termenului nu poate sa constituie motiv de caducitate a arbitrajului afara de cazul în care una din părți a notificat celeilalte părți și tribunalului arbitral, pana la primul termen de înfățișare, ca înțelege sa invoce caducitatea. Daca o astfel de notificare a fost făcuta în momentul depășirii termenului de pronunțare a sentinței, instanța arbitrală își încetează existenta.

Încetarea convenției arbitrale ca efect al anularii hotărârii arbitrale intervine când: anularea sentinței arbitrale s-a hotărât pentru cauze care vizează arbitralitatea litigiului care face obiectul convenției, când litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului, când litigiul a fost soluționat în temeiul unei convenții nule, când tribunalul nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală, când hotărârea nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arata data și locul pronunțării, nu este semnata de arbitri, hotărârea încălca ordinea publica, bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii.

CONVENȚIA ARBITRALĂ MARITIMA

DEFINIREA ȘI REGLEMENTAREA CONVENȚIEI ARBITRALE MARITIME

Din punct de vedere istoric, ce mai mare parte a litigiilor maritime au fost soluționate pe calea arbitrajului. Aceasta modalitate de rezolvare a disputelor prezintă interes datorita caracteristicilor și avantajelor procedurii: confidențialitatea, rapiditate procedurii, costuri reduse, proceduri simplificate etc.

Convenția arbitrală maritima este acord prin care părțile unui contract (de exemplu un contract tip charter) stabilesc sa supună arbitrajului toate litigiile ce s-ar putea ivi intre ele în orice conjunctura legala.

Legea Model adoptata de UNCITRAL în 1985 definește aceasta convenție, în art.7 după cum urmează:

„O convenție arbitrală poate avea forma unei clauze arbitrale intr-un contract sau forma unei convenții separate .Convenția arbitrală trebuie sa aibă forma scrisa. Este considerata a fi în scris daca este inclusa intr-un document semnat de părți intr-un schimb de scrisori, telex, telegrame sau orice alte mijloace de telecomunicație care sa demonstreze existenta convenției…”.

Cel mai comun tip de contract maritim care a dat naștere la litigii soluționate prin arbitraj este charter-party – voyage and time charter parties. Din aceste contracte rezulta litigii privind lipsuri de marfa la descărcare, abordaje, salvări si, în general, conflicte ce se nasc din încălcarea clauzelor contractului de transport. Timp de mai multe secole aceste contracte au fost intermediate prin piețe specializate (ex. Baltic Exchange).

Originea practicii arbitrale în acest domeniu, se regăsește în obiceiul pe care si-l formaseră brokerii părților de a solicita opinia unui coleg senior , opinie pe care o respectau întotdeauna. Aceasta forma rudimentara de soluționare constituie elementul de început al practicii arbitrale maritime. În comertul maritim, arbitrajul este folosit, în mod constant în soluționarea litigiilor ce se nasc prin incalcarea clauzelor contractului de transport. Recurgerea la arbitraj este prevăzută în contractele de navlosire aproape fără excepție.

Convenția arbitrală indica faptul ca părțile prefera sa fie asistate de „judecători” particulari, desemnați de ei înșiși, decât sa supună litigiul dintre ele jurisdicțiilor comune, ale căror ședințe sunt, în general, deschise publicului.

Exista și alte avantaje ale arbitrajului cum ar fi costurile reduse și rapiditatea procedurii. Soluția data în cadrul dezbaterii particulare poate fi supusa legii unor anumite tari, insa în alte tari legislația tinde sa acorde părților o nelimitata libertate de alegere. Exemple în acest sens sunt: Legea Arbitrajului din 1979 în Marea Britanie și Ordonanța Arbitrală din 1990 în Hong Kong. în 1981, cea mai înalta instanța din Marea Britanie, Camera Lorzilor, a decis în cazul „Nema”ca o parte nemulțumita intr-un litigiu comercial nu ar trebui lăsata sa supună controlului instanțelor de drept comun, o hotărâre arbitrală decât în anumite condiții.

In prezent în România, decretul-lege 139/1990 privind camerele de comerț și industrie conferă acestora atribuția de a organiza, la cerere, arbitrajul ad-hoc. în temeiul legii 15/1990, prin care se permite societăților comerciale și persoanelor juridice sa apeleze la arbitraj pentru soluționarea litigiilor dintre ele, își va găsi aplicare reglementarea cuprinsa în cartea a IV-a C.pr.civ(art. 340-371), respectiv arbitrajul privat.

In ultimul deceniu, transporturile maritime din tara noastră se caracterizează prin apariția alături de armatorii tradiționali ai României (NAVROM, Romline etc.), a unor societăți comerciale particulare având ca obiect de activitate transportul maritim internațional, justificându-se prin aceasta amploarea litigiilor comerciale maritime soluționate pe cale arbitrală, prin intermediul Camerelor de comerț și industrie teritoriale.

NATURA JURIDICA

Sub aspectul naturii juridice, convenția arbitrală maritima este analoga convenției arbitrale de comerț internațional. Prin concluzie, convenția de arbitraj maritim are aplicații procedurale indiscutabile, grefate pe o structura contractuala.

Natura contractuala a convenției rezulta din manifestarea de voința a părților. în ambele forme ale convenției, părțile se obliga sa supună litigiul lor unui arbitraj, sa desemneze arbitrii și sa execute de buna voie hotărârea arbitrală. Prin convenția de arbitraj nu se determina drepturile și obligațiile reciproce ale părților ci se reglementează modalitatea în care ele vor fi stabilite de organul arbitral.

Soluțiile preconizate nu pot fi absolutizate. Prin prisma componentelor sale, după cum se poate observa, convenția de arbitraj atât comerciala cat și maritima are o natura dubla. Consecințele de ordin procedural ale convenției de arbitraj sunt generate de o structura contractuala.

Convenția de arbitraj maritim este considerata ca un contract de comerț exterior. Tot convenția de arbitraj este și un act de dispoziție, întrucât părțile renunța la garanțiile oferite de jurisdicția de stat și se obliga sa respecte hotărârea pronunțata de instanța arbitrală.

FORMELE CONVENTIEI ARBITRALE MARITIME

In timpul executării oricărui contract de transport bunuri pe mare, pot apărea litigii intre părțile contractului. Documentul ce include contractul de transport bunuri, include, în general, o clauza, statuând unde și cum vor fi soluționate litigiile dintre ele, precum și legea aplicabila în soluționarea disputelor. De exemplu, clauza 30 a formularului standard MULTIFORM 1982/1986 stabilește ca: „orice dispute cu privire la acest charter-party trebuie sa fie deferite arbitrajului in………si supus legii aplicabile litigiilor ce decurg din prezentul charterparty, în orașul de constituire a forumului arbitral. Exceptând cazul în care, prin practica generală a forumului arbitral ales, soluționarea litigiilor se face printr-un tribunal arbitral tripartit, fiecare parte va numi cate un arbitru și în cazul în care arbitrii nu ajung la un consens, litigiul va fi soluționat de un arbitru superior (umpire) ales de către cei doi arbitri. Decizia arbitrilor sau a arbitrului superior………………………………………………………….. .

O asemenea clauza , poate fi, de asemenea, numita o Clauza Forum, pentru a indica locul unde poate fi soluționat orice litigiu.

Unele clauze arbitrale, găsite în conținutul charterparty-urilor, conțin o limitare în timp cu privire la momentul când o plângere poate fi depusa de o parte împotriva celeilalte. De exemplu, contractul charter standard pentru cereale, CENTROCON, conține o limitare în timp de trei luni. Acest lucru poate genera probleme, atât pentru armator cat și pentru charterer. Aceste efecte nu sunt în general cunoscute, de vreme ce clauza este inclusa numai cu numele, (de exemplu „Clauza Arbitrală CENTROCON”) în alte charterparty-uri, chiar și atunci când portul de încărcare nu este River Plate, regiunea pentru care contractul original CENTRCON a fost creat.

In 1989, o decizie a instanței de drept comun, în cazul „The Stephanos”, a demonstrat cum, clauzele arbitrale pot provoca uneori probleme. Clauza arbitrală prevăzuta în contractul standard CENTROCON a fost inclusa în contractul charter. Aceasta prevedea:

„Toate litigiile provenind din acest contract, vor fi, cu excepția cazului când părțile convin asupra unui singur arbitru, supuse arbitrajului final a doi arbitri ce-si desfășoară activitatea în Londra și care trebuie sa fie membri ai Baltic Exchange, implicați în domeniul shipping-ului sau cerealelor, fiecare dintre ei, numit de cate o parte și cu abilitatea de a numi un arbitru superior. Orice plângere trebuie făcuta în scris iar arbitrul reclamantului daca nu este numit în trei luni de la terminarea descărcării, iar atunci când aceasta prevedere nu este îndeplinita, plângerea va fi ignorata și absolut nula…”.

Daca plângerea a fost făcută și trebuie sa fie soluționată prin arbitraj, un arbitru trebuie să fie numit în maxim trei luni de la terminarea descărcării. Destinatarul mărfii a contestat marfa în termenul de trei luni și a formulat o plângere formală împotriva armatorului. Când i-a fost comunicată plângerea, proprietarul navei a plătit o compensație și apoi a depus o acțiune împotriva charterer-ului inițial în termen de un an de la descărcare. Proprietarul a considerat aceasta un alt termen de limitare, acela prevăzut de Regulile de la Haga, care se aplica conosamentelor si, de asemenea, de Clauza Paramount, ambele aplicabile contractului charter. Proprietarul a încercat sa argumenteze ca limita de timp la care s-a referit el, a fost cea prevăzuta de Regulile de la Haga și nu de clauza arbitrală CENTROCON. Totuși, judecătorul a hotărât ca termenul de trei luni se aplica tuturor plângerilor ce decurg din acest contract charter, indiferent de momentul apariției lor. Judecătorul a declarat ca prevederile Regulilor de la Haga se aplica plângerilor împotriva transportatorului și nu de către transportator. în consecința judecătorul a decis ca regula CENTROCON și termenul prevăzut de aceasta de trei luni prevalează fata de Regulile de la Haga.

Arbitrii din New York, în general au decis că pretențiile expeditorului sunt stinse dacă nu începe procedurile de arbitraj în perioada de un an impusă. În câteva opinii contradictorii, precum și în decizia luată în cazul Son Shipping Co. V De Fosse & Tanghe, s-a decis că perioada de grație impusă de regulile COSGA ar trebui impusă cu strictețe numai acțiunilor în justiție, nu și procedurilor arbitrale, care sunt guvernate de doctrina incurie și regula echității. Această poziție este în discordie cu legea britanică.

Acolo unde Regulile de la Haga sau Haga-Visby au fost încorporate prin referire în conosament, curtea era împuternicită conform prevederilor art. 27 (acum abrogat) din Legea Arbitrajului 1950 să extindă limita timpului de începere a arbitrajului dincolo de limita de un an impusă de art. 3 alin. 6 din Regulile adoptate la Haga, astfel încât să se evite „dificultăți inoportune”. Potrivit Legii Arbitrajului 1996, curtea este încă competentă, dacă este sesizată de una din părțile participante la arbitraj, să impună extinderea timpului de începere a procedurilor de arbitraj (art. 12 alin. 2). Însă, nu poate dispune așa ceva decât dacă:

„circumstanțele impun în mod justificat extinderea dincolo de ceea ce au prevăzut părțile, și nu reprezintă doar o tragere de timp

comportamentul uneia din părți este considerat injust prin impunerea celeilalte părți să înceapă procedura de arbitraj respectând cu strictețe prevederile respective.”(art. 12 alin. 3).

Aceste condiții sunt însă mai restrictive decât cele din 1950. Curtea poate garanta extinderea termenului pentru o perioadă determinata și în anumite condiții, chiar dacă timpul în cauză a expirat sau nu. (art. 12 alin. 4). Însă, puterea curții nu afectează Limitation Act, și pentru că limitările de timp se aplică atât procedurilor legale cât și celor arbitrale, este foarte posibil ca instanța să nu extindă perioada de grație dincolo de cea de un an stipulată de art. 3 alin. 6, acolo unde Regulile de la Haga sunt încorporate prin referință.

Clauza arbitrală însăși este un contract intr-un contract, contractul charter. Din punct de vedere juridic, el poate fi considerat un contract „colateral”, și daca este aplicabil ca un contract de sine stătător în alt contract , limbajul în contractul „mama” trebuie sa fie suficient de clar pentru a arata care clauze din contractul mama formează contractul colateral prin incorporare.

Arbitrajul este un procedeu consensual, părțile vor folosi aceasta cale numai atunci când stabilesc de comun acord acest lucru. Aceste „acorduri” pot fi de doua feluri, cel menționat și argumentat mai sus, în forma clauzei arbitrale inclusa intr-un contract sau în forma convenției semnate după apariția stării de litigiu, părțile stabilind ca aceasta sa fie soluționata prin arbitraj (numita uneori în practica și „compromis”).

Prima dintre cele doua, este cu precădere cea mai frecventa forma de convenție arbitrală. Fiecare dintre cele doua are caracteristici proprii, de exemplu, în anumite tari ale Commonwealth-ului, este posibila prevederea ca fiecare parte sa suporte propriile cheltuieli numai în cazul clauzei compromisorii(clauza inclusa în contract), nu și în cazul compromisului.

Clauze arbitrale în contracte charter – incorporarea prin referire

Foarte des clauza arbitrală se găsește în contractul charter și este încorporată prin referire în conosament. Intenția și efectul încorporării clauzei în conosament ar trebuie să fie clar deoarece clauza este de fapt o excepție. Este de preferat să se identifice charterul după nume și data.

Clauza de respingere

Pentru claritate, o clauza de respingere ar trebui adăugată la clauza de încorporare, astfel încât un termen din contractul charter este în contradicție cu termenii din conosament și legislația la care se supune acesta, atunci numai termenul contradictoriu va fi considerat neaplicabil, în loc de toți termenii contractului charter. O încorporare completă și eficientă a unei clauze arbitrale și de respingere este următoarea:

„Toți termenii, condițiile, libertățile și excepțiile contractului charter, incluzând clauza arbitrală CENTROCON sunt astfel încorporate. Conosamentul va fi guvernat de prevederile Contractului Charter de la Geneva din 30 mai 1969, precum și Legea engleza a transportului pe mare din 1924. Aceste legi vor fi considerate încorporate în documentul de față, dar nimic din prevederile acestui document nu va afecta vreunul din drepturile sau imunitățile transportatorului și nici nu va crește răspunderea acestuia. Dacă orice prevedere din acest conosament va fi în contradicție, în orice măsură, cu legislația încorporată de această clauză, doar acel termen va fi nul. Nimic din acest conosament va avea ca efect limitarea sau anularea oricărei protecții statutare a transportatorului privind exceptarea de la, sau limitarea răspunderii.”

Deși deciziile americane nu sunt consecvente, o regulă generală pare să indice că o clauză încorporată într-un conosament ar trebui să numească părțile la contractul charter și data emiterii. Cu toate acestea, o referință specifică la clauza arbitrală nu este întotdeauna necesară……….

CONDIȚII DE VALIDITATE ALE CONVENȚIEI ARBITRALE MARITIME

Așa cum am arătat și în cazul convenției arbitrale de comerț internațional, prin condițiile convenției arbitrale înțelegem cerințele de valabilitate pe care trebuie sa le îndeplinească convenția arbitrală, definite de o maniera integrala de Convenția de la New York:

Convenția sa facă obiectul unui înscris

Convenția sa privească litigii deja născute sau care s-ar putea naște intre părți

Litigiul sa decurgă dintr-un raport de drept determinat, contractual sau necontractual.

Litigiul sa se refere la o problema susceptibila de a fi reglementata pe calea arbitrajului.

Părțile care încheie convenția de arbitraj sa aibă capacitate juridica în virtutea legii aplicabile lor.

Condițiile de valabilitate așa cum au fost formulate de Convenția de la New York au fost preluate în toate sistemele de drept moderne. Un exemplu în acest sens este Legea Arbitrajului în China adoptata la 31 august 1994 și care a intrat în vigoare la 1 septembrie 1995. Conform art. 16 din legea menționată, pentru ca o convenție sa fie valabila, trebuie sa fie prevăzute următoarele elemente: „intenția expresa de soluționare prin arbitraj, litigiul sa fie susceptibil de a fi soluționat pe calea arbitrajului, părțile trebuie sa fie în perfecta cunoștința de cauza asupra faptului ca o instituție arbitrală trebuie aleasa expres, atunci când părțile subscriu sa înainteze litigiul arbitrajului în China, în caz contrar, convenția va fi nula și fără efect”.

LEGEA APLICABILA CONVENȚIEI ARBITRALE MARITIME

Patru probleme de alegere a legii

În arbitraj există patru probleme de alegere a legii: legea acordului arbitral; legea procedurii arbitrale; legea cauzei aflată în dispută și conflictul legislativ asupra primelor trei situații. În majoritatea cazurilor , însă, măcar o parte din aceste probleme se supun aceluiași set de legi.

Legea acordului arbitral

Convenția de la Roma din 1980 asupra Legii aplicabile la obligațiile contractuale, la art. 1 alin. 2 lit. d, acordurilor arbitrale jurisdicționale. În mod asemănător, în țările Uniunii Europene cum ar fi Franța sau Marea Britanie, regulile privind conflictul legislativ decid legea acordului arbitral.

Legea Cadru CNUDCI din 1985, la art. 7, definește acordul arbitral și îi descrie forma, deci Legea Cadru, așa cum a fost ea preluata în legislațiile naționale, guvernează acordul arbitral. Cu toate acestea, reiese foarte clar din art. 34 alin. 2 lit. a-i și art. 36 alin. 1 lit. a-i,că părțile pot alege sau indica legea aplicabilă acordului.

În general, în conformitate cu majoritatea regulilor naționale împotriva conflictului legislativ, părțile la un acord arbitral, pot alege sistemul legislativ care se aplică relației dintre ele stipulând în mod expres legea aplicabilă. Când părțile nu au stipulat în mod clar ce legislație se aplică, și când nici o alegere nu este implicită în termenii contractuali sau în circumstanțele cazului, arbitrii ar trebui să tragă concluzia că legea pe care părțile o aveau în vedere este legea cu care contractul de transport are cea mai intimă și reală conexiune. Arbitrii pot asuma că prin alegerea unui forum pentru arbitraj, părțile au dorit să aplice legea forumului respectiv. Prezumția poate totuși să fie depășită de alți factori, așa cum reiese din decizia Camerei Lorzilor în cazul Cie Tunisienne de Nav v Cie d’Armement Maritime.

Legea procedurii arbitrale

Legea procedurii arbitrale poate fi aleasă în mod liber de către părți conform Legii Cadru CNUDCI 1958, și în absența unui asemenea acord, tribunalul arbitral poate conduce arbitrajul așa cum consideră corect (art. 19 alin. 1 și 2). Conform Convenției de la New York din 1958, art. 5 alin. 1 lit. d, privind recunoașterea și aplicarea unei sentințe arbitrale străine, poate fi refuzată atunci când componența tribunalului sau procedurile arbitrale nu au corespuns cu acordul părților, sau atunci când nu există un asemenea acord, cu legile locului unde a avut loc arbitrajul.

Conform regulilor împotriva conflictului legislativ, legea care guvernează arbitrajul în sine va fi aproape întotdeauna legea forumului arbitral. Atunci când părțile au ales Londra, de exemplu, ca loc de desfășurare a arbitrajului, se consideră că au fost de acord să aleagă sistemul procedural englez. Atunci când nu a fost ales un loc pentru desfășurarea arbitrajului, atunci legea va fi indicata de termenii acordului arbitral și de circumstanțele în care a început arbitrajul.

Legile justeței litigiului

Legile aplicabile justeței litigiului, vor fi, în majoritatea cazurilor, legile aplicabile contractului care a născut litigiul. Conform Legii Cadru CNUDCI din 1985, aceste legi pot fi alese de părți (art. 28 alin. 1), iar în caz contrar, tribunalul arbitral va aplica legea determinată de regulile conflictului legislativ care se consideră aplicabile (art. 28 (2)). Tribunalul poate decide ex aequo et bono (bazat pe echitate) sau ca amiable compositeur (permițând arbitrilor să rezolve disputa conform principiilor legale pe care ei le consideră juste, fără să fie limitați de o anumită lege națională) (art. 28(3)), doar dacă părțile i-au împuternicit în mod expres în acest sens. În toate cazurile însă, tribunalul arbitral trebuie să țină seama de „…termenii contractului și uzanțele industriei respectivei tranzacții”.

Convenția de la New York din 1958 se referă la legea aplicabilă litigiului, permițând unui stat, ca în semnarea, ratificarea sau aplicarea la Convenție, să declare ca va aplica această Convenție numai litigiilor, contractuale și nu, care sunt considerate comerciale conform cu legislația statului respectiv (art. 1 alin3). Motivele invocate pentru refuzul recunoașterii sau aplicării unei sentințe străine, pot include imposibilitatea soluționării litigiului prin arbitraj dacă se urmează legislația statului unde se dorește recunoașterea și aplicarea, și incompatibilitatea sentinței cu politica publică a statului respectiv (art. 5 alin. 2 lit. a și b).

În Marea Britanie, Legea Arbitrajului 1996, în mod similar autorizează tribunalul să soluționeze litigiul conform cu legislația aleasă de părți (art. 46 alin. 1 lit. a), sau „acele considerații care sunt alese de părți sau determinate de tribunal” (art. 46 alin.1 lit.b), deci onorând „clauzele onorabile” sau clauzele care necesită a fi soluționate în concordanță cu principiile de drept internațional sau cu principiile generale de dreptate și imparțialitate. Acolo unde părțile nu au ales sau nu au ajuns la un acord în privința legislației aplicabile, tribunalul aplică legislația determinată de regulile privind conflictul legislativ pe care le consideră juste (art. 46 alin. 3).

Nu se poate determina o clauza de jurisdicție, aplicabila unui contract de transport, daca o asemenea clauză ar fi nulă și neavenită conform legislației unui stat, unde se emite un conosament, sau conform legislației portului de unde a plecat marfa.

Regulile conflictului legislativ

Aspecte generale privind conflictul de legi

Prin însăși natura lor, contractele care intervin în cadrul comerțului internațional conțin elemente de extraneitate, care pot atrage concomitent aplicarea a două sau mai multe legi naționale. Conflictele de legi astfel născute sunt soluționate cu ajutorul normelor conflictuale, care au rolul de a alege dintre legislațiile interne aflate în concurs, legislația aplicabilă. După cum contractele sunt expresia voinței părților, apare firesc să li se recunoască părților contractante facultatea ca tacit sau în mod expres să determine legea aplicabilă contractului lor.

Dacă în contractele de comerț intern problema legii aplicabile nu se pune, fiind firesc ca un astfel de contract să fie guvernat de legea națională a părților, pentru contractul internațional problema există, deoarece nu există nici o lege care să se aplice automat în comerțul internațional, după cum nu există nici o lege care să nu poată fi aplicată niciodată, și, astfel, revine părților contractante sau, după caz, instanței de judecată să stabilească legea aplicabilă. Principala normă conflictuală în materie este lex voluntatis, potrivit căreia condițiile de fond, mai puțin capacitatea părților și efectele obligaționale ale contractului sunt supuse legii desemnate de părțile contractante.

Principiul lex voluntatis se întemeiază pe egala recunoaștere a sistemelor naționale de drept civil și comercial, ca expresie a egalității suverane a statelor. Posibilitatea părților de a desemna, prin voința lor, legea aplicabilă contractului își are izvorul în norma lex voluntatis, consacrată în sistemul de drept internațional privat al forului, care indică și limitele în cadrul cărora voința părților se poate manifesta în mod valabil. Obiectul voinței părților îl constituie însăși legea aplicabilă, respectiv sistemul de drept al unui stat. În legislația română, ca lex fori, norma conflictuală este prevăzută în art.73 din Legea nr.105/1992, care permite ca voința părților să constituie punctul de legătură în materia condițiilor de fond ale contractului. De asemenea, țara noastră a ratificat și unele convenții internaționale care prevăd posibilitatea pentru părțile contractante de a alege legea aplicabilă.

În ceea ce privește modalitatea de exprimare a voinței părților în desemnarea legii aplicabile contractului, aceasta poate fi expresă sau implicită, rezultând neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanțe (art.74 din Legea nr.105/1992). Determinarea intenției părților în privința legii aplicabile sau localizării contractului nu comportă dificultăți dacă voința a fost exprimată în mod expres, respectiv dacă în contract este inserată o clauză particulară care desemnează legea ce va guverna contractul. Legea astfel aleasă este întotdeauna aptă a cârmui contractul, iar aplicarea legii străine se poate înlătura doar dacă încalcă ordinea publică în dreptul internațional privat sau dacă a devenit competentă prin fraudă (art.8 din Legea nr.105/1992). Frauda de lege intervine în situația în care părțile își crează condiții datorită cărora contractul pe care îl încheie să fie cârmuit nu de legea normal competentă, ci de o lege care le este mai favorabilă.

În situația în care contractul nu conține nici o referință explicită sau implicită la legea aplicabilă, se va aplica legea statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse, determinate cu ajutorul prestației caracteristice (art. 77 din Legea nr. 105/1992). Spre exemplu, în contractele de transport, de expediții și altele similare se aplică, în lipsa unei alegeri făcute de părți, legea sediului transportatorului sau expeditorului (art.103 lit.b din Legea nr. 105/1992). Soluțiile conflictuale prevăzute de art.103 lit.b din Legea nr.105/1999 își găsesc deplină aplicație în materia contractului de navlosire charter-party. Aceste contracte, încheiate de regulă prin recepțiunea contractuală a unor contracte tip elaborate de armatori sau de asociațiile de armatori conțin clauze esențiale privind conținutul contractului, executarea acestuia și modalitățile de soluționare a eventualelor litigii.

În concluzie, legea autonomiei de voință permite părților dintr-un contract cu caracter internațional sau care conține elemente de extraneitate să determine legea aplicabilă contractului, ceea ce înseamnă nu numai legea de drept material, ci întregul sistem de drept al țării respective, astfel încât, dacă legea aleasă nu are dispoziții suficiente spre a cârmui contractul, acestea se completează cu dispozițiile generale ori principiile fundamentale ale sistemului de drept ales ca lex causae .

Conflicte de legi in materia conosamentelor

Contractul de transport maritim implică de regulă o dimensiune internațională. Cel mai adesea, părțile conosamentului sau contractului de navlosire charter-party sunt rezidente în state diferite, iar locul sau locurile în care contractul urmează a fi executat este diferit de locul în care contractul a fost încheiat. Prin urmare, acolo unde contractul de transport include o dimensiune internațională, orice litigiu legat de marfa transportată va ridica probleme legate de legea aplicabilă.

Majoritatea formelor standard de conosament conțin clauze exprese care nominalizează legea aplicabilă și instanța competentă să soluționeze eventualele litigii. În absența unor astfel de clauze, incidentele se vor soluționa în instanțe după circumstanțele fiecărui caz în parte.

Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei (art.7 alin2 din Legea nr.105/1992). În aceste condiții, instanța sesizată cu un litigiul internațional este îndreptățită să aplice legea străină convenită de părți. Un exemplu în acest sens, este litigiul între SC TRAMP OIL & MARITIME LIMITED LTD și SC NAVLOMAR SA, în care instanța română a aplicat legea engleză. În motivare s-a arătat că în condițiile în care partea a acceptat contractul de adeziune ce îmbracă forma facturii se consideră că a acceptat și clauza inclusă în acesta referitoare la legea aplicabilă, situație în care instanțele române au aplicat legea engleză.

Majoritatea contractelor de transport maritim internațional (formularele tip de conosamente) cuprind clauze pretipărite cu mențiunea aproape invariabilă a aplicabilității Regulilor de la Haga. În 1981 România a adoptat și Regulile de la Hamburg, care au intrat în vigoare în prima zi a lunii ce a urmat expirării unui termen de an de la data depunerii celui de-al douăzecilea instrument de ratificare, de aprobare sau aderare, respectiv la data de 1 noiembrie 1992. În conformitate cu art.31 pct.1 din Regulile de la Hamburg, orice stat parte la Convenția internațională pentru unificarea unor reguli în materie de conosamente, semnată la Bruxelles la 25 august 1924 (Regulile de la Haga), trebuie să notifice guvernului belgian ca depozitar al acesteia, că denunță numita convenție, declarând că denunțarea va intra în vigoare la data când prezenta convenție intră în vigoare pentru acel stat. În condițiile în care România a denunțat Regulile de la Haga abia în anul 2002 s-a pus întrebarea ce reguli vor aplica instanțele române unui asemenea contract de transport maritim în situația în care aceste reguli nu mai pot avea aplicabilitate și forță juridică în România. Având în vedere dispozițiile art.73 din Legea nr. 105/1992 și ținând cont de caracterul normative al noii reglementări internaționale, literatura de specialitate s-a pronunțat în sensul aplicării Regulilor de la Haga. În acest sens și în practică s-au considerat direct aplicabile Regulile de la Haga, întrucât clauza Paramount din conosamentele eliberate de către navă face trimitere la această Convenție.

Considerăm corectă soluția, întrucât instanța a ținut cont de alegerea făcută de părți, respectând astfel dispozițiile art.73 din Legea nr. 105/1992.

Regulile de la Hamburg sunt în vigoare din data de 1 noiembrie 1992. În ceea ce privește aplicarea acestei Convenții în statele care încă nu au ratificat-o, soluțiile instanțelor maritime au fost diferite. În unele cazuri aplicarea Convenției a fost respinsă pe motiv că aceasta nu era în vigoare la data emiterii conosamentului. Dacă Regulile de la Hamburg ar fi fost în vigoare la această dată, condițiile lor de aplicare ar fi fost îndeplinite, întrucât erau ratificate în țara portului de descărcare (Guineea). În alte cazuri, neratificarea Regulilor de la Hamburg nu a reprezentat un obstacol în aplicarea acestora, considerându-se aplicabile pe motiv că, în conformitate cu art.2, dispozițiile Convenției se aplică tuturor contractelor de transport pe mare între două state diferite, dacă portul de descărcare prevăzut în contract este situat într-un stat contractant. Astfel, a existat un conflict între Regulile de la Hamburg și cele de la Haga, întrucât conosamentul a fost emis în Statele Unite, care au ratificat Regulile de la Haga și portul de descărcare se afla în Egipt, stat care ratificase Regulile de la Hamburg. Nu numai intrarea în vigoare, dar și sfera de aplicare a Convenției de la Hamburg este cea care impune teza minimă a aplicării acesteia, astfel încât este necesar să se recurgă și la alte criterii, deoarece intrarea în vigoare și domeniul de aplicare sunt două noțiuni distincte. Regulile de la Hamburg, se vor aplica dacă o instanță dintr-un stat parte la Convenție este în mod expres competentă în virtutea acesteia. În schimb, dacă acestea sunt în vigoare numai în țara portului de destinație, nu și în țara portului de expediție, trebuie stabilită legea aplicabilă, respectiv legea țării de destinație sau a țării de expediție.

În lipsa unei clauze exprese privitoare la legea aplicabilă contractului, acesta urmează a fi guvernat de acea legislație căreia părțile au intenționat să-l supună sau, când această intenție nu poate fi dedusă din circumstanțele cauzei, de sistemul de norme cu care convenția are cele mai apropiate legături. Se consideră că există asemenea legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reședința, ori fondul de comerț sau sediul statutar (art.77alin.2 din Legea nr. 105/1992). Pentru contractele de transport, expediții și altele similare, în lipsă de lege convenită de părți se aplică legea sediului transportatorului sau expeditorului (art.103 lit.b din Legea nr.105/1992).

Jurisprudența noastră a considerat că dacă ambele părți trebuie să execute contractul într-o țară, alta decât cea unde a fost încheiat, argumentul cel mai puternic este în favoarea legii locului executării395. Jurisprudența franceză este în același sens, în lipsa voinței exprese a părților, contractul de transport maritim este supus legii locului de executare, care se situează în portul de livrare prevăzut în conosament.

În jurisprudența engleză au fost stabilite anumite reguli, în raport cu care instanțele vor determina legea aplicabilă (proper law):

legea aplicabilă este legea rezultată din intenția părților, exprimată în contract. Alegerea expresă a legii aplicabile nu comportă dificultăți, exceptând situația în care părțile nu ar reuși să-și exprime clar această intenție. Chiar și în situația în care există o clauză privind legea aplicabilă, aceasta poate fi respinsă dacă există indicii din care s-ar putea deduce că părțile au înțeles să supună contractul altei legi. Un exemplu în acest sens este cazul tancului Tunisienne, angajat pentru un transport de țiței între Tunisia și Franța, în baza unui contract de navlosire time–charter, care includea clauza potrivit căreia contractul va fi guvernat de legea pavilionului vasului și în același timp prevedea că eventualele litigii se vor soluționa pe calea arbitrajului de la Londra. În aceste condiții, din contract rezultă suficient de clar intenția părților de a supune litigiul legii pavilionului, respectiv legii franceze. Alegerea legii aplicabile nu poate însă rămâne la aprecierea ulterioară a uneia din părți. Astfel, instanțele engleze au refuzat să dea efecte unor clauze din conosamente care permit cărăușului să aleagă legea aplicabilă. Considerăm că această soluție nu poate fi primită, deoarece în conformitate cu principiile de drept internațional privat părțile au libertatea să aleagă legea aplicabilă contractului și pot face aceasta până la dezbaterea în fond a litigiului în fața instanței de judecată. Prin urmare, dacă părțile au convenit ca alegerea să rămână la aprecierea ulterioară a uneia dintre ele nu se vede de ce instanța să nu ia în considerare voința părților astfel exprimată. Probleme speciale apar și în situația în care în conosament sunt inserate clauze complexe de jurisdicție. În situația în care există incertitudini cu privire la legea aplicabilă unui transport combinat, se consideră a fi cea mai bună soluție aplicarea legii statului respectiv pentru porțiunea terestră a transportului, în timp ce legea pavilionului trebuie să guverneze porțiunea maritimă a transportului, dacă în contract părțile nu și-au exprimat o altă intenție400. Dacă părțile au prevăzut legea aplicabilă porțiunii maritime a transportului, instanțele vor ține seama de alegerea părților. Într-un caz recent, Chan Chi Keung v Delmas Hong Kong Ltd401.,instanțele engleze au considerat valabilă clauza din conosament care prevedea că orice litigiu va fi guvernat, pentru partea maritimă a transportului, de Regulile de la Haga, în vigoare în țara unde conosamentul a fost emis, iar pentru partea nemaritimă a transportului, de orice dispoziții prevăzute în convențiile internaționale, în sistemele de drept naționale sau de legea franceză aplicabilă mijloacelor de transport utilizate și care va fi stabilită în Franța de Tribunalul Comercial Havre. În această situație, s-a considerat că această clauză nu a reprezentat o alegere “alunecoasă” a legii aplicabile, deoarece nu este vorba de aplicarea unor legi diferite. Importantă este distincția pe care legea din Hong Kong o face între referirea la o lege străină ca o alegere a legii care va guverna contractul și încorporarea în contract a dispozițiilor dintr-o lege străină. Clauza cuprinsă în acest conosament face referire expresă la Regulile de la Haga și, înainte de aceasta, efectele încorporării dispozițiilor relevante dintr-o convenție sau lege în contract, în aceste circumstanțe explică clauza. Prin urmare, clauza a fost validată și aplicată;

dacă părțile nu și-au exprimat intenția în ceea ce privește legea aplicabilă, aceasta poate fi dedusă de instanță din termenii contractului și din alte circumstanțe relevante. Astfel, o clauză care prevede că eventualele litigii se vor soluționa de arbitrajul dintr-o anumită țară, sau care prevede jurisdicția exclusivă a unei anumite țări, constituie un argument că părțile au dorit să aplice legea acelei țări402. De asemenea, utilizarea sau încorporarea anumitor dispoziții legale poate fi interpretată ca o intenție de a supune conosamentul unui anumit sistem de drept. Inserarea unor termeni, de genul Act of God și Act of Queen’s enemies, indică de regulă intenția de a supune contractul legii engleze, cu atât mai mult cu cât aceste expresii sunt incluse și în Regulile de la Haga403. În alte situații, instanțele engleze au dat efecte înțelegerii dintre părți. Există o prezumție că părțile au înțeles să aplice o anumită lege având în vedere efectele unor clauze particulare404;

dacă intenția părților nu poate fi dedusă, regula este aceea că se aplică sistemul de drept care are cele mai strânse legături cu contractul și se apropie cel mai mult de prevederile contractului. Această regulă se aplică și conosamentelor. În această situație se consideră că legea care va guverna contractul va fi legea locului unde contractul a fost încheiat, a locului unde se află sediul părților, a locului de încărcare sau de descărcare sau a locului unde se face plata navlului. Cerințele regulilor conflictuale tradiționale engleze sunt reflectate și în dispozițiile art.4.4. din Convenția de la Roma 1980, asimilată îndreptul englez. În ceea ce privește locul încărcării sau descărcării, se consideră că trebuie avut în vedere locul specificat în contract sau conosament, și nu cel în care are loc în fapt încărcarea sau descărcarea. Astfel, dacă contractul de navlosire prevede mai multe locuri de încărcare sau de descărcare, în țări diferite, nu se mai poate presupune că este aplicabilă legea acestor locuri, chiar dacă sediul cărăușului se află în țara în care are loc, în fapt, încărcarea sau descărcarea mărfurilor405.

O altă regulă admisă în dreptul maritim este că acțiunilor în răspundere li se aplică legea pavilionului406. Deoarece în conosament, s-a inserat clauza “orice dispută sub acest conosament va fi soluționată potrivit legii pavilionului navei”, fiind vorba de o navă aflată sub pavilion român, instanța a considerat că, în speță, legea aplicabilă este legea română407. Cu toate acestea, legea pavilionului nu se va aplica dacă din intenția părților exprimată sau din circumstanțe rezultă o altă lege408.

De asemenea, legea pavilionului se aplică faptelor și actelor juridice intervenite la bord, dacă, în conformitate cu natura lor, acestea sunt supuse legii locului unde au intervenit (art. 139 din Legea nr.105/1992). Abordajele maritime intervenite în marea liberă sunt supuse legii pavilionului comun al navelor, dacă navele au același pavilion. În cazul în care, navele nu au același pavilion se aplică legea pavilionului navei avariate, iar dacă ambele nave sunt avariate, iar una are naționalitate română, se aplică legea română, dacă nava avariată nu alege naționalitatea celeilalte nave (art.141 alin.2 din Legea nr. 105/1992).

Legea pavilionului nu se va aplica în situația în care abordajul are loc în marea teritorială, răspunderea în acest caz fiind guvernată de legea locului abordajului (art.141 alin.1 din Legea nr.105/1992).

EFECTELE CONVENȚIEI ARBITRALE MARITIME

Sub aspectul efectelor juridice, convenția arbitrală maritimă produce aceleași efecte ca și convenția arbitrală de comerț internațional. Altfel spus, produce efecte atât de natura contractuală, pozitive, precum obligația părților de a se adresa arbitrajului pentru soluționarea litigiului ivit între ele, cat si efecte de natura procedurala, negative precum incompetenta instanțelor judecătorești pentru soluționarea diferențelor avute in vedere de convenția arbitrala.

Efecte de natura contractuala: obligația părților de a deferi arbitrilor spre soluționare litigiile nascute intre ele. Aceasta obligație este in prezent recunoscută de practica arbitrala internaționala. Obligația de a supune arbitrilor soluționarea litigiului rezulta din aplicarea principiului fortei obligatorii a contractelor. Conventia de arbitraj la fel ca orice alt contract creaza intre contractanti o serie de indatoriri specifice, constand in primul rand in obligatia de a supune arbitrajului solutinarea litigiului ivit intre ei, apoi desemnarea la timp a arbitrilor si executarea de buna voie a sentintei pronuntsate de arbitri. Acest principiu, prezentat adesea sub adagiul latin pacta sunt servanda, este unul dintre cele mai precis stabilite de dreptul comertului international, trecând ca regula transnaționala de drept pentru arbitrajul comercial international.

Conventiile internationale referitpare la arbtiraj recunosc in egala masura obligatia partilor de a supune arbitrilor litigiile avute in vedere prin conventia de arbitraj. Inca din 1923, Protocolul de la Geneva referitor la clauzele de arbitraj a admis aceasta obligație partilor, afirmand in art. 1 „validitatea intre partile apartinand statelor contractante, a compromisului si a clauzei compromisorii” . Conventia de la New York din 1958 a preluat principiul in art. 2 alin. 1 dispunand ca „fiecare din statele contractante recunoaste cinventia scrisa prin care partile se obliga sa supuna arbitrajului toate diferendele sau anumite diferende care s-au ivit sau ar putea sa se iveasca intre ele privind un raport de drept determinat, contractual sau necontractual, referitor la o problema susceptibila de a fi reglementata pe calea arbitrajului”. Conventia de la Geneva confirma la randul ei, nu expres, dar implicit, obligatia partilor de a se adresa arbitrajului.

Efecte de natura procedurală: desi este un act juridic de natura contractuală, ea produce importante efecte in planul dreptului procedural : un efect negativ constand in excluderea competenței instanțelor judecătorești in soluționarea litigiilor care formeaza obiectul convenției de arbitraj, dar si un efect pozitiv ce constă in puterea conferita arbitrilor de a statua asupra propriei lor competente. Convențiile enumerate mai sus, Protocolul de la Geneva 1923, Convențiile de la New York si Geneva consacră pricipiul incompetenței instanțelor de drept comun.

Principalele legislatii recente asupra arbitrajului recunosc in aceasi masura principiul incompetentei instanțelor statale , in timp ce dreptul englez retine otusi o solutie originala. O conventie de arbitraj destinata sa excluda competenta instanțelor judecătorești fiind considerata nulă, ea nu poate avea ca efect decat sa determine o amanare de a statua pentru instantele judecătorești pana la pronuntarea sentintei arbitrale si nu incompetenta acestora.

Precizarea caracterului absolut sau relativ al incompetentei instanțelor judecătorești in cazul existentei unei conventii arbitrale prezinta nu numai interes teoretic dar si practic. Dacă incompetența judiciară este absolută, excepția de arbitraj poate fi invocată în tot cursul litigiului și chiar din oficiu de către judecatori. Dacă incompetența are caracter relativ, excepția de arbitraj trebuie formulată, în principiu, de către partea interesată înainte de începerea dezbaterii asupra fondului, sub sancțiunea decăderii.

Ca si în cazul convenției de arbitraj comercial și aceasta produce efecte fata de parti, fata de tribunalul arbitral si fata de instantele de drept comun, nu si fata de terti.

Principiul competence-competence

Similar convenției arbitrale de comert international si in acest caz, pricipiul face referire la competenta tribunalului arbnitral de a statua asupra propriei competente, fiind unul dintre cele mai importante in arbitrajul international, recunoscut de majoritatea legislatiilor moderne de specialitate.

Competenta arbitrilor de a se pronunta asupra propriei lor competente este unul din efectele convenției de arbitraj, însă puterea arbitrilor de a statua nu este data de convenția arbitrală însăși, nici de principiul pacta sunt servanda, care justifică caracterul său obligatoriu. Pricipiul permite arbitrilor să-și continue misiunea chiar daca existenta sau validitatea convenției este contestată de una din parti, nu doar ca o consecinta a eventualei nulități a contractului principal. Regula permite in acelasi timp arbitrilor sa constate nulitatea convenției arbitrale si sa pronunte o sentinta prin care se declara incompetenti. In opinia unor autori, ostili acestui principiu, acesta nu isi gaseste temeiul in conventia de arbitraj, ci mai degraba, in legea care reglementeaza arbitrajul in statul in care are loc acesta si, in general dreptul statelor susceptibile de a recunoaste o sentinta pronuntata de arbitrii asupra propriei lor competente.

In concluzie principiul reprezintă o regula de prioritate în sens cronologic și nu în sens ierarhic, fiind regula după care arbitrii trebuie sa se pronunțe și se pronunța primii asupra competentei lor, sub controlul ulterior al jurisdicțiilor statale.

Efectele convenției arbitrale ca urmare a aplicarii Regulilor de Arbitraj de la Paris

Când părțile au căzut de acord să recurgă la arbitraj conform Regulilor de la Paris, se va considera că s-au supus regulilor aflate în vigoare la data începerii procedurilor arbitrale, în afară de cazul când părțile au fost de acord să se supună regulilor aflate în vigoare la data încheierii convenției arbitrale.

Daca pârâtul nu a formulat întâmpinare, astfel cum prevede art. 5 din Reguli, sau daca una din părți nu a exprimat dezacordul său privind existenta, validitatea sau scopul convenției arbitrale, Curtea va decide ca arbitrajul să înceapă dacă, prima facie, determină convingerea că există o convenție arbitrală conform Regulilor. Într-o astfel de situație, orice decizie în privința competenței tribunalului arbitral va fi luată de tribunal însuși.

Daca Curtea nu va fi convinsă părțile vor fi notificate ca arbitrajul nu poate începe. In astfel de circumstante fiecare dintre parti pastrează dreptul sau de a se adresa oricarei instante competente daca exista sau nu o conventie arbitrala sau nu.

Daca una din părti refuză să ia parte sau lipsește la arbitraj sau la oricare etapă a acesteia, procesul arbitral va începe în ciuda unui astfel de refuz sau a lipsei.

In cazul in care partile nu se inteleg astfel, tribunalul arbitral nu va inceta sa fie competent pentru motivul oricarei pretentii referitoare la nulitatea si nevaliditatea contractului sau ca acesta nu exista, aratand ca tribunalul arbitral confirma valabilitatea convenției arbitrale. Tribunalul arbitral va continua sa fie competent sa determine drepturile ce revin partilor si sa accepte pretentiile si cererile partilor chiar daca exista posibilitatea ca acel contract sa nu existe sau să fie nul și nevalid.

ÎNCETAREA CONVENȚIEI ARBITRALE MARITIME

Privitor la incetarea convenției în domeniul maritim se aplica analog conditiile si cauyele de incetare analiyate si comentate în cadrul capitolului precedent sectiunea 7.

Astfel, în virtutea principiului autonomiei clauzei compromisorii nu este suficienta incetarea contractului principal pentru a se invoca ineficienta ori incetarea efectelor convenției arbitrale, fiind necesara o clauza proprie de incetare a clauzei pentru a produce acest efect. Legatura dintre clauza compromisorie si contractul principal poate duce la concluzia ca încetarea celui din urma va atrage si incetarea clauzei, concluzie eronata pentru ca, în temeiul principiului autonomiei, clauza compromisorie își pastrează funcția chiar și după încetarea contractului principal. Prin concluzie exista doua tipuri de cauze: cauze de încetare a contractului principal si. cauze intrinseci de încetare a convenției arbitrale.

Principalele cauze de încetare a contractului principal sunt: executarea contractului principal, anularea contractului pricipal, rezolutiunea si rezilierea contractului principal, tranyactia, novatia, prescriptia, imposibilitatea fortuita de executare, confuziunea. Cauzele intrinseci de incetarea convenției arbtirale reprezinta evenimente independenete de conventia principala si pot avea ca efect incetarea convenției arbtirale. Astfel de evenimente sunt: renuntarea, anularea, pronuntarea sentintei finale, refuzul sau abandonul arbitrului, expirarea termenului de pronuntare a sentintei, anularea sentintei arbitrale.

Incetarea convenției arbitrale poate fi si rezultatul acordului de vointa al partilor, fara ca aceasta sa însemne renunțarea la contractul principal.

ANEXE

JURISPRUDENȚĂ STRĂINĂ

SPEȚA 1 – Conosament – Clauza compromisorie

Intre societatea japoneză H.S, în calitate de armator, si C.M în calitate de navlositor, s-a încheiat în anul 1990 un contract de navlosire pe timp, cu privire la nava Sky Reefer.

În februarie 1991 o cantitate de portocale a fost încărcată la bordul navei în portul Agadir cu destinația Statele Unite.

Conosamentul prevedea urmatoarea clauză:

„The contract evidenced by or contained în this Bill of Lading shall be governed bz Japonese Law. Any dispute arising from this Bill of Lading shall be referred to arbitration în Tokyo, by the Tokyo Maritime Arbitration Comission of the Japan Shipping Exchange”

La destinație, marfa a ajuns avariată, astfel că destinatarul a formulat o acțiune în răspunderea contractuală împotriva C.M. si o actio în rem impotriva navei.

Față de clauza de jurisdicție din conosament care facea trimitere la arbitrajul din Tokyo, Tribunalul Federal din Boston s-a declarat necompetent. Curtea de Apel Boston, prin hotarârea pronuntata la data de 7 iulie 1994, face trimitere la jurisprudența dominantă (hotarârea Indussa, pronunțată la data de 26 aprilie 1967 de Curtea de Apel New York), dar consideră ca în raport de Federal Arbitration Act din 1947 promulgată ulterior lui COGSA (Carrage of Goods by Sea), clauya atributiva de jurisdicție din conosament este valabilă.

Curtea Supremă de Justiție, prin hotarârea pronunțată la data de 19 iunie 1995, confirmă decizia Curții de Apel din Boston, reținând în esență, în motivare, că dispozițiile din COGSA nu interzic inserarea în conosament a unei clauze atributive de jurisdicție.

În opinia Curtii Supreme, rationamentul din hotarârea Indussa, potrivit căreia clauza atributivă de jurisdicție din conosament ar fi contrară dispozițiilor COGSA și Convenției din 1924 privins conosamentul, nu poate fi primit.

În conformitate cu art. 3 alin 8 din Convenția internațională pentru unificarea unor reguli în materie de conosament, text reluat în COGSA, „orice clauză, convenție sau acord prevazută într-un contract de transport, care dezleagă pe transportator sau pe vas de responsabilitate în caz de pierderi sau daune provenite din neglijență, culpă sau încălcarea îndatoririlor sau obligațiunilor enumerate în acest articol, este nulă și fără efect. De asemenea, este nulă orice clauză, convenție sau acord care reduce această responsabilitate, altfel de cum este prescris în prezenta Convențiune. ”

Din examinarea acestor dispoziții nu rezultă ca este interzis partilor sa prevadă o clauză atributivă de jurisdicție în conosament. Dispozițiile din COGSA de limitare a raspunderii transportatorului maritim nu afectează validitatea clauzei de jurisdicție din conosament.

Mai mult, se invocă finalitatea Convenției din 1924 și faptul că nici un stat semnatar al acestei convenții nu a interpretat art. 3 alin. 8 ca instituind o interdicție pentru părți de inserare în conosament a unei clauze atributive de jurisdicție.

Prin urmare, necesitatea realizării unei unificări a dreptului maritim impune tribunalului american o interpretare similară Convenției.

Susținerea reclamantei potrivit căreia nimic nu garantează că arbitrii vor aplica și interpreta corect dispozițiile COGSA, a fost înlăturată de Curte, ca fiind prematură, urmând a fi examinată cu ocazia executării hotărârii arbitrale.

Curtea Supremă de Justiție a SUA, 19 iunie 1995, nava Sky Refeer, DMF 1995.

SPEȚA 2 – „Atenție la țânțari.”

Armatorii deseori sunt implicați în reduceri din taxa de navlosire la ceea ce pecep ca fiind o pierdere de timp atunci când nava este reținută. La randul lor ei i.au în considerație contractul charter relevant pentru a fi sau a nu fi de acord asupra cine trebuie sa plătescă pentru a asemenea întârziere, o situație clasică în lumea noastră.

La sfârșitul anului 2004, o nava era angajată într-un contract de navlosire pe voiaj, din Nigeria către Port Recife în Brazilia. La sosire autoritățile sanitare au ordonat fumigarea vasului. Un membru al echipajului și-a pierdut un deget iar alți câțiva au fost diagnosticați cu malarie și spitalizați. Un țânțar a fost găsit la bord și teste ulterioare au arătat că era purtător de febră galbenă. În consecință, nava a trebuit fumigată și timp a fost pierdut așteptând certificatul de liberă practică de la autoritățile sanitare.

Disputa principală consta în pretisa stare „off-hire”, în Port Recife. Navlositorul a redus cuantumul navlului și în consecință, armatorul a inițiat procedura arbitrală conform acordului care stipula ca litigiile sa fie soluționate prin arbitraj la Londra, aplicând Procedura Plâangerilor cu Valoare Mică, pentru plângeri până la 50 000 USD. Armatorul a contestat reducerile si a susținut că este de datoria navlositorului să plătească navlul în întregime sau să probeze și sa justifice reducerile.

În privința carantinei, armatorul a susținut ca fumigarea s-a datorat faptului că autoritățile sanitare au descoperit un țânțar la bordul navei. Au mai susținut, de asemenea, că țânțarul nu era un „localnic”, ci originar din portul de incărcare din Nigeria.

Armatorul s-a bazat pe Clauza 2 din contractul de navlosire în susținerea declarației, clauză care sună astfel:

„…fumigările ordonate din cauza îmbolnăvirii echipajului sau afectării mărfii, efectuate inaintea descărcării vor trece în contul armatorului. Fumigările ordonate din cauza mărfii transportate sau a porturilor vizitate pe timpul acestui contract de navlosire se vor trece în contul navlositorului. ”

Navlositorul a susținut că ei se puteau baza pe clauza clasică off-hire nr. 15 din contractul charter, care stipula în mod clar că deviația și/sau cauzată de îmbolnăvirea echipajului ar trebui considerată off-hire. A mai susținut că motivul carantinei și al fumigării s-a datorat îmbolnăvirii echipajului, o parte din membrii căruia au fost diagnosticați cu malarie, boală care este, de asemenea, transmisibilă cu ajutorul țânțarilor și deci se încadrează în termenii off-hire. Probele aduse în favoarea navlositorului, venite mai ales din partea agentului din Port Recife, stabileau că fumigarea s-a datorat unei lipse generale de igienă la bordul navei și imbolnăvirii echipajului fără a afecta vreuna din magaziile de marfă. Navlositorul deci, a susținut ca originea tânțarului este irelevantă, iar fumigarea nu a avut legătura cu operarea navei.

Armatorul pe de altă parte a susținut ca țânțarul „străin”, capabil de infectare cu febră galbenă a constituit cauza fumigării. În timpul arbitrajului, ei au adus probe despre durata de viață și distanțele parcurse de țânțari și au susținut ca țânțarul în cauză era originar din portul de încărcare din Nigeria.

În decizia sa și bazându-se pe probele prezentate, arbitrul a arătat ca țânțarul găsit pe navă era „diferit de țânțarii care se găsesc în Port Recife”. De asemenea s-a mai bazat pe doua e-mailuri de agentul local, care menționau că țânțarul era purtător de febră galbenă și, deci, nava va trebui fumigată.

Medicul de la autoritatea sanitară portuară a menționat în raportul său că deși țânțarul era diferit de țânțarii găsiți în mod normal în Recife, era imposibil sa se confirme dacă acest țânțar era într-adevăr din Nigeria sau nu. Cu toate acestea, arbitrul a susținut – luând în considerare probabilitățile, durata de viață a țânțarului și distanța parcursă de un țânțar – ca acesta era originar din ultimul port de încărcare dinainte de a ajunge nava în Recife.

Arbitrul a admis probele și s-a referit la clauza nr.2 din contractul de navlosire. Cum fumigarea în opinia sa a rezultat din „porturile vizitate pe timpul contractului charter”, nava era, deci, considerată on-hire și deci navlositorul era răspunzător pentru costurile fumigării.

Acest caz arată în mod clar că, în conformitate cu Procedura Plângerilor cu Valoare Mică, probele disponibile sunt foarte importante pentru soluționarea unor asemenea cazuri. Armatorii ar trebui sa aibă grijă sau să se asigure că toate probele de la agenții locali, precum și corespondența este opținută și verificata cu grijă. În cazul de față, câteva e-mailuri și probe aduse de armator în timpul arbitrajului au inclinat balanța față de originea țânțarului.

Hotărârea LMAA pronunțată în data de 19 mai 2006

SPEȚA 3 – „Cum este vremea?”

Aceast[ intrebare este pus[ in mod frecvent mai ales de persoanelor care se întorc din vacanță, de către prietenii și colegii lor.

Din punct de vedre legal insă, această intrebare este relevantă când luăm în considerare referitoare la viteză, în contractele de navlosire pe timp, deoarece o aesemenea intrebare ridică problema validității plângerii și a condițiilor meteo.

In aproape toate contractele de navlosire pe timp, armatorul garanteayz ca nava va naviga cu o anumită viteză. În egală masură, armatorul va garanta această viteză numai în condiții de „vreme bună”. Pentru a aprecia o plângere asupra vitezei este deci foarte important să stabilim dacă o navă în orice moment al voiajului a avut parte de „vreme bună”. Altfel plângerea navlositorului va fi în mod sigur respinsă.

Părțile sunt libere sa își definească singure ce înseamnă „ vreme bună”, iar într-un contract de navlosire de tip time charter cel mai adesea, definiția acceptată va include viteze ale vântului de până la inclusiv gradul 4 pe scara Beaufort. Chiar și în absența unor definiții precise , instanțele și arbitrii vor considera această valoare ca o definiție acceptabilă a termenului de „vreme bună”.

O dispută standard în acest caz este situația în care navlositorul pretinde că nava în cauză a avut parte de vreme bună în timp ce armatorul pretinde că nava a avut parte de vreme rea.

În multe cazuri, navlositorul va apela la o companie de direcționare meteo, car va ajuta nava să găsească cel mai bun drum disponibil, luând în considerație, printre altele și vremea. După ce voiajul se termină, o asemenea companie de direcționare meteo va prezenta un raport de evaluare a voiajului în care calculează viteza medie a navei și prezintă informații despre condițiile meteo care ar fi trebuit să fie observate de-a lungul traseului. În câteva, dar cu siguranță nu în toate cazurile, condițiile meteo indicate de evaluare diferă substanțial de observațiile comandantului navei, care sunt trecute în log. În acest caz se naște o dispută în care navlositorul va folosi informațiile furnizate de compania de direcționare meteo, în timp ce armatorul se va baza pe observațiile meteo făcute de comandant și înscrise în jurnalul de bord.

În circumstanțele în care părțile nu pot cădea de acord asupra condițiilor meteo întâlnite de navă, este important de știut ce parte va avea dreptate. Acest tip de caz a fost întâlnit în multe circumstanțe, dar aici se va trata un caz recent ce a fost soluționat la New York – MYRINA și menționat în SAM 3846. Contractul de navlosire pe timp în cauză, era de forma NYPE iar garanția de viteză de aplica numai în condiții de vreme bună. Vremea bună era definită ca viteze ale vântului până la inclusiv gradul 4 pe scara Beaufort. Navlositorul a produs dovezi de la doi experți meteorologi (Companii de direcționare meteo), care amândoi au avut evaluări diferite față de comandantul navei.

Instanța arbitrală a plecat de la prezumția ca jurnalul de bor trebuie sa fie considerat o reprezentare precisă și de încredere a condițiilor meteo în timpul voiajului până când se va determina că adnotările din jurnal conțin „inexactități voite sau evidente”. Probarea inexactității datelor din jurnalul de bord cade, deci, în sarcina navlositorului.

Un aspect interesant este că instanța arbitrală a decis în acest caz, că evaluarea obținută de la unul sau doi experți meteorologi a fost sufucientă sa ridice sarcina navlositorului de dovedire a faptului că datele din jurnal erau „în mod evident imprecise.”

Instața arbitrală a decis sa facă o comparație între cele trei surse, nava (notată cu A) și cele două companii de direcționare Meteo ( notate cu B și C ). În această comparașie au testat cat de des cele trei surse au cazut de acord asupra vitezei vântului și direcției vântului.

Au ajuns la concluzia ca desi au fost reale diferențe intre parți au fost de asemenea și o considerabilă similitudine, astfel procentele în care părțile au fost de acord sunt după cum urmează:

A/B – direcție 64% și forță 57%;

A/C – direcție 69 % și forță 69%;

B/C – direcție 67% și forță 55%.

Tinând cond de aceste considerabile similitudini, majoritatea majoritatea completului arbitral a decis că nu există suficiente dovezi pentru a ajunge la concluzia că jurnalul de bord conținea „inexactități voite sau evidente” și deci jurnalul de bord a fost considerat ca o probă a condițiilor meteo. Instanța a fost prudentă în privința cazului deoarece aceasta a susținut că experții sunt aleți de una din părți pentru a produce probe în favoarea clientului lor.

Clauze în legătură cu dovezile

Cu toate acestea părțile pot cădea de acord să aleagă care sursă poate fi considerată ca sigură în privința vremii. Deseori, vom vedea clauze în contractele de navlosire pe timp care pot fi formulate astfel:

„date despre condițiile meteo vor fi luate din jurnalul de bod precum și evaluări independente ale vremii. În cazul în care există discrepanțe majore, ultima sursă va fi luată în considerare.”

În aceată situațe părțile au căzut de acord ca jurnalul să fie luat în considerare, cu excepția cazului de „discrepanță majoră”. Rămâne insă deschisă discuția asupra când o discrepanță este considerată „majoră”. Putem argumenta că testul desfățurat de către tribunalul din New York este un bun exemplu în stabilirea acestui fapt.

Concluzie

Dacă părțile într-un contract de navlosire pe timp, nu ajung la un acord în această privință, dovada condițiilor meteo trebuie considerată a fi în jurnalul navei, care reprezintă observațiile comandantului. Aceasta, însă, nu este o dovadă plauzibilă și dacă armatorul este capabil să-i convingă pe judecători sau arbitrii că jurnalul navei este inexact, pot stabili că condițiile meteo au fost bune, deducție care, la rândul ei activează clauza de activare a vitezei din contractul navlosire pe timp.

În orice caz, armatorul trebuie să continue să noteze, cu meticulozitate, în jurnalul de bord condițiile meteo, deoarece acest lucru poate deveni decisiv la soluționarea cauzei.