Arbitrajul Comercial

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND ARBITRAJUL COMERCIAL

1. Noțiunea de arbitraj.Arbitrajul comercial.

Arbitrajul are caracter privat și este o jurisdicție alternativă , acesta dă posibilitatea părților care participă la încheierea unui contract să prevadă că orice litigiu care reiese din acesta sau care are legătură cu aceste înscrisuri să fie rezolvate prin procedura arbitrală.

În accepțiunea sa cea mai largă, termenul „arbitraj”reprezintă fie soluționarea unui litigiu (de orice natură ar fi acesta) de către un arbitru, fie conducerea unei competiții sportive. În domeniul burselor de mărfuri, arbitrajul mai reprezintă acțiunea simultană de vânzare și cumpărare a unei mărfi, prin care se speculează diferențele de preț între două piețe sau două termene de livrare diferite .

În concepția unor autori, „într-o formulare laconică, arbitrajul constituie instituirea unei jurisdicții private prin care, astfel, soluționarea unor litigii este luată jurisdicțiilor de drept comun.Arbitrajul, într-o formulare mai largă este instituția în cadrul și în bază căreia părțile , în limitele permise de lege, împuternicesc una sau mai multe persoane private ca, în circumstanțele date, să tranșeze un litigiu juridic care le opune, sustrăgând astfel acel litigiu din competența instanțelor judecătorești”.

Arbitrajul se realizează în condiții de participare voluntară a părților și include impunerea de către arbitru a unei soluții.

În cazul rezolvării unui litigiu prin arbitraj, arbitrii decid asupra modului de soluționare a litigiului dintre părți.

Trebuie spus că arbitrajul ,dintr-o perspectivă conceptuală nu are o definiție legală în România, dar nici în majoritatea sistemelor de drept ale altor state.

A revenit doctrinei atribuția de a defini conceptul de arbitraj; la modul cel mai general, acesta a fost definit ca o alternativă la procesul supus jurisdicției statale, constând în desemnarea unor persoane particulare pe care părțile le însărcinează să soluționeze litigiul dintre ele.

Trebuie să facem distincția între arbitrajul voluntar, la care părțile recurg de bunăvoie din convingerea că reprezintă o soluție preferabilă apelării la justiția statală și arbitrajul obligatoriu, unde părțile sunt forțate să apeleze în virtutea unei dispoziții legale care le obligă în acest sens.

Doctrina de drept procesual civil a definit arbitrajul, din punct de vedere procedural, ca fiind „o modalitate privată de rezolvare a litigiului dintre părți de către o persoană aleasă de către acestea”.

Din punct de vedere terminologic, prin arbitraj se mai poate înțelege fie organul de jurisdicție arbitrală, fie instituția formată din totalitatea normelor juridice referitoare la arbitraj, fie însăși desfășurarea procedurii arbitrale finalizată prin pronunțarea unei hotărâri.

În literatura juridică română au fost exprimate mai multe definiții ale arbitrajului comercial, fiecare încercând să surprindă trăsăturile caracteristice, esențiale, ale acestei instituții.

În acest sens, arbitrajul a fost văzut fie ca „o jurisdicție convențională specială – manifestată mai ales în relațiile comerciale interne și internaționale” sau „o cale convențională de soluționare a litigiilor prin persoane particulare, care sunt învestite de părțile litigante să constituie tribunalul arbitral, pentru soluționarea, printr-o hotărâre definitivă și obligatorie, a unui litigiu având ca obiect drepturi de care părțile pot dispune”; fie ca „o formă de justiție adaptată în mod special litigiilor dintre comercianți”.

O definiție integrală a arbitrajului comercial trebuie să se raporteze, pe de o parte, la calitatea acestuia de procedură jurisdicțională capabilă să rezolve cu autoritate și cu putere de lucru judecat un litigiu existent între două sau mai multe persoane particulare, dintre care cel puțin una are calitatea de comerciant, iar pe de altă parte, la caracterul său voluntar, pentru faptul că părțile sunt libere să apeleze sau nu la această formă alternativă de judecată, în funcție de acordul lor însă, odată încheiat acest acord, sub forma unei clauze compromisorii sau a unui compromis arbitral, ele sunt obligate să apeleze, în caz de litigiu, numai arbitrajului, în virtutea principiului forței obligatorii a contractului .

Definiția ar trebui să delimiteze clar sfera litigiilor comerciale ce pot fi supuse arbitrajului.

Din cele spuse mai sus se poate sintetiza următoarea definiție: arbitrajul comercial este o modalitate alternativă și facultativă de soluționare a unui litigiu comercial având ca obiect drepturi de care părțile pot dispune (tranzacționabile), prin învestirea unei (sau unor) persoane particulare cu constituirea tribunalului arbitral și cu pronunțarea unei hotărâri definitive și obligatorii pentru părți, potrivit unei proceduri de arbitrare stabilită de părți, de către arbitri, de către o instituție permanentă de arbitraj sau prin receptarea contractuală a unei alte proceduri edictată de stat, după caz. Indice Radu Crișan, Titus Prescure ,Arbitrajul comercial –Modalitate alternativă de soluționare a litigiilor patrimoniale, Editura Universul Juridic, București 2010, pag. 17.

2. Forme de arbitraj comercial.

Instituție cu trăsături vădit originale, arbitrajul prezintă o varietate de forme, care pot fi clasificate prin raportare în principal, la următoarele criterii: structura și competența sa organizatorică, puterile arbitrilor, caracterul național sau internațional al instanței.

Din punctul de vedere al competenței materiale distingem arbitraje cu o sferă general de activitate jurisdicțională în materie comercială și arbitraje specializate în anumite categorii de litigii.

              Pe planul competenței teritoriale distigem următoarele tipuri principale de arbitraj: cele cu caracter bilateral, care soluționează litigii ivite numai între parteneri din cele două state contractante; centre regionale (precum cel scandinav) în atribuțiile cărora intră diferendele ce interesează o anumită zonă geografică; arbitraje cu vocație internațională care pot fi sesizate cu acțiuni formulate de reclamanți din orice țară.

În funcție de structura lor organizatorică distingem arbitrajul instituțional de cel ocazional (ad-hoc), iar în funcție de puterile arbitrilor vom deosebi arbitrajul în drept de cel în echitate.

2.1. Arbitrajul instituțional și arbitrajul ocazional (ad-hoc).

Ambele forme sunt recunoscute de normele cuprinse în diferite documente internaționale.

Astfel, Convenția de la Geneva din 1961 prevede că prin arbitraj se înțelege soluționarea litigiilor nu doar de către arbitri desemnați pentru cazuri determinate (așa numitul arbitraj ad-hoc) ci și de către instituții permanente de arbitraj.

Deosebirea dintre cele două forme reiese , în esență, în modul lor de organizare.

a)Arbitrajul instituțional se caracterizează prin structura sa permanentă și prin autoguvernarea lui în conformitate cu un regulament propriu de funcționare.

În baza căruia, arbitrajul instituțional are alcătuit un mecanism specific de desemnare a arbitrilor, lista lor nominală și secretariatul.

Un organ selectiv precum Curtea de arbitraj , sau o anumită persoană cum este președintele C.A.B poate să fie mecanismul de desemnare a arbitrilor.

Funcția sa caracteristică reiese în nominalizarea arbitrului, de câte ori părțile refuză să-l desemneze, sau în înlocuirea acestuia în cazurile specificate de regulament.

O altă atribuție, obișnuită de asemenea, constă în desemnarea supraarbitrului, dacă arbitrii nu cad de acord în alegerea să.

Lista arbitrilor cuprinde unele persoane nominalizate considerate a fi corespunzătoare să exercite o asemenea funcție.

Acesta trebuie întocmită periodic, la anumite intervale de timp prevăzute de regulament.

Lista este dată fiecărei părți care s-a adresat centrului respectiv de arbitraj, pentru a putea să aleagă, din cuprinsul ei, arbitrul chemat să decidă asupra litigiului, împreună cu cel al adversarului și cu supraarbitrul ales de aceștia.

Secretariatul îndeplinește multiple atribuții de ordine administrative, asigurând comunicarea actelor, emiterea citațiilor, participarea la ședințele de dezbateri, etc.

Odată realizat completul de arbitraj, procedura se desfășoară în modul stabilit de regulamentul instituției arbitrale sesizate. Aceasta are caracter obligatoriu sau facultativ, după caz.

b) Arbitrajul ad-hoc este organizat de parți pentru soluționarea unui litigiu determinat și funcționează până la soluționarea respectivei cauze. Nu prezintă o structură prestabilită și părțile desemnează arbitrii și modul lor de numire, stabilesc regulile de procedură și locul arbitrajului.

Depinzând de voința parților, ele diferă de la un litigiu la altul. Sarcina parților este ușurata dacă recurg la un regulament tip, de exemplu Regulamentul UNCITRAL din 1976.indice [3] Victor Babiuc, Dreptul comerțului internațional, Editura Sylvi, București 2002,pag.168.

Arbitrajul ocazional, este organizat și structurat în fiecare caz concret prin acordul de voință al parților, în conformitate cu interesele lor. Ceea ce este caracteristic acestui fel de arbitraj, este lipsa oricărui element de structură dinainte constituit.

Astfel că, așa cum arată și Convenția de la Geneva din 1961, ori de câte ori un diferend va fi supus unui arbitraj ad-hoc, părțile urmează să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii, locul (sediul) arbitrării, și în fine, să desemneze arbitrii sau să stabilească modalitățile potrivit cărora aceștia vor fi nominalizați în caz de litigiu.

Inexistența elementelor prestabilite însă face că, de multe ori, să se ajungă la impas și în final chiar la imposibilitatea soluționării diferendului pe calea arbitrajului.

Acest risc poate să fie ocolit dacă părțile adoptă un reg. tip de arbitraj în care să se    specifice toate condițiile necesare pentru desfășurarea normală a procedurii, precum și un minim de măsuri organizatorice.

2.2. Arbitraj în drept și arbitraj în echitate.

a) Arbitrajul de drept strict este acela în care litigiile se soluționează cu respectarea normelor de drept procesual și de drept material aplicabile .indice[1] Victor Babiuc, Dreptul comerțului internațional, Editura Sylvi, București 2002, pag. 167.

Arbitrajul în drept sau în jure, soluționează litigiile după lege, la fel ca și instanțele judecătorești ,arbitrii vor da hotărârea lor întemeindu-se pe lege.

Tot astfel, arbitrii CAB trebuie să examineze cauzele numai pe baza normelor dreptului material aplicabil, chiar dacă se admite soluționarea litigiului și în temeiul altor elemente cum sunt contractul și uzanțele comerciale.

În absența unei stipulații a părților, arbitrajul va fi potrivit regulilor de drept, ținându-se seama, evident, de prevederile convenției și uzanțele comerciale.

Această formă de arbitraj reprezintă forma de jurisdicție de drept comun în materie.

b) Arbitrajul în echitate constituie o modalitate procesuală derogatorie de la dreptul comun, utilizată în cazuri puțin frecvente.

Instituția arbitrajului deține o poziție intermediară între arbitrajul în jure și cel încredințat unor „amiabili mediatori” (expresie ce redă noțiunea din limba franceză „amiables compositeurs” cuprinsă în Convenția de la Geneva din 1961).

Deosebirea dintre mediatorii amiabili și arbitrii în echitate‚ rezultă, în principal, din întinderea atribuțiilor care le revin. Rolul mediatorilor amiabili constă în găsirea unor soluții tranzacționale, reciproc avantajoase părților în cauză, fără să fie îngrădiți de dispozițiile legale.

Arbitrajul în echitate nu se poate desfășura, totuși, în afara dreptului. Echitatea înseamnă altceva decât înlăturarea de plano a normelor de drept.

Ea autorizează interpretarea acestora într-un anumit mod specific, destinat să înlăture soluțiile de ordin formal sau consecințele rigide pe care, eventual, le implică textul legii, și care ar putea conduce la soluții injuste. Asemenea consecințe exprimate de adagiul dura lex șed lex( „legea e dură, dar aceasta este legea"), sunt incompatibile cu echitatea.indice    O. Căpățână, B. Ștefănescu, Tratat de drept al comerțului internațional, Editura Academiei, București 1987, p.215.

Cu alte cuvinte, funcția acesteia constă în a modera aplicarea regulii de drept, prin luarea în considerare a circumstanțelor individuale ale diferendului.

Arbitrajul în echitate este prevăzut și de legiuitorul român, ceea ce rezultă atât din CPC care admite în partea sa finală, ca arbitrii să fie îndreptățiți prin actul de compromis (convenția arbitrală) de „a judeca numai după cugetul și chibzuirea lor”, cât și din cuprinsul art.36 din Regulamentul de procedură al Curții de arbitraj comercial internațional București care la aliniatul 2 dispune că „pe baza acordului expres al părților, completul va putea soluționa litigiul în echitate”.

2.3. Arbitrajul național, străin sau internațional.

Această distincție se referă la instanța arbitrală și la hotărârea pe care o pronunță, iar nu și la diferendul dezbătut. O. Căpățână, B. Ștefănescu,    Tratat de drept al comerțului internațional, Editura Academiei, București 1987, p.216.

Într-adevăr, litigiul în această materia are, prin ipoteză, drept fond raporturi de comerț internațional, fiind din acest punct de vedere, în toate cazurile, internațional.

a ) Arbitraj național sau străin. Distincția dintre arbitrajul național și cel străin depinde în primul rând de locul unde se află sediul organului de jurisdicție. Acest criteriu este recunoscut în general și în convenții multilaterale.

Astfel, dacă sediul organului arbitral se află în țară, arbitrajul are caracter național, iar în caz contrar este considerat străin. Convenția de la New York din 1958, referindu-se la acest aspect, definește ca străină sentința arbitrală pronunțată pe teritoriul unui alt stat decât acela unde se cere recunoașterea și executarea ei.

Aceeași convenție consacră însă și un criteriu subsidiar, atunci când dispune că sunt considerate, de asemenea, sentințe străine și cele care nu sunt adoptate ca sentințe naționale în statul unde este cerută recunoașterea și executarea.

b) Arbitrajul internațional. Este considerat ca având un caracter internațional arbitrajul (considerat ca organ de jurisdicție) care îndeplinește o serie de condiții de natură să-l autonomizeze față de sediul său.

Printre aceste cerințe figurează compunerea plurinațională a completului de arbitraj, posibilitatea de a supune procedura arbitrală unei legi străine convenite de părțile    litigante, vocația de a ține dezbaterile în orice parte a lumii. În prezent se admite că astfel de condiții sunt îndeplinite îndeosebi de arbitrajul de pe lângă C.C.I.R.

3. Natura juridică a arbitrajului.

Arbitrajul comercial internațional se individualizează printr-un dublu aspect, atât contractual cât și jurisdicțional. Datorită acestei situații specifice, opiniile privind natura juridică a arbitrajului s-au cristalizat în trei concepții sau teze doctrinale, prima atribuie arbitrajului o natură jurisdicțională, a doua îi recunoaște trăsături contractuale, iar a treia se particularizează prin caracterul intermediar, mixt, colectic. indice O. Căpățână, B. Ștefănescu,Tratat de drept al comerțului internațional, Editura Academiei, București 1987, pag.200.

3.1. Teoria jurisdicțională.

Potrivit acestei concepții, activitatea legislativă jurisdicțională este monopol de stat. În virtutea suveranității, justiția pe un anumit teritoriu se efectuează de către stat.

Dar puterea suverană poate să permită părților ca în unele domenii să apeleze la arbitraj. Instituția arbitrajului reprezintă astfel o formă de justiție delegată, care se exercită de către persoane care nu sunt angajați ai statului.

Prin asimilare cu activitatea instanțelor judecătorești, sentința arbitrală beneficiază de autoritatea lucrului judecat și de posibilitatea executării silite.

De asemenea, partea nemulțumită are dreptul de a folosi anumite căi de atac împotriva sentinței arbitrale.

Convenția de arbitraj exclude competența instanțelor de drept comun, litigiul fiind supus spre soluționare unor persoane desemnate de către părți, dar finalitatea arbitrajului se reflectă tot într-o sentință definitivă și executorie.

Această teorie conduce la concluzia de a recunoaște legii forului, adică sistemului de drept al statului unde își are sediul instanța arbitrală, o vădită prioritate de aplicare în materie procedurală.

3.2. Teoria contractuală.

Potrivit acestei concepții, arbitrajul comercial internațional se prezintă ca un ansamblu de acte juridice contractuale. În limitele recunoscute de lege, părțile au oportunitatea de a organiza soluționarea litigiilor de către arbitri.

Puterile arbitrilor și competența lor jurisdicțională rezultă tot din voința părților care se află în litigiu.

Cu toate că elementul autoritar, întemeiat pe puterea statală, este necesar, voința părților are valoare normativă.

Aceeași teorie susține că sentința arbitrală beneficiază de invocabilitate în raporturile dintre părți și nu de puterea lucrului judecat.

Hotărârea pronunțată de arbitri are caracter definitiv și obligatoriu prin voința părților și exprimată în convenția arbitrală.

Tot astfel, forța executorie a sentinței arbitrale nu presupune un caracter jurisdicțional, deoarece există acte juridice contractuale care au valoare de titluri executorii, cum ar fi înscrisul autentificat al unui împrumut sau cambia.

Încrederea pe care părțile o au în arbitraj se explică prin caracterul său contractual. În conformitate cu cerințele comerțului internațional, părțile pot să determine, în temeiul autonomiei de voință organul arbitral și legea competentă.

Motivându-și astfel susținerile, teoria contractuală tinde să recunoască o sferă cât mai largă de aplicare în materia arbitrajului a legii care guvernează Convenția arbitrală, restrângând în același timp incidența legii forului.

3.3. Teoria mixtă (ECLECTICĂ).

Majoritatea autorilor sprijină ideea potrivit căreia arbitrajul are o natură bivalentă atât contractuală cât și jurisdicțională.

Dintre componentele sale, unele prezintă o nuanță pronunțat contractuală precum condițiile de validitate ale Convenției arbitrale, ofertă și acceptarea ei, caracterul licit al arbitrajului.

În sfera jurisdicțională se includ îndeosebi elementele cererii de chemare în arbitrare, ale întâmpinării, mecanismelor de desemnare a arbitrilor, desfășurarea dezbaterilor, administrarea probelor, pronunțarea hotărârii, căile de atac împotriva ei, modalitățile de executare.

Pornind de la aceste disocieri, concepția eclectică admite că arbitrajul este guvernat în principiu de legea aplicabilă compromisului sau clauzei compromisorii, însă cu o serie de corective decurgând din latura sa jurisdicțională, care îndreptățește incidența legii forului.

4.Caracterele arbitrajului commercial.

Caracterul arbitral socotește că arbitrii sunt investiți cu puterea de a judeca, de a tranșa un litigiu, de a-l rezolva. Arbitrii sunt împuterniciți cu soluționarea litigiului de părțile implicate prin convenție de arbitraj ,aceștia nu sunt împuterniciți prin forța legii, așa cum este la instanțele de drept comun. Puterea arbitrilor privește pretențiile formulate de părți.

Puterea arbitrilor este dată de părți, pe cale convențională,acesta fiind cele care înmânează soluționarea litigiilor comerciale unuia sau mai multor arbitri.

Dar și natura litigiului este un element definitoriu al arbitrajului comercial, litigiile patrimoniale fiind cele susceptibile de a fi soluționate pe calea arbitrajului cu unele excepții, cum sunt cele care se desprind din raporturile juridice privind drepturile de proprietate intelectuală, a celor privind falimentul sau unele raporturi dintre parteneri la o societate comercială. Indice Ioan D. Terța,Arbitrajul comercial – modalitate de soluționare a litigiilor rezultate din activitatea de comerț internațional, Editura Dacia Europa Nova, Lugoj 2004,pag. 32.

Caracterul comercial reiese din faptul că obiectul său îl reprezintă litigiile care apar în desfășurarea operațiunilor de comerț internațional. Caracterul comercial este nuanțat în art. 1 al Convenției Europene de Arbitraj Comercial Internațional de la Geneva din 1961.

Caracterul internațional este datorat prezenței unor elemente de extraneitate. Convenția de la Geneva 1961 arată că litigiile care trebuie soluționate izvorăsc din neînțelegerile comerciale care apar între părți care își au sediul sau reședința în state diferite. Pentru stabilirea caracterului internațional trebuie să avem în vedere și alte elemente, cum ar fi: sediul părților în litigiu, locul desfășurării arbitrajului dar și transferul mărfurilor peste hotare.