Arbitrajul
INTRODUCERE
Arbitrajul este considerat o forma de justiție adaptată în mod special litigiilor dintre comercianți datorită trăsăturilor acestuia. Avantajele arbitrajului față de justiția statală tradițională, sunt multiple. Astfel, printre acestea, pot fi amintite posibilitatea alegerii arbitrilor, în funcție de competența, pregătirea sau reputația profesională a acestora, caracterul lipsit de publicitate al litigiilor deduse soluționării tribunalului arbitral, posibilitatea soluționării litigiului în echitate.
Arbitrajul are o natură juridică mixtă, având atât caracter jurisdicțional, cât și un caracter contractual. Acesta din urmă este dominant deoarece părțile sunt libere să recurgă sau nu la arbitraj, iar în cazul în care ele optează pentru un astfel de mijloc de soluționare a litigiilor dintre ele au posibilitatea de a-l organiza astfel cum consideră mai potrivit.
Caracterul contractual contribuie la alegerea acestei forme de soluționare a litigiilor de către cei interesați. Aceștia au posibilitatea să stabilească normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor, termenul și locul arbitrajului, normele de procedură pe care tribunalul arbitral le va urma în judecarea litigiului precum și alte norme privind buna desfășurare a arbitrajului. Pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României funcționează Curtea de Arbitraj Comercial Internațional, ca instituție permanentă de arbitraj, care are un regulament propriu de funcționare. Camerele de Comerț și Industrie teritoriale care s-au înființat au adoptat și ele regulamente proprii de funcționare. Se poate observa că regulamentele menționate anterior conțin dispoziții aproximativ identice cu dispozițiile în materie cuprinse în NCPC. Cu toate acestea, am căutat în lucrarea de față să exemplific și cu prevederile cuprinse în regulamentele acestor instituții. Bogata practică judiciară, atât în ceea ce privește problemele legate de organizarea arbitrajului, cât și cele de natură comercială soluționate de instanțele de arbitraj și instanțele judecătorești investite cu o cerere de anulare a hotărârii arbitrale, dovedesc larga utilizare în practică a acestei modalități de soluționare a litigiilor.
CAPITOLUL 1. NOȚIUNI GENERALE DESPRE ARBITRAJ
Secțiunea 1.1. DESPRE APARIȚIA ȘI EVOLUȚIA ARBITRAJULUI ÎN ROMÂNIA
Curtea de Arbitraj București este o instituție permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică, independentă în exercitarea atribuțiilor ce îi revin, organizată și funcționând în conformitate cu Legea nr. 335/2007, cu modificările ulteriorare, privind Camerele de Comerț din România și prezentul regulament. Curtea de Arbitraj are misiunea de a promova arbitrajul comercial și civil și internațional și de a organiza funcționarea tribunalelor arbitrale, precum și modalitățile alternative de soluționare a litigiilor.
În sfera de competență a Curții de Arbitraj se integrează activități precum organizarea și administrarea soluționării litigiilor comerciale, civile și arbitrale pe care le diseminează în mediul de afaceri, dezbaterea problematicii generale a arbitrajului comercial și civil, intern, internațional, aspect de drept comparat, colaborarea cu celelalete entități arbitrale de pe lângă Camera de Comerț județeană, în vederea desfășurării unor acțiuni comune de promovare a arbitrajului commercial, intern și internațional, organizarea modalităților alternative de soluționare a litigiilor, în special concilierea prealabilă și medierea.
În conformitate cu regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional, arbitrajul este instituționalizat și ad hoc.
,,Curtea de Arbitraj organizează și administrează soluționarea unor litigii comerciale și civile, interne și internaționale, pe calea arbitrajului instituționalizat sau ad hoc, dacă părțile au încheiat în acest sens o convenție arbitrală, în scris și solicită acest lucru în mod expres. Tribunalul arbitral ales de părți se supune dispozițiilor prevăzute pentru arbitrajul ad hoc. Dosarul litigiului este confidențial, nicio persoană în afara părților implicate în desfășurarea litigiului nu are acces la dosar, fără acordul scris al părților”.
,,Cu titlu excepțional, hotărârile arbitrale pot fi publicate integral numai cu acordul părților. Ele pot fi publicate parțial sau în rezumat sau commentate sub aspectul problemelor de drept ivite în reviste, lucrări sau culegeri de practică arbitrală, fără a se da numele părților ori date care ar prejudicia interesele lor. Tribunal arbitral va aplica dreptul comun în materia procedurii civile cât și dispozițiile cuprinse în Convenția Europeană de arbitraj comercial internațional, încheiat la Genova, la 21 aprilie 1961 și respectiv dispozițiile Regulamentului de Arbitraj al Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional – UNCITRAL, adoptat la 15 decembrie 1976”.
Arbitrajul ca alternativă la justiția statală, avantajele arbitrajului.
,,Diversificarea relațiilor sociale și economice, precum și augmentarea economică au adăugat noi tipuri de conflicte. Este o explozie a contenciosului, a relațiilor interumane, precum și o insuficiență a reglementărilor legale în domeniu. Astfel soluționarea clasică prin intermediul justiției de genul câștig-pierdere nu mai constituie un răspuns adecvat la nevoile cetățenilor. Din aceste considerente, se intenționează generarea unei justiții de proximitate în sensul unei apropieri de oameni”. Metodele alternative cel mai des utilizate și care se bucură de un mare interes și credibilitate din partea cetățenilor sunt arbitrajul, concilierea, medierea și tranzacția. Sunt autori care estimează că abitrajul ar fi apărut în Grecia clasică. Aristotel distingea între justiția statală și arbitraj, asertând că ,,arbitrajul vizează echitatea iar justiția statală legea, arbitrajul a fost inventat pentru ca echitatea să fie aplicată”. Cicero a promovat ideea conform căreia ,,arbitrajul este mijlocul prin care nu poate câștiga complet un proces bun dar nici pierde complet un proces slab”. Originile arbitrajului comercial pot fi găsite în antichitate, mai ales atunci când disputele de natură comercială erau soluționate de părți prin persoane de autoritate desemnate de părți, cu reputație neștirbită. Este de subliniat că arbitrajul nu este numai o instituție greco romană. Coranul face o distincție între hakam (arbitrul) și qadi (judecător), în timp ce Biblia realizează o distincție similară. În prezent, arbitrajul este o instuție care se regăsește în toate statele europene ( în cele din Est dar și în cele din Vest), în cele americane (de la Nord la Sud) și în aproape toate statele africane și asiatice, chiar dacă uneori legislațiile interne nu le sunt foarte favorabile. În România, cadrul de organizare al abitrajului este asigurat de dispozițiile codului de procedură civilă. În dreptul comerțului internațional este suficient a se menționa lista considerabilă de state care au semnat Convențiile internaționale, cum este cea de la New York din 10 iunie 1958 sau cea de la Washington din 18 martie 1965 pentru a convinge de percepția pe care legislațiile din întreaga lume o au asupra arbitrajului. Această permanență a arbitrajului în timp și în spațiu a determinat numeroși autori să afirme că arbitrajul a reprezentat forma primitivă a justiției, anterior justiției publice. De asemenea, etimologia și istoria fac ca arbitrul sau arbitrajul, cuvinte provenind din acceași familie, să aibă sensul și conotațiile legate de imparțialitate, măsură, siguranță, voință, decizie, evaluare. Sintetizând, se poate afirma faptul că dezvoltarea pe care arbitrajul a cunoscut-o, în ultimele decenii, rapiditatea cu care acesta s-a extins, din domeniul dreptului comercial internațional, unde este aplicat cu predilecție și spre alte domenii, îl prezintă ca fiind o alternativă viabilă la justiția statală. Având în vedere faptul că ,,justiția statală este o instituție cu un grad ridicat de imobilism, arbitrajul, prin beneficiile care îi sunt aduse de punctele sale forte, reprezintă operațiunea favorită a mediilor de afaceri internaționale. În rândul avantajelor, se înscriu, libertatea părților de a-și alege arbitrul (judecătorul), fapt ce nu se poate produce în cadrul justiției statele, părțile au în vedere caracterul privat, nepublic asigurat de această formă de justiție, arbitrajul reprezintă de asemenea un mod rapid de soluționare a unei dispute între părți, spre deosebire de procedura complicată a justiției statele. În arbitraj, părțile sunt cele care decid legea sau sistemul de drept care va guverna atât contractual ce exprimă voința acestora, cât și modul de soluționare a eventualelor litigii”. Atfel, o definiție ce ar putea fi dată instituție arbitrajului ar fi că ,,acesta reprezintă o procedură de soluționare a unui litigiu prin intermediul justiției private, în cadrul căreia fiecare dintre părți are dreptul de a-și numi propii judecători (arbitrii). Scopul numirii acestor arbitri este cel al pronunțării unei sentințe care se bucură de un caracter executoriu asupra părților. Procedurile arbitrale se desfășoară potrivit regulilor prevăzute într-un regulament ales prin voința părților”.
Prin clauza arbitrală, ,,părțile au posibilitatea de a alege unul sau mai mulți arbitri, în scopul pronunțării sentinței finale. Părțile își pot alege singure o procedură suplă, eficientă, de natură a le satisface necesitățile, a reduce timpul soluționării diferendului, costurile inerente. Opțiunea pentru instanța judecătorească sau pentru arbitraj aparține exclusiv părților. Ele sunt libere să încheie sau să nu încheie o convenție arbitrală iar dacă au încheiat-o sunt libere să o desființeze. Dacă reclamantul a introdus acțiunea la instanța judecătorească iar pârâtul nu a ridicat excepția necompetenței acelei instanțe, cel mai târziu mai înainte de a se intra în fond, echivalează cu interpretarea potrivit căreia, părțile prin consens, au înțeles să desființeze convenția arbitrală (mutuus dissensus)”. ,,Arbitrajul, nu este un succedaneu al justiției statele, după cum nici el nu urmărește să știrbească domeniul acesteia, între jurisdicția arbitrală și cea statală nu sunt raporturi de concurență, ci de complinire, de întregire a paletei căilor de soluționare a litigiilor”.
Totuși, față de jurisdicția statală, arbitrajul prezintă incontestabile avantaje, părțile pot conveni să soluționeze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, ceea ce evocă idea de parteneriat, de natură să permită menținerea și continuarea relațiilor de afaceri, în general a relațiilor interumane între persoanele implicate. Realizându-se de regulă, prin arbitrii desemnați de părți, aceasta sporește încrederea părților și garanția competenței celor ce vor judeca. Răspunderea pentru daune, instituită pe seama arbitrilor, este de natură să accentueze exigența și chibzuința acestora.
,,Arbitrajul conferă confidențialitate, fapt deloc neglijabil, mai ales în raporturile comerciale. Nici hotărârea Tribunalului arbitral nu se pronunță în ședință publică, ci este adusă la cunoștință părților. Arbitrajul are șansa eliberării de unele dintre ,,canoanele procedurale” inutile, obstrucționiste sau exagerate. Astfel, sub rezerva respectării ordinii publice sau a bunelor moravuri, precum și a dispozițiilor imperative ale legii, părțile pot stabili prin convenție arbitrală sau prin act scris încheiat ulterior, normele de procedură pe care tribunalul trebuie să le urmeze în judecarea litigiului”. Deși arbitrajul însuși poate fi considerat o formă amiabilă de soluționare a diferendului, părțile pot de asemenea să convină procedura unei eventuale concilieri prealabile.
Secțiunea 1.2. ELEMENTE DE NOUTATE PRIVIND ARBITRAJUL ÎN FILOSOFIA NOULUI COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ
Scurte considerații privind notele de diferențiere, aport al noului cod de procedură civilă, în raport de vechea reglementare.
In contextul cresterii rolului procedurii de arbitraj, in special in relatiile dintre profesionisti, Noul Cod de Procedură Civilă adoptat in România amplifică reglementarea anterioară, in scopul adaptarii sale la actualele realităti economice. Avantajul major al utilizării noii proceduri ramâne totuși cel consacrat, respectiv celeritatea obținerii unui titlu executoriu, iar fie că este vorba de recuperarea unor debite, sau despre stabilirea unor alte drepturi, evitarea unei situații juridice incerte care poate dura chiar si cațiva ani in cazul procedurii de drept comun este un argument puternic in favoarea utilizarii din ce in ce mai frecvente a procedurii alternative de arbitraj.
Nu în ultimul rând, justițiabilul are posibilitatea de a desemna personal arbitrul ce urmează a solutiona litigiul, ceea ce asigură, în detrimentul procedurii clasice, o mai bună administrare a justitiei prin desemnarea unor persoane specializate concret pe situația dedusă arbitrajului.
Codul de Procedură Civilă în vigoare, respectiv cel adoptat in anul 1865, cu modificările si completarile ulterioare reglementează arbitrajul prin Cartea a IV-a, intitulată ,,Despre Arbitraj”. Reglementarea, având in vedere si prevederile Convenției de la New-York din anul 1958, privind recunoasterea si executarea sentințelor arbitrale străine, a transformat arbitrajul intr-o alternativă eficace la justitia statală, de drept comun.
In acest context, cresterea rolului arbitrajului, în special in materie comercială, s-a făcut simțită, creând necesitatea unei noi reglementări, mai amplă și în concordantă cu reglementările corespondente celorlalte state ale Uniunii Europene. Drept urmare, prin Noul Cod de Procedură Civilă, legiuitorul a procedat la o restructurare, atat formală, cât și de fond a instituțiilor arbitrajului, prin intermediul Carții a IV-a, formată din sapte titluri separate. La o primă trecere in revistă, se pot observa doua aspecte care din start deosebesc noua reglementare de cea precedentă, respectiv se poate observa reglementarea pentru prima dată a arbitrajului instituționalizat, precum și, spre deosebire de reglementarea anterioară, desprinderea textelor referitoare la arbitrajul international, care și-au gasit locul în cuprinsul Carții a VII-a privind Procesul civil international. Într-un prim aspect prin care se diferențiaza de vechea reglementare, Noul Cod de Procedură Civilă procedează la definirea arbitrajului, aratând prin art. 541 că acesta reprezintă o jurisdictie alternativă avand caracter privat, precum si la definirea arbitrajului instituționalizat care potrivit art. 616 constituie o formă de jurisdicție arbitrală care se consituie si functionează in mod permanent pe langă o organizație sau instituție internă ori internaționala, sau ca organiație neguvernamentală de interes public de sine stătătoare, in condițiile legii, pe baza unui regulament propriu aplicabil in cazul tuturor litigiilor supuse lui spre soluționare potrivit unei convenții arbtrale. ,,Referitor la dispozițiile generale reglementate prin Titlul I, noua reglementare stabilește o serie de dipoziții cu caracter de noutate. Astfel, se stabileste facultatea statului si a autoritaților publice de a incheia covenții arbitrale, insă numai in măsura în care sunt autorizate prin lege sau prin convenții internaționale la care România este parte. În același sens, persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și activitați economice au facultatea de a incheia convenții arbitrale, în afară de cazul în care legea ori actul lor de inființare sau de organizare prevede altfel. Practic, în acest din urmă caz, posibilitatea de a incheia convenții arbitrale reprezintă regula, excepția trebuind să fie cuprinsă în actele constitutive ale entitaților respective sau în lege”. Tot în cadrul acestui prim titlu, se introduce o altă prevedere interesantă, cu privire la reprezentarea parților în arbitraj, stabilindu-se în mod expres faptul că imputernicirea avocațiala dată potrivit legii valorează alegerea domiciliului sau a sediului procesual la avocat, dacă în cuprinsul acesteia nu se prevede altfel. Totodată, o astfel de prevedere va da avocatului dreptul de a exercita opțiunile cu privire la caducitatea arbitrajului precum și de a solicita ori de a accepta prelungirea termenului arbitrajului. În continuare, referitor la incheierea convenției arbitrale, noua reglementare menține condiția incheierii acesteia in formă scrisă, insă, se va considera indeplinită condiția acestei forme scrise atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondența, indiferent de forma acesteia, sau prin schimb de acte procedurale.
Existența convenției arbitrale poate rezulta si din intelegerea scrisă a parților facută în fața tribunalului arbitral. ,,Totuși, potrivit art. 548, alin. (2), în cazul în care convenția arbitrala se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, convenția trebuie incheiata în forma autentică notarială, sub sanctiunea nulitații absolute. Concomitent, în ceea ce privește compromisul, Noul Cod de Procedură Civilă prevede ca acesta poate fi incheiat chiar dacă parțile se află în litigiu în fata unei alte instanțe, de drept comun”.
Printre noutațile introduse referitoare la constituirea si funcționarea tribunalului arbitral, poate cea mai importantă este reprezentața de eliminare a condiției cetațeniei română pentru dobândrea calitații de arbitru, capacitatatea de exercițiu ramânând singura condiție impusă. De asemenea, în această sectiune se introduce obligativitatea desemnării unui arbitru supleant, pentru situațiile în care arbitrul propus nu ar putea să își indeplinească obligatiile cu care a fost insarcinat. Totodată, o prevedere utilă, de natură a evita situațiile în care parțile au omis să prevadă, și nu se ințeleg ulterior cu privire la limba în care urmeazăa se desfasura arbitrajul, arată că limba arbitrajului este limba contractului din care s-a nascut litigiul sau o limbă de circulație internațională ce va fi stabilită de tribunalul arbitral. În materia administrarii probelor, noua reglementare, de asemenea, conferăun aspect de dinamicitate, prevazând posibilitatea audierii martorilor și a experților și la locuința sau la locul unde aceștia își desfasoară activitatea. Reglementarea hotararii arbitrale precum și a cazurilor în care se va putea solicita completarea, lamurirea sau indreptarea acesteia este în mare parte menținută, însă, reglementari noi apar în ceea ce privește aciunea în anularea unei asemenea hotărâri arbitrale.
Astfel, ,,competența soluționării unei acțiuni în anularea hotărârii arbitrale revine Curții de Apel în circumscripția căreia a avut loc arbitrajul, aceasta judecând acțiunea în compunerea prevăzută de lege pentru judecata în prima instantă, întampinarea fiind obligatorie. Curtea de apel va putea da o soluție de trimitere a cauzei spre judecată instanței competente, dacă litigiul nu era susceptibil de a fi soluționat pe calea arbitrajului sau se va putea pronunța pe fondul cauzei. În situația în care Curtea de Apel va considera utilă și necesară administrarea unor noi probe, aceasta va pronunța două hotărâri, respectiv cea de anulare a sentinței arbitrale, iar apoi cea asupra fondului. Dacă parțile au convenit expres ca litigiul sa fie soluționat în echitate, atunci Curtea de Apel va proceda la soluționarea litigiului în echitate. Pe de altă parte, potrivit Titlului al VI-lea, noua reglementare menține reglementarea anterioară referitoare la executarea hotărârilor arbitrale, acestea putând fi executate de buna-voie sau silit, constituind totodata titlu executoriu potrivit legii”. Prin urmare, arbitrajul se constituie într-o veritabilă soluție pentru rezolvarea litigiilor apărute, implicând la rândul său avantaje și dezavantaje, la fel că justiția statală, de drept comun. Astfel, pe de-o parte, arbitrajul implică cheltuieli de judecată mai ridicate decât cele ocazionate de jurisdicția statală, însă, pe de altă, arbitrajul vă conduce la obținerea unei soluții într-un interval de timp mult mai scăzut, evitându-se astfel alte costuri ocazionate de o situație juridică incertă.
Premieră în jurisprudența Curții Constituționale. Excepție de neconstituționalitate ridicată de o instanță arbitrală internațională.
Top of Form
Bottom of Form
Excepția de neconstituționalitate a fost ridicată de Curtea Internațională de Arbitraj de pe lângă Camera Internațională de Comerț – Paris
În luna martie 2013, prin Decizia nr. 123 din 5 martie 2013, ,,Curtea Constituțională a României a înregistrat o premieră în jurisprudența sa. Ea s-a pronunțat pentru prima dată în cei 21 de ani de existență, într-un dosar privind o excepție de neconstituționalitate ridicată în fața unei instanțe internaționale de arbitraj commercial”.
Conform art. 146 lit. d) din Constituție, Curtea Constituțională ,,hotărăște asupra excepțiilor de neconstituționalitate privind legile și ordonanțele, ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial…’’ Excepția referitoare la neconstituționalitateaOrdonanței de urgență a Guvernului nr. 143/2007 pentru modificarea alin. (2) și (4) ale art. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2005 privind unele măsuri pentru derularea și finalizarea privatizării societăților comerciale filiale de distribuție și furnizare a energiei electrice „Electrica Moldova” – S.A. și „Electrica Oltenia” – S.A., a Legii nr. 147/2008 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 143/2007, a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 116/2008 pentru modificarea alin. (2) și (4) ale art. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2005, a art. II din Legea nr. 166/2009 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 116/2008, a Ordonanței de urgență a Guvernului nr.126/2010 pentru modificarea alin.(2) și (4) ale art. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2005, a Legii nr. 79/2011 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 126/2010, a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 116/2011 pentru aprobarea unor măsuri cu privire la vânzarea unor pachete de acțiuni deținute de Societatea Comercială de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice „Electrica”-S.A. și pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 31/2004 privind unele măsuri pentru derularea procesului de privatizare a Societății Comerciale de Distribuție a Gazelor Naturale „Distrigaz Sud” – S.A. București și a Societății Comerciale de Distribuție a Gazelor Naturale „Distrigaz Nord” – S.A. Târgu Mureș, precum și a societăților comerciale filiale de distribuție și furnizare a energiei electrice, a art.3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 120/2011 privind prorogarea unor termene și a Legii nr.91/2012 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 116/2011, a fost ridicată într-o cauză arbitrală aflată pe rolul Curții Internaționale de Arbitraj de pe lângă Camera Internațională de Comerț – Paris.
Fără a intra în analiza asupra fondului cauzei, mă voi referi doar asupra procedurii deoarece este prima Decizie a Curții Constituționale în care sesizarea Curții a fost făcută de către o instanță internațională de arbitraj. Atât Constituția, prin art. 146, cât și Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, în art. 29, prevăd condiția sesizării Curții Constituționale de către „o instanță judecătorească sau de arbitraj comercial”, fără a face alte precizări.
Interpretarea sintagmei constituționale ,,instanță de arbitraj comercial”
Instanța de arbitraj comercial care a sesizat Curtea Constituțională în cauză este Curtea Internațională de Arbitraj de pe lângă Camera Internațională de Comerț din Paris. Autorul excepției și arbitrul unic au considerat că aceasta este „o instanță de arbitraj comercial” potrivit legilor României. Curtea Constituțională a considerat că interpretarea logică a dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție și ale art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, conduce la concluzia că legiuitorul nu a realizat nicio distincție între instanțele de arbitraj comercial în raport de locul în care funcționează acestea. Potrivit principiului ,,unde legea nu distinge nici interpretul nu o poate face” (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus) ar rezulta că o astfel de distincție nu este permisă și, prin urmare, sesizarea Curții Constituționale a României este legală, chiar dacă s-a făcut de o instanță de arbitraj comercial din Franța. Acest argument este susținut și de interpretările sistematică și teleologică a prevederilor legale incidente în cauză. De asemenea, interpretarea sistematică a Constituției scoate în evidență faptul că, dacă în cazul instanțelor judecătorești, legiuitorul constituant a trimis expres la sistemul instanțelor judecătorești naționale, prin referirea făcută în art. 126 din Constituție la Înalta Curte de Casație și Justiție și la rolul său în interpretarea și aplicarea unitară a legii de către instanțele judecătorești, în cazul instanțelor de arbitraj comercial lipsește o asemenea trimitere, precizare sau explicitare, viziunea legiuitorului constituant fiind în mod vădit mai largă. Această viziunea poate fi justificată de specificul instanței de arbitraj comercial în raport de instanța de judecată, dată de natura juridică mixtă a arbitrajului, contractuală și jurisdicțională. ,,Instanța arbitrală are prin natura sa și o vocație internațională, de unde și posibilitatea părților de naționalități diferite de a apela la arbitrajul instanțelor oricăruia dintre statele unde își au sediul/domiciliul, după caz, sau chiar la instanțele de arbitraj ale unui stat terț”. ,,Stabilirea locului arbitrajului într-o altă țară, prin convenția arbitrală, nu împietează în nici un fel asupra normelor de drept substanțial care guvernează raporturile juridice dintre părți. Astfel, în cauză, chiar dacă locul arbitrajului este Paris, legea aplicabilă raporturilor juridice dintre părțile în litigiu este legea română”.
În cazul arbitrajului instituțional, alegerea instanței de arbitraj determină doar alegerea regulilor procedurale aplicabile, precum și cu referire la stabilirea locului arbitrajului caracterizarea hotărârii pronunțate ca fiind națională sau străină. Indiferent însă de regulile de procedură aplicabile, nu se poate susține existența unei ,,interferențe” a Curții Constituționale a României în administrarea justiției dintr-o altă țară, câtă vreme competența acestei Curți este exclusivă, specială și specializată, distinctă de cea a instanțelor franceze de drept comun, care nu sunt competente să exercite controlul de constituționalitate al legilor din România.
Abordând textele constituționale și legale mai sus menționate și dintr-o perspectivă teleologică, ,,Curtea Constituțională a considerat că finalitatea urmărită de legiuitor prin introducerea instanțelor de arbitraj comercial în sfera organelor în fața cărora poate fi ridicată excepția de neconstituționalitate, a fost aceea de a asigura un cât mai larg acces la justiția constituțională”.
Această viziune privitoare la instanțele care pot sesiza Curtea este în acord și cu interpretarea pe care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a dat-o în jurisprudența sa conceptului de ,,tribunal” prevăzut de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, în sensul că acesta ”nu trebuie neapărat să fie înțeles ca semnificând o instanță de judecată de tip clasic, integrată de structurile judiciare ordinare ale țării, de asemenea, poate conține un organ însărcinat cu examinarea unui număr restrâns de litigii, cu condiția că oferă întotdeauna garanțiile corespunzătoare” (Hotărârea pronunțată în cauza Campbell și Fell împotriva Marii Britanii, din 28 iunie 1984, par. 76 sau Hotărârea pronunțată în cauza Lithgow și alții împotriva Marii Britanii din 8 iulie 1986, par. 201).
In măsura în care în fața unei instanțe de arbitraj comercial, indiferent de locul unde se află aceasta, se ridică o excepție de neconstituționalitate care are ca obiect legea română, în raport de Constituția României, un refuz al Curții Constituționale a României de a judeca această excepție ar fi în contradicție cu această voință a legiuitorului, încălcând dispozițiile constituționale ale art. 21– Accesul liber la justiție, ale art. 142 alin. (1), privind rolul Curții Constituționale de garant al supremației Constituției și ale art. 1 alin. (5), potrivit căruia ,,În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie.” ,,O eventuală interpretare în sensul restrângerii sferei instanțelor de arbitraj comercial în fața cărora poate fi ridicată o excepție de neconstituționalitate, și circumstanțierea acestora numai la instanțele de arbitraj comercial de pe teritoriul României, ar fi contrară Constituției. O astfel de interpretare ar echivala cu o veritabilă sancțiune aplicată părților convenției arbitrale pentru opțiunea de a supune soluționarea disputelor (izvorând dintr-un contract încheiat în România și supus legii române) jurisdicției unei instanțe de arbitraj dintr-o altă țară, în condițiile în care chiar legea română (art. 3691 din Codul de procedură civilă, în vigoare la data încheierii contractului de privatizare) prevede expres posibilitatea unei asemenea opțiuni, fără nicio restricție”.
Pe de altă parte, instanța de arbitraj comercial, într-o astfel de ipoteză, s-ar vedea obligată să aplice o lege pretins neconstituțională, fără a avea la îndemână nici o posibilitate procedurală de a verifica sau a se pronunța asupra criticilor de neconstituționalitate, singura instanță competentă să asigure controlul de constituționalitate al legii române în raport de Constituția României fiind Curtea Constituțională a României.
Așadar, opțiunea părților într-un litigiu care vizează raporturi juridice guvernate de legea română, în favoarea soluționării acestuia de către o instanță de arbitraj comercial care nu se află pe teritoriul României, nu poate constitui o piedică în realizarea dreptului de acces la justiția constituțională din România, după cum această opțiune nu poate constitui nici o piedică în exercitarea controlului de constituționalitate a legilor și ordonanțelor de către Curtea Constituțională a României.
Fiind întrutotul de acord cu interpretarea dată de judecătorii Curții Constituționale sintagmei constituționale de ,,instanțe de arbitraj comercial’’, consider că în continuare este nevoie de o clarificare a acestei sintagme. Ținând cont de schimbările legislative aduse în România de noul Cod civil și de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului referitoare la noțiunea de ,,tribunal’’, cred că o păstrare a sintagmei actuale din Constituție de ,,instanțe de arbitraj comercial’’ este nepotrivită. De aceea, pledez pentru o înlocuire a actualei sintagme cu cea de ,,tribunal arbitral’’. ,,În primul rând, noțiunea de ,,instanță’’ utilizată, duce cu gândul, mai de grabă, la arbitrajul instituționalizat. Or, în contextul internațional, arbitrajul poate îmbrăca atât forma arbitrajului instituționalizat (respectiv organizat de o instituție de arbitraj) cât și pe aceea a arbitrajului ad hoc, în care părțile sunt cele care organizează procedura independent de o instituție de arbitraj”.
În ambele situații, soluționarea litigiului arbitral revine tribunalelor arbitrale (compuse din arbitri desemnați potrivit convenției părților sau regulilor de procedură arbitrală aplicabile). Prin urmare, noțiunea specifică în domeniul arbitrajului este de „tribunal arbitral”, care este proprie numai domeniului arbitral și nu se suprapune cu noțiunea de „tribunal”, ca instanță judecătorească în cadrul sistemului judiciar din România, ci este mai apropiat de noțiunea de „complet de judecată”. În al doilea rând nu văd rațiunea pentru care doar o instanță de arbitraj comercial ar putea face sesizarea Curții Constituționale, iar una sportivă, spre exemplu, nu ar putea ridica o excepție de neconstituționalitate. Aceasta cu atât mai mult cu cât, verificarea controlului de constituționalitate reprezintă o activitate publică ce trebuie să aibă în vedere respectarea Constituției de către toate instanțele și autoritățile publice.
CAPITOLUL 2. CONVENȚIA ARBITRALA
Secțiunea 2.1. CONVENȚIA IN PROCESUL ARBITRAL ROMÂN
,,Art. 548. NCPC alin. (1), Convenția arbitrală se încheie în scris, sub sancțiunea nulității. Condiția formei scrise se consideră îndeplinită atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondență, indiferent de forma acesteia, sau schimb de acte procedurale.”
In cazul în care convenția arbitrală se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate și/sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, convenția trebuie încheiată în formă autentică notarială, sub sancțiunea nulității absolute.
Prealabil analizei condițiilor de formă și de fond ale convenției arbitrale, se impune conturarea unei definiții a acesteia. Prin convenția arbitrală părțile convin în scris ca litigiile viitoare sau născute, izvorâte din raporturile juridice dintre ele să fie soluționate pe calea arbitrajului.
1. Condiții de formă. Convenția arbitrală trebuie încheiată în scris, cerință necesară pentru însăși validitatea sa, nu doar sub aspect probator. Neîncheierea în scris a con-
venției arbitrale atrage nulitatea absolută. Fiind un act de dispoziție, prin care părțile, printre altele, renunță la competența instanțelor judecătorești, apare firesc accentul puspe forma scrisă.
Condiția formei scrise se consideră îndeplinită atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondență, indiferent de forma acesteia (electronică, prin poștă etc), sau în debutul procedurii arbitrale, prin schimb de acte procedurale (comunicarea cererii, urmată de întâmpinare, prin care se acceptă propunerea de recurgere la arbitraj).
Convenția arbitrală care se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate și/sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil trebuie încheiată în formă autentică notarială, sub sancțiunea nulității absolute. Suntem de părere că, în acest caz, forma autentică este excesivă, ținând cont de faptul că prin convenția arbitrală nu se strămută sau se constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară, potrivit prevederii art. 1244, NCC. De asemenea, nu credem că este incidență regula simetriei actelor juridice, atât timp cât hotărârea arbitrală emană de la arbitri, nefiind o legătură directă între cele două.
2. Condiții de fond. Conținutul convenției arbitrale se lasă dezvăluit din numeroase dispoziții. Unele dintre mențiuni sunt obligatorii, restul fiind lăsate la voința părților,
înainte de a le trece în revistă însă, precizăm că, de regulă, convențiile arbitrale sunt succinte, urmând ca, ulterior, părțile să revină în mod detaliat.
Convenția arbitrală poate conține următoarele clauze: cu privire la obiectul litigiului (art. 551); parcurgerea unor proceduri prealabile de soluționare a litigiului pe cale amiabilă (art. 544); participarea terților (art. 581); compunerea tribunalului arbitrar și numirea arbitrilor (art. 556 și art. 558); termenul și locul arbitrajului (art. 567 și art. 569); limba arbitrajului (art. 570); regulile de procedură [art. 576 alin. (1)]; modalitatea de soluționare a litigiului; suportarea cheltuielilor [art. 595 alin. (1)]; retrimiterea cauzei tribunalului arbitrai, după anularea hotărârii arbitrale [art. 613 alin. (3) lit. b)].
În doctrină s-a arătat că ,,părțile mai pot conveni și asupra extinderii convenției arbitrale și la alte litigii, respectiv constituirea unei instanțe arbitrale de control. Anumite clauze, cum ar fi favorizarea unei părți la numirea arbitrilor (art. 557) sau renunțarea la acțiunea în anulare (art. 609), nu pot fi incluse în convenția arbitrală, fiind lovite de nulitate”.
Tipuri de convenție arbitrală:
Clauza compromisorie
,,Convenția arbitrală se poate încheia fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal ori stabilită într-o convenție separată, la care contractul principal face trimitere, fie sub forma compromisului. Existența convenției arbitrale poate rezulta și din înțelegerea scrisă a părților făcută în fata tribunalului arbitral. Cu titlu general, urmând a fi dezvoltate în dispozițiile subsecvente, articolul de față prezintă cele două feluri principale ale convenției arbitrale, respectiv clauza compromisorie și compromisul. Ca o varietate a compromisului, alineatul secund menționează înțelegerea părților făcută în fața tribunalului arbitrai, consemnată în scris. Așa cum se deduce din articolul anterior, compromisul poate rezulta și din schimbul de acte procedurale dintre părți”. În conformitate cu prevederile art. 550 cod proc.civ., prin clauza compromisorie părțile convin ca litigiile ce se vor naște din contractul în care este stipulată sau în legătură cu acesta să fie soluționate pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancțiunea nulității, modalitatea de numire a arbitrilor. În cazul arbitrajului instituționalizat este suficientă referirea la instituția sau regulile de procedură ale instituției care organizează arbitrajul. În esență, validitatea clauzei compromisorii este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă. În caz de îndoială, clauza compromisorie se interpretează în sensul că se aplică tuturor neînțelegerilor care derivă din contractul sau din raportul juridic la care ea se referă. În materie contractuală, părțile pot stabili ca litigiile dintre ele să fie soluționate pe calea arbitrajului. Aceasta poate avea loc prin inserarea unei clauze compromisorii în contractul principal ori stabilită într-o convenție separată, la care contractul principal face trimitere.
,,Clauza compromisorie privește litigii viitoare, nenăscute la momentul încheierii sale. Așa fiind, cuprinsul acesteia este redus la elementele esențiale, respectiv referirea la arbitraj. în cazul în care părțile doresc să recurgă la arbitrajul ad-hoc, se va adăuga, sub sancțiunea nulității, modalitatea de numire a arbitrilor. Ne întrebăm în ce condiții intervine sancțiunea, ținând cont că numirea arbitrilor, respectiv indicarea modalității de numire poate fi convenită și ulterior încheierii convenției arbitrale. Mențiunea nu este necesară în cazul arbitrajului instituționalizat, regulile de procedură ale instituției conținând dispoziții cu privire la acest aspect. Este suficientă referirea la instituția sau regulile de procedură ale instituției care organizează arbitrajul. Pentru a asigura supraviețuirea clauzei compromisorii în cazul în care este contestat însuși contractul de care este legată, alineatul secund al prezentului articol prevede că validitatea clauzei compromisorii este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă”.
O regulă specială de interpretare a clauzei compromisorii îndoielniceeste introdusă prin ultimul alineat. Aceasta se completează cu regula prevăzută în art. 1268 alin. (5) NCC, potrivit căreia exemplificarea unortipuri de neînțelegeri sau orice altă clauză menită să înlăture orice îndoială asupra aplicării clauzei compromisorii la un caz particular nu îi restrânge aplicarea în alte cazuri care nu au fost expres prevăzute.
Compromisul
În accepțiunea dispozițiilor art. 551, NCPC, ,,prin compromis părțile convin ca un litigiu intervenit între ele să fie soluționat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancțiunea nulității, obiectul litigiului și numele arbitrilor sau modalitatea de desemnare a acestora în cazul arbitrajului ad-hoc. în cazul arbitrajului instituționalizat, dacă părțile nu au ales arbitrii și nici nu au stabilit modalitatea de desemnare a acestora, aceasta se va face potrivit regulilor de procedură ale respectivei instituții arbitrale”. Compromisul se poate încheia chiar dacă litigiul intervenit între părți este deja pe rolul unei alte instanțe. În cazul în care litigiul este actual, părțile pot recurge la arbitraj printr-o convenție de sine-stătătoare, denumită compromis. În legătură cu arbitrii, respectiv tribunalul arbitrai, mențiunile din compromis sunt similare celei din clauza compromisorie. La aceasta se adaugă obligativitatea inserării obiectului litigiului. Aceasta, întrucât prin compromis se urmărește soluționarea unui litigiu determinat.
,,Spre deosebire de clauza compromisorie, suntem de părere că prin compromis părțile pot recurge la arbitraj și pentru litigii izvorând din obligații necontractuale. Posibilitatea încheierii compromisului nu este limitată de existența litigiului pe rolul unei instanțe judecătorești sau a altui organ cu atribuții jurisdicționale. Părțile pot renunța la această judecată, îndreptându-se spre arbitraj”.
Eficacitatea clauzei compromisorii
Încheierea procedurii arbitrale cu sau fără pronunțarea unei hotărâri asupra fondului cauzei nu aduce atingere eficacității convenției arbitrale, sub forma clauzei compromisorii. Aceasta va rămâne valabilă și va servi drept temei pentru orice nouă procedură arbitrală care ar fi declanșată în temeiul acesteia pentru soluționarea oricărui litigiu apărut între părți derivând din contractul principal. Încetarea convenției arbitrale poate avea loc prin modurile generale prevăzute de art. 1321, NCC. În legătură cu executarea convenției, respectiv deschiderea procedurii arbitrale, art. 552, NCPC, consacră supraviețuirea convenției arbitrale, sub forma clauzei compromisorii, atunci când procedura arbitrală s-a încheiat cu sau fără pronunțarea unei hotărâri asupra fondului cauzei.
Acordul de voință al părților, inclusiv prin încheierea unei tranzacții, produce efecte în sensul încetării convenției arbitrale, până la încuviințarea executării silite a hotărârii arbitrale. După acest moment, un astfel de acord nu va mai produce efecte. La fel este și în cazul desființării convenției arbitrale pentru vicii de consimțământ (eroare, dol, violență). Eroarea asupra persoanei arbitrului poate fi însă înlăturată pe calea recuzării. Denunțarea unilaterală are loc când o parte nu mai poate participa în procesul arbitrai. Se cuvine amintit aici că rezoluțiunea nu poate fi cerută de reclamant pentru refuzul plății anticipate a cheltuielilor, el fiind obligat să le achite în locul pârâtului, potrivit art. 596 alin. (3). Depășirea termenului fixat pentru depunerea cererii de arbitrare sau a cuantumului maximal acceptat al valorii litigiului poate duce la încetarea convenției.
Decesul, incapacitatea și deschiderea procedurii insolvenței uneia dintre părți nu determină încetarea convenției arbitrale. Aceste incidente pot determina suspendarea procedurii arbitrale, în condițiile art. 412, NCPC, care se aplică în mod corespunzător.
Excluderea competenței instanței
,,Încheierea convenției arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competența instanțelor judecătorești. Arbitrajul este o procedură alternativă celei de drept comun. Consecința este faptul că încheierea convenției arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competența instanțelor judecătorești”. Cu alte cuvinte, nu este posibilă o judecată paralelă în fața celor două tipuri de jurisdicții cu privire la același litigiu. Așa cum prevede articolul următor, aceasta nu exclude însă posibilitatea sesizării instanței judecătorești care, în anumite circumstanțe, poate reține cauza spre judecare, ceea ce determină, la rândul ei, excluderea competenței tribunalului arbitrai.
Verificarea competenței instanței
Instanța judecătorească, sesizată cu o cauză cu privire la care s-a încheiat o convenție arbitrală, își va verifica propria competență și se va declara necompetentă numai dacă părțile sau una dintre ele solicită aceasta, invocând convenția arbitrală. In acest caz, instanța își va declina competența în favoarea organizației sau instituției pe lângă care funcționează arbitrajul instituționalizat, care, în temeiul hotărârii de declinare, va lua măsurile necesare în vederea constituirii tribunalului arbitrai. In cazul arbitrajului ad-hoc, instanța va respinge cererea ca nefiind de competența instanței judecătorești.
Instanța va reține spre soluționare procesul dacă:
Pârâtul și-a formulat apărările în fond, fără nicio rezervă întemeiată pe con-
venția arbitrală;
Convenția arbitrală este lovită de nulitate ori este inoperantă;
Tribunalul arbitrai nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtu-
lui în arbitraj.
Conflictul de competență dintre tribunalul arbitral și o instanță judecătorească este soluționat de instanța judecătorească ierarhic superioară celei aflateîn conflict. Chiar dacă între părți există o convenție arbitrală, acestea se pot adresa în continuare unei instanțe judecătorești cu o cerere privind același litigiu. Instanța judecătorească își verifică din oficiu propria competență, raportându-se la alte instanțe naționale sau străine respectiv organe cu atribuții jurisdicționale. Instanța judecătorească nu are obligația de a verifica din oficiu existența unei convenții între părți care îi exclude propria competență. De aceea, verificarea competenței în raport cu încheierea unei convenții arbitrale are loc numai dacă părțile sau una dintre ele solicită aceasta. Invocarea excepției întemeiate pe existența unei convenții arbitrale este posibilă indiferent dacă tribunalul arbitrai a fost constituit sau nu.
,,Existența convenției arbitrale nu exclude de plano competența instanței judecătorești, în cazul în care pârâtul din proces, care este de regulă reclamantul în arbitraj, și-a formulat apărările în fond, fără nicio rezervă întemeiată pe convenția arbitrală, instanța va reține spre soluționare procesul. Se instituie prezumția unei renunțări la arbitraj din partea sa. La fel va proceda instanța și dacă convenția arbitrală este nulă sau inoperantă. Invo-cându-se convenția arbitrală, instanța va proceda la verificarea acesteia. Nu orice cauză de nulitate conduce însă la acest efect”.
Nu în ultimul rând, procesul continuă dacă se constată că tribunalul arbitrai nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtului în arbitraj. In cazul în care nu este incidență vreuna dintre situațiile de mai sus, instanța va proceda după cum este vorba de un arbitraj instituționalizat sau ad-hoc. în primul caz, se declină competența în favoarea organizației sau instituției pe lângă care funcționează arbitrajul instituționalizat, care, în temeiul hotărârii de declinare, va lua măsurile necesare în vederea constituirii tribunalului arbitrai. Credem că aceste măsuri vorfi luate doar în cazul în care instituția arbitrală a fost deja sesizată. în cel de-al doilea caz, instanța va respinge cererea ca nefiind de competența instanței judecătorești. Interesantă este situația în care, concomitent cu sesizarea instanței judecătorești, există un proces și pe rolul tribunalului arbitrai. Care este raportul dintre hotărârea tribunalului și cea a instanței cu privire la competență?
Dacă se constată un conflict de competență, în sensul art. 133 NCPC, ultimul alineat al articolului de față atribuie soluționarea incidentului instanței judecătorești ierarhic superioare celei aflate în conflict. în acest caz, dispozițiile art. 134-136, se aplică în mod corespunzător. În cazul în care instanța judecătorească reține cauza spre judecare, tribunalul arbitrai este obligat să își decline competența. Dispoziția de față nu lasă loc unei alte interpretări.
Hotărârea instanței judecătorești prin care se respinge cererea ca nefiind de competența instanței judecătorești declară implicit și validitatea convenției arbitrale. Tribunalul arbitrai nu o poate trece cu vederea atunci când verifică validitatea convenției arbitrale.
Sectiunea 2.2. CONVENȚIA ÎN PROCESUL ARBITRAL INTERNAȚIONAL
Convenția în procesul arbitral internațional este reglementată de prevederile art. 1112, NCPC. O redare a textul legal în precedent evocat își dovedește utilitatea.
,,Convenția arbitrală se încheie valabil în formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poștă electronică sau orice alt mijloc de comunicare permițând a-i stabili proba printr-un text”. Cu privire la cerințele de fond, convenția arbitrală este valabilă dacă îndeplinește condițiile impuse de una dintre legile următoare:
a) legea stabilită de părți;
b) legea care guvernează obiectul litigiului;
c) legea aplicabilă contractului ce conține clauza compromisorie;
d) legea română.
Validitatea convenției arbitrale nu poate fi contestată pe motivul nevalabilității contractului principal sau pentru că ar viza un litigiu care nu există încă.
Elemente de drept comparat
Tehnologiile moderne au introdus forme noi de încheiere a convențiilor arbitrale. Pentru a da un plus de substanță acestei susțineri, este de subliniat că modificările recente în legea arbitrală din Singapore prevăd modalitățile de fixare a convenției arbitrale, altele decât forma tradițională scrisă, fiind recunoscută în present și înregistrarea audio a acordului părților privind arbitrarea unui litigiu. Din normele de referință ale ambelor legi, nu desprindem deosebiri conceptuale privind convenția arbitrală de felul celor existente, de exemplu în Danemarca, țară ce consacră lipsa condiției formei scrise, Franța, prezintă ca particularitate, lipsa cerinței de formă pentru convențiile arbitrale în arbitrajul internațional. Portugalia deplasează accentual asupra condițiilor de nulitate a convenției arbitrale, insistând în reglementare și asupra cerințelor vizând modificarea și expirarea convenției arbitrale.
,,Este cunoscut că România nu s-a îndepărtat de la principiul transmiterii unui drept real asupra unui bun imobil, în formă autentică, nici în ipoteza convenției arbitrale cu un astfel de obiect, astfel încât convențiile arbitrale de transmitere a unui drept real vizând un bun imobil, trebuie să îmbrace forma autentică”. De asemenea, statul român prevede expres condițiile de nulitate a convenției sau a compromisului.
Cât privește Republica Moldova, în prim planul atenției rămâne posibilitatea încheierii convenției arbitrale, prin reprezentant. Legea 23/22.02.2008 și Legea 24/22.02.2008 nu conțin prevederi privind semnarea convenției arbitarle prin intermediul unui reprezentant. CPC RM, art.81, prevede că procura de reprezentare în fața instanței trebuie să indice expres dreptul reprezentantului de a strămuta pricina la o judecată arbitrală. Însă, normele de referință din CC RM privind convențiile încheiate de persoana pusă sub tutelă sau curatelă, art. 42, privind procura, art.252, și mandatul, art.1032, etc., nu instituie reglementări privind delegarea dreptului de a semna covenția arbitrală.
,,Jurisprudența arbitrală a altor state relevă importanța corelării legislației arbitrale cu legislația privind insolvența, reieșind din faptul că insolvența afectează capacitatea de exercițiu a subiectului insolvabil. În Franța practica judiciară formată susține poziția că survenirea stării de insolvabilitate a unei părți nu face imposibilă arbitrarea litigiului și îndeplinirea misiunii asumate de arbitri, cu excepția unor probleme de interes public care aparțin de competența exclusivă a instanțelor de insolvență. Prin modificările recente în legislația arbitrală a Spaniei au fost operate modificări și în legislația cu privire la insolvență pentru a stabili că declararea stării de insolvabilitate nu constituie un temei în sine pentru invalidarea acordurilor cu privire la medierea și arbitrarea litigiilor”. Instanțele Braziliene au statuat că inițierea procesului de insolvabilitate nu constituie impediment pentru finalizarea procesului arbitral. Modificările recente în legislația arbitrală a Lituaniei expres prevăd că starea de insolvență nu afectează clauza arbitrală și derularea procesului arbitral. În cazul unei companii Poloneze declarate în stare de insolvență, instanțele Elvețiene au recunoscut drept aplicabile prevederile legislației Poloneze privind insolvența(lex concursus),care stipulează încetarea efectelor convențiilor arbitrale încheiate de subiectul insolvent și încetarea procedurilor arbitrale în derulare cu participarea insolventului. Curțile judecătorești Engleze au tras o concluzie contrară: au susținut posibilitatea continuării procedurii arbitrale cu participarea companiei insolvente, aplicând legea forului arbitral (English lex loci arbitri). Instanța din Varșovia a statuat asupra valabilității clauzei arbitrale drept urmare a pierderii de către insolvent a capacității de exercițiu, însă Curtea de Apel din Varșovia a dispus recunoașterea și executarea sentinței arbitrale emise în Anglia, din lipsa oricăror încălcări a ordinii publice, acceptând argumentele instanțelor Engleze privind lipsa impedimentelor pentru continuarea procedurii arbitrale în Anglia. În prezent, similar României, legislația revizuită a Republicii Moldova cu privire la insolvență prevede doar competența instanțelor judecătorești privind soluționarea litigiilor referitoare la actele agentului insolvabil, norme care ar trebui modificate pentru a prevedea expres menținerea/excluderea competenței arbitrale în contractele ce conțin clauze arbitrale.
Alegerea arbitrilor in alte tari:
AUSTRIA – ,,În absența unor reguli specifice în clauza de arbitraj, Tribunalul Arbitral este compus din trei arbitrii. Fiecare parte poate numi un arbitru. Cei doi numiți de părți trebuie să numească un al treilea, care va fi Președintele Tribunalului Arbitral. Dacă părțile nu numesc arbitrii sau dacă arbitrii numiți nu agrează asupra președintelui, arbitrul/președintele va fi numit de instanță. În anumite circumstanțe, curtea, la cererea unei părți, trebuie să declare clauza de arbitraj ca fiind nulă și neavenită (ex. dacă o persoană care a acceptat să fie arbitru, moare, dacă un arbitru refuză să-și exercite atribuțiile). Un arbitru care refuză să-și exercite atribuțiile la timp poate fi responsabil față de părți pentru daunele ce rezultă din întârzierea procedurii. Temeiurile legale în baza cărora un arbitru poate fi recuzat sunt foarte generale, pentru a permite examinarea fiecărui caz. Trebuie menționat că, partea care a numit arbitrul, îl poate recuza în baza unui temei de care a luat cunoștință după momentul numirii”.
FRANTA – ,,Când legea franceză guvernează arbitrajul, Tribunalul Arbitral trebuie să fie compus dintr-un număr impar de arbitrii. În ceea ce privește temeiurile pentru recuzarea unui arbitru, doctrina franceză se referă la lipsa de independență sau la imparțialitatea care au fost ignorate de către partea care a numit arbitrul la momentul numirii”.
GERMANIA – ,,Părtile sunt libere să determine numărul arbitrilor. Dacă acest lucru nu e posibil, numărul arbitrilor va fi de trei. Părțile pot agrea asupra procedurii de numire a arbitrului/arbitrilor. În absența unui acord, un singur arbitru va fi numit, la cererea uneia dintre părți, de către instanță. În arbitrajul cu trei arbitrii, fiecare parte va numi un arbitru și apoi cei doi numiți vor numi Președintele Tribunalului Arbitral. Dacă o parte nu-și numește arbitrul într-o lună de la primirea cererii, sau dacă arbitrii nu agreează asupra persoanei desemnate ca președinte, numirea va fi făcută la cererea părților, de către instanță. Numirea unui arbitru poate fi recuzată doar dacă există circumstanțe care dau naștere la dubii rezonabile în ceea ce privește imparțialitatea sau independența sa. O parte poate recuza un arbitru numit de acea parte, pentru motive care au ajuns la cunoștința acestora după ce numirea a fost făcută. Părțile pot agrea asupra procedurii de recuzare. Dacă acest lucru nu e posibil, partea care intenționează să recuze un arbitru, va trimite în două săptămâni de la luarea la cunoștință a circumstanțelor, o declarație scrisă a motivelor pentru care se face recuzarea Tribunalului Arbitral. Dacă arbitrul nu se retrage, Tribunalul Arbitral va decide asupra recuzării. Dacă recuzarea nu a fost acceptată, partea care a depus-o poate să o adreseze instanței pentru a decide asupra ei".
GRECIA – ,,Părțile pot agrea asupra numărului de arbitrii ce vor fi numiți și asupra procesului numirii lor. În cazul în care nu există un astfel de acord, fiecare parte numește un arbitru. Fiecare parte informează cealaltă parte despre arbitrul numit. În același timp partea trebuie să someze cealaltă parte ca aceasta din urma să o informeze în ce privește numirea propriului său arbitru în 8 zile. Dacă cealaltă parte nu-și numește arbitrul, acesta va fi numit de singurul membru numit deja. Un arbitru poate fi recuzat în baza art.52 si 883 al codului grec de procedură civilă, dacă are legături cu cealaltă parte sau dacă a provocat suspiciuni de prejudiciu, în special dacă are o relație specială sau dispută cu una dintre părți. Dacă nu există nici un acord între părți în ce privește procedura recuzării, partea care dorește să facă o recuzare depune o cerere la Tribunalul Arbitral, în care menționeaza motivele recuzării. Procedura recuzării poate fi agreată de catre parti. În ce privește temeiurile, părțile pot adauga mai multe temeiuri dar nu le pot ignora pe cele prevăzute de lege”.
LETONIA – ,,Regula pentru numirea arbitrilor este ca numărul de arbitri va fi un numar impar. Legea prevede că, dacă părțile nu au agreat asupra numărului arbitrilor, curtea arbitrala va fi compusă din trei arbitrii. O curte arbitrala poate fi de asemenea formată dintr-un arbitru, dacă părțile agrează. Într-un arbitraj ad-hoc, regula este ca părțile vor determina procedura referitoare la numirea arbitrilor. Părțile pot incredinta numirea arbitrilor oricarei persoane fizice sau juridice care are capacitatea de a acționa. Dacă se stipulează într-o clauza arbitrală că disputa urmează a fi rezolvată de o curte arbitrală permanenta (arbitraj institutionalizat) arbitrii vor fi numiti in conformitate cu regulile acestei instanțe. Dacă părțile nu au agreat in ceea ce privește deferirea unei dispute la o curte arbitrală permanentă, legea prevede că fiecare parte va numi un arbitru și aceștia îl vor numi pe cel de-al treilea, care va fi Președintele Tribunalului Arbitral. Legea practic nu prevede o soluție pentru situația în care ambii arbitrii numiți nu agrează asupra președintelui. Rămâne la latitudinea părților sau a arbitrilor numiți de părți să agreeze și să aleagă o autoritate de nominare”.
RUSIA – ,,În cazul în care clauza de arbitraj nu prevede nimic expres atunci vor fi numiți trei arbitrii. Fiecare parte va numi către un arbitru, iar cei doi îl vor numi pe al treilea. Dacă o parte nu-și numește arbitrul în termen de 30 de zile de la primirea acestei cereri, sau dacă arbitrii nu sunt de acord cu numirea celui de-al treilea arbitru, numirea va fi făcută de Președintele Camerei de Comerț a Rusiei. Numirea arbitrilor de către președintele camerei nu poate fi recuzată. Oricum, fiecare parte poate recuza un arbitru dacă circumstanțele care există dau naștere unor dubii justificabile în ce privește imparțialitatea și independența sa, sau dacă are calificările cerute”.
CHILE – ,,Se inspira din Legea –MODEL, stipuland ca partile sunt libere sa stabileasca numarul arbitrilor. În lipsa unei asemenea determinari numarul arbitrilor va fi de trei. Acest numar de arbitri a fost stabilit de Regulile Uncitral (art.5) pentru considerentul ca este cel mai potrivit numar de arbitri in arbitrajul commercial international, institutia arbitrului unic fiind o practica comuna in special in cazurile mai putin complicate. În privinta conditiilor de a fi arbitru, art.11 din legea chiliana prevede ca, in afara cazului in care partile au convenit altfel, niciunei persoane nu i se poate interzice de a fi arbitru pentru considerente de nationalitate. Totusi in aceasta problema este incidenta o dubla dificultate in cazul arbitrilor – avocati. In conformitate cu art.526 din legea organizarii chiliene, numai un cetatean chilian poate avea calitatea de avocat in Chile, ceea ce inseamna ca avocatii de alta nationalitate nu pot fi arbitrii in Chile”.
CAPITOLUL 3. TRIBUNALUL ARBITRAL
Încheierea convenției arbitrale reprezintă condiția preliminară a organizării arbitrajului, a învestirii valabile a tribunalului arbitral cu soluționarea litigiului atribuit judecății. Ea reprezintă temeiul excluderii, cu privire la acest litigiu, a competenței organelor judecatorești și de drept comun. Acest act care configurează cadrul și condițiile judecații, determină regulile aplicabile și care, dând expresie libertații de voință a părților, conferă instituției o puternică amprentă contractuală.
Conform art. 543, NCPC, ,,Arbitrajul poate fi incredințat, prin convenția arbitrală, uneia sau mai multor personae, invenstite de părți sau în conformitate cu acea convenție să judece litigiul și să se pronunțe cu o hotărâre definitivă și obligatorie pentru ele. Arbitrajul unic sau, după caz, arbitrii inventiți constituie, în sensul dispozițiilor prezentei carți tribunalul arbitral”.
În literature de specialitate se arată faptul că ,,Alaturi de părți, tribunalul arbitral reprezintă celălalt participant al cărui rol este esențial pentru desfașurarea procesului arbitral. Neavand o existență anterioară, tribunalul arbitral se constituie prin convenția parților, durând în principiu până la finalizarea procesului arbitrar. În această privință misiunea arbitrilor se aproprie de cea a unui mandatar convențional.
Numărul arbirilor care constituie tribunalul arbitral este cel puțin unu, nefiind limitat numarul maxim. De regulă, părtile se opresc la trei arbitrii, ele convenind in funcție de complexitatea cauzei, de interesele fiecărei dintre ele și, nu în ultimul rând, de cheltuielile implicate. Din acest punct de vedere, arbitrajul diferă de mediere, unde regula este mediatorul unic. În cazul justiției statale, compunerea instanței este stabilită de lege, în funcție de natura procesului și cadrul de jurisdicție, părțile neputând deroga prin convenție”.
Potrivit art. 126 NCPC, părțile pot incheia convenții de alegere a instaței, altele de cât acelea care, potrivit legii, ar fi competente teritoreal să le judece. În doctrina de specialitate, se arată faptul că ,,cele două tipuri de jurisdicții se deosebesc, fiindcă în cazul arbitrajului nu se poate vorbi de competențe materiale, teritoreale. Tribunalul arbitral este unic neexistand un altul la care să se raporteze” Tot în prezentul articol se stipulează faptul că rolul arbitrilor este de a judeca și de a pronunța o hotărâre definitivă și obligatorie.
,,Mai rămâne de stabilit dacă arbitrul poate avea și funcția de mediator, adică aceea de a facilita ajungerea parților la un acord prin care să se soluționeze litigiul. Așa cum rezultă din intreaga reglementare a arbitrajului, această funcție nu este conferita arbitrilor în mod automat”. Potrivit articolului 545 NCPC, parțile care vor să recurgă la arbitraj și care nu sunt specialisti in acest domeniu pot să incredințeze organizarea aritrajului unui terț (acesta poate fi o instituție permanentă de arbitraj sau o persoană fizică). Instituțiile permanente de arbitraj au o organizare proprie (arbitrii, spații, arhivă etc), facilitând desfășurarea procesului. De aceea, în asemenea cazuri, soluționarea litigiului este încredințată unor arbitrii numiți ori acceptați de părți potrivit convenției arbitrale sau regulilor instituției permanente de arbitraj.
Secțiunea 3.1. TIPURI DE ARBITRAJ
Arbitrajul commercial international se clasifică în diferite forme. ,,Conform doctrinei de specialitate acesta utilizeaza diverse criterii de clasificare:
În functțe de competența materială a arbitrajului se disting:
,,Arbitraje având competența generală în materie de comerț internațional; din această categorie fac parte arbitrajele cu sfera generală de activitate jurisdictională în ceea ce privește litigiile izvorâte din raporturile de comerț internațional și cooperarea economică internațională. Exemple în acest caz sunt Curtea de Arbitraj de pe langă Camera de Comerț Internațional de la Paris, Curtea de arbitraj de la Londra, Asociația Americană de Arbitraj, Institutul Olandez de Arbitraj”.
,,Arbitraje având competențe speciale în domeniul comerțului internațional; fac parte din această categorie arbitrajele specializate pe soluționarea anumitor litigii de regulă cele izvorâte din comerțul cu anumite mărfuri, precum:
Camera arbitrală de bumbac din Lehavre sau Tribunalul de arbitraj al bursei de bumbac din Bremen (care sunt profilate pe soluționarea litigilor din domeniul comerțului internațional cu textile) London Corn Trade Association (specializat pe litigii de comerț internațional cu produse alimentare)”.
În funcție de competența teritoreală a instanței de arbitraj se clasifică:
,,Arbitraje de tip bilateral care sunt create prin convenții internaționale bilaterale și au o competența să soluționeze numai litigile izvorâte din raporturile de comerț internațional dintre subiecții de drept aparținând ordinii juridice internațional a statelor parți la acele convenții”. Exemple: Camera arbitrala Franco-Germană pentru produsele solului și comisia Americană-Canadeană de arbitraj comercial.
,,Arbitraje de tip regional, constituite printr-o convenție multilaterală perfectate intre statele dintr-o anumită zonă geografică și care sunt competente să soluționeze litigii de comerț internațional ivite intre subiecții de drept aparținând ordinii juridice naționale din statele semnatare ale acelei convenții; din această categorie fac parte Comisia Scandinavă de arbitraj pentru piei, comisia Inter-Americană de arbitraj comercial a carei competența include pe partenerii comerciali din cadrul Organizației Statale Americane ( O.S.A.).
Arbitraje având vocație universală, a căror competența teritoreală se extinde la scară planetară, ele fiind abilitate să soluționeze litigii dintre participanții la raporturile pe comerț internațional din toate țarile lumii. Exemple în acest caz sunt: Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional de la Paris”.
În funcție de structura organizatorică se face distincție între:
,,Arbitrajul ad-hoc (sau ocazional) care are o durată scurtă și este organizat în conformitate cu inițiativa partilor; asemenea instanțe funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu bine determinat cu care au fost investite, existenta lor incepând odata cu pronunțarea hotărârii sau cu expirarea termenului în care trebuiau să decida.
Arbitrajul instituționalizat având caracter permanent; a cărui existență nu este dependentă de duarata unui anumit litigiu concret determinat; el își exercită atribuțile jurisdicționale neîntrerupt și cu caracter de continuitate ori de cate ori este sesizat, fiind organizat sub forma unor centre permanente de arbitraj ce funcționează în cazul unor organizații profesionale sau pe langă o cameră de comerț național ori international”.
În funcție de atribuțile conferite arbitriilor există:
,,Arbitraj de drept strict (sau de iure), care se distinge prin aceea că arbitrii statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul dat în care ei sunt obligați să le respecte; acest arbitraj constituie regula, fiind arbitrajul de drept comun în materia raporturiilor de comerț internațional; ori de cate ori parțile nu fac nici o mențiune specială privind arbitrajul acesta va fi un arbitraj ad-hoc iar puterile acordate arbitrilor sunt acelea ale unui arbitraj de drept strict.
Arbitrajul de echitate (sau ex aequo et bono) de specificul căruia este faptul că se realizează după principile de echitate și nu potrivit normelor de drept; este deci un arbitraj de factor, arbitrii neavând obligația să aplice normele legale de drept material și nici pe acelea de procedură”.
În functie de aderentele (naționalae sau internaționale) pe care le are obiectul litigiului se disting:
Arbitraj național (sau intern), ce are ca obiect soluționarea unui litigiu izvorât dintr-un contract lipsit de aderente internaționale intrucât toate elementele subsceptibile de ai conferii asemenea aderente, (precum locul incheierii lui, cel al executării obligațiilor asumate de părți, domiciliul, resedința, cetațenia persoanei fizice, ori sediul, naționalitatea persoanei juridice) se află într-un singur stat, au legătura cu un singur stat; în cazul în care vreo unul dintre elementele raportului juridic are legatură cu o alta țară ( cu sistemul de drept al unei alte țări). Acel raport juridic înceteaza să aibă caracter intern, dobândind caracter internațional și ca urmarea a unui eventual litigiu intre părți va primii și el caracter internațional.
Arbitraj străin (sau internațional), ce are ca obiect litigii izvorâte din contracte cu aderente internaționale adică legături cu cel puțin două state diferite, cu cel puțin două sisteme naționale de drept”
Principalele aspcte cu privire la formele de arbitraj:
Arbitrajul ad-hoc (ocazional), conform art. 1, alin. (2), lit. b), din convenția europeană de arbitraj internațional perfectată la Geneva pe data de 21 aprilie 1961; arbitrajul ad-hoc inseamnă ,,reglementarea litigiilor de catre arbitrii numiți pentru cazuri determinate”, această formulă conține elemente importante pentru o definire a arbitrajului ad-hoc dar aceasta nu este o definiție propriu zisă a conceptului, deoarece în cuprinsul ei nu se regasesc cu claritate cele două elemente esențiale care caracterizează arbitrajul ad-hoc și anume: genul proxim și diferența specifică ale oricărei definiții corecte.
În literatura de specialitate se evidențiază faptul că ,,pe baza elementelor conținute de textul citat din convenția internațional menționată, arbitrajul ad-hoc poate fi definit ca o formă de jurisdicție nestatală cu caracter particular subsceptibile de utilizare în raporturile de comerț internațional, constituite prin voința parților litigante în vederea soluționarii litigiului ivit intre ele”.
Arbitrajul ad-hoc sau instituțional constituie dreptul comun în materie de arbitraj comercial internațional.
,,Are următoarele trasaturi:
Funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu determinat; odată cu pronunțarea sentinței existente acestei instanțe de arbitraj încetează să își producă efectele;
Atât structura sa, cât și regulile de procedură pe care este chemat să le respecte se stabilesc de către împricinat în fiecare caz în parte;
Structura și procedura pe care trebuie să o urmeze sunt variabile, deosebindu-se în principiu de la un litigiu la altul (într-un anumit litigiu părțile pot convenii ca litigiul lor să fie soluționat de un singur arbitru, iar într-un alt caz, acestea pot opta pentru un complet format din doi arbitrii și un supraarbitru, de asemenea ele pot decide ca sentința arbitrală pronunțată să fie definitivă sau să fie supusă unor căi de atac)
În cazul în care arbitrul ad-hoc prezent în țara noastră este guvernat de prevederile unei convenții internaționale (Convenția din 1961) este posibilă participarea în calitate de arbitru și a unei personae având cetățenie străină.
Un arbitru ad-hoc present în România poate fi supus în temeiul vointei părților, unei legi străine atunci când o convenție internațional le autorizează să execite o atare obțiune; este necesar să fie însă îndeplinită condiția ca legea străină preferată de părți să nu contrazică norme imperative din dreptul nostrum. Are caracter facultative, esentialmente voluntar.
Dispozițiile de drept procesual roman caracterizează arbitrajul ad-hoc ca o instituție facultative supusa unei dependențe accentuate fața de instanțele judecătorești.
Astfel, acestor instanțe judecătorești le revine rolul de autoritate competența sa desemneză pe supraarbitru atunci când se ivesc neînțelegeri între arbitrii cu privire la desemnarea acestura, sau atunci când arbitrii desemnați nu sunt împuterniciți prin compromise sau prin clauza compromisorie să-l aleaga; pe de altă parte, legea dă în competența instantelor judecătorești soluționarea oricâror cereri de recuzare privitoare la vreaun arbitru; controlul legalității și temeiniciei sentinței arbitrale se exercită de asemenea de către instanțele judecătorești pe calea cereri de anulare a recursului contestației sau revizuirii, astfel doar instanțele judecătorești sunt competente să investească cu formula executorie sentințele arbitrale, în cazul în care se constată ca aceste sentințe nu pot fi aduse la îndeplinire de bună voie. Ceea ce caracterizează acest arbitraj este înainte de toate inexistența unor elemente legal prestabilite. Această particularitate caracterizantă a lui demonstează prin consecințele pe care le implica precaritatea arbitrajului ad-hoc ca forma de jurisdicție”.
În literature de specialitate se arată faptul ca ,,Absența unor reglementari adecvate suficiete conduce adesori la impas, la imposibilitatea soluționării diferendului pe calea arbitrală”.
În viziunea unui atuor ,,pentru depășirea aceste dificultăți semnalizate o soluție ar fi ca părțile să stabilească un minim de măsuri organizatorice pentru acest arbitraj creat de ele, prin trimiterea la un regulament de arbitraj care cuprinde toate condițiile și regulile apte să asigure normala desfășurare a procesului arbitral”
Arbitrajul institutional (sau institutionalizat)
Conform art.1, alin. (2), lit. b), din convenția europeană de arbitraj comercial internațional, semnată la Geneva în 21 aprilie 1961, acest articol reglementează litigiile de către instituții permanente de arbitraj constituite, alături de către arbitrajul ad-hoc, o forma de realizare a arbitrajului de comert internațional.
În literature de speialitate arbitrajul instituțional este caracterizat ,,ca o forma a arbitrajului internațional a cărei existent nu depinde de durtata unui anumit litigiu și care presupune exercitarea atribuțiilor jurisdicționale în mod neîntreurpt, fiind organizat într-un cadru instituționalizat prin lege și având caracter de permanență și continuitate”.
În doctrina s-a precizat faptul că ,,arbitrajul instituționalizat trebuie supus unei analize nuanțate. Astfel, dacă legea care instituie arbitrajul fixează și modalitatea procedurală atunci când exista arbitrajul instituțional, iar dacă legea instituie numai principiul potrivit căruia litigiile respective urmează a fi soluționate pe cale de arbitraj, arbitrajul respectiv nu diferă esențial de arbitrajul voluntar, deoarece într-o atare ipostază părțile nu sunt acelea care prin clauza compromisorie sau prin compromise fixează modalitățiile de arbitrare”.
În literatura de specialitate se arată faptul că ,,arbitrajul instituționalizat prezintă numeroase și importante avantaje care îl fac din ce în ce mai preferat față de arbitrajul ad-hoc. Printre avantajele mai semnificative pe care le prezintă menționăm: competența profesională a arbitriilor, procedura prestabilită pe care părțile o pot recunoaște ușor și se pot conforma la fel de ușor, posibilitatea de a umple lipsurile convenției de arbitraj dacă este incompletă sau insuficientă, completarea tribunalului arbitral, sediul arbitrajului”
În doctrina juridică s-a exprimat opinia ,,că în principiu, procedura de judecată la arbitrajul institutionalizat este prestabilită, instanța arbitrară își păstrează un caracter temporar de vreme ce o atare instanță se formulează în vederea soluționării unui litigiu determinat și există numai până la pronunțarea hotărârii în acel litigiu”.
Acestei opinii, în literatura de specialitate s-au adus următoarele critici:
,,Instituția arbitrară nu este înfințată prin voința parților dintr-un anumit litigiu ci prin efectul unei dispoziții normative făcțnd parte din ordinea juridica natională a statului pe teritoriul căruia și-a stabilit sediul principal.
Regulamentul propriu a instituției de arbitraj stabilește structuri organizatorice valabile pentru orice litigiu ce întră în competența materială și teritorială a respectivei instituții.
Caracterul permanent sau temporar al unei instanțe jurisdicționale trebuie apreciat prin referire la instanța însăși ca instituție, ca organ de jurisdicție, iar nu prin referire la structurile create de aceasta și la segmente rupte artificial din activitatea sa care chiar atunci când se învederează ca fiind într-un anumit fel intermitența, pe ansamblul ei este continuă”.
Arbitrajul de echitate (ex aequo et bono)
Normele de drept național sau convențional permit alături de arbitrajul instituționalizat și cel ad-hoc (sau ocazional) și arbitrajul de echitate.
În doctrina de specialitate arbitrajul de echitate este definit ca fiind ,,acea forma a arbitrajului comercial internațional după principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept. Arbitrajul de echitate este de facto și se caracterizează prin urmatoarele particularități specifice:
Arbitrul nu are obligația să aplice normele legale de drept material și nici pe acelea de procedura.
Soluția dată de arbitru are caracter definitiv, fiind inatacabilă la o alta instanță de arbitraj”. Arbitrajul de echitate intră în sfera de incidență a dreptului care rezulta din următoarele elemente de specificitate ale acestuia:
Prin lege se recunoaste posibilitatea părților de a-și alege arbitrul. Potrivit art. 7, alin. (2), din Convenția de arbitraj comecial internațional de la Geneva din 1961 se arată faptul că: ,,arbitrii vor hotărâ ca mediatori amiabili, dacă aceasta este voința părților și dacă legea care reglementează arbitrajul permite acest lucru”.
Ideea de echitate este legata de cea de justiție, de drept, arbitrul soluționând un litigiu, nu se poate limita doar la simplele tranzacții pe care părțile îți intemeiază pretențile.
Arbitrajul de echitate are ca scop principal nu plasarea litigiului în afară spațiului de incidenta al dreptului, ci asigurarea unei proceduri mai simple și mai ușoare de rezolvare.
Arbitrii se pot pronunta numai in limitele investirii lor.
Independența procedurii de judecata este limitată de principile respectului drepturilor apărării (a cărui ignorare face ca sentința arbitrară să nu fie executată) și a respectului ordinii publice internaționale a statelor (principiul care constituie o îngrădire a arbitrilor în echitate).
În doctrina de specialitate ,,se face distincție între arbitrajul de echietate numit ex aequo et bono și arbitrajul încredințat unor mediatori amiabili (amiables compositeurs) considerând ca cel dintâi (arbitrajul de echitate) se situează pe o poziție intermediară între arbitrajul de iure (adica de drept strict) și cel de al doilea (adică cel încredințat unor mediatori amiabili). Cele două nu se confundă între ele, deosebirea unuia față de celălalt constând în puterile conferite arbitrilor.
Arbitrii aleși de către părți în cauză sunt chemați să răspundă unor exigențe de natura comercială și decid în deplină libertate, fără a ține cont de prevederile unor dispoziții legale ce eventual ar fi invocate în litigiul respectiv. Astfel, soluția pronunțată de arbitrii se poate abate față de aceea prescrisă iplicit sau explicit de normele legale incidente pentru cazul cand aceasta ar fi aplicată”.
În altă doctrină de specialitate, au fost evidențiate particularitățile caracterizante ale arbitrajului de echitate arătându-se ca ,,acest arbitraj nu este sustras oricărei reglementări legale, el nedesfășurându-se în afara dreptului. Evocarea echității nu comportă înlăturarea de planuri a aplicarii normelor de drept, ci presupune doar autorizarea arbitrilor de a interpreta în mod specific, într-un context apreciativ mai larg, destinat să înlature unele soluții rigide sau de ordin formal”
Sectiunea 3.2. Componența Tribunalului arbitral.
Arbitrii – Calitatea de arbitru poate fi încredințată numai persoanelor fizice, cu capacitate deplina de exercitiu evidențind gradul de maturitate și de experiența (nu pot fi arbitrii minorii și interzisii).
Din NCPC, nu se impune ca arbitrul să aibă studii juridice sau de altă natură ori o calificare anume. Prin comparație, calitatea de mediator poate fi acordată numai persoanelor cu studii superioare, iar cea de judecător doar persoanelor licențiate în drept. O explicație ar putea fi faptul că arbitrul nu exercită această atribuție cu titlu de profesie, fiind ocazională, în cazul arbitrajului ad-hoc.
Numirea arbitrilor – Conform art. 558 din NCPC arbitrii sunt numiți, revocați sau înlocuiți conform convenției arbitrare sau celei încheiate ulterior. În lipsa unei convenții, partea care dorește să recurgă la arbitraj va înștiința cealaltă parte în scris, intenția de numire a arbitrilor, respectând regulile privind numărul lor.
Comunicarea va cuprinde numele, domiciliul și, pe cât posibil, datele personale și profesionale ale arbitrului unic propus sau ale arbitrului desemnat de partea care vrea să recurgă la arbitraj, precum și enunțarea succintă a pretențiilor și a temeiului lorul. Indicarea datelor personale și profesionale ale persoanei propuse este necesară pentru ca adversarul să își poată forma o părere despre acesta, respectiv să verifice incidența unor eventuale motive de recuzare. în același timp, cunoscând și pretențiile și temeiul acestora, va putea avea suficiente elemente pentru a alege arbitrii potriviți.
Părții căruia i s-a făcut comunicare, trebuie ca în termen de 10 zile de la primire să comunice răspunsul la propunerea de numire a unui arbitru unic și să specifice numele, prenumele, domiciliul și, pe cât posibil, datele personale și profesionale ale arbitrului desemnat de aceasta. Conținutul răspunsului nu trebuie să se refere la pretențile cuprinse în comunicare sau să cuprindă eventuale contra-pretenții împotriva părții care vrea să recurgă la arbitraj.
De asemenea părțile pot, o data cu propunerile de arbitrii să desemneze și câte un supleant în cazul în care arbitrul principal ar ajunge într-o imposibilitate de a-și îndeplini însărcinarea.
,,Părțile pot alege ca litigiul să se judece de un tribunal arbitrai compus dintr-un arbitru unic sau de mai mulți arbitri, dar care trebuie să fie întotdeauna în număr impar. Fiecare parte propune un număr egal de arbitri, la care se adaugă în mod obligatoriu un supraarbitru, numit de arbitri.
In lipsa unei convenții a părților asupra numărului arbitrilor, litigiul se judecă de trei arbitri, câte unul numit de fiecare dintre părți, iar al treilea – supraarbitrul – desemnat de cei doi arbitri.
Pentru menținerea unui echilibru între cele două părți aflate în litigiu, în situația coparticipării procesuale active, pasive sau mixte, părțile care au interese comune vor numi un singur arbitru”.
Numirea supraarbitrului – Sarcina de numire a unui supraarbitru și a supleantului sau le revine arbitrilor în termen de 10 zile de la ultima acceptare. Obligația de a numi un supraarbitru izvorăște din lege, iar nu din mandatul părților.
Răspunderea asupra persoanei alese în calitate de supraarbitru revine arbitrilor.
În literatura de specialitate se poate aprecia că ,,supraarbitrul reprezintă corespondentul în arbitraj al Președintelui de complet de judecată”
Numirea arbitrilor de către instanța – Potrivit art. 561 din NCPC, în caz de neintelegere între părți cu privire la numire arbitrului unic sau dacă o parte nu numește arbitrul ori dacă cei doi arbitrii nu cad de acord asupra persoanei supraarbitrului, partea care vrea să recurga la arbitraj poate cere tribunalului să procedeze la numirea arbitrului ori asupraarbitrului. Pentru înlăturarea unui viitor impas și a oferi eficiența convenției arbitrare, legea le dă posibilitatea părților care vrea să recurgă la arbitraj, le da opțiunea de a se adresa instanței cu o cerere în acest sens.
Astfel, instanța va numi arbitrii în locul celor chemați să o facă., odată sesizată instanța, dreptul de numire se pierde. Numirea nu poate avea loc înainte de verificarea motivului neînțelegerilor, respectiv al refuzului. Se poate descoperi astfel că persoana propusă nu îndeplinește în mod vădit cerințele sau calificarea pentru a deveni arbitru..
Din articol se desprinde concluzia că se acordă calitate procesuală activă numai persoanei care dorește să recurgă la arbitraj, chiar și în cazul neînțelegerilor dintre arbitri cu privire la persoana supraarbitrului, însă textul trebuie interpretat în sensul că această calitate este acordată fiecăreia dintre părți.
Tribunalul se pronunță în termen de 10 zile de la sesizare, pe calea ordonanței președințiale. Procedura are loc cu citarea părților, instanța pronunțându-se prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac. Numirea are loc dintre persoanele propuse spre numire de parte ori de ambele părți, respectiv de arbitri.
In cazul în care persoana numită nu acceptă propunerea, se poate relua procedura, în temeiul unei cereri noi.
Incompatibilitatea arbitrilor – Potrivit art. 562, NCPC, înafară de cazurile de incompatibilitate prevăzute de judecători, arbitrul poate fi recuzat și pentru următoarele motive care pun la îndoială independența și imparțialitatea sa:
Neîndeplinirea condițiilor de calificare sau a altor condiții privitoare la arbitri, prevăzute în convenția arbitrală;
Când o persoană juridică al cărei asociat este sau în ale cărei organe de conducere se află arbitrul are un interes în cauză;
Dacă arbitrul are raporturi de muncă ori de serviciu, după caz, sau legături comerciale directe cu una dintre părți, cu o societate controlată de una dintre părți sau aflată sub un control comun cu aceasta;
Dacă arbitrul a prestat consultanță uneia dintre părți, a asistat sau a reprezentat una dintre părți ori a depus mărturie în una dintre fazele precedente ale litigiului.
Conform alin. (2) din acelaș articol ,,partea poate cere recuzarea arbitrului implicat. Acest drept se află la dispoziția fiecăreia dintre părți, cu o singură excepție: partea nu poate recuza arbitrul numit de ea decât pentru cauze survenite sau de care a luat cunoștință după numire. Cunoscând anumite detalii care ar afecta independența și imparțialitatea arbitrului, partea și-a asumat răspunderea cu privire la conduita sa în îndeplinirea atribuțiilor. O revenire asupra persoanei arbitrului ar duce la un șir nesfârșit de recuzări, îngreunând desfășurarea procesului arbitral.
Calitatea de arbitru îndeamnă către o atitudine corectă. De aceea, în cazul în care arbitrul are cunoștință în privința propriei persoane de incidența unui motiv de recuzare, are îndatorirea de a înștiința părțile și pe ceilalți arbitri, mai înainte de a accepta misiunea de arbitru, iar dacă asemenea cauze survin după acceptare, de îndată ce le-a cunoscut.
Menținerea sa în continuare rămâne la aprecierea părților implicate, care, în caz afirmativ, comunică în scris că înțeleg să nu ceară recuzarea. Este necesar acordul ambelor părți, nu doar al celei care ar putea fi defavorizată de acest arbitru.
Cu toate acestea, ultimul cuvânt îi aparține persoanei propuse sau numite în calitate de arbitru, care are dreptul să refuze propunereasau, odată numit, să se abțină de la judecarea litigiului. Abținerea nu valorează recunoașterea cauzei de recuzare. Abținerea produce efecte fără a fi necesar acordul părților ori altă formalitate. Nimic nu împiedică însă ca aceeași persoană să fie numită arbitru între aceleași părți, în alte litigii”.
Cererea de recuzare a arbitrilor – ,,Recuzarea arbitrului are loc pe cale judiciară în toate cazurile, chiar și după constituirea tribunalului arbitrai.
Sub sancțiunea decăderii, cererea de recuzare este formulată în termen de 10 zile de la data când partea a luat cunoștință de numirea arbitrului sau, după caz, de la ivirea cauzei de recuzare. Se observă că recuzarea poate avea loc și înaintea acceptării de către persoana propusă a însărcinării de arbitru. De asemenea, partea care a numit un arbitru nu îl poate recuza decât pentru cauze ivite sau de care a luat cunoștință după numire.
Cererea de recuzare se face în scris pentru fiecare arbitru în parte, arătându-se cazul de incompatibilitate și probele de care partea înțelege să se folosească.
Competența aparține tribunalului în circumscripția căruia are loc arbitrajul, în condițiile art. 547. De această dată, alături de părți este citat și arbitrul recuzat, iar termenul de soluționare este de 10 zile de la sesizare.
Înlocuirea arbitrilor – Dacă arbitrul numit nu își poate duce misiunea până la capăt, este necesară înlocuirea sa. Situațiilor indicate în art. 562, legate de incompatibilitate, li se adaugă altele, prevăzute în prezentul articol, care toate determină înlocuirea arbitrilor.
Referitor la revocare, deosebirea dintre aceasta și recuzare constă în faptul că ea aparține ambelor părți. De asemenea, este independentă de motivele de recuzare.
Renunțarea reprezintă manifestarea de voință a arbitrului, prin care acesta nu mai dorește să exercite atribuțiile care i-au fost încredințate. Ea nu poate interveni decât după acceptarea funcției de arbitru.
Ca urmare a decesului arbitrului numit în considerarea persoanei sale, efectele sunt mai energice, convenția arbitrală devenind inoperantă. Misiunea arbitrului încetează și atunci când acesta nu participă la judecarea litigiului sau nu pronunță hotărârea în termenul stabilit. Arbitrului îi va lua locul persoana propusă pentru a fi supleant. Dacă nu a avut loc o astfel de numire sau dacă, la rândul său, supleantul este împiedicat să își exercite însărcinarea, va opera înlocuirea arbitrului potrivit dispozițiilor stabilite pentru numirea lui”.
Răspunderea arbitrilor – ,,Odată cu acceptarea funcției de arbitru, între părți și arbitru se creează o legătură contractuală. Pe cale de consecință, neîndeplinirea obligațiilor ce decurg din această convenție poate atrage, în anumite condiții, răspunderea contractuală a arbitrului.
Primul caz îl reprezintă renunțarea în mod nejustificat ia însărcinarea primită, intervenită după acceptare. Anterior acceptării, răspunderea persoanei căreia i s-a propus funcția nu poate fi atrasă decât în condițiile prevăzute pentru neexecutarea promisiunii de a contracta, prevăzută de art. 1279 NCC.
Neîndeplinirea fără motiv justificat a atribuțiilor principale – de a participa la judecarea litigiului – sau nerespectarea termenului stabilit prin convenția arbitrală pentru pronunțarea hotărârii constituie un alt motiv care determină răspunderea arbitrului.
Al treilea caz de răspundere a arbitrului relevă un caracter fundamental al arbitrajului -confidențialitatea. Față de judecata ce are loc în fața instanțelor judecătorești, arbitrajul este organizat în condiții care să asigure confidențialitatea. Arbitrul este obligat să se abțină de la publicarea sau divulgarea datelor de care ia cunoștință în această calitate, fără autorizarea părților în acest sens.
Intinderea obligației de confidențialitate este stabilită prin convenția care stabilește raporturile dintre părți și arbitru, respectiv atribuțiile acestuia.
Răspunderea arbitrilor intervine și pentru încălcarea altor îndatoriri ce le revin., răspunderea intervine doar în cazul în care arbitrul acționează cu rea-credință sau gravă neglijență. Nimic nu împiedică faptul ca repararea prejudiciului să aibă loc tot pe cale arbitrală”.
Constituirea tribunalului arbitral – ,,Misiunea arbitrului unic sau a arbitrilor debutează odată cu constituirea tribunalului arbitrai. Momentul este marcat de data acceptării însărcinării de arbitru unic sau, după caz, a ultimei acceptări a însărcinării de arbitru ori de supraarbitru.
Se consideră ca dată a acceptării momentul expedierii comunicării efectuate de persoana propusă potrivit art. 559, iar nu al primirii acesteia de către părți. Constituirea tribunalului arbitrai se distinge de sesizarea acestuia de către reclamant cu cererea de arbitrare.
Ulterior constituirii se pot ivi situații în care, datorită încetării funcției arbitrului unic sau a unui arbitru, tribunalul arbitrai nu mai poate fi considerat ca fiind constituit. în lipsa unui arbitru supleant, soarta tribunalului arbitrai urmează a fi decisă de părți. După ce membrii tribunalului arbitrai au luat la cunoștință unul de celălalt, vor trece la luarea tuturor măsurilor necesare organizării și desfășurării arbitrajului (locul de desfășurare, normele de procedură etc), în activitatea lor, arbitrii pot fi sprijiniți de asistenți arbitrali”.
Termenul arbitrajului – ,,Durata arbitrajului este lăsată la aprecierea părților, care trebuie să aibă în vedere complexitatea dosarului, locul situării unor probe, părți etc. în lipsa unei convenții, tribunalul arbitral trebuie să pronunțe hotărârea în termen de cel mult 6 luni de la data constituirii sale, sub sancțiunea caducității arbitrajului. Acest termen relativ scurt descrie unul dintre avantajele arbitrajului asupra judecății, anume operativitatea.
În scopul evitării depășirii termenului, operează suspendarea sa de drept pe timpul judecării unei cereri de recuzare sau a oricărei alte cereri incidente de competența tribunalului prevăzut la art. 547. Sub același efect al legii, în cazul decesului uneia dintre părți, termenul se prelungește cu 3 luni, pentru a permite introducerea în cauză a moștenitorilor. Decesul unuia dintre arbitri determină înlocuirea acestuia, neavând însă loc o prelungire de drept a termenului.
Complexitatea litigiului sau orice alte incidente, în afara celor de natură să determine suspendarea de drept a termenului, pot conduce la prelungirea judecății. Pentru acest motiv, în cadrul termenului de 6 luni, părțile pot consimți în scris la prelungirea termenului arbitrajului.
La rândul său, tribunalul arbitral pentru motive temeinice poate dispune, prelungirea termenului, o singură dată, cu cel mult 3 luni. Se evită astfel atragerea răspunderii pentru încălcarea îndatoririi de a pronunța hotărârea în termenul prevăzut inițial”.
Caducitatea arbitrajului – ,,In afara situației prevăzute mai sus (expirarea termenului arbitrajului), caducitatea arbitrajului poate interveni și în alte situații. în esență, este vorba despre acele cauze independente de voința părților, ulterioare încheierii convenției de arbitraj și care determină ineficacitatea acesteia.
Caducitatea arbitrajului poate interveni pentru motive precum: încheierea unui acord de mediere cu privire la litigiu; renunțarea unui arbitru numit în mod nominal; reținerea spre soluționare, de către instanța sesizată, a cauzei cu privire la care s-a încheiat o convenție arbitrală etc. Invocarea caducității are loc în scris, sub sancțiunea decăderii, la primul termen de judecată la care părțile au fost legal citate.
Ultimul alineat al articolului prevede că probele administrate în cadrul procedurii devenite caducă, așadar, după termenul în care trebuie invocată caducitatea, vor putea fi utilizate, dacă este cazul, într-un nou arbitraj în măsura în care se socotește că nu este necesară refacerea lor”.
Locul arbitrajului – Legea le dă posibilitatea ,,părților să stabilesca locul unde se desfășoară, în lipsa unei asemenea prevederi, locul arbitrajului se stabilește de tribunalul arbitral – de regulă, la locuința sau biroul supraarbitrului. Locul ales trebuie să asigure desfășurarea arbitrajului cu respectarea principiilor nemijlocirii, contradictorialității, oralității și al confidențialității.
Alături de sediul tribunalului arbitrai, procedura se poate desfășura și în alte locuri, în aceste condiții, arbitrajul poate fi desfășurat și prin utilizarea tehnologiei, pe calea videoconferinței”.
Limba arbitrajului – În dreptul comun, limba procesuală este româna. în schimb, art. 570, permite derogări: dezbaterea litigiului în fața tribunalului arbitrai se face în limba stabilită prin convenția arbitrală sau, dacă nu s-a prevăzut nimic în această privință ori nu a intervenit o înțelegere ulterioară, în limba contractului din care s-a născut litigiul ori, ca urmare a neînțelegerii dintre părți, într-o limbă de circulație internațională stabilită de tribunalul arbitral.
Regimul lingvistic special se datorează și faptului că părțile pot numi un arbitru străin.
Dacă o parte nu cunoaște limba în care se desfășoară dezbaterea, la cererea și pe cheltuiala ei, tribunalul arbitrai îi asigură serviciile unui traducător. Partea poate face apel la tribunalul arbitrai când, spre exemplu, domiciliază în alt stat și nu poate fi însoțită de traducătorul propriu. În mod egal, părțile pot să participe la dezbateri cu traducătorul lor.
Sectiunea 3.3. Procedura de judecata
Potrivit art. 544 alin. (2), părțile au libertatea de a stabili propriile reguli de desfășurare a procesului arbitral sau pot încredința aceasta tribunalului arbitral.
Tribunalul arbitral este obligat să asigure egalitatea între părți (art. 8) și să garanteze dreptul la apărare (art. 13). De asemenea, arbitrului numit îi este interzisă denegarea de dreptate [art. 5 alin. (2)]. El trebuie să asigure continuitatea (art. 19), să respecte principiile procesului civil aplicabile și celui arbitrai (art. 20), să caute soluții amiabile de soluționare a litigiului (art. 21) și să stăruie în aflarea adevărului [art. 22 alin. (1), (2), (4), (5) și (6)]. Soluționarea litigiului are loc în condițiile art. 5, potrivit art. 601 alin. (1).
Desfășurarea procesului trebuie să se facă în condiții de contradictorialitate, oralitate și nemijlocire (art. 14-16). Cei prezenți la judecată trebuie să acorde respectul cuvenit tribunalului arbitrai și să nu tulbure buna desfășurare a ședinței acestuia (art. 23). La rândul lor, părțile se bucură de dreptul de dispoziție asupra desfășurării procesului (art. 9), revenindu-le în mod corelativ anumite obligații (art. 10), atât drepturile, cât și obligațiile procesuale trebuie exercitate, respectiv îndeplinite cu bună-credință (art. 12). Incălcarea acestor dispoziții poate duce la desființarea hotărârii arbitrale, potrivit art. 608 alin. (1) lit. h).
Sesisazrea tribunalului arbitral. Tribunalul arbitral este constituit odata cu numirea arbitrilor, sezizarea tribunalului se face prin cerere de arbitrare formulata de reclamant. Cererea de arbitrare este asemănătoare cu cererea de chemare în judecată în instanțele civile, cu precizarea unor deosebiri referitoare la cererea arbitrală în care se regăsesă și detalii legate de arbitrii (nume, prenume, domiciliu).
Cererea de arbitrare cuprinde următoarele elemente:
Nume și prenume, domiciliu sau reședința părților, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor. Cererea va cuprinde și codul numeric personal sau după caz codul unic de înregistrare sau condul de înregistrare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului, ori de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar al reclamantului, precum și al pârâtului, dacă sunt cunoscute de reclamant. Dacă reclamantul locuiește în străinătate, va arăta și domiciliul ales în Romania unde urmează să îi se facă toate comunicările privind procesul;
Numele, prenumele și calitatea celui care reprezintă partea în litigiu, când este cazul anexîndu-se dovada calității.
Menționarea convenției arbitrare, anexîndu-se copie de pe contractul în care este inserată, iar daca a fost consemnată într-un înscris separat ori s-a încheiat un compromis, copie de pe aceasta;
Obiectul și valoarea cererii, precum și calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori;
Motivele de fapt și de drept precum și probele pe care se intemeiază cererea;
Numele, prenumele și domiciliul membrilor tribunalului arbitral;
Semnătura parții. Cererea de arbitrare se formulează de reclamant în scris, aceasta poate fi formulată și în fata tribunalului arbitral, fiind consemnată într-un proces verbal care va cuprinde toate mențiunile unei cerei de arbitrare. Aceasta este semnată de părți sau doar de reclamant, alaturi de părți. Așa cum se arată în literatura de specialitate ,,în cazul cererii incomplete nu poate intervenii nuliatetea în mod automat pentru lipsa numelui și a prenumelui sau după caz, a denumirii, precum și pentru obiectul cererii, în conditiile în care părțile și arbitrii au luat la cunoștință despre aceste elemente prin comunicările anterioare efectuate’’.
Comunicarea cererii arbitrale nu are loc din oficiu, prin grija tribunalului arbitral, această obligație de comunicare a unei copi de pe cererea de arbitrare catre pârât și către fiecare arbitru ii revine reclamantului.
Întâmpinarea cererii arbitrale. Cu ocazia luării la cunoștință a pretențiilor reclamantului, pârâtul are la dispoziție un termen de 30 de zile pentru a face întâmpinare. Întâmpinarea nu este obligatorie, dar în cauzul în care pârâtul nu invocă excepțile sau alte mijloace de apărare până cel mai târziu la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată, intervine decăderea. Această sancțiune se aplică și probelor care nu au fost propuse prin întâmpinare.
În literatura de specialitate se prevede că ,,ar fi util ca în cererea arbitrala să se indice termenul de 30 de zile pentru a face întâmpinarea. Ca consecință a neefectuarii întâmpinarii ar fi amânarea soluționării litigiului. Atunci când tribunalul arbitral constată că pârâtul este de rea credință, poate fi obligat la plata cheltuielilor de arbitrare cauzate prin amânare.
Cererea reconvențională. În cazul în care pârâtul care aparține aceluiaș raport juridic are pretenții împotriva reclamantului, el poate formula o cerere reconvențională. Această cerere va putea fi introdusă în termen de 30 de zile de la primirea copiei de pe cererea arbitrala, nedepunearea în termenul fixat al acestei cereri este sancționată cu decăderea. Astfel se mai arată că părțile pot deroga prin convenție de la termenele instituite de lege pentru depunerea actelor procedurale de mai sus.
Procedura de judecată arbitrală se desfășoară potrivit regurilor stabilite de catre părți în covnenția arbitrală , aceștia pot stabilii și regulile de procedură aplicate arbitrajului, având și posibilitate de ai împuternicii pe arbitrii să stabilească regulile de procedură aplicate în arbitraj.
În arbitrajul instituționalizat regulile de procedură se adoptă de către conducerea acesteia potrivit normelor sale de funcționare prin actul de inființare stabilit.
Dacă părțile recurg la arbitrajul instituționalizat și dacă acestea nu au convenit care vor fi regulile de aplicare ale arbitrajului, se vor aplica regulile de procedură ale arbitrajului instituționalizat în vigoare la momentul sesizarii acestuia.
În procedura arbitrala sunt aplicate principile fundamentale ale dreptului civil:
Egalitatea intre părți;
Dreptul la apărare;
Îndatorirea privind primirea și soluționarea cererilor ( nici un judecator nu poate să refuze judecarea unei cauze pe motiv că legea nu prevede, sau este neclară sau imcompletă );
Continuitatea;
Respectarea principiilor procesului civil;
Incercarea de impăcare a părților;
Rolul judecatorului în aflarea adevărului;
Respectul cuvenit justiției.
Desfăsurarea procesului trebuie să se facă în condițile de contradictorialitate, oralitate și nemijlocire.
Cei aflați la proces trebuie să respecte regulile de conduită în sala de judecată. Părțile se bucură de dreptul de dispoziție asupra desfășurării procesului ( cerere de chemare în judecată, apărările, însușirea dreptului pretins, recunoasterea pretenților părții adverse, se pot împăca astfel punându-se capăt procesului, renunțarea la exercitarea căiilor de atac ori la extecutaea unei hotărâri ).
Corelativ cu aceste drepturi, părțile au și obligații:
Obligația să indeplinească actele de procedură în condițile, ordinea și termenele stabilite de lege sau de către judecător;
Să aducă mijloace de probă pentru probarea pretenților și a apărărilor;
Să contribuie la desfășurarea fară intârziere a procesului.
Atât aceste drepturi cât și obligațile procesuale trebuie indeplinite cu bună credința potrivit art.12, NCPC.
Potrivit art. 608, alin. (1), lit. h), încălcarea acestor dispoziții poate duce la desfințarea hotărârii arbitrale.
Comunicarea actelor. În cadrul procedurii arbitrale, comunicarea actelor nu au loc din oficiu deoarece tribunalul arbitral nu dispune în toate cazurile de un aparat auxilar. Tribunalul arbitral trebuie să asigure comunicarea actelor procedurale ce provin de la fiecare dintre părți și celolrlalți participanți la proces. Principala modalitate de comunicare este scrisoarea recomandată cu conținut declarat și confirmare de primire.
Tribunalul, pentru a grăbi procedura poate aduce la cunoștință părțiilor și prin telefax, poștă electronică sau alte mijloace care asigură transmiterea textului actului și confirmarea primirii acestuia, în afara de cității, hotărâri arbitrale și încheierile de ședință.
Etapa scrisă a judecății arbitrale se sfârșește odata cu depunerea întâmpinării de către pârât sau cu împlinirea termenului. Dacă tribunalul constată că este necesară completarea dosarului va acorda un nou termen părților (lipsurile din cuprinsul cererii sau întâmpinării ori depunerea tuturor actelor ce le însotesc). De asemenea tribunalul poate să verifice plați anticipate a cheltuielilor solicitate.
La primul termen de judecata procedural îndeplinit, tribunalul arbitral va verifica dacă este competent pentru soluționarea litigiului. Dacă tribunalul constată că este competent, va efectua o încheiere prin care consemnează această situație. În caz contrar, tribunalul își declină competența printr-o hotărțre împotriva căreia nu se poate fomula o acțiune în anulare.
Termenul de citare. În vederea asigurarii dreptului la apărare s-a stabilit un termen de cel puțin 15 zile între data primirii citației și termenul de dezbatere. Acest termen poate suferii modificări în funcție de circumstanțele cauzei.
Participarea terților. Terții pot participa la procedura arbitrală (prin interventie voluntară și forțată) numai cu acordul lor și a tuturor părților ca și în cazul procesului civil. Terțul odata intrat într-o procedura arbitrală, renunță la competența instanțelor judecatorești, hotărârea arbitrală devenindu-i opozabilă. În cazul acordul tuturor părților și a terților nu mai are loc o procedura contradictorie de admitere în principiu a cererii de intervenție.
Procedura arbitrală nu implică în mod obligatoriu prezența părților la dezbateri, singura cerință fiind ca acestea să fie legal citate. Dacă una dintre părți nu se poate prezenta la dezbateri, ea poate solicita amânarea cauzei.
Oricare dintre părți are dreptul să ceară, în scris, soluționarea litigiului în lipsă, pe baza probelor aflate la dosar, pentru a se evita posibile amânări determinate de lămurirea absenței sale. Dacă ambele părți legal citate lipsesc, nu atrage suspendarea procesului deoarece tribunalul poate soluționa dosarul pe baza probelor aflate la dosar.
Măsurile asiguratorii. Pot fi cerute tribunalului să încuvințeze măsuri asiguratorii și măsuri provizorii cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt înainte sau în cursul arbitrajului de oricare dintre părți. Pentru justificare cererii la aceasta se vor adaugă cererea de arbitraj sau dovada efectuării comunicării numirii arbitrilor, se va mai adaugă și convenția arbitrală. Partea care a cerut încunvințarea măsurilor le va aduce la cunoștință tribunalului arbitral. Orice cerere din cele amintite mai sus introdusă cu rea credință, dă posibilitatea deschiderii unei acțiuni în despăgubire.
Administrarea probelor și invocarea excepților. Administrare problelor se face de către tribunalul arbitral în ședința pentru o mai bună desfășurare se poate dispune ca administrarea probelor să fie efectuată în fața supraarbitrului, aceste probe pot fi încredințate cu acordul părților și a unui arbitru. Dacă una dintre părți deține un mijloc de proba, tribunalul arbitrar poate să solicite dezvăluirea sa.
În ceea ce privește sarcina probei, fiecare dintre părți are sarcina de a dovedi faptele pe care își întemeiaze pretenția sau apărarea în litigiu. În vederea soluționării litigiului, tribunalul arbitral poate cere părților explicații scrise cu privire la obiectul cererii și faptele litigiului și poate dispune administrarea oricăror probe prevăzute de lege.
Probele se propun de către reclamant prin cererea de arbitrare, iar pârâtul prin întâmpinare respective prin cererea reconvențională, sub sancțiunea decăderii.
Tribunalul arbitral poate decide asupra utlității, pertinenței, concludenței probelor propuse de părți. În consecința, tribunalul arbitral poate fixa termene limită pentru administrarea probelor încuvintate. De regula după expirarea acestor termene nu mai poate avea loc administrarea probelor de cât dacă tribunalul arbitral apreciază că această probă este esențială pentru soluționarea corectă a litigiului.
Potrivit art. 589 alin. (1), NCPC audierea martorilor și a experților are loc fără prestare de jurământ. Audierea martorilor și a experților poate fi făcută, la cererea sau la consimțământul acestora, și la locuința sau la locul unde își desfășoara activitatea.
,,Tribunalul arbitral nu are posibilitatea de a recurge la forța de constrângere și nici să aplice sancțiuni martorilor sau experților.
În fața tribunalului arbitral pot fi ridicate atât excepții procedural cât și apărări de fond, referitoare la convenția arbitrală, limitele însărcinării arbitrilor, stabilirea regurilor procedurale. Excepțile și apărările trebuie invocate până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată sau la un termen mai scurt stabilit de către părți. Orice hotărâre și orice înscris vor fi depuse cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părțile au fost legal citate. Neregularitatea actelor de procedura se pot acoperii în cazul în care nu au fost invocate de cel interest la termenul la care sau produs sau, daca a lipsit la acel termen, la primul termen de judecata la care a fost present ori legal citat după producerea neregularității și înainte de se pune concluzii în fond”.
Încheierile de ședință. Dezbaterile arbitrale se pot desfășura în una sau mai multe ședințe care vor fi consemnate într-o încheiere de ședință. Cuprinsul acestei încheieri este asemănător unei încheieri judecătorești, opinile separate sau concurente vor fi redactate și semnate de arbitrul în cauză, acestea vor fi întotdeauna motivate. Părțile pot lua la cunoștință de întreg dosarul arbitral fără a fi nevoie să justifice vreun interes anume (pierderea unor acte). Părțile au dreptul ca la cererea lor sau din oficiu a tribunalului arbitral să poate îndrepta sau completa încheierea de ședință printr-o altă încheiere. Tribunalul arbitral comunica copii de pe încheierile de ședință numai la cerere, și nu din oficiu.
Cheltuielile de judecată. În cazul cheltuielilor de judecată este regula potrivit căreia, suportarea cheltuielilor arbitrale (cheltuieli pentru organizarea și desfăsurarea arbitrajului , onorariile arbitrilor , cheltuieli de deplasare a părților, a experților, martorilor, arbitrilor) se suportă de către părți potrivit înțelegerii dintre acestea. În lipsa unei înțelegeri, cel care a pierdut procesul este obligat la suportarea cheltuielilor de judecată, iar cuantumul va fi stabilit de către tribunalul arbitral în funcție de admiterea cererii în parte sau în totalitate. Părțile dacă convin, pot să împuternicească tribunalul arbitral în sarcina împărțirii cheltuielilor între cele două părți, în funcție de circumstanțele litigiului și de soluția la care sa ajuns.
Tribunalul poate evalua în mod provizoriu cuantumul onorariului avocaților și poate oblige părțile să consemneze ca suma respective să fie suportată în mod egal de către părți. Acestea pot fi obligate ca plata să fie efectuată în mod solidar. În situația în care reclamantul refuză să plătească onorariul ,,tribunalul nu are dreptul să demisioneze ci doar să se abțină a da curs arbitrajului potrivit art. 588(2)”
CAPITOLUL 4. HOTARAREA ARBITRALA
În ceea ce privește natura juridical a hotărârii arbitrale, în doctrina de specialitate s-au formulat patru teze:
-,,Hotărârea arbitrală este produsul final al unui compromise, ea are un caracter convențional sau ea este un act sui-generis de natura contractuală”; -,,Hotărârea arbitrală este un act de jurisdicție de origine privată”;
-,,Potrivit unei a treia concepții, mixte, hotărârea arbitrală are un caracter jurisdicțional, dar numai după ce ea este consolidată prin exequatur”;
-,,Fie că statuează în drept, fie ca mediator amiabil, arbitrajul transează un litigiu; sentința arbitrală, ca o sentință de judecată, este investită cu autoritatea de lucru judecat; părțile nu mai pot suprapune alte jurisdicții ceea ce a făcut obiectul sentinței și, ceea ce a decis arbitru, este considerat a fi just, sub rezerva exercitării căilor de atac. Totuși, întrucât sentința emană de la o persoana care nu este titular al autorității publice, ea nu poate face obiectul executarii silite decât după investirea cu formula executorie, care constituie procedura de exequatur și cu ocazia căreia judecătorul exercita un control pur exterior”.
Un alt autor consacrat în doctrina română spune ca ,,nu putem desigur nega ereditatea contractuală a hotărârii arbitrale. Ponderea efectivă a acestei componente, esențială inițial pentru declanșarea procedurii contencioase și organizarea desfășurării acesteia, devine mai puțin semnificativă în faza finală a litigiului arbitral” și mai departe, concluziv: ,,Însusi actul care constituie geneza hotărârii arbitrale (compromise sau clauza compromisorie) urmarește prin acordul părților să asimileze – hotărârea arbitrală, cât mai deplin cu adevărat act jurisdicțional, emancipat de vestigile sale contractuale. A le discerne supraviețuirea până și natura hotărârii arbitrală echivalează – ni se pare – cu o interpretare care se îndepartează de la intenția firească a părților în litigiu”.
Sectiunea 4.1. FORMA, CONȚINUTUL ȘI OBIECTUL HOTĂRÂRII ARBITRALE
Potrivit art. 603 NCPC, sunt menționate câteva precizări cu privire la forma respectiv conținutul hotărârii arbitrale.
Hotărârea arbitrală trebuie să fie redactată în scris și trebuie să respecte prevederile art. 602, alin (3), NCPC care menționează că hotărârea se ia cu majoritatea de voturi, ea trebuie să poarte ,,semnaturile tuturor arbitrilor”. ,,Condiția redactării în scris a hotărârii arbitrale reprezintă posibilitatea ulterioara de control din partea instanței, în urma exercitării în anulare; condiția semnării hotărârii de către arbitrii este indispensabilă pentru verificarea competenței tribunalului arbitral, validarea rezultatului deliberării și respectare a principiului continuității, care, deși nu este expres prevăzut în cuprinsul normelor rezervate arbitrajului, el este neîndoielnic, aplicabil nefiind de conceput ca semnărea hotărârii să se facă de o alta persoană decât acea care a avut calitatea de arbitru și, în aceasta calitate a participat la judecata și la deliberare”.
Din cuprinsul art. 306, alin. (1), NCPC, prevede ca hotărârea trebuie să cuprindă: Competența nominala a tribunalului arbitral, locul și data pronunțării hotărârii. ,,Aceste mențiuni sunt necesare pentru verificare validității hotărârii precum și pentru verificarea respectării clauzei compromisorii, ori a compromisului și a altor norme aplicabile în materia arbitrajului. Prin indicarea competenței nominale a tribunalului arbitral se va putea verifica dacă autorii hotărârii arbitrale sunt arbitrii desemnați de către părți, pe de o parte, iar pe de alta parte dacă arbitrii care au semnat hotărârea sunt aceea care au alcătuit tribunalul arbitral”.
Numele parților, domiciliul sau reședința lor, dupa caz denumirea și sediul, numele reprezentanților părților, precum și al celorlalte persone care au participat la dezbaterea litigiului; de asemenea numele arbitrilor ,,astfel de mențiuni nu sunt prevăzute sub sancțiunea desfințării hotărârii arbitrale, ele putând rezulta din încheierile tribunalului arbitral sau din alte acte existente în dosarul litigiului”.
Potrivit art. 545, NCPC, numai pe baza unei convenții arbitrale poate fi exclusă, pentru litigiul care face obiectul ei, competența instantelor judecatorești.
Precizarea obiectului litigiului și al susținerilor pe scurt al părților. Cu privire la precizarea obiectului litigiului se remarca ,,necesitatea și utilitatea acestui element, sub cel puțin trei aspect: părțile pot conveni să soluționeze litigiul pe calea arbitrajului numai dacă el privește drepturi asupra cărora legea le permite să dispună (art. 542, alin. (1), NCPC), astfel hotărârea arbitrală poate fi desfințată sub motivul ca litigiul nu este subsceptibil de soluționare pe calea arbitrajului (art. 608, alin. (1), lit. a), NCPC); în raport cu obiectul litigiului precizat în compromis (art. 551, alin. (1), NCPC), se poate verifica obiectul cererii de sesizare a tribunalului arbitral (art. 571, alin. (1), lit. d), NCPC), precum și limitele împuterniciților acordate arbitrilor sub acest aspect; numai prin precizarea obiectului litigiului se va putea aprecia, cu prilejul soluționării acțiunii în anulare, dacă tribunalul arbitral s-a pronunțat plus sau ultra petita (art. 608, alin. (1), lit. f), NCPC).
Cât privește conținutul hotărârii arbitrale în sens strict sau condițile de fond ale acesteia, având ca reper art. 603, NCPC, urmează să vorbim despre următoarele: motivele și dispozitivul.
Arătarea motivelor de fapt și de drept alte hotărârii, iar în cazul arbitrajului în echietate, motivele care, sub acest aspect, intemeiază soluția. Motivarea hotărârii este indisputabil o garanție esențială pentru părți contra ,,arbitrajului arbitrilor”.
Obligația motivării nu implică însă justețea ei sub aspectul substanței ci numai pertinența acesteia, nici examinarea tuturor argumentelor formulate de părți; arbitrii vor putea face abstracție de acele elemente care sunt străine litigiului.
Așa cum se arată în literature de specialitate ,,hotărârea arbitrala trebuie motivată, iar motivele trebuie să fie pertinente, complete, precise, clare, adecvate și convingătoare”. ,,Motivarea este garanția transparenței actului jurisdicțional și mijlocul de persidoare a parților, tocmai în considerarea unor asemenea scopuri urmarite prin motivare, în beneficiul exclusiv al părților, precum și în considerarea prevederilor exprese în această problemă, în concluzie părțile ar putea renunța la motivarea hotărârii. O asemenea ințelegere din partea lor ar putea fi dictată și de interesul păstrării confidențialitații arbitrajului, el ar trebuii de asemenea să renunțe la dreptul de a introduce o acțiune țn anulare, care, dacă s-ar exercita, în lipsa motivării, n-ar putea fi solutionate de instantă”.
Dispozitivul este un element intrinsec al conținutului hotărârii arbitrale. Astfel două aspecte fiind suficiente:
Potrivit art. 603, alin. (1), lit. f), NCPC, hotărârea trebuie să cuprindă dispozitivul.
Potrivit art. 608, alin. (1), lit. g), NCPC, acțiunea în anulare poate fi exercitată și pentru că hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul. Asadar, această chestiune pot fi considerate ,,pietrifică”. Prin dispozitiv trebuie ca litigiul să fie soluționat. Dispozitivul trebuie să cuprindă rezolvarea cererilor principale in acelaș timp, prin el trebuie să se aducă rezolvarea orcăror cereri accesorii sau incidentale făcute in fața tribunalului arbitral, in legătură cu cererea principală. Acesta trebuie să fie clar si precis pentru a face posibilă aducerea lui la indeplinire, astfel incat părtile să nu mai fie nevoite să ceară tribunalului arbitral o hotărâre complementară de lămurire a dispozitivului.
Potrivit art. 602, alin. (3), NCPC, hotărârea trebuie să poarte semnăturile tuturor arbitrilor si dacă este cazul, semnătura asistentului arbitral.
Obiectul hotărârii arbitrale il constituie rezolvarea litigiului, in doctrina de specialitate se prevede că ,,tribunalul arbitral rezolvă chestiunile litigioase dintre părti, printr-o hotărâre unică sau prin mai multe hotărâri successive, prin hotărârea sa tribunalul sa rezolve cererile accesorii si incidentale.
Posibilitatea tribunalului arbitral de a pronunța hotărâri succesive, asemenea instanțelor judecătorești, tribunalul arbitral poate adopta atunci când este cazul, hotărâri premergatoare celei de fond, unele dintre acestea având un caracter interlocutoriu. In sensul prevederilor art. 579, alin. (2), NCPC, tribunalul arbitral verificându-și propria sa competență de a soluționa litigiul, ,,hotărăște in această privință printr-o incheiere”, in condițile prevăzute de art. 574, NCPC, dacă pârâtul face cerere reconvențională, tribunalul arbitral va putea da o hotărâre premergatoare cu privire la admisibilitatea in principiu a cererii reconvenționale, verificând, in sensul celor prevăzute de lege, dacă pretențile pârâtului impotriva reclamantului derivă din același raport. Sub aspectul discutat, nu fac nici o excepție, putem admite că de regula hotărârile tribunalului arbitral premergătoare fondului, inclusive cele prin care se dezleagă anumite chestiuni litigioase, pot face obiect al acțiunii in anulare odata cu fondul. In raport cu interesele pe care părțile le au și cu acelea ce le urmăresc, ele insele pot convenii să solicite tribunalului arbitral pronunțarea unei hotărâri succesive, iar dacă litigiul este divizibil, tribunalul trebuie să respecte convenția părților.
Totodată părțile pot convenii ca tribunalul arbitral să soluționeze litigiul printr-o hotărâre unică. Astfel atat in prima ipoteză cât si in cea de-a doua, nerespectarea de către tribunalul arbitral a convenției părților expune hotărârea sa acțiuni in anulare. Arbitrii trebuie să acționeze conform imputernicirii ce li s-a dat, iar actul primar si fundamental de imputernicire este convenția părților”. In lipsa unei asemenea convenții a părților, tribunalul arbitral poate să divizeze chestiunile litigioase pentru a le rezolva succesiv prin hotărâri distincte
Hotărârea arbitrală trebuie să rezolve toate capetele de cerere, precum și toate cererile accesorii și incidentale. În acest sens potrivit art. 604, alin. (2), NCPC, se prevede posibilitatea completării hotărârii arbitrale atunci când tribunalul arbitral, a omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere, asupra unei cereri conexe sau incidentale. Alături de toate capetele de cerere, tribunalul arbitral va trebuie să se pronunțe și asupra cererilor accesorii cu privire la cheltuielile de judecată
Art. 595, alin. (1), NCPC, arată că în cuprinsul cheltuielilor de judecată sunt enumerate și: cheltuielile pentru organizare și desfășurarea arbitrajului, onorarile arbitrilor, cheltuielile de administrare a probelor, cheltuielile de deplasare a părților, arbitrilor, experților și martorilor. Cheltuielile arbitrale se suportă potrivit ințelegerilor dintre părți, în cazul în care nu există o ințelegere în acest sens, cheltuielile arbitrale se suportă de partea care a pierdut litigiul, integral, dacă cererea de arbitrare este admisă în totalitate, sau proporțional cu ceea ce s-a acordat, dacă cererea este admisă în parte.
Comunicarea hotărârii. Hotărârea arbitrală va fi comunicată părților în termen de cel mult o lună de la data pronunțării ei potrivit art. 605, alin. (1), NCPC.
Potrivit art. 577, alin. (1), (3), NCPC, hotărârea arbitrală trebuie să se facă prin scrisoare recomandată cu conținut declarant și confirmare de primire, iar dovada de comunicare se va depune la dosar. Potrivit art. 611, NCPC, comunicarea hotărârii face să curgă termenul de o lună pentru introducerea acțiunii în anulare. În termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii sau de la data lămuririi, completării ori indreptării ei, potrivit art. 604, NCPC, tribunalul arbitral va depune dosarul litigiului la tribunalul prevazut de art. 574, NCPC, atașând și dovezile de comunicare a hotărârii arbitrale.
Secțiunea 4.2. EFECTELE HOTĂRÂRII ARBITRALE
,,Hotărârea arbitrală reflectă rezultatul întregii activități desfășurate de către tribunal și de către părți, din momentul încheierii convenției de arbitraj și până la ultimul act de procedură care constă în adoptarea hotărârii. Atunci când tribunalul arbitral sau, după caz, arbitrul unic, consideră că toate elementele cauzei în litigiu au fost clarificate, declară închisă dezbaterea litigiului și au loc deliberările, iar apoi se pronunță hotărârea”.
,,Hotărârea se adoptă în cazul în care tribunalul soluționează litigiul în fond, admițând integral sau în parte acțiunea sau cererea reconvențională. Hotărârea se adoptă, de asemenea, în cazul în care reclamantul renunță la pretențiile sale. În această situație, desistarea sa are ca obiect dreptul material valorificat prin acțiune. La cererea părților, tribunalul arbitral pronunță o hotărâre prin care constată voința părților. Hotărârea are ca obiect într-o asemenea situație înțelegerea survenită între părți privind stingerea litigiului respective”.
,,Tribunalul soluționează litigiul în baza contractului principal și al normelor de drept aplicabile, ținând seama și de uzanțele comerciale. Hotărârea este rezultatul unei deliberări în ședință secretă, cu participarea tuturor arbitrilor în persoană, consemnându-se în hotărâre această participare. Aceasta este redactată imediat după deliberare și stabilirea soluției în litigiul supuse arbitrajului. În împrejurarea că hotărârea a omis să se refere asupra unui capăt de cerere, oricare dintre părți este în drept să ceară completarea ei, în termen de 10 de zile de la primirea hotărârii. Sentința de completare este dată cu citarea părților”.
Dezinvestirea tribunalului arbitral
Acest efect (care în procedura de drept comun este formulat în art. 606, NCPC.) rezultă din reglementarea de ansamblu a efectelor hotărârilor arbitrale și din limitele dezînvestirii. Într-adevar, tribunalul arbitral se constituie pentru soluționarea unui litigiu determinat. O dată ce, în litigiul supus judecății lor, arbitrii au pronunțat soluția, existența tribunalului însuși încetează, iar membrii tribunalului încetează a mai fi arbitrii. Dezinvestirea semnifică și faptul că o dată soluția pronunțată arbitrii nu mai pot reveni asupra ei. ,,Dezinvestirea nu operează decât în masura în care arbitrii și-au exercitat prerogativele lor ,,iuris dicțion,,. Nu va opera dezinvestirea în cazul rezolvării în fond a litigiului, în cazul unor hotărâri parțiale și nici în cazul incheierilor premergatoare, fie ele chiar și interlocutorii. Totuși dezinvestirea tribunalului arbitral nu impiedică todeauna și implacabil ca acel tribunal sau un altul să reabordeze fondul litigilor. Astfel potrivit art. 613, alin. (1), lit. b), NCPC, Curtea de Apel, admitând acțiunea, va trimite cauza spre rejudecare tribunalului arbitral, dacă cel puțin una dintre părți solicită expres acest lucru. De la principiul dezinvestirii, legea admite unele excepții: completarea hotărârii, indreptarea greșelilor materiale, interpretarea dispozitivului hotărârii”.
,,Completarea hotărârii se realizează potrivit art. 604, alin. (2), NCPC, când prin hotărârea pronunțată, tribunalul arbitral a omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere, asupra unei cereri conexe sau incidentale. Completarea poate fi solicitată de oricare dintre părți în termen de 10 zile de la primirea hotărârii. Cererea de completare a hotărârii este singura cale admisibilă, acțiunea in anulare nemaiputând avea asemenea obiect”.
,,Indreptarea greșelilor materiale sau a altor greseli care nu schimbă fondul soluției, potrivit art. 604, alin. (4), NCPC, indreptarea greșelilor se face de către tribunalul arbitral, la cererea oricărei dintre părți în termen de 10 zile de la data primirii hotărârii sau din oficiu”. În concluzie procedura indreptării greșelilor din hotărârea arbitrală nu vizează greșelile de judecată, ci simplele erori care nu schimbă fondul soluției.
,,Îndreptarea dispozitivului hotărârii, potrivit art. 604, alin. (1), NCPC, prevede faptul că în cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la ințelesul, intinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii oricând acesta cuprinde dispoziții potrivnice, oricare dintre părți poate cere tribunalului arbitral sa lămurească dispozitivul sau să înlature dispozițiile potrivnice. Cererea de lămurire se formulează în termen de 10 zile de la data primirii hotărârii și se soluționează de tribunalul arbitral, prin hotărâre separată, cu citarea părților”.
Efectul autorității lucrului judecat
Hotărârea arbitrală este inzestrată cu autoritatea de lucru judecat, calitate din care derivă și unele efecte cum ar fi imposibilitatea reluării aceluiași litigiu, această calitate este intâlnită în prevederile art. 606, NCPC, potrivit cărora, hotărârea arbitrală comunicată părților este definitivă și obligatorie, ,,iar o hotărâre judecătorească definitivă se bucură de autoritatea de lucru judecat”. ,,Autoritatea de lucru judecat este aceea care conferă garanții, ea semnificând imutabilitatea a ceea ce s-a tranșat”. ,,Autoritatea de lucru judecat cuprinde numai acele hotărâri arbitrale prin care se transează o soluție litigioasă între părți; nu sunt înzestrate cu această calitate încheierile prin care tribunalul arbitral dispune măsuri de instrucțiune sau prin care se reolvă simple incidente procedurale ori prin care ordonă măsuri provizorii. Acest efect se răsfrânge numai asupra părților și nu asupra terților propriu-ziși, față de acestea va opera opozabilitatea”.
Efectul forței probante a hotărârii arbitrale
Potrivit art. 269, NCPC, înscrisul autentic este acela întocmit sau primit și autentificat de o autoritate publică, cu formele și în limitele prevăzute de lege precum și orice alt înscris emis de o autoritate publică și careia legea ii conferă acest caracter. Hotărârea judecătorească este un act autentic, ea intrunind toate exigențele prevăzute de lege pentru o asemenea calificare făcând dovada, până la declararea ei ca falsă, potrivit art. 270, alin. (1), NCPC. Forța probantă specifică unui act autentic nu trebuie însă atasată tuturor mențiunilor pe care le cuprinde hotărârea arbitrală, întrucât unele dintre aceste mențiuni nu reprezintă obiectivitatea voinței sau constrângerilor jurisdicționale exclusive ale arbitrilor, ele fiind făcute sau putând fi făcute numai la inițiativa părților, așa încât astfel de mențiuni vor putea fi puse în discuție de către părți nu prin procedura inscrierii în fals – specifică contestaților cu privire la cele cuprinse intr-un act autentic – ci eventual prin acțiunea în anulare.
Efectul caracterului executor al hotărârii arbitrale
Cel mai important efect al hotărârii arbitrale îl constituie posibilitatea investirii sale cu formulă executorie și punerea în executare silită, asemenea unei hotărâri pronunțată de instanța de judecată. ,,Orice judecată este provocată de către partea care reclamă îincalcarea unui drept ocrotit nu doar in scopul recunoasterii, pure și simple, a cestui drept ci și pentru a obține repararea prejudiciului suferit prin încălcarea de către pârât a dreptului. O hotărâre de condamnare a pârâtului care nu poate fi pusă in executare este lipsita de orice valoare, iar dacă hotărârile pronuntate de tribunalele arbitrale nu ar fi susceptibile de executare, existent tibunalelor arbitrale, justitia arbitrala ar fi inutilă”.
Așadar și hotărârile arbitrale date în materie comerciala trebuie investite cu formula executorie pentru a putea fi puse in executare silita. Hotararea arbitrala este susceptibila fie de o executare benevola fie de o executare silita.
Sectiunea 4.3 DESFIINȚAREA HOTĂRÂRII ARBITRALE
Acțiunea în anulare. Potrivit art. 608, NCPC, se prevede faptul că ,,hotărârea arbitrală poate fi desfințată numai prin actiune în anulare pentru unul din urmatoarele motive:
Litigiul nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;
Tribunalul arbitral a solutțonat litigiul fără să existe o conveție arbitrală sau țn temeiul unei convenții nule ori inoperante;
Tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală;
Partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a fost legal indeplinită;
Hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului prevazut la art. 567, deși cel puțin una dintre parți a declarat că ințelege să invoce caducitatea, iar parțile nu au fost de acord cu continuarea judecării, potrivit art. 568, alin. (1), (2).
Tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai mult de cât s-a cerut;
Hotărârea aribtrală nu cuprinde dispozitibul și motivele, nu arată data și locul pronunțarii ori nu este semnată de arbitrii;
Hotărârea arbitrală incalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii;
Dacă, după pronunțarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituționala s-a pronunțat asupra excepției invocate în acea cauză, declarând neconstituțional legea, ordonanța ori o dispoziție dintr-o lege sau dintr-o ordonanța care a făcut obiectul acelei excepții ori alte dispoziții din actul atacat, care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile menționate în sesizare”.
Acțiunea în anulare este singurul mijloc prin care se poate cere desființarea hotărârii arbitrale. În literatura de specialitate cu privire la această chestiune se prevăd mai multe opinii: într-o opinie, acțiunea în anulare ar fi ,,o cale de atac civilă, autonomă și extraordinară de control judecatoresc și de reformare”. Într-o altă opinie ,,cererea în anulare are natura juridică a unui recurs, cu particularitate că motivele de casare nu sunt identice”. Într-o a treia opinie ,,acțiunea în anulare are o natură juridică mixtă – jurisdicțională și contractuală”. Într-o a patra opinie ,,acțiunea în anulare nu este o cale de reformare, ci un mijloc procedural specific de desfințare a hotărârii arbitrale, în cadrul controlului judecatoresc”.
,,Reglementarea acțiunii în anulare, ca mijloc de investire a instanței judecatorești în scopul desfințării procedurii arbitrale, este calea speifică și unică de interferare a justiției arbitrale. Firește că acțiunea în anulare ca mijloc de investire a instanței pentru exercitarea ,,controlului judecătoresc” în scopul ,,desfințării” hotărârii arbitrale, implică atribute specifice unei căi de atac”.
,,Acțiunea în anulare este distinctă de apel și de recurs, prin obiect, prin motivele pe care se intemeiază și prin scopul urmărit”.
Instanța competenta de a judeca acțiunea în anulare este Curtea de Apel în circumscripția căreia a avut loc arbitrajul potrivit art. 610, NCPC.
Termenul de exercitare. Potrivit art. 611, NCPC, ,,acțiunea în anulare va fi introdusă la Curtea de Apel în termen de o luna de la data comunicării hotărârii arbitrale. Dacă s-a formulat o cerere potrivit art. 604, termenul curge de la data comunicării hotărârii sau, după caz, a incheierii prin care a fost soluționată cererea”.
Judecata acțiunii în anulare. Potrivit art. 613, NCPC, Curtea de Apel va judeca acțiunea în anulare în complet prevazut pentru judecata în prima instanță.
Așa cum se prevede în dispoziția art. 613, alin. (2), intâmpinarea este obligatorie, ,,aceasta se justifică mai ales prin faptul că prin procedura arbitrală regimul intâmpinării nu are acest caracter, dându-se astfel posibilitatea ca intimatul să facă cunoscute anumite elemente pe care tribunalul arbitral nu le-a avut la dispoziție. Soluțiile la care se poate oprii Curtea de Apel sunt fie de admitere, fie de respingere a acțiunii în anulare.
În caz de admitere a acțiunii, instanța va anula hotărârea arbitrală indiferent de motivul de anulare, soluțiile variază în funcție de motivul de anulare. Astfel lipsa caracterului arbitrabil al litigiului, a unei convenții arbitrale, precum și pronunțarea hotărârii peste termenul fixat determina trimiterea cauzei spre judecata instanței competente sa o soluționeze, indiferent de voința părților”. Hotărârea Curții de Apel, pronunțată potrivit alin. (3) al art. 613, NCPC, sunt supuse recursului.
,,În faza de judecată a acțiunii în anulare, pentru dovedirea motivelor de anulare nu se pot admite ca probe noi de cât inscrisurile, în această fază examinându-se numai admisibilitatea acțiunii în anulare. Se vor putea însă admite probe noi în faza de judecată în fond, după desfințarea hotărîrii arbitrale. Așa cum se observă, este suficient ca o singură dispoziție din hotărârea arbitrală să cadă sub incidența vreunuia dintre cazurile de nulitate a hotărâii prevazute de lege pentru ca intreaga hotărâre sa fie nulă”.
CONCLUZII
Arbitrajul Reprezintă o alternativă de justitie, prin care, se pot soluționa litigiile patrimoniale, cu excepția acelora care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite să se facă tranzacție. Atunci cănd este vorba despre contracte complexe, se poate avea în vedere posibilitatea soluționării litigiilor prin arbitraj, deoarece există avantajul că arbitrii au o calificare superioara în domeniul comercial, iar timpul de soluționare a cauzelor este de obicei mai scurt.
Singura condiție pentru atragerea competenței Comisiei de Arbitraj este existența convenției arbitrale, care poate fi inserată în contract (clauza arbitrală) sau într-un act separat de acesta (compromis).
Se recurge la arbitraj ținând cont de avantajele acestei judecăți și anume un rol important joacă confidențialitatea, încrederea în arbitrii, rapiditatea soluționării pricinii, posibilitatea adresării unor specialiști în domeniu pentru a intervenii în calitate de arbitru.
Concluzionînd, am putea spune că judecata arbitrală nu este un concurent al instanței judecătorești, ci o completare, nu este un opus, ci o alternativă oferită de lege pentru părți
BIBLIOGRAFIE
1. Brîndușa Stefănescu, Ion Rucăreanu – Dreptul comerțului internațional, Editura. EDP, București, 1983.
2. Corneliu Bîrsan, Dragoș – Alexandru Sitaru, – Drept comercial internațional, vol. I, Editura. ,,Universitatea din București,, 1993.
3. Dan Mircea Băncioiu – Arbitrajul comercial internațional, Editura. RDC, nr. 12/2001
4. Gabriel Boroi – Noul cod de procedură civilă, comentarii pe articole, vol II, Editura .Hamangiu, 2013.
5. Giorgiana Dănăilă – Procedura arbitrală în litigiile comerciale interne, Editura. Universul
Juridic, București, 2006.
6. Gheorghe Coțofană – Procedura aritrală, Istoric, doctrină, jurispudență, Editura. Oscar Print, București, 1993
7. Ioan Bindiu, Stefan Mihăilă – Drept comercial internațional, ed a 3-a, Editua Paralela 45, Pitești, 2008.
8. Ion Deleanu – Noul cod de procedură civilă, comentarii pe articole, vol I, Editura Universul Juridic, București, 2013.
9. Ion Deleanu , Sergiu Deleanu – Arbitrajul intern și internațional, Editura Rosetti, București, 2005.
10. Ion Deleanu, Valentin Deleanu, Sergiu Deleanu – Tratat de procedură civilă, vol-III, Noul cod de procedură civilă, Editura Universul Juridic, București, 2013.
11. Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu – Dreptul comerțului internațional, parte generală, vol I, Editura. Lumina Lex,1997.
12. Octavian Căpățână, Brîndușa Stefănescu – Tratat de drept al comerțului internațional, parte generală, vol I, Editura. Acadmiei, București, 1985.
13. Platon – Legile, Editura. IRI, 1995.
14. Tudor Chiuoriu, Roxana Giurea – Arbitrajul intern și internațional, Editura. Universul Juridic, București, 2012.
15. Tudor. R. Popescu – Dreptul comerțului internațional, ed a 2-a, Editura. Didactică și pedagogică, București, 1983.
16. Victor Babicu – Dreptul comerțului internațional, Editura. Sylbi, București, 2001.
17. Viorel Roș – Arbitrajul comercial internațional, Editura. Universul Juridic, București, 2002.
Articole și studii de specialitate
1. Gheorghe Beleiu – Hotărârea arbitrală și desfiintarea ei, în Revista dreptul comercial, 1993.
2. Ion Băcanu – Organizarea arbitrajului ad-hoc de către Camelele de Comerț și Industrie din România, în Revista dreptul comercial, nr. 3/1993.
3. Ion Papp, Paul Balașiu – Codul de procedură civilă din Transilvania, în Dreptul , nr.10, 1996.
4. Octavian Căpătână – Aplicarea în România a legii model și a regulamentelor arbitrajului UNCITRAL, în Revista de drept comercial, nr.7-8/1996.
Acte normative
1. Legea 47/1999, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în M. Of, partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010
2. Legea 335/2007, privind Camerele de Comerț din România, publicată în M. Of, nr 836 din 6 decembrie 2007.
3. Decizia nr. 123 din 5 martie 2013, publicată în M. Of, nr. 214 din 16 aprilie 2013.
=== dd3c9abacbb3e00d54556b6c30f0c2fba4420c6e_55383_1 ===
Academia de poliție
Specializare: Economie
ARBITRAJUL CONFLICTELOR
Prof. coord.: Student:
CUPRINS
CONSIDERENTE INTRODUCTIVE
Cuvântul conflict are în limba romană o conotație negativă, mai ales în situația în care cadrul de desfășurare a conflictului este locul de muncă. În opinia specialiștilor conflictele pot determina un climat de lucru nefavorabil sau chiar concedieri.
Aparent paradoxal, unii specialiștii consideră că pentru organizații conflictele interpersonale reprezintă o necesitate, deoarece organizațiile în cadrul cărora există un nivel scăzut al spiritului de contradicție eșuează din punct de vedere concurențial, membrii acestor organizații fiind destul de nepregatiți pentru adaptarea rapidă la schimbările mediului, conflictele stimulând creativitatea și inovația.
În acest context, este bine de știut că, la un nivel de maximă generalitate, conflictul este definit de către literatura de specialitate ca fiind un fenomen social, contextual determinat de ciocnirea dintre interesele, conceptele și nevoile unor persoane sau grupuri atunci când acestea intră în contact și au obiective diferite sau aparent diferite.
Drepturile și interesele la care se referă textul legal nu sunt altele decât dreptul la muncă, dreptul la repaos săptămânal și concediu de odihnă, dreptul angajaților la asocierea în sindicate, dreptul acestora la condiții de muncă corespunzătoare, dreptul la salariu pentru munca prestată, dreptul angajaților la asigurările sociale. Acestea sunt apărate prin declanșarea conflictelor de muncă și inclusiv prin grevă.
Raporturile de muncă ce se stabilesc între angajatori și angajați au loc cu respectarea legislației în vigoare, în condițiile negociate anterior prin contractele colective sau individuale de muncă. În situația în care una dintre părți încalcă obligațiile ce îi revin va fi atrasă răspunderea acestei părți.
CONFLICTELE DE MUNCĂ
Conform Codului muncii, conflictele de muncă reprezintă conflicte apărute între salariați și angajatori în ceea ce privește interesele cu caracter economic, profesional și social ale angajaților, precum și drepturile rezultate în urma desfășurării raporturilor de muncă. Procedura prin care se soluționează conflictele de muncă este stabilită printr-o lege specială, și anume Legea dialogului social nr. 62/2011.
Conflictele de muncă sunt caracterizate prin:
faptul că existența acestora este legitimă doar dacă au loc între angajați și angajatorii la care sunt încadrați aceștia, intervenind astfel pe parcursul unui raport de muncă sau de serviciu
faptul că se referă numai la interesele cu caracter profesional, social și economic, precum și la alte drepturi ce rezultă din desfășurarea raporturilor de muncă. În conflicte de muncă nu se poate face referire la interese cu caracter politic ale salariaților
legalitate: angajatorul și salariații au obligația să le soluționeze potrivit dispoziiților legale.
Dreptul salariaților de a declanșa anumite conflicte colective de muncă în ceea ce privește începerea, desfășurarea și încheierea contractelor colective de muncă este un drept garantat prin lege. În cadrul organizațiilor, sursele de conflict pot avea un număr nelimitat de cauze, însă sunt unele cauze destul de des întâlnite în cazul conflictelor de muncă:
Puncte de vedere diferite asupra obiectivelor prioritare și a metodelor folosite pentru atingerea obiectivelor
Puncte diferite în ceea ce privește sistemul de valori
Lipsa comunicării sau comunicarea defectuoasă
Competiția privind resursele insuficiente și pentru supremație
Diferențe de putere, statut și cultură
Ambiguitatea sarcinilor
Natura activitaților și interdependența sarcinilor
Conflictele de muncă privesc în general aspecte referitoare la continuarea, încetarea, sau derularea contractelor individuale de muncă. O altă categorie de conflicte privește contractele colective de muncă.
A treia categorie privește conflictele de la locul de muncă care apar între colegi sau în cadrul unor departamente. Cele mai multe conflice de muncă izvorăsc din convingerea angajaților că societetea angajatoare le-a încalcat unele drepturi importante, dintre cele ocrotite de lege.
Conflictele de muncă se clasifică în conflicte individuale de muncă (care apar între un anumit salariat si un angajator) și conflicte colective de muncă (atunci când participă un număr mai mare de salariați care urmăresc susținerea acelorași drepturi sau interese).
Potrivit prevederilor Legii dialogului social, conflictul colectiv de muncă intervine obligatoriu între angajați și angajatori, fiind un conflict ce are ca obiect principal începerea, desfășurarea și încheierea negocierilor referitoare la contractele sau acordurile colective de muncă.
Salariații au dreptul la grevă pentru apărarea intereselor lor profesionale, economice și sociale. Greva reprezintă încetarea colectivă și voluntară a lucrului de către angajați. Participarea acestora la grevă este liberă, astfel că nici un salariat nu poate să fie constrâns în vreun fel să participe sau nu la grevă.
Participarea la grevă și organizarea acesteia cu respectarea legii nu reprezintă încălcarea obligațiilor salariaților și nu pot avea ca și consecință sancționarea disciplinară a salariaților greviști sau a organizatorilor respectivei greve.
Modul în care se exercită dreptul la grevă, modul de organizare, de declanșare și de desfășurare al respectivei greve, procedurile prealabile începerii grevei, suspendarea și încetarea acesteia, precum și alte aspecte referitoare la grevă se reglementează prin lege specială.
În acest sens Legea 62/2011 prevede și cazurile legale în care se pot declanșa conflicte colective de muncă:
angajatorul refuză să înceapă negocierea unui contract sau acord colectiv de muncă, în situația în care acesta nu are încă încheiat acord sau contract colectiv de muncă sau în situația în care acordul sau contractul colectiv de muncă anterior au încetat deja.
angajatorul nu acceptă revendicările formulate de angajați
părțile implicate în conflictul de muncă nu reușesc să ajungă la o înțelegere în ceea ce privește încheierea unui contract sau a unui acord colectiv de muncă până la o dată stabilită de comun acord de către părți în scopul finalizării negocierilor.
În situația în care sunt îndeplinite condiiile declanșării unui conflict colectiv de muncă, organizațiile sindicale sau reprezentanții angajaților trebuie să sesizeze în scris angajatorul cu privire la respectiva situație și vor preciza revendicările angajaților, motivarea acestor revendicări și propunerile de soluționare.
Conform Legii dialogului social, conflictul de muncă se va declanșa dacă nu se va răspunde la toate punctele de vedere ori sindicatele sau reprezentanții salariaților nu sunt de acord cu punctul de vedere exprimat al angajatorului. În unele situații interesele angajaților și angajatorilor se opun în așa fel încât este imposibil ca aceste interese să fie satisfăcute.
În cadrul conflictelor de muncă, concilierea este principala modalitate de soluționare a diferendelor dintre salariați și angajatori. Concilierea constituie o procedură prin care o terță persoană, de regulă din partea unei autorități administrative competente, aduce la masa tratativelor părțile implicate în dezacord și le ajută să identifice soluții proprii de rezolvare a conflictului.
Activitatea de conciliere implică alegerea, prin voința părților, a unei persoane, denumită conciliator, care, identificând interesele părților respective, depune diligențe pe lângă fiecare în parte, pentru ca acestea să găsească soluții de soluționare a conflictului, sugerându-le posibilități, argumente și căi de acțiune.
ARBITRAJUL CONFLICTELOR DE MUNCĂ
După parcurgerea concilierii, cale obligatorie de soluționare a conflictului colectiv de muncă, părțile conflictului mai au la dispoziție două căi facultative: medierea și arbitrajul conflictului.
În accepțiunea sa cea mai largă, termenul arbitraj desemnează fie soluționarea unui litigiu de orice natură de către un arbitru, fie conducerea unei competiții sportive. În sensul dat de Codul Muncii, arbitrajul implică apelul părților aflate în conflict la o terță parte, în vederea adoptării unei decizii referitoare la conflictul de muncă existent.
Astfel, prin arbitraj se încearcă rezolvarea respectivei probleme pe baza conținutului, ignorându-se relațiile interpersonale sau menajarea demnității persoanelor implicate.
În România contemporană, arbitrajul ca alternative față de justiția statală, nu este conceput numai ca o procedură specială de soluționare a litigiilor patrimoniale care privesc drepturi și obligații asupra cărora părțile pot tranzacționa, respectiv ca o instituție juridică specială, aparținând dreptului procesual civil, ci și ca o disciplină de studiu. De la începuturi practica arbitrală s-a confruntat cu numeroase și complexe probleme de drept a căror soluționare a impus, adeseori, spirit novator și îndrăzneală și, nu în ultimul rând, reforme legislative.
Arbitrajul este cunoscut ca modalitate de tranșare a litigiilor dintre particulari din cele mai vechi timpuri. Unii cercetători susțin că arbitrajul are calitatea de a fi cea mai veche metodă de soluționare a litigiilor conflictelor interumane și că el ar fi apărut în Grecia antică. Sunt de remarcat unele din ideile care au fost formulate de către filozofii greci cu privire la fundamentele și utilitatea arbitrajului în soluționarea litigiilor.
Într-o formulare mai largă, arbitrajul este instituția în baza și în cadrul căreia părțile împuternicesc, în limitele permise de lege, una sau mai multe persoane private ca, în circumstanțele date, să tranșeze un diferend juridic, sustrăgând litigiul din competența instanțelor judecătorești. Cu alte cuvinte, arbitrajul, prin scopul său direct, vizează soluționarea cu autoritate și cu putere de lucru judecat, și printr-o modalitate alternativă, conflictele patrimoniale dintre două sau mai multe persoane fizice sau juridice.
În desfășurarea procedurii de arbitraj, părțile implicate se confruntă cu numeroase situații:
când părțile implicate decid de comun acord că este necesară apelarea la un arbitru, deoarece orice tentativă a lor de a gestiona conflictul a eșuat
când se impune începerea procedurii arbitrajului prin hotărârea unei curți judecătorești
când gestionarea conflictelor de muncă prin arbitraj este stipulată în clauzele contractuale.
Conflictele delimitate și indicate pentru arbitraj pot fi diverse, sfera lor cuprinzând și problematica conflictelor individuale și collective de muncă. Procedura arbitrajului este foarte utilă în anumite cazuri, fiind o procedura promptă și eficace atunci când apar problem de comunicare.
Arbitrajul oferă părților implicate atât poziții de reciprocitate, dar și statusuri egale. Părțile implicate nu își pot exercită în mod coercitiv sau abuziv puterea una asupra celeilalte în desfășurarea procesului de arbitraj, la fel cum niciuna dintre părți nu poate să tergiverseze procedura de arbitraj.
Arbitrajul este de fapt un sistem decizional având la bază soluții concrete, fără a tine cont de relațiile interpersonale sau afective, asigurând șanse crescute în menținerea obiectivității respectivei proceduri. Arbitrul acționează că un judecător și are putere de decizie.
Arbitrajul este cea mai drastică formă de intervenție pentru că odată ajunse la această fază părțile implicate se supun unei politici de tip totul sau nimic. În acest caz arbitrul conflictului deține toată puterea, hotărârile sale devenind litera de lege.
Pe toată durata conflictelor colective de muncă parțile implicate în conflictele respective pot lua hotărâri prin consens ca toate revendicările formulate anterior să fie supuse procedurii arbitrajului.
Arbitrajul și medierea în cazul conflictelor colective de muncă au loc doar între părțile aflate în conflict și sunt proceduri facultative, cu excepția situației în care părțile decid de comun acord ca acestea să fie proceduri obligatorii înainte de declanșarea grevei sau pe parcursul acesteia.
Trebuie făcută distincția între arbitrajul voluntar la care părțile recurg de bunăvoie, din convingerea că acesta reprezintă o soluție preferabilă recurgerii la justiție și arbitrajul obligatoriu la care părțile implicate trebuie să apeleze în virtutea unei dispoziții legale care le obligă în acest sens.
Rezolvarea litigiilor de muncă prin procedura de arbitraj reprezintă un subiect actual, în dezbaterea forurilor internaționale de specialitate, care examinează căile de parcurs în vederea perfecționării acestei proceduri pentru o mai bună soluționare a diferendelor.
Medierea este o soluție mai bună deoarece părțile ajung la o înțelegere în care au o oarecare opinie și implicare. Arbitrajul seamănă mai mult cu procesul judiciar în care părțile își prezintă cazul, astfel că uneori se poate ajunge la o adâncire a diferențelor, mai degrabă decât la o reconciliere.
Medierea nu trebuie confundată cu arbitrajul. Medierea este o negociere asistată și facilitată de către mediator, în condiții de neutralitate, imparțialitate, confidențialitate și având liberul consimțământ al părților, în vreme ce arbitrajul presupune pronunțarea unei hotărâri obligatorii pentru părțile implicate în conflictul colectiv de muncă. Hotărârile astfel pronunțate completează contractele colective de muncă.
În termeni generali, arbitrajul desemnează situația în care un terț conduce o audiere oficială și dă o hotărâre obligatorie pentru părțile implicate. De regulă înainte de a începe procedura de arbitraj părțile stabilesc în scris termenii de referință și chestiunea supusă spre soluționare arbitrului, pregătesc și schimbă între ele susținerea propriilor puncte.
În vederea soluționării amiabile a conflictelor colective de muncă s-a înființat Oficiul de Mediere și Arbitraj pentru Conflicte Colective de Muncă. Ulterior, în cadrul Oficiului s-a format Corpul de Mediere și Arbitraj, o structură profesională având ca membri specialiști în arbitrajul conflictelor colective de muncă.
Pe toată durata conflictelor colective de muncă, părțile pot hotărî de comun acord ca revendicările formulate să fie supuse procedurii arbitrajului, desfășurată prin intermediul Oficiului de Mediere și Arbitraj. Arbitrajul se desfășoară în condiții de participare voluntară a părților și implică impunerea de către arbitru a unei soluții.
Astfel, atunci când un conflict de muncă este soluționat pe calea arbitrajului, arbitrii sunt cei care decid asupra modului de soluționare a conflictului supus arbitrajului.
Hotărârile pronunțate de către Oficiu sunt hotărâri obligatorii pentru ambele părți implicate în conflictul colectiv de muncă, completând prevederile contractelor colective de muncă. Ulterior stabilirii completului de arbitraj, părțile implicate au obligația de a depune întreaga documentație referitoare la revendicările formulate de părți și motivarea și susținerea acestora.
În trei zile de la data primirii documentației anterior menționate, completul de arbitraj trebuie să convoace părțile implicate și să dezbată cu acestea conflictul existent, în baza prevederilor contractelor colective de muncă ce se aplică în acest caz.
În final, completul de arbitraj are obligația de a se pronunța în cinci zile de la încheierea dezbaterilor prin hotărâre irevocabilă. Ulterior, în 48 de ore de la pronunțarea ei hotărârea se comunică părților. Hotărârea astfel pronunțată trebuie însoțită de dovezi ale convocării părților implicate. De la data comunicării hotărârii va înceta conflictul colectiv de muncă.
Hotărârea pronunțată în urma arbitrajului devine obligatorie doar dacă părțile au decis asta înainte de a se declanșa greva sau pe parcursul derulării grevei. Pe toată durata în care revendicările angajaților sunt supuse procedurii medierii sau celei a arbitrajului, angajații nu pot declanșa greva sau greva deja declanșată se suspendă.
Comisia de arbitraj se compune din trei arbitri desemnați:
un arbitru desemnat de conducerea unității
un arbitru desemnat de sindicatele reprezentative sau de către reprezentanții salariaților
un arbitru desemnat de către Ministerul Muncii și Protecției Sociale.
Pentru activitatea desfășurată în soluționarea conflictelor colective de muncă cei trei membri ai completului de arbitraj vor primi un onorariu stabilit și plătit în mod egal de părțile implicate în conflict.
Dacă nu se poate realiza acordul partilor implicate în ceea ce privește onorariul, acesta se stabilește de Ministerul Muncii si Protecției Sociale, ținându-se seama de propunerile părților.
Condul Muncii prevede că conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligații decurgând din legi sau acte normative și din contractele de muncă sunt conflicte referitoare la drepturilor salariaților, denumite în limbajul de specialitate și conflicte de drepturi.
Conflictele de drepturi se rezolvă în fața instanței judecătorești. Modalitatea concretă de rezolvare a acestora este guvernată de regulile jurisdicției muncii. Spre deosebire de conflictele de interese, conflictele de drepturi nu se soluționeaza prin conciliere, mediere, arbitraj sau grevă. Totusi, procedura amiabilă, în speță încercarea de împăcare a părților, este utilizată adesea și în soluționarea conflictelor de drepturi.
Conflictele de muncă ce au ca obiect stabilirea condițiilor de muncă cu ocazia negocierii contractelor de muncă sunt conflicte referitoare la interesele cu profesionale, sociale sau economice ale salariaților, denumite și conflicte de interese. Conflictele de interese sunt definite ca fiind acele conflicte de muncă referitoare la interesele profesionale, sociale și economice ale angajaților, ce apar cu ocazia stabilirii condițiilor de muncă prin negocierea contractelor colective.
În cazul conflictelor de interese apărute la nivel de grup, de ramură sau la nivel național, salariații sunt reprezentați de organizațiile sindicale reprezentative, urmând că acestea să participe la negocierile colective.
Conflictele de interese la nivel de grup, ramură sau național pot avea loc numai după înregistrarea acestora la unitățile componente ale structurilor respective. Negocierea, medierea și arbitrarea acestora se va face între organizațiile sindicale și patronale reprezentative.
Pe întreagă durata a unui conflict de interese părțile aflate în conflict pot hotărî prin consens că revendicările formulate să fie supuse arbitrajului unei comisii. Hotărârile astfel pronunțate de către comisia de arbitraj, prin arbitrii, sunt hotărâri obligatorii pentru ambele părți implicate în conflictul de muncă și completează contractele colective de muncă ale angajaților.
CONCLUZII
Conflictul este un fenomen social ce apare atunci când angajatul și angajatorul, aflați în interacțiune sau interdependență, urmăresc scopuri incompatibile sau au scopuri comune însă își contestă reciproc mijloacele de acțiune și regulile.
Din punct de vedere terminologic, pe lângă definiția clasică, prin arbitraj se poate înțelege atât instituția ce cuprinde totalitatea normelor juridice în ceea ce privește arbitrajul, cât și organul de jurisdicție arbitrală, fie însăși desfășurarea procedurii arbitrale finalizată prin pronunțarea unei hotărâri.
Conflictele de muncă se înscriu în teoria nevoilor umane, potrivit căreia conflictul este de fapt cauzat de neîndeplinirea nevoilor umane, de frustrările psihice, fizice și sociale, iar în baza acesteia este necesară: asistatea părților care se află în conflict la a identifica și a împărtăși nevoile lor nesatisfăcute și la a genera opțiuni pentru satisfacerea acestora, dar și asistarea părților pentru a ajunge la o înțelegere care să vină în întâmpinarea nevoilor umane de bază ale tuturor părților implicate în conflict.
În concluzie, toate conflictele de muncă, fie că sunt conflicte de interese sau conflicte de drepturi, au o procedură destul de clară de soluționare. În cazul conflictelor de interese, soluționarea depinde în mare măsură de abilitățile de negociere ale părților, respectiv de rolul jucat de unii terți: conciliatori, mediatori sau arbitri, în timp ce în cazul conflictelor de drepturi soluționarea depinde de instanțele de judecată.
BIBLIOGRAFIE
Deleanu Ion, Deleanu Sergiu, Arbitrajul intern și internațional, Editura Rosetti, București, 2005.
Gheorghe Monica, Căi amiabile de soluționare a conflictelor de muncă, Editura Universul Juridic, București, 2010.
Șuștac Zeno, Ignat Claudiu, Modalități alternative de soluționare a conflictelor, Editura Universitară, București, 2008.
Codul Deleanu Ion, Deleanu Sergiu, Arbitrajul intern și internațional, Editura Rosetti, București, 2005,
Codul Muncii actualizat 2016.
Legea Dialogului Social nr. 62/2011 actualizată.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Arbitrajul (ID: 110043)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.