Aquis Ul Comunitar

Cuprins

Introducere………………………………………………………………………………………….03

Capitolul 1. Prevederile aquis-ului comunitar al concurenței

Caracteristicile aquis-ului comunitar al concurenței……………………………………………06

1.2. Obiectivele politicii concurențiale pe teritoriul Uniunii Europene…………………………09

Capitolul 2. Particularitățile aquis-ului comunitar al concurenței

Competențele concurenței ………………………………………………………………………………12

Principiul aplicării prioritare a prevederilor aquis-ului comunitar

al concurenței ………………………………………………………………………………………………14

Principiul subsidiarității în aplicarea prevederilor aquis-ului comunitar

al concurenței………………………………………………………………………………………………..17

Capitolul 3. Activitatea concurențială a întreprinderilor

Activitatea întreprinderilor………………………………………………………………………………20

Natura publică sau privată a întreprinderilor…………………………………………………….23

Capitolul 4. Concurența și criteriul de afectare a comerțului între statele membre

Conceptul de afectare……………………………………………………………………………………..26

Pragurile de afectare a comerțului dintre statele membre…………………………………..28

Criteriul de afectare a comerțului între statele membre ale U.E…………………………..32

Capitolul 5. Înțelegerile și restricțiile de concurență între statele membre

ale Uniunii Europene

Tratamentul administrativ al înțelegerilor………………………………………………………….34

Înțelegerile și autonomia participanților……………………………………………………………36

Exprimarea unei înțelegeri……………………………………………………………………………….38

Repartizarea piețelor sau a surselor de aprovizionare…………………………………………44

Situația concurențială a întreprinderilor vizate…………………………………………………..47

Concluzii……………………………………………………………………………………………………………..49

Spețe…………………………………………………………………………………………………………………….57

Bibliografie………………………………………………………………………………………………………….62

Introducere

Aquis-ul comunitar al concurenței nu a dobândit specificitate atât prin conținutul său, cât, mai ales, prin subordonarea sa la obiectivele generale ale Tratatului Uniunii Europene.

Pentru moment și, fără îndoială, pentru încă mult timp de acum înainte, aquis-ul comunitar al concurenței este, relativ, autonom și specific. El se orientează, întotdeauna, în jurul a două axe principale. În primul rând, cuprinde regulile care se adresează întreprinderilor și, în al doilea rând, pe cele care vizează conduita statelor membre sau a autorităților publice.

În Tratatele care pun bazele Comunităților europene se regăsesc, cu câteva excepții, aceleași dispoziții. Totuși, se poate observa că Tratatul de la Paris , care a expirat în anul 2002, prezintă o anumită originalitate care se explică prin contextul său economico-politic: era vorba, la acea vreme, de lupta împotriva cartelurilor siderurgice și, în special, împotriva celui din zona Rǘhr-ului. Apropierea sfârșitului celui de-al doilea război mondial explică această preocupare, care, astăzi, este depășită. Mutațiile politice pe care le-a cunoscut continentul european sunt însoțite de consecințele globalizării vieții afacerilor pentru a devia perspectivele politicii comunitare a concurenței. Astfel se poate spune că în prezent, nu se mai poate vorbi despre dreptul comunitar concurențial numai în cadrul frontierelor celor 28 state membre ale Uniunii Europene.

Putem constata, mai întâi, că aquis-ul comunitar al concurenței, simbolizat, în primul rând, de celebrele articole 85 și 86 din Tratatul de la Roma ( devenite articolele 81 și 82 după Tratatul de la Amsterdam), tinde să devină al întregii Europe. Tratatul privind Spațiul economic european dezvoltă, deja, în statele semnatare ansamblul regulilor comunitare ale concurenței. Atracția pe care o exercită, în prezent, Uniunea Europeană asupra continentului european face să se prevadă și alte cuceriri geografice.

Apoi, evaluările nu se pot limita numai la continentul european.Globalizarea- „mondializarea” – vieții afacerilor este o realitate tot mai pregnantă și mai actuală a zilelor noastre. Aceasta face să se confrunte economiile și întreprinderile. Ea cere o anumită organizare mondială a concurenței.Implică, mai puțin într-o primă etapă, o armonizare a diferitelor reguli de concurență în vigoare în lume. Acest fapt este cert în cazul acordurilor de „curtoazie”, sau, mai mult, în cazul schimburilor între principalele autorități responsabile de concurență. Exemplele semnificative sunt, firesc , cele ale Statelor Unite, Canadei și Japoniei. Perspectiva este mult mai generoasă și implică, în special, O.C.D.E. și O.M.C. Progresele sunt înregistrate în direcția unei obligații „ de curtoazie pozitivă” din partea tuturor statelor, unele față de altele. Grosso modo, atunci când practicile anticoncurențiale într-un stat membru generează dificultăți într-un alt stat membru , autoritățile din acest ultim stat pot să ceară celor din primul stat să aplice regulile lor de concurență pentru a restabili situația. Curtoazia pozitivă nu are, pentru moment, o altă sursă decât o recomandare a C.E.D.O. din 21 mai 1986 și presupune reciprocitatea. Progrese în această direcție au fost, deja, înregistrate.

În Tratatele care pun bazele Comunităților europene se regăsesc, cu câteva excepții, aceleași dispoziții. Totuși, se poate observa că Tratatul de la Paris , care a expirat în anul 2002, prezintă o anumită originalitate care se explică prin contextul său economico-politic: era vorba, la acea vreme, de lupta împotriva cartelurilor siderurgice și, în special, împotriva celui din zona Rǘhr-ului. Apropierea sfârșitului celui de-al doilea război mondial explică această preocupare, care, astăzi, este depășită.

Se înțelege, în mod implicit, că Tratatul de la Paris conținea dispoziții specifice cu privire la concentrările de întreprinderi. În ceea ce privește Tratatul instituind Euratom, acesta, din motive diametral opuse, este mai reținut în ceea ce privește imperativele concurenței.

Oricare ar fi diferențele dintre Tratatele constitutive, acestea au fost, într-o oarecare măsură, atenuate datorită unificării autorităților având rolul de a le aplica și, aceasta, după fuziunea instituțiilor, intervenită la 8 aprilie 1965, prin Tratatul de la Bruxelles.

De acum înainte ne vom limita la Tratatul de la Roma instituind C.E., care este cel mai important și, vom enunța, succesiv, regulile care se adresează întreprinderilor și pe cele care se adresează statelor

Regulile care adresează întreprinderilor se sprijină pe trei piloni:

1-Interzicerea înțelegerilor prevăzută de articolul 81;

2- Interzicerea abuzului de poziție dominantă întâlnit în art.82;

3-Controlul prealabil al operațiunilor de concentrare care nu este înscris în Tratat, ci se regăsește în Regulamentul Consiliului nr.4064-89, din 21 decembrie 1989. Diverse sunt motivele care explicătimpul care le-a fost necesar autorităților comunitare pentru a reuși sa realizeze un veritabil control comunitar al concentrărilor, fără de care nici un drept al concurenței nu ar fi posibil.

Regulile care se adresează statelor sau autorităților publice pot fi grupate în jurul a doi poli: în primul rând, cele care vizeauă întreprinderile publice, întreprinderile titulare de drepturi speciale sau exclusive și întreprinderile cu rolul de a gestiona serviciul de interes economic general sau care prezintă caracterul de monopol fiscal; în al doilea rând, cele care privesc ajutoarele de stat.

Capitolul 1.

Prevederile aquis-ului comunitar al concurenței

1.1. Caracteristicile aquis-ului comunitar al concurenței

Dreptul comunitar al concurenței prezintă anumite caracteristici care-i dau originalitatea. Mai întâi, conținutul și obiectivele sale: el se integrează în perspectiva de ansamblu a construcției europene care vizează decompartimentarea Pieței comune și economiile statelor membre. Astfel, dreptul comunitar se adresează atât întreprinderilor, cât și statelor și trebuie să traducă „ politica concurențială” din Comunitate. Apoi, relațiile sale cu sistemele de drept naționale: regulile comunitare ale concurenței nu se substituie celor existente în statele membre. Aceasta conduce la examinarea armonizării dreptului comunitar cu normele naționale, în lumina principiului primordialității dreptului comunitar și a celui al subsidiarității.

Dreptul comunitar al concurenței nu a dobândit specificitate atât prin conținutul său, cât, mai ales, prin subordonarea sa la obiectivele generale ale Tratatului de constituire a Uniunii Europene.Pentru moment și, fără îndoială, pentru încă mult timp de acum înainte, dreptul comunitar al concurenței este, relativ, autonom și specific. El se orientează, întotdeauna, în jurul a două axe principale. În primul rând, cuprinde regulile care se adresează întreprinderilor și, în al doilea rând, pe cele care vizează conduita statelor membre sau a autorităților publice.

În Tratatele care pun bazele Comunităților europene se regăsesc, cu câteva excepții, aceleași dispoziții. Totuși, se poate observa că Tratatul de la Paris , care a expirat în anul 2002, prezintă o anumită originalitate care se explică prin contextul său economico-politic: era vorba, la acea vreme, de lupta împotriva cartelurilor siderurgice și, în special, împotriva celui din zona Rǘhr-ului. Apropierea sfârșitului celui de-al doilea război mondial explică această preocupare, care, astăzi, este depășită.

Se înțelege, în mod implicit, că Tratatul de la Paris conținea dispoziții specifice cu privire la concentrările de întreprinderi. În ceea ce privește Tratatul instituind Euratom, acesta, din motive diametral opuse, este mai reținut în ceea ce privește imperativele concurenței.Oricare ar fi diferențele dintre Tratatele constitutive, acestea au fost, într-o oarecare măsură, atenuate datorită unificării autorităților având rolul de a le aplica și, aceasta, după fuziunea instituțiilor, intervenită la 8 aprilie 1965, prin Tratatul de la Bruxelles.

De acum înainte ne vom limita la Tratatul de la Roma instituind C.E., care este cel mai important și, vom enunța, succesiv, regulile care se adresează întreprinderilor și pe cele care se adresează statelor.Regulile care adresează întreprinderilor se sprijină pe trei piloni:

1-Interzicerea înțelegerilor prevăzută de articolul 81;

2- Interzicerea abuzului de poziție dominantă întâlnit în art.82;

3-Controlul prealabil al operațiunilor de concentrare care nu este înscris în Tratat, ci se regăsește în Regulamentul Consiliului nr.4064-89, din 21 decembrie 1989. Diverse sunt motivele care explicătimpul care le-a fost necesar autorităților comunitare pentru a reuși sa realizeze un veritabil control comunitar al concentrărilor, fără de care nici un drept al concurenței nu ar fi posibil.

Regulile care se adresează statelor sau autorităților publice pot fi grupate în jurul a doi poli: în primul rând, cele care vizeauă întreprinderile publice, întreprinderile titulare de drepturi speciale sau exclusive și întreprinderile cu rolul de a gestiona serviciul de interes economic general sau care prezintă caracterul de monopol fiscal; în al doilea rând, cele care privesc ajutoarele de stat.

Concurența neloială nu are relevanța celei sancționate prin Tratatul de la Roma.Reprimarea sa relevă, întotdeauna, drepturi și juridsdicții interne. Aceasta nu înseamnă că ar trebui să rămână în afara preocupărilor celor care redactează Tratatul.

Ea este vizată în mod indirect de art.81 și 82. neloialitatea nu este , totuși, justițiabilă dreptului comunitar, decât atunci când rezultă din înțelegerile sau din exploatarea abuzivă a pozițiilor dominante care afectează concurența pe piață.

Redactorii Tratatelor au luat în considerare specificul anumitor sectoare, în care, adesea, intervenția statelor este decisivă și tradițională. Considerentele politice sunt cele care explică aceste alegeri. Astfel, se poate observa că vizavi de Piața comună, pe care am putea-o califica ca fiind generală, există piețe comune „speciale”, asupra cărora regulile concurenței nu se aplică în mod automat. Ele nu se aplică decât dacă Consiliul a decis aplicarea lor și în măsura în care el a facut-o. Se poate cita piața transportu-rilor sau cea a agriculturii.

Pentru a ne limita la Tratatul de la Roma, articolul 87, a devenit 83, permitea Consiliului să adopte regulamente care să sustragă anumite sectoare de la aplicarea regulilor comune ale concurenței. Consiliul însă, nu a dat curs acestei dispoziții. Sfera de aplicare ratione materie a acestor reguli este, deci, foarte vastă.

Anumite profesii au încercat, fără succes, să facă să prevaleze specificul lor pentru a se excepta de la articolele 85 și 86, devenite art.81 și 82.

O trecere în revistă a diferitelor texte „generale” care au fost enumerate dau impresia că ele se sprijină, fiecare, pe un antagonism între permis și interzis. Astfel,de exemplu, articolul 85, devenit 81, § 1, impune principiul interzicerii înțelegerilor restrictive de concurență sau art. 86, devenit 82, sancționează abuzul de poziție dominantă. Cu toate acestea, o lectură mai atentă și examinarea jurisprudenței comunitare arată că aceste texte nu conțin în ele definiția a ceea ce este permis și a ceea ce nu este permis. Prin această relație cu obiectivele generale ale tratatului și construcția europeană se determină, permanent, frontierele prohibițiilor. Regulile concurenței sunt, așadar, mijlocul de a exprima politica comunitară de concurență.

O trăsătură caracteristică a dreptului comunitar este chiar ideea existenței unei „politici concurențiale”. Aceasta se explică prin situația economică a continentului european de după sfârșitul celui de-al doilea război mondial și prin tradițiile, uneori chiar intervenționiste, celei mai mari părți a statelor de pe continent.

Astfel în primul capitol al „regulilor comune” din cea de-a treia parte a Tratatului consacrată „politicilor comunității” sunt înscrise tocmai regulile de concurență.

Nu trebuie să surprindă faptul că că libera concurență nu poate fi un obiectiv. Regulile concurenței trebuie să fie, în cele din urmă, plasate și aplicate, în perspectivele generale ale construcției europene. Se poate observa, astfel, că art.3,din Tratatul de la Roma are ca obiectiv realizarea „unui regim asigurând o concurență nedeformată pe piața internă”: nu aceasta este „libera concurență”, care trebuie să fie cercetată, cu atât mai mult cu cât concurența „nedeformată” trebuie să fie apreciată potrivit „scopurilor enunțate la articolul 2”. Articolul 2 atribuie construcției europene obiective ambițioase, nu numai de ordin economic, ci și de ordin social, politic și etic.

Unele dispoziții ale Tratatului de la Maastricht, fac referire la „libera concurență”. Acesta este cazul primelor două paragrafe ale articolului 4, care se referă la o „ economie de piață deschisă în care concurența este liberă”, dar această referire este precedată de readucerea în prim plan a necesității definirii obiectivelor comune între statele membre. Libera concurență este mai mult un mijloc, decât un scop în sine.

Regulile de concurență trebuie să fie aplicate și interpretate într-un mod finalist sau teleologic. Ele stau la baza marilor obiective atribuite Tratatului de către redactorii săi. Această interpretare finalistă este o constantă a autorităților comunitare. Întrepătrunderea economică realizată între economiile statelor membre și scopul coeziunii economice și sociale ale Comunității scot la iveală jurisprudența lor.

1.2. Obiectivele politicii concurențiale pe teritoriul Uniunii Europene

Atât dispozițiile din preambulul Tratatului de la Roma, cât și cele din art. 2 și 3, sunt destul de imprecise pentru a lăsa posibilitatea autorităților naționale responsabile să precizeze conținutul politicii concurențiale, dar și de a face să difere contururile, în funcție de evoluția economică și socială a Comunității.

Grija pentru decompartimentarea Pieței comune, pentru a ajunge la interpretarea economiilor statelor membre , a fost afirmată încă de la început. Totuși, nu a fost atinsă decât într-un mod prudent și progresiv. Comisia nu omite să arate că ea intervine, în fiecare an, în sectoarele economice, din ce în ce mai sensibile.

Pe măsură ce se afirmă construcția europeană, noi obiective au fost integrate în interpretarea regulilor de concurență, ceea ce permite, în prezent, o simbioză a obiectivelor până acum distincte, dacă nu chiar opuse. Se poate, astfel aminti protecția și interesele consumatorilor, progresul tehnic, protecția mediului sau promovarea I.M.M.-urilor. Acestora li se adaugă creșterea durabilă a nivelului de ocupare a forței de muncă și un grad ridicat al protecției sociale. Pe scurt, ca toate celelalte politici comunitare, politica concurențială vizează o creștere a prosperității economiei din cadrul Uniunii și bunăstarea cetățenilor europeni.

La o analiză a Tratatului se poate observa că redactorii acestuia nu au ignorat aceste obiective, chiar dacă nu erau în mod explicit legate de regulile concurenței. În orice caz, promovarea progresului tehnic și luarea în considerare a intereselor consumatorilor figurează în textul articolului 81, § 3. La rândul lor, protecția mediului înconjurător, industria, cercetarea, ca și necesitatea coeziunii economice și sociale sunt, fiecare, afirmate ca obiective ale concurenței europene în articolele 153-181, dar, regulile de concurență se găsesc în cadrul acestor obiective generale, aparent disparate. Astfel, susținerea I.M.M.-urilor nu a avut ca rezultat numai menținerea unei legături industriale strânse în cadrul Uniunii Europene : se permit, de asemenea, cooperările între întreprinderi, cu scopul de a consolida coeziunea economică și socială. Prin aceasta, se menține un anumit număr de oferte de produse sau de servicii superior celui care rezultă din jocul concurenței și favorizează consumatorii al căror interes esențial este de a avea cea mai vastă gamă posibilă de alegere între produsele de cea mai bună calitate și dintre cele mai noi.

Bineînțeles, acest fapt nu însemnă că dreptul concurenței trebuie să absoarbă dreptul consumatorului, de exemplu. Acesta permite să fie subliniată suprapunerea între două corpuri de reguli care nu pot evolua, pentru a deveni durabile, dacă sunt izolate.

O primă schimbare a intervenit imediat după semnarea Tratatului, cu privire la perspectiva autorităților comunitare. În anul 1957, redactorii Tratatului de la Roma aveau, într-o anumită măsură, ideea fragilității economiei europene și a dimensiunii insuficiente a economiilor naționale, ca și a întreprinderilor europene. Această constatare poate explica, în parte, absența oricărei dispoziții cu privire la controlul concentrărilor..Dacă se are în vedere faptul că redactorii Tratatului nu pot face altceva decât să accepte sectoarele publice excesive din anumite state, se va înțelege succesul pe care l-a avut ideea de concurență „practicabilă” sau „ eficace”, adică acea concurență posibilă care trebuie să țină cont de contextul economico-politic.

În lunga perioadă scursă de la semnarea Tratatului mediul economic a fost profund modificat. Globalizarea este deja o realitate, chiar dacă ea nu a atins în același mod toate întreprinderile și toate piețele. Decompartimentarea piețelor europene trebuie să contribuie la a permite întreprinderilor să înfrunte concurența mondială.. De acest lucru trebuie să profite și I.M.M.-urile.

Ideea unui tratament diferențiat pentru I.M.M., pe de o parte, și pentru marile întreprinderi, pe de altă parte câștigă teren. „Campionii” europeni sunt astăzi, în totalitate, relativ bine înarmați pe piețele europene și mondiale, chiar dacă minusuri există și în prezent în unele sectoare. Ultimul dintre acesti „campioni” trebuie acum sa fie atent la densitatea relațiilor economice. De asemenea, trebuie să se mențină și să se consolideze coeziunea economică și socială a Comunității. Regulile de concurență trebuie să contribuie la realizarea acestui obiectiv. Noțiunea de concurență „practicabilă” își schimbă, astfel, semnificația. Liberalizarea nu trebuie să se facă împotriva interesului general. „Serviciile de interes general” contribuie, de asemenea, la realizarea obiectivelor care sunt cele ale politicii concurențiale. Forțele pieței își au și ele limitele lor. Trebuie să se vegheze pentru ca o parte a populației să nu fie exclusă de la beneficiile liberalizării. Imperativul de coeziune economică și socială legitimizează acțiunea autorităților publice care țin cont de interesul general.Acțiunea statelor este, încă, încorsetată de controlul ajutoarelor de stat. Autoritățile comunitare atacă sectoarele în care statele există, în mod tradițional, o politică industrială și socială activă.

Pe scurt politica comunitară a concurenței trebuie să fie flexibilă și evolutivă adaptată mereu contextului. Flexibilitatea politicii concurențiale presupune ca autoritățile care au rolul de a o pune în aplicare să dispună de o anumită marjă de manevră.

Acest rol le este acordat prin intermediul textelor Tratatelor. Se poate lua exemplul relativei imprecizii a criteriilor pe care le conține articolul 81 aliniatul 3 pentru „răscumpărarea” înțelegerilor. Noțiunile de „ ameliorare a producției”, de „promovare a progresului tehnic și economic”, de „parte echitabilă din profitul înțelegerii rezervată consumatorilor” pot fi interpretate într-un mod diferit, în funcție de context, dintr-o perspectivă finalistă în raport cu obiectivele generale ale Tratatului.

Remarci similare pot fi făcute cu privire la noțiunea de „exploatare abuzivă a unei poziții dominante” sau chiar la criteriile care trebuie respectate în aprecierea unei operații de concentrare.

Textele care privesc procedura acordă o anumită flexibilitate autorităților în aplicarea politicii concurențiale. De exemplu, în ceea ce privește înțelegerile și „abuzurile” de poziție dominantă, Regulamentul nr. 17-62 din 6 februarie 1962, oferă Comisiei aprecierea oportunităților urmărite.

Observații similare pot fi făcute, de exemplu, în domeniul ajutoarelor de stat, în care Comisia beneficiază de o mare libertate de acțiune, articolul 87, care conține principiul prohibiției, nefiind supus efectului direct.

Autonomia autorităților comunitare având rolul de a aplica regulile de concurență nu trebuie să fie sinonimă cu opacitatea acțiunii lor. Dimpotrivă, flexibilitatea de care ele dispun și evoluția contextului economic conduc la transparență. Comisia este atentă la această necesitate. Ea face o serie de eforturi pentru a accelera procedurile, pe de o parte și, pe de altă parte, multiplică comunicările sau informațiile în direcția întreprinderilor, pentru a le oferi mediul juridic de care au nevoie.

Articolele 53 și următoarele din Tratatul asupra S.E.E. transpun regulile de concurență care rezultă din Tratatul de la Roma și din Regulamentul nr 4064-89, din 21 decembrie 1989, cu privire la controlul concentrărilor. Chiar Tratatul, împreună cu Protocoalele nr.21-21, fundamentează regulile procedurale. O dificultate a apărut cu privire la coordonarea prerogativelor Autorității de supraveghere a S.E.E., cu cele ale Comisiei. Un „spațiu economic” se acomodează mai greu cu o asemenea dualitate. Principiile se regăsesc în articolele 55 și 56 din Tratatul asupra S.E.E. Autoritatea de supraveghere nu are decât o competență limitată.

Această competență este apreciată în mod diferit, după cum este prejudiciată concurența. Pentru înțelegeri, Autoritatea de supraveghere nu este competentă decât în măsura în care comerțul între statele membre ale S.E.E. este afectat; în celelalte cazuri, competența revine Comisiei europene. În ceea ce privește pozițiile dominante, Autoritatea de supraveghere nu intervine decât dacă dominația există în teritoriul a cel puțin două state din S.E.E., sub rezerva cazului în care ea există și în teritoriul acoperit de autoritatea Comisiei. În ceea ce privește concentrările, Comisia europeană este, în principiu, competentă, mai puțin dacă particularii sunt prejudiciați pe teritoriul S.E.E.

Capitolul 2.

Particularitățile aquis-ului comunitar al concurenței

Competențele concurenței

Aquis-ul comunitar concurențial care rezultă din cuprinsul Tratatului instituind C.E.E nu are vocația de a se substitui normelor naționale. Prioritatea dreptului comunitar și efectul direct al regulilor concurențiale se sprijină pe criteriul repartiției competențelor între normele și autoritățile comunitare și cele naționale: criteriul „afectării” prin practica anticoncurențială a „comerțului între statele membre”. Această noțiune se găsește exprimată în termeni similari în articolele 81 și 82 ale Tratatului. În schimb, noțiunea nu o vom regăsi în Regulamentul privind controlul concentrărilor, din 21 decembrie 1989. Regulamentul rezervă competența comunitară numai concentrărilor care exced anumitor praguri, ceea ce menține, per a contrario, aplicarea normelor naționale celor care se găsesc sub aceste praguri.

De asemenea, se poate discuta despre pertinența acestui criteriu. Se poate pune întrebarea : ce semnifică exact „afectarea comerțului între statele membre” atunci când realizarea pieței „ interne” și „decompartimentarea” comețului între statele membre sunt aproape realizate?

Există o armonizare între normele naționale și cele comunitare , dar nu există un monopol al autorităților comunitare pentru a aplica dreptul comunitar. Cu unele excepții, autoritățile și jurisdicțiile naționale pot avea competență pentru a aplica și dreptul comunitar al concurenței. Efectul direct și prioritatea regulilor comunitare impun autorităților și jurisdicțiilor naționale să dea efect deplin dreptului comunitar, aceasta în funcție de propriile reguli interne de competență și de procedură. În acest fel rezultă situația competențelor concurente sau paralele pentru aplicarea dreptului comunitar.

Aceasta permite un tratament descentralizat al afacerilor concurențiale, care privesc dreptul comunitar. O aplicare descentralizată a dreptului comunitar devine posibilă și dorită, în acord cu principiul subsidiarității.

Totuși, trebuie făcută distincția între autoritățile care au rolul de a aplica dreptul concurențial cu titlu principal și cele care nu au decât puteri administrative sau sancționatorii. Celelalte au drept misiune acordarea reparațiilor sau satisfacerea intereselor și a drepturilor subiective ale particularilor lezați prin practica anticoncurențială. Acestea sunt jurisdicțiile, în special cele de ordin judiciar. Ele sunt „judecători comunitari care trebuie să apere drepturile particularilor protejate de regulile concurențiale.

Autoritățile naționale care aplică dreptul concurențial cu titlu principal găsesc, adesea, fundamentul competenței lor în reguli interne ale concurenței, pe care sunt obligate să le respecte. A conferi unei asemenea autorități misiunea de a sancționa cu „titlu principal” abaterile de la dreptul comunitar nu este a priori necesar pentru a asigura respectarea acestui drept: justițiabilii trebuie , „în mod normal”, să obțină satisfacție recurgând, prin recurs, la jurisdicțiile naționale. Nimic nu împiedică să se extindă competența unei autorități naționale care aplică dreptul concurenței cu titlu principal regulilor comunitare concurențiale. Din acest fapt se va naște o nouă competență concurentă, „paralelă” cu cea a Comisiei.

De celaltă parte, jurisdicțiile naționale trebuie să asigure efectul deplin al regulilor concurenței cu efect direct, pentru a apăra drepturile subiective ale particularilor și întreprinderilor. Competența lor este concurentă cu cea a Comisiei, dar într-un alt registru .Posibilitatea competenței concurente nu dispare decât atunci când în temeiul Tratatului sau a dreptului derivat, Comisia a recunoscut o competență exclusivă.

Acesta este cazul aplicării articolului 81, fie prin decizii individuale de scutire, fie prin scutiri categoriale Tot la fel, este și cazul concentrării de dimensiune comunitară.

Arbitralitatea litigiilor care pun în discuție dreptul comunitar concurențial ridică unele probleme. Materia este de ordin public economic. Jurisprudența nu exclude arbitrajul numai pentru că acel contract litigios este supus unei reglementări imperative. Sentința care este contrară ordinii publice este lovită de nulitate. Bineînțeles, nici o măsură rezervată autorității publice nu poate fi pronunțată de un tribunal arbitral.

2.2. Prioritatea aplicării prevederilor dreptului comunitar al concurenței

În cazul situațiilor competenței concurente, riscul de a crea neconcordanțe între decizii sau hotărâri este posibil. Autoritățile comunitare, în special Curtea de justiție, au încercat să reducă acest risc, recunoscând interesul justițiabililor de a satisface, cât mai repede posibil, drepturile lor subiective. De aici decurge o consecință deosebit de importantă a distincției operate între autoritățile care au rol de aplica dreptul concurențial cu „ titlu principal”și cele care îl aplică cu titlu „incident”.Primele pot exercita competența și puterea lor atâta timp cât Comisia nu declanșează procedura în aceeași afacere. În cazul declanșării procedurii, ele trebuie sa suspende ceea ce au statuat. Celelalte nu au aceeași obligație. Ele trebuie, mai întâi, să asigure garantarea drepturilor subiective ale justițiabililor. Ele pot, totuși, să suspende hotărârea în vederea unei mai bune administrări a justiției , în special pentru a consulta Curtea de justiție prin aplicarea articolului 234, sau Comisia în cadrul obligației generale de colaborare enunțată la articolul 10 din Tratatul de la Roma.O înțelegere sau o poziție dominantă intră în cazul prevederilor art. 81 și 82 pentru că ea afecteză comerțul între statele membre. O astfel de afectare trebuie să se resimtă pe una sau mai multe dintre piețele naționale ale statelor membre. Sunt avute în vedere mai multe teorii: Cel al C.E.E. și cel al unuia sau al mai multor state membre. De asemenea, sunt valabile mai multe sisteme de drept ( cel comunitar și cele interne). În acest caz, se pune întrebarea dacă aceste sisteme de drept trebuie să acționeze cumulativ. În caz afirmativ fiecare sistem de drept ar putea, în mod independent de celelelte conduite, să conducă la sancționarea practicii anticoncurențiale respective. Această teză poartă denumirea de teză a „ dublei bariere” (imaginea este aceea a unei curse cu obstacole). Pentru a fi legitimă, o înțelegere sau o poziție dominantă trebuie să fie supusă la două examene succesive, ( național și comunitar sau invers), și să le „promoveze” pe ambele (sau pe toate, dacă se au în vedere mai multe sisteme de drept național). Acest examen cumulativ tinde să privilegieze regula cea mai severă.

Hotărârea Walt Wilhelm. Respingerea dublei bariere. Posibila aplicare cumulativă a sistemelor de drept intern și a celui comunitar. Respectarea priorității dreptului comunitar.

În această hotărâre, Curtea de justiție precizează armonizarea consecințelor întemeiate pe sistemele de drept interne și a celor bazate pe dreptul comunitar. Curtea precizează că interdependența fenomenelor economice poate face ca o înțelegere care afectează comerțul intracomunitar și care este pentru aceasta justițiabilă dreptului comunitar, să afecteze, totodată, și situația economică dintr-un stat membru și este justițiabilă de drept. De aici, și dualitatea procedurilor, care este acceptată și nu este exclusă de dreptul comunitar.Rămâne însă, să asigure finalitatea Tratatului, care este chiar aplicarea uniformă a dreptului comunitar și interdicția, pentru statele membre, de a aduce prejudicii acestei aplicări depline și uniforme.Aplicarea uniformă este cu atât mai necesară, cu cât este vorba despre o instituție comunitară- în cazul de față Comisia- a cărei competență se întinde asupra întregii Comunități.Această situație conduce la a deosebi după cum dreptul comunitar, care beneficiază de prioritate, interzice sau permite o conduită ori se abține.

A. ) În primul rând, o interzicere a practicii respective de către dreptul comunitar trebuie să fie respectată în diversele sisteme juridice naționale. Aceasta este cea mai nesemnificativă consecință a principiului priorității care nu împiedică, totuși, un cumul de consecințe și proceduri, atât la nivel național, cât și la nivel comunitar. Ceea ce este ilicit, în același timp, atât în dreptul național, cât și în dreptul comunitar poate fi analizat în cadrul celor două ordini juridice. Dificultatea apare în cazul sancțiunilor deoarece este posibil să se ajungă la un cumul de pedepse sau de sanțiuni. Dreptul comunitar nu conține nicio dispoziție în acest caz și trebuie adăugat că sancțiunile comunitare sunt de natură administrativă, în timp ce sancțiunile interne pot fi și de altă natură, în special penală.

B. ) În cel de al doile rând, o practică poate fi validată în dreptul comunitar. Aceasta este situația în care se pune problema „dublei bariere”. Validarea comunitară permite dreptului național să pună o barieră practicii? Pentru a determina forța acestei validări comunitare, trebuie să se ia în considerare fundamentul său. Validarea poate să rezulte, mai întâi, dintr-o decizie numită „atestare negativă”, prin care Comisia estimează că o înțelegere nu este restrictivă pentru concurență în sensul art.81 §1 sau că art. 82 nu-și găsește aplicarea. Dacă dreptul comunitar nu este aplicabil, de ce să se limiteze atunci competența autorităților interne pentru a aplica regulile lor naționale?. Autoritățile naționale își rezervă, în acest caz, libertatea de principiu. Nimic nu le interzice să țină seama de soluția comunitară, ceea ce va fi, deseori, cazul. În acest caz , „dubla barieră” poate fi reținută: nesancționarea în dreptul comunitar (chiar dacă este aplicabil: cazul unei înțelegeri care afectează comerțul între statele membre și considerată ca nerestrictivă) și posibilitatea de sancționare pe plan intern. Validarea unei practici poate, apoi, să rezulte dintr-o decizie individuală de inaplicabilitate în temeiul art.81, §3, sau dintr-un regulament de exceptare categorială. Aceasta nu privește înțelegerile.Comisia are, pentru moment, o competență exclusivă pentru a adopta aceste decizii particulare. Ea interzice autorităților naționale să repună în cauză conținutul și forța acestor decizii care beneficiază, în acest caz, de prioritate și exclusivitate, ceea ce face să se revină la simpla barieră. Soluția, în principiu, este aceeași în prezența unei reglementări de scutire pe categorii, mai puțin când se semnalează faptul că o asemenea reglementare poate fi sursa unor dificultăți de interpretare. Jurisdicțiile sau autoritățile naționale nu pot, sub acoperirea interpretării, să extindă sau să restrângă forța unei astfel de reglementări.

C. În al treilea rând, autoritățile comunitare pot adopta o conduită de abținere. Este cazul absenței deciziei formale.Trebuie să se asimileze acestei ipoteze trimiterea unei simple scrisori de clasare de către Comisie. O astfel de scrisoare, chiar dacă exprimă o poziție favorabilă a Comisiei, nu echivalează cu o decizie oficială, în sens formal. În acest caz, autoritățile naționale își păstrează, în principiu, libertatea opțiunii lor. Astfel, nimic nu le interzice să ia în considerare, în motivarea lor, poziția exprimată de Comisie.

2.3. Principiul subsidiarității în aplicarea prevederilor aquis-ului

comunitar al concurenței

Această situație, a competențelor concurente între Comisie și autoritățile sau jurisdicțiile naționale, favorizează aplicarea principiului subsidiarității. Comisia poate, astfel, să-și concentreze eforturile-în măsura mijloacelor de care răspunde numai asupra acelor afaceri care pun în cauză interesul general al Comunităților, pentru că drepturile justițiabililor sunt, firesc, garantate de jurisdicțiile sau autoritățile naționale.

Trebuie precizat că, înainte ca dezbaterea problemei privind „subsidiaritatea” să atingă stadiul politic și, deci, înaintea negocierii acordurilor de la Maastricht, subsidiaritatea era o constantă a puterii comunitare concurențiale. Autoritățile comunitare și, în special, Comisia Europeană, lăsau autorităților naționale aplicarea aquis-ului comunitar concurențial în anumite condiții.O evoluție a intervenit în domeniul recunoașterii generale a principiului subsidiarității în ordinea juridică, comunitară. Această evoluție este mai clară față de aplicarea art. 81 și 82 din tratatul de la Roma.

Articolele au fost mult timp recunoscute ca având efect direct și invocate de către particulari. Rezultă, astfel, că aceste articole puteau fi aplicate atât de autoritățile interne, cât și de autoritățile comunitare. Fără a pune în termeni juridici această situație, Comisia a indicat, într-o comunicare din 13 februarie 1993, că este necesar ca jurisdicțiile naționale să poată garanta efectul deplin al regulilor comunitare concurențiale în litigiile care le sunt deduse spre soluționare. Amintind misiunea sa de interes public, în serviciul interesului general a Comunităților, Comisia sublinează că mijloacele de care dispune o împiedică să trateze ansamblul contenciosului apărut pe baza art. 81, §1 și 82. Rolul său trebuie să se limiteze numai la afacerile care prezintă un interes particular pentru Comunități.

Comisia precizează faptul că o afacere nu prezintă un astfel de interes atunci când reclamanții pot obține realizarea intereselor lor subiective în fața jurisdicțiilor naționale. Aceste jurisdicții naționale pot, bineînțeles, să colaboreze cu Comisia. Se poate observa aici o bună ilustrare a principiului subsidiarității.

Principiul are, cu toate acestea, limitele sale. În primul rând, Comisia păstrează integritatea prerogativelor sale și poate, deseori, acționa într-o manieră concurentă cu jurisdicțiile naționale. Apoi, trebuie amintit faptul că instituția Comisiei are, în anumite cazuri, o competență exclusivă pe care jurisdicțiile naționale trebuie să o respecte.

În Cartea Albă, din 28 aprilie 1999, privind modernizarea regulilor de aplicare a art. 81 și 82, Comisia menționează evoluțiile viitoare. Sistemul autorizării prealabile, care caracterizează aplicarea art.81 § 3 cu competență exclusivă pentru Comisie, este abandonat.Totalitatea litigiilor din aplicarea art.81 (înțelegeri) sunt date în competența jurisdicțiilor și a autorităților naționale.

Acestea pot aplica, simultan, principiul interzicerii înțelegerilor restrictive din art. 81 §1 și exceptarea legală a principiului care este conținut în art. 81 §3. Efectul direct al acestor texte recunoaște înțelegerile licite sau ilicite ab initio,

indiferent dacă ele îndeplinesc sau nu condițiile din paragraful §3. Nu mai este necesar un regim al autorizării prealabile, care exista în anul 1999 pentru aplicarea art. 81 §3

(notificarea și monopolul Comisiei). Comisia își rezervă un rol primordial. Ea pierde, totuși, unele monopoluri de decizie individuală de exceptare, dar ea poate edicta regulamente de exceptare pe categorii ( pe care autoritățile naționale trebuie să le respecte) și poate lua decizii negative sau afirmative care aplică art. 81 în ansamblul său. Noul sistem presupune o colaborare sporită cu jurisdicțiile și autoritățile naționale.

Aplicarea principiului subsidiarității implică și faptul ca jurisdicțiile și autoritățile naționale să recunoască, în ordinea lor juridică internă, competențele și puterile necesare pentru a da efect util articolelor 81 ,aliniatul 1 și articolul 82.

Capitolul 3.

Activitatea concurențială a întreprinderilor

3.1. Activitatea întreprinderilor

Articolele 81 și 82, ca și Regulamentul nr.4064-89, nu se aplică decăt atunci când conduita vizată este cea a întreprinderilor. Nici unul dintre aceste texte nu definește, însă noțiunea.Protocolul nr.21 al Acordului instituind S.E.E. propune o definiție care se inspiră din jurisprudența comunitară. Art. 1 al acestui protocol prevede faptul că „prin întreprindere se înțelege orice entitate care exercită activități de natură economică”.

Definiția nu poate fi înțeleasă decât în lumina jurisprudenței Curții de Justiție a Comunităților, pentru că jurisdicția comunitară nu are probleme generate de diversitatea sistemelor de drept și a doctrinelor interne. Tratatul formulează aici o noțiune cu înțeles comunitar. Jurisprudența comunitară este, în plus, caracterizată de un pragmatism pronunțat, care se explică prin finalitatea economică a regulilor concurenței.

a.) Hotărârea Mannesman din 13 iulie 1962

Hotărârea aplică regulile Tratatului instituind C.E.C.A. Cu toate acestea, ea conține prima definiție operantă a noțiunii de întreprindere în dreptul comunitar concurențial.. Se face precizarea potrivit căreia o „întreprindere este constituită dintr-o organizație unitară de elemente personale, materiale și nemateriale, atribuite unui subiect de drept autonom și urmărind, întrun mod durabil, un scop economic determinat”. Această definiție, în prezent, a devenit clasică. Atribuirea unui subiect de drept autonom este , fără, îndoială un criteriu „juridic” și se înțelege, mai ales, pentru motive de natură procedurală. În dreptul procesual trebuie ca noțiunii de întreprindere să i se alăture cea de persoană juridică. Numai persoana fizică sau juridică poate acționa în justiție, poate exercita un recurs sau poate fi destinatara unor decizii.

Această „persoană” juridică va trebuie să răspundă de o întreprindere. Însă, nu există o identitate sau o ierarhie între între-prindere și persoana juridică care va răspunde din punct de vedere procedural de ea. Existența unui subiect autonom nu este necesară pentru a caracteriza o întreprindere. Însăși noțiunea de „ scop economic” a trebuit să fie precizată în conformitate cu activitatea nelucrativă a anumitor organisme care exercită misiuni de serviciu public.

Înainte de toate, o întreprindere poate fi, în accepțiunea dreptului comunitar, o persoană fizică sau o persoană juridică. Mai puțin are importanță forma juridică adoptată: societate sau asociație.

Absența capacității de exercițiu autonomă-sau a unui „subiect de drept autonom”, după cum se poate întâlni în hotărârea Mannesman- nu împiedică existența unei întreprinderi.. O societate în participațiune poate foarte bine să fie o „întreprindere”. La fel se poate întâmpla și cu o filială sau sucursală. Mai multe persoane fizice sau juridice pot avea împreună conduita unei „întreprinderi” pe piață, fără a îmbrăca o „haină” juridică. O întreprindere poate, de asemenea, să existe sub „cupola” mai multor persoane juridice succesive.

b.) Necesitatea autonomiei economice. Intermediarii și grupurile de societăți. Hotărârea Hydrotherm

Problema care se pune în acest caz nu este atât independența juridică sau structurală, cât, mai ales, independența economică. Adesea, subordonarea economică nu este decât o prelungire a unei subordonări juridice, ceea ce interzice să se considere subordonarea ca o „întreprindere”. De asemenea, ea este singură pentru acele persoane autonome juridic care sunt agenții comerciali: calitatea lor de mandatari, adăugată condițiilor în care ei își exercită activitatea, exclude, adesea, pentru aceștia și calificarea de întreprindere , dată în dreptul concurențial, dar, ei putând alege. Alți intermediari, precum concesionarii, pot, potrivit situațiilor apărute, să fie considerați sau nu ca având calitatea de întreprinderi.

Problemele cele mai delicate se pun în legătură cu grupurile de societăți. Potrivit circumstanțelor și în funcție de gradul de autonomie al filialelor, se poate considera că un „grup” este constituit dintr-o pluralitate de întreprinderi sau, dimpotrivă, că el constituie o întreprindere unică. Așa se întâmplă atunci când filiala nu este, în definitiv, decât o simplă repartizare a sarcinilor în interiorul aceleiași entități economice.

Criteriul decisiv este unitatea economică care poate exista fără reapartizarea sarcinilor. Controlul efectiv trebuie să fie realizat. Dacă există un control efectiv, nu va exista o eventuală concurență între societăți. Această autonomie efectivă de acțiune pe piață, care este esențială, poate proveni și din alte legături în afara celor de capital, adică din instrucțiuni, din Directve sau din unele propuneri făcute de societatea-mamă.

În hotărârea Hydrotherm , Curtea de justiție a considerat că „noțiunea de întreprindere, plasată într-un context de drept concurențial trebuie să fie înțeleasă ca desemnând o unitate economică din punctul de vedere al acordului în cauză dacă, din punct de vedere juridic această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau juridice” și că ea există „atunci când una dintre părțile acordului este constituită din societăți care au un interes identic și care sunt controlate de aceeași persoană fizică, ea însăși parte în acord”, deoarece, „în aceste condiții, nu există nici o posibilă concurență între persoanele care participă simultan, ca o singură parte, la acordul în cauză.”

Dependența unei filiale, atunci când ea este în întregime dependentă, are consecințe asupra imputabilității încălcării regulilor concurențiale: atitudinea anticoncurențială exprimată la nivelul filialei poate angaja societatea-mamă.

Tratatul de la Roma nu prevede nimic referitor la regimul proprietății în statele membre. Acesta admite naționalizarea și a fortiori constituirea sau menținerea sectoarelor publice importante. Dreptul comunitar concurențial nu conține nici o derogare particulară în beneficiul întreprinderilor publice, pentru singurul motiv că ele sunt „publice” sau supuse controlului statului. Art. 86 le menționează, dar precizează imediat că, în ceea ce le privește, statele membre nu pot edicta sau menține nici o măsură contrară Tratatului și, în special,regulilor concurențiale. Definirea unei întreprinderi „publice” trebuie să fie la fel de pragmatică ca și cea a unei întreprinderi private și aplicarea art. 81 și 82 este de principiu. Numeroase întreprinderi publice exercită activități specifice dar sunt supuse subordonărilor particulare pentru motive de interes general, dar problema nu este cea a statutului întreprinderii: problema este cea a obiectului său de activitate. Articolul 86 moderează aplicarea regulilor concurențiale.

3.2. Natura publică sau privată a întreprinderilor

Organismele sau întreprinderile pot, adesea, din perspectiva interesului general sau având în vedere serviciul public, să fie subvenționate sau să primească unele cotizații obligatorii, de exemplu. Această circumstanță este suficientă, totuși, pentru a nu le mai considera ca „întreprinderi” având drept scop economic, în sensul Tratatului. Natura precisă a activității interesează mai mult decât finanțarea sa.

Nu se poate vorbi de o întreprindere fără a se face referire la activitatea sa economică. Relația dintre cele două noțiuni este foarte strânsă. Existența unei acivități economice este fundamentală. Ea este de drept concurențial și, în special, de drept comunitar. Ca și în materia liberei circulații a persoanelor, interpretarea Tratatului trebuie să fie una finalistă și pragmatică.

Obiectivele economice ale Tratatului de la Roma conduc, în principiu, la aplicarea regulilor concurențiale tuturor activităților economice. Dacă se reține criteriul scopului lucrativ, declararea participării efective la schimburile economice pentru un scop determinat este suficientă.

Finalitatea economică care este prevăzută de regulile concurențiale comunitare necesită aprofundarea problemei. Natura activității să fie mai mult decât o simplă „formulă juridică”. Astfel, o activitate poate fi de natură „economică”, chiar dacă ea nu este efectiv exercitată de organismul în cauză cu scop lucrativ. În situația în care activitatea în cauză este susceptibilă să fie exercitată de către o întreprindere în scop lucrativ, ea este considerată ca fiind de natură „economică” și organismul care o exercită este considerat o întreprindere.

În schimb, organismele care aparțin o întreprinderilor (unități economice, în special), dar nu exercită nici o activitate economică nu pot fi calificate drept o întreprindere. Existența unei entități autonome nu este suficientă. Astfel, este cazul organismelor sau instituțiilor care îndeplinesc misiuni de interes general, de ordin social, de exemplu, fără scop lucartiv. Tot astfel, este cazul celor care exercită prerogative care aparțin, în esență, statelor și care participă la suveranitatea lor.

Există întreprinderi care , în exercitarea activităților economice, sunt supuse unor constrângeri speciale. Este vorba de anumite servicii publice sau de anumite activități de natură socială. Scopul acestor misiuni de interes general nu face să dispară natura economică a activității care poate fi exercitată.

Articolul 86 permite atenuarea sau excluderea aplicării regulilor Tratatului, dar nu pune în discuție natura o întreprinderii vizate.

Concluzionând se poate spune că o întreprindere este „orice entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul său juridic și de modul său de finanțare”

Finalitatea dreptului concurențial constă în sancționarea practicilor care fac concurență pe teritoriul unde este aplicat ( a se vedea art. 3 g , din Tratatul instituind C.E.). Aceasta înseamnă că dreptul concurențial trebuie să vizeze, în special, localizarea punerii în practică a deciziilor anticoncurențiale sau a efectelor acestora și, mult mai puțin, locul în care ele au fost decise. Acesta este, de altfel, principiul „efectului” sau al teritorialității obiective.

În mod similar articolele 81 și 82 vizează înțelegerile care fac să li se simtă efectele în „interiorul Pieței comune” sau pozițiile dominante pe „Piața comună”. La rândul său, Regulamentul privind controlul concentră-rilor nu conține nici o dispoziție comparabilă. Cu toate acestea, criteriul decisiv de aplicare din acest regulament este „dimensiunea comunitară” a concentrării care implică o cifră de afaceri minimă realizată în Comunitate de cel puțin două o întreprinderi vizate. Localizarea cifrei de afaceri este primul indiciu al locului în care concentrarea își va produce efectele.

Articolul privind S.E.E. vizează „teritoriul acoperit” prin acest Tratat..

Articolul 299 are în vedere teritoriul statelor membre, excepție făcând Groenlanda, teritoriile de peste mări etc. Dispoziții similare se regăsesc și în art.126 din Tratatul S.E.E.

Autoritățile comunitare au acentuat, în mod progresiv, teoria „efectului” pentru a nu acorda decât o importanță subsidiară locului de stabilire a întreprinderii vizate sau locului în care practica anticoncurențială a fost decisă ori inițiată.

Se poate crede că înțelegerile au fost încheiate în interiorul teritoriului european pentru a nu viza decât concurența pe teritoriul statelor terțe. Înțelegerile numite „la export” au fost considerate, adesea, ca neintrând sub incidența spațiului și dreptului comunitar.

Totuși, pragmatismul a avut de câștigat. Se consideră că efectele „extrateritoriale” ale unei înțelegeri la export încheiată în interiorul Comunității este resimțită, prin ricoșeu, pe teritoriul său. În acest caz, principiul „efectului” va conduce la aplicarea normelor comunitare concurențiale, locul săvârșirii infracțiunii și efectele acesteia situându-se în interiorul Comunității.Aplicarea dreptului comunitar este, prin urmare, firească.

Locul în care s-a decis practica anticoncurențială este, în acest caz, prin ipoteză, în afara Comunității. Astfel, se poate considera că întreprinderile vizate nu au nici o filială în interiorul Comunității. Această situație a permis o evoluție din partea autorităților comunitare.

S-a admis mereu faptul că acordul își produce efectele pe teritoriul Pieței comune. Aceasta era o condiție necesară aplicării dreptului comunitar, regulile concurențiale nefiind aplicate decât dacă o întreprindere participantă la o înțelegere își avea sediul pe teritoriul C.E. sau o „reprezentanță” aici.Aceasta putea fi și o sucursală, dar și o filială, ambele dependente. Se știe că se poate imputa societăților-mamă conduita filialelor dependente de ele, dar aici este vorba de un alt fapt decât sancționarea „efectului” anticoncurențial. Este vorba de a considera o o întreprindere unică, a cărei „reprezentanță” este, în același timp, comunitară și extra-comunitară. În acest caz, scopul este acela de a sancționa comportamentul societății-mamă, pedepsind filiala sa comunitară. Aceasta este, de fapt, aplicarea criteriului unității întreprinderii pentru a supune un grup dreptului comunitar. Unitatea întreprinderii sau unitatea de comportament a devenit, astfel, un criteriu complementar al efectului pentru ca dreptul comunitar să fie aplicat.

O problemă care apare este aceea a aplicării dreptului concurenței în temeiul teoriei „efectului”.

O alta este aceea de a-l respecta-adică de a-l sancționa- atunci când întreprinderile nu au legătură cu teritoriul Comunității. Puterile autorităților comunitare sunt limitate la teritoriul Comunității.

Astfel , crește importanța acordurilor de „curtoazie pozitivă” și, mai ales, a acordului anulat de Curtea de justiție care a fost încheiat la 23 septembrie 1991 între Comisie și Guvernul Statelor Unite ale Americii și cu Canada. Curtoazia „pozitivă” implică, de asemenea, să se țină seama, în fiecare ordine juridică națională, de sancțiunile care ar putea fi pronunțate în alte sisteme de drept de același fapt.

Capitolul 4.

Concurența și criteriul de afectare a comerțului între statele membre

ale Uniunii Europene

Articolul 81,aliniatul1 limitează interdicția pe care o pune numai înțelege-rilor care „afectează comerțul între statele membre”; articolul 82 nu este aplicat decât „în măsura în care comerțul între statele membre este susceptibil de a fi afectat”. Regulamentul nr.4064-89, din 21 decembrie 1989, cu privire la controlul concentrărilor, nu folosește aceste noțiuni, dar își vede aplicarea sa limitată numai la concentrările din dimensiunea comunitară: articolul 2 din Regulament nu supune controlului decât concentrările importante și trasfrontaliere în Europa. În materia concentrărilor, importanța unei operațiuni induce efectele sale.

Articolele similare din Acordul S.E.E.(art 53 și 54 și anexa XIV) fac referire la afectarea „comerțului între părțile contractante”

Conceptul de „afectare”

Conceptul de afectare este susceptibil unei analize divergente. Se poate, desigur, să se facă și o analiză literară deși cu o anumită conotație peiorativă. De asemenea, se poate depăși această discuție semantică și se poate apela la o interpretare finalistă și dinamică, pentru a confrunta de fiecare dată conduitele întreprinderilor și obiectivele generale ale Tratatului: obiectivul general al „decompartimentării” Pieței comune ar fi, astfel, determinat în analiză.

Conceptul ar deveni atunci evolutiv.Aceasta este calea pe care s-au angajat autoritățile comunitare.

Afectarea comerțului între statele membre necesită o analiză distinctă, în funcție de conduite: o înțelegere nu afectează a priori comerțul între statele membre, precum o concentrare.

Dacă conduitele anticoncurențiale afectează fiecare, în maniera lor, comerțul între statele membre, criteriul de afectare nu își pierde unitatea funcțională. În primul rând, el este unitar prin aceea că presupune, într-o manieră explicită sau nu, determinarea unui prag în partea în care nu există o asemenea afectare. Apoi, el are funcții care sunt identice, oricare ar fi practicile anticoncurențiale avute în vedere.

Pragurile de afectare a comerțului dintre statele membre

A. Diversitatea practicilor anticoncurențiale

Această diversitate conduce la a aprecia , în mod diferit, pragul de plecare de la care comerțul dintre statele membre va fi afectat, după cum suntem în prezența unei înțelegeri, a unei poziții dominante exploatate abuziv sau a unei concentrări.

B. Înțelegerile

Înțelegerile au ridicat cele mai multe probleme. Numeroase sunt înțe-legerile care au fost făcute de I.M.M. și care răspund , totuși, definiției conținute la art. 81§ 1. În ceea ce le privește, autoritățile comunitare au formulat două principii care se corelează:

– unul finalist și,deci, extensiv;

– și unul pragmatic și restrictiv.

În logica construcției comunitare, autoritățile comunitare au accentuat, în mod progresiv, analiza lor finalistă și dinamică. Mai întâi, Curtea a considerat că practica în cauză trebuie să aibă „o influență asupra curentelor de schimb între statele membre într-un sens care ar putea vătăma realizarea obiectivelor unei Piețe unice între state”. Pe de altă parte, Comisia consideră că există o „afectare” a comerțului dintre statele membre „încă din momentul în care comerțul se dezvoltă cu practica anticoncurențială în alte condiții în care el ar face-o singur”. Problema a fost rezolvată odată cu hotărârea Brasseries de Haecht, din 12 decembrie 1967. În hotărâre, Curtea a declarat că există o afectare atunci cînd o înțelegere este în măsură să exercite, direct sau indirect, o influență asupra curentelor de schimb între statele membre, să contribuie la compartimentarea Pieței comune și să dea o interpretare economică valoroasă prin Tratat. Această formulă „atrage tot” a devenit un „standard” jurisprudențial. Ea permite toate evoluțiile. Tot ea este cea care explică condamnarea radicală a clauzelor care interzic exportul (compartimentarea Pieței comune). De asemenea, ea explică supunerea înțelegerilor dreptului comunitar, înțelegeri care nu-și produc efectele decât pe teritoriul statelor membre, dacă ele compartimentează, prin aceasta, Piața comună. Tot ea explică condamnarea acordurilor cu privire la produsele de bază sau semi-finisate care nu fac obiectul comerțului intra-comunitar, dacă produsul finit este comercializat.

În sfârșit, ea explică condamnarea întreprinderilor extra-comunitare atunci când produsele-obiect ale acordului se găsesc în comerțul dintre statele membre.

Astfel, cu cât se apropie realizarea Pieței interne, cu atât mai mult se încearcă noi forme de obstacole și , în special, cele care modifică structurile comerțului pentru motive care nu țin numai de concurență.

Analiza finalistă reținută de autoritățile comunitare le-a condus la a nu cere decât o afectare „potențială”, ceea ce nu este întotdeauna sinonimă cu cea „ipotetică”..Articolele 81 și 82 nu vizează practicile care sunt susceptibile să afecteze comerțul între statele membre. În această privință, Curtea a considerat un alt „standard” jurisprudențial: pentru a exista efectare, „acordul despre care este vorba trebuie, pe baza unui ansamblu de elemente obiective de drept sau de fapt, să permită să se prevadă, cu un grad de probabilitate suficient de mare, că s-ar putea exercita o influență directă sau indirectă, actuală sau potențială, asupra cursurilor de schimb între statele membre”. Așa se întâmplă ca o clauză de export nepusă în practică poate crea un un climat psihologic, contribuind, în mod potențial, la o repartizare a piețelor și la compartimentarea Pieței comune. Cerința „elementelor obiective de drept sau de fapt” trebuie să conducă la distincția dintre afectarea ipotetică și afectarea potențială, deoarece numai una singură trebuie să fie luată în considerare.

Analiza finalistă a afectării. Noțiunea de piață.

Delimitarea unei piețe de referință are o importanță mai mică în materia înțelegerilor decât în cea a pozițiilor dominante ( situția de dominație nu există decât prin raportarea la o piață). Afectarea comerțului între statele membre, pentru a nu fi ipotetică și pentru a fi caracterizată, presupune reunirea elementelor de fapt, adesea cu privire la „piața” considerată. Există piață atunci când există o situație de concurență efectivă între produsele și serviciile considerate în viziunea utilizatorilor sau a consumatorilor finali. Piața trebuie sa fie determinată prin raportarea la produsele și la „nevoile constante” care sunt apte să satisfacă interesele. Trebuie, de asemenea, să fie determinată din punct de vedere geografic. Părțile de pe piață deținute de întreprinderile considerate pot servi la caracterizarea afectării comerțului între statele membre. Într-o comunicare din 9 decembrie 1997, Comisia a sintetizat grila sa de analiză.

Analiza economică a afectării

Pentru motive practice evidente, problema nu este de a supune dreptului comunitar- și , deci, Comisiei – litigiile de anvergură mică. Astfel, apare în dreptul comunitar noțiunea de afectare „sensibilă” a comerțului între statele membre. Această noțiune nu se găsește, însă, în cuprinsul Tratatului, dar este evident că nu ar putea fi considerată o „afectare” a comerțului între statele membre atunci când nu sunt în cauză decât întreprinderi de mărime neglijabilă sau care nu dețin decât o parte neglijabilă din piața considerată. Aceasta este calea pe care s-a angajat Comisia , înlocuită de Curtea de justiție.

Însăși noțiunea de „sensibilitate” presupune determinarea unui „prag” sub care afectarea nu mai este neglijabilă. Aceasta implică să se raționeze în funcție de produsele sau de serviciile în cauză, pentru a aprecia parte deținută de întreprinderile încriminate. Se observă, astfel, că definiția pieței este indispensabilă în aprecierea unei înțelegeri.

Jurisprudența Curții sau a Tribunalului de primă instanță ale Comunităților se referă la un prag de afectare semnificativ.

Aceeași idee este folosită și în legătură cu restricția concurenței contrare art.81. Ea trebuie, ca și afectarea comerțului între statele membre să fie sensibilă.

Aspectul comunicării (înștiințării) de minimis

Comisia, în scopul securității juridice, a publicat o comunicare la 27 martie 1970, denumită comunicare de minimis , care precizează care va fi aprecierea pragului de sensibilitate și care o angajează. Această comunicare are valoare, mai întâi, pentru că ea apreciază gradul de afectare a comerțului dintre statele membre și, apoi, pentru că apreciază restricția de concurență , ceea ce reprezintă altceva. Comunicarea a fost modificată de mai multe ori.

În anul 1997, Comisia, și-a modificat orientările, printr-un triplu obiectiv: reluarea finalității regulilor concurenței; distincția dintre restricții verticale și orizontale; favoare pentru I.M.M. În anul 1997, a fost elaborată o nouă comunicare de minimis. Mai întâi, pragurile cantitative aplicate întreprinderilor vizate dispar :finalitatea art.81 nu este aceea de a sancționa conduitele întreprinderilor care ocupă o poziție nesigură pe piață, chiar dacă acestea sunt întreprinderi importante ( eliminarea pragurilor cantitative va permite marilor întreprinderi să invoce reguli de minimis).

Apoi, s-a constatat că restricțiile verticale sunt mai puțin nocive decât cele orizontale (numeroase rețele nu afectează deloc accesul întreprinderilor terțe la piețe). De asemenea, pragurile în procente se diferențează și ele: 5% pentru acordurile orizontale, 10% pentru cele verticale. Dacă există un interes comunitar, Comisia își rezervă dreptul de a interveni împotriva anumitor acorduri nocive: orizontale care stabilesc prețurile, limitează vânzările ori producțiile sau repartizează piețele sau aprovizionările; verticale care stabilesc prețurile sau asigură o protecție teritorială. În sfârșit, avantajele pentru I.M.M., acordurile care nu implică decât I.M.M.-urile, în sensul recomandării din 3 aprilie 1996 , sunt considerate ca sustrăgându-se a priori articolului 81 §1.Interesul lor comunitar nu este considerat ca insuficient pentru a justifica o acțiune a Comisiei (cu excepția cazului în care ele poartă asupra unei părți substanțiale sau cu excepția efectului cumulativ). Această comunicare nu are decât caracter de precizare și nu valorează ca o renunțare a priori la orice acțiune a Comisie.

În orice caz, ea nu leagă jurisdicțiile interne sau comunitare. Această excludere a Comisiei pentru acordurile mai mici – Bagatellverträge- nu semnifică faptul că acordurile care depășesc pragurile stabilite de Comisie sunt prezumate că afectează comerțul între state: răspunsul nu va fi dat decât după o analiză individuală.

Este de reținut faptul că pragul de sensibilitate, care rezultă din poziția Comisiei sau a jurisprudenței Curții, trebuie să fie apreciat ținând seama de „efectul cumulativ” al convențiilor paralele, încheiate sau nu chiar între întreprinderi.Acest „efect cumulativ” intervine pentru afectarea comerțului între statele membre și pentru restricția concurenței. El se regăsește, adesea, în sectorul distribuției și, în special, în sectoarele de cosmetică sau parfumuri. „Efectul cumulativ”, odată caracterizat, conduce la a adăuga părți pieței sau cifre de afaceri întreprinderilor caracterizate, ceea ce poate face să trecă la înțelegere (sau la rețea) pragurile puse de înștiințarea de minimis.

Pozițiile dominante

Problema afectării comerțului între statele membre se pune, în acest caz, în termeni mai simpli. Efectele acțiunii unei întreprinderi dominante sunt mult mai sensibile a priori în cazul concurenței. Numai că, cerința afectării sensibile este, și de această dată, impusă.

Dificultatea este , totuși prealabilă. Mai întâi, trebuie să se delimiteze piața de referință.

Aici, aceasta este, în mod absolut, necesară, deoarece nu ar exista dominație fără piață dominantă. De asemenea, acest lucru este dificil și pentru determinarea unui raport de concurență între produsele sau serviciile în cauză pot, adesea, face obiectul unei aprecieri contradictorii.

Apoi, trebuie să se pună în evidență poziția dominantă a uneia sau a mai multor întreprinderi pe piața delimitată. Aceasta poate ridica problema, mai ales când părțile pieței deținute nu sunt majoritare.

În acest caz, se poate cerceta dacă conduitele întreprinderii dominante afectează sau nu comerțul între statele membre. Trebuie menționat faptul că această afectare poate, ca și în materia înțelegerilor, să nu fie decât potențială.

Afectarea poate rezulta din caracterul comunitar al pieței. Orice acțiune a întreprinderii dominante- și a fortiori „abuzurile”sale- va afecta comerțul între statele membre. O piață locală poate fi considerată ca o „parte substanțială” a Pieței comune, în conformitate cu integrarea sa în fluxul importurilor și al exporturilor comunitare: concluzia va fi identică.

Conduita unei întreprideri poate, de asemenea, să afecteze comerțul între statele membre dacă, prin acțiunea sa- abuzivă – menține o compartimentare între piețele naționale și cele regionale, împiedicându-le, astfel, în mod artificial sa fie comunitare. În această situație, afectarea comerțului între statele membre se deduce din conduita întreprinerilor dominante și din efectele sale actuale sau potențiale.Finalitatea tratatului, adică interpenetrerea economiilor statelor membre, trebuie să fie avută în vedere.

Problema concetrărilor 

Regulamentul nr.4064-89, din 21 decembrie 1989, nu face referire expresă la condiția afectării comerțului între statele membre. Ea este înlocuită prin aceea a “dimensiunii comunitare” a concentrării, în funcție de pragurile cifrelor fixate la articolul 1 din Regulament. A priori noțiunea de dimensiune comunitară va trebui înlocuită cu o funcție analogă celei de afectare a comerțului între statele membre. În realitate, nu s-a procedat așa. Punerea în evidență a “dimensiunii comunitare” a unei concentrări contribuie la a trasa linia de demarcație între competențele autorităților comunitare și cele ale autorităților naționale.

Cu toate acestea, dimensiunea necomunitară a unei concentrări nu semnifică, în mod formal, neaplicarea Regulamentului privind controlul concentrărilor de către autoritățile naționale

Criteriul de afectare a comerțului între statele membre

Criteriul de afectare are, încă, un rol controversat. Mai întâi, în el se poate vedea un simplu criteriu de delimitare a domeniului dreptului comunitar concurențial. Absența afectării comerțului între statele membre evidenția, în acest caz, competența exclusivă a sistemelor de drept intern și a autorităților naționale. În caz de afectare, dimpotrivă, se va aplica competența dreptului și a autorităților comunitare: cu toate acestea, ea nu va fi exclusivă, mai ales după ce se afirmă principiul subsidiarității. Se știe că dreptul comunitar acceptă competențele concurente.

De asemenea, se poate observa în acest criteriu de afectare a comerțului între statele membre o regulă de fond a prohibițiilor edictate de art.85 și 86. Nu există o încălcare a acestor articole fără ca această afectare să fie caracterizată.

Problema care se poate pune este cea cu privire la viitorul regulii de fond din acest criteriu de afectare a comerțului între statele membre. Jurisprudența Curții îl face să intervină în situații foarte diferite. Acesta este un criteriu suplu și evolutiv, chiar dacă el pare desuet. S-a sugerat asimilarea sa cu criteriul mai general de “restricție a concurenței” din perspectiva realizării Pieței interne a Uniunii Europene. Curtea de justiție reamintește că afectarea este prima condiție a aplicării art.81 și 82. Autoritățile comunitare folosesc, întotdeauna, criteriul afectării pentru a stabili încălcarea dreptului comunitar și gravitatea atingerii obiectivelor Tratatului.

În prezent, se păstrează dualitatea funcțiilor acestui criteriu de afectare.

Capitolul 5.

Înțelegerile și restricțiile de concurență între statele membre

ale Uniunii Europene

Articolul 81 din Tratatul de la Roma, ca și art.53 din Tratatul instituind Spațiul Economic European conține principiul cu privire la interzicerea înțelegerilor restrictive de concurență.Mai întâi, se declară “incompatibile cu Piața comună și se interzic orice înțelegeri între întreprinderi , orice decizii de asociere a întreprinderilor și orice practici comune care sunt susceptibile să afecteze comerțul între statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau încălcarea concurenței în interiorul Pieței comune”. Sancțiunile pentru aceste înțelegeri interzise pot fi nu numai administrative, ci și civile și revin autorităților naționale: aceasta este nulitatea edictată de alin.2, din art. 81. Totuși, articolul prevede, în alin.3, că înțelegerile care sunt restrictive de concurență, în sensul §1, pot fi răscumpărate sau scutite, dacă ele satisfac, cumulativ, condițiile impuse, și anume: promovarea progresului tehnic, profitul pentru utilizatori, neeliminarea concurenței, restricțiile proporționale pentru satisfacerea acestor obiective. Scutirea poate fi individuală sau edictată pe “categori”, în temeiul regulamentului adoptat de către Comisie prin abilitarea Consiliului. Această posibilitate de scutire este caracteristică regimului comunitar al înțelegerilor: ea evidențează grija redactorilor Tratatului de a pune bazele unei “politici concurențiale” și nu de a căuta o concurență perfectă pe Piața comună..Articolul conține, fără îndoială, regula comunitară concurențială cea mai importantă. În primul rând, regula este cea mai des aplicată și invocată. Înțelegerile sunt extrem de numeroase și de diverse și implică mari grupuri industriale, precum I.M.M.. Contenciosul pe care îl determină este, de asemenea, des întâlnit și divers. Acesta nu se estimează numai la nivel comunitar: aplicabilitatea directă a articolului explică de ce este atât de des invocat în fața jurisdicțiilor și autorităților interne.

Apoi, articolul 81 alin.1 este regula concurențială care a fost aplicată pentru prima dată atât de des: jurisprudența, care s-a dezvoltat în acest fel oferă soluții care s-au afirmat, apoi, și în alte ramuri ale dreptului concurenței, iar jurisprudența care rezultă din practica administrativă a Comisiei este cea mai convingătoare.

Tratamentul administrativ al înțelegerilor

O înțelegere poate să nu intre în cadrul prevederilor art. 81 §1. Acesta va fi cazul în care ea nu va fi considerată ca restrictivă de concurență. Jurisdicțiile naționale sunt competente, în conformitate cu efectul direct din text.

Cu toate progresele principiului subsidiarității, Comisia europeană va fi, întotdeuna, chemată să se pronunțe într-o manieră fermă asupra înțelegerilor. Ea va fi sesizată în temeiul plângerilor care îi vor fi adresate sau chiar de către întreprinderile părți la înțelegere; ea poate,de asemenea, să sesizeze și din oficiu. Comisia se va pronunța pentru aplicarea celui mai important Regulament (nr.17-62 din 6 februarie 1962), care guvernează procedura comunitară.

Dacă Comisia, în analiza sa, estimează că înțelegerea nu poate intra în sfera de aplicare a art. 81 §1 , ea poate lua o decizie de “atestare negativă”. De asemenea, poate, într-o formă mai simplă și mai rapidă să se limiteze la o “scrisoare de clasare”, a cărui valoare juridică este mai mică: o scrisoare de clasare mai indică faptul că, după cercetarea dosarului, înțelegerea nu este justificată sau oportună.

În cazul în care Comisia refuză să adopte o “atestare negativă”, înțelegerea va fi considerată ca fiind contrară dispozițiilor din art. 81 §1 și , deci, ilicită pe această bază. Asta nu însemnă că înțelegerea trebuie respinsă. Dacă întreprinderile participante și-au “notificat” înțelegerea în condițiile prevăzute în regulamentul nr. 17/62, ea va putea fi “răscumpărată” pe baza paragrafului §3. Efectul aplicării acestui articol va fi acela de a face imposibilă sancționarea care ar rezulta numai din §1 : pe baza art. 81 §3, va fi luată o decizie indivizuală de inaplicabilitate a art. 81 §1 la înțelegerea litigioasă.

Aprecierea individuală poate fi evitată prin Regulamentele de scutire categorială.

a.) Condițiile de aplicare nespecificate în articolul 81 §1

În primul rând , articolul vizează conduitele întreprinderilor: noțiunea de “întreprindere” nu este specifică acestui text; ea este comună art. 82 și Regulamentului privin controlul concentrărilor.Articolul 81 §1 își găsește, de asemenea, aplicarea subordonată la o afectare actuală sau potențială a comerțului între statele membre, dar condiția nu mai este specifică și se regăsește în conținutul art. 82. articolul nu se poate aplica decât acordurilor care au, deja, obiective economice. Nu orice acord între întreprinderi are această finalitate

Articolul are în vedere “înțelegerile”. Cu toate acestea, termenul nu se regăsește în cuprinsul său. Totuși, este folosit de alte articole. Conținutul textului ne conduce la ideea potrivit căreia o “înțelegere” trebuie, în primul rând, să traducă un minim de coordonare sau de înțelegere între două sau mai multe întreprinderi, dar, finalitatea pragmatică a întregului drept concurențial a condus la luarea în considerarea a unei foarte mari diversități de forme pe care le pot îmbrăca cooperarea sau înțelegerea. Acordul, de fapt sau de drept, nu este singura formă care poate fi concepută. Este, mai curând, acceptarea conștientă a unei pierderi de autonomie, oricare ar fi criteriul.

În al doilea rând, înțelegerea nu este prohibită dacă ea este încheiată pentru a obține un anumit efect asupra concurenței sau dacă ea a produs un efect negativ chiar fără a fi explicit. Este vorba de luarea în considerare a restricției concurenței, care este o condiție de fond a aplicării articolului 81 §1 și imputabilitatea sa.

5.2. Înțelegerea și autonomia participanților

Generalități

Încheierea unei înțelegeri presupune existența a cel puțin doi participanți autonomi. Nu se poate vorbi despre acorduri sau colaboare acolo unde nu există decât o singură întreprindere sau o singură entitate. Dar, convergența opțiunilor sau conștiințelor autonome poate să se exprime într-o manieră diversă.

2. Posibilitatea de a face parte dintr-o înțelegere

A. Întreprinderile

Noțiunea de întreprindere presupune un minim de autonomie și îndeplinirea unei activități economice. Articolul 81 consideră înțelegere decât situația în care există două sau mai multe „întreprinderi”. Nu este vorba de o înțelegere acolo unde nu există independența partenerilor. Se poate evoca situația intermediarilor, dar și cea din interiorul grupurilor de societăți.

B. Intermediarii

Pragmatismul dreptului comunitar conduce la a vedea dacă,în fapt, intermediarul are o funcție de „reprezentant” al întreprinderii, în cazul în care nu este o întreprindere distinctă, sau dacă acționează în nume propriu (pe cont propriu), în mod autonom.

Numărul mare de agenți comerciali din Comunitatea europeană creează o dificultate aparte. Comisia a publicat o comunicare, menționând că, în principiu, interdicția din art. 81§1 nu îi vizează, în cazul în care ei negociază afaceri în numele unei întreprinderi. Se poate ca, în fapt, ei să aibă calitatea de negociatori independenți. Aceștia pot fi independenți față de un fabricant și dependenți unul față de altul. Trebuie să se facă o apreceiere in concreto . Atunci când sunt independenți, raporturile lor cu întreprinderea cu care lucrează sunt supuse dispozițiilor art. 81 §1.

C. Grupurile de societăți. Intra-enterprise conspiracy

În acst caz, se pune problema de a ști dacă un grup poate fi considerat o întreprindere. Cu alte cuvinte, este vorba să știm dacă un acord de voință poate exista în cadrul unui grup. În drept, dualitatea de persoane juridice, dorită de organizatorii grupului, permite acordurile de voință. Aceasta este teoria judiciară americană Intra-enterprise conspiracy , abandonată, însă. Dreptul concurențial este pragmatic și economic. Nu se poate să existe în cadrul aceleiași unități economice acorduri între entități economice distincte. Articolul 81 §1 nu se va putea aplica, chiar dacă rezultatele între unitățile grupului neautonome sunt comparabile celor dintr-o înțelegere neagreată. Evitând articolul 81, grupul va putea, totuși, să existe conform art.86 dacă se găsește într-o poziție dominantă. Nu este vorba despre o soluție abstractă: totul va fi în funcție de circumstanțele și aranjamentele interne ale grupului.

Raporturile „societate-mamă-filială”. Imputabilitatea

Diferit de problema de a ști dacă există acord intern al grupului este de a imputa societății-mamă acțiunile filialei. Această imputabilitate este admisă în cazul unității economice sau a dependenței filialei.

Raporturile dintre filialele aceluiași grup

Autoritățile comunitare nu sunt interesate, în mod clar, de posibilitatea încheierii acordurilor între filiale. Principiile evocate trebuie să constituie ghidul soluțiilor de viitor. Totul va trebui să depindă numai de gradul de autonomie și de dependență a filialelor.

c. Relațiile din afara grupului

Conjuncția criteriilor de dependență și de repartiție internă a atribuțiilor conduce la a avea în vedere aplicarea art. 81 §1 în două situații frecvente.

Prima este cea a înființării de filele comune atunci când nu există dependență absolută în privința societății-mamă și autonomia filialei în raport cu societatea-mamă.

A doua este cea a integrării voluntare a întreprinderii care nu se găsește sub nici un control comun.Absența controlului comun al participanților la astfel de sisteme de colaborare, pur contractuale, lasă, în principiu, câmp liber articolului 81 §1.

5.3. Exprimarea unei înțelegeri

Înțelegerea secretă

Concursul voințelor poate împrumuta forme multiple.Părțile pot să nu dea înțelegerii lor secrete o expresie formală. Alături de „acorduri” propriu-zise coexistă, astfel, „infra-acorduri”. Toate pot intra în cadrul prevederilor art. 81 §1. Acesta distinge trei moduri de exprimare pentru o înțelegere:

-„acorduri”;

-„decizii de asociere a întreprinderilor”;

-„practici concertate”.

Dacă practicile sunt diverse, noțiunea de înțelegere este unică. În realitate, ceea ce se are în vedere prin toate aceste trei noțiuni este „înțelegerea secretă” între întreprinderi în scop ilicit. Noțiunea de „înțelegere secretă” sau de „mecanism al înțelegereii secrete” permite să se pună în evidență infracțiuni unice, la care întreprinderile recurg, adesea, prin adevărate acorduri, combinate cu practici concertate, realizate sau încheiate de către asociații de întreprinderi.

Proba

În practică, această distincție este, uneori, artificială. Practicile concertate pot fi puse în practică de veritabile acorduri care sunt stabilite verbal sau/și ascunse, dar dovada existenței „acordurilor” este dificil de realizat, dacă nu chiar imposibil. Enumerarea prevăzută la art. 81 §1 are ca finalitate simplificarea dovedirii înțelegerii secrete anticoncurențiale, permițând să se limiteze, dacă este cazul, obiectul probei numai la conduitele observabile pe piață, fără a se ocupa de existența unui veritabil schimb de consimțăminte.

Omologarea unei înțelegeri de către puterile publice

Din momentul în care o înțelegere este constatată, este mai puțin important ca ea să fie omologată de către puterile publice. Acestea trebuie ca, în temeiul articolului 10 din Tratat, să asigure efectul util al dispozițiilor articolului 81.

Acordurile dintre întreprinderi

– Acordurile propriu-zise

Fără nicio îndoială, contractele- în sensul dreptului civil- pot să caracterizeze o înțelegere. Un exemplu bun poate fi acela al contractelor scrise de distribuție (distribuție selectivă, gratuități, concesii etc.) Acordul poate să nu fie scris.

Pragmatismul dreptului concurențial face să nu se țină seama de natura aparentă a acordului. Astfel, statutele de societate sau pactele acționarilor pot fi acorduri în sensul art. 81 §1.

– Acțiunile, în aparență, unilaterale

Cadrul general al relațiilor de afaceri între două sau mai multe întreprinderi pot să confere unui act unilateral, prin forma sa, caracterul unui „acord”. Acesta poate fi cazul scrisorilor-circulare sau al facturilor adresate de un fabricant distribuitorilor săi. Dispozițiile conținute de aceste documente sunt, adesea, acceptate în mod tacit de către destinatarii lor.

– Infra-acordurile, gentleman’s agreements

Nu este necesar ca acordul să fie, din punct de vedere juridic, un contract, în temeiul regulilor dreptului civil aplicabil. Ceea ce interesează este ca acordul să fie expresia voinței părților și ca acestea să se simtă obligate sau legate. Simplele amgajamente morale, promisiunile ori declarațiile de intenție pot fi considerate acorduri. Aici sunt avute în vedere , gentleman’s agreements, angajamentele de onoare sau chiar Frühstück Kartelle.

2.) Deciziile de asociere de întreprinderi

a. Utilitatea acestei noțiuni.

Asemenea decizii nu intră în sfera exclusivă a dreptului concurențial. La nivel internațional și, deci, la nivel european, fenomenul este mai accentuat. Numeroase regrupări asociative au o greutate economică considerabilă în sectorul lor de activitate. Fără a pretinde că suntem exhaustivi, cităm Eurovision, asociația Eurochčque,Lloids, IATA care fac obiectul deciziilor Comisiei. Se înțelege, deci, interesul care se manifestă articolului 81 §1 față de deciziile de asociere a întreprinderilor.

Necesitatea deciziilor asociațiilor de întreprinderi

În primul rând, trebuie ca asocierea (indiferent de forma sa) să regrupeze întreprinderi. Simpla grupare asociativă de întreprinderi nu intră, prin ea însăși, în prevederile art. 81 §1. numeroase sindicate sau asociații profesionale sunt, astfel, în afara sferei de aplicare a dreptului concurențial.

Activitatea necomercială a asociației nu este un obstacol în aplicarea articolului 81. Acest articol se aplică chair din momentul în care asociația poate să discute practicile restictive și de când actele criticabile decurg din deciziile sale. Articolul 81 nu este susceptibil de a fi aplicat începând cu momentul în care asociația ia decizii care au un caracter obligatoriu și restrictiv în ceea ce privește membrii. Ca și pentru acorduri, pragmatismul dreptului comunitar implică analiza dacă, în fapt, decizia restrictivă, chiar dacă, în mod formal, ea se prezintă ca o simplă recomandare. Deciziile asociațiilor trebuie să orienteze conduitele membrilor pe piață ca și un acord între întreprinderi. Asociațiile care organizează saloane profesionale au dat naștere unui important contencios comunitar: excluderea unui expozant sau refuzul de a se asocia cu un potențial expozant a avut, adesea, ca efect „marginalizarea” comercială.

Practicile concertate

Tendința dreptului concurențial este de a depăși situațiile juridice formale și evidente pentru a încerca înțelegere situațiilor economice concrete. Concurența poate fi deformată de conduite care produc acorduri sau decizii. Din această perspectivă, dreptul american al concurenței cunoaște concerted actions. Termenul de „practică” lasă să se presupună că se desfășoară un comportamenet special pe piață, care urmează concertării. O practică poate fi, în egală măsură, negativă, rezultând dintr-o abținere anormală sau chiar identică pentru toate concertările, ca și pentru conduitele care ar urma concertărilor. În realitate, aceasta este o înțelegere secretă, care poate fi demascată datorită acestei acțiuni, în scop sau cu efect ilicit.

Noțiunea de practică concertată este greu de definit. Totuși, autoritățile comunitare au fost puse în situația de a o defini.

Înțelegerea secretă

Două mari litigii au permis, în anii ’70, să se precizeze noțiunea de practică concertată: cea a „Materiilor colorante” și cea a „Înțelegerii europene a zahărului” sau „Suiker Unie”. În prima, Curtea de justiție a arătat că noțiunea de practică concertată permitea să se pună mâna pe formele de coordonare între întreprinderi care , fără să fi ajuns la realizarea unei convenții propriu-zise, substituiau o cooperare practică între ele riscurilor concurențiale, cooperare care se caracterizează prin condiții de concurență care nu corespund condițiilor normale ale pieței. Precizări importante au fost făcute și în legătură cu cea de-a doua afacere. Curtea de justiție arată că, din cauza dispozițiilor incerte ale Tratatului cu privire la concurență, „orice operator economic trebuie să determine, într-o formă autonomă, politica pe care înțelege să o urmeze pe Piața comună”.

Criteriul determinant este acceptarea conștientă sau voluntară a unei pierderi de autonomie de către întreprinderile vizate. În acest caz, apare ideea mecanismului înțelegerii secrete.

Contractele directe sau indirecte între întreprinderile concurente

În hotărârea Suiker Unie, din 16 decembrie 1975, Curtea de justiție a subliniat că „această cerință de autonomie…..se opune…., în mod riguros, oricărui contract direct sau indirect între concurenți, având ca obiect sau efect fie să influiențeze conduita pe piață al unui concurent actual sau potențial, fie să dezvăluie unui asemenea concurent comportamentul pe care s-a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el însuși pe piață”.

Contractele formale sau informale, dar reciproce

Criteriul decisiv constă în înlăturarea sau atenuarea incertitudinii care există într-o situație concurențială normală, atunci când întreprinderile sunt autonome, pentru a-și determina conduita.

Eliminarea incertitudinii se poate face în diferite moduri. Sesiunea de reuniuni (eventual secrete) nu este o raritate. Cu toate acestea, informațiile care permit eliminarea incertitudinii concurențiale pot fi schimbate pe alte căi: de către reprezentanți și agenți, de presa profesionistă etc.. Trebuie, bineînțeles , ca informațiile schimbate să trateze conduita concurențială a întreprinderilor vizate (prețul , de exemplu.).

O problemă care se pune este aceea să știm dacă informațiile trebuie să fie schimbate în mod reciproc, adică dacă este necesar ca fiecare dintre participanți să primească o asigurare în ceea ce privește conduita scontată de concurenții săi.

Reciprocitatea este, fără îndoială, necesară. Articolulu 81 §1 nu vizează acțiunile unilaterale. Se știe că se cere o identitate între mesajele încrucișate. Valoarea inegală a informațiilor schimbate nu implică concertarea: este suficient să existe schimbare (chiar indirectă sau informală).

Contractele între întreprinderi și conduitele care încalcă disciplina comună

Se poate ajunge la concluzia potrivit căreia o întreprindere participantă la o concertare, dar că, odată informată despre viitoarele acțiuni ale concurentelor sale, ea decide să nu urmeze conduita convenită. În această situație, poate ea să fie , totuși, sancționată ca fiind „concertistă”? Răspunsul este pozitiv: concertarea a eliminat pentru ea incertitudinea concurenței. Întreprinderea și-a determinat conduita fără să fie în mod real autonomă pe piață.

Nu este nevoie ca acțiunea comună ilicită să fie pusă în aplicare. Pierderea conștientă și dorită a autonomiei pe piață este suficientă pentru a constitui elementul material sau obiectul infracțiunii. Există, în această situație, un mecanism de coliziune care a fost aplicat, al cărui obiect a fost acela de a afecta concurența pe piață.

Absența contractelor dovedite între întreprinderi și paralelismul conduitelor

Se poate ajunge la concluzia că nu există nici o probă formală de contracte reciproce. Cu toate acestea, întreprinderile se comportă într-o manieră paralelă, ceea ce face să se presupună că există contracte prealabile.

Din jurisprudența comunitară rezultă că simplul paralelism al conduitelor poate fi un indiciu al unei concertări prealabile, dar acesta nu este suficient. Observarea paralelismului nu trebuie să se prelungească printr-o demonstrație care să conducă la o concertare prealabilă. Acesta este paralelismul nu numai conștient, ci și o punere de comun acord care este criticabilă.

Trebuie să distingem între paralelismul conduitei criticabile de simpla reacție inteligentă-și, deci, conștientă- a pieței. Asemena reacții pot fi foarte rapide și pot lua locul conduitelor paralele sau aliniate. Situația care prevalează asupra acestor piețe poate să dea iluzia unei concertări.Proba înțelegerii care este plasată în spatele paralelismului presupune o demonstrație. Circumstanțele sunt determinante. Se poate , deci, să fie suficient să se arate că în ceea ce privește contractul este „imposibil” sau „incredibil” și, astfel, că nu ar exista o înțelegere ascunsă.

Pentru a dovedi înțelegerea, caracterul imposibil sau incredibil al practicii observate, trebuie să se procedeze la o analiză concretă a funcționării pieței considerate. O piață care funcționează în oligopol (piață în care nu există decât câțiva vânzători în fața unei mulțimi de cumpărători) poate să inducă conduite paralele. Se poate merge, de asemenea, pe o piață foarte transparentă, unde fiecare cunoaște trăsăturile esențiale ale strategiei celorlalți. Din momentul în care există o aplicație plauzibilă a paralelismului conduitei fără a fi o înțelegere, se poate concluziona că există o practică concertată.

Omologarea de către puterile publice a înțelegerilor

Politici dirijate sau semi-dirijate

Numeroase state membre ale Uniunii Europene au o puternică tradiție intervenționistă. Intrevenția puterii publice poate,adesea, să fie bazată pe o participare a întreprinderilor sau a asociaților lor la adoptarea deciziilor de către puterile publice. Economia contractuală poate, adesea, să dea ocazia puterilor publice să declanșeze, mai întâi, înțelegeri între întreprinderile dintr-un sector economic determinat pentru a se ajunge, în cele din urmă, la omologarea rezultatelor lor.

Această obligație este generală. Ea se aplică în materia liberei circulații a mărfurilor, ca și în materia liberei circulații a persoanelor sau a serviciilor. Este aplicabilă și în materia concurenței. Aceasta rezultă din articolele 3g și 10. Statele membre trebuie „să nu ia nici o măsură susceptibilă de a limita efectul util al articolelor 81 și 82. În mod similar, ele nu trebuie să edicteze măsuri care să permită întreprinderilor să se sustragă constrângerilor impuse prin aceste articole”.

Autorizarea, aprobarea și consolidarea unei înțelegeri

În aceste situații există o înțelegere (inițiativă a întreprinderilor) neexprimată clar între întreprinderi, acceptată sau susținută de către puterile publice. Conduita statului nu face să dispară înțelegerea și poate antrena punerea în aplicare a art.81 împotriva întreprinderilor, printr-o sancționare a înțelegerii și a legislației naționale. Totuși, atunci când comportamentul întreprinderilor este în întregime determiant de legislația unui stat membru, trebuie, mai întâi, ca instituția Comisiei să acționeze statul pentru neîndeplinirea obligațiilor, apoi să se îndrepte împotriva întreprinderii, dacă înțelegerea persistă.Comisia nu are puterea să oblige întreprinderile să încalce legea națională.

Pe de altă parte, jurisdicțiile naționale trebuie să lase ca inaplicabile din propria lor inițiativă legislațiile care ar aduce atingere efectului util al articolului 81; totodată, pot să oblige întreprinderile să adopte o conduită conformă dreptului comunitar. Aceleași observații pot fi făcute și cu privire la articolul 81, potrivit teoriei denumite „abuz automat”.

Neluarea în considerare a echivalenței rezultatelor

Este posibil ca o măsură națională să producă efecte în întregime comparabile celor care ar rezulta, de exemplu, dintr-o înțelegere ilicită. Dacă măsura națională nu „acoperă” o înțelegere, nu va fi vorba despre o încălcare a articolului 85.

Măsurile naționale autoritare care nu se asociază operatorilor

Pentru aceeași motive, reglementările imperative care impun anumite conduite întreprinderilor ( cu excepția creării unor înțelegeri ilicite) nu intră în conținutul articolului 81. Acest articol vizează acțiunea întreprinderilor și nu actele unilaterale și imperative ale statelor. Trebuie ca aceste măsuri imperative să nu lase nicio libertate întreprinderilor. Dacă nu , spațiul libertății care le este lăsat, întreprinderilor pot să constituie înțelegeri ilicite.

5.4. Repartizarea piețelor sau a surselor de aprovizionare

Aici se regăsesc tendințele compartimentării Pieței comune. Acordurile orizontale și, în special, practicile concertate au, adesea, acest obiectiv ilicit: a proteja status-quo-ul între întreprinderi și, dacă este cazul, a administra „situațiile de criză”. Acordurile verticale încheiate în rețelele de distribuție se pretează, de asemenea, la acest gen de stipulație: grija de a proteja fiecare distribuitor local poate conduce la a insera în contracte clauze care interzic, în special, importurile paralele în cadrul aceleiași rețele. Condamnarea acestor clauze este radicală. În același mod, dorința unei întreprinderi de a prezerva părțile sale din piață poate să conducă la inserarea unei clauze de exclusivitate de cumpărare pe care o exercită într-un mod anticoncurențial.

În acest sens, menționăm cooperarea companiilor petroliere din interiorul Agenției Internaționale a Energiei, care vizează echilibrarea resurselor și orientarea acestora către destinații spre care ele nu ar ajunge altfel.

În acest caz, aici aplicarea articolului .81 §1,c nu prejudiciază cea din §3, din același articol..

Chiar dacă în dreptul comunitar nu există o interdicție generală de a discrimina, discriminarea prin art. 81§1,d este sancționată în ceea ce privește rezultatele ilicite pe care le poate avea o înțelegere. Practicile de repartizare a piețelor pot ajunge, frecvent, la a stabili diferite condiții în funcție de localizarea întreprinderilor.

Articolul 81 §1, e prin această formulă vizează clauzele denumite de subordonare,, contracte „cuplate” sau de „înlănțuire”.

Aici, această practică nu este sancționată prin ea însăși: ea fiind sancționată doar dacă este rezultatul unei înțelegeri. Contractele de distribuție pot fi înțelegeri care conțin acest tip de stipulație. Uneori, același lucru se întâmplă și în cazul acordurilor de licență de brevete sau al celor de „savoir-faire” „I know-how”, întotdeauna sub rezerva unei scutiri individuale sau categoriale.

Exemplele enumerate în cadrul acestui articol nu sunt limitative. Pentru a fi frecvente, ele nu acoperă marea diversitate a daunelor aduse concurenței. Este, deci ,necesar, să se stabilească criterii generale necesare punerii în practică a acestui text. Paragraful §1 dispune că înțelegerea trebuie să aibă ca rezultat „împiedicarea”, „restrângerea”, sau denaturarea” interiorului Pieței comune. Se poate observa că acest paragraf, prin combinarea acestor trei termeni, permite acoperirea tuturor prejudiciilor aduse concurenței. Se regăsește aici o prelungire a art. 3g care se întâlnește printre principiile Tratatului.

Dauna produsă concurenței presupune, în primul rând, determinarea situației întreprinderilor vizate de Piața internă a Uniunii europene, adică piața pe care ele intervin și realitatea concurenței care trebuie să fie întâlnită aici. Apoi poate fi vorba de a aprecia, concret, situația concurenței care rezultă din înțelegerea în cauză sau care este susceptibilă să rezulte din aceasta.

5.5. Situația concurențială a întreprinderilor vizate

Existența noțiunii de concurență practicabilă conduce la o abordare a pieței relevantă. Delimitarea pieței relevantă are o importanță mai mică în materia înțelegerilor decât în cea a pozițiilor dominante: nu se poate concepe un efect de „dominație” decât pe o piață delimitată cu precizie..Piața este un criteriu indispensabil pentru punerea în evidență a unei dominații. În materie de înțelegere, noțiunea de restricție concurențială autorizează la a dispensa de o delimitare „juridică” a pieței relevantă.Acest lucru nu înlătură faptul că trebuie să se definească produsul sau serviciul afectat prin înțelegere sau situația concurențială între întreprinderi vizate, ceea ce revine,adesea, înțelegerii. Practica insituției Comisiei a devenit, adesea, „piața” intr-un mod pertinent pentru aplicarea articolului 81§1. In orice caz, definiția este necesară atunci cand sunt puse pragurile de sensibilitate (de exemplu, comunicarile „de minimis”) sau atunci când, în cadrul unei exceptări, trebuie verificat dacă concurența este eliminată.În principiu, piața se definește pe un dublu plan, sectorial și geografic.

În plan sectorial

Restricția de concurență nu poate fi apreciată decât luând în considerare oferta ori cererea de produse sau de servicii în cauză. Comunicarea cu privire la definirea pieței în cauză sintetizează demersul Comisiei. Criteriul principal este cel al substituibilității cererii (elasticitate încrucișată), care constă în a avea în vedere deplasările cererii pornind de la o variație ușoara și durabilă a prețurilor.Cel de-al doilea criteriu este mai puțin general. Este vorba despre substituibilitatea ofertei. Ea nu este considerată decât atunci când efectele sale sunt echivalente substituibilității cererii. Se va putea examina, astfel, procesul de fabricare și de comercializare a produsului și capacitatea furnizorilor de a ajunge pe piață fără investiții mari, fără întârzieri. Condițiile de concurență și structura cererii ca și cea a ofertei servesc la determinarea substituibilității efective. Caracteristicile tehnice ale unui produs și ale unei categorii de utilizatori bine determinate, care au nevoi constante specifice, pot, deci, să delimiteze piața.Nevoile constante ale consumatorilor pot fi descoperite în deprinderile lor, în gusturile lor: există „nevoi constante” de produse de lux prin raportare la cele care le sunt, obiectiv, substituibile. Atunci, criteriul de elasticitate incrucișată a cererii poate fi utilizat. În acest caz, se evaluează orientarea clientelei către alte produse în funcție de creșterile prețului produsului de referință.

Uneori, Comisia ajunge la a caracteriza piețele care grupează diferite produse, puțin susceptibile de a fi schimbate între ele sau care au posibilitate limitată de a fi schimbate între ele. Piața „electronicii de lux” cuprinde, în egală măsură, televizoare și magnetoscoape. Alternativa economică dispare în fața altor nevoi constante ale consumatorilor, de natură psihologică: divertisment, nevoi cosmetice. Imaginea lor, „aura” sau percepția subiectivă a consumatorilor sunt decisive, deoarece ele nu pot fi înlocuite cu alte produse de lux, precum parfumurile, spre deosebire de altele.

Orice tentativă de delimitare a unei piețe poate face obiectul unei contestații și a unor aprecieri divergente, mai ales în ceea ce privește criteriile de substituibilitate și ale nevoilor constante ale consumatorilor sau utilizatorilor.

Finalitatea regulilor concurenței (obiectivul concurenței „nefalsificate”) conduce la izolarea atât a produselor pentru care oferta este fără intesitate concurențială, cât și a cererii consumatorilor care este „slab” înlocuibilă. Aceste „piețe” nu corespund definiției „pieței”. Totuși, acestea sunt spațiile în care întreprinderile găsesc posibilitatea de a deforma concurența în conformitate cu gândirea lor sau cu specificul lor. Se vorbește, uneori, de „sub-piețe” sau de „segmente” de piață.

Deoarece delimitarea pieței nu este o condiție de fond atunci când se vorbește de incriminare, Comisia ia în considerare numai situația ofertei și a cererii unui produs, fără a defini noțiunea de „piața”.

În plan geografic și contextual

Teritoriul trebuie considerat ca fiind spațiul în care întreprinderile sunt angajate și în care condițiile de concurența sunt omologate. Obiceiurile, posibilitățile clienților și natura produsului poate face să varieze întinderea geografică a „pieței” sau posibilitățile geografice de comercializare. Contextul, deci și piața, poate fi global. El poate, adesea, să fie comunitar sau european. De asemenea, el poate fi național sau regional: piața este cu atât mai redusă cu cât produsele au o mai mare greutate și cu atât mai redusă cu cât produsele au o mai mae greutate și cu cât transportul lor este mai costisitor.

Din punct de vedere temporal, piața este definită în funcție de obiectivul regulii concurențiale în cauză. O înțelegere se apreciază în raport cu un context dat. Aprecierea nu este, în principiu, prospectivă, în ceea ce privește definirea pieței relevante. În materia poziție dominante și, adesea, a concentrărilor, perspectiva temporală devine indispensabilă pentru a defini piețele.

O piață pe care trebuie să se exercite o concurența eficace

Obiectivul general

Cu privire la acest aspect, poate fi citat Van der Groeben, primul responsabil de politica concurențială: „Politica concurențială nu înseamnă o dezlănțuire neînfrânată a tuturor împotriva tuturor, ci stabilirea și realizarea normelor juridice pentru a da posibilitatea și pentru a realiza o concurență practică, protejând întreprinderile împotriva concurenței neloiale. Această singură concurență, crescând prosperitatea și libertatea, are efecte benefice pe care se fondează reușita economică, socială și politică a economiei de piața”.

Criteriile

În legatură cu aceste criterii, reținem că trebuie să se stabilească obiectivul care le determină și asta pentru că se dorește o concurența perfectă, atomistică între întreprinderi. Pierderea autonomiei (restricție individuală) de către fiecare întreprindere este un criteriu pertinent; unele exemple conținute în articolul 81§1 au forța de a respinge o astfel de concepție (discriminările). În acest caz, dreptul concurenței își extinde domeniul. Se dorește, de asemenea, să se prezerve piețele și nu numai întreprinderile. Astfel restricțiile nu devin justițiabile pentru dreptul concurențial decât dacă ele limitează sau restrâng concurența pe piața. Ideea concurenței practicabile care conduce la o preocupare cu privire la impactul (cert – real sau potențial) al practicii pe piață. Această idee a concurenței practicabile este, în ansamblu, aplicată de către autoritațile comunitare după hotărârea LTM împotriva Maschinenbau.

Neluarea în considerare a structurii concurenței pe piața considerată

Structura unei piețe, constrângerile care trec peste operatori și care nu depind de ei pot diminua intensitatea concurenței. Piețele sunt, din acest punct de vedere, diferite. Dreptul comunitar ale concurenței nu are ca obiectiv modificarea structurii concurenței care rezultă din caracteristicile unei piețe. El trebuie să mențină cea mai bună concurență posibilă, ținând cont de structura fiecărei piețe și, pentru asta, să lupte împotriva practicilor întreprinderilor care deformeaza concurența, redând-o mai puțin eficace decât ar putea fi.

Aprecierea in concreto. Hotărârea LTM împotriva MBU

În hotărârea din 30 iunie 1996, Curtea de justiție a subliniat că „jocul concurenței trebuie să fie înteles în cadrul real în care el se va produce, în lipsa unui acord litiginos” și că „pentru a aprecia dacă un contract … trebuie să fie interzis având în vedere obiectul său sau efectul său, se poate lua în considerare, în special, natura și cantitatea limitată sau nu a produselor care fac obiectul acordului, poziția și importanța … pe piață a produselor avute în vedere, caracterul izolat din acordul litigios sau, dimpotrivă, locul acestuia în ansamblul acordurilor”.Referirea la situația de concurență eficace sau practicabilă conduce la o analiza in concreto a impactului fiecărei înțelegeri luate în considerare.

b.) Tentativa concretă adusă concurenței practicabile

Obiectivul unei concurențe practicabile în funcție de context și corolarul său care este aprecierea in concreto a înțelegerilor, conduce la unele consecințe. În primul rând, și chiar dacă aceasta pare abstract, dreptul comunitar concurențial ia în considerare, vizavi de restricția observabilă, restricția de concurență „potențială”, adică posibilă –și nu ipotetică. În al doilea rând, obiectivul unei concurențe practicabile conduce,totuși, la a nu se interesa decât de singurele înțelegeri care au – dacă este cazul în mod potențial- un efect perceptibil sau „sensibil” privind situația concurenței care trebuie să prevaleze. În al treilea rând, criteriul este situația concurenței practicabile pe o piață: acesta trebuie să conducă la a lua în considerare atât restricțiile de concurență „internă” (între participanții la înțelegere), cât și restricțiile „externe” (în ceea ce privește terții). În al patrulea rând, tentativa la concurență trebuie apreciată nu în considerare cu natura dintr-un acord sau dintr-o practică, ci în contextul său.

Dreptul concurențial nu poate sancționa numai atunci când „răul este făcut”, adică atunci când restricția de concurență este verificabilă pe piață. Conduitele care nu au , încă, nici o consecință perceptibilă pot, totuși, să fie susceptibile de restângerea concurenței. Anumite acorduri, de exemplu, creează prin ele însele un context care reclamă o modificare a conduitei agenților economici. Din acest punct de vedere, nu există o preocupare de a pune efectiv în practică clauzele litigioase. Trebuie, de asemenea , să existe obiecții ipotetice. Este necesar ca prezența anumitor clauze să dea unele probabile restricții de concurență. Și această probabilitate trebuie să fie apreciată in concreto, în lumina situației care apare pe piața considerată și a noțiunii de concurență practicabilă. Alte acorduri sunt,în schimb, în mod potențial restrictive în ceea ce privește structura pieței. Punerea în lumină a unei restricții de concurență potențială apare, adesea, foarte aproape de determinarea de imputabilitate a înțelegerii.

Concluzii

Aquis-ul comunitar al concurenței prezintă anumite caracteristici care-i dau originalitatea. Mai întâi, conținutul și obiectivele sale: el se integrează în perspectiva de ansamblu a construcției europene care vizează decompartimentarea Pieței comune și economiile statelor membre. Astfel, dreptul comunitar se adresează atât întreprinderilor, cât și statelor și trebuie să traducă „ politica concurențială” din Comunitate. Apoi, relațiile sale cu sistemele de drept naționale: regulile comunitare ale concurenței nu se substituie celor existente în statele membre. Aceasta conduce la examinarea armonizării dreptului comunitar cu normele naționale, în lumina principiului primordialității dreptului comunitar și a celui al subsidiarității.

Aquis-ul comunitar al concurenței nu a dobândit specificitate atât prin conținutul său, cât, mai ales, prin subordonarea sa la obiectivele generale ale Tratatului.

Pentru moment și, fără îndoială, pentru încă mult timp de acum înainte, dreptul comunitar al concurenței este, relativ, autonom și specific. El se orientează, întotdeauna, în jurul a două axe principale. În primul rând, cuprinde regulile care se adresează întreprinderilor și, în al doilea rând, pe cele care vizează conduita statelor membre sau a autorităților publice.

În Tratatele care pun bazele Comunităților europene se regăsesc, cu câteva excepții, aceleași dispoziții. Totuși, se poate observa că Tratatul de la Paris , care a expirat în anul 2002, prezintă o anumită originalitate care se explică prin contextul său economico-politic: era vorba, la acea vreme, de lupta împotriva cartelurilor siderurgice și, în special, împotriva celui din zona Rǘhr-ului. Apropierea sfârșitului celui de-al doilea război mondial explică această preocupare, care, astăzi, este depășită. Se înțelege, în mod implicit, că Tratatul de la Paris conținea dispoziții specifice cu privire la concentrările de întreprinderi. În ceea ce privește Tratatul instituind Euratom, acesta, din motive diametral opuse, este mai reținut în ceea ce privește imperativele concurenței.

Oricare ar fi diferențele dintre Tratatele constitutive, acestea au fost, într-o oarecare măsură, atenuate datorită unificării autorităților având rolul de a le aplica și, aceasta, după fuziunea instituțiilor, intervenită la 8 aprilie 1965, prin Tratatul de la Bruxelles.

De acum înainte ne vom limita la Tratatul de la Roma instituind C.E., care este cel mai important și, vom enunța, succesiv, regulile care se adresează întreprinderilor și pe cele care se adresează statelor

Regulile care adresează întreprinderilor se sprijină pe trei piloni:

1-Interzicerea înțelegerilor prevăzută de articolul 81;

2- Interzicerea abuzului de poziție dominantă întâlnit în art.82;

3-Controlul prealabil al operațiunilor de concentrare care nu este înscris în Tratat, ci se regăsește în Regulamentul Consiliului nr.4064-89, din 21 decembrie 1989. Diverse sunt motivele care explică timpul care le-a fost necesar autorităților comunitare pentru a reuși sa realizeze un veritabil control comunitar al concentrărilor, fără de care nici un drept al concurenței nu ar fi posibil.

Regulile care se adresează statelor sau autorităților publice pot fi grupate în jurul a doi poli: în primul rând, cele care vizează întreprinderile publice, întreprinderile titulare de drepturi speciale sau exclusive și întreprinderile cu rolul de a gestiona serviciul de interes economic general sau care prezintă caracterul de monopol fiscal; în al doilea rând, cele care privesc ajutoarele de stat.

Concurența neloială

Concurența neloială nu are relevanța celei sancționate prin Tratatul de la Roma. Reprimarea sa relevă, întotdeauna, drepturi și jurisdicții interne. Aceasta nu înseamnă că ar trebui să rămână în afara preocupărilor celor care redactează Tratatul. Ea este vizată în mod indirect de art.81 și 82. neloialitatea nu este , totuși, justițiabilă dreptului comunitar, decât atunci când rezultă din înțelegerile sau din exploatarea abuzivă a pozițiilor dominante care afectează concurența pe piață.

Redactorii Tratatelor au luat în considerare specificul anumitor sectoare, în care, adesea, intervenția statelor este decisivă și tradițională.

Considerentele politice sunt cele care explică aceste alegeri. Astfel, se poate observa că vizavi de Piața comună, pe care am putea-o califica ca fiind generală, există piețe comune „speciale”, asupra cărora regulile concurenței nu se aplică în mod automat. Ele nu se aplică decât dacă Consiliul a decis aplicarea lor și în măsura în care el a făcut-o. Se poate cita piața transporturilor sau cea a agriculturii.

Pentru a ne limita la Tratatul de la Roma, articolul 87, a devenit 83, permitea Consiliului să adopte regulamente care să sustragă anumite sectoare de la aplicarea regulilor comune ale concurenței. Consiliul însă, nu a dat curs acestei dispoziții. Sfera de aplicare ratione materie a acestor reguli este, deci, foarte vastă.

Anumite profesii au încercat, fără succes, să facă să prevaleze specificul lor pentru a se excepta de la articolele 85 și 86, devenite art.81 și 82.

O trecere în revistă a diferitelor texte „generale” care au fost enumerate dau impresia că ele se sprijină, fiecare, pe un antagonism între permis și interzis. Astfel,de exemplu, articolul 85, devenit 81, § 1, impune principiul interzicerii înțelegerilor restrictive de concurență sau art. 86, devenit 82, sancționează abuzul de poziție dominantă. Cu toate acestea, o lectură mai atentă și examinarea jurisprudenței comunitare arată că aceste texte nu conțin în ele definiția a ceea ce este permis și a ceea ce nu este permis. Prin această relație cu obiectivele generale ale tratatului și construcția europeană se determină, permanent, frontierele prohibițiilor. Regulile concurenței sunt, așadar, mijlocul de a exprima politica comunitară de concurență.

O trăsătură caracteristică a dreptului comunitar este chiar ideea existenței unei „politici concurențiale”. Aceasta se explică prin situația economică a continentului european de după sfârșitul celui de-al doilea război mondial și prin tradițiile, uneori chiar intervenționiste, celei mai mari părți a statelor de pe continent. Astfel în primul capitol al „regulilor comune” din cea de-a treia parte a Tratatului consacrată „politicilor comunității” sunt înscrise tocmai regulile de concurență.

Nu trebuie să surprindă faptul că că libera concurență nu poate fi un obiectiv. Regulile concurenței trebuie să fie, în cele din urmă, plasate și aplicate, în perspectivele generale ale construcției europene. Se poate observa, astfel, că art.3G, din Tratatul de la Roma are ca obiectiv realizarea „unui regim asigurând o concurență nedeformată pe piața internă”: nu aceasta este „libera concurență”, care trebuie să fie cercetată, cu atât mai mult cu cât concurența „nedeformată” trebuie să fie apreciată potrivit „scopurilor enunțate la articolul 2”. Articolul 2 atribuie construcției europene obiective ambițioase, nu numai de ordin economic, ci și de ordin social, politic și etic.

Unele dispoziții ale Tratatului de la Maastricht, fac referire la „libera concurență”. Acesta este cazul primelor două paragrafe ale articolului 4, care se referă la o „ economie de piață deschisă în care concurența este liberă”, dar această referire este precedată de readucerea în prim plan a necesității definirii obiectivelor comune între statele membre. Libera concurență este mai mult un mijloc, decât un scop în sine.

Regulile de concurență trebuie să fie aplicate și interpretate într-un mod finalist sau teleologic. Ele stau la baza marilor obiective atribuite Tratatului de către redactorii săi. Această interpretare finalistă este o constantă a autorităților comunitare. Întrepătrunderea economică realizată între economiile statelor membre și scopul coeziunii economice și sociale ale Comunității scot la iveală jurisprudența lor.

Atât dispozițiile din preambulul Tratatului de la Roma, cât și cele din art. 2 și 3, sunt destul de imprecise pentru a lăsa posibilitatea autorităților naționale responsabile să precizeze conținutul politicii concurențiale, dar și de a face să difere contururile, în funcție de evoluția economică și socială a Comunității.

Grija pentru decompartimentarea Pieței comune, pentru a ajunge la interpretarea economiilor statelor membre , a fost afirmată încă de la început. Totuși, nu a fost atinsă decât într-un mod prudent și progresiv. Comisia nu omite să arate că ea intervine, în fiecare an, în sectoarele economice, din ce în ce mai sensibile.

Pe măsură ce se afirmă construcția europeană, noi obiective au fost integrate în interpretarea regulilor de concurență, ceea ce permite, în prezent, o simbioză a obiectivelor până acum distincte, dacă nu chiar opuse. Se poate, astfel aminti protecția și interesele consumatorilor, progresul tehnic, protecția mediului sau promovarea I.M.M.-urilor. Acestora li se adaugă creșterea durabilă a nivelului de ocupare a forței de muncă și un grad ridicat al protecției sociale.

Pe scurt, ca toate celelalte politici comunitare, politica concurențială vizează o creștere a prosperității economiei din cadrul Uniunii și bunăstarea cetățenilor europeni.

La o analiză a Tratatului se poate observa că redactorii acestuia nu au ignorat aceste obiective, chiar dacă nu erau în mod explicit legate de regulile concurenței. În orice caz, promovarea progresului tehnic și luarea în considerare a intereselor consumatorilor figurează în textul articolului 81, § 3. La rândul lor, protecția mediului înconjurător, industria, cercetarea, ca și necesitatea coeziunii economice și sociale sunt, fiecare, afirmate ca obiective ale concurenței europene în articolele 153-181, dar, regulile de concurență se găsesc în cadrul acestor obiective generale, aparent disparate. Astfel, susținerea I.M.M.-urilor nu a avut ca rezultat numai menținerea unei legături industriale strânse în cadrul Uniunii Europene : se permit, de asemenea, cooperările între întreprinderi, cu scopul de a consolida coeziunea economică și socială. Prin aceasta, se menține un anumit număr de oferte de produse sau de servicii superior celui care rezultă din jocul concurenței și favorizează consumatorii al căror interes esențial este de a avea cea mai vastă gamă posibilă de alegere între produsele de cea mai bună calitate și dintre cele mai noi.

Bineînțeles, acest fapt nu însemnă că dreptul concurenței trebuie să absoarbă dreptul consumatorului, de exemplu. Acesta permite să fie subliniată suprapunerea între două corpuri de reguli care nu pot evolua, pentru a deveni durabile, dacă sunt izolate.

Există o armonizare între normele naționale și cele comunitare , dar nu există un monopol al autorităților comunitare pentru a aplica dreptul comunitar. Cu unele excepții, autoritățile și jurisdicțiile naționale pot avea competență pentru a aplica și dreptul comunitar al concurenței.Efectul direct și prioritatea regulilor comunitare impun autorităților și jurisdicțiilor naționale să dea efect deplin dreptului comunitar, aceasta în funcție de propriile reguli interne de competență și de procedură. În acest fel rezultă situația competențelor concurente sau paralele pentru aplicarea dreptului comunitar.

Aceasta permite un tratament descentralizat al afacerilor concurențiale, care privesc dreptul comunitar. O aplicare descentralizată a dreptului comunitar devine posibilă și dorită, în acord cu principiul subsidiarității.

Totuși, trebuie făcută distincția între autoritățile care au rolul de a aplica dreptul concurențial cu titlu principal și cele care nu au decât puteri administrative sau sancționatorii. Celelalte au drept misiune acordarea reparațiilor sau satisfacerea intereselor și a drepturilor subiective ale particularilor lezați prin practica anticoncurențială. Acestea sunt jurisdicțiile, în special cele de ordin judiciar. Ele sunt „judecători comunitari care trebuie să apere drepturile particularilor protejate de regulile concurențiale.

Autoritățile naționale care aplică dreptul concurențial cu titlu principal găsesc, adesea, fundamentul competenței lor în reguli interne ale concurenței, pe care sunt obligate să le respecte. A conferi unei asemenea autorități misiunea de a sancționa cu „titlu principal” abaterile de la dreptul comunitar nu este a priori necesar pentru a asigura respectarea acestui drept: justițiabilii trebuie , „în mod normal”, să obțină satisfacție recurgând, prin recurs, la jurisdicțiile naționale. Nimic nu împiedică să se extindă competența unei autorități naționale care aplică dreptul concurenței cu titlu principal regulilor comunitare concurențiale. Din acest fapt se va naște o nouă competență concurentă, „paralelă” cu cea a Comisiei.De cealaltă parte, jurisdicțiile naționale trebuie să asigure efectul deplin al regulilor concurenței cu efect direct, pentru a apăra drepturile subiective ale particularilor și întreprinderilor. Competența lor este concurentă cu cea a Comisiei, dar într-un alt registru .Posibilitatea competenței concurente nu dispare decât atunci când în temeiul Tratatului sau a dreptului derivat, Comisia a recunoscut o competență exclusivă. Acesta este cazul aplicării articolului 81 §3, fie prin decizii individuale de scutire, fie prin scutiri categoriale Tot la fel, este și cazul concentrării de dimensiune comunitară.Arbitralitatea litigiilor care pun în discuție dreptul comunitar concurențial ridică unele probleme. Materia este de ordin public economic. Jurisprudența nu exclude arbitrajul numai pentru că acel contract litigios este supus unei reglementări imperative. Sentința care este contrară ordinii publice este lovită de nulitate. Bineînțeles, nici o măsură rezervată autorității publice nu poate fi pronunțată de un tribunal arbitral.

Articolele 81 și 82, ca și Regulamentul nr.4064-89, nu se aplică decât atunci când conduita vizată este cea a întreprinderilor. Nici unul dintre aceste texte nu definește, însă noțiunea.Protocolul nr.21 al Acordului instituind S.E.E. propune o definiție care se inspiră din jurisprudența comunitară. Art. 1 al acestui protocol prevede faptul că „prin întreprindere se înțelege orice entitate care exercită activități de natură economică”.

Definiția nu poate fi înțeleasă decât în lumina jurisprudenței Curții de Justiție a Comunităților, pentru că jurisdicția comunitară nu are probleme generate de diversitatea sistemelor de drept și a doctrinelor interne. Tratatul formulează aici o noțiune cu înțeles comunitar. Jurisprudența comunitară este, în plus, caracterizată de un pragmatism pronunțat, care se explică prin finalitatea economică a regulilor concurenței.

Hotărârea Mannesman din 13 iulie 1962

Hotărârea aplică regulile Tratatului instituind C.E.C.A. Cu toate acestea, ea conține prima definiție operantă a noțiunii de întreprindere în dreptul comunitar concurențial.. Se face precizarea potrivit căreia o „întreprindere este constituită dintr-o organizație unitară de elemente personale, materiale și nemateriale, atribuite unui subiect de drept autonom și urmărind, întrun mod durabil, un scop economic determinat”. Această definiție, în prezent, a devenit clasică. Atribuirea unui subiect de drept autonom este , fără, îndoială un criteriu „juridic” și se înțelege, mai ales, pentru motive de natură procedurală.

În dreptul procesual trebuie ca noțiunii de întreprindere să i se alăture cea de persoană juridică. Numai persoana fizică sau juridică poate acționa în justiție, poate exercita un recurs sau poate fi destinatara unor decizii. Această „persoană” juridică va trebuie să răspundă de o întreprindere. Însă, nu există o identitate sau o ierarhie între între-prindere și persoana juridică care va răspunde din punct de vedere procedural de ea. Existența unui subiect autonom nu este necesară pentru a caracteriza o întreprindere. Însăși noțiunea de „ scop economic” a trebuit să fie precizată în conformitate cu activitatea nelucrativă a anumitor organisme care exercită misiuni de serviciu public.

Înainte de toate, o întreprindere poate fi, în accepțiunea dreptului comunitar, o persoană fizică sau o persoană juridică. Mai puțin are importanță forma juridică adoptată: societate sau asociație.

Absența capacității de exercițiu autonomă-sau a unui „subiect de drept autonom”, după cum se poate întâlni în hotărârea Mannesman, nu împiedică existența unei întreprinderi.. O societate în participațiune poate foarte bine să fie o „întreprindere”. La fel se poate întâmpla și cu o filială sau sucursală. Mai multe persoane fizice sau juridice pot avea împreună conduita unei „întreprinderi” pe piață, fără a îmbrăca o „haină” juridică. O întreprindere poate, de asemenea, să existe sub „cupola” mai multor persoane juridice succesive.

b.) Necesitatea autonomiei economice. Intermediarii și grupurile de societăți. Hotărârea Hydrotherm

Problema care se pune în acest caz nu este atât independența juridică sau structurală, cât, mai ales, independența economică. Adesea, subordonarea economică nu este decât o prelungire a unei subordonări juridice, ceea ce interzice să se considere subordonarea ca o „întreprindere”. De asemenea, ea este singură pentru acele persoane autonome juridic care sunt agenții comerciali: calitatea lor de mandatari, adăugată condițiilor în care ei își exercită activitatea, exclude, adesea, pentru aceștia și calificarea de întreprindere , dată în dreptul concurențial, dar, ei putând alege. Alți intermediari, precum concesionarii, pot, potrivit situațiilor apărute, să fie considerați sau nu ca având calitatea de întreprinderi.

Problemele cele mai delicate se pun în legătură cu grupurile de societăți.

Potrivit circumstanțelor și în funcție de gradul de autonomie al filialelor, se poate considera că un „grup” este constituit dintr-o pluralitate de întreprinderi sau, dimpotrivă, că el constituie o întreprindere unică.

Așa se întâmplă atunci când filiala nu este, în definitiv, decât o simplă repartizare a sarcinilor în interiorul aceleiași entități economice.

Criteriul decisiv este unitatea economică care poate exista fără repartizarea sarcinilor. Controlul efectiv trebuie să fie realizat. Dacă există un control efectiv, nu va exista o eventuală concurență între societăți. Această autonomie efectivă de acțiune pe piață, care este esențială, poate proveni și din alte legături în afara celor de capital, adică din instrucțiuni, din Directive sau din unele propuneri făcute de societatea-mamă.

În hotărârea Hydrotherm , Curtea de justiție a considerat că „noțiunea de întreprindere, plasată într-un context de drept concurențial trebuie să fie înțeleasă ca desemnând o unitate economică din punctul de vedere al acordului în cauză dacă, din punct de vedere juridic această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau juridice” și că ea există „atunci când una dintre părțile acordului este constituită din societăți care au un interes identic și care sunt controlate de aceeași persoană fizică, ea însăși parte în acord”, deoarece, „în aceste condiții, nu există nici o posibilă concurență între persoanele care participă simultan, ca o singură parte, la acordul în cauză.”

Spețe

Situația de fapt

Van den Bergh Foods denumită HB Ice Cream (HB), filiala grupului Unilever este principalul producător de înghețată în Irlanda. Această firmă a furnizat distribuitorilor de înghețată congelatoare, asupra cărora și păstrat proprietatea și pe care aceștia erau obligați să le folosească exclusiv pentru depozitarea înghețatei HB. După pătrunderea pe piață a producătorului american „Mars” distribuitorii au depozitat și această marcă de înghețată și, în consecință HB a cerut respectarea contractului de exclusivitate.

În urma plângerii adresate de Mars, Comisia Europeană a emis o decizie în care considera ca aceste contracte de exclusivitate sunt contrare dreptului comunitar al concurenței. Comisia constată că HB deține o poziție dominantă pe piața irlandeză a înghețatei (pe baza importanței distribuției și prin notorietatea mărcii), iar prin aceste contracte se restrânge capacitatea distribuitorilor de a comercializa produse ale altor producători. În consecință Comisia stabilește că este vorba de un abuz de poziție dominantă și a refuzat acordarea unei excepții individuale către HB.

HB a introdus un recurs în fața Tribunalului vizând anularea acestei decizii a Comisiei.

Dreptul aplicabil

Articolele 81, 82 și 295 TCE referitoare la regulile de concurență: interzicerea acordurilor între întreprinderi și a abuzului de poziție dominantă.

Soluția și principiile degajate de CJCE

Tribunalul consideră că acea clauză de exclusivitate îi determină pe distribuitori să se comporte diferit cu ceilalți producători de înghețată ( s-a observat că după ce HB a cerut respectarea clauzei de exclusivitate distribuția de înghețată Mars a scăzut de la 43% la 20%) Deci Comisia a apreciat corect că prin această clauză de exclusivitate, distribuitorilor li se restrânge libertatea de a alege produsele pe care vor să le vândă.

Totodată, pentru că distribuitorii nu agreează instalarea congelatoarelor care nu sunt gratuite, ceilalți producători sunt obligați să facă o investiție foarte costisitoare pentru achiziționarea de congelatore, fapt ce e de natură a-i descuraja pe aceștia de a mai intra pe piață.

În ceea ce privește acordarea unei excepții individuale către HB, Tribunalul consideră că această clauză nu prezintă avantaje obiective, de natură a compensa inconvenientele create în domeniul concurenței.

Decizia Comisiei nu privează HB de proprietatea congelatoarelor pe care le poate exploata într-o altă manieră.

În consecință, Tribunalul a respins recursul înaintat de HB.

Notă: Decizia Tribunalului de Primă Instanță poate fi contestată pe chestiuni de drept în termen de două luni de la notificare.

Evaluare

Tribunalul constată că, deși punerea la dispoziția distribuitorilor a unor congelatoare cu condiția exclusivității este o practică des întâlnită, aceasta poate restrânge jocul concurenței atunci când este utilizată de o întreprindere având poziție dominantă.

Situația de fapt

Regulamentul nr.1191/69 modificat prin Regulamentul 1893/91 vizează eliminarea disparităților ce rezultă din obligațiile inerente noțiunii de serviciu public impuse întreprinderilor de transport terestru de către statele membre, disparități de natură a împiedica jocul liber al concurenței. În consecință s-a considerat necesară suprimarea obligațiilor de serviciu public chiar dacă, menținerea lor ar putea fi indispensabilă în anumite cazuri pentru a garanta furnizarea unor servicii de transport corespunzătoare.

Într-o primă perioadă, legislatorul german a hotărât ca regulamentul să nu se aplice serviciilor de transport urban, suburban și regional, dar după 1996 legea germană prevede explicit că serviciile de transport local și regional sunt supuse regulamentului comunitar.

În 1990 întreprinderea Altmark Trans a obținut licențe și subvenții pentru transportul persoanelor cu autobuze. În 1994 autoritățile germane au reînnoit licențele pentru societatea Altmark și au respins cererea de acordare de licență introdusă de societatea Nahverkehrsgesellshaft Altmark. Aceasta a introdus un recurs în fața jurisdicției germane afirmând că Altmark nu era o societate „sănătoasă” din punct de vedere economic pentru că nu ar fi capabilă să supraviețuiască fără subvențiile publice și, în consecință acele licențe erau ilegale.

Jurisdicția supremă germană a sesizat Curtea Europeană de Justiție pentru a ști dacă:

subvențiile acordate societății Altmark Trans sunt ajutoare acordate de către stat interzise de dreptul comunitar

autoritățile germane sunt în măsură să prevadă faptul că serviciile de transport regional care au autonomie financiară nu trebuie supuse regulamentului din 1969 privind obligațiile de sereviciu public.

Dreptul aplicabil

– Regulamentul nr. 1191/69 din 26 iunie 1969 vizând acțiunea statelor membre în materie de obligații inerente noțiunii de serviciu public în domeniul transporturilor pe cale ferată, terestru sau pe apă – modificat prin Regulamentul nr.1893/91 din 20 iunie 1991;

– Articolul 87 TCE.

Soluția și principiile degajate de CJCE

În ceea ce privește prima chestiune, Curtea reamintește jurisprudența sa constantă conform căreia, pentru ca intervenția unui stat să fie considerată ca fiind „ajutor de stat” în sensul tratatului CE, trebuie să poată fi considerată ca fiind un „avantaj” consimțit întreprinderii beneficiare, avantaj pe care aceasta din urmă nu ar fi obținut-o în condițiile normale ale pieței.

Curtea a considerat că nu există un asemenea avantaj în cazul în care intervenția statului este considerată ca fiind o compensare a prestațiilor efectuate de întreprinderile beneficiare pentru executarea obligațiilor de serviciu public. Totuși, în unele cazuri concrete, pentru ca o asemenea compensație să nu poate fi considerată un ajutor de stat trebuie îndeplinite patru condiții:

întreprinderea beneficiară trebuie să aibă efectiv obligații de serviciu public, clar definite

parametrii pe baza cărora vor fi calculate compensațiile trebuie să fie stabilit în prealabil în mod obiectiv și transparent

compensația nu va depăși în tot sau în parte costurile ocazionate de executarea obligațiilor de serviciu public, ținând cont de sumele care sunt legate de acestea și de un beneficiu rezonabil

când selectarea se face în afara cadrului pieței publice, nivelul compensației trebuie determinat în funcție de analiza costurilor unei întreprinderi de transport medii (ținând cont de cheltuielile și beneficiile rezultate din executarea acestor obligații)

Numai analizând aceste patreu condiții se poate deduce dacă o întreprindere a nu a profitat în realitate de un „avantaj” financiar care ar avea ca efect punerea acestei societăți într-o poziție concurențială mai favorabilă în raport cu celelalte, având astfel caracterul unui ajutor de stat în sensul Tratatului CE.

În ceea ce privește cea de-a doua chestiune, se subliniază că, în speță, jurisdicția națională nu va trebui să examineza dacă subvențiile în cauză au fost acordate în conformitate cu dispozițiile tratatului CE relative la ajutoarele de stat, decât în cazul în care ajung la concluzia că regulamntul în cauză nu se aplică în Germania. Deci dacă se va aplica regulamentul, nu mai e cazul să se apeleze la dispozițiile generale ale tratatului CE.

Curtea a considerat că jurisdicția germană poate aplica parțial derogarea prevăzută de regulamentul comunitar pentru transportul urban, suburban și regional, prin aceasta încadr.ndu-se în obiectivele regulamentului. Totuși, un stat membru nu poate să aplice decât parțial o asemenea derogare pentru ca principiul securității juridice să fie respectat. Acest lucru presupune ca legea germană să delimiteze sfera de aplicarea a respectivei derogări, pentru a se putea determina în care situație se aplică derogarea și în care regulamentul.

Evaluare

Speța precizează care sunt condițiile în care o compensație acordată de stat pentru prestațiile unei întreprinderi în îndeplinirea obligațiilor de serviciu public, poate deveni ajutor de stat în sensul Tratatului CE:

întreprinderea beneficiară nu are efectiv obligații de serviciu public, clar definite

parametrii pe baza cărora vor fi calculate compensațiile nu au fost stabilite în prealabil în mod obiectiv și transparent

compensația depășește în tot sau în parte costurile ocazionate de executarea obligațiilor de serviciu public, ținând cont de sumele care sunt legate de acestea și de un beneficiu rezonabil

când selectarea s-a făcut în afara cadrului pieței publice, nivelul compensației nu a fost determinat în funcție de analiza costurilor unei întreprinderi de transport medii (ținând cont de cheltuielile și beneficiile rezultate din executarea acestor obligații)

Este vorba deci de cazul special al unei întreprinderi ce-și îndeplinește obligațiile de serviciu public. Legislația română în domeniu este reprezentată de Legea 143/1999 privind ajutorul de stat , modificată de Legea 603/2003. Nici una din aceste legi nu conține referiri la cazul special al unei întreprinderi ce are obligații de serviciu public. România va trebui să țină cont de aceste precizări precum și de principiul potruivit căruia, în cazul în care un domeniu este reglementat de dreptul derivat, nu se vor aplica prevederile generale ale Tratatului CE.

Bibliografie

[1.] Deaconu N.,2009, Constituirea Uniunii Europene și sistemul său instituțional,Ed. Lumina Lex,București .

[2.]. Duculescu V., 2008,Justiția europeană ,mecanisme,deziderate și perspective Editura Lumina Lex,București.

[3.] Filipescu I.P.,2010,Instituțiile Uniunii Europene ,Editura Actami,București.

[4.] Fuerea A.,2012,Istoricul constituirii și viitorul Uniunii Europene,Editura All Beck,București.

[5.] Fuerea A.,2005, Drept comunitar european,Editura Actami,București.

[6.]. Jinga I.,2009,Uniunea Europeană,realități și perspective,Editura Lumina Lex,București..

[7.] Leicu C,2007,Drept comunitar, Editura All,București.

[8.] Leicu C,Leicu I,2006,Instituțiile comunitare, Editura Socec, București.

[9.] Lefter C., 2004,Drept comunitar instituțional,Ed.Lumina Lex,București ;

[10.] Manolache O,2004, Drept comunitar,Editura All Beck,București.

[11.] Marcu V.,2005,Drept instituțional comunitar Editura All,București.

[12.] Mazilu D.,2008,Integrarea europeană,Editura Lumina Lex,București .

[13.] Muraru I., și colaboratorii 2010,Cetățenia europeană,, Editura Lumina Lex, București.

[14.] Tărchilă P.,Ioja M., 2008,Drept comunitar european, ,Editura Universității

„ Aurel Vlaicu „ Arad.

[15.] Ținca O.,2008, Drept comunitar ,Editura Academiei ,București.

Declarație,

Subsemnata – ROTARU ANAMARIA-DIANA,declar pe propria –mi răspundere că lucrareade disertație intitulată: „PREVEDERILE AQUIS-ului COMUNITAR PRIVIND POLITICA CONCURENȚIALĂ PE TERITORIUL UNIUNII EUROPENE ”, la disciplina Acquiss-ul comunitar , îmi aparține , nu a fost plagiată iar la întocmirea ei nu am consultat alte izvoare și materiale , în afara celor menționate la bibliografie,în conținutul lucrării și în notele de subsol.

Absolventă,