Analiza Tentativei LA Infractiunile Savarsite DE Functionarii Publici
CUPRINS
CAPITOLUL I – Considerații generale privind tentativa ………………….….. 3
I.1. Concept …………………………………………………………….3
I.2. Fazele acțiunii infracționale ………………………………………..6
I.3. Actele preparatorii și actele de executare …………………………13
I.4. Delimitarea actelor de pregătire de actele de executare…………..19
I.5. Tratamentul actelor preparatorii ………………………………….23
CAPITOLUL II – Tentativa ca formă a infracțiunii …………………………….28
II.1. Felurile tentativei …………………………………………………28
II.2. Condițiile generale ale tentativei …………………………………32
II.3. Condițiile specifice diferitelor modalități ale tentativei………….42
II.4. Tentativa în cazul pluralității și unității de infracțiuni…………….51
II.5. Infracțiuni la care tentativa nu este posibilă ……………………..56
II.6. Tratamentul tentativei…………………………………………….61
II.7. Proba tentativei………………………………………………….. 68
CAPITOLUL III – Desistarea și împiedicarea producerii rezultatului …………69
III.1. Desistarea – concept și caracterizare …………………………….69
III.2. Împiedicarea producerii rezultatului – concept și caracterizare….75
III.3. Pedepsirea actelor de executare calificată ……………………….80
CAPITOLUL IV – Incidența tentativei asupra infracțiunilor de serviciu……..82
IV.1. Corelația dintre responsabilitate și răspundere…………..…….…….82
IV.2. Tentativa la infracțiunile săvârșite de funcționarul public potrivit
dreptului comun……………………………………………………………………84
IV.3. Tentativa la infracțiunile săvârșite de funcționarul public potrivit
legilor speciale în materie penală……………………………………………89
CAPITOLUL V – Concluzii….……………………………………..…………….92
BIBLIOGRAFIE ………………………………………………………..………….95
=== ANALIZA TENTATIVEI LA INFRACŢIUNILE SĂVÂRŞITE DE FUNCŢIONARI ===
CUPRINS
CAPITOLUL I – Considerații generale privind tentativa ………………….….. 3
I.1. Concept …………………………………………………………….3
I.2. Fazele acțiunii infracționale ………………………………………..6
I.3. Actele preparatorii și actele de executare …………………………13
I.4. Delimitarea actelor de pregătire de actele de executare…………..19
I.5. Tratamentul actelor preparatorii ………………………………….23
CAPITOLUL II – Tentativa ca formă a infracțiunii …………………………….28
II.1. Felurile tentativei …………………………………………………28
II.2. Condițiile generale ale tentativei …………………………………32
II.3. Condițiile specifice diferitelor modalități ale tentativei………….42
II.4. Tentativa în cazul pluralității și unității de infracțiuni…………….51
II.5. Infracțiuni la care tentativa nu este posibilă ……………………..56
II.6. Tratamentul tentativei…………………………………………….61
II.7. Proba tentativei………………………………………………….. 68
CAPITOLUL III – Desistarea și împiedicarea producerii rezultatului …………69
III.1. Desistarea – concept și caracterizare …………………………….69
III.2. Împiedicarea producerii rezultatului – concept și caracterizare….75
III.3. Pedepsirea actelor de executare calificată ……………………….80
CAPITOLUL IV – Incidența tentativei asupra infracțiunilor de serviciu……..82
IV.1. Corelația dintre responsabilitate și răspundere…………..…….…….82
IV.2. Tentativa la infracțiunile săvârșite de funcționarul public potrivit
dreptului comun……………………………………………………………………84
IV.3. Tentativa la infracțiunile săvârșite de funcționarul public potrivit
legilor speciale în materie penală……………………………………………89
CAPITOLUL V – Concluzii….……………………………………..…………….92
BIBLIOGRAFIE ………………………………………………………..………….95
Capitolul I – Aspecte generale privind tentativa
I.1. Concept
În sensul său cel mai larg noțiunea de tentativă la infracțiune nu poate avea altă semnificație decât aceea de încercare de a săvârși o infracțiune, iar încercarea de a comite o faptă înseamnă că s-a început executarea ei, dar aceasta nu s-a finalizat prin producerea rezultatului urmărit de făptuitor. În cazul în care încercarea de a comite fapta se oprește înainte de terminarea tuturor actelor care ar fi trebuit să producă rezultatul, atunci ne aflăm în prezența unei încercări care a fost întreruptă întrucât ar fi putut continua până la producerea rezultatului. În ipoteza ăn care făptuitorul a făcut tot posibilul pentru a produce rezultatul, adică a efectuat toate actele de executare, și tutuși rezultatul nu s-a produs, se consideră că încercarea, deși dusă până la capăt, nu a izbutit sau a rămas fără efect.
Problematica tentativei la infracțiune a apărut cu mult înainte ca legiutorul să decidă că trebuie să incrimineze nu numai fapta consumată, adică fapta care s-a finalizat prin producerea rezultatului prevăzut de legea penală, ci și “fapta încercată”, adică fapta care deși îndreptată spre producerea rezultatului, acesta nu s-a produs. Cei vechi erau foarte aspri în privința tentativei; astfel romanii pedepseau pe acela care umbla cu sabia ca să ucidă pe cineva cu aceeași pedeapsă ca pentru ucigași; mai mult, în Evul Mediu încercarea de a otrăvi pe cineva sau încercarea fiului de a-si ucide tatăl se pedepsea ca și cum faptul s-ar fi consumat. În țara noastră, Pravila lui Vasile Lupu conține o dispoziție asemănătoare: “Cela ce va cumpăra otravă să dea tătîne-său, să-l certe ca pre un ucigatoriu părintelui său măcară că nu va fi putut nemeri să i-o dea”. Totuși, legea penală de azi este cu mult mai rațională, astfel că tentativa se pedepsește, conform Codului penal de la 1968, astăzi în vigoare cu modificări, cu o sancțiune mai redusă decât cea pevăzută pentru fapta consumată. Soluția adoptată de legiutor este explicabilă având în vedere că pericolul faptelor încercate este mai mic decît cel al faptelor consumate prin care autorul a reușit să-și ducă la îndeplinire gîndul faptului prevăzut de legea penală.
Tematica tentativei este strâns legată de teoria generală a infracțiunii, aceasta fiind o formă atipică a infracțiunii. În raport cu infracțiunea consumată, tentativa apare ca o infracțiune imperfectă, întrucât în cazul acesteia rezultatul nu se produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie din cauza altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în intregime. Astfel, în analiza tentativei se pornește asemeni infracțiunii tipice, însă ne vom opri în momentul întreruperii actului de executare sau chiar în momentul consumării acestuia fără ca rezultatul scontat să se fi produs din diferite motive independente de atitudinea autorului faptei sau dimpotrivă.
Codul penal de la 1968 a adoptat sistemul definirii atât a infracțiunii (forma tipică) cat și a tentativei (forma atipică). Trebuie precizat că numeroase coduri penale europene nu conțin o definiție a acestor concepte, considerându-se că aparține doctrinei sarcina eleborării lor. Chiar și în literartura noastră de specialitate s-a subliniat că soluția neprevederii unei definiții a acestor noțiuni juridice în Codul penal ar avea avantajul de a lăsa deschisă calea evoluției doctrinei penale în privința diferitelor modele pe baza cărora pot fi definite infracțiunea și implicit tentativa. Așadar soluția contrară poate conduce la “înghețarea” demersurilor în materie ale literaturii juridice, care va rezista cu greu tentației de a se cantona în formularea aleasă de legiuitor. Codul nostru penal definește infracțiunea, în art. 17, alin. 1, astfel: “Infracțiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârșită cu vinovăție și prevăzută de legea penală; în continuare, legea penală califică tentativa, conform articolului 20, alineat 1, drept “ punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Așa cum se poate observa din definițiile date de legea penală în vigoare atât infracțiunii cât și tentativei ca forma atipica a celei dintâi, premisa esențială pentru existența unei infracțiuni și implicit a unei tentative este aceea a comiterii unei fapte. Prin faptă se întelege o activitate, o manifestare susceptibilă prin natura sa sau prin urmarile sale de a fi percepută de alte persoane. Astfel, nu există faptă în cazul simplei gândiri sau a altor procese psihice fără manifestări externe. Fapta poate consta într-o acțiune sau într-o inacțiune și este întotdeauna efectuată de o persoană sau de o energie pusă în mișcare de aceasta (cu mențiunea că, în cazul tentativei fapta nu poate consta intr-o inactiune, inclusive pentru omisiunea din infracțiunile intenționate).
În acest sens, gândirea juridică s-a confruntat cu o serie de probleme cu privire la clarificarea sferei de cuprindere a faptelor, actelor reprezentând o încercare de a comite infracțiunea, adică tentativa. Dezbaterea doctrinară s-a desfăsurat în jurul a două tipuri de acte: acelea care se săvârșeau în imediata apropiere a momentului consumării infracțiunii, sau actele mai îndepărtate. Întrebarea era care dintre acestea constituie tentativă, sau chiar dacă ambele se încadrează în conceptul de acte încercate. Răspunsul variază în funcție de natura infracțiunii încercate și mai ales de conținutul acesteia, de elementul său material. Astfel s-a arătat că actele cele mai îndepărtate care tindeau spre consumarea infracțiunii puteau constitui uneori acte de pregătire a executării infracțiunii, iar alteori reprezentau acte de executare propiu-zisă a infracțiunii. Aprofundarea analizei acestor etape ale săvârșirii activității infracționale va fi tratată în secțiunea următoare a lucrării de față.
Doctrina contemporană situează tentativa ca formă a infracțiunii în faza de executare a infracțiunii, între începutul executării acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective și producerea rezultatului socialmente periculos. De asemenea, doctrina interbelică califica tentativa drept starea de încercare care durează până în momentul când s-a consumat faptul; însă starea de încercare poate rămâne “în pozițiunea în care se găsește: când săvârșirea începută (executarea acțiunii tipice) a fost oprită, întreruptă sau cînd săvârșirea deși a fost dusă până la capăt a rămas fără rezultat”. Această poziție a tentativei în cadrul fazelor acțiunii infracționale îi dă un caracter imperfect deoarece rezultatul întotdeauna nu se va produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în întregime. Acest caracter imperfect al tentativei relevă un dezacord între latura subiectivă, și anume intenția cu care autorul a pornit în desfășurarea activității infracționale, și latura obiectivă,
adică realizarea efectivă a elementului material prevăzut de legea penală pentru existența infracțiunii ce se dorește a fi săvârșită. Cu toate că gradul de pericol pe care îl prezintă actele de încercare este scăzut în comparație cu infracțiunea tipică, tentativa constituie însă o infracțiune, fiind un fapt incriminat si pedepsit de legea penală în vigoare.
Unii autori, începând cu V. Dongoroz și ajungâdu-se la Tanoviceanu, au tratat problematica tentativei opunând noțiunii de faptă consumată pe aceea de faptă încercată, tentată, analizând conținutul incriminării din punct de vedere obiectiv (condițiile privitoare la fapta săvârșită) dar și subiectiv (condiții referitoare la forma de vinovăție cu care a acționat făptuitorul). În lucrarea sa Infracțiunea și formele sale, V. Dongoroz analizează tentativa ca orice infracțiune, făcând referire la conținutul incriminării sale, atât conținutul său generic cât și conținutul special. Astfel, conținutul generic obiectiv este asemănător cu cel al oricărei alte infracțiuni, însă cu unele cerințe speciale specifice caracterul imperfect al tentativei. Elementul material constă într-unul sau mai multe acte de executare propiu-zisă, însă aceste acte de săvârșire să fie întrerupte în desfășurarea lor sau dacă au fost îndeplinite în totalitate să nu-și producă rezultatul periculos urmărit de făptuitor. Mai mult decât atât, elementul material al tentativei se poate realiza, așa cum am spus mai sus, numai printr-o acțiune nu și printr-o omisiune.
I.2. Fazele acțiunii infracționale
Infracțiunea reprezintă o faptă a omului, o activitate umană, o manifestare a omului în sfera relațiilor sociale. Orice activitate umană este susceptibilă de a fi apreciată și analizată după criteriul factorului timp. Astfel o activitate în genere cunoaște o desfășurare în timp, dar în același timp ea poate comporta și o desfășurare în spațiu. Cele două dimensiuni ale oricărei activități umane, timp și spațiu, se desfășoară între momentul prefigurării afective, psihice a acșiunii de realizat și momentul producerii rezultatului urmărit. În studiul de față, factorul timp este cel care delimitează tentativa de actele pregătitoare, dar și de faptul consumat deoarece desfășurarea în timp a acțiunii delictuoase poate prezenta anumite modalități ce trebuie analizate în raport cu condițiile de existență a infracțiunii.
Activitatea infracțională intenționată presupune o desfășurare în timp, o dezvoltare progresivă, până la producerea umărilor periculoase. În doctrina penală se vorbește despre o evoluție în timp a acțiunii infracționale, despre etape caracterizate printr-un anumit grad de înfăptuire a hotărârii infracționale și denumite generic faze. Aceste etape, momente în desfășurarea activității infracționale spre urmarea periculoasă sunt cercetate de doctrina penală intrucâtde ele se leagă consecințe juridice importante. Asadar, săvârșirea infracțiunii poate parcurge mai multe momente sau faze în drumul ei spre producerea rezultatului socialmente periculos. Prin urmare, fazele de desfășurare a infracțiunii intenționate sun acele etape pe care le poate parcurge activitatea infracțională din momentul conceperii sale până în momentul producerii urmărilor socialmente periculoase. Întreaga activitate infracțională se mai numește și “iter criminis” – drumul, calea infracțională. Persoana fizică, dar și persoana juridică conform modificării aduse Codului penal român, ca subiecte ale infracțiunii, parcurg, pentru realizarea hotărârii infracționale, acele faze ale desfășurării în timp a acțiunii delictuoase care prezintă un specific și care sunt indispensabile pentru ca fapta persoanei să echivaleze conținutul normei de incriminare. Astfel persoana mai întâi concepe activitatea infracțională (luarea hotărârii infracționale), apoi o pune în executare în vederea producerii urmărilor. Activitatea infracțională propiu-zisă are o desfășurare în timp, din momentul efectuării primelor acte materiale și până la producerea rezultatului socialmente periculos. Aceasta este perioada externă săvârșirii infracțiunii, care parcurge mai multe faze: cea a actelor de pregatire, a tentativei și a consumării. Legea penală incriminează, în general, infracțiunile aunse în faza consumării, însă în anumite cazuri sunt sancționate și faptele rămase în faza tentativei și mai rar, capătă semnificație penală și actele pregătitoare sau preparatorii. Prin incriminarea, actele pregătitoare și tentativa devin infracțiuni în forma imperfectă, atipică.
Doctrina penală distinge în unanimitate doua perioade în care se desfășoară activitatea infracțională: perioada internă (faza subiectivă) și perioada externă (faza subiectivă).
Alți autori au identificat următoarele faze ca intrând în mod obligatoriu în desfășurarea unei acțiuni delictuoase în timp: faza intelectuală, faza executării și faza urmărilor sau faza rezultatului delictuos. Faza intelectuală comportă trei elemente caracteristice:
ideea comiterii infracțiunii prin care se reprezintă modalitatea executării, obiectul
vizat, obiectivele ce trebuie atinse. Acest moment al elaborării deciziei infracționale se petrece aproape în exclusivitate în plan intelectiv, în planul proceselor intelectuale de cunoaștere;
deliberarea care comportă un răspuns asupra mai multor aspecte legate de proiectul
elaborat, cum ar fi șansele de success ale acțiuni, consecințele la care s-ar expune, avantajele și dezavantajele, etc.
rezoluțiunea delictuoasă, momentul final, când se cristalizează hotărârea de a comite
infracțiunea. După acest moment nu mai urmează decât efectuarea acțiunii propiu-zise.
În această primă fază, intelectuală sau interioară se pune problema răspunderii penale, dacă intră sau nu sub incidența legii penale. Autorul consideră că acestă fază scapă incidenței legii penale, bazându-se pe principiul periculozității sociale prin faptă. Rezoluțiunea delictuoasă, ea singură, nu este suficientă pentru a decide existența unei infrațiuni, ci este necesar indentificarea unor acte materiale specifice și interzise de legea penală. Această rezoluțiune delictuoasă poate să rămână multă vreme ascunsă, neputând fi astfel descoperită deoarece lipsesc mijloacele de investigație pentru a descoperi gândurile unei persoane.
Aceasta fază intelectuală se indentifică în doctrina contemporană cu perioada internă, perioadă care are loc înainte de a începe executarea activității fizice, în forul interior al individului, când se prefigurează luarea hotărârii infracționale care va însoți și dirija activitatea materială. Perioada internă sau psihică este țărmurită de două momente: al încolțirii ideii de a săvârși o infracțiune (ca moment ințial) și luarea hotărârii de a săvârși infracțiunea )ca moment final). Între cele două momente se situează deliberarea (lupta motivelor). În perioada internă se disting, astfel, trei momente:
nașterea ideii infracționale (sau eventual însușirea ideii sugerate de un altul) – moment al conceperii ideii de a săvârși o infracțiune care este determinat de un anumit mobil (interes material, gelozie, ură, invidie, etc.); motivația acestei idei interesează pe criminolog și deopotrivă pe judecător, acesta din urmă având de individualizat pedeapsa pentru infracțiunea săvârșită;
deliberarea – momentul în care persoana cântărește motivele pro și contra ideii de a săvârși o infracțiune;
luarea hotărârii de a săvârși infracțiunea – acest moment al deciziei finalizează perioada internă, subiectivă, psihică.
Aceste momente sau faze există în cazul tuturor infracțiunilor săvârșite cu intenție, fiindcă la toate aceste infracțiuni săvârșirea faptei este precedată de o perioadă internă. Prin urmare, această perioadă este intâlnită numai la infracțiunile intenționate, deoarece în cazul infracțiunilor săvârșite din culpă sau infracțiunilor praeterintenționate autorul nu prefigurează și nu urmărește rezultatul socialmente periculos. Cele trei momente pot fi distanțate în timp, în special în cazul unor modalități ale intenției, după cum în alte situații succesiunea lor poate fi imediată, făcând dificilă aprecierea și delimitarea fiecăruia. O dată cu luarea hotărârii infracționale se formează latura subiectivă a infracțiunii, care va ramâne aceeași pe tot parcursul desafășurării actvității infracționale. De asemenea, este necesar să fie subliniată ideea că faza internă precede faza externă chiar și în situațiile în care timpul până la executarea infracțiunii este foarte scurt (este cazul infracțiunilor spontane, instantanee spre deosebire de infracțiunile premeditate).
Cu toate acestea, întrucât cele trei momente specifice perioadei interne se petrec în psihicul făptuitorului și nu depășesc forul interior al persoanei, perioada subiectivă nu are relevanță penală. Aceste momente ce caracterizează perioada internă nu pot fi cunoscute decât în masura in care latura subiectivă s-a manifestat în acte de conduită care țin de perioada externă în săvârșirea infracțiunii. În primul rând, luarea hotărârii de a săvârși o infracțiune nu este incriminabilă deoarece nu este o manifestare a individului în sfera relațiilor sociale. Gândul criminal nu reprezintă un pericol (o amenințare) câtă vreme nu s-a realizat intr-o faptă. Această idee a existat incă din legiuirile vechi unde simpla cugetare (nuda cogitatio) nu a fost sancționată (cogitationis poenam nemo patitur). Aceeași soluție o adopta și doctrina și practica socialistă, orientându-se după principiul periculozității sociale prin faptă. În al doilea rând, o asemenea hotărâre de a săvârși infracțiunea nu este irevocabilă; dimpotrivă, de cele mai multe ori, ea este revocată. În al treilea rând, din punct de vedere al politicii penale, este bine să se incurajeze abandonarea gândului infracțional, ceea ce se face prin neincriminarea și nesancționarea lui. În al patrulea rând, hotărârea de a săvârși o infracțiune nu se poate incrimina fiindcă ea nu este o faptă; infracțiunea poate exista numai acolo unde există o faptă, o acțiune, un act de conduită. Nefiind o faptă, hotărârea infracțională nu cade sub incidența legii penale, nu este incriminată; „de internis non judicat praetor”, cum spuneau juriștii romani.
Totuși, așa cum s-a observat în literatura noastră de specialitate, perioada internă poate avea uneori o latură externă, ca îm cazul în care mai multe persoane au luat în comun hotărârea de a săvârși infracțiunea și deci ar putea fi cunoscută și cercetată. Această latură externă se manifestă în sensul ca mai multe persoane iau parte la realizarea fazei spirituale, concepând, deliberând și hotărând în comun asupra infracțiunii pe care înțeleg să o săvârșească. Dacă însă, comunicare hotărârii de a săvârși infracțiunea se face cu scopul de a atrage și pe alții la săvârșirea infracțiunii, atunci aceasta poate îmbrăca o formă a pluralității de infractori sau poate fi încadrată intr-o infracțiune de sine stătătoare precum complotul (art. 167 Codul penal) sau asocierea pentru săvârșirea de infracțiuni (art. 323 Codul penal). De asemenea, tot în perioada internă, dar ca fază adiacentă externă, doctrina penală mai distinge așa numita fază oratorie, în care cel ce a luat hotărârea de a săvârși infracțiunea se destăinuiește, comunică hotărârea sa altor persoane, numai pentru a-și exterioriza gândul. Este deci o manifestare exterioară a gândului infracțional. Această comunicare a rezoluției infracționale are ca finalitate o faptă distinct incriminată, cum ar fi amenințarea (art. 193, alin. 1, Codul penal) dacă este de natură să creeze o stare de tulburare a victimei.
Odată cu adoptarea deciziei de a săvârși fapta prevăzută de legea penală, perioada internă ia sfârșit și prin aceasta se realizează integral latura subiectivă a infracțiunii. Din acest moment autorul pășește la prima manifestare externă prin care se tinde la infăptuirea hotărârii infracționaleîn vederea producerii rezultatului prevăzut de norma de incriminare. În această perioadă se parcurge acel drum al infracțiunii, de la prima manifestare externă a rezoluției infracționale și până la producerea urmării socialmente periculoase. În cazul organizării momentelor parcurse de un făptuitor în drumul său către obținerea rezultatului periculos (iter criminis), părerile din doctrina penală au fost împărțite de-a lungul timpului. Majoritatea doctrinei contemporane încadrează ultimele trei faze, cea de pregătire, cea de executare și cea a urmărilor în perioada externă, ca etapă de desfășurare externă a hotărârii infracționale. Autori postbelici, dar și contemporani au adoptat următoarea clasificare: faza intelectuală, menționată anteriorși echivalentă cu perioada internă; perioadei externe îi corespunde faza executării, cu modalitățile sale actele preparatorii și tentativa, și faza rezultatului delictuos. Această ultimă împărțire nu este de actualitate, având în vedere că actele pregătitoare de cele mai multe sunt în afara legii penale sau cel mult pot intra în conținutul normei de incriminare.
Activitatea fizică infracțională (actus reus) se poate realiza, fie printr-o singură acțiune, fie prin mai multe acțiuni, și fiecare acțiune poate consta din unul sau mau multe acte; și intr-un caz și în celălalt, activitatea va avea o desfășurare, un drum de parcurs. Prin aceste acte și acțiuni se realizează latura obiectivă a infracțiunii. Așa cum se arată în literature de specialitate, spre deosebire de hotărârea infracțională, care, odată adoptată rămâne identică cu ea insăși, câtă vreme nu este abandonată ori înlocuită cu altă rezoluție, realizarea ei prin săvârșirea activității care formează latura obiectivă a infracțiunii nu poate avea loc decât prin desfășurarea în timp și prin parcurgerea mai multor momente sau faze. Fiecare dintre aceste faze reprezintă stadii progresive, variabile în conținut în raport de gradul lor de infăptuire a rezoluției și de apropierea lor de momentul final al drumului infracțional, și anume realizarea rezultatului socialmente periculos.
În perioada externă se disting ca etape în desfășurarea activității infracționale pe drumul infracțional “iter criminis”:
Faza actelor de pregătire, sau a actelor preparatorii, cum mai este denumită în doctrina
penală, este faza de început în drumul infracțional și constă în efectuarea de acte care pregătesc realizarea laturii materiale a infracțiunii ce s-a hotărât a fi săvârșită. În această fază se desfășoară activități menite să pregătească executarea hotărârii infracționale, precum procurarea de date, informații, procurarea și adaptarea mijloacelor ce vor fi folosite la săvârșirea faptei. Ca primă fază a perioadei externe, autorul trece la executarea hotărârii infracționaleprin acte care pregătesc din punct de vedere material sau moral săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, fără să treacă la executarea propiu-zisă a acesteia, adică acele activități care intră în actul de conduită interzis.
Faza actelor de executare se caracterizează prin săvârșirea de acte de natură să
realizeze însăși acțiunea care constituie elementul material al infracțiunii. În această fază se trece deci de la pregătirea săvârșirii faptei la săvârșirea efectivă a acesteia, adică se indeplinesc acțiuni, activități prin care este realizat actul de conduită interzis de norma penală. Faza executării reprezintă, deci, efectuarea acțiunii – inacțiunii care formează latura obiectiva (verbum regens) a infracțiunii. Executarea hotărârii de a săvârși fapta poate prezenta mai multe modalități. Astfel, se pot distinge doua momente: un prim moment al tentației, cazul în care acțiunea a început să se execute și apoi a fost oprită sau cazul în care acțiunea se execută în întregime, dar din cause obiective sau subiective, nu este aptă săproducă rezultatul socialmente periculos; și un al doilea moment al faptului consumat, când acțiunea este executată în întregime și ea este aptă a produce rezultatul socialmente periculos. Faza executării are o dublă importanță, odată deoarece prin intermediul său se realizează hotărârea infracțională și în al doilea rând, pentru că se obține elementul causal, elementul care determină urmările socialmente periculoase.
Faza urmărilor începe din momentul în care acțiunea tipică a fost efectuată integral,
adică s-a făcut tot ce trebuia pentru realizarea hotărârii infracționale și durează până când s-a produs rezultatul. Faza urmărilor se caracterizează prin producerea rezultatului care este necesar pentru realizarea laturii obiective a infracțiunii. Momentul inițial al acestei faze este acela al săvârșirii în întregime a faptei, urmată de producerea efectivă a urmării imediate. Producerea acestor urmări este semnul că o acțiune – inacțiune este periculoasă pentru societate și ele sunt hotărâtoare pentru existența infracțiunii. O infracțiune care a ajuns în această fază se consideră o infracțiune completă, iar raportul de cauzalitate este pe deplin realizat. Însă, în unele cazuri faza urmărilor poate dura mai mult, fie datorită prelungirii în timp a înseși acțiunii care duce la apariția urmării, fie din cauza amplificării ulterioare a rezultatului produs. De aceea în doctrina penală se face distincția clară între faptul consumat și faptul epuizat, două forme ale infracțiunii încadrate în faza urmărilor. Astfel, în această perioadă a urmărilor există un moment când urmarea activității fizice realizează “răul” pe care legea penală l-a avut în vedere atunci când a incriminat un fapt. Acest moment este cel al consumării faptului incriminat, iar faptul ajuns în această formă constituie infracțiunea tip, perfectă cu un grad de periculozitate mai ridicat față de celelalte forme anterioare intâlnite în iter criminis: actele preparatorii și tentativa. Infracțiunea consumată atrage intotdeauna răspunderea penală. Consumarea faptului și deci realizarea “răului” incriminat sunt indisolubil legate de urmarea tipică prevăzută de norma penală incriminatoare. Normele penale incriminatoare ce descriu conținutul fiecărei infracțiuni uneori condiționează realizarea infracțiunii tip de concretizarea acesteia într-un rezultat, iar alteori ele se mulțumesc cu simpla stare pe care e creează procesul dinamic de desfășurare a activității infracționale. În acest ultim caz, este suficient ca activitatea infracțională să se fi desfășurat integral, adică să fie completă pentru ca infracțiunea fomală să se realizeze în infracțiune tip. Prin ajungerea acțiunii infracționale la punctual ei final, implicit, se creează starea din care decurge inevitabil răul incriminat. La unele infracțiuni consumarea se poate produce imediat, fiind de natura lor o executare promptă, de aceea aceste infracțiuni se mai numesc și infracțiunii de consumare imediată. Alte infracțiuni, însă, sunt susceptibile de un iter criminis, putând trece si prin forma tentativei, dar numai tentativa neterminată, nu și modalitatea tentativei terminate deoarece în momentul în care executarea s-a terminat faptul s-a consumat ( ex. bigamia). În cazul în care norma de incriminare cere ca urmarea să fie un anumit rezultat, doctrina denumește aceste infracțiuni ca infracțiuni materiale sau de rezultat. Astfel, nu mai este suficientă executarea completă a activității infracționale, ci trebuie să se realizeze și urmarea tipică, adică un rezultat specific, între care să existe raportul de cauzalitate. Dacă rezultatul nu s-a produs sau dacă s-a produs însă datorită altor cause străine, atunci nu se poate vorbi de o infracțiune consumată ci de infracțiunea sub forma tentativei. Atât simpla stare, cât și rezultatul expres precizat de norma penală pot produce fie o atingere efectiva a interesului ocrotit de legea penală, o vătămare, fie o amenințare a interesului respective, un pericol; de aici, clasificare în infracțiuni de rezultat și de pericol. De reținut că infracțiunea fapt tentat este întotdeauna pedepsită ca infracțiunea de pericol. O a doua situație este infracțiunea fapt epuizat, ca formă atipică de infracțiune, mai gravă decât cea tipică, și privește situația amplificării urmărilor, continuarea activității. Urmările se prelungesc într-un interval, mai mult sau mai puțin îndelungat, după consumare, fie ca o consecință a prelungirii în timp a însăși activității fizice infracționale (ex. În cazul sechestrării de persoane), fie prin amplificarea succesivă a urmărilor (ex. În cazul vătămării corporale, leziunea se agravează sau victima moare). Infracțiunea fapt epuizat este posibilă la infracțiunile: continui, continuate, progressive si la infracțiunile de obicei.
În concluzie, perioada externă a activității infracționale este susceptibilă de etape, faze, asemeni tendinței naturale a oricărei activității omenești de a se dezvolta progresiv, în faze successive. Aceste etape se autonomizează printr-un anumit grad de realizare a hotărîrii infracționale și de periculozitate socială. În literatura de specialitate și în legislație s-a pus problema incriminarii acestor faze în care se poate afla activitatea infracțională, dar și problema necesității stabilirii formelor pe care le poate lua infracțiunea în funcție de fazele de desfășurarea a activității infracționale. În literatura juridică de specialitate se admite că pot exista tot atâtea forme ale infracțiunii câte faze are activitatea infracțională. Astfel, se disting: forma actelor preparatorii; forma tentativei; forma faptului consumat și forma faptului epuizat.
I.3. Actele preparatorii și actele de executare
În unele cazuri executarea materială a rezoluției delictuoase nu constă numai din acele acte de executare propriu-zise, nemijlocit (activitate obligatorie în cazul fiecărei infracțiuni) ci uneori aceste acte sunt precedate de anumite acte pregătitoare, preparatorii, autorul simțind nevoia să săvârșească asemenea acte pentru a crea condițiile trecerii la executarea propriu-zisă. Prin urmare, actele de pregătire sunt o formă a infracțiunii ce ține de desfășurarea externă a activității infracționale și constau în acte prin care se pregătește executarea hotărârii de a săvârși o anumită infracțiune. Prin astfel de acte nu se realizează propriu-zis acțiunea tipică descrisă de norma penală de incriminare, deși aceste acte iși au și ele izvorul în rezoluția deșlictuoasă a făptuitorului și sunt traduse în realitate prin executare efectivă. Aceste acte încep odată cu primele manifestări exterioare îndreptate spre realizarea rezoluției delictuoase și se termină cu începerea actelor de executare propriu-zisă a acțiunii tipice descrise în norma de incriminare.
Pornind de la modul de manifestare a actelor de pregătire și de la valoarea lor în procesul săvârșirii infracțiunii, în literatura juridică acestea au fost definite ca fiind acele acte care constau în procurarea sau adaptarea mijloacelor ori instrumentelor de săvârșire a infracțiunii ori în crearea condițiilor favorabile în vederea comiterii acesteia. În literatura juridică acestea au mai fost definite drept acele acte care pot să constea în procurarea, confecționarea, modificarea ori adaptarea instrumentelor, mecanismelor sau dispozitivelor ce vor folosi la executarea faptei, precum și în culegerea de informații asupra condițiilor în care urmează să fie săvârșită infracțiunea.
Așa cum rezultă și din conținutul diverselor definiții oferite de literatura juridica, actele pregătitoare se pot înfățișa în una din următoarele modalități:
Procurarea licită sau ilicită de instrumente ce urmează să fie folosite la comiterea faptei (ex. cuțitul pentru săvârșirea infracțiunii de omor; cheia pentru a pătrunde intr-o locuință în vederea luării unui bun; sustragerea unei arme pentru a comite o infracțiune de atentat care pune în pericol siguranța statului etc.).
Confecționarea, modificarea ori adaptarea instrumentelor, mecanismelor sau dispozitivelor ce vor folosi la comiterea faptei. Astfel, persoana fizică, în vederea săvârșirii unei infracțiuni de furt confecționează ori modifică o cheie pentru a pătrunde într-o încăpere, aduce îmbunătățiri unui instrument de forțare a încuietorilor de la dulapul în care s găsesc documente secrete ce urmează a fi sustrase etc.
Culegerea de informați, date privind locul și timpul săvârșirii infracțiunii ori despre victimă sau obiectul material asupra caruia urmează să acționeze și, de asemenea, elaborarea plnului acțiunii, modul de acțiune la fața locului. Spre exemplu, făptuitorul culege date cu privire la paza unui obiectiv în care urmează să pătrundă pentru a sustrage anumite bunuri sau pentru a comite o faptă de distrugere ori se informează asupra sistemului de asigurare a unei bănci în vederea sustragerii de valori etc.
Luarea de măsuri pentru îngreunarea descoperirii faptei ce se va comite sau în vederea asigurării folosului rezultat din infracțiune. De exemplu, asigurarea mijloacelor de transport și a locului de refugiu pentru retragerea făptuitorilor și asigurarea depozitării bunurilor etc.
Activități susceptibile să pregătească din punct de vedere moral și spiritual acțiunea plănuită cum ar fi obținerea unei promisiuni de tăinuire, de favorizare, de nedenunțare, obținerea acordului de participare a unor coautori, complici etc.
Făptuitorul nu trece la înfăptuirea hotărârii infracționale, deci nu se angajează în executarea propriu-zisă a actelor ce formează elementul material al infracțiunii, fără a incerca să-și asigure succesul prin pregătirea anterioară a unor condiții și mijloace cât mai favorabile. În raport cu modul în care făptuitorul concepe desfășurarea infracțiunii pot exista multiple și variate acte de pregătire; unele care se săvârșesc într-un moment mult îndepărtat de cel al executării propriu-zise, aletele mai apropiate de acest moment; unele pot implica și alte verigi intermediare până la executarea propriu-zisă, altele, dimpotrivă, creează condițiile trecerii imediate, nemijlocite la executarea propriu-zisă a infracțiunii. De asemenea, după modul în care se manifestă și sub raportul conținutului lor, actele pregătitoare sunt morale și materiale. Actele de pregătire materială constau în creea de condiții materiale favorabile pentru săvârșirea fapeti cum ar fi: producerea sau procurarea mijloacelor ori instrumentelor sau adaptarea lor în vederea săvârșirii faptei, înlaturarea de obstacole în comiterea infracțiunii etc. (ex. Procurarea unui cuțit, a unei substanțe otrăvitoare, a unei frânghii, a unei scări, a cheilor pentru deschiderea încuietorilor etc.). Actele de pregătire morală privesc culegerea de date, informații despre victimă ori cu privire la locul și timpul săvârșirii infracțiunii, atragerea de complici etc. Prin actele de pregătire morală sau intelectuală se creează condiții psihice favorabile comiterii infracțiunii. Actele pregătitoare sunt posibile în săvârșirea oricărei infracțiuni inteționate. Dacă, actele pregătitoare de natură materială nu sunt compatibile cu orice infracțiune, cele de natură morală pot fi concepute la toate infracțiunile intenționate. Când actele de pregătire sunt efectuate de o altă persoană decât cea care va executa nemijlocit infracțiunea, acestea se infățisează ca acte de complicitate care se pedepsesc numai dacă autorul a comis sau a încercat să comită o infracțiune folosind actele efectuate de complice.
În general, atele de pregătire sunt echivoce, în sensul că nu relevă cu certitudine intenția făptuitorului, ele putând fi apreciate fie ca o pregătire în vederea săvârșirii unei infracțiuni, fie ca o pregătire pentru desfățurarea unei activități licite. Specific actelor de pregătire este și caracterul lor facultativ, deoarece nu depind de modul în care este formultă norma de incriminare, ci de modul concret în care făptutorul își propune să comită fapta și anume, să treacă nemijlocit la săvârșirea de acte care reprezintă acțiunea tipică incriminată ori să comită mai intăi acte de pregătire a acțiunii de mai sus. Desigur, în cazul acțiunilor ilicite mai complexe, făptuitorul s va folosi, inevitabil, de acte de pregătire spre a-și asigura eficiența acțiunii și posibilitatea ascunderii faptei (așa, de pildă, ar fi greu de imaginat proectarea unei spargeri la o locuință fără o anumită pregătire din partea făptuitorului). O altă caracteristică a actelor de pregătire este aceea că ele pot fi delimitate în timp și spațiu. Acestea se efectuează fie la locul săvârșirii faptei, fie în alt loc, la o dată mai îndepărtată ori apropiată față de momentul comiterii infracțiunii. Delimitarea acestora în timp și spațiu are relevanță în tragere la răspundere penală a făptuitorului și individualizarea pedepsei. În cazul actelor de pregătire incriminate, delimitarea în spațiu este neceesară pentru stabilirea competenței teritoriale a organelor judiciare, iar delimitarea în timp, pentru aplicarea legii penale mai favorabile, dacă aceasta se impune. De asemenea, actele de pregătire constau în aceea că ele nu pun în pericol direct valorile sociale ocrotite de legea penală. Întrucât crează condiții pentru executarea acțiunii incriminate, prezintă pericol potențial și îndepărtat. Sub aspectul valorii contributive în producerea rezultatului, au valoare de condiții care favorizează producerea rezultatului.
Pentru ca o activitate să fie considerată act de pregătire la săvârșirea unei infracțiuni, trebuie să întrunească cumultiv următoarele condiții:
Să aibă o existență obiectivă, să se materializeze într-o manifestare capabilă să creeze condiții favorabile executării acțiunii ilicite. De cele mai multe ori activitatea de pregătire a executării constă în una dintre modalitățile enunțate mai sus, alteori făptuitorul se folosește de actele de pregătire efectuate anterior în alte scopuri (chiar licite) pentru a comite nemijlocit acte de execuatre; de pildă, otrava cumpărată inițial pentru uciderea șobolanilor, o toarnă în băutura victimei.
Să aibă un caracter univoc. Din conținutul activității să rezulte neîndoielnic că este efectuată pentru săvârșirea infracțiunii. Este adevărat că unele acte pregătitoare relevă hotărârea de a comite o infracțiune fără posibilitate de dubiu (ex. întocmirea unor schițe, desene, procurarea de busole, confecționarea unui echipament adecvat etc pentru trecerea frauduloasă a frontierei). Alte activități, dimpotrivă, sunt echivoce, lăsând deschisă formularea oricărei ipoteze, de ex. Procurarea unui cuțit, a unei substanțe otrăvitoare etc., întrucât o astfel de activitate poate fi pusă și în slujba unui scop licit. În această situație trebuie să se stabilească faptul că persoana fizică respectivă le-a procurat pentru comiterea unei infracțiuni.
Activitatea de pregătire să se efectueze cu intenție. Cel ce efectuează un act de pregătire o face cu o intenție directă, în sensul că urmărește producerea rezutatului în vederea realizării căruia face pregătirea necesară, pentru ca activitatea ulterioară astfel pregătită să fie certă, ferită de eșec. Astfel, într-un caz concret, pe lângă existența obiectivă a actului respectiv, este necesar să dovedim că acesta s-a efecutuat pentru a servi la săvârșirea infracțiunii proiectate. Așa, de exemplu, în situația procurării unei substanțe otrăvitoare sau a unui material exploziv, se impune să stabilim că făptuitorul a efectuat un asemenea act cu scopul de a ucide o persoană.
Activitatea efectuată să nu facă parte din elementul material al infracțiunii proiectate sau să nu constituie un început de executare a acesteia. Această condiție ajută la distincția dintre actele pregătitoare și tentativă. În doctrină și practica judiciară sunt uneori dificultăți în conbstatarea acestei condiții. Caracteristic actelor preparatorii este faptul că ele pregătesc săvîrșirea faptei și deci sunt premergătoare trecerii la comiterea infracțiunii. Actele preparatorii nu corespund acțiunii tipice indicate în conținutul juridic al infracțiunii (verbum regens). Atfel, activitatea unei persoane de a procura o cheie pentru a o folosi la deschiderea unui depozit cu scopul de a sustrage anumite bunuri constituie act de pregătire. În cazul în care aceeași persoană a pătruns prin folosirea cheii în depozit, chiar dacă nu a început acțiunea de luare a bunurilor, aceasta a trecut la executarea infracțiunii, întrucât efracția constituie o componentă a elementului material al infracțiunii de furt calificat.
Deși actele de pregătire, de regulă, nu sunt incriminate decât în mod expres ca infracțiuni de sine stătătoare, analiza acestei problematici prezintă o importanță de mare interes științific și practic. Acest interes rezidă în faptul că diferențierea actelor de pregătire de actele de executare propriu-zise, în rapot cu natura acestora, nu este întotdeauna ușor de făcut, implicit devine dificil de separat actele de executare fără relevanță penală de cele care prezintă o atare relevanță. La această dificultate se adaugă aceea provocată de tendința jurisprudenței moderne de a amplifica continuu sfera actelor de executare propriu-zise, pe seama actelor pregătitoare, introducând în categoria actelor de executare și acte care se situează la limitele dintre pregătire și executare, cu motivarea că în acest fel se asigură o ocrotire mai eficientă a valorilor sociale apărate de legea penală.
Odată ce făptuitorul își asigură șansele de reușită prin realizarea actelor de pregătire pe care le consideră necesare, el trece la efectuarea actelor de executare apte să realizeze însăși acțiunea care constituie elementul material al infracțiunii. Astfel făptuitorul trece de la pregătirea săvârșirii faptei la săvârșirea efectivă a acesteia. Acte de executare sunt și actele de pregătire, însă spre deosebire de acestea din urmă, actele de executare propiu-zisă sunt corespunzătoare înfăptuirii acțiunii specifice incriminate în norma penakă. O caracteristică a acestor acte de executare este faptul că ele sunt săvârșite de autor în vederea realizării rezultatului socialmente periculos prevăzut de norma panelă, pe când actele de pregătire sunt executatea tocmai cu scopul efectuării ulterioare a actelor de executare, fără de care infracțiunea nu ar exista. Prin urmare, după criteriul raportului de cauzalitate, actele de executare sunt cauzele necesare ce pricinuiesc consecințele, efectele, rezultatele delictuoase necesare. Problema actelor de executare, în realitatea infracțională se poate complica sub mai multe aspecte precum: problematica delimitării acestor acte de actele de pregătire dar și de actele de executare fără relevanță penală, problematica încadrării corecte a acestor acte în infracțiunea specifucă prevăzută de norma penală. În legătură cu ultima problemă enunțată (cea dintâi va fi tratată distinct într-un caitol distinct), trebuie observat că în determinarea infracțiunilor, în definirea lor, legea penală se referă la acțiunea specifică fiecărei infracțiunii în parte. Deci, fiecare infracțiune, analizătă din punct de vedere obiectiv, sub aspectul specificului material evidențiază posibilitatea comiterii ei prin acțiuni specifice distincte din punct de vedere material și că, în sensul legii penale, actele de executare sunt tocmai acelea ce se includ și caracterizează acțiunea specifică. Spre exemeplu: infracțiunea de incendiere are ca acțiune specifică aprinderea obiectelor, fizic susceptibile de combustiune prin ardere. Această modalitate practică a acțiunii acesteia de aprindere, este posibilă printr-o flacără, prin izbire, printr-o explozie etc. Acte de executare vor fi toate acele modalități practice, tehnice, ce permit realizarea acțiunii specifice. De asemenea, trebuie remarcat faptul că executarea infracțiunilor este posibilă fie în mod direct, nemijlocit, cu exclusivitate prin energia corporală a făptuitorul – lovirea, sufocarea sunt posibile direct prin energia personală a făptuitorului -, dar de cele mai multe ori, comiterea infracțiunilor se face prin utilizarea unor instrumente care pot fi foarte variate, pornind de la obiecte fizice până la substanțe chimice. Astfel, acțiunea specifică a celor mai multe dintre infracțiunii este susceptibilă de a se executa printr-o varietate de modalități practice. De exemplu acțiunea specifică a omorului fiind aceea a suprimării vieții, este susceptibil a fi executat direct prin energia făptuitorului prin loviri, sugrumare, otrăvire etc., dar și indirect prin folosirea unor obiecte contondente. Toate aceste modalități, în măsura în care sunt susceptibile de a realiza acțiunea specifică, sunt considerate acte de executare.
Uneori se întâmplă ca în comiterea unei infracțiunii, pe lângă actele de executare constând în acțiuni specifice infracțiunii respective, făptuitorul să realizeze și acte, fapte necaracteristice, ce nu intră în acțiunea specifică. Această problematică a fost enunțată anterior și constă în încadrarea corectă a acestor acte nespecifice. Pentru a ușura analiza este necesară prezentarea unei situații exemplificative: astfel, infracțiunea de furt (art. 208 C.pen.) implică cu necesitatea, ca acțiune specifică, deposedarea detentorului sau posesorului de un bun mobil; imaginând un exemplu în care infractorul își propune să sustragă întreaga sumă ce se va găsi în casa de bani a magazinului X, trecând la executare, întâmpină în primul rând rezistența ușii de la birou pe care o înlătură, distrugând-o, apoi perforează casa de bani cu aparate speciale și în cele din urmă efectuează acțiunea specifică a luării sumei, pe care-i trece în posesia sa. Până la acțiunea specifică se identică o serie de acte, acțiuni care nu sunt specifice infracțiunii de furt, însă acestea răspund condiției de ordin obiectiv a infracțiunilor de distrugere (art. 217 C.pen.). Problema care se pune este dacă aceste acțiuni nespecifice vor fi considerate acte preparatorii sau vor fi înglobate în actele de executare a infracțiunii de furt. Doctrina penală, în unanimitate, consideră aceste infracțiuni drept infracțiuni complexe, deoarece s-a stabilit în doctrină că realitatea infracțională poate cunoaște atât o cauzalitate simplă, cât și una complexă; acesta din urmă, fiind dată de concurența simultană sau succesivă a mai multor cauze. Una dintre tezele susținute în doctrină, face referire la noțiunile de infracțiune-instrument și infracțiune-scop, prima înglobând actele nespecifice de executare, iar cea de a doua facând referire directă la actele de executare propriu-zise care conduc la rezultatul delictuos. Această teză avea inconvenientele sale, deoarece respectivii autori impuneau o limită, și anume ca infracțiunea-instrument să fie mai puțin gravă decât infracțiunea-scop, atfel ne aflam în prezența unui concurs de infracțiuni. Astfel, variatele acte de executare, deși săvârșite de aceeași persoană, ele sunt diferite prin natura lor, prin specificul lor, însă ele nu reprezintă altceva decât diferite grade de cauzalitate pentru existența aceeași infracțiuni. Deci, ori de câte ori se va constata că după modul în care a fost concepută și săvârșită infracțiunea, ele s-au dovedit indispensabile pentru obținerea rezultatului delictuos conceput, aceste acte de executare nespecifice vor fi incluse în cauzalitatea necesară a infracțiunii. Totuși, în determinarea actelor de executare, în afară de criteriul obiectiv al raportului de cauzalitate, care este cel mai important, va trebui să luăm în considerare și aspectul subiectiv al problemei, condițiile subiective, intenția de care a fost animat făptuitorul. Practic, problema determinării actului de executare se pune indeosebi atunci când în desfașurarea în timp a infracțiunii se constată că această acțiune se întrerupe dintr-o cauză sau alta, tocmai în sfera actelor nespecifice. Într-o astfel de situație, în afară de criteriul cauzal va trebui să evidețiem și factorul subiectiv, intenția de care a fost animat făptuitorul. În cazul în care se va descoperi că intenția a fost aceea de a comite infracțiunea de furt, vom stabili că în modul în care a fost conceput și executat acel act nespecific, distrugerea, s-a dovedit necesar pentru executarea infracțiunii de furt și ca atare le vom considera acte de executare a infracțiunii de furt, care nefiind comise în totalitatea lor se va ajunge la concluzia ca ne aflăm în prezența tentativei de furt.
Pentru analiza tentativei, ca formă atipică a infracțiunii, se lua în considerare conceptul în sens restrâns al actelor de executare și anume, acele acte care reprezită executarea propiu-zisă a acțiunii tipice descrisă în norma de incriminare; printr-un asemenea act se trece efectiv la săvârșirea acțiunii susceptibile să producă rezultatul spre care tinde făptuitorul și care s-a aflat în reprezentarea lui în momentul luării rezoluției delictuoase. În acest înteles actul de executare cuprinde numai actele care în materialitatea lor sunt acte de realizare propriu-zisă a hotărârii delictuoase și obligatorii, cu excluderea actelor care, prin natura lor, ar fi acte de pregătire, de realizare a condițiilor necesare executării și consumării infracțiunii. Asemenea acte nu pot lipsi din desfășurarea acțiunii concrete, fomând insăși substanța, conținutul activității incriminate.
În concluzie actele de executare reliefează pericolul social caracteristic acțiunii specifice și chiar dacă s-au săvârșit în totalitatea lor sau, dimpotrivă, au fost numai acte parțiale, ele intotdeauna intră sub incidența legii penale.
I.4. Delimitarea actelor de pregătire de actele de executare
Tentativa implică efectuarea de acte de executare propriu-zisă, respectiv acte ce, în mod obligatoriu, se înscriu în antecedența cauzală a infracțiunii-tip. Totodată, ea implică, asemenea actelor preparatorii, existența hotărârii infracționale. Prin urmare, tentativa implică trecerea de la acte de pregătire la cte de executare a faptei. De aceea, pentru a putea distinge una de alta cele două forme atipice ale infracțiunii, actele preparatorii și tentativa, este necesară delimitarea precisă a actelor de pregătire de cele de executare a infracțiunii. Așadar, deosebirea dintre actele preparatorii și tentativă trebuie căutată în sfera actelor de executare, iar problema acestei distincții este relativ dificilă, căci implică determinarea naturii fiecărui act de executare săvârșit, cât și corelarea actelor de executare, sub aspect cauzal. Dificultatea provine și din nedefinirea criteriilor care stau la baza acestei distincții. De aceea, în teoria dreptului penal s-au conturat mai multe teorii, în raport de criteriile urmărite: teoriile subiective, teoriile obiective și teoriile formale.
Teoriile subiective
Susținătorii acestor teorii propun drept criteriu al distincției dintre actele preparatorii și tentativă, aptitudinea actului săvârșit de a exprima neîndoios rezoluția infracțională. Sub aspectul criteriului subiectiv al diferențierii, actele de pregătire ar fi întotdeauna echivoce (de aici și denumirea de teoria echivocității) deoarece din conținutul lor nu se poate stabili dacă au fost săvârșite cu intenția de a comite o infracțiune ori sunt acte inofensive. Dimpotrivă, actele de executare sunt întotdeauna univoce deoarece sunt susceptibile să releve prin ele însele intenția cu care au fost comise faptele (de ex. îndreptarea unei arme încărcate spre victimă, ochirea în partea superioară a corpului, apăsarea pe trăgaci, relevă intenția de omor a agentului chiar din materialitatea actului).
Acest criteriu a fost supus unor critici din diferite perspective. S-a arătat că actul de pregătire nu poate fi decât un act cu relevanță penală; ca urmare, un asemenea act este analizat de dreptul penal numai în măsura în care la baza lui stă intenția de a comite o infracțiune determinată. Astfel, se întâlnesc dificultăți probatorii atât in cazul actelor de pregătire cât și în cazul actelor de executare. Așa, de pildă, punerea unei cantități de zahăr în ceaiul unei persoane este un act echivoc, dar dacă se face dovada că victima era suferindă de diabet și că prin administrarea de zahăr autorul intenționa să suprime viața victimei, atunci actul său va constitui un act de executare la omor. Pe de altă parte, nu toate actele univoce sub aspectul cu care au fost comise, au caracterul de act de executare ( spre ex. luarea mulajului unei chei este un act univoc dar de pregătire, nu de executare). Prin urmare, teoria echivocității devine, în unele cazuri, excesiv de restrictivă, lăsând nesancționate acte de executare periculoase sub pretextul că nu relevă univoc intenția cu care au fost comise, ori devine excesiv de represivă, sancționând și acte mult îndepărtate de momentul consumării, dacă acestea relevă prin materialitatea lor intenția de a comite fapta. Această teorie nu este în măsură să dea un răspuns satisfăcător nici în situațiile în care deși din materialitatea actului rezultă univoc intenția de a comite o infracțiune, nu este clar spre ce infracțiune se va îndrepta.
În concluzie, criteriul cu care operează teoria echivocității devine arbitrar, chiar convețional, lipsit de eficiență, deoarece, chiar relevând din materialitatea lui intenția, un act nu putea fi sancționat numai în rapot cu această însușire, ci trebuie să se apeleze și la criterii obiective, revelatorii a naturii actului, a apropierii lui de momentul consumării, precum și a pericolului efectiv pe care-l prezintă pentru valorile sociale ocrotite de legea penală.
Teoriile obiective
Potrivit criteriilor obiective, o anumită activitate poate fi considerată act de executare sau de pregătire în raport de poziția ei în procesul de înfăptuire a infracțiunii. În cazul în care actul este îndreptat spre obiectul infracțiunii și în măsura ăn care poate să ducă singur la realizarea scopului propus, constituie act de executare. Atunci cănd făptuitorul trebuie să desfășoare ulterior o nouă activitate nu poate fi considerat decât un act de pregătire. Acest criteriu se referă la dinamismul actului. În doctrina penală au mai fost enunțate și alte criterii obictive care să completeze pe cel al echivocității, cum ar fi acela al inofensivității actului pregătitor în sensul că sub această înfățișare manifestarea exterioară nu aduce atingerea nici unei valori sociale ocrotite de legea penală (Cararra); de asemenea, s-a considerant că relevant pentru actul pregătitor este faptul ca acesta se răsfrânge asupra subiectului activ al infracțiunii, pe când actele de executare presupun o manifestare exterioară care se răsfrânge asupra subiectului pasiv al infracțiunii; unii autori au încercat să caracterizeze actul de pregătire după cum acesta constă în adunarea și pregătirea mijloacelor de comiterea a faptei, pe când actul de executare reprezintă un act de punere în aplicare a acestor mijloace (Roux); sau după cum actul pregătitor creează numai o condiție a rezultatului, pe când actul de executare reprezintă o valorificare a acestei condiții (Binding).
Tot în cadrul teoriilor obiective se încadrează și teoria cauzalității inerte (Impalomeni) care susține că actul de pregătire se caracterizează prin lipsa unei direcții determinate de acțiune; cauazalitatea lui este inertă. Dimpotrivă, dacă actele făptuitorului au căpătat o direcție certă (cauzalitate activă) spre valoarea socială care urmează să fie prejudiciată va exista un act de executare.
Sunt considerate acte de pregătire, potrivit teoriilor obiective, procurarea unui cuțit, a unor chei, a unei substanțe otrăvitoare etc. ce ar putea fi folosite la săvârșirea unei infracțiuni fiindcă acestea nu realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii vizate (omor, furt). Pe de altă parte, vor fi acte de executare acelea care au primit o orietare spre obiectul infracțiunii, când otrava a fost pusă în mâncare, când cuțitul a fost ridicat pentru a lovi victima, când cheia a fost introdusă în încuietoare pentru a fi deschisă ușa, seiful etc.
Teoriile formale
Teoriile formale operează după criteriul acțiunii tipice indicată în norma de incriminare prin “verbum regens”. Astfel, elementul de distinție este identitatea între actul comis de făptuitor și acțiunea interzisă prin legea penală și acesta reprezintă elementul material al laturii obiective. Când actul comis de o persoană se înscrie în cadrul acțiunii prevăzute de verbum regens, atunci acel act este de executare. De exemplu, persoana care se apropie de locuința unde ar urma să comită furtul săvârșește un act pregătitor la infracțiune deoarece nu a început executarea acțiunii tipice a faptei de furt conform art. 208 C.pen., care presupune luarea unui bun mobil din posesia sau detenția altuia.
Teoriile formale, deși teoretic oferă criterii de distincție corecte și ușor de folosit, iar practic pot servi la soluționarea problemei în numeroase cazuri, totuși ele sunt insuficiente și nu totdeauna exacte. Aplicarea strictă a criteriilor produse de ele duce la o restângere nejustificată a sferei actelor de executare, lăsând în afara acesteia acte care au caracterul de acte de execuatre, deși nu corespund formal acțiunii tipice. Poate fi menționată ca exemplu în acest sens fapta persoanei care a fost surprinsă în timpul nopții în încăperea în care se afla casa de bani a unei societăți comerciale cu un lanț de chei asupra sa și, deci, cu intenția manifestată de a fura, faptă ce constituie un act de executare a furtului, deși ea nu corespunde formal acțiunii tipice.
Din examinarea diferitelor teorii s-a constatat că fiecare teorie în parte se dovedește insuficientă pentru a soluționa singură problema distincției între actele pregătitoare și cele de executare, dar că, în același timp, aceste teorii se completează reciproc. De aceea, pentru rezolvarea problemei în discuție s-a propus să se folosească toate criteriile oferite de teoriile analizate, pornindu-se de la teoriile formale, care, atunci când se dovedesc nesatisfăcătoare, urmează să fie completate cu cele furnizate de teoriile echivocității și cauzalității inerte. Alți autori propun o completare a criteriilor formale cu cele obiective, ajungându-se la concluzia că trebuie să fie considerate acte de executare nu numai cele care se integrează în acțiunea tipică, dar și alte acte care, deși nu corespund formal acțiunii tip, sunt îndreptate împotriva obiectului infracțiunii și duc la realizarea acțiunii tip fără să fie necesară o activitate ulterioară. În sprijinul acestei soluții se pot invoca și dispozițiile art. 20 C. pen. În care se arată că tentativa constă în “punerea înexecutare a hotărârii de a săvârși infracțiunea”, ce permite deci cuprinderea în acte de executare și a acelor acțiuni angajate direct în săvârșirea faptei. Dacă legiuitorul ar fi restrâns tentativa numai la execuatrea acțiunii tipice ar fi prevăzut în lege că aceasta ar consta în începutul de executare. În acest sens, pe baza criteriului mixt oferit de diferitele teorii, se consideră tentativă: introducerea mâinii în buzunarul altei persoane în scop de furt; pătrunderea într-o curte sau încăpere străină cu chei false ori instrumente de spargere asupra sa; forțarea ușii sau efectuarea unei găuri în zidul unei magazii în care sunt depozitate bunuri apaținând unei unități economice; descărcarea armei asupra unei persoane etc.
I.5. Tratamentul actelor preparatorii
Actele de pregătire fiind determinate de modul concret în care făptuitorul realizează hotărârea delictuoasă, ele nu se găsesc descrise sub nici o formă în conținutul normei de incriminare a faptei pe care urmărește să o realizeze autorul (în afară de cazul când actul de pregătire este incriminat ca infracțiune de sine stătătoare). Dimpotrivă, actul de executare face parte de regulă, chiar din descrierea faptei tipice în norma de incriminare. Descrierea actului de executare nu poate lipsi din conținutul nici unei incriminări, constituind rațiunea însăși de existență a incriminării, pe când actul de pregătire nu are acest caracter; el aparține de modalitatea concretă aleasă de făptuitor în vederea realizării hotărârii delictuoase și a creării condițiilor bunei desfășurări a actelor de executare propiu-zisă. Astfel, în teoria dreptului penal au fost formulate mai multe puncte de vedere cu privire la incriminarea actelor pregătitoare. În cadrul acestora s-au conturat două teorii sau teze principale, opuse una alteia și anume teza incriminării actelor de pregătire și teza neincriminării acestor acte. Este necesar să cunoaștem natura juridică a actului preparator privit separat de infracțiunea în vederea căreia s-a efectuat, pentru a decide cu privire la răspunderea penală. Atunci când actul preparator este o infracțiune de sine stătătoare, tratamentul penal va fi mai complicat, agravat, ăn sensul că răspunderea penală va fi incidentă pentru această operațiune și totodată ca act preparator, dacă legea penală incriminează aceste acte preparatorii într-o infracțiune dată. Actele preparatorii, atunci când sunt prin ele însele acte ilicite, sunt susceptibile de a fi caracterizate din punct de vedere penal numai prin raportare la infracțiunea în vederea căreia au fost efectuate. Prin execepție, însă, actele pregătitoare, chiar licite fiind, intră ca atare sub incidența legii penale în cazul infracțiunilor în care se incriminează și se sancționează și actele de pregătire.
De remarcat o paricularitate interesantă atunci când actele de pregătire sunt opera autorului infracțiunii, iar aceste acte sunt acte licite și în cazul infracțiunii respective nu intră sub incidența legii penale, autorul infracțiunii este exonerat de răspundere pentru aceste fapte. Ele se absorb în infracțiunea săvârșită. Dacă actele pregătitoare sunt însă opera unei terțe persoane și se efectuează în întelegere cu autorul infracțiunii, chiar acte ilicite fiind, răspunderea penală intervine pentru terț, calitatea lui fiind aceea de complice. Se creează în aparență un paradox, în sensul că același act licit, efectuat de autor în complexul săvârșirii infracțiunii, nu atrage o răspundere penală în mod distinct, dar dacă același act este comis însă de un terț, în întelegere cu autorul, intră sub incidența legii penale, fiind sancționat cu aceeași severitate ca și autorul. Aparentul paradox se elimină prin principiile care reglementează și explică participațiunea penală.
Legea penală incriminează infracțiunile consumate, adică acțiunile – inacțiunile puse în executare până la producerea urmărilor socialmente periculoase. De asemenea, sunt sancționate faptele începute sau întrerupte sau cele care bu și-au produs rezultatul (tentativa). Incriminarea actelor pregătitoare este mai delicată și mai dificil de realizat. Există legislații penale care incriminează și aceste acte de pregătire ale unei infracțiuni. Legat de acestă problematică, a sancționării actelor pregătitoare, în literatura de specialitate s.au formulat două opinii, teze:
Teza incriminării
Adepții acestei teze susțin necesitatea incriminării actelor pregătitoare ca fază de desfățurare a activității infracționale. Se consideră că aceste acte, prin destinația lor, creează condiții favorabile pentru săvârșirea unei infracțiuni și deci se integrează în procesul cauzal al activității infracționale. Actele de pregătire fac posibilă începerea executării, creează un pericol, o amenințare pentru societate și fac necesară incriminarea lor. Prin intervenirea legii penale chiar în faza de preparare, se preîntâmpină amplificarea cauzalității potențiale începute. Neincriminarea actelor de pregătire ar putea fi interpretată de infractori ca o încurajare la pregătirea cu răbdare și perseverență a infracțiunii. Pe lângă aceste argumente deja enunțate, ar mai fi motivarea incriminării pe considerentul că deși multe acte de pregătire sunt echivoce (nu se știe cu exactitate dacă se fac în vederea unei infracțiuni sau a unui fapt permis), totuși, multe sunt univoce, adică se știe precis că țintesc spre o infracțiune.
În cadrul tezei incriminării actelor de pregătire, s-au formulat două păreri: o primă părere, în care se susține incriminarea nelimitată a actelor de pregătire ce presupune incriminarea acestora la toate infracțiunile unde sunt posibile, și a doua părere, în care se recomandă doar o incriminare limitată, adică incriminarea cestora numai la infracțiunile periculoase. Acestă ultimă părere consideră că, deși, în general, actele de pregătire, prin ele însele, pot prezenta pericol pentru societate, totuși incriminarea acestor acte nu este necesară decât în cazul infracțiunilor mai grave, fiindcă numai în acest caz, actele de pregătire prezintă un grad de pericol social suficient pentru a fi caracterizate penal și incriminate ca atare.
Tot în legătură cu teza incriminării actelor de pregătire se cuvin menționate și opiniile privin sancționarea actelor preparatorii la paritate cu infracțiunea consumată ori sancționarea diferită față de infracțiunea consumată.
Teza neincriminării
Susținătorii acestei teze pornesc de la concepția obiectivă, potrivit căreia legea penală trebuie să sancționeze numai realizarea materială a acțiunii tipice, adică săvârșirea acțiunii anume incriminată printr-un text de lege penală, sau măcar a unor acte care constituie un început de executare a acestei acțiuni, acte care în mod obiectiv, prin ele însele, produc un pericol social. Numai intenția (mens rea) manifestată în mod neîndoios printr-un act extern, care să constituie cel puțin un început de execuatre a unei acțiuni tipice, poate cădea sub incidența legii penale. Nu trebuie incriminate decât actele care se angrenează în cauzalitatea fizică efectivă (început de executare sau executare integrală), nu și actele preparatorii, care sunt acte care creează doar condiții pentru săvârșirea infracțiunii, și nu fac parte decât din eficiența cauzală potețială, virtuală, a activității infracționale.
În doctrina penală s-au adus numeroase argumente care să susțină teze neincriminării actelo pregătitore, precum: mai întâi, actele de pregătire nu prezintă o periculozitate socială deosebită; în al doilea rând, de cele mai multe ori, actele de pregătire sunt echivoce, adică există îndoială dacă se fac în vederea unei infracțiuni sau nu; în al treilea rând, actele pregătitoare se situează în afara acțiunii tipice elementului material; în al patrulea rând, de cele mai multe ori, deși s-au făcut acte de pregătire în vederea săvârșirii unei infracțiunii, totuși autorul renunță la săvârșirea infracțiunii; în sfârșit, chiar atunci când actele de pregătire sunt incriminate și sancționate de lege, în practică, instanțele de judecată nu aplică pedepse. De aseemenea, în raportul de cauzalitate, actele de pregătire reprezintă doar condiții care nu pot genera niciodată rezultatul socialmente periculos și, mai mult decât atât, aceste se situează în timp departe de rezultatul socialmente periculos. Neincriminarea actelor de pregătire înseamnă o „încurajare pentru cel ce s-a pregătit să săvârșească o infracțiune, de a renunța cât nu este prea târziu”. Dacă s-ar incrimina actele de pregătire implicit făptuitorul este îndemnat să continue, să treacă la executare, dacă tot este pedepsit.
Sistemul neincriminării actelor de pregătire este admis de majoritatea legislațiilor penele moderne. Majoritatea legislațiilor penale socialiste au adoptat însă sistemul incriminării actelor de pregătire, unele incriminându-le limitata, adică numai în cazurile în care legea penală prevede în mod expres că ele se pedesesc (C.pen. al R.D. Germană din 1963 în art. 21; C.pen. al R.P. Bulgaria din 1968 în art 17; C. Pen. Al R.P. Ungare din 1961 în art. 11), altele incriminând actele de pregătire nelimitat ( C. Pen. Al R.S. Cehoslovace din 1961 în art. 7; C. Pen. Al R.S.F.S.R. din 1960 în art. 15, alin. 3). În ce privește sistemul pedepsirii actelor de pregătire, codurile care incriminează nelimitata actele de pregătire adoptă sistemul parificării de pedeapsă, iar legislațiile care consacră principiul incriminării limitate stabilesc, în general, principiul ca în partea specială să se prevadă în fiecare caz pedeapsă pentru actele de pregătire.
Codul penal român de la 1968 a consacrat sistemul neincriminării actelor pregătitoare. Astfel, în principiu, sistemul legislației noastre penale exclude actele de pregătire de la incidența legii penale, bineînteles, când aceste acte nu sunt prin ele însele infracțiunii, și numai prin excepție le incriminează. Astfel, legea penală română a admis incriminarea actelor de pregătire fie ca infracțiuni autonome (de ex. Deținerea de arme și muniții, de substanțe explozibile, deținerea de instrumente în vederea falsificării de valori în art. 285 C.pen., deținerea de instrumente de pescuit în art. 28, ali. 1, lit. g) din Legea nr. 12/1974 privind piscicultura și pescuitul) fie prin extinderea noțiunii de act de executare și asupra unor acte care prin natura lor sunt acte de pregătire (procurare, producerea mijloacelor ori instrumentelor precum și luarea de măsuri în vederea comiterii unor infracțiunii) atunci cănd sunt săvârșite în legătură cu infracțiuni grave. Prin urmare, în legea penală sunt prevăzute dispoziții prin care, în cazul unor infracțiuni grave, actele pregătitoare au fost incriminate, fiind asimilate cu tentativa și sancționate ca atare. Incriminarea actelor de pregătire prin asimilare cu tentativa nu înseamnă că acestea își pierd individualitatea față de actele de executare. Ele rămân acte de pregătire. În legătură cu acestă ultimă situație, potrivit legislației în vigoare, actele pregătitoare sunt incriminate în următoarele cazuri:
La unele infracțiunii contra siguranței statului, conform art. 173, alin 2 C.pen.;
La infracțiunile de împiedicare a exploatării aeriene în baza art. 1072 alin. ultim C. aerian;
La infracțiunile de împiedicare a exploatării navei potrivit art. 123, alin. ultim din Decretul nr. 443 din 1972 privind navigația civilă;
La infracțiunea de lipsire de libertate în mod ilegal, prevăzută de art. 189, alin 8 C. pen.
Se procedează așa pentru a asigura o proteguire mai sigură a unor valori sociale mai importante. De asemenea, actele de pregătire materială, care pregătesc material desfășurarea executării ( de ex. Culegerea de date, informații, procurarea de mijloace), când sunt săvârșite de altul decât autorul, iar acesta din urmă a săvârșit o infracțiune consumtă sau o tentativă pedepsibilă, devin acte de complicitate anterioară.
Referitor la sancționarea actelor de pregătire, observăm că prin formularea în lege „Se consideră tentativă și producerea sau procurarea mijloacelor…”, legiuitorul a dat relevanță penală actelor pregătitoare ca și tentativei, stabilind același tratament juridic pentru cele două forme de săvârșire ale unei infracțiuni, fără ca prin acest mod de sancționare să se lase impresia identificării lor. Considerându-se tentativă și procurarea mijloacelor ori instrumentelor în vederea săvârșirii unei infracțiuni, rezultă că se va aplica, în cazul incriminării unor astfel de activități în partea specială ori în altă dispoziție incriminatoare, pedeapsa prevăzută în art. 21 C. pen. Stabilită pentru tentativă, în sensul că dacă s-a săvârțit un act pregătitor la o infracțiune și este incriminat, făptuitorul va fi sancționat cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea minimului și maximului pedepsei prevăzute pentru infracțiunea consumată.
Deși s-a consacrat prin modul de incriminare un sistem unitar de sancționare a actelor de pregătire prin asimilare cu individualizarea judiciară a pedepsei, se va ține seama că ceea ce s-a realizat este un act de pregătire, și nu de executare, și ca atare se va aprecia pedeapsa, în primul rând, în funcție de această constatare pe lângă alte împrejurări de a căror apreciere depinde o justă nindividualizare a ei. Din această modalitate de incriminare și sancționare a actelor de pregătire decurg două consecințe importante. Pe de o parte, dacă o persoană efectuează acte de pregătire sancționate de lege și apoi depășește această etapă ajungând la consumarea infracțiunii, actele de pregătire deși au semnificație penală proprie nu pot fi reținute în concurs cu infracțiunea consumată, întrucât aceasta din urmă absoarbe activitățile anterioare relevante penal, întreaga activitate urmând a fi considerată ca unitate infracțională. Pe de altă parte, actele de pregătire fiind asimilate cu tentativa li se aplică și lor reglemetarea cuprinsă în art. 22 C. pen. privind desistarea și împidicarea producerii rezultatului.
Sub aspect incriminator, trebuie să existe o corelație între prevederile generale din art. 20 C.pen. cu cele din partea specială prin care este incriminată o faptă determinată (dispozițiile generale permițând extinderea incriminării și asupra actelor de executare întrerupte sau neizbutite) și totodată o corelație sub aspect sancționator între prevederile generale de sancționare a tentativei din art. 21 C. pen. Și cele din partea specială care se referă la sancționarea tentativei în cazul unei infracțiuni determinate.
Capitolul II – Tentativa ca formă a infracțiunii
II.1. Felurile tentativei
Executarea propriu-zisă a rezoluției delictuoase constituie un proces în cadrul căruia actele de realizare a acțiunii tipice se derulează treptat, succesiv și progresiv până în momentul producerii rezultatului. Pe parcurs se pot petrece evenimente susceptibile să dea naștere unor modalități specifice ale tentativei.
Tentativa este, potrivit dispoziției din alin. 1 al art. 20 C. pen., punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune, executare care a fost însă întreruptă sau, deși a fost efectuată în întregime, nu și-a produs efectul.
Există, de asemenea, tentativă, potrivit dispoziției din alin. 2 al art. 20 C. pen., când consumarea nu e posibilă datorită unor cauze preexistente, referitoare la mijloacele folosite sau la obiectul infracțiunii, ori la executarea propriu-zisă.
Din definiția legală dată tentativei aceasta se poate prezenta sub următoarele modalități: tentativa întreruptă; tentativa fără efect și tentativa improprie (incriminate de norma penală); tentativa absolut improprie. Aceste forme se clasifică la rândul lor diferite criterii:
După criteriul gradului de realizare a acțiunii se disting în doctrină:
tentativa întreruptă sau imperfectă;
tentativa terminată sau perfectă.
După criteriul cauzelor care determină neproducerea rezultatului:
tentativa proprie;
tentativa improprie.
Modalitățile tentativei, după criteriile de mai sus nu sunt exclusive: astfel, tentativa întreruptă poate fi atât improprie cât și proprie; la fel și tentativa terminată. În același timp aceste clasificări exprimă și o deosebire de grad, una fiind mai puțin gravă (de ex. tentativa întreruptă), alta mai gravă (de ex. tentativa fără rezultat).
TENTATIVA ÎNTRERUPTĂ
Această modalitate a tentativei se caracterizează prin începerea executării activității ilicite și întreruperea acesteia prin intervenția unor forțe constrângătoare ale voinței subiectului sau a unor forțe independente de voința autorului. Întreruperea poate să intervină într-un moment mai apropiat sau mai îndepărtat de începutul executării. Astfel, întreruperea executării poate avea loc fie din cauza intervenției unei energii străine, care l-a constrâns pe autor să înceteze executarea începută, fie din cauză că autorul s-a oprit din proprie inițiativă, deși ar fi putut continua. În primul caz, este o împiedicare a infractorului de a continua, în al doilea caz, dimpotrivă, este o desistare voluntară din partea infractorului. Pentru existența tentativei imperfecte, cauzele care pot duce la întreruperea executării provin, oarecum dinafară, în sensul că făptuitorul este silit, constrâns să se oprească și să întrerupă executarea infracțiunii.
Cauzele care duc la întreruperea executării infracțiunii pot fi: rezistența unor obiecte (o ușă nu se poat deschide, un lacăt nu poate fi descuiat), anumite semnale de alarmă (lătratul unui câine), rezistența victimei (care este mai tare și respinge ori alungă pe făptuitor), intervenția forței publice ( a unui polițist) etc. Nu interesează, din punct de vedere juridic, dacă aceste împrejurări sunt în stare, în mod obiectiv, să înfrângă pe făptuitor. S-ar putea întâmpla ca aceste împrejurări și rezistențe să fie slabe. Este suficient ca ele să influențeze pe autor, să-i creeze o stare de teamă, încât el să se oprească din executarea infracțiunii.
Întrucât mijloacele de executare pe care le folosește făptuitorul se presupune că sunt suficiente să conducă la rezultatul socialmente periculos urmărit – tentativa poate fi și proprie după celălalt criteriu de clasificare. Când astfel de mijloace sunt insuficiente pentru producerea rezultatului, tentativa ar fi și improprie, dar acest aspect nu se mai cercetează din moment ce acțiunea a fost întreruptă și în codul penal nu se prevede un tratament penal diferențiat pentru felurile tentativei.
TENTATIVA PERFECTĂ (FĂRĂ EFECT)
Prin tentativă fără efect se întelege o formă de tentativă care constă în aceea că hotărârea de a comite o infracțiune se manifestă prin executarea completă a acțiunii incriminate, dar nu se produce rezultatul periculos, efectul. Cu alte cuvinte, la tentativa fără efect autorul execută în întregime acțiunea prevăzutăîn conținutul infracțiunii, însă nu se produce rezultatul intenționat (de ex. O persoană ridică arma, ochește, trage, dar glontele nu nimerește victima sau hoțul bagă mâna în buzunarul victimei, dar nu reușește să ia banii; toate acestea sunt tentative fără efect). Fiindcă se execută acțiunea prevăzută în conținutul infracțiunii, această tentativă se mai numește și tentativă perfectă, completă sau apropiată. Autorul nu reușește să realizeze efectul propus din cauze independente de voința sa. Cauzele pentru care nu se produce efectul sunt diferite. Din punct de vedere juridic aceasta nu interesează.
Tentativa terminată poate fi atât proprie cât și improprie. Astfel, tentativa terminată este și proprie întrucât mijloacele folosite sunt suficiente să producă rezultatul socialmente periculos. Cauza care determină neproducerea rezultatului se poate situa în orice moment, dar desigur până la producerea rezultatului, astfel ea poate fi anterioară începutului executării, concomitentă executării sau după executare. Între cauzele care pot face să nu se producă rezultatul infracțional trebuie inclusă și propria voință, inițiativa infractorului de a înlătura consecințele, urmările, după efectuarea actelor de executare, când acest lucru e posibil. De altfel, cum bine se precizează în doctrină, nu interesează cauza care detrmină neproducerea rezultatului tentativei proprii terminate. Caracterul propriu al tentativei fiind prezent, de regulă, legea nu se preocupă de această modalitate, ci de contrariul ei, adică de tentativa improprie.
TENTATIVA IMPROPRIE
Prin tentativă improprie se înțelege acea formă de tentativă care constă în aceea că hotărârea de a săvârși o infracțiune se manifestă în începerea și executarea acțiunii infracționale, dar consumarea ei, producerea efectului nu este posibilă datorită insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori datorită erorii cu privire la timpul ori locul unde se află obiectul. Spre deosebire de tentativa proprie, la care neproducerea rezultatului se datorează unor cauze survenite în cursul executării și în orice caz străine de aptitudinea mijloacelor sau de absența obiectului material al infracțiunii, în cazul tentativei improprii cauzele care determină neproducerea rezultatului sunt preexistente activității infracționale care este astfel, de la început „ab initio”, destinată eșecului. Cauzele preexistente pot privi fie mijloacele cu care s-a pornit la comiterea acțiunii tipice, mijloace care nu sunt proprii, idonee pentru înfăptuirea acțiunii tipice în condiții care să asigure producerea rezultatului periculos urmărit; fie obiectul material, atunci când persoana sau lucrul către care se îndreaptă acțiunea tipică nu se mai găsește la locul executării sau nu mai există; fie executarea în sine atunci când mai înainte de a se fi început actele de executare, bănuindu-se rezoluția delictuoasă luată de făptuitor, s-au luat măsuri pentru ca el să fie surprins în timpul sau imediat după săvârșirea acțiunii tipice. În toate aceste ipoteze de cauze preexeistente s-a pus întrebarea dacă se mai poate vorbi nde o tentativă sau de o infracțiune din moment ce realizarea rezolutiunii delictuoase era imposibilă chiar mai înainte de a se fi trecut la actele de executare. Soluția dată în doctrina penală este că ceea ce este imposibil nu este nici tentativa, nici infracțiunea, ci numai desăvârșirea, consumarea faptului.
Mijloacele folosite în cazul tentativei improprii sunt, prin natura lor, apte să producă rezultatul periculos, dar în cazul concret, în condițiile în care hotărârea infracțională a fost pusă în executare, aceste mijloace s-au dovedit a fi ori insuficiente, ori defectuoase, făcând cu neputință producerea urmării. Mai mult decât atât, această imposibilitate de consumare a infracțiunii, așa cum se subliniază în doctrina penală, este relativă, tocmai pentru caracteristicile mijloacelor folosite sau împrejurărilor în care hotărârea a fost pusă în executare. Este și motivul pentru care tentativa relativ improprie este incriminată. Un mijloc este insuficient când, sub raport cantitativ, în cazul concret nu poate produce rezultatul urmărit, de ex. otrava pusă în mancarea victimei pentru uciderea acesteia ori cantitatea de explozibil amplasată sub imobilul ce urma să fie distrus este insuficientă. Un mijloc este defectuos când în cazul concret nu funcționează, de ex. o armă de foc defectă nu poate produce expulzarea glontelui. În practica judiciară s-a considerat ca mijloc defectuos și prezentarea unui certificat medical falsificat grosolan pentru obținerea unui concediu medical. În toate aceste situații, în condiții schimbate, aceleași mijloace ar putea totuși să producă rezultatul urmărit ori obiectul infracțiunii ar putea să se afle, într-adevăr la locul știut de făptuitor.
TENTATIVA ABSOLUT IMPROPRIE
În art. 20, alin. 3 se arată că nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este consecința modului cum a fost cobcepută executarea. De fapt, în această situție, nici nu ne găsim în prezența unei tentative, deoarece tentativa este o formă atipică de infracțiune. În doctrină, tentativa absolut improprie a fost definită ca acea formă la care modul de săvârșire, mijloacele folosite sau inexistența obiectului, o fac de la început absolut imposibil de realizat. Prin urmare, ea se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care este dusă până la sârșit, dar nu se produce rezultatul datorită modului greșit concepere a infracțiunii. Astfel, este o tentativă absolut improprie încercarea de a ucide o persoană prin vrăji sau farmece ori dându-i să bea un pahar cu apă sau făcând-o să ingereze o substanță absolut inofesivă. Această ultimă situație a fost calificată în doctrina penal prin expresia de tentativă absurdă. De asemenea, este o tentativă absolut improprie acțiunea îndreptată împotriva unui obiect inexistent, cum ar fi încercarea de a fura un obiect care între timp fusese distrus.
Deosebirea dintre tentativa relativ improprie și cea absurdă este importantă, întrucât tentativa relativ improprie este o formă atipică de infracțiune și antrenează răspunderea penală a făptuitorului, pe când tentativa absurdă poate pune în discuție responsabilitatea făptuitorului care în nici un caz nu va putea fi tras la răspundere penală.
În literatura de specialitate se atrage atenția că nu trebuie confundată tentativa absolut improprie, la care rezultatul nu poate fi realizat din cauzele mai sus menționate, cu infracțiunea putativă, adică cu săvârșirea unei fapte care are caracter infracțional numai în mintea făptuitorului, în realitate ea neavând acest caracter. Astfel, fapta celui care își însușește un bun găsit fără să știe că în realitate acel bun fusese aandonat, crezând astfel că săvârșește o infracțiune, deși în realitate fapta sa nu are acest caracter; sau fapta aceluia care, urmărind să distrugă un bun al atuia, distruge din eroare propriul său bun. Spre deosebire deci de tentativa absolut improprie, fapta putativă nu numai că nu este absurd concepută, dar se realizează și produce efectul urmărit, însă, din cauze necunoscute făptuitorului, fapta nu are caracter infracțional.
Se consideră că fapta putativă trebuie deosebită și de tentativa relativ improprie la care consumarea infracțiunii nu este posibilă datorită lipsei obiectului de unde credea făptuitorul că se află în momentul săvârșirii faptei. În cazul tentativei relativ improprii lipsa obiectului este accidentală, obiectul există în materialitatea lui, dar în alt loc. există, așadar relația de ocrotire penală cu privire la acest obiect. În cazul faptei putative lipsa obiectului este totală, definitivă, lipsește cu alte cuvinte obiectul ocrotirii penale. Fapta de a trage cu arma într-un cadavru, de a încheia o nouă căsătorie cu o persoană ce se credea căsătorie, nu este infracțiune, ci faptă putativă din cauză că prin astfel de fapte nu se mai poate aduce atingere obiectului, deoarece nu mai există o relație socială de ocrotire.
II.2. Condițiile generale ale tentativei
Ambele modalități ale tentativei, analizate mai sus, sunt reglementate prin dispozițiile din partea generală a Codului penal care descriu nu numai condițiile generale de existență ale tentativei, dar prevăd totodată și cele două ipoteze sub care pot să se înfățișeze actele de executare anterioare consumării. Analiza condițiilor legale de existență ale fiecăreia dintre modalitățile tentativei presupun un dublu examen: mai întâi o cercetare a condițiilor comune ambelor modalități și apoi a condițiilor specifice fiecăreia dintre modalitățile tentativei.
Așadar, pentru existența tentativei se cer îndeplinite anumite condiții care, potrivit art. 20 C. pen., sunt atât de ordin subiectiv, cât și de ordin obiectiv. Aceste condiții sunt: hotărârea de a săvârși infracțiunea; punerea în executare a hotărârii infracționale și întreruperea executării sau neproducerea rezultatului.
Existența hotărârii infracționale
În art. 20 C. pen. se prevede că există tentativă când „hotărârea de a săvârși o infracțiune…”. Aceasta inseamnă că actele de punere în executare a unei infracțiunii trebuie să fie precedate de o asemenea hotărâre, care presupune voința și conștiința – prevederea – de a săvârși o faptă infracțională. În lumina acestei condiții, nu se poate concepe existența tentativei în cazul în care este vorba de o faptă săvârșită din culpă, sau chiar și din praeterintenție. Rezultă că hotărârea de a săvârși o infracțiune se manifestă numai sub forma intenției, care poate fi directă sau indirectă. Astfel, în raport cu actele preparatorii, tentativa reprezintă continuarea într-o nouă fază, a realizării hotărârii infracționale, ea nu este de conceput fără aceasta.
Noțiunea de „săvârșire a infracțiunii” folosită de legiuitor în art. 20 C. pen. are numai sensul de înfăptuire a rezoluției delictuoase de a consuma infracțiunea și de a produce urmarea materială prevîzută de lege. Prin urmare, expresia „săvârșirea infracțiunii” nu se identifică cu cea definită în art 144 C. pen. care prevede că săvârșirea infracțiunii înseamnă nu numai realizarea infracțiunii consumate dar și a tentativei la infracțiune.
Intenția sau hotărârea necesară tentativei trebuie să nse refere la o anumită infracțiune. Nu este îndeplinită condiția de mai sus, condiție de ordin subiectiv, dacă infractorul manifestă o intenție în general, ceva nedefenit din punct de vedere subiectiv. Este necesar să existe o intenție care se referă la o anumită infracțiune. În masura în care făptuitorul nu este hotărât să comită o faptă determinată decât dacă se realizează o anumită condiție nu va exista o tentativă la infracțiune (de ex. fapta poștașului de a deschide numai scrisorile care conțin valori precum bani). Va fi însă tentativă dacă agentul ia hotărârea să sustragă tot ceea ce găsește de valoare într-o locuință, iar odată ajuns la locul faptei cercetează fiecare obiect pentru a-l alege pe cel mai scump; făptuitorul nu poate susține că voința sa a fost condiționată de găsirea unui obiect valoros. De asemenea, hotărârea de a săvârși infracțiunea presupune să existe reprezentarea subiectului asupra desfășurării acțiunii în asamblul ei și a consecințelor acesteia.
Dacă din probele administrate nu se poate stabili spre săvârșirea cărei infracțiuni s-a îndreptat actul de executare al făptuitorului, în sarcina acestuia nu s-ar putea reține decât tentativa la infracțiunea cea mai ușoară dintre cele posibile a se fi aflat în reprezentarea agentului. Dacă infracțiunea are și forme agravate, tentativa la aceste forme nu s-ar putea reține decât dacă împrejurarea agravată s-a aflat în reprezentarea autorului; dacă până la întreruperea executării, nu se poate stabili dacă intenția autorului a fost să comită infracțiunea în forma simplă sau agravată, se va reține, dintre aceste alternative, posibilitatea cea mai ușoară și anume tentativa la forma simplă a infracțiunii.
În literatura de specialitate s-au găsit două sensuri ale hotărârii infracționale ca cerință a existenței tentativei. Astfel, într-o anumită accepțiune, prin hotărâre se poate înțelege voința agentului de a executa o anumită acțiune aflată în reprezentarea sa și numai acea acțiune; în acest înteles, noțiunea de hotărâre este echivalentă cu aceea de intenție directă, intenția indirectă fiind exclusă. Într-un alt înțeles, hotărârea de a realiza rezultatul aflat în reprezentarea făptuitorului nu exclude atitudinea de acceptare și unui al doilea rezultat, legat de primul, și care s-a aflat, de asemenea, în reprezentarea autorului.
Așadar, în practica judiciară s-au pronunțat soluții care pun în aplicare ambele accepțiuni exprimate în doctrină. Astfel, s-a decis că această hotărâre poate să se înfățișeze sub forma intenției directe, dacă actele de executare constau din lovirea victimei cu instrumente apte de a-i suprima viața (de ex. cuțit, secure, topor etc.) în zone vitale ale corpului (cap, piept) și cu asemenea intesitate încât actele de executare puteau conduce nemijlocit la moartea victimei. În acest caz, operează o prezumție relativă în sensul ca făptuitorul acționând în modul arătat, a prevăzut consecințele mortale ale acțiunii sale și a urmărit producerea lor, rezultatul neproducându-se datorită unor împrejurări independente de voința sa. Prezumția fiind relativă făptuitorul poate face dovada contrară evidențiind împrejurări de fapt susceptibile să înlăture prezumția, dovedind că în realitate el a acționat din culpă sau praeterintenție. Spre exemplu, „partea vătămată întorcându-se acasă, observă pe un teren al său cultivat cu porumb, vaca inculpatului D.A. ; partea vătămată i-a reproșat inculpatului, iar acesta din urmă, fără să-i spună ceva, a scos de la brâu o secure, aplicându-i victimei o lovitură cu muchia în zona frontală, în partea stângă; imediat, inculpatul i-a mai aplicat părții vătămate o lovitură parietală stângă și o lovitură peste piept în urma cărora aceasta a căzut la pământ. Din expertiza medico-legală efectuată în cauză, rezultă că partea vătămată D.Șt. a prezentat leziuni de violență, de tipul fracturii deschise cominutive fronto-orbitale stângi cu contuzie forte a ochiului, cu ruptură sclerală și helmoftalmus, fractură de os parietal, fractură a unei coaste, plăgi contuze, chemozis și tumefacție, iar leziunile au necesitat pentru vindecare 130-140 zile de îngrijiri medicale, fără a pune în primejdie viața victimei. În urma traumatismului, partea vătămată a rămas cu infirmitate permanentă și cu invaliditate în proporție de 50 %.”
În alte spețe s-a decis că hotărârea delictuoasă poate să se înfățișeze sub forma intenției indirecte dacă actele de executare au constat din lovirea victimei cu obiecte grele, unele lovituri fiind aplicate aupra capului și cu intensitate sau dacă inculpatul a îndreptat intenționat tractorul asupra victimei ori dacă inculpatul a lovit victima cu cuțitul în abdomen provocându-i leziuni interne. Mai mult, într-o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a reținut că inculpatul a acționat cu intenție indirectă în speță atunci când: „inculpatul a așteptat-o pe soția sa, partea vătămată S.V. (de care era despărțit în fapt), pentru a rezolva chestiunea plăților creditelor bancare contractate de el la două bănci comerciale. Când aceasta a ieșit de la locul de muncă, însoțită de martorele S.C. și I.F., inculpatul a purtat o scurtă discuție pe tema plății datoriilor și, nemulțumit de tonul vocii soției sale, a lovit-o cu un cuțit, de mai multe ori, în zona gâtului, a claviculei drepte, a pieptului, tăind-o la antebraț. Plăgile înjunghiate multiple, pentru a căror vindecare au fost necesare 50-55 zile de îngrijiri medicale, nu au pus în pericol viața victimei. Instanțele au avut în vedere, la aplicarea pedepsei, criteriile generale de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 72 C. pen., ținând seama atât de gradul de pericol social al faptei săvârșite (tentativă de omor calificat), de persoana infractorului, cât și de împrejurările care atenuează răspunderea penală”. În toate aceste cazuri instanța a motivat că deși rezultatul n-a fost urmărit de subiect, acesta l-a acceptat astfel că neconsumarea infracțiunii din motive independente de voința făptuitorului aparea a se datora unor acte de executare săvârțite cu intenție indirectă. Această concluzie a fost desprinsă nu numai din materialitatea faptelor, dar și din împrejurări de fapt astfel încât judecătorii au ajuns la convingerea că în reprezentarea agentului s-a aflat, pe lângă rezultatul nemortal pe care autorul l-a urmărit, și un rezultat mortal care n-a fost urmărit ci numai acceptat de făptuitor.
Toate aceste soluții din practică au la bază concepția potrivit căreia intenția cu care au fost comise actele de executare ale unei infracțiuni se descifrează din ansamblul activității materiale și a tuturor împrejurărilor cauzei și nu numai din anumite acte de executare sau din rezultatele parțiale ale acestei activități.
Punerea în executare a hotărârii infracționale
Punerea în executare a acțiunii sau începutul executării acțiunii incriminate prin lege constituie o a doua condiție. Prin „punerea în executare” a hotărârii de a săvârși infracțiunea se întelege efectuarea unuia sau a unor acte prin care se poate executa acțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii, element exprimat prin acel cuvânt (verbum regens) care indică materialitatea faptei prevăzut în fiecare text incriminator din partea specială a Codului penal. Pentru existența tentativei este suficientă îndeplinirea unui singur act dintre cele care se încadrează în latura obiectivă a unei infracțiuni. Deci, în primul rând este obligatorie o exteriorizare a hotărârii de a comite infracțiunea printr-o manifestare obiectivă îndreptată spre producerea rezultatului aflat în reprezentarea autorului, iar în al doilea rând, această exteriorizare nu poate avea loc oricum, adică prin orice fel de acte, ci numai prin acte care să reprezinte o punere în executare a hotărârii delictuoase.
Alături de actele de executare propriu-zise de înfăptuire a acțiunii tipice mai fac parte din actele de punere în executare a hotărârii delictuoase, în mod excepțional, și anumite acte care prin natura lor ar putea fi considerate pregătitoare, dar care sunt în realitate mai mult decât acestea. Astfel, în măsura în care conduc direct și imediat la executare, primind o direcție precisă spre lezarea sau punerea în pericol a valorilor sociale ocrotite, aceste acte sunt incipiente executării acțiunii tipice, făcând parte din actele de punere în executare a hotărârii delictuoase (acte de executare asimilate). Dacă, teoretic, este posibilă conceperea unor acte de pregătire care să aibă tratamentul actelor de executare propriu-zise, delimitarea în fapt a acestor acte de celelalte acte de pregătire este o chestiune deosebit de anevoioasă și controversată. Astfel, în literatura franceză se subliniază necesitatea de a identifica corect acel minim de criminalitate care justifcă intervenția legii penale. Sub acest aspect jurisprudența franceză (Curtea de Casație) interpretează că există un început de executare atunci când s-au comis acte care tind direct și imediat spre consumarea infracțiunii cu intenția de a o consuma sau acte care au drept consecință directă și imediată consumarea infracțiunii. În doctrina engleză se consideră că există un început de executare dacă actus reus este suficient de aproape de momentul consumării infracțiunii, indiferent de natura actului; nu este necesar pentru aceasta ca actul respectiv să aibă aptitudinea de a consuma singur infracțiunea. Nici în doctrina franceză mai veche, punerea în executare nu era identificată cu executarea propriu-zisă a acțiunii ci se admitea că și unele acte de pregătire pot avea acest rol de început de executare dacă actul era într-un raport direct și imediat cu scopul urmărit.
Totuși, în oricare dintre sensurile date conceptului de acte de executare, este necesar, așa cum am mai arătat, ca actul de executare să fi fost săvârșit cu intenția de a consuma infracțiunea și de a produce rezultatul. Problematica în această situație este dacă evaluarea caracterului de act de punere în executarea are loc pe baza examinării numai a modului cum se desfășoară actul de executare și a intenției care se desprinde exclusiv din acesta sau tinând seama de intenția agentului relevată în orice mod asupra desfățurării actului de executare. Alegerea unei din pozițiile de mai sus devine necesară atunci când actul prin care se pune în executare rezoluția delictuoasă nu relevă prin el însuși intenția cu care acționează făptuitorul. Adoptarea primei concepții ar însemna neintervenția legii penale până când actul în materialitatea lui nu a relevat intenția delictuoasă; numai întreruperea executării din acest moment ar constitui tentativă la infracțiune. De exemplu, acela care va atrage o persoană într-un colț îndepărtat din pădure cu intenția de a o ucide nu va răspunde pentru tentativă deoarece actul nu relevă prin el însuși această intenție. Astfel, intervenția autorităților sau a unui terț va trebui să aibă loc în momentul în care, ajungând în acel colț îndepărtat, făptuitorul a scos o armă și a îndreptat-o spre victimă pentru ca autorului să-i fie imputabilă tentativa. Într-o viziune opusă, actul de atragere a victimei într-un colț îndepărtat din pădure va avea caracterul de act de executare chiar din acest moment dacă se poate stabili intenția făptuitorului (pe baza altor elemente decât desfășurarea materială a actului însuși) de a ucide victima; întreruperea acestor acte de executare, independent de voința autorului, va constitui tentativă.
Această condiție, care caracterizează în parte și latura obiectivă a tentativei, determină în mod esențial deosebirea subiectivă dintre actele de pregătire și forma de infracțiune a tentativei (analizată în primul capitol al lucrării de față), deoarece, în cazul actelor de pregătire, autorul vrea să pună în aplicare rezoluția sa infracțoinlă, dar această voință se exteriorizează doar prin simple acte de pregătire, pe când în cazul tentativei, făptuitorul pune efectiv în aplicare hotărârea de a săvârși infracțiunea, trecând la acte de executare. Ca urmarea actul prin care se pune în executare hotărârea delictuoasă trebuie să se înfățișeze nu ca un act prin care se pregătește executarea ci ca un act prin care se înfăptuiește propriu-zis acțiunea așa cum este ea descrisă în norma de incriminare. În acest caz limita inferioară a tentativei este actul de pregătire și trecerea la actul de executare, iar limita superioară este întreruperea sau neizbutirea acțiunii infracționale. În doctrina penală, au fost exemplificate situații concrete care să releve identitatea dintre, ceea ce literatura de specialitate denumește, limita inferioară și așa-zisul început de executare:introducerea mâinii în buzunarul victimei; forțarea unei uși de la o prăvălie închisă sau facerea unei găuri în zidul ei etc.
Așadar, începutul de executare înseamnă acte concrete care se îndreaptă direct asupra obiectului infracțiunii, care nu lasă nici o îndoială asupra finalității lor. Actele de început de executare, apoi, fac parte din conținutul infracțiunii. A început executarea hotărârii de a comite infracțiunea de acte de diversiune (art. 163 C. pen.) în situația în care infractorul a asezat materialul exploziv într-un punct vulnerabil al unui obiectiv și a încercat aprinderea acestuia, dar a fost surprins și nu a mai putut continua activitatea infracțională.
În practica judiciară s-au ridicat anumite greutăți de interpretare în ceea ce privește încadrarea juridică a unor situații de fapt concrete, precum: cînd actele concrete efectuate de autor nu relevă cu claritate dacă s-a realizat integral acțiunea tipică descrisă în cadrul normei de incrriminare ori numai incomplet; când actul de executare nu relevă cu cetitudine dacă este act de executare a unei infracțiuni ori dacă reprezintă o faptă consumată în cadrul altei norme de incriminare; sau, când actul de executare concretă prezintă trăsături similare mai multor acțiuni tipice descrise în norma penală. Astfel, în materia infracțiunii de furt s-au pronunțat soluții diferite în legătură cu stabilirea momentului consumării acestei infracțiuni. Edificator în acest sens este cazul infracțiunii de tâlhărie, care fiind o infracțiune complexă, are în conținutul său și infracțiunea de furt. Un exemplu în acest sens este o decizie pronunțată de Secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la tentativa infracțiunii de tâlhărie: „Instanța a reținut că, la 11 mai 2003, părțile vătămate M.D., O.A., R.G. și T.G. se aflau pe o bancă, într-o stație de autobuz. Inculpații, coborând împreună din autobuz, au amenințat părțile vătămate cu bătaia și le-au cerut să le dea tot ce aveau în buzunare; părțile vătămate M.D. și T.G. au scos banii, care au fost luați de inculpații D.A. și G.P., iar T.G. a spus inculpaților că nu are bunuri sau bani asupra sa. Instanța de apel a reținut că încadrarea juridică a faptelor comise într-o singură infracțiune de tâlhărie continuată este greșită, existând, în realitate, patru infracțiuni de tâlhărie în raport cu cele patru persoane vătămate. Însă, întrucât recursul procurorului a vizat numai pe inculpatul D.A., a schimbat încadrarea juridică numai pentru acesta, pentru ceilalți doi inculpați neputând schimba încadrarea juridică în propriul lor apel. Recursul declarat, între alții, de procuror și de inculpatul D.A., cu privire la greșita încadrare juridică a faptei săvârșite de acest inculpat împotriva părții vătămate T.G., este fondat. Cererea procurorului și a inculpatului D.A. de schimbare a încadrării juridice a faptei de tâlhărie săvârșită în dauna părții vătămate T.G. din infracțiunea consumată de tâlhărie prevăzută în art. 211 alin. (2) lit. c) și alin. (21) lit. a) C. pen. în tentativă la aceeași infracțiune prevăzută în art. 20 raportat la art. 211 alin. (2) lit. c) și alin. (21) lit. a) C. pen. este fondată, întrucât de la această parte vătămată inculpatul nu a luat nici un bun, pentru că partea vătămată nu avea asupra sa bunuri, fapta rămânând în fază de tentativă prin proferarea amenințărilor asupra acesteia.” În speță, dacă inculpatul nu a luat nici un bun de la partea vătămată față de care a întrebuințat amenințări în scop de furt, întrucât aceasta nu avea asupra sa bunuri, fapta constituie tentativă la infracțiunea de tâlhărie, iar nu infracțiunea de tâlhărie în forma consumată. Astfel, în mod just, în doctrina și practica penală, s-a cosiderat că în materie de furt, momentul consumării este acela al deposedării posesorului și al intrării bunului în posesia făptuitorului, acesta dobândind posibilitatea de se comporta față de bun ca și cum i-ar aparține, indiferent dacă autorul a reușit sau nu să părăsească incinta locului de unde a sustras. De asemenea, în materie de furt, sunt dispoziții speciale în partea specială acodului penal care califică clar și neîndoielnic tentativa la furt și, implicit momentul consumării infracțiunii în această formă. De exemplu, „Fapta inculpatului care a efectuat săpături pe un teren aflat în curtea casei sale, având cunoștință de faptul că în locul unde a săpat este amplasată o conductă petrolieră, a înlăturat instalația cu robinet existentă și, fiind stropit de un jet de motorină, a fugit în casă, constituie tentativă la infracțiunea de furt calificat, potrivit prevederilor art. 209 alin. (5) C. pen., în baza cărora efectuarea de săpături pe terenul aflat în zona de protecție a unei conducte de transport a produselor petroliere este asimilată tentativei.” Ori sunt cazuri prevăzute atât de partea specială a codului penal cât și de legi speciale când legiuitorul preferă să determine în mod neîndoielnic momentul în care este sancționată infracțiounea ca faptă consumată, excluzând în acest caz posibilitatea tentativei. De exemplu, „în cazul în care inculpatul a fost descoperit având asupra sa droguri de mare risc în biroul vamal situat pe teritoriul țării, fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de introducere în țară de droguri de mare risc prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 în forma consumată, iar nu ale tentativei la această infracțiune. Prima instanță și instanța de apel au reținut, în mod greșit, că inculpatul nu a introdus droguri în țară, fapta sa rămânând în fază de tentativă. În realitate, inculpatul a fost descoperit având asupra sa droguri în biroul vamal, deci după intrarea în țară, biroul vamal fiind situat pe teritoriul țării.”
Întreruperea executării sau neproducerea rezultatului
Ultima condiție generală de existență a tentativei este ca punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune determinată să se înfățișeze ca o executare incompletă a faptei descrise în norma de incriminare (ca o încercare de a comite fapta ilicită), fie că acest caracter al executării se desprinde din faptul că actul de executare a fost întrerupt, deși făptuitorul ar mai fi avut de realizat și alte acte de executare, fie că se desprinde din faptul că, deși autorul a dus executarea până la capăt, nu s-a produs rezultatul cerut de norma de incriminare.
Această condiție este exprimată în alin.1 al art. 20 prin expresia „executare care a fost însă întreruptă”. Așadar, ceea ce trebuie să fie întreruptă este executarea. Întreruperea unui act sau a unor acte de executare, dacă nu duce la întreruperea executării nu este suficientă, fiindcă activitatea infracțională se continuă (de ex. s-a întrerupt un act de efracție, fiincă s-a rupt instrumentul de spargere, dar se continuă acțiunea de furt asupra unor lucruri). Așa cum se observă incompleta realizare a executării constituie trăsătura comună a ambelor modalittăți ale tentativei; astfel, dacă se referă la actele de executare propriu-zisă a acțiunii, incompleta executare înseamnă atât nerealizarea celorlalte acte pe care le presupune executarea cât și neproducerea rezultatului; pe când, dacă se referă la rezultat, incompleta nerealizare presupune numai neproducerea rezultatului. Prin urmare, în ambele modalități, rezultatul urmărit de făptuitor nu se produce numai că într-o ipoteză (tentativa întreruptă) pe lângă rezultat nu se produce nici acea serie de alte acte succesive de executare pe care le+ar fi presupus o ducere până la capăt a executării.
Prin această condiție se determină momentul final sau limita superioară a tentativei, așa cum prin condiția examinată anterior se stabilește momentul inițial sau limita inferioară a tentativei. Determinarea limitei superioare a tentativei este un criteriu important pentru delimitarea acesteia de infracțiunea consumată. Astfel, activitatea fizică în ambele modalități ale tentativei se lovește de o energie de opunere care împiedică să se continue sau să desăvârșească procesul dinamic care avea să conducă la realizarea „răului” incriminat. Această energie de opunere constituie cauza întreruperii sau neizbutirii. Studiul limitei superioare a tentativei privește tocmai problema cauzelor care întrerup sau fac infructuoasă executarea.
Cauzele care pot determina curmarea executării infracțiunii nefiind arătate de lege, ele pot fi generic caracterizate cu ajutorul dispoziției cuprinse în art. 22, alin. 1. acest articol stabilește regula nepedepsirii tentativei, în cazul în care întreruperea săvârșirii infracțiunii a fost determinată de voița autorului (desistarea). Se subîntelege, deci, că întreruperea săvârșirii din cauze independente de voința autorului (împiedicarea) constituie specificul tentativei neterminate. În acest sens trebuie înțeleasă cea de-a treia condiție cerută de alin. 1, art. 20, condiție care deosebește situația reglementată de acest text (întrerupere), de situația reglementată în art. 22 (desistarea). În cazul art. 20, alin., autorul a fost constrâns să se oprească, el a voit să continue, dar nu a mai putut (quia non potuit); dimpotriovă, în situația prevăzută de art. 22, alin.1, deși autorul putea, nu a mmai vrut să continue (quia noluit).
Cauzele de oprire a executării, în situația prevăzută de art. 20, alin. 1, se datoresc deci unor obstacole, unor energii de opunere, care împiedică continuarea activității infracționale și opresc desfășurarea procesului dinamic care avea să ducă la realizarea urmărilor.
În doctrina penală, au existat încercări de a clasifica aceste cauze:
După momentul în care intervine rezistența energiei de opunere pentru a paraliza procesul dinamic care avea să conducă la consumarea faptului, cauzele pot fi împărțite în:
cauze preexistente a căror eficiență se plasează anterior începerii executării și
cauze supravenite a căror eficiență din contră s-a produs după începerea executării.
Unii autori au observat că această clasificare suportă unele criticii. Astfel ei consideră că aceste cauze sunt întotdeauna supravenite, în raport cu ceea ce s-a realizat până în momentul intervenirii, adică față de începerea executării (de ex. intervenția unui trecător după ce începuse executarea furtului), nu însă în ceea ce privește sursa lor, care poate preexista acestui moment (de ex. căinele care a pus pe fugă pe hoț se afla la locul infracțiunii înainte de începerea executării).
Totuși , nu este considerată cauză supravenită și deci nu constituie cauză care întrerupe săvârșirea infracțiunii în sensul art. 20, alin. 1, obstacolul a cărui existență a fost cunoscută sau prevăzută de autor ca certă.
După natura energiei care se opune, cauzele pot fi:
cauze inanimate (de ex. defectarea instrumentelor cu care se săvârșea o spargere);
cauze animate, dar inumane (exemplul de mai sus cu câinele);
cauze umane (de ex. organul de poliție care surprinde pe autor în timpul executării). Aceste energii umane poate proveni de la un terț, precum un trecător, un vecin, dar poate fi chiar a victimei (de ex. victima, trezindu-se din somn, împiedică un hoț să mai continue în executarea sa), sau poate proveni de la făptuitor (de ex. făptuitorul s-a rănit singur atât de grav, că nu mai poate continua, sau a fost surprins de o criză care i-a paralizat puterea).
După modul cum intervin, cauzele pot fi:
cauze privind executarea în sine, adică cauze care produc efecte direct asupra desfășurării activității fizice (de ex. o persoană împiedică pe infractor de a lovi victima);
cauze privind mijloacele folosite pentru efectuarea executării, adică cauze care fac ca mijloacele folosite să nu mai fie proprii, apte pentru efectuarea executării (de ex. instrumentele folosite de făptuitor nu au reușit să înlăture rezistența ușii);
cauze privind obiectul material al infracțiunii, adică cauze care fac ca executarea să nu întâlnească obiectul asupra căruia se îndreaptă.
După atitudinea psihică a făptuitorului în raport cu acestea, ele pot fi:
cauze străine, independente de voința făptuitorului;
cauze „datorite voinței făptuitorului”.
De menționat, că nu interesează dacă, în concret, cauza întrerupătoare a fost reală sau închipuită, este suficient că datorită acestei cauze săvârșirea infracțiunii a fost întreruptă (de ex. autorul a crezut că se aud pași și a fugit, deși în realitate nu se apropia nimeni, sau că arma s-a defectat, în timp ce nu se produsese decât o greșită manipulare).
Întrucât incompleta realizare a faptei este nu numai o condiție generală a existenței tentativei dar face parte și din conținutul trăsăturilor specifice fiecărei modalități ale tentativei, (formele sub care se prezintă incomplete realizare corespunzând modalităților sub care se înfățilează tentativa) va fi examinată în secțiunea următoare cu privire la condițiile speciale ale diferitelor modalități ale tentativei.
II.3. Condiții specifice diferitelor modalități ale tentativei
Condițiile speciale ale tentativei reprezintă, conform legii penale române, acele condiții care caracterizează diferitele modalități ale instituției tentativei. Dispoziția din alin. 1 al art. 20 C. pen. reglementează, printr-o exprimare cu caracter alternativ, modalitatea tentativă neterminată (imperfectă sau incompletă) și modalitatea tentativă terminată (perfectă sau completă), prevăzând că tentativa constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul. În prima parte a textului, sunt stabilite condițiile comune necesare atât pentru existența modalității tentativă neterminată, cât și pentru existența tentativă terminată. Deosebit de aceste condiții comune, care sunt incluse în noțiunea generală de tentativă, partea a doua a textului alin. 1 al art. 20 cuprinde și condiții proprii, speciale fiecăreia dintre modalitățile de săvârșire a tentativei.
Așadar, condițiile de existență ale tentativei neterminate vor fi mai întâi cele generale și comune oricărei modalități a tentativei și care au fost analizate mai înainte și anume, hotărârea de a săvârși infracțiunea și punerea în executare a acesteia la care se adaugă condiția specifică. Condiția specifică pretinsă de tentativa imperfectă este ca actele de executare ale făptuitorului să fi fost întrerupte, fie pentru că voința agentului a fost constrânsă să acționeze astfel, fie din motive independente de voința autorului (prima situație va fi tratată distinct în capitolul privitor la desistarea voluntară). În această modalitate executarea începe imediat după terminarea actelor pregătitoare și durează până când, prin intervenția unor forțe constrângătoare independente de voința autorului, executarea este întreruptă.
În cadrul acestei modalități a tentativei, agentul nu realizează complet acțiunea tipică descrisă în norma de incriminare, nu duce până la capăt executarea, în raport cu mijloacele folosite, ci executarea se oprește înainte de producerea rezultatului. Caracterul incomplet al acțiunii se referă la desfășurarea fizică, materială a acesteia și la neexecutarea completă a faptei privită în ansamblul ei; acesta trebuie să se întrerupă în totalitate și nu numai sub aspectul unui act izolat din procesul de executare. De asemenea, nu constituie o întrerupere a executării faptul că actul de executare nu satisface o condiție constitutivă cerută de norma de incriminare; de ex., dacă legea cere ca fapta să fie comisă în public neîndeplinirea acestei condiții nu transformă fapta în tentativă, ci exclude existența tentativei deoarece agentul prin actele de executare nu a început să realizeze violarea preceptul în condițiile cerute de norma de incriminare. Prin urmare, tentativa presupune o realizare incompletă numai a acțiunii materiale, celelalte cerințe ale normei (cu excepția rezultatului) fiind presupuse a fi realizate.
Cauzele care duc la întreruperea executării infracțiunii au fost analizate în secțiunea anterioară. Totuși, în legătură cu aceste cauze care fac ca executarea sa fie întreruptă trebuie făcute unele observații. Așadar, este discutabil în doctrină dacă ar putea constitui acte de întrerupere acele obstacole pe care autorul le-a prevăzut și cunoscut că se află la locul faptei. În ciuda unor consepții contrare, soluția majoritară adoptată a fost în sensul că întreruperea executării trebuie să fie consecința unor factori independenți de voința agentului care au survenit după începerea executării. Dacă această voință de a întrerupe executarea fusese luată de agent de la început când a pășit la comiterea actelor de executare, indiferent în ce scop, nu există tentativă.
De asemenea, dacă agentul provocator strecurat de poliție într-un grup criminal participă la actele de executare săvârșite de grup, acte care sunt întrerupte de autorități, el nu va răspunde pentru tentativă deoarece actele de executare n-au fost comise cu intenția de a consuma infracțiunea ci în scop probator, agentul urmărind totodată să împiedice producerea rezultatului; tot astfel, dacă autorul comite acte de executare nu cu scopul de a consuma infracțiune ci numai pentru a fi prins și a fi condamnat la o pedeapsă pe o durată care să-i permită să-și realizeze alte planuri (de ex. un adăpost sigur pe perioada iernii). În acest caz nu va exista tentativă deoarece nu există o întrerupere a unor acte îndreptate spre consumarea infracțiunii ci o activitate autonomă care ar putea fi incriminată distinct.
Întreruperea actelor de executare are loc, de regulă, ca un act voluntar al agentului cu deosebirea că agentul își manifestă în acest caz o voință constrânsă de împrejurări exterioare sau interne încât nu poate să continue executarea, pe când în cazul desistării voluntare hotărârea de a înceta executarea este liberă. În acest sens, s-a afirmat în doctrina penală că există o a doua condiție specială a tentativei întrerupte și anume inexistența desistării voluntare (condiție negativă), adică acel caracter al întreruperii de a fi determinată de o voință constrânsă de cauze independente de voința făptuitorului, deoarece în cazul tentativei neterminate autorul n-a putut să ontinue executarea deși ar fi dorit aceasta. Constrângerea făptuitorului de a întrerupe executarea poate avea caracterul unei constrângeri morale (cel mai frecvent); agentul își dă seama că există un risc important de a fi descoperit. Însă constrângerea făptuitorului poate să se manifeste și sub forma unei constrângeri fizice (de ex. Intervenția unui terț); în aceste cazuri nu există o voință a făptuitorului de a întrerupe executarea ci întreruperea este involuntară, impusă de împrejurări.
Tentativa terminată este cea de a doua modalitate a tentativei și constă în efectuarea până la capăt a actelor de executare fără să se producă rezultatul (fată neizbutită). În afară de condițiile generale analizate pentru această modalitate ( hotărârea de a săvârși infracțiunea și punerea în executare a acțiunii tipice), această modalitate presupune și două condiții specifice:
o condiție pozitivă, ca executarea să fie complet terminată;
o condiție negativă, ca rezultatul să nu se fi produs.
Prima condiție specifică nu este prevăzută în mod expres în textul legii, ci ea decurge implicit din redactarea ultimai părși a dispoziției din ali. 1, al art. 20 care, stabilind condițiile specifce pentru fiecare din modalitățile tentativei privitoare la limita superioară, le formulează în felul următor: „executarea care a fost însă întreruptă” (în cazul tentativei neterminate) „sau (care) nu și-a produs efectul” (în cazul tentativei terminate. Or, condiția referitoare la neproducerea efectului – prevăzută expres de lege – presupune existența prealabilă a condiției ca executarea să fi fost efectuată în întregime, condiție care nu a mai fost nevoie să fie anume prevăzută în textul de lege, ea subîntelegându-se din cuvintele: „sau (executarea care fără să fi fost întreruptă) nu și-a produs efectul”. Prin urmare, această trăsătură deferențiază tentativa terminată de tentativa neterminată.
Deși s-ar părea că această modalitate a tentativei este inutilă deoarece tratamentul penal nu este diferit de cel al tentativei neterminate, totuși legiutorul consideră că aceasta reflectă o situație obiectivă și anume că neconsumarea s-a datorat nu faptului că executarea s-a oprit înainte de a se fi terminat toate actele de executare, ci s-a datorat intervenției unor factori care au împiedicat numai producerea rezultatului, dar executarea a fost completă. Această situație obiectivă poate să determine existența unor grade diferite de pericol social al faptei după cum intenția delituoasă nu s-a realizat printr-o executare dusă până la capăt ori s-a realizat complet mai puțin producerea rezultatului. Aceste deosebiri obiective ar putea să aibă consecințe fie în cadrul individualizării judiciare a pedepsei dar ar putea să justifice și sancționarea în limite distincte a celor două modalități ale tentativei.
Executarea completă a faptei trebuie să aibă un caracter real obiectiv, să nu existe numai în reprezentarea autorului. Dacă făptuitorul a avut o reprezentare eronată a procesului obiectiv și a avut convingerea că a terminat executare, deși obiectiv mai erau acte care trebuiau executate pentru a se ajunge la producerea rezultatului, el ar putea răspunde, în raport cu reprezentarea sa pentru tentativă terminată chiar dacă obiectiv executarea nu a fost terminată. Cu toate acestea, prin aplicarea regulii erorii, agentul va răspunde pentru tentativa neterminată, deoarece împrejurarea agravantă a existat numai în reprezentarea autorului.
Situația diametral opusă a ridicat în doctrina penală aceleași probleme. Astfel, dacă făptuitorul ar avea convingerea că ar mai fi de executat acte până la consumare deși în realitate acestea au fost complete dar nu s-a produs rezultatul, teoretic, ar putea să răspundă pentru tentativă neterminată și ca urmare ar fi justificat să beneficieze de desistare dacă s-a abținut de la alte acte de executare; la aceeași soluție s-ar ajunge și prin aplicare regulilor erorii deoarece împrejurarea obiectivă că executarea este completă având caracterul unei circumstanțe de agravare, nu se poate reține în defavoarea agentului dacă nu a existat și în reprezentarea acestuia potrivit art. 51, alin. 2 C. pen.. Această din urmă soluție deși, teoretic, posibilă, în fapt nu poate fi realizată; agentul chiar dacă a acționat cu convingerea că mai sunt de efectuat acte de executare, în fapt, executarea era terminată, fără să se producă rezultatul, iar săvârșirea de acte care să continue executarea, tot fără să producă rezultatul, nu mai este posibilă în realitate, implicit nu ar fi posibilă desistarea voluntară. În asemenea situații, după unii autori, făptuitorul va răspunde pentru tentativă terminată, așa cum obiectiv se prezintă lucrurile.
Așadar executarea este socotită completă din momentul în care au fost efectuate actele care au realizat integral acțiunea tipică și care erau deci suficiente pentru a produce rezultatul urmărit. Nu este, prin urmare, necesar ca executarea să cuprindă toate actele care ar mai fi putut fi efectuate peste cele suficiente, pentru întregirea acțiunii tipice și producerea urmărilor. Autorul sau coautorii trebuie să fi efectuat complet executarea, până la ultimul act: completarea actelor necesare izbutirii, de către o terță persoană sau de către o energie străină, independent de voința autorului, nu duce la existența unei tentative terminate, ci la o tentativă neterminată.
A doua condiție specifică cerută pentru existența tentativei terminate este ca executarea, care nu a fost întreruptă, să „nu-și fi produs efectul”. Așdar, pentru a fi în prezența unei tentative terminate, este necesar ca urmarea care trebuie să aibă loc să nu se fi produs, acțiunea desfășurată să nu fi izbutit, deși acțiunea tipică a fost efectuată integral, executarea realizându-se complet.
Această condiție implică, în însăși natura acțiunii tipice, posibilitatea producerii unei modificări substanțiale în lumea externă, a unui rezultat material. De aceea, modalitatea tentativă terminată nu poate avea loc decât în cazul infracțiuniilor materiale sau de rezultat, adică în cazul infracțiunilor pentru care norma de incriminare din partea specială cuprinde explicit (de ex. există vătămare corporală dacă fapta a pricinuit integrității corporale sau sănătății o vătămare care necesită pentru vindecare o anumită durată) sau implicit (de ex. când în norma de incriminare se folosește pentru denumirea acțiunii tipice un substantiv derivat dintr-un verb care exprimă în același timp denumirea cțiunii dar și rezultatul acesteia, ucidere, distrugere etc.) cerința unui rezultat independent de acțiunea tipică și determinat de aceasta.
Existența tentativei terminate depinde nu numai de norma de incriminare care trebuie să prevadă condiția explicită sau implicită a producerii rezultatului ci mai trebuie ca în concret făptuitorul să fi ales un asemenea mod de săvârșire a faptei care să facă posibilă tentativa perfectă ( de ex. în caz de omor făptuitorul trebuie să nu fi ales un mod de suprimare a vieții care se produce instantaneu, ci să folosească procedee susceptibile să producă rezultatul mai târziu decât mmentul terminării actelor de executare, rămânând o durată de timp în care acesta ori terții să poată interveni pentru a împiedica rezultatul).
Ca o consecință a celor arătate mai sus, infracțiunile formale nu pot avea tentativă terminată, întrucât acestea au ca urmare o stare (un rezultat nematerializat), iar nu un rezultat material, care să fi fost urmărit și care să nu poată fi izbutit.
Pentru existența tentativei terminate, nu impotă dacă cauzele care au determinat neproducerea efectului sunt sau nu străine de voința autorului. Prin urmare, chiar arunci când autorul însuși a împiedicat producerea efectului, va exista tentativă terminată, făptuitorul beneficiind însă, în cazul în care a împiedicat producerea rezultatului mai înainte de descoperirea faptei de dispoziția de nepedepsire prevăzută de art. 22, alin. 1 C. pen. Împiedicarea voluntară a efectului atrage, prin urmare, nepedepsirea făptuitorului, ca și în cazul desistării, dar nu schimbă caracterizarea tentativei, care rămâne o tentativă terminată.
Cauzele neproducerii rezultatului în cazul tentativei terminate pot fi diferite întocmai ca și în cazul tentativei neterminate. Aceste cauze au, în general, un caracter supravenit și uneori preexistent, iar susrsa din care pot proveni și modul în care ele pot acționa sunt aceleași ca și în materia cauzelor de întrerupere.
Tentativa terminată și tentativa neterminată prezintă anumite asemănări, ca și anumite deosebiri. Astfel, elementele comune ale acestor două modalități sunt: existența unor acte externe de executare, existența unei intenții determinate, precum și nerealizarea efectului urmărit. De asemenea, ambele modalități ale tentativei se prezintă ca forme imperfecte ale unei fapte, însă imperfecțiunea lor este determinată de cauze diferite. În raport cu aceste cauze, tentativa neterminată prezintă imperfecțiuni din punctul de vedere al execuției sale, pe când tentativa terminată este imperfectă prin rezultatul său.
Codul penal în vigoare a adoptat, în ceea ce privește tentativa improprie, sistemul diferențierii de regim între tentativa relativ improprie și tentativa absolut improprie. Dispoziția din alin 2, art. 20 prevede incriminarea tentativei relativ improprii și arată specificul acestei modalități. S-a arătat în doctrină că tentativa improprie numai din motive didactice ar putea fi socotită o a treia modalitate a tentativei, deoarece ea exprimă doar anumite particularități calitative ale executării în cadrul celorlalte două modalități de existență a tentativei. Prin urmare, s-ar putea concepe existența unei tentative neterminate săvârșită în condiții proprii sau improprii. Întreruperea actului de executare impropriu are loc atunci când acțiunea nu mai poate continua din cauza caracterului impropriu al mijloacelor folosite sau a absenței victimei de la locul unde subiectul credea că se află. Consecințele pe care le vor atrage o asemenea întrerupere vor fi, sub un aspect, identice în sensul că agentul nu mai este în măsură să continue executarea, ceea ce exclude posibilitatea desistării voluntare. Tot astfel, se poate concepe o tentativă terminată săvârșită în condiții proprii sau improprii. În acest caz neizbutirea se poate datora intervenției unor cauze care ar face imposibilă relativ sau absolut producerea rezultatului. În concluzie, legea penală română reglementând distinct tentativa improprie și jnu în continuarea explicării celorlalte două modalități a avut în vedere tocmai particularițtățile acesteia, faptul că ea n-ar putea fi concepută decât în legătură cu modalită țile menționate în art. 21, alin. 1 c. pen: și nu independent de acestea.
Astfel, tentativa relativ improprie, fiind o modalitatea distinctă a tentativei, are în comun cu primele două modalități ale acesteia cele două condiții privitoare la: existența unei hotărâri de a săvârși infracțiunea și punerea în executarea a acestei hotărâri.
În cazul tentativei relativ improprie, consumarea infracțiunii nu are loc fiindcă nu este posibilă. Prin urmare, imposibilitatea se referă la consumare, nu la executare care este posibilă și care a și început, dar actele de executare, datorită unor anumite cauze, devin inapte de a produce rezultatul urmărit.
Problema tentativei improprii a făcut obiectul unei ample discuții în doctrina penală, conturându-se două concepții. O primă poziție este concepția obiectivă conform căreia actele de executare care nu sunt susceptibile de consumare nu ar reprezenta decât manifestări exterioare ale rezoluției delictuoase, fără relevanță penală deoarece aceste acte nu aduc atingere ordinii juridice și ele nu sunt capabile ab initio sa producă rezultatul prevăzut în norma penală. În varianta concepției obiective se admite că actzul de executare propriu și relativ impropriu poate constitui o tentativă la infracțiune, în timp ce actele de executare absolut improprii de a produce rezultatul exclud existența tentativei. Pe de altă parte, s-a conturat și ideea teoriei subiective asupra tentativei, care atribuie un rol hotărâtor modului în care agentul a conceput executarea. Potrivit acestor autori, actul de executare trebuie incriminat, indiferent dacă este apt sau nu cauzal să producă rezultatul, pentru pericolul pe care îl exprimă actul, pentru ordinea juridică, ca și pentru starea de temere pe care o creează în rândul cetățenilor. Într-o singură ipoteză reprezentanții acestei teorii făceau o concesie și anume când executarea a fost concepută absurd, cu nesocotirea legilor naturii relevând o stare anormală a subiectului.
Legea penală română ca și doctrina se situează pe pozițiile teoriei obiective, admițând existența tentativei numai dacă actul de executare este propriu sau relativ impropriu de a produce rezultatul. Dacă imposibilitatea este absolută nu va exista tentativă. De aici importanța pe care o capătă delimitarea corectă a actelor de executare relativ improprii de cele absolut improprii. Legiutorul român a ales soluția să definească numai actele de executare relativ improprii lăsând să se înțeleagă că toate celelalte acte care nu corespund acestei definiții sunt considerate acte de executare absolut improprii.
Prin urmare, conform dispoziției din art. 20, alin. 2, cauzele care determină imposibilitatea consumării infracțiunii privesc mijloacele folosite sau obiectul asupra căruia este îndreptată executarea. În doctrină, unii autori susțin că în afară de mijloacele insuficiente sau defectuoase și de lipsa obiectului, o altă cauză care poate face imposibilă consumarea este felul impropriu în care sunt folosite mijloacele sau efectuate unele acte de executare din cauza nepriceprii, neîndemânării sau neatenției autorului – executarea gresită a infracțiunii. Legiutorul nu a inclus in norma de incriminare și această cauză considerând că executarea greșită înseamnă în fapt folosirea necorespunzătoare a mijloacelor alese pentru comiterea faptei. Totuși, în toate aceste cazuri de executare greșită dacă mijloacele sunt suficiente și nedefectuoase, orice procedare nepotrivită constituie o cauză de întrerupere a executării sau de neproducere a efectului, independent de voința autorului, și deci ne găsim, după caz, în fața unei tentative terminate sau neterminate, iar nu în fața unei tentative relativ improprii. Deci, nu trebuie să se confunde „mijloacele insuficiente” și „mijloacele defectuoase” cu folosirea defectuoasă a unor mijloace suficiente și nedefectuoase. Executarea improprie, pentru a fi o cauză de imposibilitate relativă a consumării, trebuie să provină, așadar, din insuficiența sau defectuozitatea mijloacelor, iar nu din reaua lor folosire.
O primă cauză menționată de alin. 2 al art. 20 este „insuficiența sau defectuozitatea mijloacelor folosite”, împrejurări care fac ca material consumarea faptei să nu fie posibilă. Mijloacele insuficiente sau defectuoase au, în raport cu întrebuințarea ce li s-a dat, caracter de mijloace improprii, caracter care se răsfrânge și asupra tentativei. Acest caracter își află explicația în faptul că mijloacele care prin natura lor erau proprii, apte, idonee, pentru a servi la producerea unui rezultat, aveau deci potențiabilitate cauzală, au devenit din anumite cauze improprii, ineficace, inidonee. Această depreciere poate fi datorată unei lipse în cantitate (insuficiență) sau unui viciu de calitate (defectuozitate). Așa cum am precizat deja, ceea ce trebuie să fie insuficient sau defectuos sunt mijloacele, iar nu modul folosirii lor.
„Insuficiența” mijloacelor folosite există atunci când mijlocul nu corespunde cantitativ rostului cauzal în vederea căruia a fost folosit (de ex. substanță otrăvitoare folosită în cantitate mai mică decât era necesar pentru a cauza moartea victimei). Insufiecnța mijloacelor, în sensul textului normei penale, poate exista și în cazul unei supraabundențe a acestora, deoarece mijloacele sunt insuficiente în raport cu cerințele legii, sunt ineficiente pentru a consuma, indiferent dacă ineficiența provine dintr-o depășire sau dintr-o lipsă cantitativă; în ambele ipoteze, consumarea infracțiunii nu a fost posibilă. „Defectuozitatea” mijloacelor folosite există atunci când mijlocul are calitativ un cusur, un defect, care îi slăbește sau îi anulează eficiența cauzală (de ex. folosirea unei arme stricate pentru a ucide; folosirea unui înscris grosolan falsificat pentru a înșela).
O altă cauză care face imposibilă consumarea infracțiunii este împrejurarea că „în timpul când s-au săvârșit actele de executare, obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află”. Autorul se găsește în eroare, bazată pe presupunerea greșită cu privire la locul unde s-ar afla obiectul către care se îndrepta executarea. El „credea” că obiectul împotriva căruia se îndreaptă acțiunea sa se află la locul unde se efectuau actele de executare. Această situație presupune, pe de o parte, că obiectul există material, ființează, iar pe de altă parte, că în mod greșit făptuitorul a crezut că acel obiect se află la locul unde s-a comis tentativa. Codul prevede cumulativ condiția de timp și de loc, una presupunând existența celeilalte, deoarece atunci când obiectul lipsește de la locul infracțiunii, se înțelege că el nu este prezent în acel loc în timpul executării și invers, dacă obiectul nu era prezent în timpul executării, înseamnă că el nu se afla la locul infracțiunii.
Aceste cauze enumerate explicit de norma de incriminare conduc la realizarea condiției pentru existența tentativei relativ improprii, dar și a tentativei absolut improprii, și anume: imposibilitatea de consumare a infracțiunii. Astfel, prin enumerarea ipotezelor de executare relativ improprie legiuitorul a lăsat să se desprindă concluzia că în toate celelalte ipoteze de neproducere a rezultatului au existat acte de executare absolut improprii. Așadar, mijloacele sunt considerate ca fiind absolut improprii de a produce rezultatul urmărit, când ele, prin natura lor, prin însușirile lor obiective, în orice condiții și de oricine ar fi folosite, nu au potențialitatea cauzală de a produce rezultatul de care depinde consumarea infracțiunii. Inaptitudinea acestor mijloace există deci înainte de începerea executării. Mai mult, obiectul asupra căruia se îndreaptă executarea este inexistent, atunci când el nu are ființă decât în imaginația autorului. Inexistența este deci preexistentă începerii executării.
În al doilea rând, legiuitorul român s-a referit în același articol, alin. 3 în mod direct la ipoteza tentativei absurd concepute. Această regulă cu conținut negativ nu exclude posibilitatea unor acte de încercare de a săvârși o infracțiune absurd concepută, însă nu va exista în acest caz posibilitatea unei tentative în sensul legii penale. Absurditatea concepției acoperă toate ipotezele de faptă absolut improprie adică atât cele referitoare la mijloacele folosite, cât și cele referitoare la un obiect inexistent. Toate aceste ipoteze de imposibilitate absolută ar reprezenta un mod absurd de a concepe consumarea infracțiunii. Totuși, nu întotdeauna folosirea unor mijloace absolut improprii vădește o concepere absurdă a săvârșirii faptei. Conceperea absurdă a faptei presupune o executare a rezoluției delictuoase în condiții care fac imposibilă producerea rezultatului datorită nesocotirii legilor naturii, a raportului de cauzalitate elementar dintre fenomene; în acest caz există o barieră naturală care face imposibilă executarea. Absurditatea conceperii faptei se evaluează în raport cu reprezentările agentului asupra executării faptei; modul în care el își închipuie desfășurarea faptei trebuie să releve o concepție absurdă și nu modul de executare efectivă a faptei deoarece este posibil ca agentul deși a gândit normal desfășurarea faptei să folosească, din eroare, mijloace absurde crezând că sunt cele valabile și apte de a produce rezultatul, așa cum acesta se afla în reprezentarea sa. Așa de exemplu, va fi absurd concepută executarea unei fapte de omor dacă agentul știind că folosește o bucată de zahăr, crede că în acest mod va suprima viața victimei, dar nu va fi absurd concepută fapta dacă agentul voind să uncidă victima cu otravă, din greșeală confundă arsenicul cu o bucată de zahăr.
Interpretând astfel conținutul prevederilor art. 20, alin. 3 C. pen. ar urma să limităm sfera de aplicare a acestei dispoziții numai la ipotezele în care agentul și-a reprezentat desfășurarea acțiunii într-un mod absurd fie prin folosirea cu știință a unor mijloace prin natura lor absolut inapte să producă rezultatul ori îndreptând cu știință acțiunea asupra unui obiect inexistent, fie prin folosirea, cu știință, a unor mijloace relativ improprii să producă rezultatul, ori îndreptând acțiunea, cu știință, asupra unui obiect absent.
În cazul în care obiectul exită, dar îi lipsește vreuna din calitățile cerute de lege pentru a exista o infracțiune, precum și atunci când lipsește obiectul juridic, nu ne mai aflăm în fața unei tentative absolut improprii, ci în fața unei fapte putative (de ex. se trage cu arma într-un cadavru – în acest caz lipsește atât condiția legală, ca corpul asupra căruia se îndreaptă acțiunea de ucidere să fie al unei persoane în viață cât și obiectul juridic, ocrotirea vieții). Această situație nu poate fi considerată nici ca o executare absurd concepută, nici ca o executare absolut improprie. În acest caz fapta este licită, eroarea agentului neputând să suplinească lipsa obiectivă a uneia din condițiile cerute de lege, lipsă pe care făptuitorul nu a cunoscut-o; pe acest motiv, s-ar justifica înlăturarea răspunderii penale a subiectului.
În concluzie, tentativa improprie nu este de conceput decât în legătură cu fapte susceptibile de a avea o tentativă proprie adică numai în cazurile când manifestarea exterioară a agentului întrunește condițiile legale ale tentativei implicit condiția ca actul de executare să fie îndreptat spre producerea unui rezultat descris în legea penală. Împrejurarea că acest rezultat nu se va produce nu înseamnă că fapta nu trebuie să tindă spre consumarea unei fapte incriminate de legea penală. Ca atare o tentativă improprie n-ar putea exista cu privire la o faptă care nu constituie infracțiune, deoarece nu îndeplinește cerințele arătate. În măsura în care subiectul ar avea convingerea că fapta sa îndreptată spre comiterea unei infracțiuni deși în realitate fapta aflată în reprezentarea sa nu constituie infracțiune, acesta va comite o faptă putativă; fiind exclusă în acest caz posibilitatea unei infracțiuni, va fi înlăturată, implicit, și posibilitatea existenței unei tentative proprii sau improprii.
II.4. Tentativa în cazul pluralității și unității de infracțiune
Calificarea juridică a unei fapte sau activități antisociale, ca formând o singură infracțiune sau, dimpotrivă, două sau mai multe infracțiuni, produce consecințe juridice importante, fiindcă, în cel de al doilea caz, făptuitorul urmează să răspundă pentru două sau eventual pentru mai multe infracțiuni. Când fapta sau activitatea săvârșită formează o singură infracțiune, există unitate de infracțiune, iar atunci când formează două sau mai multe infracțiuni există pluralitate de infracțiuni. Distincția între unitate și pluralitate de infracțiuni se face cu ajutorul conținutului infracțiunii ce reprezintă baza de evaluare. Astfel, există unitate de infracțiune în cazul în care fapta sau activitatea săvârșită corespunde conținutului unei singure infracțiuni și există, dimpotrivă, pluralitate atunci când în fapta ori activitatea săvârșită se identifică coținutul a două ori mai multe infracțiuni.
Așadar, în cazul în care, după începerea executării unei infracțiuni autorul ia hotărârea să comită și o altă infracțiune sau să săvârșească o infracțiune mai gravă începând executarea și a acestei din urmă infracțiuni, el va răspunde în raport cu fiecare din rezoluțiile luate și cu momentul întreruperii executării ori a neproducerii rezultatului, atunci când aceste nu se absorb, natural sau juridic, în conținutul unei infracțiuni complexe. Astfel, în măsura în care există rezoluții distincte ar putea fi conceput un concurs real de infracțiuni fie sub forma unui concurs real de tentative la infracțiuni diferite, sau un concurs real între o tentativă la infracțiune și o infracțiune consumată sau un concurs real între două infracțiuni consumate. Un exemplu folosit în mod frecvent de doctrina penală face referire la situația în care hoțul surprins de victimă asupra faptului se hotărăște să o lovească și fuge fără a consuma furtul; în acest caz agentul va răspunde pentru un concurs real de infracțiuni: tentativă la furt și infracțiunea consumată de vătămare corporală.
Având în vedere exemplul de mai sus, este posibil, însă, ca actele de executare pentru a doua infracțiune să fie absorbite natural sau legal în cadrul altei infracțiuni mai grave (infracțiune complexă). Astfel, dacă făptuitorul prins asupra faptului de furt ia hotărârea să lovească victima continuând executarea furtului în noile condiții create de agresiunea anterioară asupra victimei însă executarea este întreruptă prin intervenția unui terț; în acest caz, agentul va răspunde pentru tentativă la infracțiunea complexă de tâlhărie; dacă întreruperea faptei a fost voluntară, agentul nu va răspunde pentru tentativă la tâlhărie ci numai pentru infracțiunea de vătămare corporală.
Din ipoteza analizată se poate trage concluzia că atunci când o infracțiune consumată a servit ca mijloc de realizare a unei alte infracțiuni rămasă în forma tentativei, va exista concurs real între cele două fapte. În acest sens în practica judiciară s-a decis în mod frecvent că inculpatul va răspunde atât pentru abonamentul falsificat cât și pentru tentativă la înșelăciune dacă a prezentat un abonament falsificat organelor de control care l-au descoperit călătorind clandestin.
În situația în care actele de executare ar putea fi considerate ca fiind un început de executare a mai multor infracțiuni, organul judiciar va căuta să afle exact care dintre aceste infracțiuni a format obiectul atenției autorului. În cazul când această precizare nu s-a putut obține se va considera acea faptă ca tentativă a infracțiunii celei mai ușoare. Dacă se stabilește însă că autorul a avut intenția să săvârșească mai multe fapte, atunci va exista concurs între tentativele acestor fapte (de ex. de a trece fraudulos frontiera și de a comite și contrabandă).
Unele discuții s-au exprimat in practică în legătură cu soluția în cazul tentativei la infracțiunea complexă (unitatea legală de infracțiune), dar și în cazul unității naturale de infracțiune. În concepția legiutorului, în cazul unității legale de infracțiune fapta absorbită și cea absorbantă își pierd individualitatea, chiar dacă sunt susceptibile de încadrări juridice distincte, contopindu-se pentru a da naștere unei infracțiuni cu trăsături proprii. Constituind o unitate de infracțiune, executarea infracțiunii complexe, în ansamblul ei, începe cu executarea uneia dintre faptele componente, oricare ar fi acestea, chiar dacă nu s-a început executarea și a celeilalte fapte. Așa de exemplu, executarea de acte de constrângere a victimei în scop de viol înseamnă începutul executării infracțiunii de viol chiar dacă nu s-a început și executarea raportului sexual, iar întreruperea executării actelor de constrângere va însemna totodată întreruperea infracțiunii de viol și tragerea la răspundere a agentului pentru tentativă de viol. Victima nu este obligată să facă eforturi de a se opune constrângerii exercitate de inculpat; suficient să existe refuzul explicit al victimei de a consimți la raport sexual. Dacă făptuitorul se desistă de la executarea actului de constrângere, nu forțat de rezistența victimei, ci luând o hotărâre proprie, el va beneficia de nepedepsire prin aplicarea prevederilor art. 22, alin. 1 C. pen. Dacă victima respinge de la început propunerile de raport seual ale unei persoane, refuz care îl determină pe agent să renunțe la orice încercare de a forța victima, nu vor opera dispozițiile privitoare la desistarea voluntară deoarece aceste dispoziții implică existența unor acte de executare pe care agentul a început să le săvârșească și de la a căror executare s-a abținut nu și atunci când făptuitorul n-a comis nici un act de executare. Propunerile avansate victimei de a accepta un raport sexual nu constituie un act de executare la viol decât atunci când nu sunt însoțite de acte de constrângere. De pildă, va exista un acte de executare la viol dacă agentul proferă amenințări la dresa victimei, o îmbrâncește, sau o privează ilegal, în orice mod și oricât de puțin timp de libertate, pentru a o determina la raport sexual. Într-o speță similară în care victima, amenințată de a fi violată, a sărit din mașină în plină viteză și s-a accidentat mortal, instanța supremă a decis că inculpatul va răspunde numai pentru infracțiunea consumată de omor calificat. Soluția este discutabilă deoarece inculpatul nu a atins victima, nu a acționat în nici un fel asupra corpului acesteia pentru a-i determina căderea din mașină și moartea; rezultă că din moment ce executarea infracțiunii complexe de viol nu a fost consumată deoarece rezultatul nu s-a produs fapta nu ar putea constitui decât o tentativă de viol cu agravanta prevăzută în art. 197, alin. 3.
Așadar, putem spune că există tentativă la infracțiunea complexă când executarea acesteia, privită în ansamblul ei, nu este dusă până la capăt ori rezultatul nu se produce. Asemenea situații ar avea loc:
în cazul în care atât fapta absorbită cât și cea absorbantă au rămas în faza tentativei imperfecte sau perfecte (de ex. făptuitorul vrea să lovească victima pentru a putea să-i sustragă geanta însă este oprit de un terț în momentul când vroia să-i aplice lovitura și să-i smulgă geanta);
în cazul în care fapta absorbită este consumată însă fapta absorbantă a rămas în faza tentativei deoarece și în acest caz infracțiunea complexă în ansamblul ei nu a fost consumată ( de ex. autorul lovește victima pentru a-i smulge geanta însă în momentul când ia geanta intervine un terț care îl oprește);
în cazul în care fapta absorbită rămâne în faza tentativei dar fapta absorbantă a fost
consumată (de ex. făptuitorul a smuls geanta victimei, dar în momentul când vroia să se îndepărteze, victima a început să strige ajutor, agentul vrând să lovească victima este oprit de un terț).
Un exemplu elocvent în acest sens este cel cu privire infracțiunea complexă tâlhăria. Astfel, s-a decis în practica judiciară că: „Smulgerea unui lanț de la gâtul părții vătămate constituie infracțiunea de tâlhărie în forma consumată, iar nu tentativă la infracțiunea de tâlhărie, deoarece furtul, care constituie acțiunea principală a infracțiunii de tâlhărie, s-a consumat în momentul în care inculpatul a smuls lanțul de la gâtul părții vătămate, chiar dacă bunurile sustrase nu au fost găsite asupra inculpatului, ci pe caldarâm, la locul săvârșirii faptei.”
În doctrina penală s-au exprimat soluții cu privire la limitele de pedeapsă pentru tentativa la infracțiunea complexă. Regula general acceptată este aceea că aceste limite de pedeapsă ar trebui să fie suficient de mari ca să cuprindă și limita maximă a pedepsei pentru fapta consumată incriminată distinct care s-ar absorbi în cadrul tentativei la infracțiunea complexă. Prin urmare, infracțiunea complexă nu poate constitui o cauză de atenuare a răspunderii penale pentru infracțiunile care intră în compunerea sa.
De asemenea, s-a discutat în doctrina penală soluția corespunzătoare situației în care făptuitorul a făcut încercări repetate de a consuma infracțiunea. Repetarea tentativei după o primă tentativă (neizbutită) este considerată ca o nouă infracțiune, atunci când există două rezoluțiuni infracționale diferite, urmate de două executări deosebite. În această situație, se vor aplica, după caz, fie regulile de la concursul de infracțiuni, fie cele de la recidivă. Deoarece fiecare încercare reflectă o nouă hotărâre delictuoasă pe care agentul o pune în executare, nerepetarea încercării nu poate fi considerată o dovadă a desistării voluntarea agentului.
Pe de altă parte, este posibil ca la baza repetării actului de executare să existe o rezoluție unică atunci când făptuitorul concepe consumarea infracțiunii din mai multe încercări. Dacă aceste încercări nu conduc la producerea rezultatului se va reține o singură tentativă, continuată, la infracțiune. Unitatea de rezoluție va fi exclusă dacă una dintre încercări este descoperită de autorități; în acest caz este de presupus că o nouă încercare va însemna o nouă rezoluție delictuoasă.
În concluzie, o executare întreruptă, deci rămasă în forma tentativă neterminată, și apoi reluată mai înainte ca primele acte de executare să fi fost descoperite, reprezintă latura obiectivă a unei infracțiuni unice – tentativă continuată. De asemenea, nu va exista o astfel de rezoluție unică dacă faptel se petrec la o mare distanță în timp. Astfel, săvârșirea la înșelăciune urmată de, după un timp îndelungat, de o nouă încercare finalizată prin consumarea infracțiunii de înselăciune atrage răspunderea agentului pentru un concurs real de infracțiuni: tentativa la înselăciune și infracțiunea consumată de înșelăciune. Mai mult, în practica judiciară s-a decis că dacă unele componente ale unei infracțiuni continuate se prezintă sub formă de tentativă și altele sub formă de fapte consumate, agentul va răspunde pentru o infracțiune consumată.
Tentativa la o infracțiune în modalitate agravată sau atenuată prezintă unele particularități sesizate și clasificate de doctrina penală română și strâină. Astfel, se admite că circumstanța de agravare sau atenuare trebuie să fie integral prezentă în momentul începerii executării, neputându-se concepe o executare incompletă a acestora. De asemenea, dacă agentul și-a reprezentat că nu există o circumstață agravantă dar în realitate exista, se vor aplica prevederile referitoare la eroare în art. 51, alin. 2 C. pen. În funcție de circumstanța de agravare sau atenuare, se pot întălni următoarele situații:
în cazul unei circumstanțe cu privire la o calitate a subiectului activ, aceasta va fi inevitabil prezentă în fiecare act de executare constituind o împrejurare care ține de însăți persoana aceluia care comite actul de executare (de ex. calitatea de mamă – pruncucidere);
în cazul unei circumstanțe cu privire la o calitate a subiectului pasiv (de ex. calitatea de copil nou născut);
în cazul unei circumstanțe cu privire la o calitate a obiectului material (de ex bun legal sechestrat);
în cazul unei circumstanțe cu privire la faptă, aceasta poate să existe sau să nu existe în mmentul începerii executării, însă dacă această împrejurare va caracteriza actul de executare până la momentul întreruperii va fi tentativă la infracțiunea agravată;
în cazul unei circumstanțe cu privire la mijloacele folosite de agent sau la rezultatul produs; în toate aceste situații neputându-se concepe o executare incompletă a agravantei, aceasta trebuie să existe în momentul executării infracțiunii sau până la întreruperea acesteia pentru a fi posibilă tentativa la forma agravată.
Toate aceste probleme cu privire la aplicabilitatea tentativei au fost întâlnite în practica instanțelor de judecată române și dezbătute amplu de doctrina penală, pentru o întelegere clară a acestei instituții – tentativa.
II.5. Infracțiuni la care tentativa nu este posibilă
Analiza condițiilor de existeță a tentativei, atât cele generale cât și cele specifice diferitelor modalități ale tentativei, dar și din examinarea conceptului însuși al tentativei a evidențiat faptul că tentativa nu este posibilă la toate infracțiunile. Așadar, tentativa este posibilă numai la acele infracțiuni la care fapta constă într-o acțiune săvârșită cu intenție și este susceptibilă de faze sau etape de desfășurare în executarea ei. În mod firesc, acolo unde aceste cerințe nu sunt satisfăcute, tentativa nu este posibilă. Imposibilitatea tentativei este legată fie de specificul elementului material al infracțiunii, fie de specificul său subiectiv.
Imposibilitatea tentativei decurgând din specificul elementului material al infracțiunii
Infracțiunile omisive. La aceste infracțiuni, tentativa nu este posibilă pentru că neîndeplinirea îndatoririi prevăzute de legea penală echivalează cu însăți consumarea infracțiunii. Astfel, dacă obligația de a face ceva trebuie executată de îndată, nefiind legată de un termen, neîndeplinirea ei echivalează cu infracțiunea consumată. De exemplu, în cazul infracțiunii de “nedenunțare a unor infracțiuni”, prevăzută în art. 262 C. pen., legea impune cerința de a se denunța de îndată săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 174, 175, 176, 211, 212, 2151, 217 alin. 2-4, art. 218 alin 1, art. 276 alin. 3 C. pen., iar dacă făptuitorul nu a executat această cerință deja infracțiunea s-a consumat. Totuși, imposibilitatea tentativei la această categorie de infracțiuni este valabilă chiar și în unele cazuri în care legea prevede un anumit termen pentru îndeplinirea obligației (de ex. bunul găsit trebuie predat în 10 zile autorităților sau celui care l-a pierdut – art. 216 C.pen.), deoarece până la expirarea acestui termen nu se poate vorbi de început de executare – omisiunea de a îndeplini obligația neavând încă un caracter ilicit – iar o dată ce termenul a fost depășit, infracțiunea s-a consumat.
Doctrina penală face diferența între omisiunea care constă în neefectuarea unei activități ordonate de lege (omisiune proprie) și omisiunea improprie prin care se realizează conținutul unei infracțiuni comisive (comisiune prin omisiune). În primul caz subiectul încalcă prin omisiune preceptul normei prin care I se comandă o anumită activitate; el nu se manifestă în sensul cerut de lege ci se abține – situația tip analizată anterior. În cel de al doilea caz, subiectul încalcă preceptul normei prin care se interzice o acțiune (normă prohibitivă), iar subiectul realizează aceasta prin omisiune (de ex vătămarea unei persoane neputincioase prin privarea ei de hrană). În acest din urmă caz, actele comisive sunt susceptibile de tentativă întocmai ca și cele comisive deoarece abținerea subiectului constituie numai o modalitate de exprimare a voinței sale de a produce rezultatul interzis de lege.
Infracțiunile de execuție promptă. Aceste infracțiuni se caracterizează prin aceea că acțiunea tipică nu este susceptibilă de o dezvoltare progresivă, fapta consumându-se o dată cu primul act de executare (de ex. ultrajul când este săvârșit oral). Punerea în executare a rezoluției delictuoase în cazul tentativei implică, prin concept, o succesiune de acte de execuztare care ar putea fi întrerupte sau neizbutite și nu un singur act prin care autorul consumă infracțiunea.
Infracțiunile de obicei. Tentativa implică o punere în executare a rezoluției delictuoase prin acte succesive care să conducă la realizarea laturii obiective a unei infracțiuni susceptibile să se consume odată cu terminarea acțiunii tipice și cu producerea rezultatului. Așadar, dacă acțiunea tipică constă dintr-o îndeletnicire sau obișnuință, adică dintr-0 repetare de acte într-un număr care se exprimă îndeletnicirea sau obișnuița, tentativa este exclusă. Încercarea ar putea exista cu privire la unul din actele componente ale îndeletnicirii sau obișnuinței dar nu cu privire la ansamblul acestor acte. Dacă actul izolat nu este incriminat cu atât mai puțin va fi incriminată încercarea de a-l comite.
Infracțiunile continue și continuate. La aceste infracțiuni tentativa nu este posibilă întrucât acestea se realizează din moementul când a început acțiunea sau a avut loc primul act, însă caracterul continuu îl capătă prin prelungirea în timp a acțiunii, iar cel continuat prin repetarea acțiunii sau inacțiunii.
În doctrină s-a argumentat că până în moementul în care acțiunea tipică se va prelungi suficient spre a dobândi relevanță penală (în cazul infracțiunilor continue) sau până când va interveni repetarea actului interzis (în cazul infracțiunilor de obicei), fapta este licită, neputând constitui tentativă, iar în momentul îndeplinirii condițiilor sus-menționate, ne aflăm în fața unei infracțiuni consumate. În combaterea acestui punct de vedere s-a arătat, în mod justificat, că în materia infracțiunilor continue și de obicei, în măsura în care se stabilește intenția făptuitorului de a continua acțiunea începută sau, respectiv, de a repeta săvârșirea actului, este realizat întregul conținut al tentativei: avem atât elementul specific – o acțiune tipică neterminată, cât și elementul subiectiv, constând în intenția de a comite infracțiunea.
Imposibilitatea tentativei decurgând din specificul elementului subiectiv al infracțiunii
Infracțiunile săvârșite din culpă. Aceste infracțiuni sunt incompatibile cu tentativa pentru că tentativa constă în „punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea”, ori, în cazul culpei nu există o hotărâre a făptuitorului; acesta nu urmărește și nu acceptă producerea rezultatului, deci nu se poate vorbi despre o punere în executare a intenției de a săvârși infracțiunea. Activitatea infracțională efectuată din culpă devine periculoasă prin rezultatul său, deci prin consumare. Prin urmare, sunt excluse de la tentativă infracțiunile săvârșite din culpă în oricare dintre modalitățile acesteia.
Astfel, în cazul culpei din neglijență, tentativa este exclusă deoarece agentul are în reprezentarea sa un alt rezultat decât acela care s-a produs efectiv. Acela care urmează să răspundă pentru o faptă din culpă se află în fața unui rezultat pe care nu l-a prevăzut dar pe care trebuia și putea să-l prevadă și să-l evite dacă manifesta diligența corespunzătoare. O astfel de comportare a agentului n-are nici o relevanță penală în raport cu rezultatul care putea să se producă dar nu s-a produs; în acest caz, agentul ar putea fi evetual tras la răspundere pentru ceea ce efectiv a comis, adică pentru o simplă acțiune culpabilă dacă legea o sancționează în această formă, dar nu în legătură cu rezultatul care nu s-a produs. Spre exemplu, nerespectarea obligației de a nu fuma într-un loc public anume nu înseamnă o tentativă în raport cu rezultatul care nu s-a produs (distrugerea din culpă), ci o încălcare, pedepsibilă contravențional, a regulamentului de ordine interioară. În concluzie, tentativa presupune, spre deosebire de neglijeță, un rezultat care nu s-a produs dar care s-a aflat în reprezentarea agentului, existând hotărârea acestuia de a produce rezultatul prin acte de aexecutare care însă n-au fost duse până la capăt ori nu s-au finalizat prin producerea rezultatului.
Tentativa este exclusă și în cazul culpei cu previziune deoarece, în acest caz, deși există un rezultat în reprezentarea agentului, acesta este considerat de subiect ca imposibil să se producă (ca atare nu i se poate atribui dorința de a încerca să-l realizeze). Mai mult decât atât, ușurința cu care a acționat agentul se evaluează ex post, adică după ce rezultatul s-a produs, numai din acest moment se poate spune dacă agentul s-a comportat cu ușurință sau a acționat cu o altă formă de vinovăție, pe când tentativa implică o evaluare ex ante a caracterului actelor de executare.
O problema discutată în practica și doctrina penală română este cea cu referire la posibilitatea tentativei în cazul tentativei săvârșite cu intenție indirectă. În această privință au fost formulate două opinii opuse. Într-o primă opienie se susține că tentativa nu este posibilă la aceste infracțiuni deaoarece în cazul inteției indirecte activitatea infracțională este îndreptată spre realizarea altor scopuri, infracționale sau neinfracționale, și în orice caz nu se urmărește rezultatul eventual. De aceea, nu se poate vorbi de punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, care presupune dorința de a produce un rezultat urmărit. Astfel, de vreme ce făptuitorul nu dorește rezultatul, nu se poate susține că a încercat să-l producă. În cealaltă opinie se susține că elementul subiectiv al tentativei poate consta și în intenția indirectă. Se invocă faptul că și în cazul activității infracționale comise cu intenție indirectă există o hotărâre infracțională și că această hotărâre poate fi pusă în executare și deci se poate și aici ca procesul dinamic să fie curmat ori să se termine cu neproducerea rezultatului, deși fapta a fost săvârșită în întregime. În felul acesta latura subiectivă, caracterizată prin intenție indirectă formată în momentul deciziei infracționale, se menține pe tot parcursul drumului infracțional, deci și în cazul tentativei. În practica noastră judiciară a fost adoptată această din urmă opinie deoarece corespunde mai mult spiritului legii noastre penale. Astfel, hotărârea de a săvârși fapta, chiar cu riscul producerii rezultatului prevăzut ca posibil, fiind pusă în executare, întreruperea acestei executări sau neproducerea rezultatului constituie tentativa infracțiunii a cărei rezultat, tipic, acceptat de făptuitor, nu s-a produs, în pofida activității acestuia.
Infracțiunile praeterintenționate. Aceste infracțiuni se caracterizează prin latura subiectivă cu o structură complexă, întrcât forma de vinovăție este mixtă și se formează prin unirea intenției culpa. Astfel, dacă primum delictum rămâne numai o încercare, avem o tentativă la infracțiunea intenționată. Când, însă, se pune în executare hotărârea de a comite fapta intenționată, dar urmarea specifică acesteia nu are loc, în schimb, se produce un rezultat mult mai grav, dar pe care făptuitorul l-a prevăzut și nu l-a acceptat sperând fără temei că nu se va produce ori nu l-a prevăzut deși putea și trebuia să-l prevadă, suntem în prezența unei infracțiuni praeterintenționale în formă consumată. Deși a acționat cu inteție, făptuitorul nu a acționat în baza unei hotărâri de a produce rezultatul mai grav, acesta a depășit intenția sa, de aceea ca și în cazul culpei, nu se poate vorbi nici în cazul intenției depășite despre punerea în executare a hotărârii de a produce rezultatul mai grav, infracțiunile praeterintenționate nefiind susceptibile de tentativă. Pe de altă parte, poziția subiectivă a agentului se evaluează după ce rezultatul mai grav s-a produs; până în acest moment (adică atunci când sunt numai pesrpectivele unui rezultat mai grav) conduita agentului nu poate fi evaluată decât numai în raport cu infracțiunea de bază.
Infracțiunile care se comit dintr-o pornire momentană (impetu animo). Aceste infracțiuni se caracterizează printr-o executare cauzată de furie, de răzbunare, de spaimă și care nu lasă loc unui prodces deliberativ de durată; în acest caz rezoluția de a acționa este promptă, aproape reflexă. Lipsind o anumită deliberare nu există nici posibilitatea diferențierii unor acte de pregătire și de executare, implicit posibilitatea întreruperii executării. Se admite că deși, de regulă, asemenea infracțiuni exclud tentativa, pot fi imaginate și cazuri de excepție cân aceasta să fie posibilă (de ex. gestului prompt al unei persoane furioase care scoate cuțitul spre a răzbuna o jignire imediată i se opune o intervenție și mai rapidă a unui terț care impiedică lovitura ori victima mai rapidă se ferește evitând lovitura).
Alte infracțiuni care, datorită voinței legiuitorului ori specificului acestora, nu pot fi săvârșite în forma tentativei
Infracțiunile cu consumare anticipată. La aceste infracțiuni actele de pregătire au fost incriminate ca fapte de sine stătătoare (de ex. darea de mită, prin oferirea folosului – art. 255 C. pen. ori pretinderea, acceptarea sau nerespingerea promisiunii în cazul luării de mită – art. 254 C. pen.).
Infracțiunile al căror început de executare este asimilat formei consumate, cum este cazul atentatului care pune în pericol siguranța statului – art. 160 C. pen. și cel contra unei colectivități – art. 161 C. pen.
Infracțiunile de rezultat potențial, deoarece acestea se consumă când apare posibilitatea producerii rezultatului, ca în cazul infracțiunilor contra siguranței circulației pe căile ferate.
Infracțiuni la care tentativa nu este posibilă în ambele sale modalități (perfectă și imperfectă). Așa cum am mai spus, punerea în executare a rezoluției delictuoase implică, pentru existența tuturor modalităților tentativei, o succesiune de acte de executare îndreptate spre producerea unui rezultat. De aceea tentativa constituie o problematică legată de infracțiuni care cuprind în descrierea laturii obiective un rezultat cu care să poată fi concepută o încercare nu numai întreruptă (aceasta este posibilă și în cazul infracțiunilor de simplă acțiune, care, prin urmare, exclud numai parțial tentativa) dar și neizbutită (ceea ce nu este posibil decât în cazul infracțiunilor de rezultat).
II.6. Tratamentul tentativei
Stabilirea tratamentului juridic corespunzător al tentativei este condiționată direct de răspunsul la întrebarea dacă săsvârșirea unei fapte în faza de executare trebuie sau nu incriminată, iar dacă trebuie incriminată această soluție ar fi justificată pentru toate infracțiunile sau numai pentru unele dintre acestea. În legătură cu această ultimă problemă, am stabilit deja infracțiunile la care tentativa este posibilă și, deasemenea am enumerat acele infracțiuni la care tentativa nu poate fi incriminată. Cu privire la incriminarea tentativei, toți autorii recunosc că o politică penală rațională impune, pe cât posibil, să se prevină săvârșirea de infracțiuni, iar una dintre metodele de prevenire ar fi incriminarea și sancționarea actelor de executare chiar anterioare consumării spre a împiedica producerea rezultatului urmărit de făptuitor. De asemenea, această soluție este cerută și de necesitatea ocrotirii cetățenilor împotriva pericolului pe care fapta neconsumată o provoacă ca și pentru tulburarea socială pe care o cauzează prezența în societatea a unor persoane care încearcă să săvârșească fapte ilicite din dorința de a ajunge la producerea rezultatului. Astfel, în teoria dreptului penal și în practica legislativă s-au conturat două opinii: opinia incriminării nelimitate a tentativei și opinia incriminării limitate a acesteia.
În prima opinie, a incriminării nelimitate, se susține că tentativa trebuie incriminată la toate infracțiunile, fără excepție, indiferent de gravitatea lor în sistemul faptelor penale prevăzute și sancționate de lege. Se argumentează în acest sens că tentativa prezintă un pericol social redus, dar oricum o periculozitate suficientă pentru a justifica intervenția legii penale. Ăn cea dea a doua opinie, a incriminării limitate, se consideră că, deși tentativa prezintă, în general, pericol social, acesta nu este însă, întotdeauna, îndeajuns de ridicat, încât să facă necesară incriminarea tentativei la toate infracțiunile. Există unele infracțiuni care, chiar consumate, nu prezintă un pericol social ridicat, așa încât, în cazul acestora, tentativa nu ar trebui incriminată și sancționată.
Codul nostru penal în vigoare a adoptat sistemul incriminării limitate a tentativei, prevăzând în art. 21, alin, 1 că „tentativa se pedepsește numai când legea prevede expres aceasta”. În legislația noastră penală se folosesc două modalități de incriminarea a tentativei. Într-o primă modalitate se prevede incrimnarea și sanționarea tentativei chiar în textul de lege în care se descrie fapta tip, consumată, în alineatul imediat următor celui în care se prevede conținutul faptei (de ex. art. 174, alin 2 C. pen.). A doua modalitate de incriminare constă în prevederea într-un articol somun, inserat la sfârșitul unui titlu sau capitol al părții speciale a Codului penal, care indică în mod general, prin enumerarea infracțiunilor, că tentativa la acea grupă de infracțiuni sau numai la cele enumerate limitativ se pedesește (dispoziții în acest sens sunt prevăzute în art. 173, alin1 C. pen., art 222 C. pen., art. 235 C. pen.). prin urmare, pentru a se sti dacă tentativa la o anumită infracțiune se pedepsește, trebuie să se verifice de fiecare dată, fie norma care descrie fapta incriminată, fie dispozițiile privitoare la tentativă de la finele titului, capitolului sausecțiunii respective. Atât în Noul Cod penal, cât și în Proiectul de cod penal din martie 2007, s-a admis incriminarea tentativei, unele diferențe sunt în ceea ce privește modalitatea de sancționare. În alte țări s-a admis incriminarea tentativei numai în limite foarte restrânse și anume numai la infracțiunile care prezintă un pericol social important. Astfel, în dreptul englez se justifică incriminarea tentativei în caz de crimă, legea penală de asemenea sancționează tentativa atunci când se referă la infracțiuni grave iar la infracțiunile ușoare numai în cazuri limitate și atunci când legea prevede anume că tentativa se pedepsește; noul cod penal francez incriminează tentativa întotdeauna când este vorba de delict. Prin urmare, este necesar ca tentativa să fie expres prevăzută în partea specială Codului penal pentru a putea fi aplicată într-o speță. Un exemplu per a contrario este o speță aflată pe rolul Secției Penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție : „Uciderea copilului nou-născut, săvârșită imediat după naștere, de către mama care s-a aflat într-o stare de tulburare psihică pricinuită de naștere, constatată pe baza unei expertize medico-legale, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de pruncucidere prevăzută în art. 177 C. pen. Dacă acțiunea de ucidere a mamei aflată într-o astfel de stare nu și-a produs efectul, copilul nou-născut fiind salvat, soluția de achitare a acesteia este legală, întrucât tentativa la infracțiunea de pruncucidere nu este incriminată. Cum legiuitorul a prevăzut în mod expres cazurile în care tentativa se pedepsește, în mod corect s-a dispus achitarea inculpatei în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., având în vedere că tentativa la infracțiunea de pruncucidere nu este incriminată.”
Tot în legătură cu incriminarea tentativei, în literatura juridică s-a susținut, de către unii autori, ca tentativa improprie, fiind întotdeauna sortită eșecului, nu prezintă pericol social și nu ar trebui să cadă sub incidența legii penale, care ar urma să fie aplicată numai tentativei proprii. Legea penală română în vigoare a adoptat concepția potrivit căreia trebuie incriminate atât tentativa terminată și tentativa neterminată, cât și tentativa relativ improprie.
La aceste sisteme de tratament juridic s-ar mai putea adăuga și posibilitatea ca tentativa la o infracțiune să fie incriminată ca infracțiune distinctă; cel mai frecvent tentativa este incriminată, în mod de sine stătător, sub numele de atentat. În legislația română atentatul este incriminat atunci când se referă la fapte care pun în pericol siguranța statului (art. 160 C.pen.) ca și în cazul anumitor fapte comise contra unei colectivități (art. 161 C.pen.).
Noul Cod penal (art. 35, alin 1) a adoptat sistemul incriminării nelimitate a tentativei la crimă și sistemul incriminării limitate a tentativei la delict. Incriminarea tentativei la delict se face într-un text distinct situat, de regulă, la finele unui titlu sau unui capitol (de ex., în art. 293 se prevede că tentativei la delictele prevăzute în acest titlu se pedepsește).
În ceea ce privește modul de sancționare a tentativei există de asemenea mai multe soluții în doctrină și în legislație. Astfel, în teoria dreptului penal au fost exprimate două teze cu privire la pedepsirea tentativei și anume: teza parificării, potrivit căreia tentativa trebuie să fie pedepsită la fel cu infracțiunea fapt consumat, și teza diversificării, după care tentativa trebuie să fie sancționată cu o pedeapsă diferită și anume mai mică decât aceea prevăzută de lege pentru infracțiunea fapt consumat. În sprijinul tezei parificării se invocă argumentele că gradul de pericol social al tentativei este în principiu același, iar periculozitatea infractorului nu diferă nici ea de infracțiunea fapt consumat, ținând seama de împrejurarea că rezoluția infracțională este aceeași și că această rezoluție nu a fost realizată din cauze independente de voința infractorului. În cadrul acestui sistem s-ar putea deosebi teza sancționării absolut la fel a tentativei ca și fapta consumată indiferent de gradul de realizare a executării (parificare absolută) și teza după care tentativa se va pedepsi între aceleași limite ca și infracțiunea consumată dar în mod concret pedepsele ar putea diferi (parificare relativă). Astfel, se admite că, pornindu-se de la limitele pedepsei prevăzute pentru infracțiunea fapt consumat, trebuie să se stabilească pentru tentativă o pedeapsă diferențiată în raport cu gradul de realizare a rezoluției infracționale și cu alte criterii. În cazul tezei diversificării, se susține, dimpotrivă, că gradul de pericol social al tentativei este în general mai redus decât al infracțiunii fapt consumat, ținând seama de locul pe care în mod obiectiv îl ocupă tentativa în desfășurarea activității infracționale. Aceeași diferențiere se observă și în ce privește periculozitatea infractorului. Pe de altă parte, trebuie să se creeze în infractor motive inhibitorii pentru a nu mai repeta tentativa și să ajungă la consumare în alt mod, dacă este pedepsit la fel, agentului i-ar fi indiferent dacă continuă executarea faptei ori se oprește.
Legiutorul Codului nostru penal de la 1968 și-a însușit, ca și legiuitorul Codului penal anterior, teza diversificării, prevăzând pentru tentativă limite de pedeapsă mai reduse decât pentru infracțiunea consumată și făcând astfel din tentativă o cauză de diferențiere a pedepsei, în sensul atenuării acesteia. Potrivit dispoziției din art. 21, alin. 2 C. pen. în vigoare, tentativa se sancționează cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea minimului și jumătatea maximului prevăzut de lege pentru infracțiunea consumată, fără ca minimul să fie mai mic decât minimul general al pedepsei. Se observă că în evaluarea pedepsei pentru tentativă se pornește întotdeauna de la pedeapsa stabilită de lege pentru infracțiunea consumată în forma de bază ori în forma calificată. Astfel, Codul penal în vigoare, prevăzând această regulă privitoare la tratamentul sancționator, consacră concepția că gradul de pericol social generic pe care îl prezintă entativa, determinat de locul pe care îl ocupă aceasta pe parcursul desfășurării activității infracționale, este mai mic decât al faptei consumate. Prin urmare, pedeapsa pentru tentativă este de aceeași natură cu pedeapsa pentru infracțiunea consumată, dar limitele sunt reduse la jumătate. Interzicerea reducerii pedepsei pentru tentativă sub minimul general al pedepsei respective a fost determinată de faptul că, redusă sub aceste limite, pedeapsa nu ar mai fi eficace. Limitele pedepsei pentru tentativă stabilite de prima parte a alin. (2) al art. 21 sunt, așadar, limite generale. În cadrul acestor limite generale, dar prin raportare la limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea a cărei tentativă se sancționează, se va stabili în concret pedeapsa ce trebuie să fie aplicată tentativei.
Legea penală stabilește o limită minimă până la care poate să coboare minimul special al pedepsei pentru tentativă, și anume prevede că acest minim special, prin efectul aplicării reducerilor decurgând din limitele generale fixate prin dispozițiile art. 21, nu va putea fi „mai mic decât minimul general al pedepsei". Această dispoziție este necesară, în primul rând, pentru pedeapsa cu închisoare, deoarece minimul general al acestei pedepse este foarte mic (15 zile) și nu este practic posibilă și mai ales eficace, coborârea pedepsei sub acest minim. Pe de altă parte, dacă s-ar putea aplica o pedeapsă mai mică de 15 zile inchisoare, s-ar ieși din cadrul legal al pedepselor stabilit de art. 53 C.pen. Prin urmare, pedeapsa de 15 zile închisoare nu va constitui un minim special al pedepsei tentativei, ori de câte ori minimul special al pedepsei pentru infracțiunea consumată va coincide cu acest minim general, precum și în toate cazurile în care jumătate din minimul prevăzut de lege pentru infracțiunea consumată va fi mai mic de 15 zile.
În cazul amenzii, deși în partea specială a Codului nu se prevăd niciodată limite speciale, totuși, față de dispoziția cuprinsă în art. 63 – care stabilește uniformizat limite speciale pentru amendă – regula statornicită în prima parte a alin. (2) al art. 21 se aplică întrutotul și în acest caz. Explicațiile date mai sus sunt valabile și pentru această situație, posibilitățile de diversificare a cuantumului fiind suficiente și în cazul amenzii, prin stabilirea de către lege a minimului general (150 lei) al amenzii mai mic decât minimul special (100 lei).
Dispoziția din art. 21 alin. (2) partea întâi își va găsi aplicațiune, de regulă, în cazul infracțiunilor pedepsite cu închisoare. Aceasta, în primul rând, pentru că tentativa este sancționată numai ia infracțiunile mai grave, ori pedeapsa închisorii ocupă, în scara de pedepse ordinare, locul cel mai de sus. De altfel, în partea specială a Codului nu se găsește nici un caz de sancționare a tentativei la o infracțiune pedepsită cu amendă.
Codul penal în vigoare cuprinde în alin. 3 al art. 21 o dispoziție specială în cazul infracțiunilor pentru care legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață se aplică, pentru tentativă, pedeapsa închisorii de la 10 la 25 de ani. Minimul de 10 ani și maximul de 25 ani al pedepsei închisorii înlocuitoare a pedepsei detețiunii pe viață a fost fixat de lehiutor având în vedere prevederile art. 77 C. pen.. legiuitorul a stabilit aceleași limite de pedeapsă în cazul tentativei cu cele pentru pedeapsa în cazul circumstațelor atenuante, apreciind astfel că o faptă neconsumată prezintă un grad de pericol social asemănător cu infracțiune săvârșită în circumstanțe atenuante.
Dacă legea prevede pentru infracțiunea consumată pedepse alternative, instanța de judecată, folosind criteriile generale de individualizare a pedepsei, trebuie să se fixeze mai întâi asupra uneia dintre pedepse, pe care ar fi aplicat-o în cazul infracțiunii consumate, și apoi să stabilească pedeapsa pentru tentativă, raportându-se la pedeapsa alternativă aleasă și pe care trebuie să o menționeze în hotărâre pentru a motiva pedeapsa aplicată.
Limitele generale prevăzute în dispozițiile art. 21 alin. (2) pentru pedeapsa tentativei privesc numai pedepsele principale nu și pedepsele complementare; pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, neavând decât limite generale fixate în art. 53, pct. 2, lit. a C.pen., de la unu la 10 ani, acestea vor opera chiar în caz de tentativă, atunci când legea prevede, între aceste limite.
Noul Cod penal a adus modificări în ceea ce privește consacrarea pedepsirii tentativei datorită distincției ce se face între crime și delicte. Noul Cod penal, în materia pedepsirii tentativei, a adoptat, de regulă, rincipiul diversificării pedepsei, dar și principiul parificării. Tentativa la crimă se pedepsește întotdeauna, iar tentativa la delict, numai când legea prevede aceasta. Sancționarea tentativei în cazul persoanei fizice are loc prin aplicarea unei pedepse de categorie imediat inferioară categoriei de pedeapsă prevăzută de lege pentru infracțiunea consumată. Acest sistem de sancționare poate fi mai avantajos decât sistemul anterior, la anumite infracțiuni. Spre exemplu, acest sistem este mai favorabil în cazul săvârșirii tentativei la infracțiunea de pruncucidere. Noua reglementare sancționează și tentativa comisă de persoanele juridice. Astfel, tentativa se sancționează cu o amendă cuprinsă între minimul special și maximul special al amenzii prevăzute de lege pentru infracțiunea consuată, reduse la jumătate, dacă nu se prevede altfel. La această pedeapsă se poate adăuga una sau mai multe din pedepsele complementare, cu excepția dizolvării persoanei juridice. O prevedere similară a fost introdusă și prin modificarea adusă Codului penal în vigoare prin Legea 278/2006 cu privire la pedepsirea tentativei pentru infrațiunile săvârșite de persoana juridică.
Proiectul de Cod penal din 2007 introduce un alt sistem de sancționare a tentativei, comun pentru persoana fizică și juidică. Astfel, în art. 32, alin. 1 și 2 se dispune ca tentativa se pedepsește numai atunci când când legea prevede în mod expres aceasta și, de asemenea, tentativa se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită ale cărei limite se reduc cu o treime. Când pentru infracțiunea săvârșită legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață tentativa se sancționează cu pedeapsa închisorii de la 10 la 20 de ani. Se observă că prin această nouă reglemetare se încearcă o atenuare a pedepsei prevăzută pentru tentativă față de sistemul de sacționare în vigoare.
Pentru alegerea pedepsei și stabilirea cuantumului ei în cazul faptei tentată, se va ține seama de calificarea de tip a infracțiunii și deci de pedeapsa de bază prevăzută pentru infracțiunea consumată (exemplu: omor, fals). La stabilirea calificării infracțiunii tip, se vor avea în vedere împrejurările care ar constitui, potrivit Codului penal, un element de natură să caracterizeze acea faptă ca formă agravată a infracțiunii (exemplu premeditarea în caz de omor. două sau mai multe persoane, ori o persoană având asupra sa arme în caz de furt). În cazul când tentativa infracțiunii respective este pedepsită de textul care incriminează forma fapt consumat, se vor stabili limitele speciale ale pedepsei tentativei, potrivit dispoziției din art. 21 alin. (2), adică se va calcula jumătatea minimului și jumătatea maximului prevăzute de textul incriminator din partea specială.
În cadrul acestor limite ale pedepsei pentru tentativă, se va fixa cuantumul pedepsei cuvenite în cazul concret, ținându-se seama de împrejurări. Cuantumul trebuie să fie rezultatul unei evaluări bazate pe aspecte (stări) ținând de materialitatea faptei (stadiul de executare) .și de împrejurările (întâmplările) din afara faptei, din pricina cărora nu s-a produs consumarea (cauze datorită cărora fapta nu s-a consumat). A ține seama de stadiul de executare la stabilirea în concret a pedepsei, înseamnă a individualiza pedeapsa în raport cu poziția în care s-au aflat actele de executare înăuntrul fazei respective, mai aproape de punctul avansat (consumare), sau de punctul înapoiat (începutul executării) al actelor de executare săvârșite. În acest fel, pentru tentativa terminată, executarea fiind ajunsă la punctul ei maxim, această modalitate prezintă implicit un pericol social mai ridicat și deci, se cuvine o pedeapsă mai severă; dimpotrivă, la tentativa neterminată, executarea găsindu-se ia un punct mai depărtat de momentul consumării, modalitatea prezintă un pericol social mai redus și deci se impune aplicarea unei pedepse mai ușoare, bineînțeles în limitele pedepsei legale. Se va ține de asemenea seama și de cauzele datorită cărora fapta nu s-a consumat, în sensul că va trebui să se facă deosebire la stabilirea pedepsei, între cauzele survenite și cele preexistente, cele din urmă implicând, de regulă, un grad de pericol social mai ridicat; între cauzele pur externe și cauzele mixte, acestea din urmă relevă, de regulă, un grad de pericol social mai redus etc. În legătură cu cauzele de întrerupere, trebuie să fie examinat în ce fel s-a comportat autorul la ivirea acestora, a făcut el eforturi pentru a înfrunta obstacolul sau a cedat din primul moment. Toate criteriile indicate în art. 72, care constituie reguli generale de individualizare a pedepsei și care își găsesc deci aplicare și în cazul tentativei, în măsura constatării lor, de fapt, vor contribui și ele la stabilirea gradului de periculozitate socială pe care îl prezintă fapta și vor servi astfel, alături de celelalte elemente arătate mai sus. la. individualizarea pedepsei cuvenite pentru tentativă. În cazul în care se constată circumstanțe atenuante sau agravante, vor fi avute în vedere și acestea, iar clacă sunt în concurs, se va ține seama de ordinea indicată în art. 80.
II.7. Proba tentativei
În principiu, dovada tentativei trebuie să o facă organul de urmărire penală și instanța de judecată atunci când constată că agentul a comis o faptă care reprezintă o încercare de a comite o infracțiune. În acest caz va fi necesar să se facă dovada unei manifestări exterioare care se înscrie în accepțiunea dată noțiunii de acte de executare aunei infracțiuni determinate; în al doilea rând, este necesar să existe intenția directă sau indirectă de a consuma infracțiunea. Uneori intenția se desprinde chiar din însăși modul în care s-a comis actul de executare (manifestarea exterioară având o orietare psihologică precisă, de exemplu, când autorul îndreaptă arma spre victimă și apasă pe trăgaci); alteori intenția rezultă din mărturisirea inculpatului ori necesită alte investigații pentru stabilirea ei.
Capitolul III – Desistarea și împiedicarea producerii rezultatului
III.1. Desistarea – concept și caracterizare
Actele de executare ale unei infracțiuni pot fi duse până la capăt și să se finalizeze prin producerea rezultatului. În acest caz făptuitorul va răspunde pentru săvârșirea unei infracțiuni consumate determinate. Ipoteza în care ne situăm în analiza de față este însă aceea în care actele de executare nu s-au finalizat prin producerea rezultatului rămânând în faza de încercare (de tentativă) Ia infracțiunea pe care agentul urmărea să o comită. Această poziție a actelor de executare de nefinalizare a lor prin producerea rezultatului se poate datora, cum am mai arătat, fie întreruperii actelor de executare fie pur și simplu a neproducerii rezultatului deși executarea a fost dusă Ia capăt.
Deși ar părea suficientă caracterizarea tentativei numai prin trăsăturile de mai sus (existența unor acte de executare, în vederea săvârșirii unei infracțiuni, întrerupte sau neizbutite) se obișnuiește să se adauge și alte explicații care, într-o anumită viziune, ar caracteriza mai complet această instituție juridico-penală.
Sub acest din urmă aspect se susține ca actele de întrerupere sau de neproducere a rezultatului ar trebui privite ca acte de voință ale agentului și ca urmare ar trebui subliniat în caracterizarea tentativei, că întreruperea sau neizbutirea executării trebuie să se datoreze unor factori independenți de voința făptuitorului.
Caracterizarea în acest mod a tentativei, prin referire la voința făptuitorului, mai precis, la intervenția unor factori care acționează în afara voinței făptuitorului este atât de frecventa în opoziție cu situația când întreruperea este consecința voinței libere a agentului (desistarea voluntară) sau reproducerea rezultatului are loc prin voința agentului (împiedicarea voluntară a producerii rezultatului) încât este necesar să analizăm susținerea de mai sus.
Este incontestabil că, atât actele de întrerupere a executării cât și neproducerea rezultatului, reprezintă, deși în proporții diferite, manifestări de voință ale agentului, pe lângă posibilitatea ca ele să se datoreze intervenției unor factori exteriori acestei voințe. Astfel întreruperea executării se poate datora unei voințe libere a agentului după cum se poate explica printr-o voință constrânsă; de asemenea ea se poate datora intervenției unor cauze exterioare asupra cărora voința agentului să nu aibă nici o influență. Tot astfel, neizbutirea, deși, în principiu, se datorează intervenției unor cauze exterioare voinței agentului poate uneori să aibă la bază o manifestare de voință a acestuia (atunci când agentul acționează din proprie inițiativă pentru a împiedica producerea rezultatului și reușește în această acțiune înainte de descoperirea faptei).
Având realitățile de mai sus se ridică întrebarea dacă aceste trăsături ale întreruperii și neizbutirii, în limitele în care sunt acte de voință ale agentului ar trebui, să apară sau nu în caracterizarea conceptului de tentativă, implicând concluzii comune materiei desistării voluntare cât și împiedicării voluntare a rezultatului. Într-o concepție, s-ar putea susține că nu ar fi suficientă caracterizarea tentativei numai prin existența unor acte de executare întrerupte sau neizbutite și fără să se facă o referire la caracterul involuntar al actului de întrerupere sau neizbutire, această condiție (caracterul involuntar ai actului) fiind constitutivă pentru existența tentativei. Într-o asemenea concepție desistarea ca și împiedicarea voluntară a rezultatului ar constitui o condiție negativă a existenței tentativei. Raționându-se astfel nu ar mai apărea necesară o reglementare distinctă a desistării voluntare sau a împiedicării voluntare a rezultatului deoarece consecințele juridice ale unor asemenea manifestări de voință se desprind din însăși definiția conceptului; lipsind una din condițiile constitutive ale tentativei, va fi exclusă existența acesteia, în cazul desistării voluntare sau a împiedicării voluntare a rezultatului. Într-o altă concepție, inclusiv a legislației noastre, inexistența desistării voluntare sau a împiedicării voluntare a rezultatului nu constituie un element constitutiv al tentativei. Aceasta presupune (pe lângă punerea în executare a hotărâții de a comite o infracțiune) numai ca executarea să fi fost întreruptă ori neizbutită. Prin concept, așa cum am mai arătat, tentativa este o încercare de a comite o infracțiune deci o executare care nu se finalizează prin consumarea infracțiunii. Modul în care are loc această neconsumare nu este, în aceasta concepție, esențial pentru existența tentativei. Legiuitorul ar putea să considere întreruperea voluntară ca un temei de reducere a pedepsei sau de înlăturare facultativă a pedepsei socotind că această împrejurare nu afectează existența tentativei; la fel împiedicarea voluntară a rezultatului. Desistarea voluntară ca o cauză de nepedepsire este o favoare a legiuitorului (determinată de anumite considerente de politică penală) și nu un element constitutiv, obligatoriu, al conceptului de tentativa. Întreruperea, chiar voluntară, nu poate înlătura realitatea că în această situație există toate elementele care ar justifica răspunderea penală a agentului; există acte de executare obiective, există intenția de a comite infracțiunea și implicit pericolul social important pe care-i prezintă asemenea acte, alarma socială pe care o creează.
În concluzie, tentativa nu cuprinde, ca o condiție negativă constitutivă, inexistența unei manifestări voluntare de întrerupere ori de împiedicare voluntară a rezultatului devenind necesară reglementarea distinctă a situațiilor de mai sus (desistarea voluntară și împiedicarea voluntară a rezultatului) ca o favoare a legiuitorului fie sub forma exonerării complete de pedeapsă, fie sub forma unei atenuări de pedeapsă. Codul penal în vigoarea a adoptat sistemul potrivit căruia atât desistarea cât și împiedicarea producerii rezultatului rezultatului constituie cauze de nepedepsire a tentativei (art.22, alin. 1 C.pen.) și implicit și a faptei caracterizată prin pericol social minim săvârșită de agent.
În altă ordine de idei, desistarea implicând, prin concept, o întrerupere prin voința agentului a executării infracțiunii înseamnă că nu poate avea loc decât înainte ca actele de executare să fi fost duse până la capăt (din acest moment nu mai este posibila decât împiedicarea voluntară a rezultatului); dacă agentul nu întrerupe executarea și nici nu împiedică producerea rezultatului ci numai după consumarea infracțiunii ia măsuri de restabilire a situației existente anterior ori de despăgubire a victimei, fapta sa va avea caracterul unei căințe active dar nu va exista desistare voluntară. Dar desistarea nu presupune numai un act de voință care să fi avut loc înainte de consumarea infracțiunii dar și un act de voință susceptibil să întrerupă executarea unei fapte a cărei consumare era posibilă în raport cu reprezentarea agentului; dacă acesta are convingerea că nu mai poate continua executarea cu mijloacele pe care le are la dispoziție nu va exista desistare.
De asemenea desistarea presupune, de regulă, o manifestare de voință sub forma unei comportări pasive, a unei inacțiuni a agentului, însă nu pot fi excluse nici cazurile când desistarea constă intr-o atitudine activă, de retractare, agentul fiind obligat să intervină activ pentru anularea actelor de executare (când prin acestea s-au declanșat anumite forțe pe care agentul trebuia să le oprească din desfășurarea lor) spre a-și manifesta voința de a se desista (de exemplu, dacă făptuitorul vroind să distrugă o locuință dă foc la o șură de paie din apropiere astfel ca focul să se extindă și asupra locuinței, desistarea va consta, obligatoriu, din stingerea focului pe care l-a pus). De observat că aceasta extindere a conceptului de desistare și cu privire la actele de retractare a executării deși apropie această instituție juridico-penală de aceea a împiedicării voluntare a producerii rezultatului nu trebuie să conducă la confundarea lor. Necesitatea actelor de retractare apare mai ales în cazul actelor de executare calificate (care sunt formate din acte care dacă sunt privite izolat își au o incriminare de sine stătătoare în legea penală, independent de acțiunea pe care vrea să o realizeze făptuitorul prin mijlocirea acestor acte), deoarece în asemenea situații agentul poate și chiar trebuie să-și manifeste voința de a întrerupe executarea printr-o manifestare activă. În exemplul deja folosit, dacă agentul vrea să distrugă o casă dând foc mai întâi unei magazii de lemn, alăturate acesteia, eventuala dorință a agentului de a întrerupe executarea nu se poate manifesta decât luând măsuri pentru oprirea focului la magazia de lemn sau limitarea focului numai la această magazie. În acest caz agentul va răspunde pentru distragerea magaziei dar va fi considerată desistare fapta sa în raport cu distrugerea casei.
Desistarea voluntară nu implică numai un act de voință a agentului mai trebuie ca această voință să fie definitivă, simpla amânare a executării sau transferarea executării asupra altei victime nu înseamnă desistare voluntară. De asemenea, actul de voință nu trebuie să fie neapărat spontan ci poate fi și reflectat (chibzuit); esențial este ca tentativa să emane de la o voință liberă, neconstrânsă. Nu interesează mobilai care a stat la baza desistării voluntare; hotărârea agentului poate fi consecința unui impuls generos, nobil (mobil moral), după cum poate fi și urmarea unui impuls egoist determinat de calcule meschine.
Tratamentul desistării voluntare
Potrivit art.22 al. 1 teza I din Codul penal de la 1968 și art 36 alin. 1 teza I din Noul Cod penal desistarea constă în renunțarea de bună voie a făptuitorului de a duce până la capăt executarea începută, deși exista posibilitatea reală de a continua, iar făptuitorul este conștient de aceasta. Aceasta înseamnă că în viziunea legiuitorului român desistarea constituie o cauză personală de nepedepsire a făptuitorului.
De observat că desistarea la care se referă dispozițiile de mai sus este posibilă numai atunci când infracțiunea este săvârșită de o singură persoană sau când toți coautorii s-au desistat. Dacă infracțiunea este comisă în participație, adică de mai multe persoane, care pot avea calitatea de coautori, instigatori, complici sunt aplicabile dispozițiile art. 30 din Codul penal în vigoare și art. 43 din Noul Cod penal, care prevăd că acela dintre participanți care renunță la activitatea la care a înțeles să contribuie, pentru a beneficia de impunitate, trebuie să intervină activ spre a împiedica săvârșirea faptei de către ceilalți participanți; în alt mod, infracțiunea se va consuma, iar poziția sa, deși reprezintă o desistare, o revenire asupra hotărârii luate, nu va avea practic nici un efect. Această reglementare specială, care înlătură de la aplicare art. 22 C. pen., cuprinde o dispoziție asemănătoare cu cea prevăzută în alin. 2 al art. 22 C.pen.
Astfel, situația specială statornicită prin dispoziția din alin. 2 al art. 22 C. pen. atestă că tratamentul penal mai blând al tentativei în cazul desistării nu se referă și la actele consumate săvârșite până la întreruperea executării. În acest caz legea penală prevede că pentru actele îndeplinite până în momentul desistării, dacă acestea constituie o infracțiune se aplică pedeapsa pentru acea infracțiune. Aceasta este ipoteza tentativei calificate și presupune că autorul, în cadrul actelor de executare ale unei infracțiuni, să fi comis și acte care prin ele însele întrunesc elementele unei infracțiuni consumate. În cazul actelor de executare calificate suntem în prezența unor acte de executare susceptibile de o încadrare juridică alternativă; pe de o parte sunt acte care analizate în ele însele reprezintă o infracțiune autonomă pe de altă parte analizate în raport cu infracțiunea ultimă pe care agentul intenționa să o comită, reprezintă acte de executare ale acestei infracțiuni; în măsura în care aceste din urmă acte de executare sunt întrerupte, va exista desistarea în raport cu infracțiunea spre care tindea să o comită inculpatul și ca atare nu vor fi pedepsite în această calitate, dar ca acte de executare de sine stătătoare ele vor fi pedepsite.
Condițiile desistării voluntare
Pentru ca desistarea să constituie o cauză de nepedepsire, este necesar să fie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:
Desistarea trebuie să aibă loc după ce s-au efectuat unul sau mai multe acte de executare, dar înainte ca executarea acțiunii tipice să fi luat sfârșit; cu alte cuvinte, renunțarea să se facă în timp util. Posibilitatea desistării ia naștere odată cu efectuarea primului act de executare și sfârșește în momentul în care executarea este pe cale de a ajunge în punctul său final. După ce realizarea acțiunii tipice s-a încheiat și infracțiunea s-a consumat, desistarea este imposibilă. Nu interesează dacă întreruperea de bună voie a avut loc în cazul unei infracțiuni de simplă acțiune (formală) sau în cazul unei infracțiuni de rezultat. Desistarea este posibilă la orice infracțiune cu privire la care legea prevede pedepsirea tentativei. Trebuie subliniat faptul că desistarea este posibilă numai la infracțiunile susceptibile de a fi comise în modalitatea tentativei întrerupte, pentru că numai la aceasta este posibilă o întrerupere a executării, o renunțare la activitatea infracțională în curs, în cazul celei perfecte fiind posibilă doar împiedicarea producerii rezultatului sub aspectul comportării făptuitorului în cazul desistării, acesta, în general, manifestă o atitudine pasivă, de abandonare a executării începute. La infracțiunile continui, activitatea în prelungire nefiind decât o continuare a activității tipice ajunsă în mmentul consumării acestei activități sau înpiedicarea de către acesta a producerii rezultatului infracțional, nu atrage apărarea de pedeapsă în temeiul art. 22, alin. 1.
Să existe o manifestare, o renunțare la săvârșirea infracțiunii, din care să rezulte voința liberă a făptuitorului. De cele mai multe ori această renunțare rezultă dintr-o manifestare pasivă; astfel, pentru existența desistării este suficient ca autorul să fi încetat activitatea sa, această oprire exprimând prin ea însăși abandonarea executării și deci renunțarea la consumarea infracțiunii. Sunt însă cazuri în care, pentru existența desistării, este nevoie neapărat de o atitudine activă din partea autorului, de anularea eficienței cauzale a actelor efectuate, de anihilarea lor, pentru a împiedica astfel ca ele să-și continue singure efectul (de exemplu, în cazul tentativei de incendiu, renunțarea nu înseamnă numai întreruperea actelor de alimentare a focului, ci și stingerea acestuia). Pentru a constitui o cauză de nepedepsire, desistarea trebuie să fi fost eficientă, în sensul că, datorită ei infracțiunea să nu se consume. În lieratura juridică s-a arătat că, în cazul în care neconsumarea infracțiunii este rezultatul nu numai al desistării, dar și al unor cauze exterioare, autorul va beneficia de impunitate, dacă sunt îndeplinite două condiții: pe de o parte, atitudinea lui să fi fost suficientă prin ea însăși fără concursul celorlalte cauze exterioare, pentru a zădărnici consumarea infracțiunii, iar pe de altă parte autorul să fi fost convins că desistarea sa constituie nicul sau principalul factor care împiedică desăvârșirea executării. Nu există desistare în cazul în care făptuitorul, după ce a făcut tot ceea ce a considerat necesar pentru ca rezultatul să se producă, văzând că acesta nu s-a produs, nu repetă acțiunea, cu toate că avea posibilitatea să o facă; în asemenea situații există o tentativă perfectă, incompatibilă cu desistarea.
Renunțarea la continuarea executării infracțiunii trebuie să fie de bunăvoie. Condiția renunțării de bunăvoie la continuarea executării (în cazul tentativei neterminate) explică denumirea de “desistare voluntară” dată în literatura juridică acestei renunțări. Aceasta înseamnă că, deși s-a aflat în situația de a putea continua executarea începută, autorul – neconstrâns de nimeni și de nimic – a pus capăt, prin propria-i voință, activității infracționale. Mobilul determinant al desistării nu are importanță; acesta se poate datora milei sau căinței sau preocupării autorului de a nu dăuna bunei imagini de care se bucură în societate. Desistarea se consideră a fi de bunăvoie și atunci când este urmarea unor influențe externe, dacă autorul ar fi putut totuși să săvârșească executarea; nu însă și în cazul în care renunțarea a fost determinată de o constrângere sau de o piedică ce ar fi zădărnicit, în orice caz, consumarea infracțiunii. De asemenea desistarea nu poate fi socotită de bunăvoie nici în cazul în cae făptuitorul a abandonat executarea începută pentru că și-a dat seama că, în condițiile date, în mod obiectiv, ea nu poate să izbutească. Când există îndoială asupra naturii cauzei care a determinat curmarea executării sau împiedicarea producerii rezultatului, adică dacă aceasta a fost o cauză tinând de voința autorului sau o cauză străină de voința sa, se va cosidera că neconsumarea infracțiunii se datorează desistării de bunăvoie, sau, respectiv, împiedicării voluntare a producerii rezultatului, fiindcă până la proba contrarie, încetarea unei executări sau neproducerea rezultatului ei când nu pot fi atribuite unei cauze străine sunt presupuse ca fiind datorită voinței făptuitorului.
Renunțarea la continuarea executării să fie definitivă. Pentru a nu fi pedepsit, făptutorul trebuie să renunțe pentru totdeauna la săvârșirea infracțiunii, în caz contrar el va fi sancționat pentru activitatea infracțională. Dacă făptuitorul abandonează numai pentru un oarecare timp executarea începută, cu gândul de a o relua ulteior, în condiții mai favorabile, nu există o renunțare efectivă la infracțiune, ci doar o întrerupere a executării.
Tratamentul celor două instituții de drept penal din punct de vedere al efectelor este comun și de aceea va fi analizat la finele următoarei secțiuni, cât și în situația specială a actelor de executare calificate.
III.2. Împiedicarea producerii rezultatului. Concept și caracterizare
Potrivit art. 22, alin. 1, teza II Cod penal, împiedicarea producerii rezultatului costă în zădărnicirea de către autor, de bună voie, a producerii urmărilor vătămătoare ale faptei sale, după ce executarea acțiunii tipice a avut loc în întregime, mai înainte ca fapta să fi fost descoperită. Activitatea subiectului se situează tot înainte de producerea rezultatului, ca și desistarea, numai că de această dată comportarea sa voluntară este menită nu să împiedice continuarea executării ci să împiedice producerea rezultatului, deoarece executarea a fost terminată. Această cauză de nepedepsire operează în situația în care fapta este comisă de o singură persoană în calitate de autor cât și în varianta când sunt mai mulți coautori care împreună au împiedicat producerea rezultatului. În ce privește împiedicarea săvârșirii fapte în caz de participație penală, această cauză de nepedepsire este reglemetată special prin dispoziția art. 30 din Codul penal.
În ceea ce privește elementele caracteristice ale împiedicării voluntare a rezultatului se observă că în timp ce desistarea voluntară implică o simplă abținere (numai în mod excepțional ar putea fi o acțiune de retractare și chiar atunci, actele de retractare sunt acte care întrerup procesul de executare deoarece acesta nu a fost dus până la capăt), dimpotrivă, împiedicarea voluntară presupune întotdeauna o atitudine activă din partea făptuitorului pentru a preveni producerea rezultatului și a anihila forțele puse în mișcare de el (de exemplu, dacă agentul în raport cu legea penală română ar da victimei, pe care o otrăvise, un antidot pentru a preveni producerea morții acesteia). Nu există împiedicare voluntară în nici o situație dacă agentul nu face eforturi serioase și sincere pentru a preveni rezultatul. Nu interesează dacă făptuitorul face apel la ajutorul unui terț pentru a împiedica producerea rezultatului (de exemplu, cheamă un medic, un vecin, etc); hotărâtor este să existe o intervenție activă din partea sa spre a împiedica consumarea infracțiunii.
Această cauză de nepedepsire nu poate interveni decât în cazul așa-ziselor infracțiuni materiale, caracterizate prin producerea unui anumit rezultat, nu și în cazul infracțiunilor zise formale,care se consumă prin simpla săvârșire în întregime a acțiunii care constituie elementul lor material. Urmarea imediată specifică acestor infracțiuni, și anume starea de pericol pentru valoarea socială împotriva căreia s-a îndreptat acțiunea, se produce în chiar momentul terminării acțiunii, în mod natural, și nu poate fi vorba de împiedicarea producerii ei. În cazul infracțiunilor materiale, întrucât poate exista un oarecare interval de timp între terminarea acțiunii și producerea rezultatului, este posibilă o intervenție a făptuitorului, care poate împiedica producerea rezultatului respectiv.
Împiedicarea voluntară mai pretinde ca intervenția activă a agentului să fi fost eficientă adică să fi reușit să prevină consumarea, neutralizând procesul cauzai declanșat de el. Dacă producerea rezultatului nu mai este posibilă deoarece forțele puse în mișcare de agent nu se mai află sub controlul să, acesta va răspunde pentru infracțiunea consumată. Este discutabilă soluția în cazul în care agentul a făcut eforturi serioase pentru a împiedica producerea rezultatului fără să știe că rezultatul oricum nu se putea produce sau că prin intervenția unui terț rezultatul fusese deja împiedicat. Unele legislații prevăd, în mod explicit, că făptuitorul va beneficia de tratamentul prevăzut pentru împiedicarea voluntară, chiar dacă rezultatul tot nu s-ar fi produs din motive independente de voința făptuitorului, dacă se face dovada că agentul a făcut eforturi sincere pentru a preveni rezultatul; tot astfel, dacă agentul face eforturi sincere de prevenire a rezultatului fără să știe că împiedicarea rezultatului era imposibilă deoarece o altă persoană a intervenit și a împiedicat rezultatul. În doctrina română, s-a admis, că agentul va beneficia de nepedepsire dacă necunoscând acțiunea altor factori care au împiedicat producerea rezultatului a făcut cu bună credința eforturi să împiedice producerea rezultatului. În acest caz eroarea agentului asupra posibilității producerii rezultatului pe care urmărește să-l împiedice îi profită acestuia deoarece poartă asupra unei împrejurări esențiale susceptibile să atenueze, condițiile răspunderii sale penale.
Mobilul împiedicării poate fi diferit, dar fără relevanță pentru existența acestei cauze de nepedepsire, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:
Activitatea infracțională să fi fost în întregime executată, dar să nu se produs urmarea prevăzută de lege. Posibilitatea împiedicării producerii rezultatului ia naștere cu un moment mai înainte de survenirea acestuia; atâta timp cât actele de executare n-au fost în totalitate efectuate nu s-ar putea vorbi decât de desistare, pe de altă parte, dacă executarea s-a încheiat și s-a produs rezultatul, infracțiunea s-a consumat și, ca atare, cauza de nepedepsire examinată nu mai poate funcționa (chiar dacă, după consumare, autorul a restabilit situația de fapt anterioară săvârșirii infracțiunii, a reparat în natură sau prin plata unei despăgubiri bănești, paguba cauzată etc. ).
Subiectul să fi efectuat o acțiune pozitivă pentru zădărnici producerea rezultatului și, ca efect al acestei acțiuni, rezultatul să nu fi survenit. „Împiedicarea producerii rezultatului” este de natura modalității tentativă terminată, adică nu poate avea loc decât după terminarea executării, și constă în zădărnicirea producerii rezultatului acesteia, adică a răului pe care legea l-a avut în vedere la incriminarea faptei. Dacă desistarea se manifestă, în general, printr-un comportament pasiv, prin omisiunea de a efectua noi acte de executare, împiedicarea producerii rezultatului presupune cu necesitate, manifestarea unei atitudini active îndreptate către prevenirea efectelor care, în mod natural, ar urma să decurgă din acțiunea săvârșită. Executarea fiind terminată, producerea rezultatului nu poate fi zădărnicită prin simpla pasivitate, ci numai printr-un comportament activ, dinamic.
În activitatea pe care o depune în acest sens, făptuitorul poate folosi toate mijloacele și modalitățile posibile, de natură a împiedica producerea rezultatului, poate acționa singur sau împreună cu altul, la al căru sprijin a făcut apel, ori, din diferite motive, poate recurge, pentru efectuarea întregii operații, la servicii unui terț. Este discutabilă soluția în cazul în care agentul folosește mijloace ilegale pentru împiedicarea producerii rezultatului (de exemplu, făptuitorul după ce a otrăvit victima, sustrage un vehicul pentru a o transporta la spital, ori sparge vitrina unei farmacii pentru a-și procura un antidot). Într-o părere s-a susținut că un asemenea procedeu nu corespunde cu cerințele legii referitoare la împiedicarea voluntară a producerii rezultatului deoarece o atare acțiune trebuie să se desfășoare cu mijloace licite. Părerea contrară este însă mai întemeiată. Legea nu pretinde decât să existe o acțiune eficientă, voluntară a făptuitorului de împiedicare a producerii rezultatului fără să limiteze mijloacele prin care acesta ar putea ajunge la finalitatea menționată. Dacă făptuitorul a reușit să împiedice producerea rezultatului el va fi exonerat de răspunderea pentru tentativa la infracțiunea pe care intenționa să o comită urmând să răspundă pentru infracțiunea efectiv săvârșită în cadrul eforturilor de a împiedica producerea rezultatului pentru infracțiunea anterioară.
Împiedicarea voluntară nu se confundă cu căința activă care înseamnă efortul făptuitorului, după consumarea faptei de a restitui lucrul, de a restabili situația anterioară, de a repara paguba etc, atitudine care influențează individualizarea pedepsei și nu conduce la nepedepsire. Prin urmare atitudinea activă a făptuitorului dacă se produce până la consumarea infracțiunii și reușește să prevină producerea rezultatului înainte de descoperirea faptei beneficiază de alt tratament penal decât căința activă, manifestată după consumarea infracțiunii și producerea rezultatului.
Manifestarea activă prin care făptuitorul a împiedicat producerea rezultatului să fi fost voluntară, de bunăvoie. Ca și în cazul desistării, motivele care l-au determinat pe autor să acționeze pentru a nu lăsa rezultatul să se producă pot fi cele mai diverse : căința, remușcarea, mila, teama de pedeapsă; de asemenea, zădărnicirea producerii urmărilor poate avea loc și sub influența unor factori externi, atăta vreme cât, chiar în prezența lor, autorul putea, dacă ar fi voit, să nu împiedice survenirea rezultatului. Dacă ar exista o îndoială asupra cauzelor care au determinat împiedicarea producerii rezultatului, se va considera că activitatea făptuitorului a fost aceea care a contribuit la neproducerea rezultatului agentul beneficiind de privilegiul acordat de lege.
Împiedicarea producerii rezultatului operează numai dacă intervenția făptuitorului a fost eficientă, adică a avut ca efect împiedicarea rezultatului. Împiedicarea voluntară presupune, așadar, voința de a zădărnici consumarea infracțiunii prin acte despre care are convingerea că sunt eficiente; de aceea simplele măsuri despre care agentul știe că sunt nesatisfacătoare nu conduc la nepedepsire dacă alte măsuri mai eficiente îi stăteau la îndemână. Făptuitorul trebuia să epuizeze mijloacele care îi stăteau la dispoziție și să nu lase nimic la voia întâmplării acolo unde putea să intervină în mod eficient. Eforturile făcute de agent nu înseamnă o certitudine ci numai o anumită probabilitate de prevenire a rezultatului. Dacă rezultatul se produce înainte de a începe eforturile făptuitorului de a preveni consumarea infracțiunii nu va exista împiedicarea voluntară deoarece rezultatul s-a produs conform planului inițial al agentului, chiar dacă acesta n-a știut că rezultatul s-a produs și a depus totuși eforturi în direcția prevenirii rezultatului. Dacă împiedicarea este rezultatul unei pluralități de cauze, făptuitorul va beneficia de nepedepsirea pentru tentativă dacă acțiunea sa ar fi fost în stare să realizeze împiedicarea și fără concursul celorlalte cauze și dacă autorul avea convingerea că este singurul sau principalul factor de împiedicare a consumării infracțiunii. Dacă în ciuda eforturilor făptuitorului reultatul nu este împiedicat, acesta va răspunde pentru săvârșirea infracțiunii consumate, însă atitudinea sa va fi avută în vedere la individualizarea pedepsei.
Împiedicarea producerii rezultatului trebuie să fi avut loc înainte de descoperirea faptei. Condiția specială cerută de dispoziția art. 22, alin. 2, cu privire la împiedicarea producerii rezultatului este ca această împiedicare să fi avut loc ”mai înainte de descoperirea faptei”. Pentru a exista o împiedicare voluntară trebuie ca aceasta să fie rezultatul voinței libere a agentului. Nu este liberă hotărârea agentului dacă se manifestă după descoperirea faptei și când este de presupus că se teme de consecințele pe care le va atrage fapta comisă. Existența sau nu a libertății de voință se evaluează în raport cu reprezentările agentului; dacă acesta nu a cunoscut că fapta a fost descoperită sau existența unor circumstanțe care ar împiedica caracterul liber al voinței sale și acționează pentru a împiedica rezultatul el va beneficia, așa cum am arătat, de regimul privilegiat, deoarece hotărâtor este nu situația obiectivă ci modul cu s-a reflectat desfășurarea evenimentelor în mintea agentului.
Descoperirea faptei (notitia criminis) ca motiv de înlăturare a împiedicării voluntare presupune nu numai cunoașterea faptului de către autorități dar și cunoașterea de către ori ce persoană care ar fi putut informa autoritățile; nu este nevoie de un proces-verbal de luare la cunoștință a faptei, fiind suficientă dovada că fapta fusese descoperită mai înainte ca făptuitorul să intervină pentru a împiedica producerea rezultatului. Nu va însemna descoperirea faptei dacă persoana care aude ceva suspect nu și-a dat seama că a descoperit o faptă ilicită (de exemplu, dacă un vecin a auzit o împușcătură peste care a trecut cu vederea nu înseamnă că a descoperit fapta de tentativă de omor comisă de inculpat); va însemna o descoperire a faptei de către terț chiar dacă acesta, deși află despre fapta agentului, nu poate să o încadreze juridic corect ori nu poate să dea unele amănunte sau explicații; descoperirea faptei poate să provină chiar din partea celui atacat dacă acesta împiedică producerea rezultatului sau determină începerea unei proceduri judiciare; dacă fapta continuă, conform planului agentului, și cel atacat nu poate împiedica rezultatul și nici să-l denunțe pe agresor, împiedicarea producerii rezultatului de către făptuitor nu-l exclude de la privilegiu. Fapta este considerată descoperită dacă rezultatul a fost împiedicat de un terț ori s-a început o procedură judiciară în legătură cu fapta respectivă. Dacă făptuitorul este ajutat de un terț să prevină rezultatul nu înseamnă că fapta a fost descoperită de cel care a dat ajutorul. Descoperirea de către victimă a faptei (sau de alte persoane care inevitabil trebuiau să afle despre aceasta, de exemplu, participanții la infracțiune) nu înlătură privilegiul pentru făptuitor (de exemplu, când victimei i s-au administrat droguri sau alte substanțe nocive în scopul de a-i suprima viața); în acest caz eforturile inculpatului pentru a împiedica producerea rezultatului poate săi atragă nepedepsirea pentru tentativă. În mod excepțional împiedicarea poate să se producă și după consumare dacă aceasta este temporară și agentul depune eforturi ca să se revină la situația inițială (de exemplu, previne incendiul ori acțiunile asupra unor nave aeriene sau rezultatul poate fi înlăturat prin fapta proprie a agentului care, de pildă, dă o declarație corectă în locul celei mincinoase).
Efectele desistării voluntare și ale împiedicării producerii rezultatului
Potrivit legislației române (art.22 alin.1 C.pen.) împiedicarea voluntară a rezultatului constituie, ca și desistarea, o cauză de nepedepsire. În alte legislații, de exemplu legea penală italiană (art.56 al. ultim) împiedicarea voluntară constituie o cauză de atenuare a pedepsei, în raport cu unele legislații (exemplu, legea penală franceză, spaniolă) împiedicare rezultatului constituie o cauză care exclude existența tentativei. De observat că legea penală română deși prevede nepedepsirea agentului care a împiedicat producerea rezultatului nu extinde această soluție și la cazurile în care agentul deși face, cu bună credință, eforturi pentru a împiedica rezultatul el nu își dă seama că rezultatul este imposibil de prevenit sau că rezultatul a fost deja prevenit prin intermediul victimei ori a unui terț, întrucât în asemenea situații agentul nu a reușit prin efortul propriu să împiedice producerea rezultatului s-ar părea că ar urma ca acesta să sufere consecințele pentru fapta de tentativă la infracțiune. Soluția contrară se impune totuși pe cale de interpretare. Ar fi de reflectat dacă în viitor nu s-ar impune adoptarea unei dispoziții care să consacre și legislativ această soluție și care să țină seama de buna credință a inculpatului, de eforturile sale sincere îndreptate spre împiedicarea rezultatului și de împrejurarea că nu i se poate reproșa ineficienta acestor eforturi.
Termenii ”este apărat de pedeapsă” (art.22, ali. 1 C. pen. în vigoare) sau ”nu se pedepsește” (art. 36, alin. 1 Noul Cod penal) evidențiază fără echivocitate efetele desistării și împedicării producerii rezultatului, în sensul că făptuitorul nu va mai fi pedepsit, cu toate că ceea ce a realizat până în acel moment ar fi căzut sub incidența legii penale.
III.3. Pedepsirea actelor de executare calificată
Dacă, până a interveni împiedicarea voluntară, făptuitorul a săvârșit acte care întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni autonome consumate (acte de executare calificate) el va răspunde pentru această infracțiune (art.22 alin.2 C.pen.). De exemplu, agentul reușind să facă eforturi să împiedice moartea victimei ca rezultat al substanței toxice pe care i-a administrat-o nu va fi pedepsit pentru tentativă la omor însă va răspunde pentru vătămarea corporală provocată victimei de substanțele respective și eventual pentru deținerea de substanțe toxice. În cazul împiedicării voluntare actele de executare calificate nu mai sunt sancționate ca acte de executare la infracțiunea mai gravă pe care a urmărit să o comită agentul însă rămân pedepsite ca infracțiuni autonome.
Aceste acte de executare calificate sunt definite prin prevederile art. 22, alin. 2 C.pen. prin sintagma ”acte care constituie o altă infracțiune”, înțelegându-se acele acte care sunt susceptibile de o calificare juridică alternativă, în sensul că luate în ele însele, aceste acte se îcadrează într-o anumită dispoziție din partea specială a Codului penal, ca infracțiune de sine stătătoare, dar atunci când sunt efectuate în activitatea de săvârșire a unei alte infracțiuni.
Actele de executare calificate pot intra deci, alternativ, în prevederile a două dispoziții de lege, dispoziția care le prevede ca infracțiuni de sine stătătoare și dispoziția care le incriminează ca acte de executare (tentativă). În caz de desistare sau împiedicare a producerii rezultatului, actele calificate nu mai sunt pedepsite ca acte de executare, fiindcă așa dispune alin. 1 al art. 22, dar ele rămân pedepsibile pe baza dispoziției care le incriminează ca fapte de sine stătătoare, aceasta potrivit regulii din alin. 2 al art. 22. așadar, pentru aplicarea dispoziției din alin. 2 art. 22, actele săvârșite până în momentul desistării sau împiedicării producerii rezultatului nu mai cad sub incidența legii penale ca acte de executare a infracțiunii de la săvârșirea căreia s-a desistat autorul sau al cărei rezultat a fost zădărnicit de acesta, ci în alternativa lor de fapte care prin ele însele constitue infracțiune (de ex. autorul care s-a desistat de la săvârșirea unui furt va fi pedepsit pentru actele de distrugere îndeplinite în executarea începută a acelui fapt).
Situația prevăzută de dispoziția din alin 2 al art. 22 este frecvent posibilă în cazul infracțiunilor complexe, care absorb în conținutul lor acțiuni care prin ele însele constituie o altă infracțiune. Aceste acțiuni absorbite pot fi efectuate în faza actelor de executare sau chiar la sfârșitul acestei faze, devenind acte de executare în activitatea de săvârșire a infracțiunii complexe.
Acțiunile absorbite de infracțiunea complexă neconsumată, pentru a constitui o infracțiune și pentru a primi deci pedeapsa prevăzută de Cod pentru acea infracțiune, trebuie să îmbrace forma faptei consumate, iar nu cea a unei tentative, fiindcă acțiunile rămase în această din urmă formă beneficiază și ele de nepedepsibilitate. Este necesar, deci, ca actele de executare absorbite în infracțiunea complexă neconsumată să întrunească condițiile cerute în partea specială a Codului penal pentru existența infracțiunii absorbite, să întrunească deci elementele constitutive ale acesteia. În conluzie, actele de executare calificate sunt posibile în cazul infracțiunilor complexe și constau, de regulă, din săvârșirea acțiunii adiacente dn cadrul elementului material complex al infracțiunii.
Prin urmare, actele de executare calificate sunt acele acte care au o dublă natură. Pe de o parte, sunt acte de executare în vederea comiterii unei infracțiuni care nu se finalizează prin producerea rezultatului, iar, pe de altă parte, privite între ele însele, aceste acte constituie acte prin care se realizează conținutul unei infracțiuni autonome, distincte. Tentativa care are la bază acte de executare calificate poartă numele de tentativă calificată. Distincția este importantă deoarece în ipoteza în care făptuitorul se desistă de la infracțiune sau împiedică producerea rezultatului evitând pedeapsa pentru tentativa la infracțiune, va fi tras la răspundere pentru infracțiunea consumată comisă până în momentul desistării ori a întreruperii rezultatului.
Capitolul IV – Incidența tentativei asupra infracțiunilor în
legătură cu serviciul public
IV.1. Corelația dintre responsabilitate și răspundere în domeniul dreptului administrativ
Într-un limbaj juridic strict tehnic, cele două noțiuni nu pot fi suprapuse. În acest sens trebuie să pornim de la ideea că în orice societate există un anumit sistem de valori instituit de puterea publică, sistem în funcție de care trebuie să-și dirijeze conduita toți membrii societății. Cât timp conduita acestora se raportează în mod activ la sistemele de valori ale societății, cât timp aceste valori sunt însușite de catățeni sau de organele puterii publice, putem spune că avem de-a face cu o conduită resposabilă. Din momentul în care nu mai avem de-a face cu o raportare la sistemul de valori, când normele de conduită sunt încălcate, cel care se face vinovat de această deviere încetează să mai fie responsabil și devine răspunzător. Răspunderea intervine atunci când încetează responsabilitatea, intervine pe „tărâmul răului înfăptuit”.
În perioada interbelică această distincție nu era împărtășită de toți autorii, vorbindu-se uneori de responsabilitate în dreptul administrativ. În legislația actuală, există acte normative cu privire la responsabilitatea ministerială (de ex. Legea nr. 115 din 28 iunie 1999 privind responsabilitatea ministerială), deși se referă la răspunderea acestora. Dacă ne raportăm la instituțiile de bază ale dreptului administrativ, nu putem pune semnul egalității nici între constrângere și răspundere. Observăm că răspunderea e atrasă de săvârșirea unei fapte antisociale, ilicite, pe când constrângerea poate să intervină chiar în ipoteza absenței unei fapte ilicite. Astfel, există unele forme de constrângere administrativă care intervin tocmai pentru a se preveni comiterea unei fapte ilicite (de ex. Internarea obligatorie a unor bolnavi psihici, alcoolici prevăzută chiar și de Codul penal în vigoare).
Cele două noțiuni enunțate mai sus se deosebesc și din punct de vedere al scopului pe care și-l propun. Din moment ce răspunderea reprezintă consecința unei fapte ilicite, ea își propune mai multe obiective, cum ar fi la nivel social, are ca scop restabilirea ordinii de drept care a fost încălcată la nivel de individ. Răspunderea se exprimă printr-un dezacord al soietății, al puterii publice față de conduita autorului fapte antisociale și urmărește ca individul să își conștientizeze greșeala și să nu o mai repete. Pe de altă parte, constrângerea, prin faptul că intervine în absența comiterii unei fapte ilicite ea își propune menținerea neafectată a ordinii de drept, iar atunci când intervine în ipoteza în care s-a comis o faptă ilicită ea își propune restabilirea ordinii de drept și prevenirea comiterii unei asemenea fapte pe viitor. Un criteriu esențial în analiza celor două noțiuni este cel al modului lor de acțiune. Astfel, orice formă a răspunderi se obiectivează printr-o acțiune de constrângere, însă reciproca nu este valabilă. Prin urmare, constrângerea administrativă reprezintă totalitatea măsurilor dispuse de organele administrației publice cu scopul de a organiza prevenirea săvârșirii de fapte antisociale, sancționarea comiterii unor asemenea fapte, apărarea drepturilor și libetăților cetățeanului, executarea obligațiilor acestora sau punerea în executare a unor obligații fixate de diverse autorități publice.
Statutul funcționarului public prevede că încălcarea de către funcționarii publici, cu vinovăție, a îndatoririlor de serviciu atrage răspunderea disciplinară, contravențională, civilă sau penală, după caz. Astfel, încălcarea cu vinovăție de către funcționarii publici a îndatoririlor corespunzătoare funcției publice pe care o dețin și a normelor de conduită profesională și civică prevăzute de lege constituie abatere disciplinară și atrage răspunderea disciplinară a acestora. Răspunderea civilă a funcționarului public se angajează: a) pentru pagubele produse cu vinovăție patrimoniului autorității sau instituției publice în care funcționează; b) pentru nerestituirea în termenul legal a sumelor ce i s-au acordat necuvenit; c) pentru daunele plătite de autoritatea sau instituția publică, în calitate de comitent, unor terțe persoane, în temeiul unei hotărâri judecătorești definitive și irevocabile. Răspunderea funcționarului public pentru infracțiunile săvârșite în timpul serviciului sau în legătură cu atribuțiile funcției publice pe care o ocupă se angajează potrivit legii penale.
De esența dreptului administrativ este răspunderea administrativ-patrimonială, cu prevederi în Constituție, prin care statul răspunde pentru prejudiciile cauzate prin erori judiciare (art. 52, alin.3 Constituție), fără a fi înlăturată însă răspunderea magistratilor care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență.
Atunci când actele, faptele ilicite săvîrșite de către funcționarul public, chiar și atunci când sunt realizate cu ocazia îndelinirii îndatoririlor de serviciu, se încadrează într-una din formele de răspundere civilă sau penală, se va aplica dreptul comun în materie, cu unele excepții prevăzute de legi speciale. În analiza tentativei la infracțiunile săvârșite de funcționarul public în administrația publică este incidentă atât răspunderea penală potrivit dreptului comun, Codul penal în vigoare, cât și răspunderea penală prevăzută de legi speciale privind activitatea funcționarului public în adinistrația publică, precum și categoriilor de functionary asimilați acestora.
IV.2. Tentativa la infracțiunile săvârșite de funcționarul public potrivit dreptului comun
Codul penal în vigoare prevede în TITLUL VI, Capitolul I, infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul. Existența acestui grup de infracțiuni evidențiază grija legiuitorului de a asigura și prin mijloace de drept penal desfășurarea în condiții corespunzătoare a serviciului în unitățile publice sau în orice unitate a cărei activitate este reglementată prin lege. Obiectul juridic generic este alcătuit din relațiile sociale privitoare la normala evoluție a relațiilor de serviciu, în acest sens pretinzându-se, prin intermediul dispoziției normei juridice penale, o anumită conduită funcționarilor, sau, în ale cazuri, oricărei persoane care prin acțiunea sa poate periclita aceste relații sociale. Subiectul activ la aceste infracțiuni este competent să înfăptuiască actul de serviciu prin intermediul căruia s-a produs urmarea prevăzută de norma juridică. Atunci când funcționarul nu va avea această abilitare, fapta va putea constitui altă infracțiune
Subiectul activ la majoritatea infracțiunilor prevăzute în acest capitol este funcționarul public sau un funcționar în sensul art. 147 C.pen.. În mod exclusiv funcționarii sunt subiecți activi ai infracțiunilor de abuz în serviciu, neglijență în serviciu, purtare abuzivă, neglijență în păstrarea secretului de stat, luarea de mită, primirea de foloase necuvenite (art. 246 – 258 C.pen.). Darea de mită și traficul de influență pot avea ca subiect activi orice persoană, inclusiv funcționarii. Fapta există chiar dacă agentul este competent să înfăptuiască numai o parte din actul de serviciu în raport cu care s-a săvârșit infracțiunea. Spre exemplu, luarea de mită va exista chiar dacă funcționarul îndeplinește acte premergătoare, dar necesare întocmirii actului de serviciu pe care urmărește să-l obțină mituitorul.
Subiectul pasiv este, în principal, unitatea asupra căreia sa răsfrânt urmarea prevăzută de lege, fie în mod obiectiv, fie sub forma unei stări de pericol. Aceasta este fie o unitate publică, fie o altă instituție cu personalitate juridică. La unele infracțiuni există și un subiect pasiv secundar, care este persoana fizică, prejudiciată într-un drept al său (art. 246, 247, 249, 250 C.pen).
Latura obiectivă a infracțiunilor de serviciu sau în legătură cu serviciu constă într-o acțiune sau inacțiune, privitoare la un act de serviciu corespunzător subiectului pasiv și care, în principal, produce o lezare sau uneori numai o stare de pericol a relațiilor sociale de serviciu în unitatea respectivă. Astfel, raportul de cauzalitate rezultă de cele mai multe ori ex re. Vinovăția făptuitorului constă în principal din intenție directă sau indirectă și, în mod excepțional, din culpă (de ex. Art 249 – neglijența în serviciu; art. 252 – neglijența în păstrarea secretului de stat).
Formele de care legea leagă răspunderea penală pentru săvârșirea acestor infracțiuni nu cuprind actele de pregătire și tentativa. Consumarea faptei depinde de ipostazele incriminate ale elementului material și de producerea urmării prevăzute de lege. Prin urmare, tentativa este posibilă numai la acele infracțiuni la care fapta constă într-o acțiune săvârșită cu intenție și este susceptibilă de faze sau etape de desfășurare în executarea ei. În mod firesc, acolo unde aceste cerințe nu sunt satisfăcute, tentativa nu este posibilă. Imposibilitatea tentativei este legată fie de specificul elementului material al infracțiunii, fie de specificul său subiectiv. Infracțiunile la care tentativa nu este posibilă au fost tratate intr-un capitol distinct, anterior în lucrarea de față.
Neglijența în serviciu și neglijența în păstrarea secretului de stat sunt infracțiuni care se realizează printr-o acțiune sau inacțiune efectuată în cadrul exercitării legale a serviciului care, însă, reprezintă fie o neîndeplinirea a îndatoririlor de serviciu, fie o îndeplinire defectuoasă acestora, ori care are drept urmare fie distrugerea, alterarea, pierderea sau sustragerea unui document ce constituie secret de stat, fie a dat prilej altei persoane să afle un asemenea secret. Aceste infracțiuni se caracterizează latura lor subiectivă care se săvârșește numai din culpă. Culpa are caracter relativ, ceea ce înseamnă că ea va fi dedusă din împrejurările concrete în care s-a comis fapta și nu din raționamente abstracte (conduita „omului mijlociu”). Consumarea acestor infracțiuni are loc în momentul producerii efective a urmării prevăzute de lege. Astfel, deși, neglijența în serviciu și neglijența în păstrarea secretului de stat sunt infracțiuni de rezultat acestea nu sunt susceptibile de forma tentativei (în mod evident, nu este nici incriminată această formă), deoarece sunt săvârșite din culpă și, mai ales în cazul culpei cu previziune, pot avea forma continuată, iar în raport cu aumite urmări, și forma continuă. Prezentarea unui exemplu din practica recentă se impune: „ Prin sentința penală nr. 49 din 12 februarie 2004, Tribunalul Bacău a condamnat pe inculpatul M.M. pentru săvârșirea infracțiunii de neglijență în serviciu prevăzută în art. 249 alin. (1) C. pen. și l-a obligat la plata sumei de 153.895.000 de lei despăgubiri civile către Ministerul Finanțelor Publice. Instanța a reținut că inculpatul a lucrat ca subofițer de poliție la Poliția orașului Moinești, având, între alte obligații de serviciu, ținerea evidenței proceselor-verbale de contravenție și a contestațiilor, înregistrarea acestora, trimiterea lor la circumscripțiile fiscale și la judecătorie pentru definitivare și încasarea sumelor prin darea în debit; începând cu anul 1999, aceste obligații de serviciu nu au mai fost îndeplinite în mod corespunzător de inculpat, iar ca urmare sancțiunile contravenționale aplicate nu au fost puse în executare și s-au prescris la trecerea unui an de la data aplicării sancțiunii, alte contravenții s-au prescris după trecerea unei perioade de o lună de la data întocmiri proceselor-verbale, ori înștiințările de plată ale amenzilor nu au fost comunicate contravenienților în termenul prevăzut de lege, consecința fiind și în aceste cazuri prescrierea executării lor. Expertiza efectuată în cauză a stabilit că valoarea totală a contravențiilor prescrise a fost de 153.895.000 de lei. Prin urmare, fapta polițistului, însărcinat cu evidența proceselor verbale de contravenție și valorificarea lor prin dare în plată, de a nu-și îndeplini timp de peste un an această obligație, cu urmarea că amenzi contravenționale de peste 150 de milioane de lei s-au prescris, constituie infracțiunea de neglijență în serviciu, prevederile art. 181 C. pen. nefiind incidente într-un atare caz”.
În cazul primelor trei infracțiuni din acest capitol cu privire abuzul în serviciu, tentativa este posibilă, însă nu este incriminată, legiuitorul considerând că aceste infracțiuni în forma tentativei nu prezintă pericolul social necesar pentru a fi incriminate prin legea penală. Consumarea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prin îngradirea unor drepturi, contra intereselor publice are loc numai în momentul producerii efective a tulburării însemnate pentru relațiile sociale de serviciu sau pentru îngrădirea folosinței sau exercițiul drepturilor unui cetățean ori a pagubei efective. Elementul subiectiv al acestor infracțiuni se caracterizează numai prin intenție directă sau indirectă și elementul lor material este susceptibil de faze de desfășurare, devenind astfel posibilă forma tentativei. Mai mult decât atât, aceste infracțiuni pot avea formă continuată si unele chiar continuă (abuzul în serviciu contra intereselor publice) și, așa cum am stabilit anterior, săvârșirea infracțiunilor în aceste forme fac existența tentativei imposibilă.
Infracțiunea de purtare abuzivă constă în adresarea într-un mod jignitor unei persoane, ori lovirea sau alte violențe exercitate asupra acesteia, de către un funcționar public în exercitarea îndatoririlor de serviciu. Tentativa la această infracțiune nu este incriminată în Codul penal, consumarea producându-se instantaneu la momentul săvârșirii elementului material al faptei, acela de „întrebuințare de expresii jignitoare” și mai mult poate avea un caracter continuat.
În doctrină, o atenție deosebită se acordă infracțiunilor de luare de mită, dare de mită, primire de foloase necuvenite si trafic de influență, fiind des întâlnite în practica națională. Specificul acestor infracțiuni constă în faptul că legiuitorul, prin voința sa, a asimilat tentativa formei consumate asemeni altor infracțiuni din Codul penal în vigoare, precum atentatului care pune în pericol siguranța statului – art. 160 C. pen. și cel contra unei colectivități – art. 161 C. pen.
În cazul luării de mită sub forma primirii, pretinderii sau acceptării folosului ilicit, fapta s-a consumat în chiar acest moment, deoarece starea de pericol pentru buna desfășurare a serviciului reprezentat de făptuitor a și apărut, iar raportul de cauzalitate s-a realizat, și el, în mod instantaneu. Deci, înțelegerea funcționarului cu mituitorul în sensul unei ulterioare obșinerii a folosului material, efectuată înaintea sau în timpul realizării actului de serviciu, face să existe luarea de mită în formă consumată. Astfel cum am stabilit, tentativa nu este posibilă, și prin urmare, neincriminata la infracțiunile care se consumă în mod instantaneu, nefiind posibile fazele de executare. Pentru o mai bună înțelegere a caracterului instantaneu al consumării acestei infracțiuni se impun unele exemple din practica recentă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală: „Infracțiunea de luare de mită se caracterizează prin aceea că funcționarul pretinde, primește sau acceptă promisiunea unor foloase care nu i se cuvin, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini sau a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestora; scopul, ca element al laturii subiective, nu presupune realizarea lui pe linia laturii obiective a infracțiunii. În cazul în care scopul se realizează prin săvârșirea unei fapte ce întrunește trăsăturile unei infracțiuni, aceasta nu este absorbită în luarea de mită, ci constituie o faptă penală distinctă, cele două infracțiuni aflându-se în concurs real. Astfel, prin sentința penală nr. 27 din 22 ianuarie 2003, Tribunalul Galați a condamnat pe inculpatul C.V. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 178 C. vamal și pe inculpații R.M. și C.V. pentru săvârșirea complicității la infracțiunea de contrabandă prevăzută în art. 26 C.pen. raportat la art. 178 C. vamal și a infracțiunii de luare de mită prevăzută în art. 254 alin. (2) C. pen. Instanța a reținut că, în perioada 13 iulie 2001 – 17 ianuarie 2002, inculpatul C.V. a efectuat nouă transporturi prin care a introdus ilegal în țară 552.952 de pachete țigări, prezentând autorității vamale documente de transport vamale cu conținut nereal. Introducerea ilegală în țară a bunurilor a fost înlesnită de inculpații R.M. și C.V., controlori vamali, care și-au încălcat, astfel, îndatoririle de serviciu, primind pentru aceasta diferite sume de bani” și un alt exemplu, „Fapta de a pretinde și primi bani, inducând în eroare persoana vătămată cu privire la împrejurarea că actul pentru a cărui neîndeplinire făptuitorul a pretins și primit banii privește îndatoririle sale de serviciu, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune, iar nu pe cele ale infracțiunii de luare de mită. Astfel, prin sentința nr. 147 din 30 septembrie 2003, Tribunalul Militar Teritorial București a condamnat pe inculpații G.A., M.C. și M.R. pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită prevăzută în art. 254 alin. (1) C. pen., iar pe inculpatul B.N. pentru complicitate la săvârșirea acestei infracțiuni. Instanță a reținut că, în noaptea de 18 februarie 1997, inculpatul B.N., la acea dată angajat ca jandarm, se afla în serviciul de patrulare, împreună cu inculpatul G.A., polițist. Inculpații, împreună cu inculpatul sergent major M.C. și inculpatul sergent major M.R., au oprit pentru control autoturismul înmatriculat în străinătate, în care se aflau cetățenii străini B.R. și K.D. și, pentru a nu fi sancționat contravențional potrivit Decretului nr. 328/1966, la solicitarea celor 3 inculpați polițiști, B.R. i-a dat suma de 500 de USD inculpatului B.N., care la rândul său i-a dat-o inculpatului M.R. După primirea sumei de bani, celor 2 ocupanți ai autoturismului li s-a permis să-și continue drumul. Ajungând la punctul de trecere a frontierei, B.R. a reclamat fapta vameșilor români, care au sesizat inspectoratul de poliție”.
Darea de mită este o infracțiune corelativă aceleia de luare de mită. Spre deosebire de aceasta din urmă însă, darea de mită este o faptă în legătură cu serviciul, adică totdeuna autorul ei este exterior complexului de atribuții din exercitarea cărora urmărește să obțină un avantaj, moral sau material, legal sau injust. Darea de mită poate constitui prin ea însăși o determinare la săvârșirea unei infracțiuni de către funcționarul care beneficiază de ea, dar aceasta nu-i schimbă natura juridică de faptă penală de sine-stătătoare incriminată de art.255 C.pen. Urmarea faptei constă în starea de pericol ce apare cu privire la relațiile sociale de serviciu, datorită coruperii sau posibilității de corupere a funcționarilor. Tentativa constând în promisiunea sau oferta de mituire este, prin voința legiuitorului, asimilată formei consumate. Infracțiunea se consumă la momentul realizării oricăreia dintre cele trei modalități normative ale elementului material al faptei ( promisiunea, oferirea sau darea folosului). Astfel, instantaneu se nasc urmarea și raportul de cauzalitate.
Infracțiunea de primire de foloase necuvenite este fapta funcționarului sau a altui salariat care, după ce a efectuat un act ce intra în competența sa, primește bani ori alte foloase. Cu toate acestea, actul înfăptuit de funcționar și pentru care primește folosul necuveni este totdeauna executat în conformitate cu legea; în caz contrar vor fi incidente eventual dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu. Dacă folosul necuvenit este remis funcționarului din eroare, fapta lui va constitui un abuz în serviciu și nu primire de foloase necuvenite. Tentativa la această infracțiune nu este posibilă și, implicit, nici incriminată deoarece consumarea are loc instantaneu la momentul primirii efective a folosului nelegal.
În cele din urmă, traficul de influență este o infracțiune în legătură cu serviciul și constă în primirea de bunuri de către o persoană sau pretinderea lor ori acceptarea unor promisiuni în acest sens, pentru a interveni pe lângă un funcționar competent să îndeplinească un anume act de serviciu, în scopul de a-l determina să facă sau să nu facă acest act. Autorul primește foloasele deoarece afirmă că are influnță pe lângă un funcționar. Această influnță poate fi reală sau pur și simplu imaginară. În cazul în care fapta de către un funcționar care are și el atribuții în legătură cu actul de serviciu pe care urmează a-l îndeplini funcționarul, de a cărei favoare se prevalează făptuitorul, va exista un concurs ideal de infracțiuni între luarea de mită și traficul de influență. În această situație, însă, cumpărătorul de influență este asigurat de făptuitor că va beneficia și de serviciile ce intră în competența sa. Tentativa la această infracțiune, constând în pretindere, este transformată, prin voința legii, în formă consumată. Consumarea are loc la momentul primirii, pretinderii ori acceptării de promisiuni, toate referindu-se la foloasele patrimoniale ilicite pentru făptuitor sau pentru oricine altcineva. Este posibilă forma continuată. Săvârșirea mai multor ipoteze ale elementului material, în raport cu același cumpărător de influență, nu răpește faptei caracterul de infracțiune unică prin natura ei, neaplicându-se regulile formei continuate.
Aceste infracțiuni sunt reglementate în mod detaliat și uneori în mod agravant prin Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupției, astfel încât tentativa devine posibilă și este incriminată. Mai mult decât atât, ultimul articol din acest capitol se referă la aceleași fapte, numai săvârșite de alți funcționari, calitate determinată cel mai adesea prin legile speciale, carora maximul pedepsei li se reduce cu o treime.
IV.3. Tentativa la infracțiunile săvârșite de funcționarul public potrivit legilor speciale în materie penală
Grija legiuitorului de a asigura prin mijloace de drept penal desfășurarea în condiții corespunzătoare a serviciului în unitățile publice sau în orice unitate a cărei activitate este reglementată prin lege se continuă prin elaborarea unor legi speciale în materie penală, menite să detalieze reglementările Codului penal în vigoare precum și să incrimineze alte fapte ale diferitelor categorii de funcționari. Aceste noi incriminări s-au dovedit necesare odată cu evoluția relațiilor sociale de serviciu și în legătură cu serviciul.
Pentru o corectă aplicare a dispozițiilor legilor speciale, precum și a dreptului comun se impune clarificarea noțiunii de funcționar public și cea de funcționar (conform art.258 C.pen). Termenul de funcționar public este definitiv în mod incontestabil prin art. 147, alin.1 C.pen. și prin art. 2, alin.2 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici. În practica s-au ivit probleme cu privire la noțiunea de funcționar prevăzută de art. 147, alin.2 și art.258 C.pen., rezolvate printr-o decizie de neconstituționalitate astfel : "Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată, deoarece dispozițiile legale criticate nu aduc atingere nici unei dispoziții și nici unui principiu din Constituție, ci se întemeiază pe acestea. Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constituție, reglementarea statutului funcționarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalți funcționari este de atributul legiuitorului. Întrucât Constituția nu definește noțiunile de funcționar public și de funcționar, rămâne în sarcina exclusivă a legiuitorului să le definească. Este ceea ce Codul penal, care este o lege organică, face prin dispozițiile art. 147, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (3) lit. f) din Constituție, în sensul cărora infracțiunile, pedepsele și regimul executării acestora se reglementează prin lege organică. Tot de competența exclusivă a legiuitorului ține și stabilirea infracțiunilor săvârșite de către funcționari sau funcționari publici, așa cum este cazul infracțiunilor de serviciu. Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispozițiile art. 258 din Codul penal că infracțiunile de serviciu prevăzute în art. 246-250 din Codul penal pot fi săvârșite și de funcționari fără atribuții publice, cu precizarea că pentru aceștia maximul pedepsei se reduce cu o treime, nu înseamnă asimilarea funcționarilor cu funcționarii publici, așa cum susțin autorii excepției, ci exprimă voința legiuitorului de a sancționa și încălcarea de către funcționari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârșite de aceștia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcționarii publici.” Respectând dispozițiile dreptului comun în materie, unele legi speciale mențin sau restrâng cadrul persoanelor cărora li se aplică infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciu. Un exemplu în acest sens este art. 1 din Legea nr. 78 din 2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.
O importanță deosebită se acordă Legii nr. 78 din 2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, datorită implicațiilor pe care le are la nivelul desfășurării relațiilor sociale în cadrul unităților ce se găsesc în serviciul public. În înțelesul acestei legi, sunt infracțiuni de corupție infracțiunile prevăzute la art. 254-257 din Codul penal, precum și infracțiunile prevăzute în legi speciale, ca modalități specifice ale infracțiunilor prevăzute la art. 254-257 din Codul penal, în funcție de calitatea persoanelor care săvârșesc sau față de care se săvârșesc faptele ori în raport cu sectoarele de activitate unde acestea se comit. Legea aduce unele incriminări noi prevăzute în art 10-13 și art 17, însă face și unele adăgiri pentru infracțiunile prevăzute de Codul penal. Așadar, legea precizează că infracțiunile de luare de mită – prevăzută la art. 254 din Codul penal, de dare de mită – prevăzută la art. 255 din Codul penal, de primire de foloase necuvenite prevăzută la art. 256 din Codul penal și de trafic de influență prevăzută la art. 257 din Codul penal se pedepsesc potrivit acelor texte de lege. Cu toate acestea, dacă aceste infracțiuni sunt săvârșite persoanele prevăzute la art. 1 din lege, răspunderea se agravează.
Pentru instituția tentativei, relevante sunt dispozițiile cuprinse în Secțiunea 3 – Infracțiuni assimilate infracțiunilor de corupție, infracțiuni la care tentativa este incriminată potrivit art. 15. Astfel, sunt incriminate și sub forma tentativei faptele ilicite, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, cu privire la:
a) stabilirea, cu intenție, a unei valori diminuate, față de valoarea comercială reală, a bunurilor aparținând agenților economici la care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar, comisă în cadrul acțiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacții comerciale, ori a bunurilor aparținând autorităților publice sau instituțiilor publice, în cadrul unei acțiuni de vânzare a acestora, săvârșită de cei care au atribuții de conducere, de administrare sau de gestionare;
b) acordarea de credite sau de subvenții cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinațiilor contractate ale creditelor sau subvențiilor ori neurmărirea creditelor restante;
c) utilizarea creditelor sau a subvențiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate.
De asemenea, sunt pedepsibile și următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:
a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale;
b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații.
Se poate observa că aceste infracțiuni prezintă un pericol social sporit, având în vedere impactul deosebit asupra societății civile și opiniei publice, precum și pagubele de ordin material care de cele mai multe ori exced noțiunea de „consecințe deosebit de grave” prevăzută de art. 146 C.pen. Pagubele se produc în principal în domeniul public dar și privat al statului, putându-se răsfrânge și asupra patrimoniului privat al cetățenilor. Este evident ca acest infracțiuni pot fi săvârșite numai cu intenție și sunt susceptibile de faze de desfășurare.
Capitolul V – Concluzii
Din punct de vedere material, infracțiunea constituie o activitate care uneori implica o desfășurare atât în timp, cât și în spațiu, adică o succesiune de mai multe acțiuni (care, la rândul lor, pot consta fiecare în unul sau mai multe acte) ce tind către producerea unei modificări în lumea externă : urmările infracționale.
Între momentul în care în psihicul infractorului se schițează ideea comiterii infracțiunii și aceia în care are loc consumarea acesteia pot exista – mai ales în cazul infracțiunilor ce nu sunt executate de îndată ce ai au concepute – mai multe etape ale lui iter criminis. După ce a conceput ideea infracțiunii și a luat hotărârea de a o săvârși, infractorul își pregătește uneori mijloacele de acțiune (dacă vrea să ucidă, își procură de pildă, o armă, dacă vrea să fure, o cheie potrivită etc.); în această fază – care nu este încă a executării, ei numai a actelor preparatorii – el iese din domeniul psihologic, pentru a intra în acela al faptelor materiale. Executarea începe ulterior, prin fapte care sunt în raport imediat și direct cu finalitatea urmărită de infractor. Dacă acesta merge până la capăt, infracțiunea s-a consumat; dacă el se oprește sau este împiedicat să continue ori dacă executarea, fiind terminată, nu și-a produs efectul, ne aflăm în fața unei tentative.
În măsura în care legiuitorul urmărește să confere o anumită relevanță penală unei acțiuni umane, el trebuie să o încrimineze, adică să o descrie într-o formă abstractă, tipică în norma de incriminare și să prevadă limitele în care își propune să sancționeze faptele concrete ale căror trăsături ar coincide eu cele descrise în norma de incriminare.
În același mod procedează legiuitorul și în cazul în care ar dori să confere o relevanță penală nu numai faptei consumate, dar și actelor care au precedat producerea rezultatului și care se înscriu în faza de executare a rezoluției delictuoase. În această situație va exista pe lângă incriminarea faptei consumate și care reprezintă incriminarea formei tipice, de bază a faptei și o .încriminare a faptei atipice (faptă pregătită ori faptă tentată) reprezentând ferme derivate din fapta tipică.
În toate situațiile de mai sus, cum bine se observă, nu este vorba de caracterul imperfect al infracțiunii ci al formei faptei descrise în norma de incriminare. În realitate, infracțiunea chiar când privește un fapt neconsumat este perfectă, altfel n-ar putea să-și producă efectele adică cuprinde toate trăsăturile esențiale ale infracțiunii cu deosebire că fapta descrisă în norma de incriminare nu este o faptă consumată ci o faptă aflată pe una din treptele de desfășurare ale acțiunii delictuoase.
Legiuitorul realizează încriminarea faptei neconsumate prin folosirea normei de incriminare a unei fapte determinate și a unei norme conținând regulile generale de incriminare și sancționare a faptei neconsumate; cu ajutorul acesteia din urmă extinde incriminarea prevăzuta pentru fapta consumată asupra faptelor neconsumate (asupra formei imperfecte a faptei). În acest fel regula generală privitoare la tentativă extinzând incriminarea și asupra formelor imperfecte ale faptei conferă valoare unei entități care altfel n-ar avea valoare (fapta neconsumată).
Norma generală de extindere privește atât sfera actelor prealabile consumării pe care legiuitorul înțelege să le incrimineze (numai actele de executare sau și cele pregătitoare) cât și condițiile în care o atare extindere ar fi operanta. Folosindu-se de asemenea reguli generale legiuitorul evită necesitatea de a crea norme de incriminare distincte pentru actele anterioare consumării la fiecare faptă consumată incriminată; el poate să procedeze astfel deoarece, obiectiv, între fapta consumată descrisă de legiuitor și actele de pregătire și de executare propriu-zisă ale aceleiași fapte nu există o deosebire calitativă ci numai cantitativă. Actele de pregătire sau de executare privite într-o accepțiune mai largă nu sunt decât actele care pun în. executare rezoluția delictuoasă situându-se pe diferite trepte succesive de desfășurare a acțiunii infracționale; în esența Ior aceste acte nu reprezintă decât executarea, pe diferite segmente, a aceluiași fapt descris în norma de incriminăre ca fapt consumat. Deși în cazul faptelor neconsumate sancționate se obișnuiește să se folosească denumirea de forme ale infracțiunii, trebuie observat că pentru a exista, o formă de infracțiune trebuie să existe mai întâi o anumită formă de incriminare, adică un anumit model legal la care să se raporteze fapta concretă spre a deveni infracțiune. Atunci când legiuitorul, evaluând realitatea, apreciază că este necesar să sancționeze și actele prealabile faptei consumate, el construiește mai întâi cadrul legal corespunzător al extinderii normei de incriminare din partea specială a codului penal și cu privire Ia faptele neconsumate; prin aceasta legiuitorul acționează și asupra faptei concrete, asupra infracțiunii care se va înfățișa sub acele forme pe care le impune cadrul legal.
Având în vedere aceste considerații generale, forma infracțiunii, tentativa, a apărut în gândirea penală ca fiind necesară din momentul în care legiuitorul a decis că trebuie să incrimineze nu numai fapta consumată, dar și fapta încercată, adică fapta care deși era îndreptată spre producerea rezultatului, acesta nu s-a produs. Legiuitorul a luat o astfel de hotărâre observând în realitatea obiectivă că faptele încercate prezintă la rândul lor un pericol social atât prin amenințarea pe care o creează că se vor finaliza prin prodcerea rezultatului prevăzut de lege, dar și pentru că sunt revelatoare ale unei anumite atitudini de indisciplină socială, ale unei anumite stări de pericol a făptuitorului care nepăsător față de preceptul legii încearcă să o încalce tulburând relațiile sociale, creând o anumită stare de tensiune în rândul cetățenilor.
În privinț tentativei la infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul înscrise în codul penal în vigoare, se poate observa, în concluzie, că aceste infracțiuni cu un caracter specific, de cele mai multe ori nu sunt susceptibile de tentativă și deci aceasta nu este incriminată, fie pentru că sunt săvârșite din culpă, fie că sunt săvârșite dintr-o pornire instantanee (impetuu animo). În realitatea națională, infracțiunile de serviciu au cunoscut o amploare deosebită, de aceea ele au fost ulterior incluse în categoria infracțiunilor de corupție și pe alocuri a fost incrimnată și tentativa. Aceată atenție deosebită acordată de legiuitor infracțiunilor de serviciu, prin reglementări detaliate ulterioare, este necesară, având în vedere scăderea increderii publice în serviciile publice și chiar o atitudine de blam îndreptată împotriva autorităților publice. Deoarece infracțiunile de serviciu sunt destul de greu de depistat, legiuitorul a reglementat unele măsuri privind protecția persoanelor care au reclamat ori au sesizat încălcări ale legii în cadrul autorităților publice, instituțiilor publice și al altor unități, săvârșite de către persoane cu funcții de conducere sau de execuție din autoritățile, instituțiile publice și din celelalte unități bugetare. Legiuitorul a instituit și un mijloc specific de denunțare a acestor infracțiuni de servciu și anume acela de avertizare în interes public, noșiune ce înseamnă sesizarea făcută cu bună-credință cu privire la orice faptă care presupune o încălcare a legii, a deontologiei profesionale sau a principiilor bunei administrări, eficienței, eficacității, economicității și transparenței. Toate acestea sunt demersuri ale legiuitorului pentru a asigura o mai bună funcționare și organizare a serviciilor publice.
BIBLIOGRAFIE :
LUCRĂRI DE SPECIALITATE
Manual de drept penal, partea generală – Costică Bulai, Editura All, București, 1997
Drept penal, partea generală – Constantin Mitrache, Cristian Mitrache, ediția II, Editura Universul Juridic, București, 2003
Drept penal român, curs selectiv pentru licență – C. Bulai, A. Filipaș, C. Mitrache, Editura Press Mihaela SRL, București, 1997
Instituții de drept penal – C. Bulai, A. Filipaș, C. Mitrache, Editura Trei, Ediția II, București, 2003
Tentativa (doctrină, jurisprudență, drept comparat) – George Antoniu, Editura Societății Tempus, București, 1995
Explicații teoretice ale Codului penal român, partea generală (vol. I) – Vintilă Dongoroz, Iosif Fodos, Ion Oancea, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, ediția II, Editura Academiei Române și Editura ALL Beck, București, 2003
Dicționar juridic penal – George Antoniu, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1976
Codul penal pe înțelesul tuturor – George Antoniu, Ștefan Daneș, Marin Popa, Editura Societății Tempus, București, 1995
Tratat de drept penal, partea generală – Ion Oancea, Editura All, București, 1994
Curs de drept penal – Vintilă Dongoroz, Universitatea București, 1942 (curs litografiat)
Drept penal, partea generală – Alexandru Boroi, Gheorghe Nistoreanu, Editura ALL Beck, București, 2004
Drept penal, partea generală – Alexandru Boroi, Editura ALL Beck, București, 1999
Drept penal, partea generală, Examinarea instituțiilor fundamentale ale dreptului penal potrivit dispozițiilor Codului penal în vigoare și ale Noului Cod penal – Ilie Pascu, Vasile Drăghici, Editura Luminalex, București, 2004
Infracțiunea și formele sale – Vintilă Dongoroz, București 1937
Drept penal, partea generală – Florin Streteanu, Editura Rosetti, București, 2003
Constantele și variabilele dreptului penal – Lidia Barac, Editura ALL Beck, București, 2001
Drept penal, partea generală – Constantin C. Stegăroiu, Universitatea „Victor Babeș” Cluj, 1958
Drept penal, partea generală – Maria Zolyneak, vol II, Iași, 1976
ACTE NORMATIVE ȘI SITE-URI OFICIALE
Codul penal publicat în buletinul Oficial nr. 79-79bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și republicat în Monitorul Oficial nr. 65 din 16 aprilie 1997 și modificat prin legi ulterioare.
Legea nr. 278/ 4 iulie 2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi.
Legea nr. 188 din 1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în M.Of. nr. 251/22 mar. 2004
Legea nr. 78 din 2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicat în M.Of. nr. 219/18 mai. 2000
Spețele folosite în susținerea soluțiilor din practică cu privire la tentativă au fost selecționate din cele de pe site-urile www.scj.ro și www.juridice.ro
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Analiza Tentativei LA Infractiunile Savarsite DE Functionarii Publici (ID: 125777)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.