Analiză Comparativă A Infracțiunilor DE Abuz DE Încredere ȘI Gestiune Frauduloasă
UNIVERSITATEA DIN BUCUREȘTI
FACULTATEA DE DREPT
LUCRARE DE LICENȚĂ
la disciplina
DREPT PENAL. PARTEA SPECIALĂ
cu titlul
ANALIZĂ COMPARATIVĂ A INFRACȚIUNILOR DE ABUZ DE ÎNCREDERE ȘI GESTIUNE FRAUDULOASĂ
Coordonator:
Asist. univ. dr. Andra-Roxana Trandafir
Absolvent:
Alexandru Constantin Nistor-Cîrstoc
București
2016
CUPRINS
INTRODUCERE
Infracțiunile contra patrimoniului sunt foarte des abordate în doctrina de specialitate, însă acest subiect rămâne, chiar și în prezent, unul care oferă numeroase posibilități de cercetare datorită complexității problemelor pe care le ridică.
În cadrul lucrării de față urmează să ne oprim asupra uneia dintre aceste probleme, încercând să observăm cauzele acesteia și să oferim anumite soluții. Aceasta problemă este reprezentată de confuzia care poate exista, în anumite situații, între infracțiunea de abuz de încredere și cea de gestiune frauduloasă, confuzie ce are anumite resorturi istorice și nu numai.
Așadar, din punct de vedere istoric, Codul penal român de la 1864, incrimina în art. 322-331 infracțiunea de abuz de încredere, infracțiune ce dădea și numele secțiunii respective. În aceste condiții, infracțiunea de gestiune fradulosă nu era reglementată în mod separat, fiind o modalitatea a infracțiuni de abuz de încredere.
Codul penal de 1936 a fost primul cod penal român care a introdus un capitol dedicat infracțiunilor contra patrimoniului prin nescotirea încrederii, reglementând în art. 537-538 infracțiunea de abuz de încredere, iar în art. 539-541, infracțiunea de gestinea fraduloasă ca o infracțiune de sine stătătoare. Prin urmare, pentru prima dată, legiuitorul român a ales să incrimineze infracțiunea de gestiune fraduloasă ca o infracțiune separată și nu ca o modalitate a infracțiunii de abuz de încredere.
Chiar dacă reglementarea infracțiunii de gestiune fraduloasă, în mod independent, s-a realizat pe teritoriul României încă din 1936, alte state au ales să păstreze incriminarea gestiunii frauduloase ca o modalitatea a abuzului de încredere. În acest sens, vom studia reglementările codului penal francez, italian și german, precum și a legislației penale a Marii Britanii în capitolul dedicat dreptului comparat.
Putem spune că în prezent delimitarea infracțiunii de abuz de încredere de cea de gestiune fraduloasă, și invers, încă reprezintă o problemă de actualitate, necesitând o analiză atentă atât a elementelor constitutive a celor două infracțiuni cât și a întregi legislații penale care protejează patrimoniul Acest lucru este necesar pentru a putea observa scopul și motivele pentru care legiuitorul a ales să reglementeze în mod separat infracțiuniile contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, în general și infracțiunile de abuz de încredere și gestiune frauduloasă, în special.
CAPITOLUL I. ASPECTE GENERALE PRIVIND INFRACȚIUNILE CONTRA PATRIMONIULUI
Codul Civil tratează infracțiunile contra patrimoniului în titlul al doilea al părții speciale, articolele 228 – 256. Legiuitorul a ales să grupeze în cadrul acestui titlu infracțiunile ce au ca obiect juridic general relațiile sociale privind patrimoniul. Totuși, unele dintre acestea pot prezenta și un obiect juridic secundar (talhăria, pirateria, distrugerea calificată). La rândul său, titlul este împărțit în cinci capitole, cel la care ne vom raporta urmând să fie, după cum am văzut, capitolul al treilea denumit Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotierea încrederii. Gruparea infracțiunilor contra patrimoniului în mai multe capitole este adoptată și de alte țări europene precum Spania, Italia, Germania sau Franța, iar în ceea ce privește evoluția legislativă a României, atât în Codul penal de la 1864, cât și în Codul penal de la 1936 infracțiuniile contra patrimoniului au fost împărțite în secțiuni sau capitole.
Privind comparativ Codul penal actual și Codul penal de la 1968, observăm că în prezent alături de infracțiunile de abuz de încredere, gestiune frauduloasă, însușirea bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor și înșelăciune sunt incriminate și infracțiunile de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, înșelăciune privind asigurările, deturnarea licitațiilor publice și exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile. În ceea ce privește infracțiunile contra patrimoniului în general, actualul Cod penal reglementează 10 noi incriminări față de Codul penal de la 1968 (fără a include tăinuirea și delapidare care nu sunt incluse în cadrul infracțiunilor contra patrimoniului).
Pentru a înțelege mai bine de ce legiuitorul a hotărât o grupare și o incriminare separată a infracțiunilor contra patrimoniului, în acest mod, este destul de important să înțelegem conceptul de patrimoniu în dreptul penal, care după cum vom vedea este unul diferit de cel din dreptul civil.
Astfel, în dreptul civil patrimoniul semnifică totalitatea drepturilor și obligațiilor cu valoare economică ale unei persoane. Din punct de vedere al protecției, în această accepțiune patrimoniul este protejat de către normele civile în primul rând și numai dacă aceste norme se dovedesc a fi insuficiente urmează ca normele dreptului penal să fie folosite pentru a proteja patrimoniul unei persoane privit ca o universalitate.
Din punctul de vedere al dreptului penal, patrimoniul unei persoane este privit mai puțin ca o universalitate, ci mai mult din perspectiva fiecărui drept care face parte din acesta, noțiunea de patrimoniu, având atât în accepțiunea dreptului penal cât și în cea a dreptului civil, o sferă mai cuprinzătoare decât cea de proprietate, ea incluzând toate drepturile și obligațiile cu valoare economică.
În principiu, patrimoniul este ocrotit prin norme extra penale, cele mai des folosite fiind prevederile dreptului civil. Totuși, există situații când aceste prevederi, datorită pericolului social al unor fapte ce afectează patrimoniul, nu sunt suficiente pentru a apăra drepturile persoanei vătămate, iar în aceste situații legiuitorul a ales să intervină, edictând norme penale de protecție a patrimoniului.
În ceea ce privește această protecție pe care Codul penal o oferă patrimoniului, în acest moment nu există o distincție între patrimoniul privat al unei persoane fizice sau juridice și patrimoniul public al statului sau unităților administrativ teritoriale, reglementarea infracțiunilor contra patrimoniului oferind protecție, deopotrivă, ambelor forme de proprietate.
Obiectul juridic generic al infracțiunilor contra patrimoniului este reprezentat de relațiile sociale ce se formează în legătură cu patrimoniul unei persoane, pe când obiectul juridic special este diferit pentru fiecare categorie de infracțiuni contra patrimoniului reglementată de Codul penal. Astfel, în cazul infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, obiectul juridic special este reprezentat de relațiile de încredere care trebuie să existe în circuitul civil al bunurilor.
Obiectul material al infracțiunilor contra patrimoniului îl constituie bunul asupra căruia se săvârșește fapta prevăzută de legea penală. În principiu, s-a ajuns la concluzia că prin bunuri înțelegem lucrurile utile unei persoane, care sunt susceptibile de a fi apropriate și de a face obiectul unor drepturi patrimoniale.
Subiect activ și subiect pasiv în cadrul acestor infracțiuni, poate fi, de regulă, orice persoană fizică sau juridică, chiar și statul, existând unele infracțiuni, cum este și cea de gestiune frauduloasă, în cadrul cărora subiecții trebuie să dețină o anumită calitate pentru a putea săvârși infracțiunea în varianta agravată sau cea tip.
Elementul material poate consta atât într-o acțiune, cât și într-o inacțiune, iar urmarea imediată constă, de cele mai multe ori, într-o pagubă produsă în patrimoniul persoanei vătămate. Între aceste două elemente ale conținutului constitutiv al infracțiunii trebuie să existe o legătură de cauzalitate, în cazul infracțiunilor de rezultat, însă aceasta poate rezulta ex re, în cazul infracțiunilor de pericol, așa cum este și infracțiunea de abuz de încredere.
În ceea ce privește latura subiectivă, de obicei infracțiunile contra patrimoniului se săvârșesc cu intenție directă sau indirectă, infracțiunea de distrugere fiind singura, care în mod excepțional, poate fi săvârșită din culpă. De asemenea, în unele cazuri mobilul și scopul prezintă importanță din punctul de vedere al incriminării.
De cele mai multe ori, aceste infracțiuni sunt susceptibile de tentativă, consumare și epuizare, fiind în general supuse urmăririi penale din oficiu, situație ce nu este, însă, valabilă în cazul infracțiunilor analizate în această lucrare.
Așadar, infracțiunile contra patrimoniului, după cum am spus, prezintă anumite probleme specifice. Aceste probleme apar de cele mai multe ori datorită învecinării, în special în cazul infracțiunilor analizate, a răspunderii penale cu cea civilă. Prin urmare, o analiză atentă a acestora nu este necesară doar pentru a analiza elementele constitutive ale infracțiunilor contra patrimoniului, ci și pentru a putea delimita o eventuală răspundere civilă de cea penală.
CAPITOLUL AL II-LEA. CARACTERIZARE GENERALĂ COMPARATIVĂ A INFRACȚIUNILOR DE ABUZ DE ÎNCREDERE ȘI GESTIUNE FRAUDULOASĂ
În doctrina veche s-a arătat că: „în exploararea conceptului fiecărei infracțiuni trebuie deci să se pornească de la conceptul faptei prevăzute de legea penală, adică conceptul faptei incriminate prin dispoziția din partea specială, această faptă făcând obiectul examinării. Fapta va fi deci privită mai întâi ca manifestare umană cu rezonanță socială, adică ca faptă care prezintă pericol social și care în condițiile legii penale poate căpăta caracter penal, poate deveni infracțiune”.
Astfel, analiza comparativă a celor două infracțiuni urmează să se bazeze, în principal, pe schema clasică a infracțiunii, pornind de la obiectul juridic și încheind cu aspectele procesuale. Prezentarea comparativă a acestor elemente urmând să releve asemănările și deosebirile infracțiunilor de abuz de încredere și gestiune frauduloasă și să ne ajute în enunțarea unor concluzii pertinente în legătură cu acest studiu comparativ.
Secțiunea I. Obiectul juridic
Obiectul juridic al celor două infracțiuni analizate este unul complex și comun toturor infracțiunilor din capitolul al treilea – Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii – al titlului al doilea din partea speciala a Codului Penal. În acest capitol legiuitorul a grupat infracțiunile ce au ca obiect juridic relațiile sociale privind patrimoniul și relațiile de încredere dintre persoanele participante la circuitul civil al bunurilor.
În ceea ce privește obiectul juridic general este clar ca atât infracțiunea de abuz de încredere cât și cea de gestiune frauduloasă au unul și același obiect, adică obiectul juridic generic al capitolului. Există însă o părere conform căreia cele două infracțiuni ar avea un obiect juridic special puțin diferit unul de celălalt. În această opinie se trage concluzia că obiectul juridic general este cel comun întregului titlul al doilea din Codul penal, iar obiectul juridic special al infracțiunii de abuz de încredere este reprezentat de relațiile sociale referitoare la patrimoniu care implică încrederea în cadrul raporturilor juridice, pe când obiectul juridic special al infracțiunii de gestiune frauduloasă este reprezentat de către relațiile sociale referitoare la patrimoniu. Totuși, observăm că în această opinie obiectul juridic special al infracțiuni de gestiune frauduloasă se identifică cu obiectul juridic general al infracțiunilor contra patrimoniului, adică infracțiunea de gestiune frauduloasă nu are un obiect juridic special. Prin urmare, neexistând o diferență între cele două, nu putem fi de acord cu ideea că infracțiunea de gestiune fraduloasă ar avea un obiect juridic special diferit de cel al infracțiunii de abuz de încredere, ci rămânem la opinia conform căreia pe lângă obiectul juridic general împărțit de toate infracțiunile din titlul al doilea al Codului penal, infracțiunile de abuz de încredere și gestiune frauduloasă împart și același obiect juridic special (obiectul juridic generic al capitolului al treilea din titlul al doilea Cod penal), obiect juridic care, după cum spuneam pune accentul de relațiile de încredere și corectitudine din cadrul raporturilor juridice civile.
Secțiunea a II-a. Obiectul material
Obiectul material al infracțiunii de abuz de încredere este același cu cel al infracțiunii de furt, furtul fiind infracțiunea tip pentru titlul al doilea al Codului penal. În aceste condiții, pe lângă înscrisuri și energia cu valoare economică, pe care legiuitorul nu le mai reia în norma ce incriminează abuzul de încredere, constituie obiect material al infracțiunii orice bun mobil în sensul noțiuni penale a termenului. Având în vedere definiția dată de Codul civil bunurilor mobile, trebuie să precizăm că pot constitui bunuril mobile – obiect material al infracțiunii de abuz de încredere – și bunurilor imobile prin destinație, care prin natura lor sunt bunuri mobile, dar printr-o ficțiune juridică ajung să fie considerate imobile. De asemenea, pot constitui obiect material și bunurile mobile prin anticipație.
În ceea ce privește calitatea cu care subiectul pasiv al infracțiunii deține acest bun, trebuie subliniat că el poate fi atât proprietar, cât și posesor sau detentor. Astfel, regula generală care ne spune că legiuitorul a urmărit să apere prin intermediul infracțiunilor contra patrimoniului subiecții de drept care ar putea deține bunuri în oricare dintre cele trei calități de mai sus, rămâne aplicabilă și în cazul abuzului de încredere. Singura calitatea pe care ca trebuie să o aibă subiectul pasiv fiind să fi deținut bunul în stăpânire înainte de încredințarea sa subiectului activ.
Pe lângă condiția ca bunul să aibă o minimă valoare economică, doctrina a mai susținut că acesta nu trebuie să facă obiectul unui împrumut de consumație, deoarece, evident în acest caz bunurile au fost încredințate unei persoane tocmai pentru a fi folosite. Totuși, acest lucru nu trebuie să ne ducă cu gândul la faptul că bunurile consumptibile nu pot constitui obiect material al infracțiunii de abuz de încredere. Ele pot face obiectul acestei infracțiunii în situația în care au fost încredințate făptuitorului cu sarcina de a nu dispune de ele.
În ceea ce privește înscrisurile, regula conform căreia bunul ar trebui să aibă o minimă valoare economică pare că suportă unele interpretări. Chiar dacă doctrina recunoaște faptul că înscrisul încredințat nu trebuie neapărat să reprezinte o valoare economică în sens general, ci poate prezenta doar o importanță pentru cel care anterior îl deținuse, ne putem pune întrebarea dacă în aceste condiții regula minimei valori economice ar trebui îndeplinită pentru a ne afla în ipoteza săvârșirii infracțiunii de abuz încredere. Răspunsul la această întrebare suportă, la fel ca întrebarea, anumite interpretări. O parte a doctrinei consideră că în cazul furtului (prin urmare și în cazul abuzului de încredere) obiectul material ar trebui să aibă valoare economică privit singular. Totuși, există opinii conform cărora înscrisul încredințat/însușit nu trebuie să aibă neapărat o valoare patrimonială, ci trebuie să fie util patrimoniului celui ce le posedă/le-a încredințat. În aceste condiții putem spune că regula minimei valori economice nu este înlăturată, pentru că și în ipoteza celei de-a doua opinii prezentate mai sus, bunul încredințat aduce, chiar dacă în mod indirect, un plus de valoare patrimoniului subiectului activ. Prin urmare valoarea economică a bunului obiect material al infracțiunii de abuz de încredere trebuie privită din perspectiva titularului patrimoniului celui care încredințează bunul subiectului activ.
În aceste condiții se naște întrebare legitimă: ce se întâmplă cu bunurile mobile (în special înscrisuri) ce nu prezintă o valoare economică și nici nu se dovedesc a fi utile patrimoniului subiectului pasiv? Am putea fi tentați să susținem că în această situație a fi în prezența unui vid legislativ, iar faptele nu ar fi infracțiuni, prin urmare politica represivă nu și-ar atinge scopul. Totuși, legiuitorul a ales să nu incrimineze ca infracțiuni astfel de fapte, tocmai datorită pericolului social minim pe care il prezintă. În aceste condiții, sustragerea unui inscris de valoare minimă (de exemplu scrisoare unui copil aflată pe biroul unuia dintre părinți) nu reprezintă infracțiune, deoarece obiectul material nu îndeplineste condiția minimei valorii economice, nici în mod direct, nici în mod indirect. În aceste condiții el nu poate reprezenta obiect material nici pentru infracțiunea de abuz de încredere. Totuși, persoanei prejudiciate printr-un gest ce ar aduce atingere unui înscris cu valoare sentimentală îi va rămâne opțiunea acționării făptuitorului în instanțele civile și obținerea de daune morale, în măsura în care un prejudiciu moral poate fi dovedit.
Trebuie sa amintim că din punctul de vedere al obiectului material, în general, în cadrul infracțiunilor contra patrimoniului (inclusiv abuzul de încredere) prezintă interes doar bunurile mobile corporale. După cum a arătat și doctrina, sunt asimilate bunurilor mobile corporale energia și înscrisurile cu valoare economică, prin efectul legii penale. Există opinii conform cărora și țesuturile, celulele sau oraganele umane pot fi obiect material al abuzului de încredere. De asemenea, în doctrină s-a arătat că dacă un bun a fost încredințat cu scopul de a fi vândut, iar cu banii încasați pe acel bun să fie cumpărat un altul, banii încasați sau bunul cumpărat pot reprezenta obiect material al infracțiunii de abuz de încredere.
În ceea ce privește infracțiunea de gestiune frauduloasă, obiect material poate fi atât un bun mobil cât și unul imobil, iar în cele mai multe cazuri, deci nu în mod obligatoriu, obiectul material este reprezentat de o universalitate de bunuri, adică o fracțiune sau chiar întreg patrimoniul. De multe ori, acest lucru face și diferența dintre infracțiunea de buz de încredere și cea de gestiune frauduloasă.
Există anumite opinii, în doctrină, care susțin că obiectul material al infracțiunii de gestiune frauduloasă poate fi alcătuit doar dintr-o universalitate de bunuri, iar nu de un anumit bun sau anumite bunuri singulare. Totuși, nu ne putem ralia acestei opinii deoarece, ea exclude de sub incriminarea legii penale situația în care un bun este dat în administrarea sau conservarea unei persoane, iar fără a săvârși vreuna dintre modalitățiile abuzului de încredere, persoana responsabilă cu administrarea sau conservarea bunului realizează sau omite să realizeze, cu intenție, anumite fapte care duc la producerea unui prejudiciu în legătură cu acel bun. În această situație persoana care săvârșește aceste fapte nu v-a putea răspunde nici pentru infracțiunea de abuz de încredere, nici pentru cea de gestiune frauduloasă, soluție cu care nu putem fi de acord, deoarece ar duce la eludarea dispozițiilor penale legii penale, care urmărește să protejeze aceste relații sociale patrimoniale bazate pe încredere.
Tot în doctrină s-a arătat că pot fi obiect material bunuri fungibile și nefungibile, consumptibile și neconsumptibile, cât și drepturi reale sau de creantă. Mai mult decât atât, pot face obiectul infracțiunii de gestiune frauduloasă și bunurile pe care făptuitorul le deține în coproprietate, dacă i-a fost încredințată administrarea sau conservarea întregii universalități de bunuri.
Așadar, principală diferență dintre obiectele materiale ale celor două infracțiuni analizate este aceea că în cazul infracțiunii de gestiune fraduloasă putem avea ca obiect material față de bunurile mobile corporale, atât bunuri imobile, cât și bunuri incorporale reprezentate de drepturi reale, de proprietate intelectuală sau de creanță, ce pot fi date în administrarea sau conservarea făptuitorului.
Secțiunea a III-a. Subiecții infracțiunii
În ceea ce privește subiecții infracțiuniilor de abuz de încredere și gestiune frauduloasă, aceștia pot fi, în ambele cazuri atât persoane fizice, cât și persoane juridice. De asemenea, în cazul ambelor infracțiunii atât subiecții pasivi cât și cei activi pot fi persoane fizice sau juridice.
§ 1. Subiectul activ
După cum spuneam, subiect activ al infracțiunii de abuz de încredere poate fi oricine deține în calitate de dententor precar un bun al altei persoane. Bunul poate fi deținut cu orice titlu, atăta timp cât titlul nu alterează calitatea de detentor precar al subiectului. Prin urmare în cazul acestei infracțiunii ne interesează atitudinea psihica a subiectului activ, mai exact cum își imagineaza acesta calitatea în care deține bunul. Prin analogie, am putea spune că și subiectul activ al infracțiunii de abuz de încredere este tot o persoană care are o atitudine psihică diferită de a unui proprietar, dar pentru o mai buna analiză se impune și amintirea definiției detentorului precar. Astfel, detentorul precar este cel care deține un lucru fără intenția sau voința de a se purta cu privire la lucru ca un proprietar. Așadar, subiecții activi sunt calificați în ambele situații, fiind persoane care dețin cu titlu un bun sau administrează ori conservă o universalitatea de bunuri ale altei persoane. În cazul abuzului de încredere acest subiect este întotdeauna detentor precar, lipsa precarității ducând la lipsa calității necesare pentru calificarea subiectului activ. În ceea ce privește gestiunea fraduloasă, este destul de clar că administratorul sau cel care conservă bunurile altuia are reprezentarea faptului că nu este proprietarul universalității, lipsa aceste reprezentări ducând la lipsa intenției cu care trebuie săvârșită infracțiunea. Făcând această afirmație este destul de clar ca proprietarul bunului sau a universalității de bunuri nu poate fi subiect activ al celor două infracțiunii.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere comodatarul poate fi subiect activ al infracțiunii, el primind bunul cu dreptul de a-l folosi și având obligația corelativă de a-l returna după o anumită perioadă. Ori, comodatarul este un detentor precar, el având reprezentarea faptului că deține pentru altul, refuzul restituirii transformăndu-l în făptuitor. Trebuie avută în vedere în acestă situație și cauzele justificative. Astfel, art. 21 din Codul Penal poate fi corelat cu art. 2495 Cod Civil reprezentând o cauza justificativă a abuzului de încredere.
În cazul gestiunii de afaceri nu ne intersează izvorul obligației de administrare sau conservare, el putând fi legal, judecătoresc sau convențional. În aceste condiții pot fi subiecți activi chiar și părinții care administrează bunurile copiilor sau mandatarul convențional al unei persoane fizice sau juridice.
Infracțiunea de gestiune frauduloasă presupune și o variantă agravată subiecții fiind calificați și în funcție de acestă variantă agravată.
În această variantă, prevăzută de art. 242 alin. (2) Cod Penal, subiectul activ este circumstanțiat el putând fi administrator judiciar sau lichidator sau un prepus ori reprezentant al acestora. În această situație trebuie avută în vedere și Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Există în doctrină opinii conform căreia formularea „reprezentantul sau prepusul” este inutilă, referirea fiind necesară doar în situația în care nu se putea angaja răspunderea penală a persoanei lichidatorului sau administratorului judiciar persoană fizică, deoarece persoanele juridice nu răspundeau penal în vechea reglementare penală.
Nu putem fi de acord cu această opinie deoarece chiar dacă legea civilă instuie răspunderea civilă delictuală a comitentului pentru fapta prepusului, răspunderea în materie penală este strict personală, prin urmare putem avea situații în care răspunderea penală pentru paguba suferită de subiectul pasiv să fie a reprezentantului sau a prepusului administratorului judiciar sau al lichidatorului, iar răspunderea civilă a comitentului sau a reprezentatului. În aceste condiții pare greu de crezut că formularea de mai sus a rămas în prezent inutilă.
În cazul ambelor infracțiuni participația este posibilă în toate formele. Totuși, în ceea ce privește forma agravantă a infracțiunii de gestiune frauduloasă trebuie făcută precizare că pentru coautorat toți coautori trebuie să dețină calitatea specială cerută de lege, în timp ce instigarea și complicitatea nu sunt condiționate de anumite circumstanțieri ale participanților.
§ 2. Subiectul pasiv
În ceea ce privește subiectul pasiv al celor două infracțiuni trebuie să facem precizarea că acesta nu este întotdeauna proprietarul bunului sau titularul patrimoniului din care face parte universalitatea de bunuri.
Astfel, subiectul pasiv al infracțiunii de abuz de încredere poate fi orice persoană în stăpânirea căreia se află bunul înainte de a-l încredința făptuitorului. Prin urmare, după cum spuneam, nu se impune o calitate de proprietar al bunului, subiectul pasiv trebuind doar să dețină bunul înainte de a-l încredința subiectului activ. În aceste condiții putem trage concluzia că și un detentor precar ar putea să fie subiect pasiv al acestei infracțiuni. În cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă sunt aplicabile cele spuse mai sus, cu mențiunea că vorbim și despre o universalitate de bunuri, iar în cazul variantei agravate subiectul pasiv trebuie să fie un debitor aflat în insolvență.
Secțiunea a IV-a. Situația premisă
Atât infracțiunea de abuz de încredere cât și cea de gestiune frauduloasă prezintă situații premise caracteristice.
Abuzul de încredere are ca situație premisă raportul juridic prin care este încredințat bunul de către o persoană fizică sau juridică altei persoane fizice sau juridice. În alte cuvinte, situația premisă este reprezentată de existența titlului cu care se încredințează bunul. Vorbim în această situație de un raport juridic patrimonial în urma căruia făptuitorul ajunge să dețină bunul, exercintând stăpânirea sa în fapt. Trebuie precizat că în nicio situație în urma raportului juridic nu se transmite proprietatea, după cum am văzut subiectul activ neputând fi proprietar al bunului.
În ceea ce privește raportul juridic acesta poate fi repezentat de un contract de depozit, gaj, transport, comodat etc. Trebuie precizat că doar contractul de comodat poate reprezenta situație premisă a infracțiunii de abuz de încredere, nu și contractul de împrumut de consumație, în acest din urmă caz fiind transmisă chiar proprietatea asupra unor bunuri fungibile și consumptibile prin natura lor. În aceste cazuri, cel mai des avem de a face cu litigii civile pentru neexecutarea obligației de restituire a sumelor de bani sau a bunurilor de aceeași natură și calitate, răspunderea fiind una civilă contractuală. Totuși, putem să imagină și ipoteze în care bunuri ce în mod normal ar reprezenta obiectul unui împrumut de consumație pot face obiectul material al infracțiunii de abuz de încredere. Spre exemplu, o sumă de bani ce este data unui mandatar pentru a fi depusă întrun cont al unei instituții bancare.
Nu trebuie confundată această situație premisă cu o eventuală deținere a bunului fără un anumit titlu, adică un eventual contact scurt al făptuitorului cu bunul, în această situație aflându-ne în ipoteza unei infracțiunii de furt, exemplul tipic pentru această situație fiind cazul în care făptuitorul împrumută telefonul mobil al victimei, pentru câteva minute, iar apoi fuge cu acesta.
După cum se subliniază în doctrină termenul de încredințare a bunului semnifică o transmitere a posesiei ori a detenției.
Există o serie de decizii prin care se statuează că nu are semnificația unei încredințări a bunului situația în care bunul rămâne în stăpânirea materială a subiectului pasiv. De asemenea, infracțiunea va exista și în cazul bunul nu este remis material făptuitorului pentru simplu fapt că o asemenea remitere nu este posibilă. Putem lua în acest caz exemplul remiterii cheilor unui autoturism.
Scopul în care a fost încredințat bunul trebuie analizat, în special, pentru a vedea dacă există elementul material al însușirii, dispunerii sau folosirii pe nedrept a bunului.
Astfel, „persoana căreia i s-a încredințat de către poliție un bun în custodie nu săvârșește infracțiunea de abuz de încredere dacă dispune de de el, folosindu-l sau refuză a-l restitui proprietarului, deoarece raportul juridic nu există între custode și proprietar, ci între custode și organul de poliție, față de care ea are obligația de a înstrăina, distruge sau modifica bunul și de a-l restitui la cerere”.
Gestiunea fraduloasă prezintă anumite particularității față de abuzul de încredere, în ceea ce privește situația premisă. Astfel, situația premisă este dată de raportul de conservare sau de administrare, fiind în strânsă legătură cu calitatea subiectului activ.
Cele două noțiuni au accepțiuni definite în special de ramura dreptului civil. Pe de o parte conservarea reprezintă paza și păstrarea caracteristicilor bunului, bunul fiind încredințat chiar pentru păstrarea și menținerea calităților sale. Pe de altă parte, administrarea cuprinde pe lângă activitățiile de conservare și necestitatea realizării unor acte de normală punere în valoare sau de bună gospodărire, bunul trebuind exploatat conform funcționalității sale.
De asemenea, trebuie făcută diferența între situația premisă a variantei tip și situația premisă a variantei agravate. Varianta tip presupune obligații de administrare sau de conservare care își au originea de cele mai multe ori întrun contract. Totuși, putem să imaginăm și o situația în care aceste obligații pot izvorî și dintr-un act juridic unilateral, spre exemplu din gestiunea de afaceri. În cazul variantei agravate situația premisă rămâne aceeași, fiind necesare obligațiile de administrare sau conservare, însă în acest caz obligațiile nu pot izvorî decât din normele Legii nr. 85/2014, și anume: dispoziția judecătorului sindic, decizia adunării creditorilor sau decizia creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor.
Prin urmare diferența dintre situația premisă a infracțiunii de abuz de încredere și cea de gestiune frauduloasă este aceea că, în cazul acesteia din urmă, există în sarcina făptuitorului o obligație de administrare sau conservare a unei universalități de bunuri ce aparțin altei persoane fizice sau juridice, pe când în cazul infracțiunii de abuz de încredere subiectul activ deține, cu orice titlu, unul sau mai multe bunuri individual determinate, având obligația de ale păstra și ale restitui după trecerea unei perioade de timp sau la cererea celui care le-a încredințat.
Trebuie precizată și jurisprudența instanței supreme care a decis, în cadrul unui recurs în anulare, că în cazul unui depozit oneros, refuzul depozitarului de a restitui o parte din bunuri, cu titlu de drept de retenție în contul renumerației neachitate de deponent, reprezintă un litigiu civil și nu infracțiunea de gestiune frauduloasă.
Secțiunea a V-a. Latura obiectivă
Latura obiectivă alături de cea subiectivă fac parte din conținutul constitutiv al infracțiunii. Acesta din urmă reprezintă condițiile pe care subiectul activ ar trebui să le îndeplinească pentru ca fapta sa să reprezinte o infracțiune. În funcție de conținutul constitutiv putem spune dacă atragem sau nu răspunderea făptuitorului. După cum s-a subliniat și în doctrină există infracțiunii care au un conținut constitutiv unic, cum este și cazul abuzului de încredere, dar și infracțiunii care au un conținut constitutiv diferențiat, fapta fiind incriminată în mai multe variante. Acest din urma caz este și cel al gestiunii frauduloase, unde avem o varianta simplă și o varianta agravata. De asemenea, am putea avea variante calificate, diferențierea fiind făcută de un element circumstanțial și nu unul agravant, ca în cazul variantei agravate.
Latura obiectivă are în componența sa elementul material, legătura de cauzaliate și urmarea imediată, despre care urmează să discutăm.
§1. Elementul material
Elementul material al celor două infracțiunii poate consta atât în inacțiuni cât și în acțiuni. În cazul abuzului de încredere avem patru modalități de realizare a elementului material, și anume: însușirea, dispunerea, folosirea sau refuzul de a restitui. După cum observăm primele trei modalități se realizează printr-o acțiune a făptuitorului, pe când refuzul restituirii se realizeaza printr-o inacțiunea, fiind sancționată atitutdinea pasivă a celui care refuză înapoirea bunului deținut cu un anumit titlu, celui care i l-a încredințat.
Înfracțiunea de gestiune frauduloasă nu prevede modalității concrete ale elementului material. Acțiunile sau inacțiunile aducătoare de pagube fiind foarte variate și în strânsă legătură cu natura bunurilor administrate sau conservate.
Având în vedere că legiuitorul a legiferat în mod expres modalitățiile de realizare a elementului material al infracțiunii de abuz de încredere este necesara o analiză a fiecărei dintre aceste modalității pentru a vedea cu certitudine în ce situații ne aflăm în ipoteza săvârșirii infracțiunii.
Însușirea reprezintă comportarea făptuitorului față de bun ca un adevărat proprietar. În doctrină s-a susținut ideea, corectă de altfel, că exercitarea dreptului de retenție nu împiedică săvârșirea infracțiunii în modalitatea însușirii. Acest lucru este posibil deoarece dreptul de retenție nu dă dreptul detentorului de a se comporta cu bunul ca și adevăratul proprietar, el poate păstra bunul până la executarea obligațiilor corelative, de către cel care i l-a încredințat, având obligația de a-l conserva.
Dispunerea pe nedrept reprezintă realizarea de anumite acte la care făptuitorul nu era îndreptățit de către titlul cu care deținea bunul. Aceste acte juridice sunt unele de dispoziție juridică sau materială. Astfel, vânzarea bunului sau distrugerea sa se încadrează în această formă a elementului material. De altfel, în jurisprudență s-a arătat că: „fapta de a efectua, timp de trei luni, convorbiri pentru suma de peste 33 de milioane de lei de la postul telefonic dobândit o dată cu cumpărarea apartamentului, dar rămas pe numele vânzătorului, fără a se face de către părți demersurile necesare pentru transferul postului pe numele cumpărătorului apartamentului, nu constituie infracțiunea de abuz de încredere și deschide persoanei păgubite numai calea unei acțiuni în daune la instanța civilă, deoarece existând în contract clauză de transfer a postului, deținătorul nu a dispus de el fără drept” .
Folosirea pe nedrept reprezintă folosirea de către subiectul activ al infracțiunii a bunului deși titlul cu care îi fusese încredințat nu îi conferea acest drept. În această situație elementul material se realizează atât în situația în care cel care a primit bunul nu avea niciun drept să-l folosească, spre exemplu în cazul în care bunul este lăsat în depozit sau în cazul unui contract de gaj, cât și în situația în care bunul fusese încredințat subiectului activ cu anumite drepturi, adică acestea putea să-l folosească în anumite scopuri, însă îl folosește în alte scopuri ce exced scopului în care a fost încredințat, ca de exemplu folosirea în scopuri comerciale a unui utilaj ce fusese încredințat făptuitorului doar cu scopul folosirii acestuia de către făptuitor și familia sa în activitățiile gospodărești curente.
Această modalitate a fost introdusă în actualul Cod penal. Sub imperiul Codului penal de la 1968 atât în practică cât și în doctrină s-a cristalizat ideea că folosirea pe nedrept nu reprezintă infracțiunea de abuz de încredere, decât în situația în care se concretizează într-o însușire a bunului.
Ultima modalitate a elementului material al infracțiunii de abuz de încredere o reprezintă refuzul abuziv de a restitui bunul încredințat. Prin urmare, modalitatea aceasta a elementului material se realizează în urma solicitării restituirii de către cel care a încredințat bunul subiectului activ al infracțiunii. După cum arătam și mai sus, dreptul de retenție îi conferă posibilitatea celui care deține bunul să-l păstreze până la executarea obligațiilor față de el. Această modalitate există și în situația în care au fost încredințate mai multe bunuri și doar o parte sunt restituite la cerere, cât și în situația în care există un singur bun dar acesta este susceptibil de fi restituit doar în parte, iar făptuitorul face acest lucru. Această modalitate a elementului material este singura care se realizează printr-o inacțiune, fiind o variantă omisivă.
În practica judiciară s-a arătat că: „fapta unei persoane care – după încetarea raporturilor sale de muncă cu o unitate – refuză să predea acesteia unele materiale ridicate anterior pentru ea și aflate asupra sa, sub pretextul că unitatea nu i-a achitat toate drepturile bănești, constituie infracțiunea de abuz de încredere, atăta vreme cât pentru valorificarea eventualelor sale pretenții există calea unei acțiuni în despăgubire”.
Pentru consumarea infracțiunii în această modalitate nu este necesar ca returnarea bunului să fie cerută doar de cel care l-a încredințat. El poate fi cerut și de către o altă persoană, succesor cu titlul particular, cu titlu universal sau universal al celui care l-a încredințat sau orice altă persoană care are dreptul de a cere restituirea. În acest sens jurisprudența a subliniat că: „pentru consumarea infracțiunii de abuz de încredere, în modalitatea refuzului de restituire, nu se cere ca restituirea bunului mobil să fie solicitată numai de către acela care l-a încredințat făptuitorului, iar refuzul să se producă numai față de acesta; solicitarea se poate face și prin mandatar ori de către succesor, dacă acesta din urmă posedă certificat de moștenitor asupra bunului încredințat de defunct”.
De asemena, trebuie precizat că în situația în care același făptuitor realizează mai multe modalității ale elementului material în sarcina sa se va reține o singură infracțiune de abuz de încredere.
În cazul gestiunii frauduloase legiuitorul nu a reglementat în mod expres nici-o modalitate a elementului material, și după cum am aratat și mai sus, orice acțiune sau inacțiune care produce un prejudiciu în patrimoniul persoanei ale cărei bunuri sunt administrare duce la realizarea elementului material.
În cazul în care infracțiunea de gestiune frauduloasă este săvârșită printr-o inacțiune trebuie analizată în raport cu condițiile impuse de art. 17 Cod penal privind săvârșirea infracțiunii comisive prin omisiune.
Așa cum se poate observa diferența majoră dintre elementele material ale celor două infracțiuni este dată de modul în care legiuitorul a înțeles să reglementeze modalitățiile acestora. Această opțiune a legiuitorului este una logică având în vedere că în cazul gestiunii frauduloase subiectul activ administrează sau conservă o universalitate de bunuri, în varianta agravată acesta fiind întotdeauna un profesionist. Prin urmare, legiuitorul a înțeles să lase o marjă mai mare de apreciere organelor judiciare, având ca scop protejarea subiectului activ care de cele mai multe ori este într-o poziție de inferioritate în raport cu subiectul activ, inferioritate în special economică, dar nu numai.
§ 2. Urmarea imediată
În cadrul analizei infracțiunilor urmarea imediată reprezintă rezultatul la care se ajunge în urma acțiunii sau inacțiunii din cadrul elementului material. Acest rezultat poate fi: fie o stare de pericol, fie o vătămare.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere, așa cum vom vedea când vom analiza și legătura de cauzalitate, urmarea imediată o reprezintă o stare de pericol în care se află subiectul pasiv al infracțiunii. Această stare de pericol constă în imposibilitatea acestuia de a-și valorifica drepturile patrimoniale cu privire la bunul mobil ce a fost încredințat făptuitorului. Bineînțeles că de cele mai multe ori acestă stare de pericol duce la producerea unui prejudiciu cunatificabil material în patrimoniul persoanei vătămate, dar existența acestuia nu este necesară pentru realizarea infracțiunii. Totuși, există și autori care rețin că urmarea imediată este reprezentată de producerea unui prejudiciu, dar chiar și ei acceptă ideea că legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei, lucru specific infracțiunilor de pericol care, după cum o să vedem, nu presupun existența unui prejudiciu în cazul urmării imediate.
În cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă urmarea imediată o reprezintă producerea unei pagube. În lipsa producerii unei pagube, chiar daca administratorul sau cel care conservă bunurile a acționat cu rea-credință, nu vom fi în prezența unei infracțiuni de gestiune fraduloasă, deoarece față de abuzul de încredere unde paguba poate exista sau nu, urmând stării de pericol, în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă paguba trebuie să fie efectivă, determinabilă și nemijlocită. Aceasta este una dintre marile deosebiri dintre cele două infracțiunii, deosebirea de o mare importanță în special în ceea ce privește probarea faptelor.
În practica judiciară s-a reținut că: „faptele inculpatului, gestionar la bufetul unei cooperative de consum care, producând cu rea-credință unității o pagubă în valoare de 4.788.000 lei și fiind informat că i se va verifica gestiunea, a înscenat o spargere, după care a sesizat poliția și societatea de asigurare de la care, ca urmare a declarației sale cu privire la săvârșirea furtului, a reușit să încaseze o despăgubire în sumă de 2.000.000 lei, constituie infracțiunile de gestiune frauduloasă, înșelăciune și fals în declarații în concurs real” .
§ 3. Legătura de cauzalitate
Legătura de cauzalitate între acțiunea sau inacțiunea făptuitorului și urmarea imediată este liantul dintre cauza infracțiunii și efectul pe care legea îl cere pentru existența infracțiunii.
Studiul legăturii de cauzalitate este necesar doar în cazul acelor infracțiunii în care urmarea imediată se materializează într-o schimbarea în realitatea obiectivă, el nefiind necesar în cazul infracțiunilor de pericol, infracțiuni în care cauzalitatea rezultă din însăși săvârșirea faptei, asa numitele infracțiuni „ex re”.
De asemenea, studiul legăturii de cauzalitate prezintă importanță în cazul în care urmarea imediată s-a produs ca rezultat al acțiunii mai multor făptuitori, fiind necesară stabilirea contribuției fiecăruia la realizarea faptei, pentru respectarea principiului răspunderii penale personale.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere, după cum spuneam, legătura de cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei, fiind vorba de o infracțiune de pericol „ex re”. Suprimarea exercitării drepturilor patrimoniale ale persoanei vătămate rezultând inevitabil prin realizarea elementului material în oricare dintre modalitățile sale.
În ceea ce privește gestiunea frauduloasă, legătura de cauzalitate trebuie să fie dovedită, pentru că paguba trebuie să rezulte din faptele subiectului activ, fiind, așa cum am aratat, o infracțiune materială, urmare imediată trebuind să aibă un anumit rezultat material. În situația în care ar exista o paguba ce nu are legătură cu administrarea sau conservarea bunurilor de către subiectul activ nu putem reține infracțiunea.
Pentru a înțelege mai bine legătura dintre latura obiectivă și cea subiectiva în cazul săvârșirii unor infracțiuni trebuie să amintim că în doctrina veche s-a reținut că: „legătura de cauzalitate în săvârșirea infracțiunilor nu se limitează numai la raportul de cauzalitate fizică, ci se întregește și printr-o legătură de ordin psihic, inerentă tuturor manifestărilor umane. Acest aspect al legăturii de cauzalitate privește însă latura subiectivă. Legătura psihică rezultă totdeauna din constatarea vinovăției, fiindcă voința de a săvârși o acțiune (comisiune) sau de a se abține de la îndeplinirea unei obligații (omisiune) devine cauza psihică a rezultatului acțiunii sau omisiunii.”
Secțiunea a VI-a. Latura subiectivă
Latura subiectivă reprezintă cel de-al doilea element al conținutului constitutiv al infracțiunii. În cadrul laturii subiective întâlnim toate acele cerințe ale legii în ceea ce privește conștiința și voința făptuitorului în legătură cu infracțiunea și urmările pe care acestea poate să le producă. În lipsa îndeplinirii de către subiectul activ al infracțiunii a acestor cerințe nu putem vorbi despre o infracțiune.
Doctrina a structurat latura subiectivă în mai multe elemente caracteristice, fiecare fiind studiat separat. Acestea sunt: elementul subiectiv, reprezentat de vinovăție și cerințele esențiale, reprezentate de mobil și scop.
În cazul infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii vinovăția este necesară sub forma intenției directe sau indirecte, iar mobilul și scopul prezintă, de asemenea, relevanța, după cum vom vedeam în anumite situații.
§ 1. Vinovăția
După cum spuneam, vinovăția reprezintă elementul esențial al laturii subiective. Vinovăția ca trăsătura a infracținii este diferită de vinovăția ca element al conținutului constitutiv al infracțiunii, în ultimul caz existând doar atunci când fapta prevăzută de legea penală a fost săvârșită cu vinovăția cerută de lege.
Din prisma celor două infracțiuni studiate vom analiza doar aceasta din urmă accepțiune a termenului de vinovăție în sens penal, prima accepțiune fiind cea prevăzută de articolul 16 din Codul penal, existând ori de câte ori sunt îndeplinite condițiile din articol.
În cazul abuzului de încredere, fapta se poate săvârși doar cu intenție directă sau indirectă, fapta săvârșită din culpă nereprezentând infracțiune.
În cazul gestiunii frauduloase, fapta în varianta tip prevăzută de art. 242 alin. (1) Cod penal, la fel ca și cea de la alin. (2) poate fi săvârșită atât cu intenție directă câ și cu inteției indirectă, pe când fapta de la alin. (3) al aceluiași articol nu poate fi săvârșită decât cu intenția directă calificată prin scopul obținerii unui folos patrimonial. De asemenea, fapta din culpă nu este sancționată chiar dacă formularea „cu rea-credința” a dispărut din reglementarea actualui Cod penal, art. 16 alin. (6) Cod penal făcând inutilă o astfel de formulare.
În cazul săvârșirii infracțiunii de gestiune frauduloasă cu scopul obținerii unui folos patrimonial, pentru existența infracțiunii nu ne interesează dacă folosul material a fost sau nu obținut, ci doar dacă prejudiciul a fost produs în patrimoniul persoanei vătămate, fiind evident că în momentul în care subiectul activ urmărește obținerea unui folos el nu doar că acceptă, dar și urmărește producerea unui prejudiciu în patrimoniul subiectului activ.
În ceea ce privește jurisprudența în aceste cazuri, printr-o decizie a Inaltei Curți de Casație și Justiție s-a reținut că dacă din expertizele contabile și probele testimoniale rezultă intenția de obține un folos material prin pagubirea persoanei ale cărei bunuri sunt administrare, în sarcina inculpatului se va reține infracțiunea de gestiune fraduloasă, cu scopul obținerii unor foloase materiale: „din actele depuse la dosar de către partea civilă și expertiza contabilă efectuată în timpul judecării la prima instanță rezultă o serie de elemente care învederează reaua-credință a inculpatului L.C. cu ocazia administrării magazinului, în scopul dobândirii de foloase materiale. Astfel, s-a constatat că inculpatul nu a întocmit rapoarte de gestiune în unele cazuri sau le-a întocmit defectuos ori le-a depus cu întârziere la contabilitate, fapte pentru care a fost penalizat de mai multe ori de conducerea societății, menționându-se că nu s-a observat niciun semn de interes din partea acestuia ca gestiunea să fie organizată și actele să fie predate la timp la contabilitate pentru a rămâne timp să se efectueze punctajul. Expertiza contabilă a făcut și repartizarea pagubei, pe cei doi inculpați, ținând seama și de indicele de reactualizare, stabilind în sarcina inculpatului L.C. un prejudiciu de 1.033.444.834 lei. De asemenea, din probele testimoniale rezultă aspecte grave cu privire la modul de administrare al magazinului. Astfel, martora N.A. a declarat că nu se făceau note de recepție a mărfurilor primite în magazin, iar martora M.A. a declarat că atunci când se constatau lipsuri la mărfuri, se imputau personalului, dar deciziile de imputare nu au fost puse în executare” .
§ 2. Mobilul și scopul
După cum spuneam pe lângă elementul subiectiv, care este reprezentat de vinovăție, în conținutul anumitor infracțiuni sunt prevăzute și anumite condiții esențiale.
Mobilul reprezintă cauza internă ce duce la săvârșirea infracțiunii. De obicei, lipsa unui mobil reprezintă un anumit indiciu de anormalitate în ceea ce îl privește pe făptuitor. De asemenea, mobilul infracțiunii are o importanța deosebită în ceea ce privește individualizarea sancțiunilor penale, chiar dacă există infracțiuni pentru care nu se cere existența unui anumit mobil.
Scopul infracțiunii este cel care întregește elementul subiectiv și reprezintă faptul că subiectul activ are o reprezentare a rezultatelor faptelor sale.
După cum spuneam cerința esențială a scopului, care întregește elementul subiectiv, va fi realizată chiar dacă țelul urmărit de făptuitor nu este atins.
Există situații în care scopul este regăsit în cadrul laturii obiective a infracțiunii, însă sensul acestuia nu este de țel, ci de destinție, cum ar fi infracțiunea prevăzută de articolul 395 din Codul penal.
La fel ca și în cazul mobilului infracțiunii, scopul prezintă importanță în ceea ce privește individualizarea pedepsei.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere nu prezintă relevanță mobilul sau scopul cu care a fost săvârșită infracțiunea. Același lucru este valabil și în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă, unde pentru forma tip și forma agravată nu ne interesează scopul sau mobilul. Însă, în ceea ce privește gestiunea frauduloasă în scopul obținerii unui folos material, ne interesează scopul, deoarece el este cel care califică intenția, inexistența sa făcând imposibil de reținut infracțiunea în varianta agravată.
Secțiunea a VII-a. Forme
Infracțiuniile pot fi săvârșite fie doar printr-o singură acțiune, fie prin mai multe. În cazul în care pentru săvârșirea unei infracțiuni sunt necesare mai multe acțiuni desfășurate într-o anumită ordine, iar aceste acțiuni sunt prevăzute de legea penală, ele devin forme ale infracțiunii.
Studiul formelor infracțiunii le-a împărțit pe acestea în patru mari categorii: actele preparatorii, tentativa, consumarea și epuizarea.
Actele preparatorii nu sunt, de cele mai multe ori, incriminate. Totuși, în unele situații ele pot fi incriminate fie separat, fie prin asimilare lor tentativei, fie ca infracțiuni de sine stătătoare, atunci când periculozitatea lor este mare. De asemenea, s-a arătat că: „Actele preparatorii devin însă acte de complicitate anterioară atunci când au servit la săvârșirea infracțiunii în vederea căreia fuseseră efectuate” .
În ceea ce privește infracțiunile contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, tentativa se sancționează pentru infracțiunile prevăzute la art. 239 alin. (1), art. 241 și art. 244-247 Cod penal, adică pentru infracțiunile de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor în varianta tip, bancruta frauduloasă, înșelăciune, înșelăciune privind asigurările, deturnarea licitațiilor publice și exploatare patrimonială a unei persoane vulnerabile. De cele mai multe ori consumarea are loc la momentul săvârșirii acestora, iar dat fiind faptul că acestea pot îmbraca și forma infracțiunilor continuate, poate exista și o dată a epuizării acestora.
În ceea ce privește studiul penal al formelor infracțiunii, trebuie făcută și o diferență între perioada internă și perioada externă a desfășurării activității infracționale. Fără a intra foarte mult in detalii, trebuie amintit că perioadei externe îi corespund formele mai sus amintite, iar perioadei interne îi corespund, așa cum s-a arătat și în doctrină, trei momente, și anume: momentul nașterii ideii de a săvârși infracțiunea, momentul deliberării în ceea ce privește motivele infracțiunii și momentul luării deciziei de a săvărși infracțiunea. Așa cum se poate observa, această faza internă nu este specifică decât infracțiunilor inteționate. Uneori această fază poate îmbraca și forme externe, fiind adusă la cunosțiința altor persoane, iar acest lucru poate prezenta importanța prin prisma existenței unei complicități, instigări sau coautorat ori chiar prin prisma existenței unei infrațiuni de sine stătătoare cum ar fi infracțiunea de nedenunțare prevăzută de art. 266 Cod penal.
Ținând cont de faptul că în ceea ce privește cele două infracțiuni studiate actele preparatorii nu prezintă importanță semnificativă, urmează să studiem în continuare celelalte trei forme ale infracțiunilor, si anume: tentativa, consumarea și epuizarea.
§ 1. Tentativa
Tentativa reprezintă realizarea unor acte în scopul punerii în aplicarea a hotărârii infracționale, realizare a actelor care a fost întreruptă sau a rămas fără efect. Prin urmare, specific tentativei este faptul că deși hotărârea infracțională a fost pusă în executarea ea nu și-a produs efectele fie din cauza întreruperii (întrerupere realizată de făptuitor sau de altcineva), fie din alte motive atunci când hotărârea infracțională a fost dusă până la capăt.
Tentativa, așa cum o să vedem, nu este pedepsită decât în situațiile în care legea penală prevede expres acest lucru.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere tentativa este posibilă în primle 3 modalități ale elementului subiectiv, adică modalitățile ce presupun o acțiune din partea subiectului activ, mai precis însușirea, dispunerea sau folosirea pe nedrept. În ceea ce privește modalitatea refuzului de restituire, adică modalitatea omisivă, tentativa nu este posibilă. Având în vedere prevederile art. 248 Cod penal, tentativa în cazul infracțiunii de abuz de încredere nu este pedepsită, chiar dacă este posibilă în primele trei modalități ale elementului material. Prin urmare, putem să imaginăm situația în care subiectul activ pregătește bunul deținut în calitate de detentor precar pentru a-l folosi, dar înainte de a-l folosi i se cere să-l înapoieze și se conformează. În acest caz deși hotărârea infracțională a fost pusă în executarea, spre exemplu prin alimentarea cu benzină a unei masini și pornirea motorului acesteia, dar executarea nu si-a produs efectele, tentativa existând, dar nefiind pedepsită.
Gestiunea frauduloasă fiind o infracțiune de rezultat poate îmbraca forma tentativei, însă la fel ca în cazul abuzului de încredere, legiuitorul a ales să nu incrimineze această formă. Nu trebuie să asimilăm tentativei cazul în care făptuitorul urmărește obținerea unui folos material, iar în urma executării hotărârii infracționale nu-l obține, deoarece în acest caz dacă s-a produs un prejudiciu infracțiunea este săvârșită, urmarea imediată pruducându-se, indiferent că s-a obținut sau nu folosul material.
§ 2. Consumarea
Consumarea în cazul unei infracțiuni are loc în momentul în care s-a produs urmarea imediată. În cazul infracțiunilor de pericol consumarea se produce prin realizarea elementului material, fără a fi nevoie de producerea unei vătămări materiale.
În docrină s-a spus că infracțiunea consumată reprezintă forma tipică sau perfectă a infracțiunii, ea atrăgând întotdeauna răspunderea penală.
Infracțiunea de abuz de încredere se consumă în momentul realizării oricărei modalități a elementului material, acestea fiind alternative. Totuși, nu trebuie să tragem concluzia că în cazul realizării unui cumul de modalități ale elementului material se va pierde unitatea materială și ne vom afla în prezenta unei pluralități de infracțiuni, deoarece acest lucru nu este adevărat, indiferent de numărul de modalități ale elementului material consumate ne vom afla în prezența unei singure infracțiuni.
Astfel, în situația în care făptuitorul săvârșește fapta penală în mai multe modalități, în sarcina sa se va reține săvârșirea unei singure infracțiuni care se consumă la data săvârșirii primei activități infracționale. În doctrină s-a arătat că: „în cazul în care făptuitorul săvârșește fapta mai întâi în modalitatea dispunerii pe nedrept, iar ulterior în modalitatea refuzului de restituire, se va reține săvârșirea unei singure infracțiuni de abuz de încredere care se consumă la momentul dispunerii pe nedrept de bun.”
Așa cum s-a arătat și în practica judiciară, abuzul de încredere în varianta refuzului restituirii se consumă în momentul în care subiectul activ îi refuză subiectului pasiv restituirea bunului, un eventual refuz ulterior neprezentând importanță în ceea ce privește consumarea infracțiunii.
Într-o altă speță s-a reținut că momentul consumării infracțiunii de abuz de încredre este cel la care a avut loc primul refuz al inculpatului de restitui oile părții vătămate, iar în raport cu data acestui prim refuz trebuie calculat și termenul pentru depunerea plângerii prealabile, prima instanța considerând în mod greșit că termenul pentru depunerea plângerii prealabile trebuie calculat de la data încheierii conveției dintre părți, deoarece la aceea dată infracțiunea nu era săvârșită.
De asemenea, trebuie precizat că în situația în care părțile s-au înțeles cu privire la un termen la care trebuie restituit bunul, termen stabilit în urma solicitării de restituire, cosumarea infracțiunii nu va avea loc decât după expirarea termenului. În situația în care la momentul incredințării bunului părțile au stabilit un termen la care bunul va trebui restituit de către detentorul precar, simpla împlinirea a termenului, neînsoțită de o cerere de restituire din partea subiectului pasiv nu duce la consumarea infracțiunii.
Gestiunea frauduloasă fiind o infracțiune de rezultat se consumă numai când se produce o pagubă subiectului pasiv, adică persoanei ale cărei bunuri sunt administrate sau conservate.
Doctrina subliniază că: „în ipoteză că gestionarul în îndeplinirea aceleiași însărcinări a săvârșit succesiv mai multe acțiuni păgubitoare infracțiunea se consideră consumată încă de la prima acțiune, toate acțiunile vor constitui însă o singură infracțiune continuată”.
Prin urmare, după cum vedem, diferența dintre cele două infracțiunii, una fiind de rezultat, iar cealaltă de pericol are efecte și pe tărâmul consumării lor, în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă fiind necesară producerea unei daune pentru consumarea sa, pe când în cazul infracțiunii de abuz de încredere simpla sâvârșire a unei modalități a elementului material ducând la consumarea infracțiunii.
§ 3. Epuizarea
Doctrina a definit epuizarea ca fiind forma infracținii ce apare doar în momentul în care după ce s-a produs consumarea infracțiunii, executarea se prelungește sau se repetă în baza aceleiași rezoluții infracționale, ori urmarea imediată se agravează. În toate aceste situații infracțiunea va fi considerată epuizată în momentul săvârșirii ultimei activități sau la momentul încetării agravării urmărilor.
Prelungirea executării are loc în cazul infracțiunilor continue, pe când repetatea executării în baza aceleiași rezoluții are loc în cazul infracțiunilor continuate, iar agravarea urmărilor imediate se produce în cazul infracțiunilor progresive.
Această formă a infracțiunii este una atipică, de obicei mai gravă decât cea tipică, ducând uneori la o răspundere penală mai gravă pentru cel care săvârșește o infracțiune în această formă.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere forma continuată sau continuă este posibilă în modalitatea elementului material ce presupune folosirea bunului pe nedrept. Așadar, în această situație infracțiunea va avea o formă epuizată.
Unii autori vorbesc doar despre posibilitatea ca infracțiunea să aibă o formă continuată, spre exemplu în ipoteza în care făptuitorul deține mai multe bunuri care i-au fost încredințate și exercită în mod succesiv acțiuni abuzive asupra acestora.
În aceste cazuri epuizarea se va realiza o dată cu săvârșirea ultimului act din componența activității infracționale.
În ceea ce privește infracțiunea de gestiune frauduloasă, această poate fi săvârșită în formă continuată, situație ce presupune faptul că infracțiunea se va epuiza la data săvârșirii ultimului act de executare. Astfel, în situația în care subiectul activ a realizat la intervale diferite de timp, dar în executarea aceleiași rezoluții infracționale, mai multe acte omisive sau comisive ce au dus la pricinuirea unei pagube subiectului pasiv ale cărui bunuri le administra sau conserva, infracțiunea va deveni continuată, fiind epuizată la momentul realizării ultimei acțiuni pagubitoare, rămânâd în ipoteza unei unități naturale de infracțiune.
Prin urmare, este unanim acceptată ideea că ambele infracțiuni pot avea o formă continuată fiind susceptibile de a avea o formă epuizată, iar în cazul infracțiunii de abuz de încredere există opinii conform cărora ea poate îmbraca și forma infracțiunii continue în varianta folosirii pe nedrept, situație ce pare logică având în vedere că folosirea unui bun presupune prelungirea acțiunii interzise.
Secțiunea a VIII-a. Variante agravate
Legea penală poate incrimina o faptă periculoasă din punct de vedere social, atât într-o formă tipică, cât și în anumite forme diferențiate numite și forme agravate sau calificate. Aceste diferențieri nu se fac numai din punct de vedere teoretic, la incriminarea unei fapte, ci și practic, adică în concret o dată cu săvârșirea faptei. Aceste forme au fost denumite modalități ale infracțiunii.
În doctrină a mai fost realizată o a doua clasificare a acestor modalități în modalități normative și modalități faptice. Modalitățile normative sunt cele care corespund variantelor din normele de incriminare, iar cele faptice sunt cele determinate și particularizate de modul concret și împrejurările în care activitatea infracțională este comisă.
Aceste modalități prezintă o deosebită importanță pentru a putea aprecia gravitatea faptei, cauzele care au dus la săvârșirea acesteia, precum și nivelul de periculozitate al celui care a săvârșit infracțiunea.
Doctrina a subliniat ideea conform căreia: „cunoașterea modalităților ajută la o largă diversificare a faptelor concrete și deci la realizarea unei cât mai reale individualizări a represiunii. În felul acesta, evaluării gravității faptelor făcută generic pe baza datelor de experiență generalizată îi ia locul în practică o evaluare concretă făcută de instanță pe baza modalităților riguros constatate”.
În cazul abuzului de încredere nu avem variante, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor reglementat de art. 239 Cod penal reprezentând o infracțiune distinctă și nu o variantă agravată a infracțiunii de abuz de încredere (această infracțiune este asemănătoare cu delictul de frustrare a creditorilor, prevăzut de art. 548 din Codul de la 1936 – Capitolul III – Delicte contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, secțiunea a 6-a – Fraudarea creditorilor). Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor prezintă o formă tip și o variantă asimilată. În cazul variantei tip, debitorul înstrăinează, ascunde, deteriorează sau distruge valori sau bunuri ori invoca acte sau datorii fictive pentru a frauda creditorii, iar în cadrul variantei asimiliate debitorul achiziționează bunuri ori servicii știind că nu va putea plăti, producând o pagubă creditorului.
Gestiunea fraduloasă prezintă o variantă agravată în cadrul art. 242 alin. 2 Cod penal în cazul în care subiectul activ este administrator judiciar ori lichidator al averii debitorului sau un reprezentat al acestora. În această situație ne aflăm în cazul situației premisă prezentată anterior.
După cum spuneam, administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică, ce are calitatea de practician în insolvență, care își exercită atribuțiile prevăzute de Legea nr. 85/2014 pe perioada de observație și pe cea a procedurii de reorganizare.
Lichidatorul judiciar, este de asemenea, persoana fizică sau juridică, practician în insolvență care exercită atribuțiile stabilite de lege în sarcina sa, atât în procedura generala cât și în procedura simplificată, reglementată de Legea nr. 85/2014.
Reprezentantul este o persoana mandatată de către administrator sau lichidator să îndeplinească obligațiile legale ale acestora în ceea ce privește averea debitorului, pe când prepusul este o persoana care îndeplinește aceste obligații, dar sub îndrumarea și conducerea administratorului sau lichidatorului. În cazul prepusului, acesta va răspunde penal în virtutea principiului răspunderii penale personale, însă pentru prejudiciul cauzat debitorul va puteam să atragă răspunderea civilă a comitentului pentru fapta prepusului în temeiul Codului Civil.
În cadrul acestei variante agravate subiectul pasiv este de asemenea circumstanțiat, fiind debitorul aflat în insolvență.
Este asimilată variantei agravate și situația reglementată la alin. 3 al art. 242 Cod penal, această variantă având un caracter subsidiar, infracțiunea fiind reținută doar dacă nu constituie o alta mai gravă. Această a doua variantă devine agravată atât în raport cu infracțiunea tip cât și cu prima variantă agravată. În această situație elementul circumstanțial agravant, adică scopul, vizează atât forma tip cât și prima varinată agravată. După cum spuneam, în acest caz intenția este doar directă calificată prin scop.
Această variantă agravată a existat și în Codul penal de la 1968, având o sancțiune mai redusă și cerința ca fapta să nu constituie o infracțiune mai gravă care nu a mai fost expres reglementată de Codul penal în vigoare, păstrându-se, totuși, acest principiu al subsidiarității.
Privind comparativ cele două infracțiuni observăm că doar infracțiunea de gestiune frauduloasă prezintă doua variante agravate, nefiind necesar în cazul celei de abuz de încredere o studiere a variantelor agravate, deoarece acestea nu există, infracțiunea cu denumirea asemănătoare, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor fiind o infracțiune de sine stătătoare, și nu o variantă agravată a infracțiunii de abuz de încredere.
Secțiunea a IX-a. Sancțiuni
Fiecare faptă prevăzută de legea penală are reglementată și anumite sancțiuni în funcție de varianta tip, agravată sau calificată.
În cazul infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, unele sunt sancționate cu închisoare, iar altele cu închisoarea alternativ cu amenda.
În doctrină sancțiunea fost definită ca fiind consecința la care se expune cel care nu a respectat norma penală, imprimând caracter de obligativitate dispoziției și fiind mijlocul prin care se reintegrează ordinea juridică.
Sancțiunile de drept penal au atat un caracter represiv, cât și unul preventiv, fiind necesare pentru apărarea valorilor sociale ocrotite de normele de drept penal.
Doctrina a realizat, de asemenea, o clasificare a sancțiunilor penale în pedepse, măsuri educative, măsuri de siguranță și alte sancțiuni, pedepsele fiind singurele sancțiuni penale, restul fiind sancțiuni de drept penal.
Închisoare și amenda, sancțiunile ce ne interesează în cadrul acestei comparați, sunt pedepse principale, conform art. 53 Cod penal.
În prezent, abuzul de încredere se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, pe când infracțiunea de gestiune frauduloasă se pedepsește în varianta tip cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, în varianta agravată în care subiectul activ este calificat cu închisoare de la un an la 5 ani, iar în varianta agravat în care intenția este directă calificată prin scopul obținerii unui folos material cu închisoare de la 2 la 7 ani. Varianta aplicării unei pedepse cu amenda este binevenită în cazul ambelor infracțiuni, mai ales în situațiile în care diferența dintre infracțiune și litigiu civil nu este foarte clară.
În cazul infracțiunii de abuz de încredere trebuie să avem în vedere și art. 62 Cod penal, amenda putând însoți pedeapsa închisorii, în ceea ce privește gestiunea frauduloasă acest lucru prezintă importanță deoarece în situația în care se urmărește un interes material ne vom încadra pe varianta agravantă care este sancționată doar cu pedeapsa închisorii.
Având în vedere că actualul Cod penal a intrat în vigoare la 1 februarie 2014, înlocuind Codul penal de la 1968 trebuie făcute precizări în ceea ce privește situațiile tranzitorii și precedentele legislative cu privire la sancțiuni.
Astfel, actuala sancțiune a abuzului de încredere este mai favorabilă în cazul în care instanța se orientează către o pedeapsă spre maxim, acesta fiind mai redus în actuala variantă, minimul rămând la fel. În ceea ce privește incriminarea, actual Cod penal este mai dur, deoarece introduce printre modalitățile elementului material și folosirea bunului pe nedrept.
În cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă, actuala reglementare este legea penală mai favorabilă atât în raport cu Codul penal de la 1968, cât și cu infracțiunea prevăzută de de art. 144 din Legea nr. 85/2006.
În ceea ce privește prima variantă agravată, reglementată la art. 242 alin. 2 Cod penal, pedeapsa anterioară era închisoare de la 3 la 8 ani, pe când în noua reglementarea aceasta a fost redusă, fiind închisoarea de la unu la 5 ani.
În cazul celei de a doua variante agravate, aceasta era reglementată de Codul penal de la 1968, pedeapsa fiind închisoarea de la 3 la 10 ani, iar situația administratorului judiciar sau a lichidatorului averii debitorului care săvârșește infracțiunea în scopul obținerii unui profit era reglementată de către Legea nr. 85/2006, pedeapsa fiind cea cu închisoarea de la 5 la 12 ani. În prezent ambele variante sunt reglementate în Codul penal, iar pedeapsa este mult redusă, fiind închisoarea de la 2 la 7 ani.
În privința incriminării nu există diferențe între actualul Cod penal și Codul penal de la 1968, așa cum există în cazul infracțiunii de abuz de încredere. După cum vedem, și pentru infracțiunea de gestiune frauduloasă actualul Cod penal reprezintă legea penală mai favorabilă atât datorită unor pedepse cu închisoarea drastic micșoarate, cât și datorită posibilității aplicării unei pedepse cu amenda în cazul variantei tip.
Totuși, aplicarea unei sancțiuni, alta decât pedeapsa închisorii era posibilă și în perioada în care a fost în vigoare Codul penal de la 1968, în virtutea art. 90 care prevedea că dacă prin săvârșirea infracțiunii de abuz de încredere s-a produs o pagubă mai mică de 10 lei și se întruneau și celelalte condiții, instanța de judecată putea dispune aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ prevăzută de art. 91.
Secțiunea a X-a. Aspecte procesuale
Aspectele procesuale privesc atât posibilitatea organelor de urmărire penală de a se autosesiza în cazul săvârșiri anumitor infracțiuni cât și situația în care acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea persoanei vătămate. Aceste aspecte privesc și competența de a efectua urmărirea penală și competența de a judeca infracțiunea respectivă.
Atât în cazul infracțiunii de abuz de încredere cât și în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, indiferent că bunul este proprietate privată sau publică.
Procedura plângerii prealabile este reglementată de art. 157 și art. 158 Cod penal, iar în ceea ce privește forma agravată a infracțiuni de gestiune frauduloasă prevăzută la alin. 2 al art. 242 Cod penal, vor deveni incidente dispozițiile alin. 4 și 5 ale art. 157 Cod penal, care prevăd că în anumite situații în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitatea de exercițiu, cu capacitatea de exercițiu restrânsă, o persoană juridică reprezentată de făptuitor ori o persoana fizică decedată sau o persoană juridică lichidată acțiunea penală poate fi pusă în mișcare și din oficiu.
În ceea ce privește situațiile tranzitorii, în cazul abuzului de încredere și în Codul penal de la 1968 infracțiunea era cercetată în urma plângerii prealabile, iar actuala reglementare doar retragerea plăngerii prealabile va împiedica punerea în mișcare a acțiunii penale, nu și împăcarea așa cum se întâmpla în veche reglementare. În cazul gestiunii frauduloase, în vechea reglementare a Codului penal de al 1968, doar varianta tip necesita existența plângerii prealabile pentru începerea acțiuni penal, nu și varianta agravată a săvârșirii faptei cu scopul obținerii unui folos material. În prezent plângerea prealabilă este necesară pentru toate cele trei variante ale infracțiunii și la fel ca și în cazul abuzului de încredere, doar retragerea acesteia înlătură răspunderea penală, nu și împăcarea.
Codul penal de la 1968 prevedea că în cazul în care bunul aparținea în întregime sau în parte statului, acțiunea penală se punea în mișcare din oficiu în cazul ambelor infracțiuni. Ulterior, prin declararea neconstituțională a sintagmei „cu excepția cazului când acesta este în întregime sau în parte al statului”, plângerea prealabilă a devenit necesară și în cazul bunurilor ce aparțineau în întregime sau în parte statului.
În cazul abuzului de încredere, termenul de formulare a plângerii prealabile curge de la primul refuz dacă infracțiunea se săvârșește în modalitatea refuzului nejustificat de restituire.
După cum observăm legiuitorul a ales să trateze cele două infracțiuni în mod egal în ceea ce privește asptectele procesuale, pentru ambele fiind necesară plângerea prealabilă a persoanei vătămate pentru pornirea acțiunii civile.
Rațiunea existenței plângerii prealabile începerii acțiunii penale este una destul de clară. Date fiind raporturile patrimoniale dintre subiecții infracțiunii legiuitorul a înțeles să le dea acestora posibilitatea de a rezolva litigiul în care se aflau pe cale amiabilă, iar retragerea plângerii penale să ducă la înlăturarea răspunderii penale.
CAPITOLUL AL III-LEA. CORELAȚII ÎNTRE INFRACȚIUNILE DE ABUZ DE ÎNCREDERE ȘI GESTIUNE FRAUDULOASĂ ȘI INFRACȚIUNI DIN LEGI SPECIALE
După cum am văzut atât infracțiunea de abuz de încredere cât și infracțiunea de gestiune frauduloasă au la baza anumite raporturi juridice patrimoniale în cadrul cărora de cele mai multe ori subiecții sunt și subiecții infracțiunii. Dată fiind legătura strânsă a acestor infracțiuni cu domeniul litigilor civile, există anumite corelații între infracțiunile analizate și anumite infracțiuni din unele legi speciale nepenale.
Secțiunea I. Infracțiuni prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale
Legea societăților nr. 31/1990 este una dintre legile nepenale care prevede o serie de sancțiuni penale pentru nerespectarea prevederilor sale. Legătura dintre infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990 și cele reglementate de Codul penal este evidentă, legea de punere în aplicare a Codului penal modificând prin art. 33 din titlul II pedepsele aplicabile infracțiunilor din Legea societăților cu scopul de a realiza o anumită concordanță necesară între cele două reglementări.
În această situație Legea nr. 31/1990 reprezintă legea penală specială, pe când prevederile părții speciale a Codului penal reprezintă norma generală.
Art. 271 din Legea nr. 31/1990 prevede că fapta fondatorului, administratorului, directorului general, membrului consiliului de supraveghere sau al directoratului ori al reprezentantului legal al societății de a prezenta cu rea-credință sau a refuza cu rea-credință să pună la dispoziția anumitor persoane unele informații legate de societate se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani. După cum observăm, elementul material al acestei infracțiuni este unul diferit de cel al abuzului de încredere, prin urmare putem exclude o asemănare dintre aceasta și abuzul de încredere. În ceea ce privește gestiunea frauduloasă, aceasta are o serie de asemănări cu infracțiunea prevăzută în Legea societăților. În primul rând, pedeapsa închisorii este aceeași ca și în cazul formei tip a infracțiunii de gestiune frauduloasă. În al doilea rând, gestiunea frauduloasă prezintă și alternativa amenzii pentru varianta tip. Totuși, infracțiunea din Legea societăților nu poate fi săvârșită decât cu intenție directă, sintagma rea-credință fiind prezentă în reglementarea acesteia. Așadar, în cazul în care persoana însărcinată cu administrarea sau conservarea bunurilor unei societăți săvârșește una dintre faptele prevăzute de art. 271 din Legea nr. 31/1990, iar intenția acestuia este directă, ducând la pricinuirea unei pagube, în alte cuvinte fapta subiectului activ putând fi încadratată atât ca infracțiune de gestiune frauduloasă cât și ca infracțiunea din Legea societăților, va trebui analizat legătura mai strânsă a infracțiuni cu una dintre cele două reglementări pentru a putea vedea care este infracțiunea de care se face vinovat subiectul activ, din punctul de vedere al pedepsei lucrurile fiind asemănătoare. Această problemă se poate pune, de exemplu, în situația în care, cu intenție, administratorul unei societăți ascunde cu rea-credință anumite documente financiare acționarilor/asociaților, documente pe care dacă le-ar fi cunoscut, aceștia din urmă ar, fi luat sau ar fi evitat să ia o decizie care cauzează anumite pagube societății. În această situație, infracțiunea pare să aiba o legătură mai strânsă cu faptele reglementate de Legea societăților, însă în cazul în care administratorul ar urmări pe lăngă pricinuirea unei pagube și obținerea unui folos patrimonial, atunci apreciem că el s-ar face vinovat de infracțiunea de gestiune frauduloasă în varianta agravată.
O altă infracțiune prevăzută de Legea nr. 31/1990 este cea prevăzută în art. 272. Acestă infracțiune prezintă legături chiar mai strânse cu Codul penal, decât infracțiunea anterioară, în special datorită prevederi care interzice anumitor categorii de persoane să folosească bunuri sau creditul de care se bucură societate în scop contrar intereselor acesteia sau în folos propriu. De asemenea, fapta prevăzută la punctul a) poate întruni elementele constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă.
În ceea ce privește asemănarea cu abuzul de încredere, în situația în care unul dintre subiecții activi calificați de art. 272 din Legea nr. 31/1990, adică aceeași ca cei de le infracțiunea de mai sus, folosește pe nedrept un bun al societății, bun ce ii fusese încredințat cu un anumit titlu, tocmai în virtutea calității sale, el se va face vinovat de infracțiunea mai gravă, care în acest caz este cea prevăzută de Legea societățiilor, pedeapsa pentru abuz de încredere fiind mai mică, și anume închisoare de la 3 luni la 2 ani. Această interpretare se bazează pe intenția legiuitorului de a pedepsit mai grav faptele de abuz de încrede în varianta folosirii pe nedrept, săvârșite de anumite persoane ce dețin controlul societățiilor, precum și pe faptul că reglementarea din Legea societăților reprezintă norma specială.
În cazul asemănării cu infracțiunea de gestiune frauduloasă în forma tip, se va urmări legătura mai strănsă cu una dintre cele două reglementări, pedeapsa fiind aceeași. Totuși, problema apare în situția în care fapta se realiează în scopul obținerii unui folos material. Considerăm că în această situație, dacă sunt întrunite elementele infracțiunii de gestiune frauduloasă, subiectul activ vă răspunde pentru infracțiunea mai periculoasă și anume cea de gestiune frauduloasă în varianta agravată, pedepasa fiind închisoare de la 2 la 7 ani.
Infracțunea prevăzută la art. 2721 din Legea nr. 31/1990 sancționeză fapta subiectului activ calificat, care în paguba societății și în scopul obținerii unui folos realizează anumite acțiunii care duc la creșterea sau scăderea unor titluri ce îi aparțin ori încasează sau plătește dividende în anumite condiții nelegale. În cazul primei ipoteze infracțiunea poate fi una de gestiune frauduloasă deoarece titlurile a căror valoarea se va schimba în urma acțiunilor subiectului activ nu trebuie să fie deținute de către acesta, ci pot fi ale societății. Prin urmare, dacă subiectul activ ar administra bunurile societății și ar lansa zvonuri care să ducă la scăderea unor titluri ale societății, pe care apoi le-ar cumpăra la un preț sub cel al pieței, cauzând în felul acesta o pagubă societății și urmărind să obțină un folos material, apreciem că infracțiunea de care se va face vinovat subiectul activ este cea de gestiune frauduloasă în formă agravată, în caz contrar el urmând să riște o pedeapsă mai mică decât cea prevăzută de Codul penal, anume închisoare de la unu la 5 ani, în comparație cu cea reglementată pentru gestiunea frauduloasă săvârșită cu scopul obținerii unui folos material, care este închisoare de la 2 la 7 ani. O interpretare contrară nu este posibilă deoarece ar reprezenta o discriminare între făptuitorul care administrează bunurile unei societăți în calitate de administrator, fondator, director general, director, reprezentat legal, membru al consiliului de administrație sau directorat și făptuitorul care nu deține această calitate, primul riscând o pedeapsă cu închisoarea între unu și 5 ani, iar celalalt o pedeapsă cu închisoarea între 2 și 7 ani.
În cazul celei de a doua ipoteze, distribuirea sau încasarea de dividende în condiții nelegale de către cele care administrează bunurile societății având calitatățiile mai sus enumerate, în condițiile în care aduc o pagubă societății nu va reprezenta săvârșirea infracțiunea de gestiune frauduloasă, deoarece prin legea specială legiuitorul a ales să pedepseacă mai grav făptuitorii ce dețin anumite funcții. Totuși, ne vom afla în prezenta gestiunii frauduloase în varianta agravată în cazul în care subiectul activ urmărește și obținerea unui folos material.
Aceste trei infracțiuni prevăzute de Legea societăților sunt principalele infracțiuni prevăzute de această lege care ar putea să pună probleme prin asemănarea lor cu infracțiunile de abuz de încredere sau gestiune frauduloasă. După cum am văzut, în situația în care ar exista o confunzie între aceste infracțiuni este important de apreciat calitatea subiectului activ, dacă acesta are sau nu ca obligația de administrare sau conservare a bunurilor societății și dacă scopul urmărit este acela al producerii unei pagube sau obținerii unui folos material. De asemenea, art. 281 din Legea nr. 31/1990 prevede că faptele prevăzute ca infracțiuni potrivit Codului penal sau altor legi speciale ca infracțiuni mai grave vor fi sancționate cu pedepsele prevăzute de acestea, iar după reglementarea Legii societățiilor plăngerea penală prealabilă nu este necesară, infracțiunile urmând să fie urmărite din oficiu.
Art. 278 din aceeași lege prevede că de infracțiunile prevăzute la art. 271-277 se poate face vinovat și lichidatorul, prin umare analiza acestor infracțiuni săvârșite de către lichidator trebuie făcută în paralel cu analiza prevederilor art. 242 alin. 2 Cod penal pentru a se observa care este infracțiunea mai gravă.
Legea societățiilor mai prevede o serie de infracțiuni, pe lângă cele trei de mai sus, în cazul cărora săvârșirea elementului material ar putea să ducă la infracțiunea de gestiune frauduloasă. În aceste situații este important de urmărit dacă infracțiunile au fost săvârșite în legătură cu bunurile ce sunt administrate și dacă au dus la pricinuirea unei pagube societății ori dacă au fost realizate în scopul obținerii unui folos material.
Secțiunea a II-a. Infracțiuni prevăzute de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență
Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență a abrogat Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. În actuala reglementare a Legii nr. 85/2014 nu mai sunt prevăzute infracțiunile prevăzute de Legea nr. 85/2005, fiind prevăzute doar o serie de sancțiunii ce constituie contravenții. Totuși, la data abrogării Legii nr. 85/2006 dispozițiile cu privire la infracțiuni era deja abrogate de către Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii privind Codul penal.
Din perspectiva unor situații tranzitorii și a principiului aplicării legii penale mai favorabile va trebui să analizăm prevederile Legii nr. 85/2006 și să determinăm rațiunea legiuitorului care a dus la abrogarea acestor prevederi.
Legea nr. 85/2006 reglementa în Capitolul V – Infracțiuni și pedepse – o serie de infracțiuni care se regăsesc și în actualul Cod penal, cum ar fi infracțiunea de bancruta simpla, bancruta frauduloasă sau delapidare.
Ceea ce ne interesează, din perspectiva analizei noastre, este infracțiunea ce era prevăzută la art. 144 din Legea nr. 85/2006, care făcea trimitere și la reglementarea gestiunii frauduloase din Codul penal de la 1968. În legătură cu infracțiunea de abuz de încredere această lege nu prezintă probleme, deoarece nu reglementează nicio infracțiune asemănătoare cu aceasta.
În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 144 ea reprezenta o formă agravată a infracțiuni de gestiune frauduloasă prevăzută de Codul penal de la 1968, fiind preluată în cadrul art. 242 alin. 2 din actualul Cod penal.
Prin raportarea acestei infracțiuni la prevederile Codului penal anterior putem observa că infracțiunea prevedea o varianta agravată atât a variantei tip din Codul penal, cât și o agravată a variantei agravate din Codul penal ce era săvârșită în scopul obținerii unui folos material.
De asemenea, odată cu abrogarea acestor infracțiuni din legea specială, s-a pus problema definirii termenilor de administrator judiciar și lichidator. Această preluarea a infracțiunii în Codul penal actual, fără a ține cont de faptul că acești termeni sunt definiți într-o lege specială, în prezent Legea nr. 85/2014, a fost criticată în doctrină ca fiind o tehnică legislativă care schimbă raportul firesc dintre legea generală și cea specială, făcând greu de stabilit raportul dintre diferitele incriminări și făcând ca unii termeni din Codul penal sa aibă accepțiuni diferite, în funcție de situația premisă.
În prezent, după cum spuneam, reglementarea actualui Cod penal reprezintă legea mai favorabilă în raport cu art. 144 din Legea nr. 85/2006, atât datorită limitelor de pedeapsă mai mici, cât și datorită excluderii sancționării tentativei.
Secțiunea a III-a. Infracțiuni prevăzute de alte legi speciale
După cum spuneam, ambele infracțiuni analizate prezintă ca situație premisă existența unui raport juridic patrimonial între subiectul activ și proprietarul unor bunuri. Dat fiind acest lucru putem găsi o serie de legi speciale care prezintă unele elemente comune cu infracțiunile de abuz de încredere sau gestiune fraduloasă.
Urmează să analizăm în continuare câteva prevederi care prezintă similarității cu una dintre cele doua infracțiuni prezentate.
Una dintre aceste prevederi este reprezentată de art. 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Acest articol a fost modificat prin Legea de punere în aplicare a Legii privind Codul penal, sancțiunea sa fiind aceeași ca și cea a abuzului de încredere, și anume închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amenda, inițial sancțiunea sa fiind închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amenda cuprinsă între 25.000.000 lei și 50.000.000 lei.
Această infracțiune prezintă unele asemănări clare cu infracțiunea de abuz de încredere, însă elementul esențial diferit este cel al obiectului material. Dacă în cazul abuzului de încredere obiectul material era reprezentat de un bun material corporal, în cazul infracțiunii din această lege obiectul material este reprezentat atât de bunuri incorporale cât și de către informații cu valoare economică, cum ar fi secretul comercial. Prin urmare, prin incriminarea acestor fapte legiuitorul a dorit să ofere protecție și acelor elemente ce nu intrau sub incidența obiectului material al abuzului de încredere datorită faptului că reprezentau bunuri incorporale sau informații folosite în special în activitatea industrială.
O altă prevedere care ne interesează este art. 279 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Această prevedere interzice la punctul a) prezentarea cu intenție de către anumiți subiecți activi calificați, care pot să fie și administratori ai bunurilor societății, informații nereale privind condițiile economice ale societății. În condițiile în care aceste informații ar aduce o pagubă societății făptuitorul, administrator al bunurilor societății, va răspunde pentru infracțiunea prevăzută de legea specială și nu pentru infracțiunea de gestiune frauduloasă din Codul penal, deoarece prima este infracțiunea mai gravă, fiind pedepsită cu inchisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicearea unor drepturi. Observăm că legiuitorul a ales să pedepsească mai aspru aceste fapte, nefiind necesar producerea unui prejudiciu, tocmai datorită vulnerabilității piețelor de capital la astfel de informații.
Anumite probleme apar în situația în care prezentarea acestor informații are ca scop obținerea unui folos material, iar toate celelalte elemente ale infracțiunii de gestiune fraduloasă sunt întrunite. În această situație apreciem că făptuitorul va răspunde pentru infracțiunea de gestiune frauduloasă în varianta agravată a obținerii unui folos patrimonial, aceasta fiind infracțiunea mai gravă, pedepsită cu închisoare de la 2 la 7 ani.
CAPITOLUL AL IV-LEA. ELEMENTE DE DREPT COMPARAT
Infracțiunile de abuz de încredere și gestiune frauduloasă sunt două infracțiuni incriminate în mai multe state datorită obiectului lor juridic pe care legiuitorul incearcă să-l protejeze. Aceste infracțiuni au anumite particularități în funcție de fiecare sistem de drept ce le incriminează precum și în funcție de anumite elemete socio-economice ale statului în care sunt incriminate. În acest capitol vom încerca să facem o trecere în revistă a unora dintre reglementările celor mai importante sisteme de drept.
Secțiunea I. Franța
Sistemul de drept francez este cu siguranță sistemul de drept cu care dreptul românesc are cele mai puternice legături.
Codul penal francez incriminează în cadrul art. 311-1 furtul, care este definit ca fiind sustragerea frauduloasă a lucrului altuia. De asemenea, remiterea voluntară a bunului nu va constitui sustragere chiar dacă se face din eroare. În această situație cel care a primit un bun cu obligația de a-l restitui va răspunde pentru abuz de încredere. Pe de altă parte remiterea involuntară constituie furt. Este involuntară și remiterea care a fost provocată de făptuitor, constituind înșelăciune. În doctrina și jurisprudența franceză s-a admis că există infracțiunea de furt chiar și atunci când cel care avea proprietatea bunului a acceptat să i se ia bunul, dar conferind făptuitorului doar detenția materială nu și posesia.
Codul penal francez reglementează o categorie de infracțiuni denumită abuz de încredere și alte deturnări, care cuprinde infracțiunile de abuz de încredere, deturnarea gajului sau obiectul confiscat și organizarea frauduloasă a insolvenței.
Potrivit art. 314-1 din Codul penal francez constituie abuz de încredere fapta unei persoane de a deturna, în prejudiciul altuia, bani, valori sau bunuri care i-au fost remise și pe care le-a acceptat, cu obligația de a le restitui, înfățișa sau de a le da o folosință determinată.
S-a arătat că abuzul de încredere poate consta în folosirea abuzivă a lucrului, întârzierea în restituire sau refuzul resituirii. Vinovăția este cea a intenției directe sau indirecte.
În varianta agravată, prevăzută de art. 314-2 Cod penal francez, abuzul de încredere se sancționează mai grav când este săvârșit de o persoană care apelează la public pentru a obține bani sau valori pentru sine ori în calitate de conducător sau prepus de drept ori de fapt al unei întreprinderi sau de către orice persoană care, în mod obișnuit, participă, chiar cu titlu accesoriu, asupra bunurilor terților pentru care încasează bani sau valori. În cazul în care subiectul activ este circumstanțiat, fiind un reprezentant al justiției sau un funcționar public sau guvernamental, în exercitarea funcției sau cu ocazia exercitării funcțiilor sale, fie în virtutea calității sale pedeapsa se majorează si pentru varianta tip și pentru varianta agravată.
După cum vedem reglementarea abuzului de încredere în dreptul francez diferă oarecum de cea din dreptul penal românesc. Diferențele constând în faptul că legislația franceză prevede existența unui prejudiciu, lucru ce ne poate duce cu gândul la reglementarea infracțiunii ca fiind una de rezultat și nu una de pericol. De asemenea, o altă diferență este reprezentată de elementul material, acesta fiind realizat în momentul deturnării bunului, modalitatea care poate îngloba modalitățiile reglementate de legislația română, dar și altele. În sfârșit, existența unor variante agravate ale infracțiuni în funcție de calitatea subiectului activ constituie, de asemenea, o diferență importantă.
În ceea ce privește gestiunea frauduloasă, codul penal francez nu incriminează direct această infracțiunea, faptele care duc in România la săvârșirea sa putând fi incriminate ca abuz de încredere, în anumite situații în Franța. De asemenea, unele fapte de gestiune frauduloasă pot fi incriminate prin legi speciale.
Secțiunea a II-a. Marea Britanie
Sistemul Britanic de common law a reglementat infracțiunile contra patrimoniului în mai multe acte normative separate, neavând un cod penal propriu-zis.
Cel mai important act în cazul infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii este reprezentat de the Fraud Act. Acest act normativ a intrat în vigoare la 15 ianuarie 2007, fiind promulgat la 8 noiembrie 2006. De asemenea, acest act a abrogat anumite prevederi reglementate de the Theft Acts din 1968, 1978 și 1996. El cuprinde 16 secțiuni și 3 anexe, cele 16 secțiuni fiind grupate în trei categorii, și anume: fraudă, obținerea de de servicii în mod neonest și o categorie suplimentară. Trebuie precizat că acest act se aplică pe teritoriul Angliei, Țării Galilor și Irlandei de Nord.
Dintre infracțiunile incriminate de acest act legislativ ne interesează în studiul nostru în special infracțiunea de fraudă prin abuzul de poziție. Astfel, secțiunea 4 reglementează frauda prin abuzul de poziție. Se face vinovat de această infracțiune cel care ocupă o poziție în cadrul căreia este de așteptat ca el să apere sau sa nu facă nimic împotriva intereselor financiare ale altei persoane, cel care in mod neonest abuzează de această poziție sau cel care inteționează, prin orice mijloace să abuzeze de această poziție, pentru a obține un profit pentru el sau pentru altcineva sau pentru a cauza altuia o pierdere ori pentru a-l expune pe altul al riscul unei pierderi. Se poate face vinovată de această infracțiune și o persoană al cărei comportament constă într-o faptă omisivă.
După cum vedem această infracțiune se aseamănă din anumite puncte de vedere cu infracțiunea de gestiune frauduloasă, dar poate îngloba în același timp și infracțiunea de abuz de încredere, atât timp cât situțiile premisă ale celor două infrațiuni există, cu atât mai mult cu cât în doctrină s-a arătat că această infracțiune poate să fie săvârșitâ de către un administrator în detrimentul beneficiarului, un director în detrimentul unei companii sau de către un profesionist în detrimentul unui client. Observăm că în cadrul sistemului de drept britanic, această infracțiune se pedepsește nu doar când este urmărit un folos material sau este provocată o pagubă, ci și în cazul în care deși prejudiciul nu există, a existat un risc ca acesta să se producă.
Pe lângă această infracțiune, documentul mai incriminează sau face trimitere la unele infracțiuni prevăzute în the Companies Act din 1985, infracțiuni ce reprezintă varinate ale fraudei.
Secțiunea a III-a. Alte sisteme de drept
În analiza altor sisteme de drept ce incriminează infracțiunile comparate ne vom opri și asupra sistemelor de drept italian și german, sisteme cu care dreptul român are, de asemenea, puternice legături, dar și asupra sistemului american de drept.
Art. 646 din Codul penal italian sancționează pe acela care pentru a-și procura lui sau altuia un profit injust își însușește banii sau lucrul mobil al altuia încredințat cu orice titlul de către posesor. Abuzul de încredere săvârșit în condițiile vieții militare sau la bordul navelor se sancționeză de codul militar sau de codul de navigație. În doctrina s-a subliniat că poate comite această infracțiune și cel care a primit bunurile pentru a face diferite operațiunii cu ele, adică lichidatorul sau administratorul, precum și hamalul, expeditorul, depozitarul, transportatorul, locatarul, comandatorul, uzufructuarul sau mandatarul.
Caracteristica principală este faptul că autorul deține bunul în vederea restituirii, el intervertind titlul posesiei dintr-o posesie pentru altul într-o posesie pentru sine, comportându-se ca și cum lucrul i-ar aparține. Infracțiunea se consumă când făptuitorul nu restituie la termen lucrul, fiind comisă cu un dol specific, autorul acționând cu intenția de a-și procura un profit injust lui sau altora.
Fapta se sancționează mai grav când s-a săvârșit asupra unor lucruri deținute cu titlu de depozit necesar. De asemenea, Codul penal italian sancționează și alte infracțiuni ca variante atenuate ale abuzului de încredere, infracțiuni ce în Codul penal român sunt sancționate ca infracțiuni distincte, cum ar fi însușirea bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor. Nu vom analiza aceste infracțiuni deoarece ele nu reprezintă un veritabil abuz de încredere, lipsindu-le titlul cu care bunul a fost împrumutat.
După cum observăm, față de incriminarea din legislația română, legiuitorul italian a ales să sancționeze infracțiunea de abuz de încredere doar când este realizată pentru a procura un profit injust pentru sine sau pentru altul, de asemenea, modalitatea elementului material nu este strict reglementată lăsând loc unei mai mari varietăți în care infracțiunea poate fi săvârșită. În sfârșit, o altă diferență este reprezentată de varianta agravată, ce se realizează în cazul în care fapta este săvârșită asupra unui bun aflat în depozit necesar.
Codul penal german nu reglementează ca infracțiune separată abuzul de încredere, dar asta nu înseamnă că o astfel de conduită care intră în sfera acestei infracțiuni rămâne nesancționată.
Astfel, potrivit secțiunii 246 constituie infracțiunea de însușire fapta aceluia care își însușește, pentru sine sau pentru altul un bun mobil străin, dacă lucrul a fost încredințat autorului, pedeapsa este mai gravă. După cum vedem în sfera acestei incriminări intră și abuzul de încredere, reprezentând varianta agravată a infracțiunii de însușire.
Codul penal german a reglementat necesitatea plângerii prealabile în cazul infracțiunii de însușire a unor bunuri de valoare redusă, în afară de cazul în care organul de urmărire penală consideră că pentru interese de ordine publică deosebite s-ar impune exercitarea din oficiu a acțiunii penale.
Această incriminare, deși nu poartă denumirea de abuz de încredere este foarte asemănătoare cu infracțiunea reglementată în Codul penal român.
Codurile penale italiene si germane nu incriminează în mod direct gestiunea frauduloasă, la fel ca și în cazul Franței, unele acțiuni de gestiune frauduloasă putând fi incriminate ca modalități ale abuzului de încredere în cazul Italiei sau ca infracțiunea de însușire în cazul Germaniei. De asemenea, sistemele penale pot sancționa unele fapte de gestiune frauduloasă printr-o legislație penală specială.
În cadrul sistemului de drept american, articolul 224.13 din Codul penal al Statelor Unite ale Americii sancționeză persoana care administrează sau dispune de bunuri care i-au fost încredințate în depozit, sau bunuri ale guvernului sau ale unei instituții financiare într-un mod despre care el cunoaște că este ilegal și că implică un risc important de pierdere în detrimentul proprietarului lucrului sau al persoanei în folosul căreia i-a fost încredințat lucrul. Infracțiunea constituie un delict dacă suma implicată depășește 50 de dolari, în caz contrar constituind un delict ușor.
Așadar, în cadrul acestei infracțiuni reglementate de codul penal american putem regăsi atât infracțiunea de abuz de încredere cât și infracțiunea de gestiune frauduloasă, reglementarea destul de largă lâsând posibilitatea organelor de urmărire penală să încadreze în această infracțiune o plajă destul de largă de fapte.
CONCLUZII
După cum am văzut, infracțiunea de abuz de încredere poate fi confundată cu cea de gestiune frauduloasă. Acest lucru este uneori explicabil, dacă ținem cont de faptul că cele două infracțiuni au anumite elemente comune, iar legea penală română de până la 1936 sancționa doar abuzul de încredere, la fel ca și unele legislații penale străine din prezent, infracținea de gestiune frauduloasă fiind doar o modalitate a abuzului de încredere.
Atât art. 238 Cod penal, cât și art. 242 Cod penal apără dreptul de proprietate al persoanei vătămate, însă abuzul de încredere sancționează comportamentul făptuitorului care din detentor precar sau posesor ajunge să se comporte ca un proprietar, pe când gestiunea frauduloasă sancționează comportamentul subiectului activ care nu își îndeplinește în mod corespunzător obligațiile pe care si le-a asumat în calitate de administrator sau cu privire la conservarea bunurilor unei alte persoane, producându-i acesteia o pagubă.
Dacă în cazul ambelor infracțiuni este necesar ca făptuitorul să dețină bunul, în cazul gestiunii frauduloase, pe lângă deținerea bunului/bunurilor, subiectul activ are și obligații cu privire administrarea și conservarea acestora. În același timp se acceptă și ipoteza conform căreia bunurile date în administrare pot fi incorporale, situație excepțională în cazul infracțiunilor contra patrimoniului care de regulă apără bunuri corporale. De asemenea, infracțiunea de gestiune frauduloasă poate avea ca obiect material și un bun imobil.
În ceea ce privește situația premisă, am observat că atât în cazul abuzului de încredere cât și în cazul gestiunii frauduloase bunul trebuie încredințat subiectului activ în baza unui titlul. Acest titlul poate însemna un contract, o dispoziție legală sau orice alt raport juridic. După unii autori, chiar și quasi-contractele ar intra în această categorie a titlurilor cu care pot fi încredințate bunurile.
Schema infracțiunii ne-a relevat atât asemănările, cât și deosebirile dintre cele două infracțiunii. În acest mod am putut înțelege de ce unele legislații aleg să nu incrimineze, nici în prezent, în mod separat infracțiunea de gestiune frauduloasă de cea de abuz de încredere.
Mai mult decât atât, am putut observa că legiuitorul român a ales să sancționeze prin legi speciale anumite forme ale infracțiunilor de abuz de încredere și gestiune frauduloasă, infracțiuni ce fie reprezintă forme mai grave, fie mai ușoare ale celor din Codul penal.
Având în vederea reglementarea de care se bucură la acest moment cele două infracțiuni, considerăm că o eventuală confunzie a lor este dificilă, și poate fi mai degrabă rezultatul unei slabe cunoașteri a elementelor constituive ale celor două infracțiuni, decât rezultatul unei asemănări izbitoare dintre faptele sancționate.
În aceste condiții, de lege ferenda, apreciem că legiuitorul ar trebui să țină seama de puternicul caracterul civil al relațiilor care duc la săvârșirea unor astfel de infracțiuni, iar limitele pedepselor ar putea fi micșorate, în acest moment ele ajungând chiar și la un maxim de 7 ani, în cazul variantei agravate a infracțiunii de gestiune frauduloasă.
Posibilitatea aplicării unei pedepse cu amenda este, de asemenea, o variantă pe care o apreciem ca fiind foarte potrivită, natura patrimonială a obiectului juridic protejat de către infracțiuni facând ca sancțiunea să-și atingă scopul chiar dacă nu este una privativă de liberatate, ci una pecuniară. De altfel, o eventuală modificare a legislației, prin care s-ar oferi instanțelor posibilitatea aplicării unei amenzii și în cazul celor doua variante agravate ale gestiunii frauduloase este de luat în considerare. De cele mai multe ori, chiar partea vătămată nu este interesată în pedepsirea cu închisoarea a făptuitorului, ci în recuperarea prejudiciului și sancționarea pecuniară a subiectului activ.
Așadar, putem conchide că actuala reglementare a infracțiunilor de gestiune frauduloasă și abuz de încredere este una modernă, rezultat al evoluției legislației penale românești, care în mare parte acoperă nevoile societății de protecție în cadrul relațiilor patrimoniale ce presupun încredere. Totuși, o dată cu evoluția continuă a societății și mai cu seamă a multiplicării relațiilor de acest gen legiuitorul trebuie să caute să adapteze legislația, orientându-se cu precădere către recuperarea prejudiciului și sancționarea corespunzătoare a subiectului activ, sancțiune care nu ar trebui să tindă către pedepse cu închisoare de lungă durată, ci mai degrabă să fie unele care să aibă ca rezultat pierderi financiare ale făptuitorului proporționale cu prejudiciul adus părții vătămate.
BIBLIOGRAFIE
TRATATE. CURSURI. MONOGRAFII
Basarab, M. (coord.), Codul penal comentat, Vol II, Ed. Hamagiu, București 2007.
Bodoroncea, G., Cioclei, V., Lefterache, L.V. (coord.), Codul penal: comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2014.
Boroi, A., Drept penal. Partea specială: Conform Noului Cod penal, Ed. C.H. Beck, București, 2011.
Boroi, A., Anghel, S., Fișe de drept penal pentru admiterea în magistratură și avocatură, Ed. Hamangiu, București, 2015.
Cioclei, V., Drept penal. Partea specială: Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului, Ed. C.H. Beck, București, 2013.
Cioclei, V., Rotaru, C., Drept penal: partea specială: caiet de seminar, Ed. C.H. Beck, București, 2014.
Dongoroz, V. (coord.), Explicații teoretice ale codului penal român, vol. III, Ed. Academiei, București, 1971.
Hotca, M. A., Noul Cod penal și Codul penal anterior: aspecte diferențiale și situații tranzitorii, Ed. Hamangiu, București, 2009.
Mitrache, Const., Mitrache, C., Drept penal român: Partea generală, ediția 9, Ed. Universul Juridic, București, 2012.
Pascu, I., Gorunescu, M., Drept penal: Partea specială, Ed. Hamangiu, București, 2008.
Toader, T. (coord.), Noul Cod penal: Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2014.
Udroiu, M., Drept penal: partea specială; Noul Cod penal, Ed. C.H. Beck, București, 2014.
Vlășceanu, A., Barbu, A., Noul Cod penal comentat prin raportare la Codul penal anterior, Ed. Hamangiu, București, 2014.
ARTICOLE. STUDII DE SPECIALITATE ȘI NOTE DE JURISPRUDENȚĂ
Antoniu, G., Ocrotirea penala a patrimoniului în dreptul comparat, în Revista de Drept Penal, nr. 2/2001.
Cioclei, V., Infracțiunile contra patrimoniului în noul Cod penal – principalele modificări față de reglementarea actuală, în Curierul Judiciar nr. 7/2013.
Kovacs, G., Trib. Sibiu, Secția penală, decizia nr. 477/1981 – notă, în R.R.D. nr. 6/1982.
Ormerod, D., Criminal Law Review – 2007 – Legislative Comment – The Fraud Act 2006 – criminalising lying?, www.westlaw.co.uk.
Voinea, G., Abuz de încredere – Gestiunea frauduloasă. Prezentare comparativă, în Revista de Drept Penal, nr. 3/1995.
JURISPRUDENȚĂ
Curtea Constituțională a României, decizia nr. 5 din 4 februarie 1999 publicată în M. Of. nr. 95 din 5 martie 1999
I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 1956/2005, www.legeaz.net
C.S.J., Secția penală, decizia nr. 3048/2003, www.scj.ro
C.S.J., Secția penală, decizia nr. 2941/2003, www.scj.ro
C.S.J., Secția penală, decizia nr. 20/2002, www.scj.ro
C. A. București, Secția I penală, decizia nr. 1402 din 1998, în C.P.J.P. 1998
C. A. lași, Secția penală, decizia nr. 175/1998, în R.D.P. nr. 2/1999
Trib. București, Secția penală, decizia nr. 2534/1983, în Repertoriu 1981-1985
Trib. Caraș, Secția penală, decizia nr. 139/1981, în Repertoriu 1981-1985
SITE-URI INTERNET
Înalta Curte de Casație și Justiție – www.scj.ro
www. legeaz.net
www.westlaw.co.uk
ALTE SURSE
Biblioteca juridică online Hamangiu – www.bibliotecahamangiu.ro
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Analiză Comparativă A Infracțiunilor DE Abuz DE Încredere ȘI Gestiune Frauduloasă (ID: 109741)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.