Admisibilitatea Contractului Administrativ
CUPRINS :
I. SINTEZA ASUPRA ORIGINII ȘI EVOLUȚIEI TEORIEI CONTRACTULUI ADMINISTRATIV …………………………….. 4
ORIGINEA ȘI EVOLUȚIA TEORIEI CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ………………………………………………… 4
ACTUALITATEA NOȚIUNII DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA ROMÂNEASCĂ …….………………………… 7
NOȚIUNEA DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA, JURISPRUDENȚA ȘI LEGISLAȚIA ROMÂNĂ ANTERIOARE CONSTITUȚIEI DIN 1948 ……………………………………… 10
1. teoria contractelor administrative în sens restrâns ……. 10
2. teza negării noțiunii de contract administrativ …………. 12
3. teoria contractelor administrative în sens larg ……….. 14
D) NOȚIUNEA DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA ȘI JURISPRUDENȚA FRANCEZĂ …………………………… 15
1. perioada clasică, teoria lui Gaston Jeze .………………… 15
2. orientări doctrinare și jurisprudențiale actuale .…….. 18
II. NOȚIUNEA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ÎN DREPTUL ACTUAL …………………………………………………………… 20
III. TRĂSĂTURILE CARACTERISTICE ALE CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ……………………………………………….. 23
A) PĂRȚILE CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ………… 31
B) OBIECTUL CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ……… 31
C) FORMA CONTRACTULUI ……………………………………. 32
D) MODIFICAREA ȘI REZILIEREA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV …………………………………….…………… 32
E) CONȚINUTUL CONTRACTULUI ADMINISTRATIV …. 33
F) REGIMUL JURIDIC APLICABIL CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ………………………………………………… 33
G) EXECUTAREA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV … 34
IV. CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE …. 35
NOȚIUNE …………………………………………. 35
B) CLASIFICAREA ÎN FUNCȚIE DE SUBIECTE ……… 35
C) CLASIFICAREA ÎN FUNCȚIE DE OBIECT ……….. 36
D) CLASIFICAREA ÎN FUNCȚIE DE MODALITATEA DE ÎNCHEIERE ……………………………………………… 37
V. DIFERITE TIPURI DE CONTRACTE ADMINISTRATIVE …………….. 38
A) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE CONCESIUNE .. 38
CONTRACTUL ADMINISTRATIV ÎNCHEIERE DE
BUNURI ……………………………………………………… 78
C) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE LUCRĂRI PUBLICE ……………………………………………………. 80
D) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ ..………………………………………………… 81
E) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE ÎMPRUMUT …… 88
VI. BIBLIOGRAFIE ……………………………………………………………… 89
SINTEZA ASUPRA ORIGINII ȘI EVOLUȚIEI TEORIEI CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
ORIGINEA ȘI EVOLUȚIA TEORIEI CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
C. Rarincescu în lucrarea sa intitulată „Contenciosul administrativ român”, din 1936, publicată în cadrul Editurii București făcea referire la faptul că teoria contractului administrativ și-a făcut apariția în dreptul francez modern, ca o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat, pentru ca ulterior această jurisprudență să fie conceptualizată în cadrul doctrinei administrative. Unul din primii autori francezi care dezvoltă această teorie a fost Laferriere, care și-a susținut opiniile asupra conceptelor administrative în lucrarea : „Traite de la jurisdiction administrative et du recours contentieux”, iar fondatorul concepției clasice este considerat pe bună dreptate profesorul Gaston Jeze, care și-a fundamentat teoria pe o lungă perioadă de timp, respectiv 1904 – 1937, timp în care a elaborat studii, articole în serial (exemplu: articolul intitulat „Teoria generală a contractului administrativ”, care a apărut în „Revista de drept public” în perioada 1930 – 1937), monografii, tratate.
În lucrarea sa fundamentală intitulată „Principii generale ale dreptului administrativ”, apărută în șase volume (vol.1 = Tehnica juridică, vol.2 = Noțiunea de serviciu public, vol.3 = Funcționarea serviciilor publice, vol.4 = Teoria generală a contractelor administrației, vol.5 și vol.6 = Contractele administrative) în perioada 1920-1936, Gaston Jeze a acordat o atenție deosebită acestui capitol reprezentat de contractul administrativ, lucru care reiese și din faptul că în aceeași perioadă, profesorul a mai definitivat și o altă lucrare, intitulată: „Contractele administrative de Stat, ale unităților administrativ teritoriale, ale comunelor și ale stabilimentelor publice” (apărută în anii 1927 și 1932). Continuând pe aceeași linie, profesorul Gaston Jeze a ținut cursuri speciale pe tema contractelor administrative la facultățile de drept din Paris (vezi lucrarea „Curs de Drept Public, Teoria generală a contractelor administrației”).
În România această teorie și-a făcut simțită prezența odată cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari, respectiv în marea lor majoritate fiind firme cu capital străin, care aveau ca obiect concesionarea diferitelor lucrări publice sau, după caz, a diferitelor servicii publice, ceea ce a atras rezervele marilor autori de drept administrativ din perioada interbelică (putând fi evocați aici: A.Teodorescu, P.Negulescu, C.Rarincescu), care au privit instituția contractelor administrative ca pe „o instituție exogenă, care nu putea evoca esența realității endogene”.
Doctrina din perioada postbelică a fost de asemenea refractară la aceste teorii, deși termenul ca atare era deseori folosit. Astfel, R.Ionescu folosește noțiunea de contract administrativ pentru a desemna totalitatea contractelor încheiate de organele administrației de stat în realizarea altor activități decât administrația de stat, contracte care într-o oarecare măsură au ca obiect activități economice: achiziționarea de materii prime și mașini, vânzarea produselor și mărfurilor, transporturi, construcții, comerț, etc. (vezi „Cursul de drept administrativ litografiat” – 1969)
Lucrarea cea mai reprezentativă care promovează caracterul „desuet în socialism” a teoriei contractelor administrative a fost cea a profesorului bulgar Petko Stainov – „Teoria contractelor administrative și dreptul socialist” publicată în „Revista de drept public și de științe politice în Franța și în străinătate” din 1966.
În anul 1970, profesoara Valentina Gilescu, pornind de la dispozițiile art.164, alin.2 din Legea 11/1968, privind învățământul, abrogată ulterior prin Legea 28/1978, fundamentează contractul administrativ ca o noțiune pe deplin compatibilă cu „realitățile specifice orânduirii socialiste”, teorie pe care a promovat-o constant în prelegerile pe care le-a ținut în cadru Facultății de Drept din București. Această teorie a fost fundamentată în lucrarea “Natura juridică a contractului de specializare universală din 1970. Ulterior, teza contractului administrativ a fost adoptată și de alți autori, atât de drept administrativ, cât și de drept civil, astfel că în anul 1989 se putea vorbi de un curent de idei favorabil teoriei contractului administrativ, includerii acestei categorii de acte juridice în sfera formelor concrete de realizare a administrației de stat. Pe această linie se înscriu aprecierile lui A. Balogh: “s-ar putea cerceta dacă nu cumva activitatea administrativă se realizează într-o altă formã concretă. Ne gândim la contractele administrative în care elementul < contractual > și cel < de putere > se împletesc atât de strâns încât nu pot fi separate, ci dau naștere unei noi entități”, apărute în lucrarea: “Dinamica relațiilor sociale reglementate de lege, oglindită în teoria și practica dreptului “. Ideea unui contract cu natură complexă, inclusiv administrativã, sau a unui contract care, sub aspectul naturii juridice, este “act juridic de natură administrativã", apărea și în lucrările profesorului Beleiu Gheorghe, respectiv în lucrarea „Natura juridicã a contractului angajament și a contractului individual”
În lucrarea profesorului Antonie Iorgovan "Tratat de drept administrativ" se face referire că teoria contractelor administrative a fost împărtășită încă din primul curs: "Drept administrativ și știința administrației publicat în anul 1989. subliniindu-se faptul că era dificil de susținut această teorie pe vremea aceea, când nu mai exista distincția dintre proprietatea publica a statului și proprietatea privată a statului și când la ordinea zilei erau contractele economice.
În Franța, această materie a contractelor administrative a fost tratată., de obicei, în cursurile de drept administrativ special (vezi lucrarea lui J.M.Auby)"Drept administrativ special “. apărută în anul 1966), lucrarea fundamentală fiind „Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative” în 3 volume, apărută în anul 1956, al profesorului Andre’ de Laubadere, actualizatã ulterior de Moderne și Delvolve’. Literatura franceză este foarte bogată și în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată în diverse țari străine. În orice caz, perioada statului liberal de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea a fost de neconceput fără teoria și mai ales practica, inclusiv contencioasă, în materia contractelor administrative. Marile echipamente de infrastructura ale Franței din acea perioada și la ora actuală sunt intim legate de teoria contractelor administrative, fiind vorba de căile ferate, de drumuri, de electricitate, de aprovizionarea cu gaze și apă. etc, dar contractele administrative au penetrat și în sfera “socialului“, fiind considerată contract administrativ, de exemplu convenția dintre Casa Națională de asigurare medicală și organizațiile naționale ale medicilor, sens în care s-a pronunțat și Consiliul de Stat în 1974. Așa se explică de ce referiri la teoria contractelor administrative se fac și în cursurile de Drept administrativ cu caracter general sau în cele consacrate principiilor generale ale dreptului administrativ, studierea aprofundată a diferitelor tipuri de contracte făcându-se la cursurile specializate, intitulate fie Drept administrativ special, fie Drept administrativ economic, Drept administrativ al bunurilor, Dreptul urbanismului. Dreptul administrativ domenial, etc. Astfel, profesorul Georges Vlachos consacra contractelor administrative o secțiune a capitolului intitulată “Actele administrației” din cursul “Regimul juridic al acțiunii administrative“ -publicat la Paris în anul 1993. De asemenea tema contractelor administrative apare și în cursurile consacrate comentarii practicii junisdicții1or administrative: “Curs de drept administrativ “de Jaqueline Morand – Devider, apărut în Paris la 1993.
Comparând concepțiile autorilor din perioada interbelică și ale autorilor din doctrina occidentală actuală, se constată anumite deosebiri, în sensul că nu de puține ori, noțiunea de contract administrativ variază, sub aspectul spațiului semantic, chiar de la un autor la altul, de regula de la un autor de drept civil (drept privat) la un autor de drept public (drept administrativ). Nu mai vorbim de varietatea de opinii cu privire la încadrarea unui anume contract în sfera contractelor administrative sau în sfera contractelor civile, de care nu este străina nici doctrina franceză contemporană, inclusiv în ceea ce privește “încadrarea “contractelor ce au ca obiect ocuparea domeniului public, deși lucrările pot fi tranșate prin Codul domenial din 1938. Decretul — lege din 17.06.1938 (Codul domenial), prin ord.L.84 a decis că litigiile ce au ca obiect contractele de ocupare a domeniului public sunt de competența jurisdicției administrative, ceea ce conduce la ideea calificării acestor contracte ca fiind contracte administrative (vezi lucrarea intitulată “Dreptul administrativ al bunurilor. Domeniu, lucrări publice, Exproprieri „a lui Jean Marie Auby și Pierre Bon, apărută în 1991).
Din aceste considerente este necesară o scurtă trecere în revistă a principalelor opinii exprimate de-a lungul timpului, urmărind și formularea unui criteriu de referință pentru a putea delimita, cât mai exact, conținutul și sfera noțiunii de contract administrativ.
B) ACTUALITATEA NOȚIUNII DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA ROMÂNEASCĂ
Actualitatea noțiunii de contract administrativ, ulterior anului 1989 care a adus cu sine profunde transformări în toate domeniile de activitate, nu mai poate fi pusă în discuție intitulate fie Drept administrativ special, fie Drept administrativ economic, Drept administrativ al bunurilor, Dreptul urbanismului. Dreptul administrativ domenial, etc. Astfel, profesorul Georges Vlachos consacra contractelor administrative o secțiune a capitolului intitulată “Actele administrației” din cursul “Regimul juridic al acțiunii administrative“ -publicat la Paris în anul 1993. De asemenea tema contractelor administrative apare și în cursurile consacrate comentarii practicii junisdicții1or administrative: “Curs de drept administrativ “de Jaqueline Morand – Devider, apărut în Paris la 1993.
Comparând concepțiile autorilor din perioada interbelică și ale autorilor din doctrina occidentală actuală, se constată anumite deosebiri, în sensul că nu de puține ori, noțiunea de contract administrativ variază, sub aspectul spațiului semantic, chiar de la un autor la altul, de regula de la un autor de drept civil (drept privat) la un autor de drept public (drept administrativ). Nu mai vorbim de varietatea de opinii cu privire la încadrarea unui anume contract în sfera contractelor administrative sau în sfera contractelor civile, de care nu este străina nici doctrina franceză contemporană, inclusiv în ceea ce privește “încadrarea “contractelor ce au ca obiect ocuparea domeniului public, deși lucrările pot fi tranșate prin Codul domenial din 1938. Decretul — lege din 17.06.1938 (Codul domenial), prin ord.L.84 a decis că litigiile ce au ca obiect contractele de ocupare a domeniului public sunt de competența jurisdicției administrative, ceea ce conduce la ideea calificării acestor contracte ca fiind contracte administrative (vezi lucrarea intitulată “Dreptul administrativ al bunurilor. Domeniu, lucrări publice, Exproprieri „a lui Jean Marie Auby și Pierre Bon, apărută în 1991).
Din aceste considerente este necesară o scurtă trecere în revistă a principalelor opinii exprimate de-a lungul timpului, urmărind și formularea unui criteriu de referință pentru a putea delimita, cât mai exact, conținutul și sfera noțiunii de contract administrativ.
B) ACTUALITATEA NOȚIUNII DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA ROMÂNEASCĂ
Actualitatea noțiunii de contract administrativ, ulterior anului 1989 care a adus cu sine profunde transformări în toate domeniile de activitate, nu mai poate fi pusă în discuție, date fiind noile realități juridice, dar mai ales după adoptarea noii Constituții. Atât în doctrina franceză, cât și în doctrina noastră interbelică, noțiunea de contract administrativ era intim legată de noțiunea de domeniu public și, respectiv, de serviciul public, ambele redevenind noțiuni de ordin constituțional, în momentul actual în România. Totodată, mai există și un alt argument, acela al reducerii la absurd, doctrina administrativă și chiar doctrina de drept civil admițând teza contractelor administrative în condițiile legislative anterioare, deloc favorabile acestei teorii, în schimb favorabile unei teorii a contractelor economice, ajungându-se la fundamentarea unui drept economic, a unui contencios economic, etc. și o abandonează acum când dreptul public a redobândit importanta sa firească.
Cu toate acestea, se apreciază că sunt necesare unele justificări, procedeul de elaborare a noii 1egis1ații fiind departe de a se fi încheiat. Când sunt afirmate aceste aspecte, nu sunt avute în atenție doar zonele ce așteaptă să fie reglementate, ci și cele care au fost reglementate, dar în lucrarea “Tratat de drept administrativ”, profesorul Antonie Iorgovan opinează că acest lucru se datorează bazei teoretice greșite, iar acest lucru este determinat în primul rând că nu s-a înțeles actualitatea teoriei contractelor administrative. Aici sunt avute în vedere, în special, dispozițiile din Lg. 15/1990, cele din Lg.31/1990, precum și altele dintr-o serie de Hotărâri ale Guvernului. Aceeași lucrare atacă în termeni vehemenți problematica Regiilor Autonome, pe care le acuzã că acestea au devenit proprietarele unor bunuri cu care au fost înzestrate din fosta proprietate socialistă de stat, pe când majoritatea acestor bunuri aparțin domeniului public, conform art. 135 din Constituția României, iar acest lucru este valabil, chiar dacă s-ar interpreta că dispozițiile în cauză din Lg. 15/1990. anterioară Constituției, au fost abrogate implicit prin art. 150, alin. 1 din Constituție, situație în care este ridicată problema dacă se mai poate susține că regimul juridic al închirierii unui teren public, al concesionarii unei clădiri de comunicație publica este exclusiv un regim de drept civil sau de drept comercial. Se apreciază că spiritul tradițional de exacerbare a conceptelor, categoriilor și instituțiilor dreptului privat i-a dominat și pe cei care au conceput, în anii 1990-1991, proiectele de legi ale reformei economice, ale trecerii de la sistemul centralizat al planului unic. la autonomia și libertatea agentului economic, specifice unei economii de piață. În perioada interbelică, dominată de guvernări liberale, niciodată vreun teoretician pentru fundamentarea regimului juridic al concesiunii unui bun public, de exemplu, nu a neglijat dimensiunea de drept public ca o pârghie strict necesarã protejării interesului general. Marii autori de drept public, profesorii Negulescu și Teodorescu, care, deși nu au acceptat teoria contractelor administrative, nu au susținut că regimul concesiunii este exclusiv comercial (privat), dimpotrivă, au susținut că refuză ideea de contract tocmai pentru a nu lăsa să se înțe1eagă că satisfacerea interesului public, care trebuie sã domine regimul juridic al concesiunii, rămâne la latitudinea concesionarului (“concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată “).
Concepția regimului juridic de drept privat aplicabil contractelor care au ca obiect bunuri aparținând domeniului public se regăsește și în alte acte normative, în deosebi Hotărâri ale Guvernului, adoptate după intrarea în vigoare a Constituției: HG nr. 485, publicată în M.O.nr.248/06. 10.1992, privind autorizarea Societății Comerciale “Geomin S.A. „ să încheie contracte cu parteneri străini în vederea explorării și exploatării unor perimetre miniere, în condițiile în care art. 135, alin.4 din Constituție prevede că “bogățiile de orice natură ale subsolului “fac obiectul exclusiv al proprietăților publice, iar, potrivit alin.5 al aceluiași articol, aceste bunuri sunt inalienabile, putând fi date în condițiile legii, în administrarea regiilor autonome sau instituțiilor publice sau, după caz, tot în condițiile legii, pot fi concesionate sau închiriate. Textul constituțional este foarte clar, expresia în condițiile legii “apare factor comun atât pentru administrarea acestor bunuri, de către regii sau instituții publice, cât și pentru concesionarea ori închirierea lor de către orice subiect de drept.
În conformitate cu HG nr.485, la art. 1 se prevede că se autorizează SC Geomin SA pentru a încheia cu partenerii străini contracte de explorare și exploatare de minereuri metalifere în perimetrele aprobate prin HG nr.502/27.06. 1991. Art.2 precizează că în vederea contractării trebuie respectat proiectul de Contract cadru din anexa 1 a Hotărârii, proiect ce va servi drept baza de negocieri. Art.3 precizează că negocierea și convenirea contractelor se va face de către o comisie de tratative, constituită din reprezentanți ai Ministerului Industriei, Ministerului Economiei și Finanțelor, precum și ai SC Geomin SA, iar Agenția Românã de Dezvoltare va aviza contractele de exploatare. Conform art.4, se autorizează aceeași societate să negocieze și sã încheie cu partenerii străini contracte de concesionare, în condițiile legii, în vederea exploatării și valorificării minereurilor din zăcămintele comerciale rezultate în urma exploatărilor efectuate în perimetrele miniere aprobate prin HG nr. 502/1991. La art. 5 se stipulează: caracterul de “secret de stat “sau “secret de serviciu “al datelor și informațiilor cuprinse în anexa nr.2 a HG nr.502/1991, iar în art.6 se precizează că atât contractele de explorare, cât și cele de concesionare (de exploatare), produc efecte juridice “numai după aprobarea lor de către Guvern. Trecând cu vederea faptul că se reglementează un regim al explorării și concesionării bunurilor domeniului public direct prin H.G., deși Constituția cere în mod expres o lege, intrând în fondul reglementării, vom constata că între dispozițiile propriu zise ale Hotărârii și unele dispoziții din proiectul de contract cadru, “care va servi drept bază de negocieri “, există contradicții. Oricum, regimul juridic prefigurat prin acest proiect de contract cadru se îndepărtează de spiritul juridic al domeniului public, așa după cum rezulta aceasta din Constituție. Astfel, în art.8 al proiectului de contract cadru se precizează: “Compania va fi liberă să cedeze, total sau parțial, interesele, drepturile și obligații1e sale din contract oricărei persoane fizice, societăți sau grup din România “. De asemenea, în cazul unei firme străine sau cu participare de capital străin, acest transfer se va face cu acordul scris al contractorului, înțelegându-se că acesta nu va putea fi refuzat în mod arbitrar. Aici trebuie avut în vedere că prin companie se desemnează SC “Geomin „SA, iar prin contractor – partenerul străin cu care aceasta a încheiat contractul de explorare. Ca atare, în opinia Guvernului, interesul național a cerut ca nu oricine să intre în contact cu partenerii străini în vederea încheierii de contracte care au ca obiect explorarea, respectiv exploatarea bogății1or subsolului, bunuri ale domeniului public, ci numai o anumită societate, care primește în acest sens o autorizație expresă, printr-un act administrativ care emanătot de la Guvern. Se subînțelege că această societate este garantul interesului public, care trebuie să guverneze, așa cum s-au exprimat și autorii de drept administrativ din perioada interbelică, un serviciu public ce vizează punerea în valoare a unui bun al domeniului public. Această idee de bază, acest principiu al regimului juridic aplicabil unui bun al domeniului public, sunt contrazise de art. 8 din proiectul de contract cadru, citat mai sus, care îngăduie SC “Geomin “SA să cedeze mai departe, total sau parțial, interesele drepturile și ob1igații1e sale, inclusiv unei firme străine. În acest fel, Guvernul autorizează de fapt ca oricine, orice firmă sau persoană fizică română sau străină să încheie contracte cu partenerii străini în vederea explorării și exploatării minereurilor metalifere, bunuri ale domeniului public.
Art. 11 al proiectului de contract cadru menționează că arbitrajul se va desfășura conform regulilor de conciliere și arbitraj ale Camerei internaționale de comerț din Paris – Franța. Bogățiile subsolului românesc, considerate bunuri ale domeniului public care trebuiesc conservate pentru generațiile viitoare, sunt tratate așadar, într-un regim juridic pur comercial, litigiile acceptându-se de către Guvernul României să fie de competența unei camere de comerț, fie ea și internațională și cu sediul în Paris, când interesul național cerea un minim de prudență și includerea, ca în Franța și în alte țări occidentale a acestor litigii în competența instanțelor naționale de contencios administrativ și nu de contencios comercial.
C) NOȚIUNEA DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA, ȘI URISPRUDENȚA ȘI LEGISLAȚIA ROMÂNĂ ANTERIOARE CONSTITUȚIEI DE LA 1948
1. Teoria contractului administrativ în sens restrâns.
În mod asemănător cu situația din Franța, țara de unde a penetrat și în jurisprudența noastră teoria contractului administrativ, în România, doctrina clasică se conturează după primul război mondial, pe fondul aplicării reformelor legislativo- administrative reclamate de Marea Unire, reforme care au condus și la adoptarea unei noi Constituții, cea din 1923. Această teorie a contractului administrativ, deși izvorâtă din aceleași premise ca și doctrina din Franța, în țara noastră a dobândit particularități specifice, determinate, înainte de toate, de inexistența unor instanțe speciale de contencios administrativ. Și Constituția din 1923 conținea un text care interzicea constituirea unor asemenea instanțe – în art. 107.
Până la adoptarea Constituției din 1948, în literatura românească de specialitate au fost exprimate trei opinii:
– de acceptare a teoriei contractelor administrative, în sens restrâns;
– de respingere a oricărei teorii a contractelor administrative;
– de acceptare a teoriei contractelor administrative în sens larg;
Prima opinie pleacă de la ideea conform căreia concesiunea este un contract de drept public, un contract de serviciu public sau pur și simplu un contract administrativ propriu-zis, opinie promovată în special de profesorul J. Vermeulen (în lucrările “Contractul de concesiune de serviciu public “ și “Evoluția dreptului administrativ roman “), de către E.D.Tarangul și de către I.G. Vântu.
Conform opiniei profesorului E.D.Tarangul, contractele încheiate cu particulari în scopul “de a colabora împreună în vederea unui serviciu public sau a unui interes general, sunt contracte de drept public sau contracte administrative „Astfel, în această categorie pot fi cuprinse: concesiunea de servicii publice, concesiunea domeniului public, contractul de lucrări publice, concesiunea de lucrări publice, contractele prin care se angajează un funcționar, împrumuturile, etc.
Regimul juridic special căruia sunt supuse contractele administrative se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor, cum ar fi: caiete de sarcini, licitații, aprobări din partea unor autorități superioare, dar și prin principii speciale cu privire la executarea lor. Caietele de sarcini și licitațiile publice erau prevăzute în mod expres în Legea contabilității publice. Caietele de sarcini cuprindeau toate clauzele contractului care urma sa fie încheiat și indicau drepturile și ob1igațiile părți1or, ca și modul de executare a contractului. Caietul de sarcini era considerat ca parte integrantă a contractului administrativ: “administrația stabilește în caietul de sarcini condițiile în care voiește să încheie un anumit contract administrativ, iar particularul accepta aceste condiții “, ceea ce deosebea contractele administrative, propriu – zise, de contractele civile, în general, de contractele civile ale administrației, în special. Pe de altă parte, licitația publică și adjudecarea nu erau considerate ca făcând parte din contractul administrativ, ci numai acte preparatorii, teza care de asemenea era susținută de P. Negulescu. În ace1ași timp, dispozițiile din Legea contabilității publice, cu privire la adjudecare, care aveau drept scop proteguirea intereselor generale, erau considerate, de către adepții tezei contractelor administrative, ca și de jurisprudența, ca fiind de ordine publica. În ceea ce privește executarea, se menționa că regulile cu privire la sancțiuni, rezilieri, decăderi, modificări, etc, în cazul contractelor administrative, sunt guvernate de alte principii decât cele ale dreptului privat (civil).
E.D.Tanangul a evocat o serie de aspecte pentru a face distincția între regimul contractelor administrative, propriu- zise și cel al contractelor civile, după cum urmează:
— particularul care a încheiat un contract administrativ cu administrația nu va putea să-1 cedeze întreg sau în parte altei persoane, decât cu aprobarea administrației:
— unele clauze din contactul administrativ sunt de natură reglementara (cu privire la organizarea și funcționarea serviciilor publice, la interesele generale, etc);
— administrația își rezervă dreptul, dacă interesul general o cere sau când concesionarul nu și-a îndeplinit obligații1e stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia contractul, fie direct, din oficiu, prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală, fie pe cale judecătorească;
— contractelor administrative li se aplica teoria impreviziunii, care nu se aplica contractelor de drept comun. Această teorie, susține autorul citat, are în vedere numai contractele încheiate pentru un interes general sau pentru buna funcționare a serviciilor publice; “dacă din cauza unor evenimente neprevăzute, executarea contractului este prea oneroasă, administrația este obligată să modifice condițiunile de executare a contactului administrativ “, în caz contrar, s-ar realiza o executare defectuoasa, care l-ar putea duce pe „concesionar“ la faliment, afectând însăși “buna funcționare a serviciilor publice”. Această teorie, care a fost consacrată într-o serie de acte normative, este asemănătoare cu regula rezonabilității (the rule of reasonableness) din dreptul anglo-saxon, care în S.U.A. a devenit un principiu și de drept public (constituțional și administrativ). Mai exact, the rule of reasonableness este unul din temeiurile pentru care Curtea Suprema a S.U.A. declară o lege sau o dispoziție dintr-o lege ca potrivnice prevederilor constituționale (vezi lucrarea lui M. Lepădătescu – “Teoria generala a controlului constituționalității legilor “- din 1974). Este de menționat că încă din perioada interbelica, după adoptarea legii cu privire la concesiune, în 1929, jurisprudența a impus teza după care contractele de concesiune sunt “acte de autoritate de competenta Curților de Apel, ca instanța de contencios administrativ”.
Concluzionând, jurisprudența din România, prin diferite decizii, îndeosebi ale Curții de Casație, a admis teza după care administrația poate încheia cu particularii, în vederea realizării unui serviciu public, fie un contract de drept privat, supus regimului juridic al codului civil, fie un contract de drept public sau contract administrativ, guvernat de regimul dreptului public, lucru susținut de E.D. Tarangul, care subliniază că “pentru ca un contract încheiat de administrație cu un particular în vederea unui serviciu public să poată fi considerat contract administrativ, jurisprudența noastră pune condiția ca părțile să consimtă, fie în mod expres, fie în mod tacit, că vor să se supună regimului juridic special al dreptului public”
2. Teoria negării noțiunii de contract administrativ
Art. 107 din Constituția din 1923 susține teza lui L.Duguit, aceea a divizării actelor administrației publice în acte de autoritate și acte de gestiune. În acest sens, prin lucrarea “Tratat de Drept administrativ “, A. Teodorescu aduce drept argumente, următoarele aspecte:
— statul se manifestă în dreptul public nu numai “sub fata de stat suveran, ci sub aceea de stat persoană juridică, în care calitate stăpânește un patrimoniu ce-i aparține în propriu și este subiect de drepturi și ob1igațiuni ca orice particular “;
— în actul de gestiune, statul nu comandă și nu interzice nimănui nimic, ci face cu privire la patrimoniul sau acte juridice pe care și simplii particulari le-ar putea face cu privire la patrimoniul lor propriu (cu scopul de a-i conserva, de a-i mări sau micșora), el face acte patrimoniale;
— spre deosebire de actul de autoritate, care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, căci el constă întotdeauna într-un acord de voință; “din aceasta cauză, îmbracă întotdeauna forma obișnuită a actelor contractuale din dreptul privat
— prin actul de gestiune, administrația poate să urmărească satisfacerea unui interes public, “cu alte cuvinte, uneori actul de gestiune nu se referă numaidecât la domeniul privat, ci și la domeniul public, a cărui pază și administrare o are tot ea (administrația), sau chiar la interese publice “. Astfel, nevoia executării unei anumite lucrări de fortificație, a achiziționării unui vas de război, producerea materialului rulant pentru serviciul căilor ferate, construcția unei șosele, a unui pod, săparea unui tunel, furnizarea unui obiect strict necesar administrației sunt acte de gestiune. Tot în aceasta categorie, sunt incluse “toate contractele de întreprinderi de lucrări publice, de furnituri și de concesiune a domeniului public, contractele de împrumuturi “, precum și contractele prin care “administrația angajează uneori anumiți funcționari “;
— numai actele de autoritate sunt deferite contenciosului administrativ și judecate după principiile și procedura specială prevăzute de Legea din 23 decembrie 1925, pe când actele de gestiune sunt „justițiabile de tribunale și curți, după principiile și procedura dreptului comun, afara numai de cazurile când acestea ar fi contrazise de legi speciale “. Astfel, profesorul A.Teodorescu apreciază că Tribunalul Ilfov, în anul 1924 a calificat greșit contractul de concesionare a unui restaurant de gară ca act de autoritate, de competenta contenciosului administrativ, prin raportare la domeniul public al statului. În realitate, această hotărâre a calificat contractul de concesiune respectiv drept contract administrativ. La rândul sau, profesorul P.Negulescu, împărtășind teza actelor de autoritate și a actelor de gestiune, flu consideră concesiunea domeniului public pun și simplu un act de gestiune, un contract, dar nu o califica nici un act juridic contractual de autoritate. El spune că teoria după care concesiunea este un contract, promovată de jurisprudența franceză, apare dăunătoare interesului general pe care serviciul concedat este menit să-l satisfacă, căci face ca serviciul public să urmeze mai mult interesele concesionarului decât sa satisfacă interesul public, ne realizând astfel de îmbunătățiri în serviciu, pe când, din contră, serviciile publice trebuie să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată. De aceea, concesiunea este calificată un act mixt, o combinație de dispozițiuni regulamentare și contract, plecându-se de la ideea că într-o concesiune există clauze contractuale (ex.: garantarea unui minim de beneficii pentru concesionari), dar și clauze regulamentare (ex.: ob1igația concesionarului de a asigura funcționarea regulată și continuă a serviciului, reglementarea orarului). Acordarea concesiunilor din partea statului, la data respectivă se făcea prin decret regal, PC baza unui jurnal al Consiliului de Miniștri, după ce s-a luat avizul Consiliului Superior al Administrării Întreprinderilor și Avuții1or Publice (conform art.23 din Legea pentru administrarea și organizarea pe baze comerciale a întreprinderilor publice – din 1929). „Contractul este sinalagmatic, cu titlu oneros și deci trebuie examinat după principiile generale din materia obligațiilor”. Totodată, se invocă și în art 22 alin.2 din Legea întreprinderilor, care consacră caracterul intuitu personal al contractului, din care cauză concesionarul nu putea ceda contractul fără consimțământul administrației. Concluzionând, concesionarea era înțeleasă ca un mod de exploatare a unui serviciu public, prin care administrația competentă, care, creând sau organizând un serviciu public, pe baza unui act de putere publică, decret sau lege (art.2, 16, 23 din Legea din 16 martie 1929), face cu un particular un contract pentru construirea, amenajarea și exploatarea acelui serviciu public, după normele stabilite prin actul de organizare.
3. Teoria contractelor administrative în sens larg
Cea de-a treia opinie, susținută de un număr relativ mic de persoane, considera că sunt contracte administrative toate contractele încheiate de administrațiile publice, care fără deosebire sunt supuse unui regim de drept administrativ, rezultând din principii și legi de drept public. Principalul susținător al acestei teze a fost profesorul de drept administrativ din cadrul Academiei de Înalte Studii Comerciale și Industriale – P.Strihan, prin lucrările “Contracte administrative sub unghiul competenței sancțiunilor Înaltei Curți de Casație”, “Curs de drept administrativ”, “Contracte administrative in dreptul roman. Contribuții la o teorie generală”.
Se aprecia ca toate contractele încheiate de administrația publică erau supuse, în primul rând principiilor generale ale contractelor din dreptul privat, din care cauza etc rămân contracte, iar în al doilea rând, unor principii și norme de drept administrativ, din care cauza de devin administrative. De aceea se aprecia că denumirea de contracte administrative, care era propusă pentru toate aceste contracte este potrivita, pentru Ca este revelatoare și corespunde exact conținutului noțiunii așa cum se desprinde din principiile și normele dreptului nostru pozitiv. În ciuda caracterului sau excesiv și chiar contradictoriu prin argumentare, acest punct de vedere ni se pare foarte important pentru a ne orienta asupra tendinței doctrinei noastre administrative după 1944 și până la adoptarea Constituției din 1948. anume de dezvoltare a teoriei contractelor administrative și nu de contestare a acesteia. Lucrarea de baza la care ne referim, a profesorului P.Stnihan a fost publicata în 1946, perioadă în care, sub aspect constituțional, se revenise ta Constituția din
1923, dar cu serioase rezerve, de fapt modificări ale textului inițial. Sub aspect politic, situația era foarte delicata, practic țara se afla sub ocupație militară, fiind evidente intențiile Moscovei de sovietizare a României. Nu trebuie scăpat din vedere și faptul că noua putere militară desființase în fapt institutul de Științe Administrative al României și că unul dintre cei mai mari savanți in dreptul politic, profesorul George Alexianu, a fost executat prin împușcare de către un pluton de militari. Toate aceste aspecte ne îndreptățesc să credem că revitalizarea, chiar in I 946, a teoriei contractelor administrative, care simbolizează spiritul statului de drept, al apărării interesului național, legătura noastră spirituala cu ~coa1a francezã,
apare nu numai ca o supapă de siguranță, dar și ca o forma de protest a autorilor de drept public din acea perioada de timp. Se confirma astfel, teza de principiu a legăturii foarte puternice dintre dreptul public și politic, nu întâmplător, dreptul constituțional este și definit ca ansamblul normelor juridice ce reglementează “regulile jocului politic “. Această legătură care vizează dreptul pozitiv, nu are cum sa nu afecteze doctrina și jurisprudența de drept public: existând mereu autori, care in spiritul științific au făcut fie un instrument de educație patriotica, fie o baricadă politică. Din păcate, insă, cum s-a mai arătat și anterior, au fost și perioade când autorii de drept public, inclusiv Negulescu și Alexianu în tratatul din 1943, au elogiat regimurile politico autoritare. Este, pãna la urmă riscul oricărui autor de drept public de a deveni partizanul teoretic al regimului politic in care trăiește. Ca sa nu mai vorbim de faptul că elogiile unor regimuri politice, cum au fost cele fasciste și comuniste, devenise obligații cu implicații de ordin penal. Cu toate acestea, spiritul științific autentic nu s-a stins niciodată.
D) NOȚIUNEA DE CONTRACT ADMINISTRATIV ÎN DOCTRINA
ȘI JURISPRUDENȚA FRANCEZĂ
1. Perioada clasicii, teoria lui Gaston Jeze
Teoria contractelor administrative are la bază existenta instanțelor de contencios administrativ ca instanțe judiciare și respectiv, existenta “dreptului exorbitant “, adică a dreptului administrativ ca regim derogatoriu de la dreptul comun, aplicabil administrației de stat. Astfel, prin jurisprudența lor, instanțele de contencios administrativ din Franța, în primul rând Consiliul de Stat, au calificat drept contracte administrative numai acele contracte în care, în afara de simpla participate a unei administrații publice, se mai întâlnește un anume scop – asigurarea funcționării unui serviciu public, respectiv un anume regim juridic de drept public. Teoria Consiliului de Stat asupra contractelor administrative, în spiritul concepției separației puterilor, s-a bazat și pe o serie de legi cane au reglementat competența instanțelor administrative: Legea din 28 pluviose, decretul din 11.06.1806 și în special legile din 16-24 august 1790 și din 16 fructidor. Întreaga doctrină a contractelor administrative are Ia baza distincția mire contractele încheiate de administrațiile publice ca autorități publice și contractele civile sau contractele de drept privat încheiate de administrațiile publice în aceleași condiții și cu aceleași efecte ca atunci când acestea sunt încheiate de came particulari. În acest ultim sens, se invoca contractul de vânzare, cel de arendare, de schimb, în general toate contractele reglementate de Codul civil francez.
Profesorul Gaston Jeze a precizat ca pentru existenta contractului administrativ propriu-zis sunt necesare mai multe condiții:
— un acord de voință între administrație și particulari;
— acordul de voință sa aibă ca scop crearea a noi obligații juridice de prestare a unor lucrări materiale sau servicii personale in schimbul unei remunerații;
— prestațiunea sa fie destinata a asigura funcționarea unui serviciu public;
— părțile, printr-o clauză expresă, prin forma contractului, prin genul de colaborare sau prin orice manifestare de voință, sa fi înțeles a se supune regimului de drept public:
— inegalitatea părților (spre deosebire de contractele civile, în care contractanții sunt pe picior de egalitate, contractele administrative s-a fundamentat teza după care “particularul recunoaște inegalitatea acestei situații”, poziția supraordonată a administrației de stat fiind justificata prin invocarea ideii de serviciu public. serviciu PC care administrația respectivă îl realizează prin încheierea contractului;
= interpretarea extensiva a contractului. Spre deosebire de contractele civile, în care obligații1e se interpretează în general restrictiv, în caz de îndoiala etc se interpretează în favoarea celui care se obligă, în contractul administrativ, s-a spus de către autorul francez la care ne referim, particularul e ținut nu numai sa nu stânjenească funcționarea serviciului public, ci mai mult să înlesnească funcționarea acestuia:“acesta trebuie sa-și sacrifice interesul sau (privat) interesului public al administrației, cu rezerva dreptului la despăgubiri“;
= dreptul de a lua masuri unilaterale executorii. În contractele administrative se susține că administrația publică, de vreme ce-și urmărește satisfacerea unui interes public, își păstrează alături de calitatea de parte contractanta și pe aceea de puterea publică, motiv pentru care ea are dreptul de a lua unele măsuri executorii prin ele însele, în cursul executării sau cu prilejul rezilierii contractelor, fără a mai recurge la justiție;
= aplicarea teoriei impreviziunii.
În aceste condiții, particularul era considerat un colaborator al administrației publice, care, la rândul ci, nu avea interes să-l lase să se ruineze. Tocmai de aceea se admitea teoria impreviziunii, după care, ori de câte ori împrejurări excepționale fac executarea contractului prea împovărătoare pentru particular, administrația publica îi putea revizui condițiile contractului, adaptându-le noilor condiții (în unele lucrări, aceasta teoria apare și sub denumirea do teoria conjuncturii). Teza lui G.Jeze, care pentru majoritatea autorilor se identifica cu teza franceză din perioada interbelica, a fost criticată, în principal, de următoarele două aspecte:
1. contractele administrative sunt și ele guvernate de principiile generale ale contractelor din dreptul comun (civil);
2. contractele de drept privat (civil) ale administrației publice sunt și ele supuse unor norme speciale de drept public, în special cu privire la elaborarea voinței contractuale.
Toți autorii care au invocat aceste argumente au citat aprecieri în sensul fiecăruia, chiar din lucrările lui Gaston Jeze. Savantul francez, referindu-se la executarea contractelor administrative propriu-zise, recunoaște că și în această materie, principiul care domina, rămâne unul de drept comun, prin respectarea cuvântului dat. Pe de altă parte, în același volum al lucrării găsim și următoarea precizare: “Toate contractele încheiate de administrație — contracte administrative propriu zise sau contracte de drept privat — sunt reglementate de un număr de noime comune referitoare la administrație “(vezi lucrarea mi G.Jeze — “Contractele administrative „). Iată de ce se consideră că aceste teze ale lui Gaston Jeze au fost interpretate în mod unilateral, într-o logică rigidă, fund rupte din constelația do idei pe care le conține valoroasa sa lucrare. Fund vorba de contracte, teoria contractelor flu poate ti decât o teorie axata pe logica ancestrala a noțiunii de contract, dar nu se poate identifica cu aceasta, nu se poate limita la construcțiile sale teoretice. G.Jeze a exprimat un mare adevăr: orice contract, indiferent cum îl calificăm ca specie, are anumite reguli specifice genului și orice contract încheiat de o autoritate publică este supus și unor reguli de drept public, ceea ce nu înseamnă că exista o singura categorie-contractele de drept public. Aceste aparente contradicții i-au determinat pe unii autori francezi contemporani cu Gaston Jeze, ca do pilda L.Rolland, sä se întrebe daca nu este însăși noțiunea de contract administrativ o “contradictio in terminis “. Autorul care a adoptat cea mai categorică atitudine împotriva tezei contractelor administrative este Duguit, deoarece nu a admis vreo diferență do fond intre contractele administrative și contractele civile: “prin elementele sale intrinseci, un contract are întotdeauna aceleași caractere și produce aceleași efecte “, exista doar contracte care sunt încheiate in vederea realizării serviciilor publice, care sunt de competenta tribunalelor administrative, “diferența intre aceste contracte și contractele de drept civil este analoaga celei care separa contractele civile do contractele comerciale, cane sunt de competența tribunalelor de comerț” (conform lucrării “Tratat do drept constituțional “). Fragilitatea distincției intre contractele administrative (propriu-zise) și contractele civile încheiate de administrația publica, în sistemul francez, mai era învederată și prin faptul că unul și același contract – contractul de furnituri – era considerat contract administrativ, când era încheiat de stat printr-un organ al său, și contract do drept civil, când era încheiat de celelalte persoane morale do drept public. De asemenea, s-a mai spus ca teoria franceză, deși plină de distincții și subtilități, dă naștere în practică la nedumeriri incertitudini, în “special cu privire la chestiuni do competenta”.
2. Orientări doctrinare și jurisprudențiale actuale.
Teoria contractelor administrative s-a aflat într-o continua dezvoltare, fiind strâns legată de dezvoltarea contenciosului administrativ, de practica jurisdicțională a Consiliului do Stat, care a fost calificată drept “unicul ghid în această materie”. J.Rouviere recunoaște ca pentru o serie de contracte care se afla la limita dintre dreptul civil și dreptul administrativ este foarte dificil să fie învederate caracterele administrative, implicit tribunalul competent a soluționa litigiul. Tocmai de aceea jurisprudența singura poate servi ca ghid. Practica, a apelat la doua categorii:
— clauzele exorbitante, derogatorii de la dreptul comun;
— participarea directa a contractanților la realizarea acelorași servicii publice (lucru care apare în lucrările lui A. de Laubadere: “Tratat teoretic și practic al contractelor administrative “și “Tratat elementar de drept administrativ „)
Pentru delimitarea clauzelor exorbitante, instanțele au avut în vedere mai multe aspecte, care în mod obișnuit nu apar în contractele civile, presupunând o procedura de drept public. De-a lungul timpului, aceste aspecte au fost evocato prim hotărârile instanțelor de contencios administrativ, în special ale Consiliului de Stat, folosindu-se expresii de genul: “care nu sunt susceptibile do a fi constituite în mod liber în cadrul Legii civile și comerciale“; “care comportă acordarea de prerogative de putere publică , în care administrația acționează ca putere oficială, fiind reziliate discreționar ; “care poartă marca administrativului”; “care sunt inserate în considerațiunea interesului general ne susceptibil de a se manifesta în contractele dintre particulari “.(vezi lucrarea lui A.de Laubadere “Tratat elementar de drept administrativ “).Astfel, contractul administrativ, sau contractul administrativ propriu-zis este definit, ca fiind contractul încheiat de o persoană publică și identificat prin intermediul unui criteriu alternativ, și anume prezenta clauzelor exorbitante sau participarea cocontractanților la executarea aceluiași serviciu public. Alți autori înclină către o definiție mai sintetică, cum an fi J.M.Auby, care prin contractul administrativ înțelege contractul încheiat de una sau mai multe persoane publice și supus unui regim juridic de drept public.
Criteriul clauzelor exorbitante este fundamentat, însă., ca un criteriu legal, deoarece legea statuează că litigiile, care sunt determinate de asemenea clauze, se soluționează de instanțele de contencios administrativ. Cele mai frecvente contracte administrative delimitate după acest criteriu sunt: vânzarea de imobile proprietatea statului, contractele de împrumut public, cumpărarea de furnituri și do servicii, cumpărarea de lucrări publice și altele, iar contractele delimitate după cel de-al doilea criteriu formează categoria foarte diversificata a contractelor referitoare la utilizarea domeniului public, în special concesiunile. Astfel, sunt luate în discuție doua condiții pentru determinarea faptului daca un anumit contract încheiat do administrație este contract administrativ sau un contract civil, prima condiție se refera la persoanele contractanto, iar a doua la clauzele sau obiectul contractului. Prima condiție este în principiu obligatorie, pe când cea de-a doua comporta doua situații alternative.
În ceea ce privește subiectele, ca principiu, un contract încheiat intre două persoane publice este un contract administrativ, fac excepție doar acele contracte care nu se pot naște decât între părți ale raporturilor de drept privat (exemplu: contractul între un stabiliment public și stat, contractul de plan între stat și regiuni, contractul între stat și colectivitățile locale pentru a pune în opera descentralizarea – conform opiniei lui G.Vlachos. Decizia din 19 iulie 1983 a Consiliului Constituțional a recunoscut constituționalitatea contractelor administrative între stat și alte persoane publice sub rezerva puterilor conferite legislatorului prin Constituție). Pe când un contract intre două persoane private, în principiu, nu are caracter administrativ, afară de cazul în care unul dintre contractanți este un organism economic însărcinat cu misiunea realizării unui serviciu public, adică are calitatea de stabiliment de utilitate publică. Astfel, prin hotărârea din 8 iulie 1963, citată, Tribunalul de Conflict a decis că societatea “Entreprise Peyrot “, trecând unei societăți de economie mixtă (persoană privată) executarea unei lucrări publice, a încheiat un contract administrativ, deoarece “construcția drumurilor naționale, având caracter de lucrări publice, aparține prin natura statului “. Acestea, în mod tradițional sunt executate de stat, în regie proprie (directă), ca atare, afacerile încheiate de “maitre de l’ouvrage “pentru executarea acestora sunt supuse regulilor de drept public; ne având relevanță dacă construcția este asigurată în manieră normală direct de stat sau cu titlu excepțional printr-un comisar (persoană morală de drept public sau de drept privat), impunându-se astfel o altă regulă, anume: “dacă contractul intre două persoane private este în contul unei persoane publice, este vorba despre un contract administrativ în totalitate”. În ceea ce privește condițiile relative la obiect și la clauzele contractului, inițial, practica Consiliului de Stat a fost, fără distincție, axată pe ideea serviciului public. După anul 1912, s-a pus și problema clauzelor, dacă acestea sunt stabilite de părți, potrivit dreptului comun, on sunt clauzo exorbitante, problema fiind soluționată abia prin hotărârea Consiliului do Stat din 20.04.1956 (Bertin și Guimourd G.A.), care a precizat foarte clan că nu este necesar ca în contract să se prevadă clauze exorbitante, de vreme ce el are ca obiect realizarea unui serviciu public. Nu mai puțin, Consiliul de Stat a statuat că simpla prezență a unor clauze exorbitante de la dreptul comun este suficientă pentru a imprima contractului un caracter administrativ. În doctrină există o disputa acerba cu privire la conținutul și sfera noțiunii de „clauze exorbitante de la dreptul comun”, mai cunoscute fiind opiniile formulate de M.Waline (în lucrarea “Drept administrativ”), G.Vedel (în lucrarea “Aprecieri despre noțiunea de cauză exorbitantă”), M.Lamarque (în lucrarea “Declinul criteriului clauzei exorbitante”). După acest din urmă autor, am fi vorba do clauze care, după caz:
—comporta exercițiul prerogativelor puterii publice, care nu poate reprezenta o putere a particularilor și nu pot fi stipulate într-un contract de drept privat;
— atribuie administrației o prerogativă care devine ilicită sau contrară ordinii publice;
— sunt stipulate intr-un contract intre persoane private în profilul unei părți, dar explicabile exclusiv pentru preocuparea pentru interesul general;
— sunt de neconceput într-un contract de drept privat
II. NOȚIUNEA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV ÎN DREPTUL ACTUAL
În exercitarea atribuțiilor de serviciu, organele administrației publice, folosesc acte administrative, care reprezintă acte cu caracter unilateral, cât și contracte administrative, care sunt acte juridice bilaterale.
Așa cum am arătat anterior, teoria contractului administrativ a apărut și s-a conturat în dreptul francez modern, trecând drept o creație a jurisprudenței, ulterior fiind conceptualizat de doctrina de drept administrativ, pentru că în România, aceasta teorie să apară concomitent cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari, regula fiind constituită de firmele cu capital străin, care aveau ca obiect de activitate concesionarea diferitelor lucrări publice, sau, după caz a diferitelor servicii publice. Acest lucru s-a întâmplat în perioada interbelică, iar acest acte juridico au fost folosite până la instaurarea sistemului de drept socialist, doctrina și jurisprudența acelor vremuri considerând că acestor acte le sunt aplicabile atât regulile dreptului civil, cât și regulile specifice dreptului public. Aceste aspecte au apărut datorită faptului ca existența contractelor administrative era contestată prin opacitatea sistemului socialist rezidând în aceea că era de neconceput ca dreptul public să subziste cu dreptul privat, iar ca atare, contractele administrative fiind inadecvate sistemului do drept socialist (idee susținută de P.Stainov in lucrarea sã, intitulată “Teoria contractelor administrative și dreptul socialist “). În aceste condiții, totuși, începând cu anul 1970, în țara noastră a fost fundamentată teoria contractului administrativ drept o noțiune pe deplin compatibilă cu realitățile specifice orânduirii socialiste.
Ulterior Revoluției din 1989 au apărut o serie de reglementări, fiind reevaluate unele noțiuni juridice tradiționale, astfel că autorii de drept administrativ gândesc în sensul că instituția contractelor administrative este de mare actualitate în sistemul de drept administrativ. În acest sens, trebuiesc menționate dispozițiile cuprinse în Legea 15/1990 cu privire la reorganizarea unităților economice do stat ca regii autonome și societăți comerciale. Prin aceste dispoziții se reglementează concesionarea, închirierea și locația gestiunii unor activități comerciale și servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome. ale unor bunuri și terenuri, proprietate de stat. Contractul de concesiune, de locație și de închiriere a gestiunii, în condițiile legii menționate, întrunesc caracteristicile contractului administrativ prin regimul juridic care îi este aplicabil, ulterior apărând o serie de alte reglementări privind contractele administrative.
CONTRACTUL ADMNISTRATIV este acea formă juridică de activitate a administrației, care reprezintă acordul de voință, cu caracter bi sau multi-lateral, între o persoană administrativă, un subiect de drept autorizat de persoana administrativă și un subiect de drept privat, prin care se urmărește satisfacerea unor interese de ordin general. Prin natura lor, contractele administrative sunt asemănătoare cu contractele de drept civil, deosebirea constând în regimul juridic care li se aplică. Spre deosebire de contractele de drept civil, contractele administrative sunt supuse și unor reguli de drept public, care fac parte din regimul juridic administrativ.
Profesorul Alexandru Negoiță, în lucrarea intitulată ”Drept administrativ”, face următoarele precizări referitoare la noțiunea contractelor administrative:
Contractele administrative sunt acte juridice pe care le încheie organele administrației publice cu cei administrați, acte care cuprind un acord de voința generator de drepturi și obligații pentru părerile contractante. Prin natura lor, contractele administrative sunt identice cu contractele de drept civil, deosebirea constând însa în regimul juridic care li se aplică. Astfel. spre deosebire de contractele de drept civil, contractele administrative sunt supuse și unor reguli de drept public care face parte din regimul juridic administrativ. Ca și ceilalți autori, profesorul Negoiță subliniază că în dreptul socialist existenta contractelor administrative era contestată, deoarece acest sistem de drept flu permitea existenta paralelă a dreptului public și a dreptului privat, contractele administrative fiind, din această cauză, inadecvate sistemului dreptului socialist. Din aceasta cauză, apariția în dreptul nostru pozitiv a unor reglementări și a unor concepte juridice tradiționale, ne determina să reținem contractele administrative în sistemul dreptului administrativ. Pe aceasta linie se înscriu și dispozițiile cuprinse în art.4 al Legii fondului funciar din 1991, care prevede existenta acelor terenuri care aparțin domeniului public și care pot fi folosite în regim de drept public. fiind afectate unei utilități publice. Pe acest temei juridic se prefigurează apariția unui contract administrativ prin care utilizatorilor domeniului public să li se concesioneze astfel de terenuri. Apoi, menționăm dispozițiile cuprinse în art.25 și următoarele din Legea nr. 15/1990, cu privire la reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale. Prin aceste dispoziții se reglementează concesionarea, închirierea și locația gestiunii unor activități comerciale și servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome. unor bunuri și terenuri proprietate de stat. Contractul de concesiune, de închiriere și de locația gestiunii, în condițiile legii menționate, întrunesc pe deplin caracteristicile contractului administrativ prin regimul juridic care ii este aplicabil. Contractele administrative sunt folosite în țările care aplică regimul juridic administrativ ca parte a dreptului public.
În România, aceste acte juridice au fost folosite până la instaurarea sistemului de drept socialist. Doctrina și jurisprudența din acea vreme au considerat că acestor acte le sunt aplicabile atât regulile dreptului civil, cât și cele specifice de drept public.
III. TRĂSĂTURILE CARACTERISTICE CONTRACTULUI ADMI NISTRATIV
Pe baza realităților juridice anterioare Revoluției din Decembrie 1989, în literatura de drept administrativ s-au reținut următoarele trăsături caracteristice ale contractului de drept administrativ:
— este un acord de voință prin care se naște un raport juridic;
— o parte din contract este un organ al statului care acționează în realizarea puterii de stat;
— folosind acest contract, statul realizează administrația de stat;
— urmărește realizarea în mod nemijlocit a unui interes general;
— intervine și între două organe ale administrației de stat, aflate în raporturi de subordonare.
Având în vedere noile orientări, care au apărut după Revoluția de la 1989, autorii de drept administrativ au fost obligați să re gândească trăsăturile caracteristice contractului administrativ, redevenind actuale tezele din doctrina interbelică. În general, se poate spune cã noul sens al reglementarilor juridice din România pune din nou față în fața tezele tradiționale referitoare la contractele administrative cu tezele clasice referitoare la contractele civile. Atât în teoria contractului administrativ, cat și în teoria contractului civil, de-a lungul anilor s-au impus anumite construcții logice cu valoare de constante. Astfel, în dreptul civil se vorbește de contracte unilaterale, respectiv care dau naștere la obligații numai in sarcina unei singure părți și de contracte bilaterale, despre contracte cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, despre contracte consensuale sau solemne, despre contracte comutative sau aleatorii. Astfel, profesorul Francisc Deak, în lucrarea sa “Tratat de drept civil. Contracte speciale„ , prezintă pe larg caracterele juridice ale contractelor speciale din dreptul civil, respectiv:
a)contractul de vânzare – cumpărare: reprezintă un contract sinalagmatic (bilateral) deoarece prin încheierea sa, dă naștere la ob1igații reciproce între părți; este un contract cu titlu oneros, cele două părți urmărind interese patrimoniale; este un contract comutativ, deoarece existența și întinderea obligațiilor reciproce sunt cunoscute de părți de la încheierea contractului; este contract consensual, putând fi încheiat prin simplul acord de voință al părților; este un contract translativ de proprietate din momentul încheierii lui, iar nu în ultimul rând se mai face referire și la publicitatea dobândirii drepturilor reale imobiliare, de la aceasta regulă fiind scutite lucrurile mobile.
b) contractul de donație = contract solemn, unilateral și cu titlu gratuit, prin care una din părți, numită donator, cu intenție liberală își micșorează în mod actual și irevocabil patrimoniul său cu un drept real sau de creanță, mărind patrimoniul celeilalte părți, numită donatar, cu ace1ași drept, fără a urmări sa primească ceva în schimb;
c) contractul de locațiune: este un contract sinalagmatic (bilateral), Cu titlu oneros, comutativ, consensual, cu executare succesivă în timp, iar spre deosebire de contractul de vânzare – cumpărare, locațiunea nu transmite dreptul de proprietate, ci numai dreptul de folosință temporară a lucrului închiriat, astfel meat riscul pieirii fortuite este suportat de locator;
d) contractul de închiriere a suprafețelor locative = este un contract prin care o persoană, numită locator, se obliga să asigure unei alte persoane, numită locatar (chiriaș) folosință temporară, totală sau parțială a unei suprafețe locative in schimbul unei sume de bani determinate, numită chirie;
e) contractul de arendare = varietate a contractului de locațiune prin care una din părți, numită arendator, transmite celeilalte părți, numită arendă, bunuri agricole în vederea exploatării pe o durată determinată, în schimbul unui preț numit arendă, stabilită în produse agricole și care se prestează în natură sau în echivalent bănesc;
f) contractul de antrepriză — este un contract sinalagmatic (bilateral), cu titlu oneros, comutativ, cu executare succesivă și consensual, fiind definit ca un contract in care una din părți, numită antreprenor se obligă să execute pe riscul său o anumită lucrare pentru cealaltă parte, numită client, în schimbul unui preț;
g) contractul de mandat = acel contract prin care o persoană, numită mandatar, se obliga să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama unei alte persoane, numită mandant, care îi dă această împuternicire și pe care îl reprezintă;
h) contractul de folosință (comodatul) = contractul prin care o persoană, numită comodant, remite spre folosința temporară unei alte persoane, numită comodatar, un lucru cu obligația pentru acesta din urmă de a-l restitui în naturã, în individualitatea sa;
i) împrumutul de consumație (propriu-zis) = contractul prin care o persoană, numită împrumutător, transmite in proprietatea unei alte persoane, numită împrumutat, o câtime de lucruri, cu obligația pentru împrumutat de a restitui la scadentă o cantitate egală de lucruri de același gen și calitate;
j) contractul de depozit — un contract prin care o persoană, numită deponent, încredințează un lucru altei persoane, numită depozitar, care se obliga să-l păstreze pe o perioadã determinatã sau ne determinată și să-l restituie la cerere(caractere juridice: contract real, cu titlu gratuit sau oneros, unilateral sau sinalagmatic și în principiu, ne translativ de proprietate);
k) contractul de societate civilă = contractul prin care două sau mai multe persoane (fizice sau juridice) se obligă fiecare față de celelalte, să pună în comun aportul lor material și/sau de muncă spre a constitui un fond și să desfășoare împreună o activitate în vederea atingerii unui scop patrimonial comun, foloasele sau pierderile fiind împărțite între ele;
l) contractele aleatorii = contractele cu titlu oneros în care întinderea sau chiar existenta obligației pentru una dintre părți on pentru ambele părți contractante nu se cunoaște în momentul încheierii contractului deoarece depinde de un eveniment viitor și incert, incertitudinea referindu-se la îndeplinirea (realizarea) sau ne îndeplinirea contractului (condiție), sau numai la momentul îndeplinirii (termen incert).
După cum se cunoaște, până în anul 1989 s-a dezvoltat o puternică teorie a contractelor economice, iar tradițional s-a fundamentat o teorie a contractelor comerciale. Nu este exclus ca noua dimensiune a dreptului comercial să declanșeze discuții între specialiștii de drept civil cu privire la natura juridică a unor contracte, în care unul dintre subiecte este o autoritate a administrației publice, sau după caz, un agent economic, chiar o societate comercială, autorizată de un organ al administrației publice, dar numai in sensul includerii acestora în categoria contractelor civile speciale sau în categoria contractelor comerciale. Vechea dispută cu privire la contractele economice s-ar putea să se reitereze “pe terenul “contractelor comerciale. Dacă acest lucru se va realiza, desigur ca o discuție cu privire la natura administrativă a unui contract va trebui să conțină și delimitarea acestuia fatã de contractele comerciale (este, de fapt, problema concesiunilor, în sensul larg al termenului, asupra unui bun aparținând domeniului public).
Cât privește elementele cu valoare de constantă ale teoriei contractelor administrative, într-o formulare generală am retine:
== unul dintre subiecte este o autoritate a administrației publice sau alt subiect autorizat de o autoritate a administrației publice;
== an ca obiect, realizarea unui interes general, a unui interes public, fie prin prestarea unui serviciu public, fie prin exercitarea unei funcții publice:
== sunt supuse unui regim juridic de drept public.
În acest sens, opiniile exprimate an fost diferite, însă în ceea ce privește semnificația expresiilor „interes general”, „interes public”, „serviciu public”, „serviciu public”, ca și în ceea ce privește conținutul și sfera expresiei „regim de drept public”. Fată de fondul comun de idei, într-o enumerare a trăsăturilor contractelor administrative trebui reținute atât informațiile strict necesare pentru a evoca genul, adică ideea de contract, cât și cele care ne evocă specia. Cât privește specia, trebuie să avem în vedere dubla determinare a acesteia, pe de o parte din raportarea la ideea de contract general, mai precis de contract civil, în sensul larg al termenului, iar pe de altă parte, prin raportarea la ideea de formă de realizare administrației publice. Prin urmare trăsăturile trebuie să delimiteze contractele administrative atât de contractele civile, în sensul larg al termenului (contractele civile speciale, contractele comerciale, contractele de muncă, etc), cât și de actele administrative ori de operațiunile administrative. Aceste motive ne obligă la o construcție analitică.
În lumina celor de sus, reținem următoarele trăsături caracteristice ale contractelor administrative:
a) reprezintă un acord de voință între o autoritate a administrației publice sau alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administrației publice și un particular;
b) presupune efectuarea de lucrări, prestări servicii, etc, de către particular în schimbul unei remunerații (caracter oneros);
c) este destinat a asigura funcționarea aceluiași serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligație legală a autorității administrației publice cocontractante (are ca scop un serviciu public) sau, după caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;
d) părțile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite prin lege sau, în baza legii, prin hotărâre a Guvernului (clauze reglementare);
e) autoritatea administrației publice (cel autorizat) nu poate ceda interesele, drepturile sau obligații1e sale decât altei autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administrației publice;
f) când interesul public o cere sau când particularul nu și-a îndeplinit, din culpă, obligațiile din contract, on când executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administrației publice poate modifica sau rezilia contractul in mod unilateral, fără a mai recurge la justiție;
g) părțile, prin clauză expresă, sau prin simpla acceptare a clauzelor prestabilite au înțeles că se vor supune, inclusiv cu privire la soluționarea litigiilor unui regim juridic de drept public;
h) soluționarea litigiilor este de competenta instanțelor naționale de contencios administrativ, dacă legea nu dispune altfel.
Astfel, se poate observa că la baza contractului administrativ a fost așezat “acordul “dintre o autoritate, un organ ale administrației publice. sau după caz, un stabiliment de utilitate publică și o persoană privată persoană fizică sau juridică =, ceea ce nu înseamnă că excludem ipoteza contractelor administrative între două persoane morale de drept public. În această formulare apare noțiunea de „autoritate administrativã”, care vizează atât organe prevăzute de Constituție (Președintele României. Guvern, ministere, organe centrale autonome, prefect, consiliu județean, consiliu local, primar, servicii publice ale ministerelor din teritoriu), cât și regii autonome sau instituții publice subordonate organelor menționate în mod nominal sau generic de către Constituție. În aceste condiții, numeroși autori de drept administrativ aderă la principiul din doctrina și jurisprudența franceze, evocat mai sus, conform căruia, un contract între două autorități ale administrației publice este, prin definiție, un contract administrativ, fiind vorba de contractul încheiat de două “autorități administrative “în virtutea capacității lor de drept administrativ și nu a capacității de drept civil, efect al calității lor de persoane juridice civile, problemă la care vom mai reveni. Apar însă probleme teoretice și practice la contractul încheiat de o persoană morală de drept public și o persoană de drept privat.
Așa cum am mai arătat, în dreptul actual romanesc a fost fundamentată și teoria, conform căreia contractele administrative sunt privite ca acte administrative de gestiune. Pe această linie se înscrie lucrarea prof. univ. dr. Mircea Preda, intitulată “Drept administrativ. Parte generala”, care vine cu o serie de precizări:
În dezvoltarea acestei teorii, autorul pornește de la analiza statului și unităților administrativ teritoriale, ca persoane juridice, relevând că ceea ce le deosebește, în esență, de alte persoane juridice, este faptul că atât statul, cât și unitățile administrativ- teritoriale au atât atribuții de drept public, cat și atribuții de drept privat. Bineînțeles că atât statul, cât și unitățile administrativ – teritoriale, își exercită atribuțiile prin autoritățile publice care le reprezintă.
În baza atribuțiilor de drept public, aceste autorități își impun voința lor în mod unilateral, prin acte administrative de autoritate, cu caracter normativ sau cu caracter individual, fără să fie necesar ca persoanele fizice sau juridice f4á de care aceste acte produc efecte să-și exprime acordul. Aceasta voința imperativă, fiind data în baza și în executarea legii, nu are nevoie de acceptul prealabil al celor obligați să se conformeze ei.
Atribuțiile de drept privat ale statului și ale unităților administrativ teritoriale sunt legate preponderent de modul în care administrează bunurile pe care le dețin și prestează servicii din sfera lor de competentă, asigurând prin aceasta, atât interesul public, general, al statului, sau al unităților administrativ- teritoriale, după caz, cât și al persoanelor fizice sau juridice cu care acestea intră în raporturi juridice.
În exercitarea atribuțiunilor de drept privat, autoritățile publice reprezentative ale statului și ale unităților administrativ-teritoriale nu mai emit acte de autoritate, in mod unilateral, prin care să-și impună necondiționat voința lor, ci vor încheia anumite acte juridice care să asigure atât realizarea interesului public, general, al statului sau al unității administrativ-teritoriale după caz, cât și al celui cu care încheie actul, al particularului. cane poate fi persoana fizicã sau persoană juridică.
Actele juridice de această natură sunt însă diferite, după cum bunurile ce le constituie obiectul material fac pante din domeniul public, sau din cel privat al statului sau al unităților administrativ- teritoriale, astfel cum acesta a fost delimitat prin Legea nr.2 13/1968, privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia.
Bunurile din domeniul privat sunt supuse, în principiu, regimului de drept comun, dacă legea nu dispune altfel. Ca atare, în gestionarea și administrarea acestora, autoritățile publice reprezentative ale statului sau cele ale unităților administrativ-teritoriale se vor comporta ca orice particular, încheind acte juridice prevăzute de dreptul comun — civile, comerciale, etc – acte în care nu vor poziție privilegiată, ci vor sta pe picior de egalitate cu celălalt partener cu care, de comun acord au încheiat actele.
Când se pune însă problema ca actul juridic să aibă ca obiect un bun din domeniul public, sau un serviciu public care trebuie să fie asigurat de către stat sau de către unitățile administrativ-teritoriale, acestea se vor încheia in anumite condiții și după o anumită procedură reglementata prin lege, procedură care asigură, în principiu, o poziție privilegiată autorităților publice. În raport cu particularul cu care încheie actul, aceste acte fiind întâlnite și sub noțiunea de contracte administrative. O noțiune oarecum asemănătoare este întâlnită și în Legea contenciosului administrativ nr.29/1990, care în art.2. lit. “d”, menționează, printre actele administrative care nu pot fi atacate în instanțele de contencios administrativ – “actele de gestiune, săvârșite de stat în calitate de persoană juridică și pentru administrarea patrimoniului său “.
Așa cum se subliniază, exprimarea legiuitorului este criticabilă, cel puțin sub trei aspecte:
== în primul rând pentru că noțiunea de “gestiune” are o sferă mai largă;
== în al doilea rând, pentru că acte de gestiune încheie nu numai statul, ci și unitățile administrativ-teritoriale;
== în al treilea rând, bunurile care aparțin statului, județului, orașului sau comunei se află în proprietatea acestora, nu în administrarea lor, cum se prevede.
De asemenea, este improprie și expresia „nu pot fi atacate în justiție “, cuprinsă în dispoziția la care ne referim, deoarece aceste acte pot fi, totuși, atacate la instanțele de drept comun (vezi lucrarea „Contenciosul administrativ, Legea 29 din 07.11.1990. cu comentarii și practică judiciară„ a autorilor Gh. Tigăescu și C. Ionescu)
Ca atare, se apreciază că expresia cea mai potrivită pentru a desemna această categoric de acte este cea de “acte administrative de gestiune”, caracterul de act „administrativ” este dat de faptul că ci este încheiat de o autoritate a administrației publice sau un serviciu public de natură administrativă (regie autonomă, instituție publică, etc.), iar actul este, totodată, de „gestiune”, deoarece are drept scop dezvoltarea și utilizarea proprietății publice pentru realizarea unor interese generate. ale statului sau ale unităților administrativ-teritoriale, după caz.
Față de aceste precizări, profesorul M. Preda a definit actul administrativ de gestiune ca fiind acel act juridic, încheiat de o autoritate administrației publice sau de un alt serviciu public, atribuit de lege sau în condițiile legii, cu o persoană fizică sau juridică particulară, având ca obiect achiziționarea de produse, prestarea de servicii sau executarea de lucrări, on concesionarea sau închirierea de bunuri mobile sau imobile din domeniul public al statului, județului, orașului sau comunei, în condițiile și cu procedura stabilite prin lege, sau potrivit legii.
Având în vedere că actul administrativ de gestiune se încheie între două părți, el capătă, prin această, figură juridică a unui contract (civil sau comercial), dar, autorul apreciază că el nu este tocmai un contract, ci un act administrativ tocmai pentru că, acesta se deosebește esențialmente de contract având trăsături proprii.
Spre deosebire de opinia majoritară a autorilor de drept administrativ, profesorul Preda consideră că principalele deosebiri existente între actul administrativ de gestiune și contracte, constă în : inițiativa încheierii actelor administrative de gestiune, obiectul actului administrativ de gestiune, forma actelor de acest gen, modificarea, rezilierea și executarea actelor administrative de gestiune.
Abordând în mod detaliat aceste aspecte, profesorul Preda face următoarele precizări:
În primul rând, inițiativa încheierii acestor acte aparține întotdeauna aceluia care reprezintă, potrivit legii, statul sau unitatea administrativ- teritorială, respectiv miniștrilor și conducătorilor celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate, președinților consiliilor județene, primarilor comunelor și orașelor, conducătorilor instituțiilor publice, regiilor autonome și celorlalte servicii publice aflate în subordinea sau autoritatea Guvernului, a ministerelor și celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate, ori a consiliilor locale sau județene.
Cealaltă parte a actului de gestiune poate fi orice particular. persoană fizică sau juridică, română sau străină, care acceptă condițiile puse de inițiatorul actului și se supune procedurilor stabilite, în prealabil, de lege.
În al doilea rând, obiectul actului administrativ de gestiune îi constituie, după caz, achiziționarea de bunuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii, on concesionarea sau închirierea de bunuri, actul îmbrăcând forma, denumire și regim juridic specific, în raport de obiectivul sau.
În al treilea rând, actele administrative de gestiune se încheie numai în forma scrisă și în strictă conformitate cu normele procedurale prevăzute prin lege on in condițiile stabilite de lege, procedura care are ca cerință fundamentală licitația publică.
În al patrulea rând, cu privire ta executarea actului administrativ de gestiune, este de relevat că cele mai multe ob1igații revin particularului (celui cane a acceptat condițiile puse de inițiatorul actului), care trebuie să execute obligațiile asumate in condiții de calitate, cantitate și la termenul convenit.
În al cincilea rând, drepturile și obligațiile care revin autorității administrației publice sau serviciului public nu pot fi transmise decât unei alte autorități sau serviciu public, iar cele ce revin particularului pot fi cedate altuia, numai cu aprobarea autorității publice sau a serviciului public respectiv.
În al șaselea rând, când interesul public o cere, sau când particularul nu-și îndeplinește obligațiile din contract, autoritatea administrației publice, ori serviciul public în cauză, poate modifica sau rezilia unilateral contractul, fără a mai recurge la justiție.
În al șaptelea rând, eventualele litigii născute din executarea acestor acte sunt de competenta instanțelor de drept comun, nu a instanțelor de contencios administrativ.
Pentru a pune mai mult în evidență trăsăturile specifice ale actului administrativ de gestiune, prezintă importanța relevarea deosebirilor sale față de actul administrativ de autoritate, dar și față de contractul civil, astfel:
a) în raport cu actul administrativ de autoritate:
• în timp ce actul administrativ de autoritate exprima, în exclusivitate, voința celui care l-a emis, impusă prin norme juridice imperative, fără deosebire intre actele cu caracter normativ și cele cu caracter individual, actele administrative de gestiune sunt acte bilaterale, încheindu-se între două părți, prin libera lor voință;
• actele administrative de gestiune cuprind drepturi și obligații pentru ambele părți, în timp ce actele administrative de autoritate determină nașterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic, ori recunoașterea sau suspendarea unor drepturi pentru particulari (persoane fizice sau juridice);
• executarea actelor administrative de gestiune este asiguratã, în principal, prin clauză penală și despăgubirile pentru ne executarea sau executarea necorespunzătoare, cuprinse în însăși actul respectiv, în timp ce executarea actelor administrative de autoritate se asigură de puterea publicã a statului prin aplicarea de sancțiuni juridice, prevăzute de lege;
• actele administrative de gestiune nu pot fi modificate sau revocate decât în condițiile stabilite de părți și în principiu cu acordul lor, în timp ce actul administrativ de autoritate poate fi modificat sau revocat, în mod unilateral, de către cel care l-a emis;
• actele administrative de gestiune nu sunt supuse controlului de legalitate din partea instanțelor de contencios administrativ, eventualele litigii născute din acestea fiind de competența instanțelor judecătorești de drept comun, în timp ce actele administrative de autoritate sunt supuse controlului de legalitate al instanțelor de contencios administrativ, în condițiile prevăzute de Legea nr.29/1990 și de alte legi.
b) Ceea ce deosebește actul administrativ de gestiune de contractul civil sunt, în esență, următoarele elemente:
• principalele drepturi și obligații ale părților din actul administrativ de gestiune sunt stabilite de serviciul public, în timp ce în contractul civil, acestea se stabilesc de ambele părți, de comun acord;
• în cazul actului administrativ de gestiune, serviciul public își alege pe celălalt partener, de regulă prin licitație, în timp ce în contractele civile, ambele părți se aleg reciproc;
• serviciul public poate rezilia în mod unilateral actul administrativ gestiune, fără să suporte daune, el însuși stabilind când poate rezilia actul, în timp ce, în cazul contractului civil partea care reziliază este obligatã să suporte daunele.
A) PĂRȚILE CONTRACTULUI ADMINISTRXTIV
Una din părțile participante la contractul administrativ are calitatea de persoană administrativă sau este un subiect de drept autorizat de o persoana administrativă.
Persoana administrativă reprezintă o autoritate publică, o instituție publică sau serviciu public, iar intervenția în calitate de parte contractantă a persoanei administrative este justificată de activitatea de organizare a executării legii potrivit competenței conferite de normele juridice în vederea realizării unui interes public sau a utilizării domeniului public.
De cealaltă parte, in contract se situează un particular, aflat in afara sistemului autorităților publice și are calitatea de subiect de drept privat, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică. Rezultă, așadar, ca în cadrul unui contract administrativ, elementul cu valoare de constantă este reprezentat de persoana administrativă.
B) OBIECTUL CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
Contractele administrative au ca obiect realizarea unei activități de interes public, care constă în următoarele:
— prestarea unui serviciu;
— realizarea unei lucrări publice;
— punerea în valoare a unui bun public.
În concret, obiectul unui contract administrativ poate fi constituit din: concesionarea unor activități economice, servicii publice sau terenuri din domeniul public al statului, județului, orașului sau comunei. De asemenea, poate fi obiect al contractelor administrative și închirierea spre folosință de către persoane fizice sau juridice, parte in contract, a unui bun din domeniul public, pentru o perioadă determinată de timp. Contractul se încheie de către organul care are in administrație bunul respectiv și orice persoană fizică sau juridică română (străină), pe baza aprobării guvernului sau a organului administrației locale, dacă detinatarul bunului închiriat este subordonat administrației locale (art.30 – 31 din Legea nr. 15/1990). Tot astfel, obiect al contractului administrativ poate fi reprezentat și de execuția sau proiectarea și execuția de lucrări publice.
Obiect al contractului administrativ poate fi și locația gestiunii secțiilor uzinelor și ale altor subunități economice din structura lor. Aceste contracte se încheie de către regiile autonome sau societățile comerciale cu persoane fizice sau juridice române sau străine pe baza unor reglementări aprobate prin hotărâri ale guvernului. Obiect al contractelor administrative, potrivit dispoziții1or arătate mai sus, cuprinse în Legea fondului funciar, referitor la domeniul public, dat și cele pe care be-am menționat din Legea nr. 15/1990, poate fi și concesionarea terenurilor aparținând domeniului public și care să fie folosite potrivit destinației lot de către utilizatorii domeniului public. Utilizarea domeniului public poate fi acordată prin acte unilaterale de autorizare, unor persoane fizice sau juridice cărora li se permite să folosească, in interes personal, anumite porțiuni din domeniul public. Așa, de exemplu, instalarea unei tonete într-o piață pentru negoț. Utilizarea unor terenuri aparținând domeniului public pot face obiectul și pentru contractele administrative de concesiune. Tipic, în această privință, este concesiunea funerară în cimitire.
C) FORMA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
Contractul administrativ se încheie întotdeauna în formă scrisă, în caz opus, intervenind sancțiunea nulității absolute.
Contractul administrativ se încheie “intuitu personae”, ceea ce înseamnă că acest contract nu poate fi transmis altor persoane, decât in condițiile în care legea permite acest lucru.
D) MODIFICAREA ȘI REZILIEREA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
Contractul administrativ poate fi modificat prin acordul comun al părților, iar rezilierea acestui tip de contract poate fi realizată în mod unilateral de către persoana administrativă sau de către subiectul de drept autorizat de aceasta, numai în situația în care interesul public cerc acest lucru. Pe de altă parte, rezilierea unilaterală a contractului din partea persoanei administrative, o obligă pe aceasta să despăgubească cealaltă parte pentru prejudiciul cauzat.
E) CONȚINUTUL CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
Conținutul unui contract administrativ se stabilește pe două căi: pe cale reglementara, respectiv pe cale convențională. În ceea ce privește partea reglementară, aceasta cuprinde clauze cu caracter obligatoriu, prevăzute de legile cadru, iar în ceea ce privește partea convențională, aceasta cuprinde clauzele negociate de părți. Aceste clauze contractuale sunt cuprinse într-un caiet de sarcini, în care sunt prevăzute drepturile și obligațiile părților
În general, legea arată modul în care se stabilesc clauzele contractuale și felul în care se încheie contractele administrative. Astfel, Legea nr. 15/1990 arată modalitatea licitației publice pentru încheierea contractelor administrative de concesiune și de închiriere a unor bunuri care aparțin statului. Hotărârea Guvernului privind locația gestiunii secțiilor, uzinelor și fabricilor prevăd, desigur, aceeași procedură. De asemenea, clauzele contractuale sunt cuprinse într-un caiet de sarcini în care sunt prevăzute obligațiile concesionarilor, a celor care închiriază bunuri care aparțin (ori au locația gestiunii) unor unități productive care aparțin statului, sau iau locațiunea gestiunii unor unități productive care aparțin regiilor autonome, sau societăților comerciale de stat. În ceea ce privește concesionarea unor părți din domeniul public pentru utilizarea personală. dar în legătură cu afectarea publică a terenului, clauzele contractuale sunt, de asemenea, stabilite pe baza și în executarea legii.
F) REGIMUL JURIDIC ADMINISTRATIV APLICABIL
CONTRACTULUI
În general, contractul administrativ este supus unui regim de drept public, dar în completarea acestui aspect, în măsura în care sunt compatibile, se supune și unor norme de drept privat. De asemenea, fiecare tip de contract administrativ urmează să respecte și prevederile din legile speciale care se referă la acesta, in conformitate cu principiul “specialia derogat generalis”. Profesorul Negoiță consideră, ca de altfel majoritatea autorilor de drept administrativ, că acestor contracte administrative li se aplică regulile dreptului civil, dat și cele ale dreptului administrativ. Aceste din urmă reguli sunt cuprinse in diversele legi de organizare și funcționare ale organelor administrației publice și se refera, într-un fel sau altul, la încheierea și executarea contractelor administrative. În regimul juridic administrativ aplicabil contractelor administrative, se retine necesitatea formei scrise pe care trebuie să o aibă aceste acte. Astfel, în legătură cu regimul juridic al contractelor administrative, se pune problema jurisdicției în cazul litigiilor care se ivesc între părțile contractuale cu privire la încheierea și executarea acestor contracte. Aceste contracte, fiind acte de gestiune, pe care le fac organele administrației publice, competența de soluționare a litigiilor juridice pe care le generează, aparține tribunalelor de drept comun. Autorul concluzionează că aceste litigii nu sunt de competenta instanțelor de contencios administrativ, prevăzute de Legea nr.29 din 1990. Litigiile aparțin, însă, contenciosului administrativ pentru că organele administrației publice sunt implicate în aceste litigii. Litigiile respective nu se rezolvă, însă, după procedura menționatei legi a contenciosului administrativ.
G) EXECUTAREA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV
Executarea obligațiilor care decurg din contractul administrativ, deși nu sunt deosebite, în esență, de cele care decurg din contractul civil, sunt totuși mai riguroase, iar ne respectarea acestora atrage o serie de sancțiuni mai severe decât in dreptul civil.
Contractele administrative urmează regulile dreptului administrativ și civil, în egală măsură. Regulile de drept administrativ sunt cuprinse în diverse acte normative, care se referă la încheierea și executarea contractelor administrative.
IV. CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE
A) NOȚIUNEA CLASIFICĂRII CONTRACTELOR
ADMINISTRATIVE
Majoritatea autorilor de drept administrativ opinează că o clasificare exactă a contractelor administrative se poate realiza doar după epuizarea mai multor criterii, dintre care cele mai răspândite sunt:
— clasificarea contractelor administrative în funcție de subiecte;
— clasificarea contractelor administrative în funcție de obiectul contractului;
— clasificarea contractelor administrative în funcție de modalitățile de încheiere ale contractelor.
B) CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE ÎN FUNCȚIE DE SUBIECTE
Pornind de la acest criteriu, se disting două mari categorii de contracte administrative:
— contracte administrative încheiate intre două autorități ale administrației publice, în general între doua persoane juridice de drept public;
— contracte administrative încheiate intre o persoana de drept public și un particular, persoana fizică sau persoana juridica de drept privat.
Părțile actului administrativ de gestiune sunt determinate de natura juridică a acestui act juridic. Întotdeauna, din partea serviciilor publice administrative, contractul administrativ se încheie de către:
• Guvern, care potrivit art. 11, lit. “m” din Legea nr.90/200 1. asigură administrarea proprietății publice și private a statului;
• Consiliile județene, care conform art. 104, lit. ”f” din Legea nr.2 15/2001 a administrației publice locale, administrează domeniul public și domeniul privat al județului;
• Consiliile comunale care potrivit art.38, lit. “f” din Legea nr.215/2001, administrează domeniul public și domeniul privat al comunei sau orașului.
De cealaltă parte, subiect al contractului administrativ este cel mai adesea un particular, persoană fizică sau persoană juridică.
Anterior intrării în vigoare a celor două legi, părțile actului administrativ de gestiune erau determinate de natura juridică a acestui act. Din partea serviciilor publice administrative, contractul administrativ se încheia de către:
miniștrii și conducătorii celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale — ordonatorii principali de credite — pentru contracte administrative care privesc domeniul public al statului, în cazul în care nu aveau delegata competența unui secretar de stat, sau unui director;
președinții consiliilor județene, care potrivit art.67. lit. ”d” din Legea 69/1991, exercită atribuțiile ce-i reveneau județului în calitate de persoană juridică, pentru contractele administrative care priveau domeniul public al județului;
primarii comunelor și orașelor, care în temeiul art.43, lit. ”f” din Legea administrației publice locale, exercită drepturile care îi asigură îndeplinirea obligațiilor, care îi reveneau comunei sau orașului în calitate de persoane juridice, pentru cele care priveau domeniul public al comunelor și orașelor;
conducătorii instituțiilor publice pentru contractele administrative încheiate potrivit sumelor alocate prin bugetul propriu de venituri și cheltuieli;
directorii generali ai regiilor autonome de interes public sunt părți în contractele administrative pe care le încheiau potrivit sumelor alocate prin bugetul de venituri și cheltuieli, sau potrivit subvențiilor acordate de la bugetul administrației centrale de stat, sau de la bugetele locale, conform legii.
C) CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE ÎN FUNCȚIE DE OBIECT
În ceea ce privește obiectul contractului administrativ, acesta poate fi format de către:
– prestarea unui serviciu public;
– realizarea unei lucrări publice;
– punerea în valoare a unui bun din domeniul public;
– alte utilități publice.
Anterior acestei orientări, se considera ca obiectul contractului administrativ putea fi format de:
= concesionarea de servicii publice, unități de producție ale unor regii
autonome sau terenuri;
= achiziții guvernamentale;
= executarea de lucrări de construcții-montaj publice;
= prestări de servicii;
= împrumutul de stat public.
Realizarea obiectului contractului administrativ contribuie la satisfacerea intereselor generale ale comunității.
Profesorul Antonie Iorgovan, în lucrarea sa „Tratat de drept administrativ” opinează în sensul că, în funcție de obiectul contractului, se pot identifica două categorii de contracte administrative:
a) contracte care sunt încheiate pentru realizarea serviciilor publice destinate punerii în valoare a bunurilor domeniului public și
contracte care sunt încheiate pentru realizarea altor servicii publice (în învățământ, sănătate, menținerea ordinii publice, etc.)
D) CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE ÎN FUNCȚIE DE MODALITATEA DE ÎNCHEIERE
Referitor la modalitatea de încheiere a contractelor administrative, aceasta se face în diferite feluri, deși, cel mai frecvent este licitația publică. Ca excepție, este cunoscută, ca modalitate de încheiere a contractelor administrative și simpla învoială. Când legea prevede o asemenea posibilitate, aceasta este limitata la o anumita sumă. O altă situație se refera la cazul în care, deși contractul se încheie prin învoială, dar pentru valabilitatea sa este nevoie de aprobarea Guvernului sau a altei autorități ierarhice.
V. DIFERITE TIPURI DE CONTRACTE ADMINISTRATIVE
A) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE CONCESIUNE
1. Noțiunea și obiectul contractului de concesiune
CONTRACTUL DE CONCESIUNE == acel contract prin care o parte – CONCEDENT – transmite celeilalte părți — CONCESIONAR — spre gestionare rentabilă, pe un termen determinat, în schimbul unei REDEVENȚE, o activitate economică, un serviciu public, o subunitate productiva sau un teren.
Potrivit art. 135, alin.2 din Constituție, bunurile proprietate publică pot fi concesionate ori închiriate sau pot fi date în administrate regiilor autonome sau instituțiilor publice.
Deși bunurile proprietate publica sunt inalienabile, acestea, în condițiile legii, pot fi date in administrarea regiilor autonome on instituțiilor publice sau pot fi închiriate ori concesionate. Astfel, în condițiile Legii nr219 din 1998, privind regimul concesiunilor, publicata în M.Of. nr. 459 din 30.11.1998, regimul de concesiune are ca obiect:
a) bunurile proprietate publică sau privată ale statului, județului, orașului sau comunei;
b) activitățile și serviciile publice de interes național sau local.
Fac obiectul unui contract administrativ de concesiune bunurile, activitățile sau serviciile publice din următoarele domenii:
• transporturi publice;
• autostrăzile, podurile și tunelurile rutiere cu taxe de trecere;
• infrastructurile rutiere, feroviare, portuare și aeroporturile civile;
• construcția de hidrocentrale noi și exploatarea acestora, inclusiv a celor aflate în conservare:
• serviciile poșta1e.
• spectrul de frecventa și rețelele de transport și de distribuție pentru telecomunicații
• activitățile economice legate de cursurile de ape naturale și artificiale, lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora, statute și instalațiile de măsurători hidrologice, meteorologice și de calitate a apelor și amenajările piscicole;
• terenurile proprietate publică, plajele, cheiurile și zonele libere;
• rețelele de transport și de distribuție a energiei electrice și termice;
• rețelele de transport prin conducte și de distribuție a petrolului și gazelor combustibile;
• rețelele de transport și de distribuție publică a apei potabile;
• exploatarea surselor termale
• economice maritime;
• exploatarea zăcămintelor minerale și a substanțelor solide și fluide;
• resursele naturale ale zonei economice maritime și ale platoului continental;
• bazele sportive, locurile de recreere, instituțiile profesioniste de spectacole;
• unitățile medico-sanitare, seciile sau laboratoarele din structura acestora, precum și serviciile medicale auxiliare;
• activitățile economice legate de punerea in valoare a monumentelor și riturilor istorice;
• colectarea, depozitarea și valorificarea deșeurilor;
• orice alte bunuri, activități sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.
Guvernul, consiliile județene și consiliile locale, pot aproba prin hotărâre concesionarea și altor bunuri, activități sau servicii aparținând proprietății private a statului.
Nu pot face obiectul concesiunii bunurile, activitățile sau serviciile publice în privință cărora nu există autorități de reglementare, ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce privește prețurile sau tarifele practicate de concesionari. Această calitate, în numele statului este deținută de către: ministere sau alte organe specializate ale administrației publice centrale, pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului, ori pentru activitățile și serviciile publice de interes național.
Calitatea de concedent în numele județului, orașului sau comunei, este deținută de consiliile județene, consiliile locale sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publica ori privată a județului, orașului sau comunei, ori pentru activitățile și serviciile publice de interes local.
Calitatea de concesionar poate fi deținută de orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română ori străină. Concesionarea se face în baza unui contract prin care concedentul transmite pentru o perioadă determinată de timp, de cel mult 49 ani, concesionarului, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe.
Redevența obținută prin concesionarea se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz. Modul de calcul și modul de plată a redevenței se stabilesc de către ministerele de resort on de către autoritățile administrației publice locale.
Așa cum s-a arătat, obiectul contractului de concesiune, potrivit reglementărilor din anul 1990, 11 reprezintă preluarea in concesiune a:
1. unei activități economico-industriale;
2. unui serviciu public;
3. unei unități;
4. unui teren.
Obiectul contractului de concesiune publică care interesează dreptul administrativ îl reprezintă preluarea în posesiune a unui serviciu public și respectiv a unui teren, proprietate publică. Predarea – primire obiectului concesiunii se consemnează într-un proces-verbal care devine o anexă la contract, data acestui proces-verbal fiind data de la care începe să curgă termenul pentru care s-a stabilit concesiunea. Prețul concesiunii este o redevență valorică, stabilită între o suma fixă anuală sau o redevență în natură, stabilită conform Caietului de sarcini și devizului, consemnat, de asemenea, într-o anexă a contractului.
Neplata sau ne predarea, după caz, a redevenței, sau executarea cu întârziere a acestei obligații, conduce la retragerea concesionării cu consecințele prevăzute in caietele de sarcini. În ceea ce privește obligațiile părților, în cazul contractului de, concesiune, se face trimitere la caietul de sarcini, părțile putând conveni și la alte obligații specifice care vor fi consemnate într-o anexă a contractului.
În orice caz, concesionarul se obligă să administreze și să exploateze obiectul concesiunii cu diligență maximă, pentru a conserva și dezvolta valoarea acesteia pe toată durata contractului și să despăgubească pe concedent pentru pagubele produse din culpa sa, în condițiile stabilite în caietul de sarcini. Obiectul concesionat, en toate instalațiile, dependințele și anexele lui va fi restituit concedentului la încetarea concesionării, gratuit și liber de orice sarcini. Semnarea contractului de către concesionar are semnificația confirmării de către acesta a faptului că a luat act de toate condițiile impuse de concedent prin caietul de sarcini și acordul A.N.P. și că le acceptă integral. Data fiind această particularitate a concesiunii, indiferent de obiect sau serviciu privat, serviciu public, bun privat, bun public, se pune problema susținerii tezei naturii exclusiv civile a contractului de concesiune. Fără a exclude această posibilitate de invocate a categoriilor dreptului privat, o analiză a naturii juridice a contractului de concesiune nu poate face abstracție de categoriile dreptului public. Nu trebuie scăpat din vedere faptul că autorii de drept public din perioada interbelică, nu au calificat concesiunea ca fiind exclusiv un contract civil sau comercial, ci un act mixt, care combina dispoziții regulamentare și de contract.
Totodată, concesionarul trebuie să se oblige de a pune la dispoziția organelor de control toate evidentele și informațiile solicitate.
Concedentul, la rândul lui, se obliga să pună la dispoziția concesionarului, la data începerii concesionării inventarul complet, liber de orice sarcini și să răscumpere plusurile de valoare care apar la încetarea concesiunii, conform celor stabilite pun caietul de sarcini.
Pentru ne respectarea obligațiilor stabilite prin caietul de sarcini și prin contract, părțile datorează penalități în limitele stabilite prin caietul de sarcini, iar daunele se plătesc în măsura în care nu sunt acoperite prin penalități, forța majoră
apărând de răscumpărare.
Inițiativa concesionării o poate avea concedentul sau orice investitor interesat. Inițierea concesionării are la bază un studiu de oportunitate, efectuat în prealabil de către concedent, care va cuprinde în principal următoarele elemente:
— descrierea bunului, a activității sau serviciului public care urmează să fie concesionat;
— motivele de ordin economic, financiar, social și de mediu care justifică acordarea concesiunii;
— investițiile necesare pentru modernizare sau extindere;
— nivelul minim al redevenței;
— modalitatea de acordare a concesiunii și motivarea acestei opțiuni;
— durata estimativă a concesiunii;
— termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare.
Concesionarea unor bunuri proprietate publică ori privată a statului, a unor activități sau a unor servicii publice se aprobă pe baza caietului de sarcini al concesiunii, prin hotărâre de guvern, a consiliului județean, orășenesc sau comunal. La primirea propunerii de concesionare, formulată de un investitor interesat, concedentul este obligat sa procedeze la întocmirea studiului de oportunitate în termen de 30 zile, în cazul în care părțile nu convin asupra altui termen, în scopul luării unei decizii privind concesionarea.
Profesorul Antonie Iorgovan susține teza conform căreia, legislația romaneasca stabilește o regulă și o excepție în ceea ce privește subiectele de drept îndrituite a declanșa procedura concesionării, regula fiind stabilită, la rândul ci, pe două variante, după cum subiectul concesionării îl formează bunuri — de regulă terenuri — sau servicii publice, în sensul larg al termenului.
Pentru prima ipoteză a regulii, inițiativa concesionării aparține “titularului dreptului real proprietate sau folosință asupra bunurilor care vor forma obiectul contractului de concesiune (art.8 alin.4 din Legea nr. 15/1990) fiind o formulate care evocă limitele în dreptul public a redactorilor legii. mentalitatea din doctrina juridică elaborată pe baza “constituțiilor socialiste„ , după care în privința bunurilor nu existau decât drepturi reale, teoretizându-se și „drepturi reale de tip nou”
Pentru a doua ipoteză a regulii, inițiativa concesionării aparține organului administrației publice fata de care se subordonează regia autonomă în structura căreia se găsesc serviciul sau unitatea ce urmează a fi concesionate: spații comerciale, servicii către populație. mijloace de transport pentru mărfuri sau persoane, activități de colectare a materialelor refolosibile. De altfel, în această ipoteză, concesionarea se efectuează prin licitație directă, organizată de concedent pe baza ofertelor primite, fiind o situație specifică.
În ambele situații, inițiativa concesionării aparține “autorității publice” în sensul larg al termenului, ceea ce ne-a determinat să vorbim despre regula inițiativei concesionării, excepția constituind-o inițiativa particularilor, adică orice persoană fizică sau juridică română sau străină, care justifică interesul dobândirii, în regim de concesiune, a bunurilor ori activităților ce vor forma obiect al contractului de concesionare (art.8. alin. final). La fel și aici trebuie să remarcăm expresia “în regim de concesiune “. Ca natura juridică, ne va apărea drept un regim de drept public (de drept administrativ), când obiectul concesiunii îl constituie bunuri și servicii publice, precum și un regim de drept privat, când obiectul concesiunii îl constituie bunuri private și activități economico-industriale. În prima situație, regimul de concesiune va avea semnificația regimului unui contract administrativ, iar în a doua situație, semnificația regimului unui contract comercial, deși procedurile sunt identice. Nu este identică, însă, calitatea juridică în care apare concedentul, persoană juridică de drept public în primul caz, persoană juridică de drept privat, în al doilea caz, de unde, trebuie admise și competente diferite pentru soluționarea litigiilor, instanțele de contencios administrativ (în cazul contractului administrativ) și instanțele de contencios comercial (în cazul contractului comercial)
Propunerea de concesionare, cum s-a menționat mai sus, se fundamentează printr-un studiu tehnico-economic. care se aprobă de către consiliul de administrație al concedentului ori de către organul de conducere al inițiatorului, în ipoteza concesionării serviciilor publice și a activităților economico-industriale.
În principiu, Studiul trebuie să cuprindă șapte categorii de date:
1) Cu privire la persoana juridică căreia îi aparține domeniul ce se va
concesiona;
a) denumirea și sediul;
b) actul de înființare;
c) forma juridică de organizare;
d) obiectul de activitate;
e) structura organizatorică, unități sau subunități ce urmează a fi concesionate;
2) titlul juridic al deținerii: proprietate, folosință;
3) motive care determină concesionarea;
4) cu privire la bunul care se concesionează:
a) denumirea activității sau serviciului;
b) obiectul de activitate;
c) volumul activității respective;
d) descrierea bunurilor conform inventarului: terenuri, clădiri, utilități, utilaje, mijloace circulante în stoc, mijloace circulante în rulaj, planul de situație (dacă este cazul);
5) cu privire la eficiența bunului care se concesionează, date elaborate conform normelor de proiectare specifice domeniului, la care se adaugă, după caz:
a) gradul de tehnicitate;
b) costurile necesare pentru realizarea produselor;
c) utilitatea produselor ce se realizează;
d) ansamblul în care funcționează bunul și condițiile care se cer pentru a nu prejudicia acest ansamblu; gradul de integrare;
e) productivitatea realizată în ultimii ani;
valoarea investițiilor făcute în bunul ce constituie obiectul concesionării în ultimii trei ani;
forța de muncă necesară desfășurării activității – nivelul asigurat;
gradul de instruire cerut, gradul de instruire asigurat pe specialități de bază;
i) sarcini de care este grevat bunul;
j) principalii furnizori și beneficiari și dificultățile în aprovizionare și desfacere;
k) principalii debitori și creditori înregistrați;
l) concluzii privind eficienta activității, cu propuneri concrete;
6) cu privire la prețul minim pentru concesiune:
a) valoarea rezultată din inventariere și reevaluare;
b) estimarea valonii globale a concesiunii și calcularea dobânzilor bancare;
c) media beneficiilor realizate în ultimii 5 ani conform bilanțurilor anuale, la valoarea actualizata;
d) cota de amortizare calculată la valoarea rezultată în urma acțiunii de reevaluare;
e) cheltuieli efectuate și ne recuperate la data predării.
7) aceste date vizează valoarea minimă a licitației, care reprezintă de fapt o reiterare a unor precizări cu privire la date din alte categorii, textul având următorul conținut: “la stabilirea valonii minime de la care pleacă licitația, în studiul tehnico-economic se propune o valoare estimată în funcție de toate elementele prevăzute la pct.6, precum și de unele aspecte de reevaluate menționate la pct.5. in mod diferențiat după specificul concesiunii”
Propunerea de concesionare fundamentată pe acest Studiu, se transmite spre avizare Agenției Naționale pentru Privatizare, fiind vorba de un aviz conform, deoarece numai după obținerea acestuia, inițiatorul concesiunii va elabora caietul de sarcini și va înainta propunerea, împreună cu caietul de sarcini ministerului de resort, spre a fi supusă spre aprobare Guvernului. Hotărârea Guvernului constituie temeiul trecerii la organizarea licitației concesiunii.
3) Procedura concesionării
Concesionarea unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public se realizează prin licitație publică ori prin negociere directă.
Licitația publică poate fi deschisă sau deschisă, cu preselecție.
Licitația publica deschisă este acea formă a licitației, prin care orice persoană fizică sau persoana juridică de drept privat, română sau străină, poate prezenta o ofertă.
Licitația publica deschisă cu preselecție este licitația prin care persoanele fizice sau persoanele juridice de drept privat, române sau străine, pe care concedentul le selecționează pe baza unor criterii elaborate in prealabil, au dreptul să prezinte oferte.
În cazul procedurii licitației publice, concedentul are obligația să elaboreze caietul de sarcini al concesiunii și instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare.
Caietul de sarcini va cuprinde în mod obligatoriu:
<>condițiile de exploatare a concesiunii;
<>investițiile care urmează să fie făcute de către concesionar;
<>clauzele financiare și de asigurare;
<>regimul bunurilor utilizate de concesionar;
<>obligațiile care îi revin privind protecția mediului.
Conținutul cadrul al documentației pentru licitația publică este stabilită de către Guvern. Normele metodologice cadru de aplicare a Legii privind regimul concesiunilor dau posibilitatea oricărui investitor de a iniția procedurile de concesionare prin înaintarea unei propuneri de concesionare adresat concedentului. Aceste norme stabilesc conținutul caietului de sarcini, modalitățile de anunțare a licitațiilor, elaborarea instrucțiunilor privind organizarea și desfășurarea procedurilor de concesionare. modalitatea de depunere a ofertelor, criteriile de selecție a ofertelor, procedurile prin care pot fi contestate licitațiile publice, cadrul general privind regimul juridic al contractelor de concesiune, drepturile și obligațiile concesionarului, situațiile încetării contractului de concesiune. In cazul producerii licitației publice, concedentul are obligația sa publice în Monitorul Oficial, într-un cotidian de circulație națională și într-unul de circulație locală anunțul licitației publice deschise, care va cuprinde o serie de date obligatorii.
În cazul în care licitația publică nu a condus la desemnarea unui câștigător, se recurge la procedura negocierii directe. Această intenție a recurgerii la procedura negocierii directe se publică în aceleași condiții ca și pentru licitația publică. Astfel, concedentul atribuie concesionarea unei persoane fizice sau juridice de drept privat, pe care și-o alege, dar numai după ce a publicat în Monitorul Oficial și într-un cotidian de circulație națională și în unul de circulație locală intenția de a recurge la procedura de negociere directă.
Profesorul M. Preda opinează în sensul că acest contract de concesionare, pe lângă cele două modalități de încheiere (licitație publică și negociere directă), mai prezintă și o a treia modalitate, aceea a atribuirii directe, procedură folosită în momentul în care bunurile, activitățile sau serviciile publice care urmează a fi concesionate se atribuie societăților comerciale sau companiilor naționale ori societăților naționale înființate prim reorganizarea regiilor autonome cane au avut în administrare aceste bunuri, activități ori servicii.
Contractul de concesiune prim atribuirea directă poate fi re negociat de către concedent în cazul în care societățile comerciale sau companiile naționale ori societățile naționale în cauză se privatizează.
Legislația reglementează câteva cazuri de limitare a participării concurenților la licitație:
a) când pentru executarea lucrărilor care fac obiectul concesionărilor se cere o capacitate de execuție sau încredere specială, fără de care nu s-ar putea garanta buna executare;
b) când interesele militare sau alte interese importante mu permit tinerea unei licitații publice;
c) când ținerea unei licitații publice libere ar prilejui o amânare care an periclita interesele publice imediate. Se au în vedere licitațiile publice referitoare la concesionări de furnituri, lucrări speciale, cane pot fi limitate la firme recunoscute, capabile de a concura potrivit condițiilor prevăzute în caietele de sarcini și pe baza unor motivări speciale. Deși, în H.G. nr. 122 8/1990 nu se face referire expresă la noțiunea de bun public sau serviciu public, aceste noțiuni sunt subînțelese de vreme ce se face referire Ia interese militare, interese publice imediate, concesionări de furnituri, concesionări de lucrări speciale, concesionări de exploatări; contractul de furnitură avându-se în vedere necesitățile de apărare, fiind unul din contractele administrative tradiționale.
Prin urmare se poate retine că prim dispozițiile evocate mai sus, se poate desprinde principiul limitării participării la licitație, în cazul bunurilor publice, în special, cele ale domeniului public militar și respectiv in cazul concesionării unor servicii publice speciale. În aceste situații, se vor trimite invitații de participare la cel puțin 5 firme cunoscute, sau persoane particulare. Licitația se va putea ține dacă se prezintă minimum 2 din cei invitați. Dacă această condiție nu este îndeplinită, se reface licitația, după un termen de 5 zile. În ipoteza că și de această dată se prezintă un singur ofertant, acesta este examinat de comisie și dacă îndeplinește condițiile legate, va fi declarat câștigător.
Cât privește desfășurarea licitației propriu-zise, sunt stabilite următoarele reguli:
a) ofertanții la licitație (din țară sau străinătate) vor declara domiciliul ori sediul în țară, în ceea ce privește îndeplinirea angajamentelor luate;
b) în termen de 30 zile de la publicarea hotărârii Guvernului va depune la concedent documentațiile necesare licitației;
c) A.G.R, pe baza examinării acestor documentații, stabilește persoanele care pot prezenta oferte de participare la licitație;
d) după publicarea în Momitorul Oficial a aprobării Guvernului pentru tinerea licitației și pentru caietul de sarcini, cererile de concesionare se depun, în plic închis, la A.N.P.. Aceste cereri vor răspunde obligatoriu, pe lângă aspectele legate de obiectul concesionării, la condițiile speciale arătate de organizatorul licitației în caietul de sarcini, intrând în sfera acestor condiții speciale, aspecte de genul: investiții făcute de ofertant,
de bună credință, până la data tinerii licitației, în obiectul concesionării; angajamentul de reinvestire a unei părți din profit în obiectul concesiunii
sau în alte obiecte de interes public; angajamentele de sponsorizare a unor activități culturale, umanitare, sportive, etc; plata unei părți din redevența în valută forte. Condițiile speciale sunt afișate și la sediul A.N.P., în 48 de ore de la publicarea licitației în Monitorul Oficial. Cererile de concesionare pot fi trimise la A.N.P. direct sau prin poștă, iar în acest ultim caz, ofertele vor fi incluse în două plicuri, din care cel exterior va purta adresa A.N.P., iar cel interior, sigilat, va fi cererea, purtând mumele ofertantului și concesiunea pentru care licitează. În primul plic se va afla și dovada achitării la C.E.C. a garanției (pe numele concedentului). respectiv a taxei de participare. Cu mențiunea concesionării dorite (pe mumele A.N.P.). Potrivit 1egislației, nu se admit ofertele telefonice, telegrafice, prim telex sau fax;
e) Licitația se ține în fața unei comisii “aprobată de ministrul de stat pentru industrie și comerț “, formată din: reprezentantul A.N.P., care va fi președintele Comisiei; un reprezentant al Ministerului Finanțelor (membru); un reprezentant al concedentului (membru) și secretarul comisiei(din partea A.N.P.);
f) În ziua stabilită pentru licitație, ofertanții vor prezenta, la începerea ședinței, foaia de vărsământ C.E.C., reprezentând 5 % din valoarea minima a concesiunii (dacă nu a fost expediată în plic), care este valabilă la o singură licitație;
g) Licitația se ține în ziua și la ora indicată în publicație, numai dacă sunt cel puțin 2 ofertanți. Dacă la ora respectivă mu sunt cel puțin 2 ofertanți, se mai așteaptă o oră și dacă nici după acest termen nu se îndeplinește condiția a 2 ofertanți, licitația nu mai are loc, încheindu-se un proces-verbal de constatare;
h) Concurenții la licitație pot trimite mandatari, cu procură autentică, care se va atașa, întotdeauna, în original sau în copie legalizata la procesul-verbal al licitației;
i) Din momentul în cane s-a anunțat încheierea licitației, nu se mai admite mici o altă ofertă, președintele comisiei, după ce a primit toate ofertele, deschide plicurile în prezența concurenților;
j) Toatele ofertele se semnează de membrii comisiei și de fiecare ofertant în parte, încheindu-se un proces-verbal in care se arată modul în care a decurs licitația, prețul în cifre și litere a ofertei celei mai avantajoase și numele câștigătorului licitației. Câștigătorul licitației se stabilește pe baza de punctaj final, care rezultă din însumarea mediei punctajului pentru condiții speciale cu punctajul acordat pentru valoarea oferită pentru concesiune. Dacă doi sau mai mulți concurenți obțin același număr de puncte, se procedează în aceeași ședința la o nouă licitație, tot în oferte închise, numai între acești ofertanți, iar dacă nici unul nu-și modifică oferta, atunci va fi preferat cel cu punctaj mai mare la condiții speciale, dar nu mai mic decât baremul stabilit de comisie și comunicat în ședința de licitație. În ipoteza egalității între 2 sau mai mulți concurenți, din care cel puțin unul nu este prezent, licitația se va ține la o dată anunțată de comisie, dar nu mai târziu de 5 zile;
k) Dosarul licitație cuprinzând procesul verbal și copiile certificate ale documentației, care au stat la baza acesteia se depun la președintele comisiei A.N.P.. care va emite un acord, potrivit unui model, prevăzut într-o anexa la H.G. în caz de infirmare, licitația repetându-se;
1) Garanția definitivă de 10 % din valoarea concesiunii se va depune la concedent în cel mult o tuna de la data adjudecării, rămânând la dispoziția acestuia, putându-se retrage doar după executarea și lichidarea definitivă a contractului de concesiune;
m) Garanția provizorie de 5 % pentru participarea la licitație se pierde în cazul în care concurentul nu semnează contractul în termen de 30 de zile de la data acordului A.N.P., în calitate de câștigător al licitației;
n) În caz de încetare din viata a câ~tigätoru1ui licitației, moștenitorii săi, fie direct, fie prin reprezentanții for, dacă au exercițiul drepturilor lot, pot prelua, cu avizul autorității concedente, drepturile câștigătorului. Cu aprobarea A.N.P. „dacă prezintă o declarație autentificată din care să rezulte că înțeleg să continue executarea strictă a tuturor stipulațiilor din caietul de sarcini “;
o) Taxele de participare a ofertanților la licitație se stabilesc de către A.N.P., cu avizul Ministerului Finanțelor și sunt destinate acoperirii cheltuielilor ocazionate de organizarea și desfășurarea licitației.
4) Conținutul contractului de concesionare
Contractul de concesionare se încheie în termen de 30 zile de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit în mod expres un alt termen.
Refuzul ofertantului declarat câștigător de a încheia contractul de concesiune atrage după sine pierderea garanției depuse pentru participare și eventual daune interese.
Contractul de concesiune va cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini și clauzele convenite de părțile contractante, în completare. În toate cazurile se va intenționa interdicția de a se sub concesiona obiectul concesiunii.
La expirarea termenului de concesiune, concesionarul este obligat să restituie, in deplina proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investițiile realizate.
5) Încetarea contractului.
Încetarea contractului de concesiune poate apare ca regulă generala la expirarea duratei asupra căreia s-a convenit la încheierea contractului, dar și în situații atipice, determinate de anumite interese majore de stat, sau, după caz, de o conduită a concesionarului.
Încetarea contractului de concesiune poate avea loc în următoarele condiții:
a)== La expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune. La expirarea termenului prevăzut în contract, concesionarul are obligația de a preda toate bunurile ce au făcut obiectul Concesiunii, precum și pe cele care au rezultat din investițiile făcute de ci în timpul concesiunii, bunurile fiind predate “gratuit și libere de orice sarcini în acest sens, concesionarul va prezenta, din partea administrației financiare competente. o dovadă din care să rezulte că bunurile sunt eliberate de orice sarcini, întocmindu-se între ci și concedent un proces-verbal de predate. La sfârșitul concesiunii, concedentul are facultatea de a prelua pe bază de contract: materialele aprovizionate și alte obiecte mobiliare rămase la dispoziția concesionarului, instalațiile care mu sunt destinate pentru uzul exclusiv al concesiunii, precum și alte bunuri ce se vor conveni între părți, la prețuri actualizate. Intenția de preluare a acestor obiecte și materiale trebuie aduse la cunoștință concesionarului cu doi ani înainte de terminarea concesiunii.
b)== în cazul în care interesul național sau local o impune, prim denunțarea unilaterala de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului;
c)==în cazul ne respectării obligațiilor contractuale de către concesionar, prin rezilierea unilaterala de către concedent, cu piața unei despăgubiri în sarcina concesionarului;
d)=== în cazul ne respectării obligațiilor contractuale din partea concedentului, prim rezilierea unilaterală de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina concedentului;
e)=== la dispariția dintr-o cauzã de forță majoră a bunului concesionat, sau în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a-i exploata, prim renunțare, fără plata unei despăgubiri.
Profesorul Antonie Iorgovan, in lucrarea sa “Tratat de drept administrativ, vol. II “, precizează ca modalități atipice de încetare a concesiunilor -următoarele:
1. Încetarea concesiunii prim răscumpărare, intervenind atunci când interese majore impun reintrarea concedentului în deplina proprietate, folosință sau administrate a bunurilor. Nu se menționează ce fel de “interes major„ , dar se subînțelege că în cazul bunurilor publice mu poate fi vorba decât de un interes major al statului sau, după caz, al județului, comuni, orașului. La fel se pune problema in ipoteza unui contract de concesiune care are ca obiect un serviciu public, mai ales dacă acesta este organizat în ideea unei mai bune valorificări a unui bun public, cum an fi de pildă concesiunea transportului în comun, într-o anumită localitate sau a utilizării parcărilor publice. O acțiune de stradă puternică, de protest a populației pentru calitatea transportului in comun, realizat de concesionar nu poate rămâne fără consecințe în ceea ce privește reacția autorităților administrației publice, deși aici, interesul major, are la bază o prestație necorespunzătoare a concesionarului. Pot fi însă numeroase situații în care concesionarului nu i se poate reproșa nimic și totuși contractul de concesiune trebuie sa înceteze. În cazul bunurilor private, intră în discuție doar un interes major de ordin economic al concedentului, ca și ipoteza concesiunii unor activități economico-industriale ce nu au caracteristicile unui serviciu public. Răscumpărarea se face numai prin hotărâre a Guvernului la propunerea autorității concedente și cu avizul A.N.P., prețul stabilindu-se pe baza unei documentații tehnico-economice. Se menționează în normele guvernamentale la care ne referim că în acest caz de încetarea concesionării nu se percep daune și se recomandă ca în caietul de sarcini sa fie menționată și o atare posibilă modalitate de încetare.
2. Încetarea concesiunii prin retragere are rol sancționator, intervenind când mu se respectă de către concesionar obligațiile asumate prin contract, ori prevăzute în caietul de sarcini. Constatarea ne respectării obligațiilor se face de către organele de control, prevăzute în caietul de sarcini, odată cu retragerea concesionării operand și rezilierea contractului de concesionare.
Normele la care ne referim nu precizează cine are competenta retragerii concesionarii, dar, spune autorul, mici nu era cazul să prevadă, deoarece această autoritate nu poate fi decât cea care are competența de a acorda concesionarea, adică Agenția Naționala pentru Privatizare (A.N.P.), ceea ce înseamnă ca se va emite un act administrativ contrar acordului. Este un alt argument care pledează pentru caracterul de act mixt al concesionării bunurilor private, respectiv de contract administrativ al concesiunii bunurilor publice.
Concesionarul, fiind vorba de încetare cu titlu sancționator este ținut a plăti atât penalități, cât și daune, obligația de plată se prevede în caietul de sarcini, iar cuantumul penalității trebuie sa fie prevăzut într-o anexa la contract.
3. Încetarea concesionării prim renunțarea concesionarului. Este admisă în cazul dispariției obiectului contractului, al imposibilității de a-l exploata, sau pentru alte cauze obiective. Cele semnalate de concesionar vor fi verificate de -o comisie formată din reprezentanți ai ministerului sau administrației centrale de resort și ai A.N.P., în urma concluziilor prezentate se va stabili veridicitatea motivelor invocate, hotărându-se după caz, continuarea sau încetarea contractului. Astfel, se observă că nu poate fi vorba de o denunțare unilaterală a contractului din partea concesionarului, acesta își exprima doar dorința în acest sens, date fiind motivele obiective. Aprecierea acestor motive și decizia de încetare a contractului de concesiune aparțin umor autorități ale administrației publice (comisie interministeriala, minister, A.N.P.), ceea ce evoca rolul de comanda al regimului administrativ, față de cel civil, cum s-a opinat mai sus. Dacă concesionarul este nemulțumit de decizia autorității administrației publice, arc deschisă acțiunea în fața instanței (a instanței de contencios administrativ, când obiectul concesionării îl formează bunuri sau servicii publice).
Indiferent de situație, concesionarul este obligat la încetarea concesiunii sa predea concedentului toată documentația tehnică, referitoare la obiectul concesiunii, registrele de producție și personal, precum și orice alte acte sau documente în legătură cu exploatarea obiectului concesiunii. Mai mult, concesionarul este obligat să prevadă în actele juridice pe care le încheie și prim care își asumă obligația față de terți sau dobândește drepturi prim prestații succesive și în legătura cu exploatarea obiectului concesionat, o clauză specială potrivit căreia autoritatea concedentă se va substitui concesionarului la încheierea concesiunii din orice cauză, concesionarul fiind răspunzător de daunele ce s-ar produce prin ne respectarea acestei obligații.
6) Controlul asupra concesiunilor.
Ministerele de resort și Ministerul de Finanțe au atribuții de control asupra concesiunilor de interes național, iar direcțiile generale ale finanțelor publice și controlului financiar de stat, județene și a Municipiului București, au drept de control asupra concesiunilor de interes local, urmărind, în special, respectarea prevederilor referitoare la:
~ hotărârea de concesionare;
~ publicitatea;
~ conținutul documentației, respectiv caietul de sarcini al concesiunii și instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare;
~ competența și modul de lucru al comisiei de evaluare a ofertelor:
~ termenele prevăzute de lege;
~ informarea factorilor interesați despre acordarea sau încetarea concesiunii;
~ îndeplinirea obligațiilor contractuale de către concedent și concesionar.
7) Sancțiuni.
Ne respectarea de către părțile contractante a obligațiilor cuprinse în contractul de concesiune, atrage răspunderea contractuală a părților în culpă.
Totodată, o serie de fapte privind concesionarea constituie contravenții, în măsura în care ele nu prezintă infracțiuni.
8) Dispoziții speciale privind concesiunile.
În baza Legii minelor nr.6111998, statul poate acorda dreptul, prin autoritatea competentă, unui concesionar de a efectua activități miniere în baza unei licențe. Accesul la terenurile necesare efectuării activităților miniere se face în condițiile legii, prin concesionarea terenurilor proprietate publică.
Resursele minerale se pot pune în valoare prin activități miniere care se Concesionează companiilor și societăți1or naționale miniere, precum și persoanelor juridice române sau străine.
Concesionarea privește, prospecțiunea pentru maxim 3 ani, exploatarea pentru maxim 5 ani și exploatarea miniera pentru maximum 20 ani, Cu drept de prelungire PC perioade succesive de câte 5 ani. De asemenea, în baza Legii petrolului, nr. 134 din 1995 resursele de petrol se pun în valoare prin operațiuni petroliere, în care scop acestea se dau în administrare regiilor autonome sau se concesionează de către Autoritatea competentă unei persoane juridice. Durata concesionarii nu poate fi mai mare de 30 ani.
9. Regimul juridic al concesionării domeniului public.
În general, în Europa continentală se vorbește despre dreptul administrativ ca despre un regim derogatoriu de la dreptul comun, dreptul privat. În prezent, regimul de drept public nu este un regim derogatoriu de la dreptul privat, ci o altă formă a regimului juridic, specific unei societăți civilizate și democratice.
De regulă, prin noțiunea de regim juridic se evocă un ansamblu de reguli de fond și de formă, care personalizează materia respectivă, opiniile fiind împărțite asupra conținutului acestor reguli. Trebuie remarcat că această analiză se realizează pe fondul unui paradox legislativ, în sensul că Constituția cere stabilirea prin lege a condițiilor în care bunurile proprietate publică sunt date în administrare, sunt concesionate sau închiriate, dar aceste condiții, anterior Constituției, au fost stabilite prin hotărâri de Guvern, care continua să producă efecte juridice, întrucât flu au fost adoptate alte reguli prin lege. Mai greu de înțeles este faptul că și după intrarea în vigoare a Constituției au fost emise hotărâri de Guvern în acest sens. Pe de altă parte, nu trebuie sa uităm că regimul domenial, nu este exclusiv regim de drept administrativ, mai mult sau mai puțin, utilizarea unor bunuri este reglementata și de regulile dreptului privat. Când se face această afirmație se are în vedere regimul domenial care vizează bunurile proprietate privată. Este de la sine înțeles că regimul domenial al bunurilor proprietății publice (de stat sau unităților administrativ teritoriale) este prin definiție un regim de drept administrativ, inclusiv sub aspectul soluționării litigiilor, fiind vorba de competența instanțelor de contencios administrativ. În acest moment sunt necesare următoarele precizări:
• legea contenciosului administrativ se completează în prezent cu dreptul comun procesual, adică Codul de procedura civilă, de unde flu trebuie înțeles că instituția contenciosului administrativ nu este o instituție a dreptului administrativ, a dreptului public, în general. De altfel, într-o opinie larg răspândită, însuși dreptul procesual civil este inclus în sfera dreptului public;
• în prezent, predomină teza după care soluționarea litigiilor privind bunurile domeniului public, inclusiv bunurile proprietate publică, este fie de competenta instanțelor de drept comun, fie de competența organismelor arbitrare comerciale, ceea ce nu înseamnă că teoria de mai sus este greșită. ci politica și practica legiferării sunt în afara spiritului științific. Din păcate, această afirmație este valabilã și pentru mult așteptata lege a petrolului: “Soluționarea litigiilor în legătură cu interpretarea și executarea prevederilor acordurilor petroliere este de competențelor judecătorești, dacă părțile nu au convenit soluționarea pe cale arbitrară” (art.44, alin.2). Soluția corectă este în sensul precizării competentei instanțelor de contencios administrativ.
De exemplu, în baza legii minelor din 1924, la art.26 se prevedea că regimul juridic al concesiunii miniere cunoștea trei variante, după cum aceasta se constituia și acorda:
1. pe baza de redevență către stat;
2. sub forma unei asociațiuni între stat și întreprinderea concesionară;
3. sub forma unei combinații între cele două.
La fel, exploatarea rocilor comune, de către proprietarii terenurilor, presupunea regimuri diferite, după cum era vorba de unul din următoarele sisteme:
a) concesiunea prin permis exclusiv;
b) concesiune directă pentru rocile masive;
c) arendarea pe termen scurt:
d) exploatare prin permise. Toate aceste sisteme cereau și implicarea unei autorități a administrației publice, care și în cazul exploatării prin permise trebuia să autorizeze acest lucru.
Problema regimului administrativ aplicabil unui bun care nu este proprietatea publică, dar care aparține patrimoniului național cultural, de pildă, se pune în alți termeni. Deci, practic, este vorba de regimul unui drept de pază și protecție al statului, un drept de poliție în sensul larg al termenului, care se grefează pe regimul de drept privat, adică regimul dreptului de proprietate ca drept real. Indiferent cât de extinsă va fi analiza regimului domenial, de vreme ce analizăm un regim de drept public, care are rol conducător, este firesc sa se precizeze mereu deosebirile față de regimul specific domeniului privat. În felul acesta vom constata că unele concesiuni nu sunt contracte de drept comercial, eventual cu norme prestabilite, ci contracte de drept administrativ, ca efectele unor autorizații pentru realizarea unui serviciu public de către o persoană privată (deci ale unui act administrativ) nu încetează în momentul în care s-a trecut în sfera raporturilor civile.
Particularitățile principiilor domeniului public față de cele ale domeniului privat:
a) INALIENABILITATEA . Având în vedere destinația bunurilor din domeniul public, uzul public sau interesul public, pe de o parte și necesitatea conservării și transmiterii lor pentru generațiile viitoare, pe de altă parte, de nu pot fi înstrăinate, lucru prevăzut expres de Constituția de la 1991, în art. 135, alin. 5 pentru bunurile de proprietate publica, respectiv de Codul civil, în art.475, în Legea fondului funciar, în art.5, alin. final (terenurile care fac parte din domeniul public sunt scoase din circuitul civil, dacă prin lege nu se prevede astfel. Dreptul de proprietate asupra lor este imprescriptibil), de Legea administrației locale, în art.82, alin. 1, dar cu referire la bunurile care fac parte din domeniul public. Pe când bunurile domeniului privat al statului sau al unităților administrativ – teritoriale, ca orice bun particular pot servi ca obiect la orice act de înstrăinare bineînțeles, în condițiile și cu respectarea formelor prevăzute de lege. Astfel, in principiu, un proprietar, este întotdeauna în drept sa înstrăineze lucrul său, alienabilitatea bunurilor fiind regula generală pentru bunurile particulare. Este de reținut că autorii de drept civil făceau distincție între bunurile inalienabile, bunurile domeniului public și bunurile ce nu pot fi vândute în mod liber , vânzarea lor fiind prohibită sau restrânsă prohibită sau restrânsă, fără a fi “propriu-zis” inalienabile. Erau incluse în această categorie bunurile care făceau obiectul unui monopol (chibriturile, hârtia de țigări, etc.), precum și cele care puteau pune in primejdie sănătatea publică (anumite medicamente și substanțe toxice, animale bolnave de boli contagioase, etc). Ca atare, în prezent se poate vorbi despre principiul inalienabilității bunurilor domeniului public, care fac obiectul proprietății publice și, respectiv, despre principiul prohibirii ori restrângeri vânzării bunurilor domeniului public, care sunt obiect al proprietății private. Pe de altă parte, constant în literatura de specialitate, s-a remarcat că inalienabilitatea de care se bucură bunurile domeniului public pe tot timpul cât sunt afectate unui interes general, nu este o inalienabilitate absolută, care să se aplice cu aceeași rigoare față ele toate bunurile domeniului public. Prin lucrările lui Duguit, Bonnard, Hauriou, teza după care măsura în care se aplica principiul inalienabilității domeniului public depinde de natura bunului și de scopul pentru care a fost afectat, ci ne fiind absolut și uniform, ci numai relativ și limitat.
b) al doilea principiu fundamental al regimului domeniului public este dat de faptul că aceste bunuri nu pot fi grevate de nici o servitute. Servitutea nu se poate constitui după o teză tradițională, decât asupra bunurilor care sunt proprietatea exclusivă a unei persoane. Față de reglementările actuale, mai trebuie o condiție: bunurile sa nu fie afectate unei utilități sau unui interes public, care să fie stanjenite sau desființate de dreptul de servitute. Așadar, nu pot fi grevate de nici o servitute și bunurile domeniului public care fac obiectul proprietății private, cum ar fi bunurile din patrimoniul cultural național. Asupra bunurilor aparținând domeniului privat al statului sau unităților administrativ-teritoriale se pot constitui orice fel de servituți.
c) al treilea principiu este INSESIZABILITATEA, care este atrasă de inalienabilitate, în sensul că bunurile aparținând domeniul public al statului nu pot fi urmărite de către creditori și ca atare nu pot fi executate în mod silit.
d) IMPRESCRIPTIBILITATEA = bunurile domeniului public al statului nu pot f dobândite prin prescripție, oricât de mare am fi termenul acesteia. De asemenea, acest principiu caracterizează și bunurile care aparțin proprietății private, în sensul cã statul are un drept de preemțiune asupra dobândirii proprietății. Numai dacă statul renunța la acest drept, se poate discuta despre dobândirea acestora prin prescripție, renunțarea care echivalează cu dezafectarea sau scoaterea bunului din sfera domeniului public. De asemenea, dezafectarea unui bun al domeniului public, ca principiu, nu se poate face decât printr-un act juridic, de natura și forța juridică a celui prin care bunul respectiv a fost afectat domeniului public, fie ca este obiect exclusiv al proprietății publice, fie că este obiect al proprietății private. Astfel, potrivit art.6 din Ordonanța nr. 15/1993, crearea de noi bunuri proprietate publică, din categoria celor stabilite de guvern ca fiind de interes național, precum și dezafectarea unor asemenea bunuri se poate face numai cu aprobarea Guvernului – pentru regiile autonome de interes național și cu aprobarea consiliilor locale ori a celor județene, în cazul regiilor autonome de interes local su județean. Orice înstrăinare sau expropriere a unui bun public este nulă și constatarea nulității se poate invoca în orice moment acțiunea în revendicare putând fi intentată oricând, fără a se putea prescrie.
Indiferent de natura juridică a concesionării domeniului public, datonitä principiului inalienabilității, aceasta a fost definită ca o ocupare temporară a domeniului public, deci o operațiune de înstrăinare care este întotdeauna TEMPORALĂ, REVOCABILĂ și RĂSCUMPĂRABILĂ. Din aceste considerente, concesiunea se deosebește de vânzare, deoarece “nu are loc nici un transfer de proprietate și nici nu se constituie în favoarea concesionarului vreun drept perpetuu”. Problema ne transferării de proprietate trebuie privită în înțeles de imposibilitate de transferare a proprietății bunului public în integralitatea sa, nu și a unor componente ale acestuia. Orice concesionare pentru exploatarea unor bogății ale subsolului, presupune dobândirea de către concesionar a unui drept de proprietate asupra bunurilor ce-i revin, potrivit înțelegerii cu statul român.
În perioada interbelică sediul materiei a fost constituit de Legea pentru organizarea și administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor și avuțiilor publice, publicată în Monitorul Oficial nr.62 din 16 martie 1929, precum și Legea contabilității publice. Potrivit art. 1 din primul act normativ, toate întreprinderile, instituțiile. exploatările și așezămintele publice sau serviciile din care sunt compuse, care nu au atribuții exclusiv administrative, precum și toate bunurile și drepturile care fac parte din domeniul public sau privat al statului, județului, comunei sau din domeniul oricărei alte instituții de utilitate publică, aflate sub controlul acestora, se vor organiza și administra în una din următoarele forme: 1 – arendare sau închiriere, 2 – concesiune, 3 – regie publică sau comercială, 4 – regie mixtă, 5 – regie cooperativă, 6- o combinație de două sau mai multe sisteme. Durata concesiunii pentru bunurile domeniului public nu putea fi mai mare de 30 ani, iar pentru cele aparținând domeniului privat al statului, comunelor, județelor și instituțiilor aflate sub controlul acestora, de 50 ani. În prezent, dispoziții en privire la concesionarea bunurilor sau a serviciilor publice există în Constituție, într-o serie de legi, din care multe sunt anterioare acesteia, mire care Legea nr. 15/1990, privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, publicată în Monitorul Oficial nr.98 din 08.08.1990; Legea nr. 18/1991, privind fondul funciar; Legea nr. 50/1991, privind autorizarea executării construcțiilor și unele măsuri pentru realizarea locuințelor, publicată în Monitorul Oficial nr. 163 din 07.08.1991; Legea nr.35/199l. privind regimul investițiilor străine publicată în Monitorul Oficial nr.73 din 10.04.1991 precum și într-o multitudine de hotărâri ale Guvernului, printre care: HG nr. 1228 din 1990,pentru aprobarea Metodologiei concesionării, închirierii și locației de gestiune. De asemenea, dispoziții cu privire la concesiune sunt cuprinse în Legea petrolului nr. 134/1995, publicata in Monitorul Oficial nr.301/29. 12.1995, care devine un fel de drept comun în ceea ce privește concesiunea bunurilor proprietate publică, deși se referă numai la petrol, nu și la alte bogății ale subsolului, precum și în Ordonanța nr.30/1995, privind regimul de concesionare a construirii și exploatării unor tronsoane de căi de comunicație terestre — autostrăzi și căi ferate, publicată în Monitorul Oficial nr.203/0 1.09.1995.
Prin constituție se înțelege actul juridic (contract administrativ) care are ca obiect conferirea unei persoane private a sarcinii de a face să funcționeze un serviciu public. Ea poate sa se refere și la executarea unei lucrări publice și exploatarea ulterioară a acesteia, după ce a fost realizată.
Regia autonomă în calitate de autoritate care administrează domeniul public.
Legea nr. 15/1990, privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, definește regia autonomă ca persoană juridică ce funcționează pe baza de gestiune economică și autonomie financiară, organizată în ramurile strategice ale economici naționale, înființată prim hotărâre a Guvernului (pentru cele de interes național) sau prin hotărâri ale organelor județene și municipale ale administrației de stat (pentru cele de interes local). Ordonanța nr. 15 din 09.08.1990 restrânge sfera regiilor autonome, cerând îndeplinirea uneia din următoarele criterii, cu privire la activitatea regiei:
– să constituie un monopol natural, în sensul unei activități de producție sau de prestări servicii, care, datorită necesității unor tehnologii specifice sau a unor investiții de capital en costuri ridicate, nu se poate realiza în condiții de eficientă normală în unități concurențiale sau care ar deveni concurențiale pe termen scurt sau mediu;
– să fie de interes public;
– să producă bunuri și să presteze servicii esențiale pentru apărarea țării și siguranța națională.
În conformitate cu art. 5 din Legea nr. 15/1990, în redactarea inițială, regia autonomă devenea proprietara bunurilor din patrimoniul său, dispoziții abrogate prin art. 135, alin.3-5, coroborat cu art. 150. alin. 1 din Constituție, iar dispozițiile din Legea nr. 15/1990, referitoare la înființarea regiilor autonome locale au fost modificate de Legea nr.69/1991, care stabilește competența consiliilor județene, respectiv a consiliilor locale, de a înființa regii autonome.
Procesul de organizare a regiilor autonome a fost foarte dinamic, in ultimii ani el cuprinzând reorganizarea interioară a aceleiași regii, desprinderea unor clemente componente într-o altă regie, desprinderea unor elemente componente și organizarea lor ca societăți comerciale, desființarea regiei inițiale și organizarea mai multor regii, stabilindu-se chiar prin hotărâre de înființare, posibilitatea trecerii unora sub autoritatea consiliilor județene.
Regia autonomă, conform art.8 din Ordonanța nr. 15/1993 (care a abrogat art.6 din Legea nr. 15/1990), din veniturile realizate trebuie să acopere toate cheltuielile evidențiate în costuri, precum și cheltuielile și plățile prevăzute a fi suportate direct din venituri, potrivit Legii nr. 12/1991, privind impozitul PC profit, cu modificările ulterioare.
Din veniturile realizate, regia autonomă își acoperă toate cheltuielile evidențiate în venituri, precum și cheltuielile și plățile prevăzute a fi suportate în mod direct din venituri, potrivit Legii, inclusiv pentru constituirea fondului de rezervă, a fondului de dezvoltare și a celorlalte cheltuieli prevăzute de lege, ian sumele din venituri, care se vor aloca fondului de dezvoltare, se aprobă de Guvern, Ia propunerea ministrului de resort, en avizul ministrului de finanțe, odată cu bugetul de venituri și cheltuieli al regiei. Ceea ce rămâne din venituri, după scăderea acestor sume, reprezintă profitul net al regiei, din care potrivit art. 8, alin.2 din Ordonanța nr. 15/1993, 10% se utilizează pentru constituirea unui fond de participare a angajaților la profituri. Din partea rămasă, minim 50% se varsă la bugetul de stat, după caz, la bugetul local, restul putând fi – utilizat pentru constituirea altor fonduri, pe baza hotărârii conducerii regiei. Cu aprobarea ministerului de resort.
Conducerea regiei autonome este asigurată de Consiliul de administrație, compus din 7-15 persoane (între care și directorul sau directorul general), numit prim ordinul ministrului de resort sau prim hotărâre a consiliului local, respectiv județean, fiind obligatorie prezența minor reprezentanți ai unor ministere (finanțe, industrie, comerț), precum și ai ministerului în a cărui sferă de activitate s-a înființat regia. Legea menționează ca ceilalți membrii ai Consiliului de administrație se numesc dintre inginerii. tehnicienii, economiștii și juriștii specializați în domeniul de activitate al regiei respective. Din cele de mai sus, se desprinde concluzia după care și legislația actuală promovează ideea unei regii publice comerciale, deși se operează cu noțiunea de regie autonomã (care conduce mai degrabă la ideea de regie administrativă), Legea nr. 15/1990 fiind influențată de Legea 15 din 1929. S-a preferat noțiunea de regie autonomă și nu cea de regie comercială pentru a marca mai clan deosebirea dintre regie și societate comercială:
“Autoritățile economice de stat, indiferent de organul în subordinea căruia își desfășoară activitatea, se organizează și funcționează în conformitate cu dispozițiile prezentei legi, sub formă de regii autonome sau societăți comerciale”(art. 1, alin.2 din Legea nr. 15/1990).Mai mult, legiuitorul din 1990 admite posibilitatea de asociere intre regii autonome și societăți comerciale, pentru realizarea în comun a activităților de producție și comerț, rezultând o nouă persoană juridică, contractul de asociere cuprinzând: părțile, activitățile economice realizate in comun, contribuția fiecărei părți la realizarea activității economice comune, condițiile de administrare și conducere a asociației, modalități de împărțire a rezultatelor, cauze de încetare a asocierii, orice alte cauze necesare activității asociației.
Dispozițiile Constituției de la 1991, atât in privința bunurilor publice, cât și în privința serviciilor publice, după părerea noastră, au repus regimul de drept public în drepturile sale, dând notă calitativă a regimului organizări și funcționării regiilor autonome implicate, implicit a regimului asocierii, la care face referire Legea nr. 15/1990, bate litigiile reclamând competența instanțelor de contencios administrativ. Astfel, este de înțeles că o bună ordine juridică reclamă modificări exprese în acest sens, atât a Legii nr. 15/1990, cât și a Legii nr.29/1990, privind contenciosul administrativ, dar de aici și până la a contesta competența instanțelor de contencios administrativ în litigiile privind bunurile publice și serviciile publice este o distanta foarte mare. Practica judecătorească din perioada interbelică a consacrat principiul competenței Curților de Apel, ca instanțe de contencios administrativ în materia concesiunii, în condițiile în care Constituția de la 1923 nu conținea reglementari cu privire la CONCESIUNE ca operație juridică a bunurilor publice, supuse unui regim de drept public. Este de la sine înțeles că o atare competență se justifică cu atât mai mult în baza dispozițiilor art. 135 din Constituția de la 1991. Astfel, se consideră Ca intrarea în vigoare a noii Constituții a reprezentat începutul unei noi perioade în istoria contenciosului administrativ roman. Legea nr.29/1990, fiind implicit modificată, ceea ce nu înseamnă ca modificarea expresă nu mai este necesară.
Un prim pas a fost făcut prin Ordonanța nr. 15/1993, privind unele măsuri pentru restructurarea activităților regiilor autonome, fiind de reținut din acest act, unele precizări cu privire la bunurile publice:
a) bunurile proprietate publică se evidențiază în mod distinct în patrimoniul regiei, ele fiind inalienabile;
b) în cazurile în care, potrivit legii, în patrimoniul regiilor autonome, reflectat în bilanț, nu sunt cuprinse bunurile proprietatea publică, evaluarea, evidențierea și dimensionarea lor se face extracontabil, în temeiul unor norme metodologice aprobate de Guvern;
c) dacă regiile autonome se reorganizează ca societăți comerciale, bunurile proprietate publică mu vor putea fi aduse ca aport la capitatul social al societății comerciale rezultate;
d) administrarea de către regia autonoma a unui bun din proprietatea publică, se face cu diligența unui bun proprietar;
e) închirierea unor bunuri din proprietatea publică de către o regie autonomă
pe o perioadă mai mare de un an se aprobă de ministerul de resort;
f) în cazul angajării răspunderii contractuale sau delictuale a regiei autonome, creditorii pot cere executarea silită numai asupra bunurilor din proprietatea regiei;
g) se interzice regiilor autonome să constituie garanții de orice fel cu privire la bunurile proprietate publică;
În concluzie, trebuie să privim diferit regiile autonome, după cum am ca obiect de activitate administrarea de bunuri publice (implicit prestarea de servicii publice legate de punerea in valoare a acestor bunuri), sau nu; cele din prima categoric dobândesc calitatea de persoane juridice de drept public, acționând în numele statului sau al unităților administrativ-teritoriale, deci sub comanda și, respectiv, controlul minor organe de stat, după caz, autorități ale administrației publice locale (consiliu județean, consiliu local, primar).
Instituția publică ca autoritate ce administrează domeniul public
Noțiunea de instituție publică, prim eliminare, vom spume că evocă, într-un sens larg, orice organ de stat sau al administrației locale autonome, care nu este nici regie autonomă, nici societate comercialã. Art. 135 din Constituție are în vedere un sens mai restrâns.
Fund vorba de administrarea bunurilor publice, nu pot intra în discuție decât acele instituții care sunt finanțate exclusiv din banii publici și care se află sub controlul Curții de Conturi. Apoi urmează să constatăm că legiuitorul constituant mu a vizat tot ceea ce este structura statală sau locală finanțată exclusiv din banii publici și care nu este organizat din banii publici. Dintr-o interpretare sistematică a art. 135 și din coroborarea dispozițiilor sate cu alte texte din Constituție, ne dăm seama cu ușurință că sintagma “instituție publică”, în contextul în care apare, anume alături de noțiunea de regie autonoma, nu poate viza Parlamentul, Președintele Romanici, Guvernul, Curtea Constituțională, Curtea Supremă de Justiție, Curtea de Conturi, Consiliul Superior al Magistraturii. Avocatul Poporului, Ministerul Public, adică marile instituții, dar nici consiliul județean ori consiliul local. Am văzut că bunurile domeniului public local sunt în proprietatea județului sau a comunei (orașului), dar prerogativele de persoana de drept public se exercita prin intermediul consiliului județean sau al consiliului local. Deci, este exclusă atribuirea acestor bunuri în administrarea consiliului județean sau, după caz, in administrarea consiliului local, ar însemna ca aceste autorități sa-și atribuie ion insele aceste bunuri. Cert este Ca Legea nr.24/l996, modificând redactarea inițială a Legii nr.61/199 1, stabilește, fără echivoc, cum s-a arătat, că autoritățile locale alese, consiliile locale și cele județene, “hotărăsc ca bunurile ce aparțin domeniului public sau privat sa fie date în administrarea regiilor autonome și instituțiilor publice, să fie concesionate ori să fie închiriate”( art.84, alin. 1). Astfel, legiuitorul a avut în vedere atât domeniul public, cât și domeniul privat al unităților administrativ-teritoriale de unde necesitatea delimitării regimului de drept public al administrării, concesionării și închirierii, aplicabil domeniului public, de regimul de drept privat al administrării, concesionării și închirieri, aplicabil domeniului privat. De altfel, în art.82 din Legea nr.69/1991, republicată, se face această delimitare, iar în atin.2, se menționează expres: “domeniul privat este supus dispozițiilor de drept comun, dacă prim lege nu se prevede altfel “.
Nu este exclus ca legea să dea în administrare un bun al domeniului public chiar Guvernului sau direct unui minister ori altui organ de stat, sau unui consiliu local, rămânând să se discute dacă o atare soluție a fost avută în vedere și de legiuitorul constituant.
Aceste neclarități nu apar dacă sintagma “instituție publică” din textul la cane ne referim, este interpretată într-un sens restrictiv, care evocă ideea unei structuri exclusiv bugetare a administrației publice, mai exact:
— ministere și alte organe subordonate Guvernului;
= autorități ale administrației centrale, de specialitate autonome;
autorități subordonate ministerelor sau autorităților centrale autonome;
= instituții subordonate consiliilor județene sau consiliilor locale.
Concluzionând, se poate afuma ca nimic nu oprește ca regia autonomă sau instituția publică să concesioneze sau să închirieze, evident, ca reprezentant al titularului proprietății publice — statul, județul, comuna — bunurile primite în administrate, dacă regimul juridic special al bunurilor respective nu interzice acest lucru. De altfel, cele mai multe hotărâri ale Guvernului stabilesc ca obiect al regiilor autonome atât administrarea, cât și valorificarea bunurilor domeniului public, organizând în acest sens, servicii publice. Drept exemplu, se poate reține art.41 din HG nr. 125/09.03.1992, conform căruia, regiile autonome ale aeroporturilor din România au ca obiect de activitate: administrarea și exploatarea bazelor aeroporturilor proprii. deservirea la sol a aeronavelor și pasagerilor, controlul și dirijarea traficului aerian, repartizat pentru desfășurarea în siguranța a transporturilor aeriene de călători și mărfuri și a altor zboruri ale aviației, pentru căutarea și salvarea aeronavelor aflate în pericol, servicii de informare aeronautică și meteorologica potrivit reglementărilor interne și internaționale, asigurarea securității tuturor activităților aeroportuare și a mijloacelor de tehnică din dotare”, aeroporturile fiind, tradițional, un bun al domeniului public, calificare făcută și de legislația noastră.
La aceste acte normative se adaugă și Ordonanța nr. 15/1993, care ne apare ca o lege cadru, art. 5 reglementând expres posibilitatea concesionării, în condițiile legii, de către regiile autonome a bunurilor publice, respectiv posibilitatea închirierii, cerând aprobarea ministerului pentru o închiriere mai mane de un an. Pe cale de consecință logică, trebuie sã recunoaștem existenta acestor posibilități și pentru instituția publică. Ar urma să fie admis principiul conform căruia, cine administrează un bun public, poate să-l transmită altui subiect de drept, în concesiune sau sa-l închirieze, reciproca ne fiind adevărată. Nu mai puțin, cine poate sa administreze (regia autonoma și instituția publică) nu poate fi beneficiar al contractului de concesiune ori de închiriere a unui bun al proprietății publice.
Ca atare, cel care preia bunul, închiriindu-l sau concesionându-l, nu poate fi decât un subiect de drept privat (persoana fizică sau persoana juridică). Contractul de concesiune, ca și cel de închiriere, presupune cu necesitate ca cel care transmite bunul în concesiune (concedentul) sau pentru a fi închiriat (închirietorul) să fie persoană de drept public (persoană juridică de drept public), dar aceste contracte nu sunt de conceput între două persoane publice. De esența concesiunii, ca și a închirierii unui bun public, ține punerea in valoare a acestuia printr-o “folosință privată”, în general prim organizarea de către o persoană de drept privat a unei afaceri în considerațiunea acelui bun, afacere dominata de rigorile unui serviciu public. Prin urmare, trebuie să admitem că în cazul concesionării sau închirierii unui bun public suntem în prezenta unor instituții ale dreptului public, mai exact a minor CONTRACTE ADMINISTRATIVE, pe când închirierea sau concesionarea unui bun privat al statului a creat contracte de drept civil, condiționate de existenta minor acte administrative.
10. Delimitarea regulilor concesionării în comparație cu cele ale închirierii ori locației gestiunii.
Legea nr. 15/1990, în forma sa inițială, nu făcea distincție între concesionare, închiriere ori locația gestiunii bunurilor și concesionarea, închirierea ori locația gestiunii activităților economice, inclusiv a serviciilor publice. Astfel, în temeiul art.25, se stabilește regula după care, prin Hotărâre a Guvernului, la propunerea ministrului de stat pentru industrie și comerț, activități economice, servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome și terenuri proprietate de stat pot face obiectul unei concesiuni.
Prin contractul de concesiune, așa cum am mai arătat, o parte (concedentul) transmite celeilalte părți (concesionarul), spre administrare rentabilă, pe un termen determinat, in schimbul unei redevențe, o activitate economică, un serviciu public, o subunitate productivă sau un teren proprietate de stat (cf. Art.6 din HG nr. 122 8/1990). În art.7 al aceluiași act normativ se arată că, în ipoteza concesionării unui teren ce conține substanțe minerale utile, precum țiței, gaze și alte asemenea, se vor repeta uzanțele internaționale în materie, iar contractul va juridice numai după aprobarea lui de către Guvern. Această succesiune de acte normative, ne îndreptățește să afirmăm că Legea nr.15/1990, ca și HG nr. 1228/1990, cu toate imperfecțiunile lor de fond și de formă, rămân un fel de drept comun al regimului concesionării la care se va apela on de câte ori nu există o reglementare specială, inclusiv în ceea ce privește concesiunea serviciilor publice. Apariția legii petrolului, ca și a unor ordonanțe, ne oferă posibilitatea să facem și afirmația că în perspectivă, după ce va fi fost adoptată și legea minelor(legea nr.6 1/1998), precum și legea patrimoniului public și privat al statului, reglementările din anul 1990, vor rămâne cu semnificația de drept comun, numai pentru concesiunile domeniului privat. Față de realitatea actuală din legislație, trebuie să luăm în discuție atât principiile și regulile consacrate prin normele din 1990, cât și pe cele consacrate prin reglementările din prezent. Astfel, potrivit art.30 din Legea nr. 15/1990, pot forma obiectul contractului de închiriere, PC baza aprobării Guvernului sau a organului administrației locale, numai “bunuri din proprietatea statului “, iar locația de gestiune, contracte ce se încheie între regiile autonome sau societățile comerciale și persoanele fizice sau juridice, române sau străine, are ca obiect gestionarea secțiilor, uzinelor, fabricilor și a altor subunități economice din structura lor (art.32). Legea menționează că aceste contracte de închiriere se încheie între organul de stat in evidenta și administrarea căruia se află bunurile în cauza, de unde rezultã că în optica inițială a legii, aceste organe nu puteau fi nici negii autonome, nici societăți comerciale, cane devenise proprietare pe bunurile en care am fost înzestrate. Contractul de închiriere se încheie pe bază de licitație și va include clauze de natură a asigura exploatarea bunului închiriat potrivit specificului acestuia. În cazul închirierii se constată un regim juridic al închirierii bunurilor publice (ale statului și unităților administrativ-teritoriale) și un regim juridic al închirierii bunurilor private (ale statului și unităților administrativ-teritoriale), primul fiind un drept public, conducând la un contract de drept administrativ, secundul fiind de drept privat, conducând la un contract de drept civil, cu toate consecințele care se impun, în planul circuitului juridic, inclusiv al soluționării litigiilor. Această concluzie teoretică se impune, date fiind constantele doctrinei domenialității invocate mai sus.
Concesiunea, în optica inițiala a Legii nr. 15/1990, respectând limbajul tradițional din dreptul public, se referă la serviciile publice și la anumite bunuri proprietate de stat, mai exact la terenuri, proprietate de stat. Pentru contractul de închiriere, acest text se aplică atât bunurilor proprietate publică, care aparțin statului, cât și pe câte de consecință, și bunurilor proprietate publică sau privată ale unităților administrativ-teritoriale.
Astfel, în cazul concesiunii la care se refera Legea nr. 15/1990 se vorbește despre un regim de drept public, când acesta are ca obiect servicii publice ori terenuri proprietate publică, ceea ce presupune încheierea de contracte administrative, respectiv despre un regim de drept privat, când aceasta are ca obiect activități economice, unități de producție, care nu sunt servicii publice sau terenuri proprietate privată (de stat, județene sau comunale), ceea ce presupune încheierea de contracte civile sau comerciale după caz.
Concret, Legea nr. 15/1990 consacră:
a) principiul licitației publice, sub autoritatea unui organ guvernamental.
Concesiunea se acordă numai pe bază de licitație publica, conform art. 25, alin. 1 al legii, iar examinarea și acceptarea ofertelor a fost data în competenta Agenției Naționale pentru Privatizare (art.25, final). Conform legii din 1929, cei care concesionau trebuiau să înainteze autorităților competente un memoriu, care trebuia să cuprindă o serie de date pentru identificarea viitorului concesionar, pentru stabilirea regimului de concesionare și a bunurilor care urmau să facă obiectul concesiunii (art. 19). Legea nr. 15/1990 nu conține dispoziții de acest gen; au fost stabilite în schimb, prim HG nr. 122 8/1990, sub denumirea “Studiu tehnico-economic de fundamentare în vederea concesionării”, o serie de date PC care trebuie sa te îndeplinească inițiatorul concesionării. Inițiativa concesionării, conform art.8 din HG nr. 1228/1990 aparține titularului dreptului real — proprietate ori folosință — asupra bunurilor cane vor forma obiectul contractului de concesiune. În aceste condiții, au fost mai multe situații în care cei care am concesionat, închiriat sau, mai grav, cumpărat active nu aveau banii pe care pretindeau că-i am, plătindu-și obligațiile financiare PC care și le-au asumat, tocmai prin exploatarea bunului.
b) principiul condiționării licitației prin caietul de sarcini, aprobat de Guvern și publicat în Monitorul Oficial. Potrivit art.27 din Legea nr. 15/1990, caietul de sarcini și contractul de concesiune vor cuprinde dispoziții privind:
— obiectul concesiunii;
— durata concesiunii bunurilor;
— programul minimal al lucrărilor care urmează a fi executate de concesionar și eventualele investiții;
— prețul concesiunii și plata eventualelor redevențe în natură, din rezultatele producției;
— transmiterea, la data expirării concesiunii, a tuturor bunurilor concesionate sau dobândite PC perioada concesiunii și destinate exploatării acesteia, în proprietatea concedentului, liber de orice sarcini:
== condițiile în care se poate răscumpăra concesiunea;
== condițiile rezilierii contractului de concesiune și răspunderea concesionarului în cazul rezilierii contractului din culpa sa;
== răspunderea concesionarului pentru neîndeplinirea obligații1or impuse de caietul de sarcini;
== controlul activităților concesionarului de către ministerul de finanțe și reprezentanți ai ministerului economiei de resort;
== alte obligații in raport cu obiectul concesiunii;
HG nr.1228/1990 dă o dezvoltare acestor dispoziții, stabilind în anexa numărul 2 un număr de 11 puncte ale Caietului de sarcini:
1. obiectul concesiunii;
2. modul de organizare a unității care avea concesiunea;
3. durata concesiunii;
4. programul minimal de lucrări;
5. sarcini care grevează patrimoniul;
6. capitalul social;
7. elementul de preț;
8. licitarea concesiunii;
9. clauze referitoare la personal;
10. controlul;
11. soluționarea litigiilor.
c) principiul asigurării statului a unui venit fix anual. Acest venit fix anual trebuie să fie egal cu cel puțin media beneficiilor nete realizate prin exploatare, în ultimii 5 ani, a obiectului concesiunii, ori a unor obiecte similare, el nu va putea fi mai mic decât rata dobânzii Băncii Naționale, aplicată la valoarea estimată a concesiunii, stabilită prin Hotărâre a Guvernului (art.25, alin.2 din Legea nr. 15/1990).
d) principiul controlului concesionarului de către o autoritate a administrației publice, mai exact de către Agenția Națională de Privatizare, Ministerul Finanțelor și ministerul economic de resort. Desigur, concesiunile bunurilor publice sau ale serviciilor publice vor face și obiectul Curții de Conturi.
e) principiul sub concesionării, numai pe baza aprobării Guvernului (conform art.29 din Legea nr. 15/1990);
f) principiul soluționării litigiilor de instanțele de drept comun, în sens de instanțe ale puterii judecătorești. Art. 51 din Legea nr. 15/1990 și pct. 11 din Anexa nr.2 a I-IG nr. 1228/1990 vorbesc de competenta instanțelor judecătorești de drept comun pentru litigiile de orice fel în care sunt implicate regii autonome sau societăți comerciale cu capital de stat, urmărind să stabilească că nu este vorba de competența Camerei de Comerț. Textul îngăduie că, pentru soluționarea litigiilor dintre de, regiile autonome și societățile comerciale să poată apela și la arbitraj. Prin urmare, legiuitorul a urmărit că prin expresia instanțe judecătorești de drept comun să se desemneze instanțele judecătorești tradiționale, deosebindu-le de instanțele arbitrare speciale, în materie comercială, adică instanțele cuprinse în puterea judecătorească sau în autoritate judecătorească, potrivit Constituției României. Faptul că prin Legea nr.29/1990 s-au creat secții de contencios administrativ, nu înseamnă că s-au creat instanțe speciale, un ordin de jurisdicție deosebit; este vorba de o specializare a instanțelor din sistemul Curții Supreme de Justiție, care rămân tot instanțe de drept comun în raport cu alte jurisdicții. Existența unei specializări pe litigii administrative ne determină să susținem că aceste instanțe trebuie să soluționeze și litigiile administrative de natură contractuală. Aceste litigii sunt intim legate de acte cu caracter unilateral ale autorităților administrației publice. Concluzionând, s-a apreciat ca și în baza legislației actuale se poate susține competența instanțelor de contencios administrativ în privința litigiilor legate de contractele administrative, între care contractul de concesionare a unui bun public ori a unui serviciu public.
12. Regimul juridic al exploatării bogățiilor subsolului
În dreptul administrativ a fost formulată teoria, conform căreia, istoria mondială cunoaște următoarele perioade ale fenomenului concesiunilor bogățiilor subsolului:
a) pionieratul sau perioada manilor aventuri petroliere, respectiv perioada dintre sfârșitul secolului al XIX-lea și până la primul război mondial. În această etapă se încheie marile concesiuni petroliere intre Europa și țările aflate sub tutela țărilor din Europa, sau țările cu puternice structuri feudale din lumea arabă (Arabia Saudita, Kuweit, Qatar, Bahrein). Lipsa legislației din țările arabe a făcut ca în această zonă să se aplice normele dreptului musulman, conform cărora, bogățiile subsolului erau considerate proprietate privată a suveranului. În fapt, dreptul suveranului se exercitã doar asupra minelor “ascunse”, care presupuneau lucrări de investiție, pentru că minele „vizibile” erau un fel de bun public, putând fi exploatate de orice persoana pentru nevoi particulare. Exploatarea și explorarea în minele „ascunse” necesită un act al suveranului, o autorizație privită ca un favor cu titlu excepțional și nu ca o manifestare de voință pentru încheierea unui contract. Cum asemenea favoruri se acordau numai străinilor, soluția a devenit foarte nepopulară, pentru că străinii care concesionau, deveneau tot mai bogați, iar populația autohtonă se menținea în același stadiu de sărăcie. Aceste favoruri acordate de suveran, în plan strict juridic, au dus la ceea ce s-a numit concesiuni generale, care acordau drepturi nelimitate concesionarului, între 60 și 70 de ani, cu privire la explorare, exploatare și transportul prin conducte până la porturile de unde se exportau aceste bogății. Interesant este de reținut ca atât persoana concesionarului, cât și bunurile sale, nu erau supuse legilor sau cutumelor locale, existând doar obligația de a plăți redevența față de suveran, circa 10 % din profit.
b) perioada de revizuire a sistemului concesiunilor “generale” și de implicare a statelor exportatoare, respectiv perioada dintre cele două războaie mondiale. Chiar înainte de război, în Iran se renunța la soluția concesiunilor “generale”, de fapt termenul de concesiune este înlăturat din legislație, iar apoi statul anulează o mare concesiune britanică, care se reia numai după ce sunt acceptate mari contract în contract în interesul statului iranian. În general, statele din Orientul Apropiat, în modificări în perioada interbelică își schimbă pozițiile față de concesiuni, se mărește redevența, se stipulează obligația satisfacerii cu prioritate a unor nevoi locale privind produsele rafinate, se scurtează perioada de concesiune, se inserează obligații de sprijinire și a investitorilor beau, etc. Pe de altă parte, unele state exportatoare de petrol adopta noi Constituții prin care bogățiile subsolului sau numai minele sunt trecute în proprietatea statului (ex. Mexicul în 1957, România în 1923).
c) perioada revizuirii marilor concesiuni, după modelul mexican și iranian, corespunzând cu intervalul dintre cel de-al doilea război mondial și pana la crearea O.P.E.C. Astfel, regimul concesionării suferă modificări de substanță: durata concesiunii scade la 40 ani, suprafețele concesionate se limitează la maximum 5 kmp pentru fiecare concesiune, Cu dreptul statelor concedente de a recupera o parte din zăcămintele descoperite, iar ca regulă generală, redevența s-a ridicat la 50 % din profit. Anul 1956 apare ca o data de referință pentru țările din Orientul Apropiat, fiind anul declanșării politicii de revizionare a marilor concesiuni, pornind de Ia modelele oferite de Mexic și Iran. La început aceasta politica revizionistă a cuprins toate sferele relațiilor bilaterale, fiind implicate doar autoritățile concedente dintr-o țară, pe de o parte și societățile străine concesionare în acea țară, pe de alta. Ulterior, după constituirea O.P.E.C. (1965), dar mai ales după 1970, politica de revizuire a sistemului concesiunilor a dobândit un caracter multilateral.
d) perioada boom-ului economic al țărilor exportatoare, respectiv în intervalul 1965 și 1982. După apariția în 1965 a Organizației Țărilor Exportatoare de Petrol (O.P.E.C.), cu sediul la Viena, în 1968 a fost creata Organizația Țărilor Arabe Exportatoare de Petrol (O.A.P.E.C.), în cadrul Ligii Arabe, inițial între Kuweit și Arabia Saudită, extinzându-se ulterior, formându-se astfel două tabere: pe de o parte statele concedente, iar de cealaltă parte, marile companii concesionare; prima tabără urmărea să obțină proprietățile celei de-a două tabere, utilizându-se astfel două căi principale: naționalizarea sau politica faptului împlinit, respectiv creșterea progresivă a participării capitalului statului Ia capitalul societăților concesionare. până la 100 % un lucru este cert: că deși O.P.E.C. nu a reușit să evite cele două șocuri petroliere din 1974 și 1978, țările producătoare ajung sa controleze piața petrolului și să dicteze prețurile, aducându-le imense beneficii.
e) perioada de criză a petrolului, după 1982. În prezent, prin O.P.E.C. fiecărei țări membre i se stabilește cantitatea pe care o poate exporta, în condițiile în care prețul petrolului pe piața mondială scade. Totodată, programul lansat de O.N.U. sub deviza „petrol contra pâine” a fost primit cu rezerve de O.P.E.C.. reintrarea Irak-ului în organizație putând declanșa o nouă criză a petrolului, putând conduce la creșterea ofertei pe piața petrolului și implicit la scăderea prețului, de unde necesitatea reducerii producției celorlalte țări membre ale O.P.E.C. pentru a menține prețul.
Concluzionând se poate afirma că de la concesiunile înrobitoare din secolul al XIX-lea s-a ajuns, în țările în care s-au naționalizat bogățiile subsolului la diferite forme de asociere între societățile naționale și grupurile petroliere străine, în vederea deținerii unui titlu minier împreuna, fie direct, fie prin intermediul unei societăți constituite în acest scop. Deținerea în comun a unui titlu minier, sub aspect tehnico-juridic, a îmbrăcat două forme principale:
1. societate “operating company”, în sens de societăți pe acțiuni care se constituie atât în faza explorării, cât și în faza exploatării;
2. „joint venture”, companiile non – profit, fără personalitate juridică. Distinct
de formele de asociere, conlucrarea dintre statele producătoare de petrol și
companiile străine s-a realizat și prin intermediul contractelor de împărțire a producției sau al contractelor de risc.
Prin contractele de împărțire de producție, grupurile petroliere care au finanțat toată investiția privind cercetarea și descoperirea zăcămintelor, își amortizau cheltuielile prin oprirea unei părți din producție, având o cotă parte din producția pe viitor.
Contractele de risc sunt preferate de țările din America Latină și au la bază clasicul contract civil de antrepriza. Potrivit clauzelor acestor contracte, societatea petrolieră se obliga să acopere cheltuielile necesare prospectării, care urmează sa-i fie rambursate numai în situația în care se începe exploatarea zăcământului, beneficiind în plus de dreptul de a cumpăra de la societatea națională petrol la un preț preferențial.
Daca ne referim la regimul juridic al exploatării bogățiilor subsolului în S.U.A., reținem că este aplicabil principiul dreptului de accesiune, proprietarul solului este în același timp și proprietarul subsolului, ceea ce îi conferă și posesia calității numite “mineral interest”. În virtutea acestei calități, proprietarul terenului, persoană fizică sau persoană juridică, are dreptul să exploreze, să extragă, iar în final să dispună de substanțele miniere. Interesant este de reținut ca numai „mineral interest” poate face obiectul unui contract de concesiune, iar concesionarul dobândește dreptul de a ocupa terenul in vederea efectuänii lucränilor necesare cercetării și exploatări zăcămintelor descopenite.
Această influența a dreptului anglo-saxon a condus la regula dreptului privat conform căreia între persoanele private se încheie exclusiv contracte de drept privat, când este vorba de terenuri publice, însă, fie ale statului federal, fie ale statelor membre, contractele trebuie să respecte anumite condiții stabilite de lege, existând particularități de la zonele terestre la zonele maritime, precum și de la un stat la altul. Între proprietarii terenurilor și prospectori se încheie un contract (lease), prin care prospectorul, de regulă, dobândește dreptul de prospectare, între 5 și10 ani, fiind obligat sã plătească anumite taxe și să suporte riscul explorării și descoperirii. Drepturile și obligațiile prospectorului sunt evocate prin expresia “working interest”. Proprietarul terenului, în schimbul cesiunii parțiale a dreptului sau, este beneficiarul a trei prestații din partea agenților specializați (landmen) în închirierea terenurilor pentru prospectori (în virtutea contractului de base), din partea prospectorului sau a producătorului. Astfel, proprietarul terenului, la început primește o suma de bani (cash bonus) de la landmen, sumă care variază în funcție de interesul pe care-l suscită terenul, apoi primește o chirie anuală (rentae) și, în fine, o redevența în natura sau în bani (royalty). Redevența poate fi cedată de către proprietar unui terț pentru o sumă forfetară, cum la fel, working interest poate face obiectul unei tranzacții. Între prospectori și producători se încheie două categorii de contracte: “farm out” și “operating agreement”, probleme care țin, însa, exclusiv de dreptul comercial (dreptul privat).
La nivel federal, legislația care datează din 1920 și a suferit modificări esențiale în 1947, 1953 și 1978, autorizează statul să încheie contracte de lease, dar numai cu persoane fizice sau juridice americane, interesând însă numai domiciliul, nu și naționalitatea.
În România, primele reglementări modeme se află în Codul Calimachi, care dispune că minele nu aparțin proprietarului suprafeței, ci “stăpânirii”, în înțeles de stat (art.509), instituindu-se astfel, un regim de drept public, ceea ce reprezenta o îndepărtare de vechiul obicei. Acest sistem este schimbat in favoarea proprietății individuale, prin Regulamentele Organice, care revin la vechiul obicei, recunoscând proprietarului suprafeței proprietatea subsolului, dar rezervându-se anumite drepturi pentru stat, drepturi de protecție cane evocau existenta unui regim domenial. Spre exemplu, în cazul unei mine pe o proprietate particulară, dacă proprietarul terenului, într-o perioada de timp (18 luni în Muntenia, 5 ani în Moldova), nu începe să exploateze el însuși mina și nici nu concesionează exploatarea altuia, atunci statul putea lua asupra lui exploatarea. Astfel, proprietarul solului avea dreptul la o zecime din beneficiile nete ale exploatării, precum și la despăgubiri pentru pagubele pe care le suferea din cauza exploatării. Apoi, trebuie reținut că și în cazul exploatării minei de către proprietarul terenului, fie direct, fie prin alții, efect al arendei sau concesionării, statul avea dreptul să preia o zecime din beneficiile nete.
Codul Civil consacra, cum se cunoaște, dreptul proprietarului asupra subsolului (art.489), dar cuprinde și restrângerile exercițiului dreptului de proprietate asupra subsolului, care, în opinia noastră, sunt tocmai elementele unui regim domenial: “Proprietarul poate face pe – suprafața pământului toate construcțiile și săpăturile ce găsește de cuviință, și trage din el toate foloasele ce acesta ar putea produce, afară de modificările prescrise de lege și regulamentele privitoare la mine, precum și de legile și regulamentele polițienești “(art.49 1). Astfel, textul din Codul Civil face trimitere la dreptul exorbitant, fiind lesne de înțeles că legislația noastră a evoluat în sensul restrângeri progresive a exercitării dreptului de proprietate asupra subsolului de către proprietarul terenului până la suprimarea dreptului însuși prin Constituția din 1923. Legea cu privire la mine la care făcea referire art.491 din Codul Civil nu exista la 1864, data apariției Codului Civil, ea neexistând nici la 1866, data intrării în vigoare a noii Constituții, motiv pentru care ideea a fost preluata și în Constituție (art. 131, alin.7), dar legea se adopta abia după trei decenii, la 1895.
Legea minelor din 1895 (aprilie 20) menține principiul Codului Civil, dar restrânge considerabil exercițiul acestui drept, făcând distincție între minele de petrol și restul exploatărilor miniere. Cât privește minele în general, se admitea dreptul oricărui terț de a face explorări pe pământul altuia pentru descoperirea de mine, chiar fără voia proprietarului, însă numai cu autorizația Ministerului (element al regimului domenial, in sens de regim de drept public). Proprietarul nu avea nevoie de autorizație pentru a face explorări pe propriul sau fond. Dacă se constată sau se presupune oficial existenta unei mine, statul oferea posibilitatea proprietarului să procedeze el însuși la exploatare, având un timp de răspuns de 4 luni, cu precizarea că terțul care a descoperit mina devenea asociat (copărtaș). Dacă proprietarul terenului răspundea negativ, atunci statul era în drept să procedeze el însuși la exploatare sau să concesioneze unui terț dreptul de exploatare, chiar fără voia proprietarului, urmând, ca in cazul concesiunii, să fie preferat cel care a descoperit mina. Concesiunea poate fi făcută pe un termen de maxim 75 ani, după care mina revenea proprietarului. În cazul concesionării către un terț, proprietarul avea drept:
a) la o arendă pentru suprafața ocupatã;
b) la daune interese pentru stricăciunile aduse proprietății prin explorare și exploatare;
c) la o redevență de 4 % din beneficiile nete ale exploatării (daca proprietarul nu era și copărtaș la exploatare).
Dreptul statului era variabil, el compunându-se dintr-o taxa fixa de fiecare hectar, plus o taxă de 1 % asupra produsului brut. O data ce s-a obținut, dreptul de exploatare, mina se individualizează ca o proprietate distinctă de proprietatea suprafeței, ea putând fi transmisă numai în total și de natura imobiliară (art.7 din lege). De la acest regim făceau excepție minele de sare, a căror exploatare făceau monopol de stat (art.77), minele din Dobrogea (art.98), care trecuseră în proprietatea exclusiva a statului prin legea din 3 aprilie 1882 (art. 16). Când statul concesiona aceste mine, el își rezerva 10-15 % din produsul brut, o participare la beneficii și o arenda anuala. Cât privește minele particulare de petrol, ozocherină, asfalt, bituminoase în genere. Legea din 1895 dispunea că, prin derogare de la regula generală, acestea rămân la libera dispoziție a proprietarului suprafeței (art.65), care putea sa le exploateze el însuși sau să le concesioneze.
În ceea ce privește mine de petrol, care, prin excepție aparțineau statului, deoarece cădeau pe proprietatea sa, statul fie le concesiona în schimbul unei arende anuale, al unei redevențe de 4 % asupra venitului net și al despăgubirilor pentru daunele aduse suprafeței, fie le arenda. Deoarece acest sistem nu a funcționat, în 1906 se adopta o lege specială, care impune concesionarului să dea garanții pecuniare, prevăzând crearea de loturi, obligațiunea de lucru, constituirea de rezerve, etc.
Potrivit legii, statul putea valorifica el însuși substanțele minerale ce-i aparțineau sau putea concesiona exploatarea acestora terților, legea precizând foarte clar regimul prospecțiunii și explorării ca lucrări premergătoare, precum și regimul exploatării propriu-zise, implicit al concesionării. Așa, spine exemplu, o regiune nu putea fi declarată minieră și concesionabilă decât dacă explorările și exploatările învecinate dovedeau existența neîndoielnică a unui zăcământ exploatabil, iar concesionarea se acorda printr-un decret prin care se fixau formele acesteia, redevențele, etc. Concesionarea se acorda de stat numai întreprinderilor constituite în societăți anonime romane, sau societăților existente care aveau capitalul și consiliul de administrație în majoritate românesc, legea dădea un termen de grafic de un an de zile pentru exploratorul, persoană fizică, de a constitui o societate în noile condiții. Statul acorda concesiune fie contra redevență, fie în formã de asociere între stat și concesionar, fie în formă de combinație între aceste doua modalități juridice (ant.35). Redevența la cărbuni era de 5 % și de 8-35 %, după productivitatea sondei, la petrol, respectiv de 4 % la aur și de 2 % la platină. Sarea a rămas și în condițiile noilor legi monopol de stat. Potrivit legii minelor din 1924, de la data publicării decretului de concesiune, mina devenea o proprietate distinctă de cea a suprafeței terenului, fiind deci tot o proprietate reală și mobiliară, asupra ei putându-se constitui privilegii și ipoteci. Clădirile, mașinile, puțurile, sondele și alte lucrări accesorii, instalate la suprafața sau în subteran erau tot bunuri imobile, iar aparatele, uneltele și caii care serveau la exploatare erau considerate imobile prin destinație.
Adoptarea Legii nr.35 din 03.04.1991, privind regimul investițiilor străine, a determinat Guvernul din acea perioadă să adopte o serie de hotărâri pentru atragerea investitorilor străini, în discuție intrând investitorii străini. La prima vedere lucrurile par benefice pentru țară, ajungându-se, însã, la o “autorizare” din partea Guvernului României a înstrăinării bunurilor proprietate publică. Trebuie făcută distincția între ideea folosinței private a unui bun public, inclusiv a bogățiilor subsolului, care se conciliază cu principiul inalienabilității, și ideea introducerii bunurilor publice în circuitul comercial, fără nici un fel de control din partea autorităților publice române, care este contrară principiului inalienabilității, prevăzut de art. 135, alin.5 din Constituție. Una din primele hotărâri care ridică semne de întrebare a fost HG nr.508 din 26 iulie 1991, prin care s-a autorizat Societatea Comercială „Rompetrol” S.A. din București să negocieze și să încheie cu partenerii străini contracte privind concesionarea, în vederea explorării, a perimetrelor aprobate prin HG nr.919 din 10 august 1990, exploatării și împărțirii producției de petrol și gaze ce se va obține din aceste perimetre. Este vorba, de fapt, despre o hotărâre cu un articol unic, în afară de informațiile prezentate mai sus, se mai menționează că aceste contracte “vor produce efecte numai după aprobarea lor de către Guvern”. Se ridică astfel o problemă de principiu, care este pe deplin actuală: se pot autoriza, pentru a încheia contracte de concesionare a bogățiilor subsolului și societățile comerciale ? Calitatea de concedent poate fi avută și de către o societate comercială, mai ales în ipoteza în care există organizată și o regie autonomă, cum era cazul în domeniul petrolului ? Inițial s-a formulat un răspuns pozitiv, cu unele rezerve, anume că societatea comercială concedentă, ca și cea concesionarã vor încheia un contract guvernat de dreptul public și nu de dreptul comercial, inclusiv în ceea ce privește soluționarea litigiilor, fără ca în această situație să fie inclus contractul exclusiv de cercetare științifică a potențialului subsolului, care nu era “contract de concesionare”, ci un contract civil tradițional. Având în vedere însă Legea nr. 134 din 29 decembrie 1995, care înființează Agenția Națională pentru Resurse Minerale, ca organ central de specialitate în subordinea Guvernului (art.25), răspunsul la problema de principiu ridicată anterior a trebuit să fie reconsiderat, în sensul că societățile comerciale nu pot avea decât statutul juridic de concesionari. De asemenea, această lege prevede că “acordurile petroliere, încheiate înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi și aprobate de Guvern, rămân valabile în condițiile în care au fost încheiate pe întreaga lor durată” (art.42)
Revenind la poziția legiuitorului administrativ din 1991, aceasta a fost fără echivoc cu privire la sensul concesionării “se autorizează Societatea Comercială “Rompetrol” S.A. să negocieze și să încheie cu parteneri străini contracte privind concesionarea în vederea exploatării, a perimetrelor aprobate…”
În H.G. nr.508/1991 se face vorbire despre concesionarea atât în cazul explorării, cât și cel al exploatării, ceea ce ne conduce la dreptul comun al concesionării, mai ales că această hotărâre nu cuprinde nici un fel de norme, fiind o autorizare într-un articol, pe când într-o hotărâre ulterioară (HG nr.485/1992) s-a renunțat la expresia „concesionare”, preferându-se, în titlu, expresiile “explorare”, “exploatare”, deoarece numai exploatarea este calificată ca un contract de concesionare, contract diferit de contractul de explorare. Dacă HG nr.508/1991 nu venea cu norme noi și recunoștea că este vorba de concesiune, an fi trebuit ca procedura concesionării să se desfășoare după dreptul comun evocat mai sus, cu precizarea că, în plus, apărea o Hotărâre a Guvernului pentru aprobarea contractului de concesiune. În fapt, însă, procedura de încheiere cu diferite firme străine, a contractelor, ce au fost aprobate prin HG nr.570/22 septembrie 1992, publicată în Monitorul Oficial nr.246/1992, nu a avut nimic comun cu procedura concesionării din Legea nr. 15/1990 sau din HG nr. 1228/1990.
Potrivit art. 107. alin.4 din Constituție, hotărârile și ordonanțele adoptate de Guvern se publică în Monitorul Oficial al Românei, ne publicarea atrăgând inexistenta hotărârii sau ordonanței, doar hotărârile cu un caracter militar comunicându-se numai instituțiilor interesate. În această materie au fost adoptate trei hotărâri ale Guvernului, doua anterioare Constituției și una ulterioară, care se bazează pe primele două. Una, însă din cele anterioare Constituției (HG nr.9 19/1990), nu a fost publicată niciodată, ceea ce, potrivit Constituției, ar fi avut ca efect inexistenta sa, dacă nu ar fi avut caracter militar.
H.G. nr.570/1992 se baza pe o altă hotărâre de Guvern, care nu era publicată, dar la rândul ei, cuprindea trei anexe, cane nu an fost publicate, putându-se interpreta că nu există. Aici se ridică o foarte subtilă problemă de drept, efectele inexistenței unui act de drept public asupra actelor de natură contractuală, încheiate pe baza acestuia. Ținem să precizăm că această situație juridică s-a menținut și după intrarea în vigoare a Legii nr.66/08 iulie 1992, privind acordarea unor facilități pentru atragerea capitalului străin în domeniul explorării și exploatării zăcămintelor de petrol și gaze, publicată în Monitorul Oficial, nr. 166 din 17 iulie 1992. Legea nu prevedea reglementarea întregului regim al prospectării și exploatării acestor bogății ale subsolului, abrogând hotărârile de Guvern, între care unele nepublicate, ci aduce unele modificări și completări acestora, cât privește drepturile investitorilor străini: “Investitorii străini care contractează executarea de lucrări de explorate a zăcămintelor de petrol și gaze și împărțirea producției, inclusiv cele care an drept scop urmărirea factorului final de recuperare din zăcăminte, beneficiază de următoarele facilități:
1. privind impozitul realizat pe profitul din activitățile prevăzute de prezenta lege:
a) efectuarea plății impozitului pe profit de către partea
contractantă română, în numele investitorului străin;
b) plata impozitului pe profit la nivelul cotelor de impozit prevăzute de legea în vigoare la data încheierii contractului
2. privind taxele vamale:
a) scutirea de taxe vamale a importurilor efectuate de investitorul străin sau de subcontractanții acestuia (art. 1)
În art.2 se reglementa scutirea investitorului și a personalului acestuia, de plata oricăror impozite și taxe, altele decât cele prevăzute în anexa legii.
În art.5 se menționa că facilitățile care se acordă investitorilor străini se stabilesc pentru fiecare contract in parte, pe întreaga durată a contractului, care nu poate fi mai mare de 30 ani, ian contractele se vor încheia cu clauza intrării în vigoare la data aprobării lor de către Guvern, aspecte care vizau, în parte, elementele regimului juridic aplicabil concesionării bogățiilor subsolului. Restul elementelor, cele esențiale, începând cu inițiativa concesiunii, caietul de sarcini condițiile de înscriere la licitație, procedura licitației, soluționarea căilor de atac, rămâneau pe seama hotărârilor de Guvern, inclusiv cele care nu an fost publicate, în total sau în parte.
Ulterior lucrurile se complică și mai mult sub aspectul regimului juridic, dacă avem in vedere dispozițiile art. 1, alin.2 din Ordonanța nr. 12/1993, privind achizițiile de bunuri și investițiile publice, care exceptează achizițiile publice ce implică apărarea ginii, ordinea publică și siguranță națională. Acest sistem normativ, de la data intrării în vigoare a Legii petrolului (respectiv la 90 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României nr.301 din 29 decembrie 1995), a fost abrogat, dar numai pentru viitor, deoarece, conform ant.42 din lege, cum s-a arătat, legalizează, pentru trecut, normativitatea administrativă ca și acordurile petroliere încheiate, în baza acesteia, deși aceste acte administrative cu caracter normativ sunt contrare Constituției.
Legea petrolului din 29 decembrie 1995, în general, repune în drepturi regimul de drept public, înființând un organ special al administrației de stat, în subordinea Guvernului, respectiv Agenția Națională pentru Resurse Minerale, care devine, astfel, singura autoritate competentă să pună în valoare resursele de petrol ale țării. Astfel, în art.9 din lege. se menționează “resursele de petrol se pun în valoare prin operațiuni petroliere, în care scop, acestea se dau în administrarea regiilor autonome, sau se concesionează de către Autorități competente, potrivit legii”. Legiuitorul înțelege că anumite resurse petroliere să fie date în administrarea regiilor autonome, precizând că vor fi puse în valoare de aceste subiecte de drept, tar alte resurse de petrol sunt concesionate de Agenția Națională pentru Resurse Minerale, durata concesiunii neputând fi mai mare de 30 de ani, dar, în final, tot Agenția este autoritatea care atribuie resursele petroliere în administrare. În art.43 al legii, se menționează expres că Regiile autonomie „Petrom” și „Romgaz”, își vor continua activitatea la acele obiective unde, la data publicării prezentei legi, desfășoară lucrări de explorare, dezvoltare și exploatare, iar în termen de un an de la intrarea în vigoare a legii, regiile autonome trebuie să finalizeze acțiunea de delimitare a perimetrelor de explorare, dezvoltare și exploatare pentru aceste obiective” și vor solicita Autorității competente atribuirea lor în administrare, potrivit legii. Cât privește ceilalți agenți economici romãni, care desfășurau activități de explorare la obiective petroliere la data intrării în vigoare a legii, se precizează în același articol că “ își continua activitatea până la finalizarea lor, în condițiile stabilite de Autoritatea competentă”. Astfel, statul roman, prin organismul sau specializat, ca proprietar al bogățiilor subsolului, în speță al resurselor petroliere, a preluat controlul chiar asupra explorări sau exploatării resurselor care la data intrări în vigoare a legii, formau obiectul activității a celor două regii autonome sau a altor agenți economici români, dar nu și a agenților economici străini.
Autoritatea competentă — Agenția Națională pentru Resurse Minerale stabilește anual lista perimetrelor care se dau în administrare sau în concesiune și o publică în Monitorul Oficial al României, iar inițiativa concesionări poate aparține și persoanelor juridice române sau străine, care probează interesul de a li se acorda dreptul efectuării de operațiuni petroliere în acest regim. Astfel, prin operațiuni petroliere se înțelege ansamblul de activități privind explorarea, dezvoltarea și exploatarea unui zăcământ petrolier. Legea definește și noțiunea de zăcământ ca fiind o acumulare naturală de hidrocarburi, unitară sau separata, valorificabilă din punct de vedere tehnic sau economic, definind, totodată și operațiunile petroliere, ca și cele juridice legate de operațiunile petroliere. De exemplu, prin explorare se desemnează ansamblul de studii și operațiuni care se realizează pentru cunoașterea condițiilor geologice de acumulare a petrolului, care cuprinde două faze:
a) prospecțiunea = identificarea zăcămintelor, evaluarea cantitativă și calitativă;
b) determinarea condițiilor tehnice și economice de valorificare.
Prin exploatare se înțelege ansamblul de lucrări executate la și de la suprafață pentru extragerea petrolului, captarea, tratarea și transportul acestora până la locul de livrare pe teritoriul României, inclusiv transportul pe conducte magistrale.
În vederea concesionării, persoanele juridice române și străine vor fi selectate prin apel public de ofertă, etc. trebuind să facă dovada capacității financiare și a competenței tehnice necesare îndeplinirii prestațiilor, așa cum sunt propuse prin apelul public de ofertă. Darea în concesiune, ca și în administrare, se realizează pun acord petrolier, încheiat de Autoritatea competentă en persoana juridică în cauză, în formă scrisă, intrând în vigoare după aprobarea sa de către Guvern.
Începerea operațiunilor petroliere în perimetrul dat în administrare sau concesiune se autorizează în scris de către Autoritatea competentă, fiind de reținut că persoanele juridice străine care au obținut dreptul de a efectua operațiuni petroliere sunt obligate ca în termen de 90 zile de la data intrării în vigoare a acordului petrolier, să înființeze și să mențină. pe toată durata concesiunii și în condițiile acordului petrolier, o sucursală sau o filială în România. Titularul unui acord petrolier poate transfera altei persoane juridice drepturile dobândite și obligațiile asumate numai en aprobarea scrisa a Autorității competente; orice transfer făcut fără aprobare este lovit de nulitate.
Legea menționează că dreptul obținut prin darea în administrare sau în concesiune este un drept distinct de cel de proprietate asupra terenurilor și nu poate fi nicicum afectat de către titular în beneficiul vreunui terț.
Cazuri de încetare a administrării sau concesiunii:
a) la expirarea duratei;
b) prin renunțarea de către titular, cu respectarea, potrivit art.21 din Lege, a următoarelor condiții:
1) pune la dispoziția Autorității competente toată documentația privind activitatea desfășurată și rezultatele acesteia;
2) pune la dispoziția Autorității competente suma reprezentând contravaloarea lucrărilor prevăzute în programul minimal de exploatare stabilit pun acordul petrolier și al celor de dezvoltare și exploatare, scadentă la data notificării renunțării și neexecutate din motive imputabile titularului acordului petrolier. Este prevăzut un termen de 60 de zile la dispoziția Autorității competente pentru notificare, cu dreptul titularului, în caz de refuz, de a cere instanței judecătorești sau arbitrate, după caz, constatarea îndeplinirii condițiilor rezilierii unilaterale a acordului petrolier. Dacă instanța judecătorească sau arbitrară constată îndeplinirea condițiilor rezilierii unilaterale a acordului petrolier, Autoritatea competență are obligația de a emite decizia de încetare a administrării sau concesionării, cu efect de la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii (art.2 1 final). Aceste dispoziții trebuie coroborate cu cele ale art.44, cane consacra principiul soluționării litigiilor în legătură cu interpretarea și executarea prevederilor acordurilor petroliere de instanțele de drept comun, dacă părțile nu au convenit soluționarea pe cale arbitrara. Este o soluție greșită, ea vine în contradicție cu restul regulilor regimului administrării și concesionarii, care sunt preponderent de drept public (drept administrativ). Ca atare, ar fi trebuit sa se prevadă exclusiv competența instanțelor de contencios administrativ
c) prin retragerea de către Autoritatea competenței, în condițiile legii;
d) în caz de forța majoră, precizata în acordul petrolier, care face imposibila inițierea, sau după caz, continuarea operațiunilor petroliere.
Retragerea de Autoritatea competentă a administrării sau concesionarii, apare, fie ca o sancțiune contravențională complementara (în cazul unei recidive), fie ca o sancțiune a refuzului titularului de a se conforma, în 30 de zile notificării Autorității competente. Legea precizează pentru acest gen, următoarele atitudini culpabile ale titularului:
— nu-și îndeplinește obligațiile asumate cu privire la termenul de începere a operațiunilor petroliere;
— nu realizează volumul minim de cheltuieli sau de lucrări, prevăzute în acordul petrolier pentru o perioada data și expirata;
— continua sistarea lucrărilor pe o perioada mai mare de 30 de zile, fără acordul Autorității competente;
— utilizează metode sau tehnologii de exploatare care nu an fost aprobate de Autoritatea competenta;
— executa operații petroliere fără autorizație.
Retragerea administrării sau concesionarii ne apare ca o măsură administrativă de executare silita, când titularul acordului petrolier:
a) nu respectă decizia unei instanțe judecătorești sau arbitrare cu privire la operațiile petroliere;
b) este supus procedurii de lichidare judiciară prin insolvabilitate;
c) furnizează cu bună știință Autorității competente date și informații false cu privire la operațiile… sale petroliere sau încalcă clauzele de confidențialitate prevăzute în acordul petrolier;
d) nu respecta o clauza prevăzută în acordul petrolier, cu sancțiunea retragerii;
e) periclitează prin modul de executare a operațiunilor petroliere, posibilitatea exploatării viitoare a zăcămintelor ori normele privind protecția mediului înconjurător (art.23). Se constata că aceasta operație, care presupune emiterea unui act administrativ, are, sub aspectul noțiunilor din teoria răspunderii și constrângeri administrative, mai multe semnificații (sancțiune contravențională complementară, sancțiune administrativ-disciplinară, măsura de executare silita).
Retragerea, indiferent de ipoteza și de motiv, potrivit art.24 din lege, produce efecte asupra titularului acordului petrolier numai după 30 de zile de la data la care Autoritatea competentă i-a notificat-o, dam titularul are dreptul să ceara instanței judecătorești sau autorității arbitrate, anularea măsurii de retragere a administrării sau concesionării petroliere, instanța la cerere, poate dispune suspendarea măsurii revocării pana la rămânerea definitivă a hotărârii.
Decizia de încetare a administrării sau concesionării petroliere se publică în Monitorul Oficial, cu mențiunea datei de la care produce efecte și se înscrie de Administrația competentă în Cartea petrolieră. La data încetării administrării sau concesiunii petroliere, indiferent de motive, exploatarea cu toate anexele și dependințele sale trece în proprietatea statului, fără vreo indemnizație și liberă de orice drepturi sau sarcini, indiferent de natura acestora (art.26, alin.2). Deși legea nu precizează, se considera că este vorba de proprietatea publică a statului, deoarece este vorba de o exploatare, deci o lucrare în considerațiunea unor bogății ale subsolului bunuri proprietate publică. De altfel, în art.8 din Lege, se precizează în mod expres că sistemul național de transport al petrolului face parte din domeniul public de interes național și este de importanta strategica, sistem care cuprinde conductele magistrale care asigura colectarea petrolului extras din perimetrele de exploatare sau a celui provenit din import și dirijarea lui de la punctele de predare de către producători la unitățile de prelucrare spre centrele de distribuire și consum sau la export, precum și toate instalațiile, echipamentele și dotările aferente acestora. Prin urmare, trebuie făcută o distincție foarte clară între bunurile care sunt proprietatea publică și cele aflate în proprietatea privata a administratorului sau concesionarului. Realizarea administrării sau, după caz, a concesionării presupune, prin forța împrejurărilor, crearea de bunuri care țin de regimul domenial, dar și crearea de bunuri care țin de regimul primul, înțelegându-se că la încetarea administrării sau concesiunii acestora din urmă vor rămâne în proprietatea fostului administrator sau a fostului concesionar, fiind vorba însa de acele bunuri care nit intra sub incidența art.26, alin.2. Delimitarea se face în concret, pe baza criteriilor stabilite de lege. Potrivit art.27, lit. g, titularul acordului petrolier arc dreptul “ să monteze conducte și instalații proprii pentru transportul produselor petroliere și transportul produselor rezultate din exploatare, în condițiile legii”, punându-se problema dacă acestea sunt de proprietate privata sau de proprietate publică.
Titularii dreptului de administrare sau de concesiune sunt supuși la plata către bugetul de stat a unei taxe pe activitatea de exploatare a resurselor minerale și a unei redevențe petroliere, stabilite legal, conform acordului petrolier. Taxa pe activitatea de exploatare se stabilește la o cota de 3 % din valoarea producției brute, ian fondurile realizate, prin bugetul de stat, sunt reinvestite în domeniul petrolier.
Redevența petroliera se stabilește sub forma de cota procentuala din producția brută realizată, cota se stabilește între Autoritatea competentă și titularul acordului petrolier, pentru fiecare zăcământ în parte, la încheierea acordului petrolier. Pentru neplata la termen a taxei se percep majorări de întârziere, conform legii fiscale, iar pentru neplata la termen a redevenței, în acordul petrolier se stabilesc cauze interese, moratorii și compensatorii. Plata taxelor și redevențelor nu scutește, însa, pe titularul acordului petrolier de obligații fiscale, în măsura în care îi sunt aplicabile.
Totuși titularii acordurilor petroliere beneficiază de următoarele facilități:
1. scutirea de plata impozitului pe profit pentru o perioadă de un an din ziua înregistrării producției de petrol;
2. plata impozitului pe profit la nivelul cotelor de impozit prevăzute de Legea în vigoare la data încheierii acordului petrolier;
3. scutirea de taxe vamale a importului de bunuri de uz gospodăresc și personal necesare personalului străin al titularului de acord, al companiilor afiliate și al subcontractanților străini ai acestora;
4. scutirea de taxe vamale a exportului cotelor de petrol cuvenite titularului acordului, precum și a exportului bunurilor importate de acesta și de personalul sau străin.
În plus, persoanele juridice străine, ca titulare ale acordurilor petroliere, mai beneficiază de următoarele facilități:
1. să efectueze operațiuni de încasări în valuta, obținută din exportul petrolului din producția ce-i revine și să rețină aceasta valută în străinătate după achitarea obligațiilor față de statul roman;
2. în cazul în care vânzările petrolului ce-i revin titularului se fac în România, acesta are dreptul să transforme în valută convertibila sumele obținute în tei, în condițiile legislației romane, și să dispună liber asupra disponibilităților în valuta, care pot fi transferate în străinătate după achitarea obligațiilor fata de statul roman. Facilitățile care se acorda titularilor acordurilor petroliere, potrivit prezentei legi, se stabilesc pentru fiecare contract în parte și rămân nemodificate pe întreaga durata a acordului petrolier (a.rt.34, am, final)…
Un aspect specific al regimului domenial la care ne referim este și dreptul de servitute legala. Operațiunile petroliere efectuate în limitele perimetrului de exploatare, constituie lucrări de utilitate publică, iar terenurile necesare pentru aceste operațiuni, precum și construcțiile situate pe astfel de terenuri, pot face obiectul exproprierii pentru cazuri de utilitate publică, în condițiile legii. Asupra terenurilor necesare operațiunilor petroliere din afara perimetrelor de exploatare, altele decât cele de utilitate publică, precum și asupra terenurilor necesare lucrărilor de exploatare și a oricăror altor operațiuni pe care acestea le implica, inclusiv de protecție a sistemului național de transport al petrolului, se instituie, potrivit art.7 din lege, în favoarea titularului operațiunilor, un drept de servitute legală. Exercitarea acestui drept se face contra plății unei rente anuale către proprietarul terenului afectat, iar durata servitutii este egală cu durata operațiunilor petroliere; terenurile care urmează a fi afectate vor fi determinate, in ceea ce privește suprafețele și proprietarii, după principiul celei mai mici atingeri posibile aduse dreptului de proprietate. Accesul la terenurile afectate de servitute legala se stabilește prin negociere între titularii operațiunii petroliere și proprietarii terenurilor, cu respectarea principiului egalității de tratament și echității. Orice neînțelegere se soluționează de instanțele judecătorești competente potrivit legii, iar dacă statul vinde bunurile expropriate pentru operațiuni petroliere, foștii proprietari, sau, după caz, succesorii lor, au drept de preemțiune, în care scop vor fi înștiințați despre condițiile vânzării, pe cale administrativă sau pun publicitate.
B) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE ÎNCHIRIERE DE BUNURI.
Contractul administrativ de închiriere de bunuri reprezintă un acord de voința, încheiat intre titularul dreptului de administrare a unui bun din domeniul public, denumit LOCATOR și un subiect de drept privat, persoană fizică sau juridică, romana sau străină. denumit LOCATAR sau CHIRIAȘ, pun care acesta primește in folosință un bun din domeniul public, pentru o perioada determinata de timp, în schimbul unei CHIRII. Poate fi închiriat și un bun din domeniul privat al statului, județului, orașului sau comunei.
Atribuirea spre închiriere a unui bun se face prin licitație publică deschisa sau deschisa cu preselecție, prin negociere directa, cu excepția cazurilor prevăzute de lege, cum ar fi, de pilda, încredințarea directa.
Bunurile din domeniul public sau privat de interes național sunt atribuite spre închiriere de către Guvern. Bunurile proprietate publică sau privată de interes
județean sau local sunt atribuite spre închiriere, după caz, de consiliul județean sau consiliul local.
Dacă prin lege se prevede acest lucru, bunurile din aceasta categorie pot fi închiriate și de către titularul dreptului de administrare.
Contractul de închiriere de bunuri cuprinde:
– elementele de identificare ale părților, respectiv nume, prenume sau denumire, domiciliul sau sediul, cetățenia sau naționalitatea;
– reprezentanții legali și alte date cerute de lege.
Obiectul material al contractului administrativ de închiriere de bunuri se determina prin identificarea elementelor principale ale acestuia în conținutul contractului și prin prezentarea in detaliu a caietului de sarcini. Tot în contract, se mai menționează și actele juridice în temeiul cărora contractul a fost încheiat și urmează a se executa.
Prin contract se va stabili regimul juridic al bunurilor care urmează să fie folosite in timpul închirierii. Bunurile care au făcut obiectul închirierii vor reveni, la încetarea ei, locatorului de pun drept și liber de orice sarcini. În cazul în care sau efectuat investiții care au sporit valoarea bunului, iar acestea au fost prevăzute m contract, sau daca realizarea lor este o condiție pentru normala folosință a bunului, locatorul va despăgubi locatarul cu o contravaloare a investițiilor efectuate.
Durata contractului administrativ de închiriere de bunuri, nu poate fi mai mare de 5 ani, dar se poate prelungi de drept sau prin acordul părților.
Chiria rezultata din închirierea unui bun se face venit la bugetul de stat, județean sau local, după caz. Părțile vor stabili termenele de achitare a chiriei și modul de plată, nerespectarea acestora atrăgând plata unor penalități.
Neîndeplinirea obligațiilor stabilite în contractul de închiriere, atrage răspunderea juridică a parții vinovate.
Închirierea încetează, prin expirarea termenului pentru care s-a încheiat, dacă părțile nu decid prelungirea contractului de închiriere, iar, prin excepție, înainte de expirarea termenului, de comun acord, la inițiativa oricăreia dintre părți.
Înainte de expirarea termenului, contractul administrativ de închiriere poate înceta atunci când locatorul sau locatarul nu-și respecta obligațiile asumate prin contractul respectiv.
C) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE LUCRĂRI PUBLICE
Contractul administrativ de lucrări publice este acel contract care are ca obiect execuția sau proiectarea și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnico-economică.
Acest tip de contract administrativ se încheie intre autoritatea centrala de specialitate a administrației de stat, determinata în funcție de obiect lucrării publice și executant lucrării. Pentru lucrările publice de interes județean sau local, contractul se încheie între persoana administrativă competentă și executant.
Atribuirea spre executare a unei lucrări publice se face pe baza de licitație, în condițiile cerute de lege, cu respectarea documentației tehnico-economice.
În urma licitației, comisia emite hotărârea de adjudecare, care reprezintă actul în temeiul căruia se încheie contractul de lucrări publice.
Drepturile și obligațiile părților sunt stabilite prin contractul de lucrări publice încheiat între cele două părți.
Durata contractului administrativ de lucrări publice este stabilita de comun acord de părți, în funcție de specificul și complexitatea lucrării și poate fi de durata mica. pe întreaga lucrare, sau pe termene stabilite pentru diferite faze ale executării lucrării.
Nerespectarea termenelor de executare a lucrării atrage piața de penalități. De asemenea, neîndeplinirea obligațiilor stabilite prin contractul administrativ respectiv, poate atrage răspunderea civilă sau penală, după caz.
D) CONTRACTUL ADMINISTRATIV DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ
Contractul administrativ de achiziție publică este un contract încheiat pe de o parte între o autoritate contractuala, în calitate de ACHIZITOR și pe de alta parte, un FURNIZOR de produse. Autoritatea contractanta este orice persoană juridică care flu este de drept privat. Lista nominala cuprinzând persoanele juridice care sunt autorități contractante în materie de achiziții publice se stabilește prin hotărâre a Guvernului.
Contractele de achiziții publice din domeniul apărării naționale, ordinii publice. siguranței și securității naționale vor purta specificul bunurilor achiziționate, având în vedere ocrotirea intereselor naționale.
Achizițiile publice reprezintă un mod de dobândire definitivă sau temporară, de către o persoană juridică, definită ca autoritate contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii, prin atribuirea unui contract de achiziție publică.
Este autoritate contractantă orice persoană juridică, de drept public sau de drept privat, care îndeplinește condițiile prevăzute de art.5 din Ordonanța Guvernului nr. 118 din 31 august 1999, publicata în Monitorul Oficial nr.431 din 31 august 1999. Poate fi autoritate contractanta și un consorțiu, adică o asociere între doua sau mai multe persoane juridice, constituita prin convenție civila, fără a constitui o noua persoană juridică, în scopul atribuirii, în comun, a unui contract de achiziție publică.
Contractul de achiziție publica este un contract cu titlu oneros, încheiat, pe de o parte, între o autoritate contractanta, în calitate de achizitor și, pe de alta parte, un furnizor de produse (caz în care contractul este de furnizare), un executant de lucrări (contract de lucrări), sau un prestator de servicii (contract de servicii).
Contractul de achiziții publice se bazează pe următoarele principii:
o Libera concurenta a celor interesați de a deveni furnizor, executant sau prestator, după caz;
o Utilizarea eficienta a fondurilor publice în atribuirea contractelor de achiziții publice;
o Transparenta în atribuirea de contracte de achiziții publice;
o Tratament egal, nediscriminatoriu pentru cei interesați să încheie un contract de achiziții publice;
o Confidențialitate în derularea procedurilor de încheiere a contractului de achiziții publice.
Procedura de încheiere a contractul de achiziții publice este strict reglementata de norme imperative, obligatorii, atât pentru autoritatea contractanta, cât și pentru cealaltă parte interesata sã încheie un asemenea contract.
Inițial, autoritatea contractanta trebuie să opteze pentru una din următoarele proceduri, in scopul atribuirii unui contract de achiziții publice:
# licitație deschisă, care conferă dreptul oricărei persoane interesate să depună o oferta;
# licitație restrânsă, care presupune un drept al autorității contractante de a selecta numai anumite persoane juridice (interesate) de a depune oferta, dar nu mai puțin de 5 și nu mai mult de 20;
# negociere a clauzelor contractuale cu cei interesați să încheie contractul de achiziții (negociere competitiva = când cei interesați sunt mai mulți, sau negociere cu o singura sursa = când cel interesat este o singura persoană);
# cerere de oferte de preț, respectiv procedura prin care autoritatea contractanta solicita oferte de preț de la cel puțin 3 ofertanți. dacă este posibil și, oricum, nu mai puțin de 2.
În cazul acestor proceduri, cu excepția licitației deschise, autoritatea contractanta are obligația de a transmite invitația de participate la licitație și de a aduce la cunoștință data limită de participare, care nu poate fi mai mica de 37 zile de la publicarea licitației, ea putând fi redusă la 22 zile și în anumite condiții, precizate de lege, la 15 zile.
Tot legea precizează și criteriile de selecție de către autoritatea contractanta a ofertanților și, implicit, de excludere a acestora din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.
Autoritatea contractanta are obligația de a asigura întocmirea documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei, care trebuie să cuprindă datele și informațiile expres prevăzute de lege. de a transmite un exemplar din aceasta celor interesați, sau după caz, celor selectați, aceștia putând solicita, în scris, orice solicitări despre datele cuprinse în documentație.
Tot in sarcina autorității contractante este și elaborarea caietului de sarcini, care cuprinde specificațiile tehnice, referitoare la obiectul contractului de achiziții publice.
Pe baza acestor date și informații, până la încheierea perioadei de licitație,
ofertanții trebuie sa depună ofertele. Se depune, de regulă, o singură oferta, sau / și oferte alternative, dacă s-a convenit în acest sens. Cei interesați, pot să depună și o
oferta comuna, asociindu-se în acest scop.
Oferta are caracter ferm și obligatoriu din punct de vedere al conținutului și trebuie să fie semnata pe propria răspundere de către ofertant, ea neputând fi retrasa sau modificata după expirarea datei limită pentru depunere.
După expirarea acestei date, urmează ca ofertele depuse sa fie evaluate. Evaluarea ofertelor se face de către o comisie speciala, desemnată de autoritatea contractantă, cu respectarea centrelor și condițiilor prevăzute de lege (art.53-56 din Ordonanța Guvernului nr. 118 din 1999):
Nu au dreptul să fie in comisia de evaluare sau in juriu următoarele persoane:
a) soțul sau o ruda până la gradul al treilea inclusiv, un afin până la gradul al treilea inclusiv, cu unul dintre ofertanți/ candidați / concurenți;
b) persoanele care în ultimii 3 ani au avut contracte de munca sau de colaborare cu unul dintre ofertanți / candidați / concurenți ori care au făcut parte din consiliul de administrație sau din orice alt organ de conducere sau de administrație al acestora;
c) persoanele cane dețin părți sociale sau acțiuni din capitatul social subscris alt unuia dintre ofertanți / candidați / concurenți.
La deschiderea și evaluarea ofertelor, la data și la locul stabilit, poate asista orice ofertant.
Legea reglementează, totodată, cazurile în care comisia poate respinge oferta, precum și criteriul de acceptare a acesteia, acesta putând fi, după caz, oferta cea mai avantajoasă. din punct de vedere economic, sau prețul cel mai scăzut.
Procedura de atribuire a contractului de achiziție publică poate fi anulată de autoritatea contractantă, numai dacă ia această decizie, înainte de publicarea licitației și în condițiile prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 118 din 1999, art.65,lit.a)—d):
a) fiecare ofertă depășește fondurile alocate acestui scop;
b) numărul ofertanților este mai mic decât cel prevăzut de lege;
c) au apărut circumstanțe excepționale care fac imposibilă încheierea contractului;
d) în alte situații specificate în documentația de prezentare a ofertei.
Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare de către comisia de evaluare, în termen de 30 zile, în cazul contractelor de furnizare sau de servicii și în 60 zile în cazul contractelor de lucrări.
În cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către una din părți, partea lezatã are dreptul de a cere rezilierea contractului și de a pretinde despăgubiri.
Pentr-u asigurarea transparenței în derularea procedurii în materie, legea instituie obligații precise în sarcina autorității contractante de a publică în Monitorul Oficial, în Partea a VI-a, în termen de 30 zile de la începerea anului bugetar, intenția de a efectua achiziții publice în perioada de 12 luni care urmează, separat pentru produse, lucrări și servicii, dacă acestea depășesc o anumită valoare precizată de lege, prevăzându-se totodată, și cazurile în care nu mai are această obligație.
Obligația publicării în Monitorul Oficial privește și atribuirea contractului de achiziții publice, publicarea în acest caz făcându-se în cel mult 48 de zile de ta data încheierii contractului.
Pentru întreaga procedura, se întocmește un dosar special, care cuprinde întreaga documentație și care se păstrează de către autoritatea contractantă cel puțin 5 ani de ta finalizarea contractului. Dosarul este pus la dispoziția oricărei autorități publice interesate, care are obligația sa păstreze confidențialitatea conținutului acestuia.
Legea reglementează și procedura administrativă și judiciară de urmat pentru soluționarea contestațiilor cane au ca obiect contractul de achiziții publice, prevăzând o procedură prealabilă administrativă, de competenta autorității contractante și o procedură judiciară, de competența instanței de contencios administrativ, în condițiile prevăzute de art.85 din Ordonanța Guvernului nr. 118 din 1999.
Sunt reglementate, de asemenea, faptele care constituie contravenții și sancțiunile
(amenda de la 10 milioane la 50 milioane), care se aplică atât persoanelor fizice, cât și celor juridice. constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor fiind date în competenta reprezentanților împuterniciți ai Ministerului Finanțelor.
În ultima perioadă de timp, în dreptul administrativ românesc și-a făcut apariția un contract administrativ de achiziții special, anume acela al achizițiilor publice prin licitații electronice, reglementat prin Ordonanța Guvernului României nr.20 din 2002, publicată în Monitorul Oficial nr.86 din 0 1.02.2002.
Ordonanța definește următorii termen:
# procedura on-line = utilizarea în tot sau în parte a facilităților tehnice oferte de Sistemul electronic de achiziții publice, în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice;
# Sistemul electronic de achiziții publice = sistem informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la adresa www.e-licitatie.ro, operat in scopul facilitării transparenței, corectitudinii și eficientei în domeniul achizițiilor publice, sistem denumit în continuare Sistem electronic.
Prezenta Ordonanță reglementează condițiile de participare la procedura de atribuire prin licitație electronică a contractelor de achiziție publică, unde poate participa orice furnizor, executant sau prestator, persoană fizică sau juridică, din România sau din străinătate, aceștia având dreptul să solicite înregistrarea în Sistemul electronic. Această înregistrare va fi refuzată, iar dacă a fost acordată deja, va fi suspendata sau revocată în cazurile:
a- când persoana respectivã se află în faliment, ori lichidare, afacerile îi sunt administrate de un judecător-sindic sau activitățile sale comerciale sunt suspendate ori este într-o situație similară cu cele anterioare, reglementata prin lege;
b- face obiectul unei proceduri legate pentru declararea sa în una din situațiile prevăzute la litera a);
c- nu și-a îndeplinit obligațiile exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat, precum și a contribuției pentru asigurările sociale de stat;
d- furnizează informații false în documentele prezentate;
e- încalcă procedurile stabilite de operatorul Sistemului electronic.
Conform art. 14 din O.G.nr.20/2002, procedura licitației electronice cuprinde următoarele faze:
1. publicarea anunțului de participare;
2. înscrierea solicitanților;
3. preselecția solicitanților;
4. comunicarea documentației de elaborare și prezentare a ofertei;
5. evaluarea ofertelor;
6. comunicarea rezultatului evaluării;
7. încheierea contractului;
8. publicarea anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică.
Autoritatea contractantă are obligația de a face cunoscuta în mod public, prin mijloace electronice, intenția de a efectua achiziții publice, publicând în Sistemul electronic un anunț de intenție. Acest anunț se publică în mod separat pentru produse, lucrări și servicii, în cel mult 30 de zile de la data aprobării bugetului propriu al autorității contractante. De asemenea, acest anunț de intenție trebuie să cuprindă toate contractele de achiziții publice previzionate a fi atribuite pana la sfârșitul anului bugetar și a căror valoare estimata, fără T.V.A., este de cel puțin 100.000 euro. În caz contrar, anunțul de intenție este lăsat la aprecierea autorității contractante.
Anunțul de participate trebuie să cuprindă următoarele informații:
a) elemente de identificare ale autorității contractante:
b) procedura aplicata pentru fiecare faza a atribuirii contractului de achiziție publică; tipul contractului de achiziție publică pentru care sunt solicitate oferte
c) locul de livrare a produselor / amplasamentul lucrării / locul de prestare a serviciilor; natura și cantitatea produselor care se vor achiziționa, natura și cerințele de execuție, caracteristicile generate ale lucrării, categoria serviciilor ce se vor achiziționa și descrierea acestora; indicații referitoare la posibilitatea ofertanților de a depune ofertele pentru o pante sau pentru întreaga cantitate de produse/ lucrări/ servicii solicitate;
d) data limită de livrare a produselor/termenul limită de execuție a lucrării /durata sau termenul limită de prestare a serviciilor;
e) modalitatea de obținere a unui exemplar al documentației pentru etalonarea și prezentarea ofertei; costul și condițiile de plată pentru obținerea acestui exemplar (unde este cazul);data limită pentru solicitarea calificărilor; data limită pentr-u depunerea ofertelor; modalitatea de depunere a ofertelor; limba sau limbile în care trebuie redactate ofertele;
f) data, ora și locul deschiderii ofertelor;
g) garanțiile pentru participare solicitate;
h) modalitățile principale de finanțare și de plată și/sau referirile la prevederile care te reglementează;
i) forma juridică în care trebuie să se legalizeze asocierea grupului de ofertanți cărora li s-a atribuit contractul de furnizare (unde este cazul);
j) informații privind condițiile de eligibilitate, precum și cerințele minime cu privire la capacitatea tehnică și la cea economico-financiară pe care trebuie să le îndeplinească ofertantul;
k) perioada pentru care ofertantul trebuie sa își mențină oferta valabilă;
l) criteriul care va fi utilizat pentru atribuirea contractului;
m) interzicerea depunerii de oferte alternative(unde este cazul);
n) alte informații(acordarea preferinței interne etc.;
o) data publicării în Sistemul electronic și numărul anunțului de intanție sau menționarea inexistentei unui astfel de anunț.
Orice furnizor, executant sau prestator cane dorește să participe la procedura de licitație electronică pentru atribuirea unui anumit contract de achiziție publică trebuie să se înscrie în conformitate cu procedura stabilită de operatorul sistemului electronic.
Autoritatea contractantă are dreptul de a organiza preselecția solicitanților cane si-au manifestat intenția de a participa la procedura de licitație electronică. Criteriile pe baza cărora se va face preselecția trebuie să fie publicate în anunțul de participare și trebuie să se respecte principiile obiectivității și nediscriminării.
Examinarea ofertelor, evaluarea ofertelor și stabilirea ofertei celei mai avantajoase se fac, în mod corespunzător, prin utilizarea facilităților sistemelor electronice de clasificare a ofertelor, conform procedurilor stabilite de operatorul Sistemului electronic.
În cazul în care evaluarea nu se poate realiza, în tot sau în parte, prin utilizarea unei proceduri automate, comisia de evaluare a autorității contractante are obligația sa transmit rezultatul evaluării în maxim 24 de ore de la luarea hotărârii ,cu respectarea procedurii stabilite de operatorul Sistemului electronic.
Autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare în Sistemul electronic un anunț de atribuire a contractului de achiziție publică, nu mai târziu de 30 de zile de la data încheierii contractului de achiziție publică, în condițiile, în formatul și conform procedurii stabilite de operatorul Sistemului electronic.
Obligația de a prezenta o garanție de participare sau, respectiv, de bună execuție se consideră îndeplinită prin prezentarea unei copii în formă electronică de pe o scrisoare de garanție bancară în favoarea autorității contractante, copie semnată electronic de banca emitentă, cu condiția ca aceasta să fie înregistrată în Sistemului electronic si in conformitate cu procedura și condițiile stabilite de operatorul Sistemului electronic.
În scopul acoperirii costurilor de operare și utilizare a Sistemului electronic, fiecare furnizor, executant sau prestator care a încheiat un contract de achiziție publică în urma aplicării procedurii de licitație electronică trebuie să plătească operatorului Sistemului electronic un tarif de utilizare determinat procentual ta valoarea contractului.
Autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică numai dacă la această decizie înainte de data transmiterii anunțului de atribuire și numai în următoarele circumstanțe;
a)nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenței;
b)nici unul dintre candidați/ofertanți nu a îndeplinit condițiile de calificare prevăzute în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei;
c)au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare, respectiv oferte care:
-Sunt depuse după data limită de depunere a ofertelor;
-Nu au fost elaborate și prezentate in concordantă cu cerințele cuprinse în documentația pentru elaborarea și prezentare ofertei;
-Conțin în propunerea financiară prețuri care par în mod evident a nu fi rezultatul liberei concurente și care nu pot fi temeinic justificate;
-Conțin propuneri referitoare la clauzele contractuale, propuneri care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantã;
-Prin valoarea inclusă în propunerea financiarã fiecare dintre etc a depășit valoarea bunurilor alocate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv;
d)circumstanțele excepționale afectează procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică sau este imposibilă încheierea contractului.
Orice persoană fizică sau juridică ce are un interes legitim în legătura cu un anumit contract de achiziție publică și care sufere riscă să sufere sau a suferit un prejudiciu ca o consecință directã a încălcări dispozițiilor prezentei ordonanțe are dreptul de a ataca actul sau decizia nelegală, în condițiile stabilite la articolul 80-97 din Ordonanta de urgență a Guvernului nr.60/2001.
În cazul încălcării de către furnizor, executant sau prestator a regulilor și procedurilor stabilite de operatorul Sistemului electronic acesta poate decide, în funcție de gravitatea încălcării, suspendarea dreptului furnizorului, executantului sau prestatorului respectiv de a utiliza Sistemul electronic, excluderea din Sistemul electronic, precum și interzicerea înregistrării în aceasta pe o perioadă de până la 5 ani.
E) Contractul administrative de împrumut
Potrivit Legii numărul 101/1998 privind Statutul Băncii Naționale a României art.30 aliniatul 2, împrumuturile pa bază de titulari de stat se efectuează conform convențiilor încheiate de Banca Națională a României și Ministerul Finanțelor prin care se stabilesc cel puțin următoarele elemente: valoarea împrumutului, data scadentei, rata dobânzii și modul de calcul al dobânzii pe toată durata creditului, costurile serviciului datoriei, precum și date privind titlurile de stat negociabile, emise pentru fiecare împrumut. Pe de altă parte, consiliile locale, județene și Consiliul general al municipiului București, în condițiile respectării prevederilor legii nr. 189/99 privind finanțele publice locale pot aproba contractarea de împrumuturi interne sau externe pe termen lung pentru realizarea de investiții publice de interes local, precum și pentru refinanțarea datoriei publice locale.
Consiliile locale, județene și Consiliul general al municipiului București, pot angaja împrumuturi interne fără garanția Guvernului cu condiția informării prealabile a Ministerului Finanțelor.
BIBLIOGRAFIE
Constituția României 1923
Constituția României 1948
Constituția României 1991
Codul Civil
Codul Calimachi
Legea monopolului statului asupra minelor de sare din Dobrogea din 3.04.1882
Legea minelor din 20.04.1895
Legea nr. 62/1929 privind organizarea și administrarea pe baze comerciale a
întreprinderilor și avuțiilor publice, publicată în Monitorul Oficial nr.62 din
l6martie 1929
Legea 11/1968, privind învățământul, abrogata ulterior prin Legea 28/1978 Legea nr .213/1968, privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia
Legea 15/1990 Cu privire la reorganizarea unităților economice de stat ca negii autonome și societăți comerciale publicată în Monitorul Oficial Nr. 98 din 8.08.1990
Legea nr.29,’7. 11.1990 privind contenciosul administrativ Legea nr. 18/ 1991 privind Fondul Funciar
Legea nr.3 5/1991, privind regimul investițiilor străine, publicată în Monitorul Oficial nr.73 din 10.04.1991
Legea nr. 50/1991, privind autorizarea executării construcțiilor și unele măsuri pentru realizarea 1ocuințelor, publicată în Monitorul Oficial nr. 163 din 07.08.1991
Legii nr.66/08 iulie 1992. privind acordarea unor facilități pentru atragerea capitalului străin în domeniul explorării și exploatării zăcămintelor de petrol și gaze, publicată în Monitorul Oficial nr. 166 din 17 iulie 1992
Legea petrolului nr. 134/1995, publicată în Monitorul Oficial nr.3O1/29.12.1995 care înființează Agenția Națională pentru Resurse Minerale, ca organ central de specialitate în subordinea Guvernului
Legea nr.24/1996
Legea nr.6 1/1998 Legea minelor
Legea nr. 101/1998 privind Statutul Băncii Naționale a României
Legea nr. 189/99 privind finanțele publice locale
Legea nr.90/200 1, privind administrarea proprietății publice și private a statului;
Legea nr.2 15/2001 a administrației publice locale
HG nr. 1228 din 1990, pentru aprobarea Metodologiei concesionării, închirierii și locației de gestiune
H.G. nr.508 din 26 iulie 1991, prin care s-a autorizat Societatea Comerciala „Rompetrol” S.A. din Bucuresti să negocieze și să încheie cu partenerii străini contracte privind concesionarea, în vederea explorării, a perimetrelor aprobate prin HG nr.919 din 10 august 1990
H.G. nr. 125/09.03.1992 privind regiile autonome ale aeroporturilor din România
H.G. nr. 485. publicată în M.O.nr.248/06.10.1992, privind autorizarea Societății Comerciale “ Geomin “ S.A. să încheie contracte cu partener străini în vederea explorării și exploatării unor perimetre miniere
H.G. nr.485/1992
HG nr.570/22 septembrie 1992, publicata în Monitorul Oficial nr.246/1992
Ordonanța nr. 12/1993, privind achizițiile de bunuri și investițiile publice
Ordonanța nr. 15/1993, privind unele măsuri pentru restructurarea activităților regiilor autonome
Ordonanța nr.30/1995, privind regimul de concesionare a construirii și exploatării unor tronsoane de cai de comunicație terestre — autostrăzi și căi ferate. publicată în Monitorul Oficial nr.203/01.09.1995.
Ordonanța Guvernului nr. 118 din 31 august 1999, publicata in Monitorul Oficial nr.431 din 31 august 1999
Ordonanța de urgență a Guvernului nr.60/2001
Ordonanța Guvernului României nr.20 din 2002, publicată în Monitorul Oficial nr.86 din 01.02.2002, privind achizițiile publice prin licitații electronice.
C. Rarincescu în lucrarea sa intitulată “Contenciosul administrativ român”, din 1936, publicată în cadrul Editurii București
Laferriere – “ Traite’ de la jurisdiction administrative et du recours contentieux”
Gaston Jeze – “Teoria generala a contractului administrativ care a apărut în “Revista de drept public” în perioada 1930-1937
Gaston Jeze – “ Principii generate ale dreptului administrativ” în 6 volume
Gaston Jeze – “Contractele administrative de Stat, ale unităților administrativ teritoriale, ale comunelor și ale stabilimentelor publice ( apărută în anii 1927 și 1932).
Gaston Jeze – “Curs de Drept Public, Teoria generala a contractelor administrației”
R. Ionescu – “Cursul de drept administrativ litografiat “- 1969
Valentina Gilescu -“ Natura juridică a contractului de specializare universală” din 1970
Petko Stainov — “ Teoria contractelor administrative și dreptul socialist publicată în “ Revista de drept public și de științe politice în Franța și în străinătate” din 1966
A. Balogh – “Dinamica relațiilor sociale reglementate de lege, oglindită în teoria și practica dreptului”
Beleiu Gheorghe – “ Natura juridică a contractului angajament și a contractului individual”
Antonie Iorgovan — “Tratat de drept administrativ Vol 1-2 Editura Nemira. 1996
J.M.Auby – “Drept administrativ special “, 1966
Andre’ de Laubadere – “ Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative “, în 3 volume, 1956
Georges Vlachos -“ Regimul juridic al acțiunii administrative “, Paris. 1993. Jaqueline Morand — Devider – “Curs de drept administrativ’. Paris. 1993
Jean Marie Auby si Pierre Bon – “Dreptul administrativ al bunurilor. Domeniu. lucrări publice. Exproprieri” 1991
J. Vermeulen – “ Contractul de concesiune de serviciu public” și „Evoluția dreptului administrativ roman”
A. Teodorescu – “Tratat de Drept administrativ
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Admisibilitatea Contractului Administrativ (ID: 124856)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.