Administratia In Domeniul Afacerilor
CAPITOLUL 1 ADMINISTRAȚIA ÎN DOMENIUL AFACERILOR
1.1 Conceptele de administrație și administrator
La modul general, administrația ca și fenomen social are o evoluție istorică de lungă durată și sub influiența unor diverși factori:
Factorul economic, a fost întotdeauna legat de dezvoltarea societății umane de la acele mai simple forme de gospodării naturale la o economie bazată pe schimbul de mărfuri și raporturi comerciale complexe. Ca urmare a acestor transformări, treptat s-a ajuns la stratificarea societății și, în consecință, la diferite categorii sociale, având ca punct de referință capitalul social disponibil în bani sau alte bunuri valorificabile în bani. În consecință, s-a ajuns la apariția unor proprietari care își asumă cu timpul rolul de conducători.
Factorul social ca și efect al dezvoltării economice, schimbările de ordin social, astfel după cum sunt repartizați oamenii în două mari categorii, aflate la poli opuși, cei bogați și săraci. Ca rezultat, vom observa o nouă organizare social, care va evolua și aceasta treptat, ținând cont de influiențele sociale, economice și legislative.
Factorul politic, din cele mai vechi timpuri de altfel, a avut mari influiențe în toate ramurile de depinzînd de acestea în aceșați timp. Este ușor să ne dăm seama că aceste două ramuri sunt interdependente ca și influiență și concept. Politicul, în sens ideal, este vocea poporului, puterea acestuia și decizia luată de comuni acord, prin reprezentanții aflați la putere. Administrația, pe de altă parte, este vocea tuturor celor care fac parte dintr-o societate comercială, indiferent de rolul acestora:simpli angajați sau acționari majoritari, decizionari. Administratorul își asumă rolul de reprezentant, cârmuitor, decizionar, manager al situaților de criză etc. Concluzionând, ne putem da seama că o bună interacțiune dintre politic și administrația societăților comerciale, la general, precum și celelalte instituții din statul nostru, are afect direct asupra economiei, situației sociale și evoluției țării.
Din punct de vedere etimologic noțiunea de administrație provine de la latinescul „administer” ce are sens de servitor, ajutor, îngrijitor. Prefixul „ad” accentuează faptul că un administrator se îndreapta spre un scop, spre atingerea unui obiectiv. Conform Dicționarului Explicativ al Limbii Romane ”a administra”= 1. A conduce, a cârmui; a gospodări o întreprindere, o instituție etc.
Administrația ca și concept, presupune o activitate organizată, adică un ansamblu de eforturi comune, planificate și structurate, particulartizate la structura din care face parte, o Societate pe Acțiuni, un SRL, o Întreprindere Individuală etc. În acest sistem bine pus la punct, în cadrul căruia, fiecare participant are un rol recunoscut, dispune de niște puteri, îndeplinind anumite sarcini și atribuții , realizând scopul primordial al unei firme-profitul și dezvoltarea. Fiecare decizie luată individual influențează colegiul și invers.
Administrația se împarte în două mari categorii cu finalitate diferită, în cadrul căreia se urmărește un scop relativ comun: beneficiul sau bunăstarea structurii la care ne referim – a societății comerciale. Prin urmare, în această lucrare, ne vom referi la administrație în general și la administrator ca și individualitate aflată la cârma unei întrepriunderi, particularizând cu statutul juridic al administratorului în cadrul unei firme, cu diferențele de nuanță și statut aferente fiecărei forme de societate comercială.
1.2 Accepțiuni ale termenului de administrator în legislația română
Raportat la rolul activ pe care îl ocupă administratorul în ceea ce privește organizarea și implicit funcționarea societății comerciale, persoana căreia îi este atribuită această calitate, va trebui să întrunească o serie de condiții, impuse de lege. În acest context, se cer în prealabil anumite precizări în ceea ce privește persoanele care pot fi desemnate să exercite funcția de administrator.
Cu ocazia modificării și completării Legii nr. 31/ 1990 a societăților comerciale, legiuitorul a dat dovadă de receptivitate în ceea ce privește reglementarea persoanei administratorului, atât raportat la legislația Comunității Europene, cât și avându-se în vedere sugestiile și soluțiile enunțate de doctrina actuală a dreptului comercial.
Cu trimitere la deliberările pe care le poartă adunarea generaă a unei societăți, ca și organ decizional, putem concluziona că societatea își duce la îndepinire obiectul de activitate, prin intermediul unor persoane desemnate și învestite cu atribuții executive. Vorbim aici, despre administratorii societății comerciale, ale căror atribuții și organizare, depind, in mod direct de forma de organizare a societății.
Ca și regulă generală, în acepțiunea uzuală, administratorul este o persoană fizică, ce îndepinește o serie de atribuții, în folosul societății, realizând scopul acesteia-profitul. Totuși, în decursul anilor, a devenit tot mai pregnantă ideea de administrator, persoană juridică.
Legea societăților comerciale menționează expres posibilitatea ca o societate comercială să fie administrată de către o persoană juridică. Totuși, se cere a fi menționat că dacă se apelează la astfel de formă de administrare, peroana juridică-administratoare, va trebui să-și desemneze un reprezentant, persoană fizică, care să gestioneze întreaga suită de activiăți ce țin de obiectul de activitate al societății.
CAPITOLUL 2 POZIȚIA ADMINISTRATORULUI ÎN STRUCTURA ORGANIZATORICĂ ȘI FUNCȚIONALĂ A SOCIETĂȚII
2.1 Persoanele care pot fi desemnate să exercite funcția de administrator
Din dispozițiile legale în materie de drept comercial rezultă faptul că fiecare societate comercială indiferent de forma ei juridică, este administrată de unul sau mai mulți administratori.
Obiectul de activitate al oricărei societăți comerciale este realizat prin prisma hotărârilor luate în cadrul Adunării Generale (care poate fi ordinară, după caz extraordinară), aceste hotărâri se concretizează prin prisma activității persoanelor sau organelor care au fost învestite în acest sens și care se ocupă de administrarea respectiv conducerea societăților respective.
În ceea ce privește administrarea societăților comerciale, ne raportăm la Legea 31/1990 care reglementează orice formă de societate.
În cadrul societății în nume colectiv, gestiunea cade în sarcina unuia sau mai multor administratori, fiecare dintre aceștia având dreptul de a reprezenta societatea respectivă, în afara cazurilor în care nu s-a stipulat contrariul.
În ceea ce privește societatea în comandită simplă, administrarea societății se va realiza de către mai mulți asociați comanditați.
Referitor la societatea pe acțiuni, aceasta va fi administrată de unul sau mai mulți administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. În situația în care vor fi mai mulți administratori se va constitui un consiliu de administrație.
Consiliul de administrație are prerogativa de a delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, delegându-l pe unul dintre aceștia director general.
Conform prevederilor art. 153 din Legea 31/1990, se poate stipula prin actul constitutiv că societatea pe acțiuni poate fi administrată de un directorat și un consiliu de supraveghere, acesta din urmă având rolul de a supraveghea și implicit de a cenzura activitatea directoratului.
Articolul 188 din lege prevede că societatea în comandită pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți administratori care nu pot fi decât din rândul asociaților comanditați.
Cât despre societatea cu răspundere limitată, administrarea societății va reveni unuia sau mai multor dministratori (art. 197 din lege).
Legea face o importantă distincție în ceea ce privește pluralitatea de administratori în cazul societății în nume colectiv, al societății cu răspundere limitată și al celei în comandită simplă, în sensul ca această formă de organizare în plan administrativ nu este reglementată de lege, pe când în cazul celorlalte forme de societăți, legea impune forma unui organ colegial, acesta fiind consiliul de administrație.
În cazul societății pe acțiuni, administrarea și implicit conducere acestei forme de societate se poate realiza, la alegerea asociaților, prin consiliul de administrație și directoratul societății respective (avem în vedere sistemul unitar), sau directorat și consiliul de supraveghe, în acest caz fiind vorba de sistemul dualist.
2.2 Condițiile impuse de lege persoanelor fizice pentru a fi desemnate în funcția de administrator
În cadrul Legii 31/1990 cu modificările și completările ulterioare sunt prevăzute anumite reguli generale care reglementează statutul juridic al administratorilor, indiferent de forma juridică o societății. Aceste norme au în vedere calitatea de administrator, desemnarea administratorului și implicit durata funcției, condițiile de numire în funcție și natura juridică a acesteia, publicitatea numirii administratorului, obligațiile și puterile administratorului, încetarea funcției de administrator.
De asemenea, vom dezbate în cazul acestei secțiuni și regulile generale în ceea ce privește administrarea societăților comerciale de către administratori, respectiv acele reguli care definesc statutul administratorului, indiferent dacă acesta este adiministrator unic sau face parte din cadrul unei pluralități și bineînțeles, răspunderea administratorului.
Calitatea de administrator. În calitatea de administrator, este numită în mod obișnuit, o persoană fizică.
Conform dispozițiilor sale actuale, Legea nr. 31/1990, permite numirea în calitate de administrator, și a unei persoane juridice dar numai în cazul societății pe acțiuni. Deși conform vechii reglementări, nu erau impuse limitări în acest sens.
Fără a face rabat de la Legea societăților, care reprezintă baza legală a ceea ce înceamnă societate comercială, putem foarte ușor să ne dăm seama că un administrator poate fi ales în două momente diferite de la data în care societatea comercială este înființată. Desemnarea acestora poate avea loc odată cu constituirea societății comerciale, indiferent de forma acesteia, sau, ulterior, în urma adunării generale a asociaților.
În cazul în care administratorii sunt desemnați odată cu înființarea societății, acest lucru trebuie prevăzut în actul constitutiv a societății.
În cazul în care dicutăm despre o societate care are ca și acționar majoritar statul sau o autoritate a administrației publice, conform legii, administrarea acesteia se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, persoane fizice sau reprezentanti ai unei persoane jurudice care administrează societatea. Acești administratori pot fi persoane române sau străine, iar administrarea se realizează în mod concret, în baza unui contract de administrare.
Analizând actele normative în vigoare, precum și relatările administratorului societății sus-numite, putem reliefa câteva aspecte: în primulr rând, obligațiile unui administrator al unei societăți comerciale pe acțiuni, sunt cele cuprinse în textul de lege ( Legea nr. 31/1990, modificată), aceasta fiind actul de bază după care se ghidează oricare dintre formele de societate legal constituită în România. Atunci când legea permite, sau situația în mod conctret este de așa natură, se permite a se face completări, precizez, atunci când este cazul de alte acte normative special sau cu prevederile din actul constittutiv al societății.
În cele ce urmează ne vom axa pe obligațiile pe care le are un administrator în momentul în care o societate ia ființă și după momentul respectiv, când aceasta își desfășoară activitatea, conform scopului prevăzut de lege și actul constitutiv.
În momentul în care se fac demersurile necesare pentru înființarea unei societăți comerciale, adminitratorul trebuie să se îngrijească de o serie de activități preliminare constituirii în limitele legii a acestei societăți.
De exemplu, vorbim aici despre obligația de a duce la îndeplinirea formalităților de publicitate care sunt necesare constituirii societății și care incumbă și administratorului potrivit art. 36 din Legea nr. 31/1990, modificată, în decurs de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, conform căruia se va solicita înmatricularea societății, la Oficiul Național al Registrului Comerțului în a cărei rază teritorială societatea își va avea sediul.
O altă obligație a administratorului care este desemnat reprezentat al societății prin act constitutiv, de a depune specimen de semnătură, conform unui formular tipizat, la Registrul comerțului. Această activitate, contează în mod special în scopul protejării terților, în urma depunerii exemplelor de semnătură la Registrul comerțului se realizează, în același timp, și o modalitate de publicitate cu privire la numirea precum și calitatea de reprezentant, în limitele impuse de lege sau de actul constitutiv al administratorului sau administratorilor.
Dacă administratorul va încalca această obligație, se va aplica o sancțiune, care constituie o amenda judiciară de la 50 la 500 lei pentru respectivul administrator, persoană fizică, însă, dacă administratorul ar fi persoană juridică, și aceasta nu a depus specimenul de semnătură, al repreyentantului acesteia desigur, se va aplica o amenda judiciară de la 500 la 2000 lei, cu preciyarea ca dacă fapta să nu constituie o infracțiune, conform art. 44 din Legea privind Registrul comerțului. Măsura punitivă, se aplică de către instanța competenă teritorial prin hotărâre judecătorească.
În cele ce urmează, se vor relata aspecte concrete în ce privește persoana administratorului, la ce se va atrage atenția în momentul în care se caută o candidatură pe postul de administrator al unei firme. înafară de calități personale și profesionale, pe care ar trebui să le îndeplinească o persoană pentru a putea ocupa funcția de administrator, aceasta mai trebue să se încadreze în normele legale actuate la momentul numirii în funție.
Administratorul persoană fizică trebuie, potrivit art. 6 al. 2 și art. 153 din Legea nr. 31/1990 să aibă capacitate deplină de folosință și exercițiu.
Potrivit art. 5-8 din Decretul 31/1954 privitor la persoanele fizice și juridice, capacitatea de folosință este acea parte a capacității civile care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi și obligații civile, iar capacitatea deplină de exercițiu este acea aptitudine de a dobândi și exercita drepturi civile și de a-și asuma și executa obligațiile civile. În ceea ce privește statutul de administrator se impune capacitatea deplină de exercițiu.
Aceste dispoziții cu caracter imperativ se justificată prin faptul că administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societății, atât acte de administrare și conservare a patrimoniului social, cât și acte de dispoziție cu privire la acesta. De aceea, o persoană lipsită de capacitate de exercițiu ori cu o capacitate de exercițiu restrânsă, nu ar putea să exercite funcția de administrator.
Regula prevăzută de textul de lege este aceea că administratorul nu poate fi incapabilul, dar nici minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă care nu poate face acte de dispoziție decât cu încuviințarea reprezentantului legal și cu autorizarea prealabilă a autorității tutelare.
De asemnarea, conferirea calității de administrator a unei persoane incapabile are drept consecință decăderea acesteia din drepturile aferente funcției de administrator, iar actele juridice încheiate de o asemenea persoană sunt lovite de nulitate.
Se impune condiția ca persoana desemnată în calitatea administrator trebuie să îndeplinească și condiția unei moralități neafectate în vreun fel și implicit desăvârșite, poziția sa în cadrul societății impunând credibilitate, încredere, aceste calități au caracter sine qua non, atât în raporturile dintre administrator și societate, cât și în raporturile acestuia din urmă cu terții și cu ceilalți operatori comerciali.
Onorabilitatea adminstratorului este o condiție specificată în mod expres, Legea nr. 31/1990 modificată, precizează ca persoanele care nu pot fi fondatori, nu sunt copatibili nici cu calitatea de administratori, directori sau reprezentanți ai societății. Art. 6 al. 2 din lege stabilește că nu vor putea fi fondatori acele persoanele care sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru săvârșirea unor infractțiuni contra patrimoniului, cum ar fi gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum și pentru alte infracțiuni prevăzute de legea societăților comerciale.
Administratorul care a acționat cu vinovăție în legătură cu faptele penale enumerate sau de cele prevăzute în Legea nr. 85/2006 în ceea ce privește procedura insolvenței este decăzut din dreptul de a mai deține sau de a dobândi pe viitor această calitate la orice persoană juridică cu scop patrimonial, pe o perioadă de 5 ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de condamnare.
Se poate constata faptul că, deși anterior modificărilor aduse prin Legea Nr.441/2006, nu era specificată în mod expres o astfel de interdicție decât în privința administratorilor societății comerciale, doctrina și practica au impus în noua reglementare aplicarea acesteia într-o manieră extensivă tuturor societăților comerciale, indiferent de forma juridică.
Principiul prezumpției de nevinovăție stabilește însă că până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este în mod rezonabil considerată ca fiind nevinovată. Astfel, onorabilitatea administratorilor se consideră neștirbită, atâta timp cât aceștia nu au fost condamnați printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru una din infracțiunile prevăzute de Legea nr.31/1990.
Având în vedere faptul ca art.6 alin. 2 din legea societăților comerciale face referire la infracțiuni în sensul legii penale, interdicția respectivă nu mai operează din momentul în care a intervenit reabilitarea (de drept sau judecătorească), deoarece ca urmare a reabilitării încetează decăderile, interdicțiile și incapacitățile.
În același context, trebuie a se avea în vedere decăderea din funcție și pentru alte infracțiuni decât cele la care face trimitere art. 6 al. 2 ca o consecință a pedepsei complementare aplicată administratorului de instanță penală în baza art. 64 Cod penal. Desigur, avem în vedere pedeapsa complementară restrictivă în forma interzicerii unor drepturi care constă în pierderea exercițiului dreptului și nu în pierderea capacității definitive de a dobândi un asemenea drept.
Anterior modificărilor survenite prin Legea nr. 441/2006, legea societăților comerciale prevedea că administratorul unic, președintele consiliului de administrație și cel puțin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetățeni români. Aceste dispoziții constituiau însă o derogare de la principiul potrivit căruia cetățenilor străini, în România, li se aplică regimul național, bucurându-se de toate drepturile civile ca și cetățenii români.
Practica însă a apreciat că dispozițiile legii societăților comerciale în ceea ce privește cetățenia nu au caracter imperativ și prin urmare, dacă legea ori actele constitutive nu impun anumite interdicții, acționarii pot decide ca administratorul unic, președintele consiliului de administrație, sau mai mult de jumătate din numărul membrilor consiliului de administrație să fie cetățeni străini.
Prin urmare, în prezent Legea nr. 31/1990 nu mai stabilește condiții exprese cu privire la cetățenia administratorului, pentru nici una dintre formele de societate.
2.3 Administratorul – persoană juridică
În forma sa inițială, Legea nr. 31/1990 nu făcea nici o diferențiere între persoanele fizicE sau juridice, ca administratori ai societăților comerciale.
Necesitatea și utilitatea numirii ca administrator a unei persoane juridice a fost susținută inițial în doctrină pentru ca mai apoi, legiuitorul să fie receptiv atât la sugestiile și soluțiile oferite de doctrina actuală a dreptului comercial, cât și față de legislația Comunității Europene, astfel încât în prezent Legea nr. 31/1990 modificată, completată și republicată, prevede posibilitatea numirii sau alegerii ca administrator al unei societăți comerciale, a unei persoane juridice.
În acest caz, drepturile și obligațiile societății administrate și a celui care administrează se stabilesc printr-un contract de administrare, a cărui natură juridică își găsește esența în contractul de mandat. “Faptul că reprezentantul permanent este asimilat în drepturi și obligații cu persoana fizică administrator nu reduce cu nimic răspunderea persoanei juridice administrator care rămâne obligată solidar cu reprezentantul permanent pentru toate actele și faptele juridice săvârșite de acesta în administrarea societății”
În forma sa inițială, Legea nr. 31/1990 nu făcea nici o diferențiere între persoanele fizice sau juridice, ca administratori ai societăților comerciale.
Necesitatea și utilitatea numirii ca administrator a unei persoane juridice a fost susținută inițial în doctrină pentru ca mai apoi, legiuitorul să fie receptiv atât la sugestiile și soluțiile oferite de doctrina actuală a dreptului comercial, cât și față de legislația Comunității Europene, astfel încât în prezent Legea nr. 31/1990 modificată, completată și republicată, prevede posibilitatea numirii sau alegerii ca administrator al unei societăți comerciale, a unei persoane juridice.
În acest caz, drepturile și obligațiile societății administrate și a celui care administrează se stabilesc printr-un contract de administrare, a cărui natură juridică își găsește esența în contractul de mandat.
Situația cumulului calității de administrator cu cea de salariat al aceleiași societăți comerciale, a cauzat în doctrina actuală de drept comercial o serie de controverse, deoarece Legea nr. 31/1990 nu reglementa înainte de ultimele modificări un astfel de cumul, dar nici nu era prohibit într-o manieră expresă.
Majoritatea opiniilor pronunțate au fost în sensul că, între calitatea de administrator și cea de salariat al societății comerciale există o incompatibilitate care își are rădăcinile în caracterul antitetic al raporturilor juridice pe care le implică fiecare din cele două calități. Unii autori însă au menționat posibilitatea ca un salariat al unei societăți care a fost angajat prin contract individual de muncă, să devină, în condițiile legii, administrator al societății, dar exclud posibilitatea ca un administrator în funcțiune să devină și salariat al aceleiași societăți în baza unui contract de muncă. Aceasta deoarece, în situația în care calitatea de administrator o preceda pe cea de salariat, se instituia posibilitatea săvârșirii unor abuzuri. Alți autori resping ideea cumulului fără a avea în vedere vreo excepție.
Conform jurisprudenței „încălcarea dispozițiilor legale privind incompatibilitățile și interdicțiile angajează răspunderea disciplinară și în raport de aceste dispoziții se impune a se interpreta dispozițiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/199, care consacră un caz specific de destituire din funcția publică a funcționarului aflat în stare de incompatibilitate. Așa fiind, destituirea din funcție în condițiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/199 intervine întotdeauna când funcționarul public nu a acționat pentru eliminarea incompatibilității intervenite, termenul de 10 zile fiind un termen de fapt în interesul acestuia. În toate situațiile în care funcționarul public a înlăturat starea de incompatibilitate, destituirea din funcție a acestuia nu poate fi dispusă decât ca o sancțiune disciplinară aplicată pentru abaterea prevăzută de art. 65 al. 2 lit. „j” din același act normativ, după procedura prevăzută de lege
A interpreta aceste dispoziții în sensul că în orice situație de incompatibilitate se poate dispune destituirea din funcția publică în condițiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/1999 ar lipsi de efect dispozițiile art. 65 al. 2 lit. „j” din aceeași lege, ceea ce nu poate reprezenta voința legiuitorului, dispozițiile legale trebuind interpretate în sensul producerii unor consecințe și nu în sensul inaplicării lor.”
În contextul modificarării legii societăților comerciale prin Legea nr. 441/2006, legiuitorul a optat în sensul de a reglementa în mod expres această situație, stabilind situații distincte pentru fiecare formă de societate.
Ca o noutate adusă de legiuitor odată cu Legea nr. 441/2006 de modificare a legii societăților comerciale, în cazul societății pe acțiuni, administratorul nu poate încheia cu societatea un contract de munca pe durata mandatului său. De asemenea, „remunerarea administratorilor este facultativă, iar nu obligatorie. Prerogativa stabilirii remunerației administratorilor este aparține asociaților, ce poate fi exprimată cu prilejul constituirii societății în cuprinsul actului constitutiv sau ulterior, în cadrul adunărilor generale”. În situația în care administratorul avea în momentul numirii sale calitatea de salariat, contractul individual de muncă se suspendă pe perioada mandatului.
Astfel, deși iese de sub protecția contractului individual de muncă, raporturile administratorului cu societatea vor fi guvernate de regulile contractului de mandat. Este important de știut în aceste condiții faptul că adunarea generală ordinară a acționarilor nu are posibilitatea de a retrage mandatul dat administratorului fără motive întemeiate în mod rezonabil, conform drepturilor acestuia stabilite prin contractul de management, deoarece administratorul este dator să-și pună toată priceperea și expertiza personală în vederea îndeplinirii obiectului societății și are dreptul la o perioadă de lucru egală cu mandatul său. În situația în care adunarea generală i-ar încălca acest drept, administratorul este îndreptățit la plata unor daune interese. Arătăm că este în interesul administratorului ca aceste daune interese să fie certe la momentul acceptării mandatului, iar condițiile acordării să fie de asemenea explicit enumerate.
O discuție deosebită a fost generată de problema cumulului dintre calitatea de administrator și cea de salariat al unei societăți cu răspundere limitată. Astfel, la momentul apariției Legii nr. 31/1990 cu modificările aduse de Legea nr. 441/2006 mulți practicieni au fost de părere că interdicția instituită în cazul societății pe acțiuni este aplicabilă și în cazul societății cu răspundere limitată. În realitate însă, legiuitorul nu a înțeles să stabilească o asemenea restricție pentru administratorul societății cu răspundere limitată, ci doar a reglementat o situație ce înainte năștea numeroase discuții, și anume situația în care administratorul este și asociat unic sau membru în consiliul de administrație.
Astfel, când societatea este administrată de un asociat unic, contractul de muncă nu este acceptat, dat fiind faptul că asociatul unic ar fi, practic, și angajat și angajator, iar relația de subordonare între salariat și patron, specifică unui contract de muncă, nu ar exista. În majoritatea situațiilor, asociatul unic din cadrul societăților cu răspundere limitată are și calitatea de administrator comercial, numit prin actul constitutiv al societății.
Pentru respectarea dispozițiilor Legii nr. 441/2006, asociatul unic administrator trebuie să emită o decizie scrisă pentru modificarea actului constitutiv al SRL, în sensul înlocuirii sale din funcția de administrator cu o altă persoană. Decizia de modificare a actului constitutiv, alături de textul complet al actului constitutiv al societății, actualizat cu modificarea intervenită, trebuie depusă la registrul comerțului în termen de 15 zile de la data emiterii, urmând a fi înregistrată în temeiul hotărârii judecătorului delegat. O altă variantă constă în renunțarea de către asociatul unic la raportul său de muncă cu societatea, păstrându-și doar calitatea de administrator comercial în temeiul actului constitutiv.
De asemenea, administratorul nu poate accepta funcția de administrator într-o societate concurentă fără a avea aprobarea expresă a adunării asociaților. Încălcarea acestei interdicții constituie o cauză de revocare a mandatului și de răspundere pentru daune a administratorului.
În dreptul francez, în cazul societății pe acțiuni, un administrator în funcție nu poate să încheie un contract de muncă cu societatea. Administratorul care dorește să devină salariat al societății trebuie să renunțe în prealabil la mandat. Un salariat însă, poate ajunge administrator dacă îndeplinește o serie de condiții. O asemenea soluție, a fost găsită în doctrina și jurisprudența franceză, potrivit căreia contractul de muncă este suspendat pe durata mandatului de administrator, având din nou efect la sfârșitul mandatului.
În ce ne privește, apreciem că diferențierea este importantă și din punct de vedere fiscal, deoarece, în ipoteza în care administratorul este și salariat, el este supus impozitului pe salarii, în vreme ce, dacă este nesalariat, el este supus impozitului pe veniturile globale ale persoanelor fizice care realizează activități independente.
Conform cu Legea societăților comerciale, o persoană poate exercita cel mult 5 mandate de administrator și/sau membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni al căror sedii se află pe teritoriul României.
Ca o noutate deci, în prezent legea limitează cumulul de mandate de administrator ale unei persoane fizice.
Interdicția vizează atât persoana fizică ce îndeplinește calitatea de asociat, cât și reprezentantul administratorului persoană juridică.
Regula nu se aplică în cazul în care cel ales în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere este proprietarul a cel puțin o pătrime din totalul acțiunilor societății sau este membru în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere al unei societăți în care deține pătrimea indicată.
În ceea ce privește societățile cu răspundere limitată, trebuie menționat că administratorul nu poate accepta mandatul de administrator într-o societate concurentă sau având același obiect de activitate fără autorizarea adunării generale, sub sancțiunea revocării și a răspunderii pentru daune.
Eventualitatea în care se întrunește calitatea de asociat cu ce de administrator a generat în trecut, în doctrina aferentă dreptului comercial, o serie de controverse, manifestându-se în principal două puncte de vedere. Astfel, pe de o parte se presupunea că cel direct interesat în legătură cu realizarea obiectului de activitate și implicit asigurarea randamentului societății este asociatul și prin urmare, într-o primă perspectivă, acesta ar fi practic cel mai în măsură să dețină calitatea de administrator. Dinamica vieții comerciale însă, complexitatea pe care aceasta o impune în ceea ce privește organizarea și implicit funcționarea societăților comerciale, au creat un cadru favorabil, de natură să permită ca administrarea activității comerciale să fie delegată acelor persoane (fizice sau juridice) specializate în diferite domenii: financiar-bancar, bursier și altele. Spre exemplu, în prezent, potrivit Legii bancare, un conducător de bancă trebuie să fie licențiat (art.25), ori calitatea de acționar nu presupune obligatoriu și pe cea de licențiat.
Nici evoluția actuală a legii societăților comerciale nu a fost lipsită de fluctuații. Astfel, în ceea ce privește cumulul calității de asociat cu cea de administrator, Legea nr.31/1990 în forma nemodificată făcea deosebir între societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă, situație în care administratorul trebuia să aibă calitatea de asociat, și societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni și în societatea cu răspundere limitată, unde administratorul putea fi asociat sau neasociat.
Raportat la sugestiile exprimate de doctrină, legea societăților comerciale, a fost modificată și stabilește că, în principiu, în orice formă de societate comercială, administratorul poate avea calitatea de asociat sau neasociat. Astfel, în cazul societății în nume colectiv și a societății cu răspundere limitată, art. 7 și art. 192 al. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată stabilește în mod expres acest aspect.
În cazul societăților comerciale în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni, potrivit art. 88 și art. 183 al. 1 din aceeași lege, administrarea acestora poate fi încredințată unuia sau mai multor asociați comanditați.
Concluzionând, calitatea de asociat a administratorului, în actualul cadru normativ, este o condiție de numire în funcție numai în cazul societăților în comandită (simplă sau pe acțiuni) unde asociat trebuie să fie asociat comanditat.
Răspunderea civilă a administratorilor
Răspunderea civilă a administratorilor este supusă dispozițiilor dreptului comun și prevederilor speciale din Legea nr. 31/1990.
Cazurile de răspundere
Principalele cazuri de răspundere a administratorilor sunt enumerate în art. 73 din Legea nr. 31/1990. Acest articol reglementează o răspundere solidară pentru nerespectarea unor obligații care privesc: realitatea vărsămintelor efectuate de asociați; existența reală a dividendelor plătite; existența registrelor ținute de lege și corecta lor ținere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun. Se înțelege că administratorii vor răspunde față de societate și pentru încălcarea obligațiilor prevăzute în actul constitutiv sau stabilite de adunarea generală a asociaților.
Legea nr. 31/1990 reglementează două cazuri speciale de răspundere a administratorului pentru fapta altei persoane în cuprinsul dispozițiilor art. 1442.
Un prim caz este cel al răspunderii administratorilor față de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor. Desigur că vor răspunde doar acei administratori ce erau însărcinați cu supravegherea și coordonarea directorilor, respectiv personalului ce a cauzat prejudiciul societății.
Al doilea caz este cel al răspunderii administratorilor cu predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni și auditorului financiar. Pentru acest din urmă caz, legea instituie răspunderea solidară a administratorilor.
Condițiile răspunderii
Pentru tragerea la răspundere a administratorilor este necesară îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege. Aceste condiții sunt cele reglementate de dreptul comun, precum și cele specifice materiei societăților comerciale.
În ceea ce privește dreptul comun, legea face distincție în funcție de caracterul gratuit sau oneros al mandatului. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2.018 Noul Cod Civil, dacă mandatul este cu titlu oneros, mandatarul este ținut să execute mandatul cu dili-gența unui bun proprietar. Dacă mandatul este cu titlu gratuit, mandatarul este obligat să îl îndeplinească cu diligența pe care o manifestă în propriile afaceri. în cazul în care administratorul este remunerat, răspunderea lui va fi apreciată in abstracta, administratorul va răspunde indiferent de forma și de gradul culpei sale.
Legea nr. 31/1990 reglementează unele situații speciale care înlătură răspunderea administratorilor . În concret, potrivit art. 144 s-a subliniat, pe bună dreptate, că simpla absență de la ședința consiliului de administrație nu-l exonerează pe cel în cauză de răspundere dacă nu a comunicat împotrivirea sa cenzorilor sau auditorilor financiari, după caz, și nu s-a preocupat să se consemneze poziția sa în registrul consiliului de administrație.
Acțiunea în răspundere
Potrivit dispozițiilor art. 155 din Legea nr. 31/1990, acțiunea în răspundere contra administratorilor pentru daunele cauzate societății aparține adunării generale, care va decide cu majoritatea prevăzută de art. 112 din lege. Norma este cuprinsă în secțiunea consacrată societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, dar principiile ei pot fi extinse asupra tuturor formelor juridice de societate.
Dacă adunarea generală decide să pornească acțiunea în răspundere contra administratorilor, mandatul acestora încetează de drept de la data adoptării hotărârii [art. 155 alin. (4)]. Consecința încetării mandatului administratorilor în cazul hotărârii de introducere a acțiunii în răspundere reprezintă expresia caracterului intuitu personae a raporturilor juridice dintre societate și administrator.
Dacă adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere contra administratorilor, atunci acțiunea poate fi promovată și de către acționarii reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social [art. 155’ alin. (1)]. Potrivit aceluiași text de lege, acțiunea se introduce în nume propriu de către acționari, dar în contul societății. Din această cauză cheltuielile de judecată vor fi suportate de acționarii care au introdus acțiunea. în caz de admitere, acționarii au dreptul la rambursarea de către societate a sumelor avansate cu acest titlu. Pentru introducerea acțiunii, acționarul petent trebuie să fi avut deja calitatea de acționar la data la care a fost dezbătută în cadrul adunării generale problema introducerii acțiunii în răspundere [art. 1551 alin. (2)].
Introducerea acțiunii în răspundere de către acționari nu produce efectul încetării mandatului de administrare, ca în cazul promovării acțiunii de către adunarea generală. Nici chiar admiterea acțiunii și rămânerea irevocabilă a hotărârii instanței nu decade ope legis pe administratorul în cauză din calitatea sa. Revocarea din funcție a administratorului împotriva căruia s-a admis acțiunea în răspundere promovată de acționari în condițiile art. 1551 alin. (1) este lăsată la aprecierea adunării generale a acționarilor care va decide în consecință.
Răspunderea penală
Legea nr. 31/1990 incriminează anumite infracțiuni ale administratorilor în Titlul VIII (art. 271-275). În literatura de specialitate se susține pe bună dreptate că deși art. 155 din Legea nr. 31/1990 se referă în mod general la „acțiunea în răspundere”, totuși, acțiunea penală nu poate aparține adunării generale, ci ea se exercită de către procuror (art. 264 C. proc. pen.). Concluzia se întemeiază pe faptul că, reglementând infracțiunile săvârșite de administrator. Legea nr. 31/1990 nu prevede că punerea în mișcare a acțiunii penale se face numai la plângerea prealabilă a părții vătămate.
În jurisprudență s-a precizat expres că „întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 272 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 se apreciază raportat la momentul săvârșirii faptei, fiind lipsit de relevanță că, ulterior acestui moment, […] a fost radiată din Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Vaslui și nu mai poate avea calitatea de parte civilă în prezenta cauză”.
În concluzie legea actuală își propune să asigure protecția intereselor societății și respectiv asociaților acesteia, prin instituirea răspunderii persoanelor responsabile de conducerea societății, chiar și după încetarea mandatului lor, putându-se introduce acțiunea în răspunderea adminitratorului în orice moment, chiar și după ce acesta și-a încetat mandatul , prin orice mijloc aflat la dispoziție.
Durata mandatului de administrator
Pentru a înțelege mai bine funția pe care o exercită un administrator în cadrul unei societăți comerciale și natura juridică a funcției sale, este important să avem în vedere și durata mandatului de administrator, care determină cât de eficientă este gestiunea acestuia.
În raport cu legea societăților, în cadrul societăților comerciale de persoane, acest aspect este lăsat la latitudinea asociaților. Prin urmare, aceștia pot stabili de sine statătător durata mandatului unui administrator sau a tuturor administratorilor societății, indiferent dacă aceștia au fost numiți prin prin act constitutiv, sau, ulterior, prin decizie a adunării generale a asociaților. Prin analogie, aceeași soluție se aplică și în cazul societății comerciale cu răspundere limitată. În aceste circumstanțe, în cayul în care societatea comercială nu-și mai poate continua activitatea, din varii motive, intrând astfel în pricedura de insolvență, ” pârâtului recurent îi este imputabil doar o cotă parte a pasivului înregistrat de debitoare, conform duratei de exercitare a funcției de organ de conducere/administrare și anume perioada [..]” în care și-a exercitat în mod direct și efectiv mandatul de administrator al societății având în posesia sa toate registrele și evidențele contabile ale societății comerciale.
În ce privește societățile de capitaluri, primii administratori care sunt desemnați prin act constitutiv, durata mandatului este, de asemenea, lăsată în liberul arbitru al asociaților, cu limitarea la un maxim de patru ani și cu precizare expresă în actul constitutiv menționat. În caz contrar, dacă nu se menționează durata mandatului administratorului, se aplică prezumpția legală că durata acestuia este de doi ani. Ulterior, aceeași durată trebuie avută în vedere, în cadrul alegerii următorilor administratori sau realegereii celor vechi, de către adunarea generală a acționarilor.
Odată cu expirarea mandatului, duă cum am menționat deja, administratorii pot fi realeși în aceeași funcție, numai dacă prin lege sau act constitutiv nu se prevede altfel. Această prevedere se referă la societățile de capitaluri, fiind prevăzut expres de lege, dar poate fi aplicată și celorlalte forme de societăți comerciale, atâta timp cât în lege sau în actul costitutiv nu este prevăzut altfel.
2.4 Categorii speciale de administratori
Pornind de la general la special, administratorul unei societăți în nume colectiv, dispune de un statut juridic particularizat obiectului de activitate al acesteia. Prin urmare, conforma art. 75 , oricare dintre administratori dispune de dreotul de a reprezenta societatea, afară de cazul în care prin lege sau actul constitutiv se prevede altfel.
La fel ca și în cazul altor forme de societate comercială, în cadrul SNC , administratorii sunt ținuți de prevederile înscrise în actul constitutiv al societății. Astfel, conform art. 76, din legea societăților, se menționează faptul că atunci când în actul constitutiv este precizat că administratorii lucrează împreună, înțelegem că deciziile referitoare la obiectul de activitate al societăților sunt luate cu unanimitate. Totuși, atunci când administratorii nu se pot înțelege cu privire la anumite aspecte, fiind posibil un blogaj de luare de decizii, soluția este că administratorii care dețin majoritatea absolută a capitalului social vor lua o decizie în numele societății. Mai ales, atunci cînd este vorba de luarea unor decizii urgente sau îndeplinirea unor acțiuni care nu permit amânarea, „s-ar produce o pagubă mare societății”, unul dintre administratori, poate lua deciziile în numele celorlalți, „care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administrație.” Astfel, societatea este ferită de a suferi pierderi sau de a falimenta, din cauze excepționale, intervenite pe moment și care ar putea afecta întreaga sa activitate.
După cum am menționat, SNC este ca o afacere de familie, în care toate deciziile se iau în interiorul societății. Din acest motiv, asociații, care dețin o majoritate absolută, după cum este menționat în lege, a capitalului social, pot să aleagă decidă între ei care va fi administratorul sau administratorii sicietății, ce atribuții vor avea, care le vor fi puterile,pe ce perioadă ar trebui să-și desfășoare însărcinările precum și, desigur, cum vor fi remunerați.
În aceleași condiții, prin acordul asociaților cu capitalul majoritar, vor decide în ce condiții administratorii astfel aleși pot fi revocați sau sub ce formă ar putea să limiteze puterile unor sau tuturor administratorilor, excepție făcând situațiile în care administratorii își obțin funțiile conform actului constitutiv. În acest din urmă caz, toate modificările cu privire la numărul, atribuțiile, puterile și revocarea ori părăsirea postului de un administrator al societății în nume colectiv, va duce la modificarea actului constitutiv în integralitatea lui, conform procedurilor legale în vigoare.
Raportându-ne la art. 78, din Legea nr. 31/1990, observăm că, la fel ca și în cazul celorlalte forme de societate, atunci când un administrator decide să ia inițiativa în cazul unor operațiuni ce nu sunt incluse în atribuțiile lui obișnuite sau nu fac parte din comerțul obișuit al societății în general, care a i-au fost decretate conform actului constitutiv sau de asociații cu deținători ai majorității capitalului social , el trebuie să înștiințeze și pe ceilalți administratori, până la momentul în care decide să încheie un act juridic care ar obliga întreaba societate. În caz contrar, dacă actul respectiv este neprofitabil sau păgubitor chiar pentru societate, administratorul, persoană fizică, va suporta consecințele actelor încheiate de acesta.
În aceeași ordine de idei, un asociat care este și administrator, cu interese contrare cu cele ale societății, nu va putea să ia parte la luarea nici unei decizii, în legătura cu situația sau motivele care creează un conflict de interese. În cazul în care administratorul nu ține cont de aceste limitări va răspunde pentru eventualele daune aduse societății, numai în cazul în care votul său este decisiv în situația respectivă.
Răspunderea asociatului care are și calitatea de administrator este atrasă în situația în care a folosit bunurile sau creditul societății în interes personal. Astfel, acesta este obligat să returneze societății comerciale beneficiile care au rezultat din utilizarea acelor bunuri precum și la plata de daune-interese. Prin urmare, chiar dacă a contribuit la capitalul social al societății, nici un asociat nu poate folosi fondurile astfel obținute, în interes personal sau chiar mai mult decât a fosta stabilit să se folosească în interesul societății. În caz contrar, se impune tragerea la răspundere a respectivului asociat, pentru cheltuielile făcute și pentru eventualele daune. Totuși, dacă prin act constitutiv sunt prevăzute anumite sume care pot fi folosite de asociați, respectiv de administrator, în scopuri particulare, în limitele legii, acestea pot fi folosite conform destinației lor.
În lumina art. 86 alin. (1), putem observa că în scopul aprobării situației financiare pentru parcursul unui an precum și pentru hotărârile luate privitor la introducerea unor acțiuni în răspunderea administratorilor se cere a se lua decizia cu votul asociaților care ar reprezenta majoritatea absolută a capitalului social.
Coroborând cu art. 185, cu conținutul al (2) din art.86 deducem că sunt necesare îndeplinirea unor formalități de publicitate referitor la situațiile financiare din decursul unui an.
În conformitate cu art. 5 din Legea nr. 31/1990 o societate comercială în comandită simplă (SCS) este constituită prin contract de societate, fiind numit, de asemenea, act constitutiv, care trebuie să fie încheiat în formă autentică.
Particularizând, administrația SCS poate fi încredințată unuia sau mai multor administratori, în dependență de voința asociaților și de necesitățile societății în mod concret.
Raportat la art. 89 din Legea nr.31/1990, administrator poate fi unul dintre comanditari și poate să încheie anumite operațiuni, care ar obliga societatea, în cazul în care dispune de o procură specială, unde sunt menționate operațiunile pe care le poate face sau încheia, în numele societății. Această procură, poate fi văzută ca un mandat special, iar comanditarul este un mandatar în numele societății în comandită simplă (madantul). Mandatul sau procura autentică menționată, trebuie să fie dată de persoanele fizice ce reprezintă societatea, respectând formalitatea publicării acesteia prin înscrierea în Registrul Comerțului.
Dacă nu sunt respectate aceste formalități, comanditarul se face răspunzător pentru actele sau faptele efectuate în numele societății, nelimitat și solidar, față de terți, în raport cu toate obligațiunile societății pe care acesta le-a contractat. Prin urmare, administratorul poartă denumirea de comanditar, având aceleași puteri, ca și în cazul celorlalte forme de administrator.
În aceeași ordine de idei, în conformitate cu alin. (2) al art. 89, din același act normativ, observăm că comanditarul îndeplinește o serie de funcții în administrația societății, totdată, efectuând acte de supraveghere, participând și la numirea sau la revocarea administratorilor, conform normelor în vigoare, sau îi poate autoriza pe administratori, în limitele actului constitutiv, să efectueze unele operațiuni ce depășesc puterile lor. În cadrul societății în omandită simplă, comaditarul, dispune de dreptul de a obține o copie de pe situația financiară anuală a societății efectuând, totodată, și funcția de control, prin verificarea corectitudinii și conformității tuturor actelor și registrelor societății.
Din cele relatate, observăm că, în cazul unei societăți în comandită simplă, administrația se realizează în două nivele. Primul, este cel efectuat de administratorii desemnați de asociații comanditanți, iar al doilea de comanditarul sau comanditarii delegați, cu rol de control și de autentificare a procurilor speciale pentru cei responsabili de încheiere unor acte sau efectuarea unor acțiuni în numele societății. Înafară de regulile speciale menționate, sunt incidente regulile aplicabile societății în nume colectiv, sau unde nu sunt în contradicție: regulile generale aplicabile tuturor societăților comerciale.
La modul generic, societatea pe acțiuni are la bază trei mari categorii de organe de conducere și gestionare a activităților ce inra în obiectul de activitate al acestora. Acestea sunt organe: deliberative și care iau deciziile (adunarea generală), executive și de gestiune (aceștia sunt administratorul sau administratorii, organul colegial, numit consiliul de administrație, directoratul , precum și consiliul de supraveghere) și organele de control al gestiunii fondurilor societății (cenzori sau auditori financiari). Spre deosebire de alte forme de societății comerciale, acționarii, indiferent de numărul de acțiuni sau de cota de capital social pe care o dețin, nu pot stabili prin actul constitutiv de înființare al societății și alte organe ale societății, neprevăzute de legea societăților. Din considerente de ordine practică și, totodată, cu referire la importanța și influiența pe care o exercită o societate comercială pe acțiuni, precum și capitalul cu care lucrează , mai ales când statul este el însuși deținător de acțiuni în cadrul unei asemenea societăți, legiutirul român a stabilit prin Legea nr. 31/1990 dispoziții care să reglementeaze toate categoriile de organe ale societății: art. 110-136¹ adunările generale; art. 137-155¹ administrarea societății comerciale pe acțiuni ; art. 159-166 auditul financiar, auditul intern precum și cenzorii.
Societatea pe actiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, numarul acestora fiind totdeauna impar. Cand sunt mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie.
Administratorul este mecanismul esențial în structura organizatorică din cadrul unei societății comerciale pe acțiuni și are atribuții atât în ce privește gestiunea internă a activităților societății dar și cu referire la relaționarea cu terții, din numele și în reprezentarea societății . Operațiunile de gestiune sunt reprezentate prin acte juridice pe care le presupune desfășurarea activităților societății comerciale pe acțiune, conform scopului acesteia, în numele legii. Printre acestea pot fi enumerate actele și faptele juridice de conservare, administrare precum și, bineînțeles, cele de dispoziție.
Administratorul, efectuează o serie de operațiuni, de ordin comercial, în numele și intereseul societății, precum și ca rezultat al interacțiunii societății, ca și entitate, cu terții. Acest lucru poate avea în vedere fie anumite operațiuni determinate, fie să fie vorba despre acte normale de conducere, astfel, voința socială se valorifică de către organismele de conducere, prin incidență : administratorii. Administratorul dispune de putere de a lua decizi în deplină libertate de acțiune, pentru orice fel de operațiuni de gestiune, cu excepțiea actelor care le sunt atribuite de lege altor organe de conducere ale societății precum și a celor care sunt interziseîn mod expres prin actul constitutiv.
Generic vorbind, noțiunea de administrator, reprezintă persoana care conduce o administrație a unei anumite structuri sau un serviciu de administrație. Dintr-un alt punct de vedere, administratorul este acea persoană care beneficiază de o împuternicire dată de consiliul de administrație să conducă respectiva societate. O altă definiție a noțiunii de administrator propusă în doctrină este de persoana fizică sau juridică prin intermediul unui reprezentant permanent, persoană fizică, asociată sau din afara societății, care în baza mandatului încredințat și a normelor corespunzătoare legii nr. 31/1990, transpune voința societății comerciale exercitând anumite operațiuni la care este autorizat, pentru ducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al acesteia precum și a voinței sociale cu excepția restricțiilor prevăzute de normele legale în vigoare sau de prevederile din actul constitutiv
În aceeași ordine de idei, potrivit unor alte păreri, administratorul este figura cea mai proeminentă în cadrul unei societăți comerciale, fiind defapt imaginea și cuvântul spus de către societate însăși, creând imagine și influiența acesteia în mediul de afaceri românesc. În continuare se explică fundamentul identificării administratorului cu societatea însăși prin aceea că pentru terți, în raporturile juridice în care intră cu societatea respectivă, aceasta este reprezentată de organele sale de conducere.
Conform unei alte definiții doctrinare administratorul unei societăți comerciale pe acțiuni este constituie organul primordial de operare, permanent și cel mai dinamic din cadrul structurii de funcționare și organizare a societății. Potrivit autorului, desi în raport cu administratorul, adunarea generală si organele de control au puteri mult mai întinse, totusi în mâna acestuia se concentrează adevărata putere de decizie materializându-se în stabilirea politicii economice a societății, aprobată mecanic de adunarea generală.
Puterile administratorului pot fi analizate din două puncte de vedere: intern și extern. Prin urmare, administratorul dispune de atribuții în raport cu gestiunea internă a societății comerciale dar și privitor la reprezentarea societății în relațiile acesteia cu terții.
Conform unei analize doctrinare privitor la natura juridică a raporturilor ce se stabilesc între societate și administratorul sau administratorii acesteia, putem lesne observa că este prezentată în mod diferit.
Pornind de la normele privitoare la administrator, din Codul Comercial , până a se ajunge la legislația în vigoare la etapa actuală, cu trimitere la calificarea raporturilor juridice dintre administrator și societatea comercială pe acțiuni facem trimitere la dispozițiile Legii nr. 31/1990 care în art. 72 menționează: „Obligațiile si răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute în această lege”.
Conform interpretării articolului menționat, ne putem da seama că administratorul are un statut juridic de mandatar, societatea fiind mandantul. Se cere a se preciza că nu poate fivorba decât despre un mandate commercial și nu unul civil din motivul că una dintre părți este , evident, societatea. Cu siguranță nu se mai poate aduce în discuție un mandat comercial sau civie, din motiv că, pe actuala reglementare sunt folosite noțiunea de mandat profesional și unul neprofesional. Potrivit reglementării anterioare, art. 56 C.com.: „Dacă un act este comercial numai pentru una din părți, toți contractanții sunt supusi, încât priveste acest act, legii comerciale, afară de dispozițiile privitoare la persoana chiar a comercianților si de cazurile în care legea ar dispune altfel”. Mandatul este comercial și datorită atribuțiilor specifice administratorului de a gestiona afacerile societății.
În conformitate cu art. 137 din Legea nr. 31/1990 societatea comercială pe acțiuni (SA) poate fi administrată de unul sau mai mulți administratori, numărul lor depinzând de proporțiile și valoarea societății în general, și, totodată, fiind totdeauna impar, pentru a permite luarea unor decizi, cu majoritate calificată când nu se poate întruni majoritatea și a se evita blocajele de luare a deciziilor din interiorul aesteia. Atunci când suntem în prezența unui număr mai mare de administrator, atunci se va constitui un organ colegial, denumit : consiliu de administrație. Legea societăților oferă posibilitatea societăților comerciale să aleagă modul de conducere a acesteia, fie prin numirea unui administrator unic, ori prin numirea mai multor administratori, cu mențiune că vor forma un număr impar de membri, în organul colegial menționat mai sus, fiind cel puțin 3 membri. Inițial, legea societăților comerciale, aduptată în anul 2006, nu prevedea expres că o societate trebuie să aibă obligatoriu un număr impar de administrator. Prin adoptarea Legii nr. 441/2006,pentru modificarea legii societăților, s-a introdus prin art. 137 obligativitatea ca, în situația în care societatea alege să fie condusă de mai mulți administrator, aceștia să fii mereu în număr impar.
Administratorii sunt numiți de către adunarea generală ordinară a acționarilor, (AGA) în afară de primii administratori, care sunt numiți prin adoptarea actului constitutiv.
Pentru a se menține o oarecare continuitate și coerență în conducerea societății, candidații care aspiră la postul de administrator sunt nominalizați de membrii consiliului de administrație care mai sunt pe post la etapa respectivă, sau de către acționari, în mod direct, în sensul că primesc o formă de recomandare pentru postul respectiv.
Se cere a fi precizat că postul de administrator depinde foarte mut de decizia Adunării generale ordinare a acționarior. Prin urmare, dacă aceștia decid că administratorul nu-și mai îndeplinește corspunzător atribuțiile, poate fi revocat în orice moment. Totuși, acționarii trebuie să motiveze și să dovedească decizia lor, altfel riscă să-i plătească administratorului daune-innterese. În situația în care unul dintre renunță la mandat, se află în imposibilitate de a-și continua exercitarea mandatului sau este revocat, așa cum am văzut mai sus, doar dacă prin actul constitutiv nu a fost dispus altfel, consiliul de administratie purcede la numirea administratorilor provizorii, pana la întrunirea unei ulterioare adunări generale ordinare a acționarilor, pentru a decide aceștia cu privire la posturile vacante respective. Dacă administratorii nu-și îndeplinesc îndatorirea de a convoca adunarea generală a acționarilor, orice parte interesată poate face o cerere adresată instanței pentru a se desemna persoana care se va ocupa de convocarea AGA, care sa facă numirile necesare pe posturile vacante disponibile.
În cazul în care societatea comercială are doar un singur administrator și acesta decide să se retragă, el are obligația de a convoca adunarea generală ordinară a acționarilor.
La fel ca și în cazul altor forme de societate, administratorul unui SRL, poate fi desemnat de către adunarea generală. Administrarea societății cu răspundere limitată se poate realiza prin intermediul unuia sau mai multor persoane, fizice sau juridice, române sau străine. De asemenea, aceștia pot fi alei dintre asociații societății, sau pot fi și neasociați.
Numirea administratorilor se face de către asociații fondatori fie prin actul constitutiv, la înființarea societății, fie prin Hotarare a Adunarii generale a asociaților, când numirea are loc ulterior înființării. „În conformitate cu actul constitutiv al societății pârâte administratorul convoacă adunarea generală a asociaților cel puțin o dată pe an sau ori de câte ori este necesar. Prin același act constitutiv nu s-a efectuat o concretizare a convocării adunării generale și de către asociați, în situații excepționale sau de organizare și de funcționare normală a societății. În aceste condiții pentru a suplini clauzele actului constitutiv sunt incidente prevederile art. 195 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social va putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări. În esență, aceste prevederi acordă îndreptățire asociaților deținând o anumită cotă de capital să obțină convocarea adunării generale”.
În conformitate cu legea societăților, administratorul, persoană fizică sau juridică, poate avea sau nu dreptul de a reprezenta societatea, lucru pe care îl putem deduce din prevederile art. 71 alin. (1) din Legea nr. 31 / 1990.
Cu referire la art. 731 coroborat cu art. 6 alin. (2), nu pot fi administratori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, cu modificările și completările ulterioare, pentru infracțiunile de bancrută simplă sau bancrută frauduloasă sau pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31 / 1990. Această incompatibilitate, poate fi înlăturată odată cu intervenirea instituției reabilitării.
În cazul numirii în calitate de administrator a unei persoane ce nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege, intervine sancțiunea decăderii din drepturi a acelei persoane (art. 731 din Legea nr. 31 / 1990).
Astfel, în conformitate cu normele legale în vigoare, poate avea calitatea de administrator persoana cu capacitate deplină de exercițiu care nu a fost condamnată pentru săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile enumerate de art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31 / 1990.
O persoană juridică, înființată potrivit dreptului român ori dreptului statului în care își are sediul, poate fi numită administrator al unei SRL. Persoana juridică desemnată să administreye societatea comercială cu răspundere limitată, trebuie să-ți aleagă o persoană fizică care să o reprezinte, în ecercitarea atribuțiilor de adminitrator.
Acestă persoană juridică, precum și reprezentantul său, sunt supuși acelorași condiții și obligații și au aceeași răspundere civilă și penală ca și un administrator persoană fizică ce acționează nemijlocit în numele societății, fără ca prin aceasta, persoana juridică pe care o reprezintă, să fie exonerată de răspundere sau să i se micșoreze răspunderea solidară. Când persoana juridică își revocă reprezentantul, ea are obligația să numească în același timp un înlocuitor și să se asigure de îndeplinirea formalităților de opozabilitate (înregistrarea mențiunii în registrul comerțului).
Exercitarea atribuțiilor de administrator, sunt supuse legii societăților, fiind completate cu normele privitoare la mandat, ale cărui termen poate fi sau nu limitat în timp, urmâd a înceta prin revocare (de către Adunarea generală), deces / dizolvare (a administratorului), renunțare la mandat sau prin decădere, ca urmare unei condamnări pentru săvârșirea unei infracțiuni dintre cele amintite mai sus.
În cazul mandatelor limitate în timp, este important să menționăm că, la data încetării mandatului, persoana al cărei mandat a încetat poate fi aleasă din nou administrator al aceleiași SRL, fără ca Legea nr. 31 / 1990 să impună vreo limitare a numărului de mandate pe care administratorul unei SRL le poate primi.
Actul constitutiv poate, cu toate acestea, conține o dispoziție prin care numărul de mandate ale unui administrator să fie limitate, deși utilitatea unei astfel de dispoziții nu se regăsește în practică.
2.5 Modalități de desemnare a administratorilor
Fără a face rabat de la Legea societăților, care reprezintă baza legală a ceea ce înceamnă societate comercială, putem foarte ușor să ne dăm seama că un administrator poate fi ales în două momente diferite de la data în care societatea comercială este înființată. Desemnarea acestora poate avea loc odată cu constituirea societății comerciale, indiferent de forma acesteia, sau, ulterior, în urma adunării generale a asociaților.
În cazul în care administratorii sunt desemnați odată cu înființarea societății, acest lucru trebuie prevăzut în actul constitutiv a societății.
În cazul în care dicutăm despre o societate care are ca și acționar majoritar statul sau o autoritate a administrației publice, conform legii, administrarea acesteia se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, persoane fizice sau reprezentanti ai unei persoane jurudice care administrează societatea. Aceaști administratori pot fi persoane române sau străine, iar administrarea se realizează în mod concret, în baza unui contract de administrare.
Obligațiile unui administrator al unei societăți comerciale pe acțiuni, sunt cele cuprinse în textul de lege ( Legea nr. 31/1990, modificată), aceasta fiind actul de bază după care se ghidează oricare dintre formele de societate legal constituită în România. Atunci când legea permite, au situația în mod conctret este de așa natură, se permite a se face completări, precizez, atunci când este cazul de alte acte normative special sau cu prevederile din actul constittutiv al societății.
În cele ce urmează ne vom axa pe obligațiile pe care le are un administrator în momentul în care o societate ia ființă și după momentul respectiv, când aceasta își desfășoară activitatea, conform scopului prevăzut de lege și actul constitutiv.
În momentul în care se fac demersurile necesare pentru înființarea unei societăți comerciale, adminitratorul trebuie să se îngrijească de o serie de activități preliminare constituirii în limitele legii a acestei societăți.
De exemplu, vorbim aici despre obligația de a duce la îndeplinirea formalităților de publicitate care sunt necesare constituirii societății și care incumbă și administratorului potrivit art. 36 din Legea nr. 31/1990, modificată, în decurs de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, conform căruia se va solicita înmatricularea societății, la Oficiul Național al Registrului Comerțului în a cărei rază teritorială societatea își va avea sediul.
O altă obligație a administratorului care este desemnat reprezentat al societății prin act constitutiv, de a depune specimen de semnătură, conform unui formular tipizat, la Registrul comerțului. Această activitate, contează în mod special în scopul protejării terților, în urma depunerii exemplelor de semnătură la Registrul comerțului se realizează, în același timp, și o modalitate de publicitate cu privire la numirea administratorului sau administratorilor.
Dacă administratorul va încalca această obligație, se va aplica o sancțiune, care constituie o amenda judiciară de la 50 la 500 lei pentru respectivul administrator, persoană fizică, însă, dacă administratorul ar fi persoană juridică, și aceasta nu a depus specimenul de semnătură, al repreyentantului acesteia desigur, se va aplica o amenda judiciară de la 500 la 2000 lei, cu preciyarea ca dacă fapta să nu constituie o infracțiune, conform art. 44 din Legea privind Registrul comerțului. Măsura punitivă, se aplică de către instanța competenă teritorial prin hotărâre judecătorească.
2.6 Raporturile administratorului cu societatea pe care o administrează
Când un аdministrаtor are într-o аnumită operațiune, fie direct, fie indirect, are interese contrаre intereselor societății comerciаle, trebuie să aducă la cunoștință despre această situație și celorlați administratori și pe cenzori sau аuditori interni, pentru а nu luа pаrte la nicio delibeаre legаtă derespectiva operаțiune.
Se va aplica același regim juridic, în cаzul în cаre într-o аnumită operаțiune sunt implicate soțul sau soțiа sа, rudele sau аfinii săi pâna la grаdul IV inclusiv.
Interdicțiа nu se mai aplică, dаcă în аctul constitutiv nu se prevede аltfel, pentru ipotezele în cаre obiectul votului îl constituie fie oferirea spre subscriere catre аdministrаtorul în cаuzа sau a persoаnelor considerаte rudele lui, de аctiuni sau obligаtiuni аle societаtii, fie аcordarea de cаtre аdministrаtorul în cаuză sau rudele sаle, a unui împrumut (sau constituirea unei garantii) în folosul societatii comerciаle.
Creditаrea administratorilor de către societatea comercială este interzisă, „ Potrivit art. 1444 din Legea nr. 31/1990: (1) Este interzisă creditarea de către societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operațiuni precum:
a) acordarea de împrumuturi administratorilor;
b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către societate cu aceștia de operațiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;
c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară acordării împrumutului;
d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligații personale ale acestora față de terțe persoane;
e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei creanțe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terță persoană administratorilor ori o altă prestație personală a acestora.
(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile și operațiunilor în care sunt interesați soțul sau soția, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, dacă operațiunea privește o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator ori deține, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menționate, o cotă de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris.
(3) Prevederile alin. (1) nu se aplică:
a) în cazul operațiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro;
b) în cazul în care operațiunea este încheiată de societate în condițiile exercitării curente a activității sale, iar clauzele operațiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) și (2) decât cele pe care, în mod obișnuit, societatea le practică față de terțe persoane.
Deși această dispoziție legală, […] este prevăzută pentru societățile pe acțiuni, interzicerea împrumuturilor în favoarea asociaților în cazul celorlalte tipuri de societăți comerciale rezultă din alte dispoziții legale care prevăd, printre altele, atragerea răspunderii materiale a acționarului vinovat pentru daunele produse societății și din toate dispozițiile legale anterior menționate. ”
Interdicția se aplică și când operațiunile vizate sunt încheiate în interesul soțului/soției, rudelor sau afinilor până la gradul IV ale administratorilor.
Putem vorbi în aceste situații, de două excepții:
operațiunile vizate nu depășesc echivalentul în lei al sumei de 5.000 Euro;
– condițiile în care au fost încheiate operațiunile nu sunt mai favorabile administratorilor sau persoanelor apropiate lor, decât cele care, în mod obișnuit, societatea le oferă terților.
Sunt supuse sancțiunii nulității absolute, în lipsa unor dispoziții contrare din actul constitutiv, actele administratorului, încheiate în nume propriu, prin care se înstrainează sau se dobândesc bunuri către sau de la societatea comercială, a căror valoare depașește procentul de 10% din valoarea activelor nete ale societații, dacă nu există aprobarea AGA extraordinară. Este vorba de 10% din valoarea activelor nete raportate în situația financiară a anului precedent sau din valoarea capitalului social subscris.
Aceste dispoziții sunt valabile și când este vorba de operațiuni de închiriere sau de leasing.
În general, când actul constitutiv nu dispune altfel, dobândirea sau înstrăinarea de bunuri, în nume propriu, de la sau către societatea comercială trebuie mai întâi aprobate de AGA extraordinară, sub sancțiunea nulității absolute.
Același regim juridic se aplică operațiunilor încheiate cu soțul sau soția, rudă sau afin al administratorului, pâna la gradul IV inclusiv.
Legea nr. 31/1990 reglementează răspunderea administratorilor față de societatea în care își exercită mandatul. Art. 72 din Legea nr. 31/1990 prevede, cu valoare de principiu, că obligațiile și răspunderea administratorului sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele speciale referitoare la această lege. Am mai făcut precizarea că natura juridică a raporturilor dintre administrator și societate este mixtă, legală și contractuală. Tot astfel va fi și răspunderea administratorului în funcție de izvorul obligațiilor încălcate, respectiv o răspundere contractuală sau delictuală'.
Pentru societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, administrată de o persoană juridică, legea reglementează aceeași răspundere civilă, delictuală sau penală, în sarcina persoanei fizice reprezentant al persoanei juridice.
CAPITOLUL 3 COMPETENȚA ADMINISTRATORULUI
3.1 Atribuții de gerare și reprezentare
Conform doctrinei, în cazul societății în nume colectiv, societatea în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată, asociații acestora, pot să numească mai mulți administratori, în dependență de proporțiile întreprinderii, obiectul de activitate și necesitățile acesteia.
Totuși, pentru ca o societate să-și poată desfășura activitatea în condiții optime, este necesar un cadru legal care să ofere anumite repere conform cărora administratorii să-și îndeplinească sarcinile în mod legal și în avantajul societății. În acest sens, art. 7 lit.e) din Legea nr. 31/1990, dispune că în cuprinsul actului constitutiv, care este defapt ”certificatul de naștere al ” al oricărui tip de societate, trebuie să fie precizat numărul administratorilor societății, identificarea lor, puterile care le sunt conferite precum și dacă aceștia urmează șă-și exercite aceste puteri în nume propriu sau împreună.
În cuprinsul articolelor 76 și 78 din Legea nr. 31/1990 sunt menționate regulile de bază după care trebuie să se orienteze asociații care se ocupă de administrarea societății.
Astfel, conform art. 76 , dacă în actul constitutiv este menționat că administratorii lucreză împreună, deciziile se iau cu unanimitate de voturi a tuturor administratorilor. Totuși, există posibilitatea unor păreri divergente sau contrare în luarea unor decizii, astfel , s-a propus o alternativă a unanimității, prin care, asociații ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social vor decide cu privire la aspectul care a creat divergența. În situații de urgență, unde trebuie luate decizii prompte, în caz contrar s-ar aduce o pagubă mare societății, un singur administrator poate lua decizii în lipsa celorlalți administratori, care se găsesc în imposibilitatea, chiar și temporară, de a lua parte la administrație.
În ipoteza în care actul constitutiv prevede faptul că administratorii iau decizii separat, aceștia hotărăsc doar asupra aspectelor care privesc puterile conferie de actul sus-menționat.
În cea de-a treia situație, când actul constitutiv nu conține prevederi referitoare la exercitarea mandatului de către administratorii societății, Legea nr. 31/1990, conține prevederi ce se referă la acțiuni care exced limitelor puterilor obișnuite atribuite de către actul constitutiv. Prin urmare, dispozițiile art.78 arată că administratorul care decide cu privire la aspecte care depășesc cadrul operațiilor obișnuite comerțului pe care îl face societatea, trebuie să aducă la cunoștință, în prealabil, celorlalți administratori cu privire la operațiunea respectivă.
Astfel, dacă unul din administratori, sau mai mulți, după caz, se vor opune operațiunii în cauză, decizia va fi luată de către asociații care dispun de majoritatea absolută a capitalului social.
Atunci când intră în discuție protejarea intereselor terților și opozabilitatea actelor îndeplinite, contrar opoziției celorlalți asociați minoritari, de asociatul care dispune de majoritatea capitalului social, normele legale permit ca operațiunea respectivă să fie valabilă chiar dacă nu a fost adusă la cunoștința terților opoziția celorlalți administratori sau asociați.
În cazul în care operațiunea inițiată de administratorul care ia decizia în contra opiniilor celorlați și nu-i încunoștiințează pe aceștia privitor la activitatea pe care o desfășoară, produce careva pagube societății sau duce la creșterea pasivului acesteia, administratorul inițiator al operațiunii va suporta pierderile produse societății în urma acestei operațiuni.
E de observat faptul că legea a lăsat nereglementată situația în care administratorul societății comerciale, care ia decizii de unul singur în cadrul activităților de comerț obișnuit pe care le derulează societatea și care intră în aptitudinea administratorului de a decide. În acest caz, în doctrină se vehiculează ideea că ar interveni regulile generale din materia contractului de mandat. În această ordine de idei, noua reglementare, în materie de mandat, prevede la art.2022 alin. (2) că atunci când mandatul a fost acordat mai multor persoane, fără a se stipula expres că vor trebui să lucreze împreună, actele efectuate de o persoană obligă mandantul, adică societatea, chiar dacă au fost efectuate doar de către unul din mandanți (administratori) . trebuie menționat faptul că în reglementarea anterioară, Codul Comercial, în art. 389, prevedea că dacă mai mulți mandatari sunt numiți prin același act, însă neefind arătat în mod expres că aceștia trebuie să lucreze împreună, fiecare dintre ei ar putea să opereze în numele societății, în lipsa celorlalți.
Se cere a se face o deosebire între administrarea societății și reprezentarea acesteia. Astfel, administrarea în sensul ei direct, are la bază operațiuni de gestiune internă. Însă funția de reprezentare, implică interacționarea cu terții, materializându-se în fapte și acte juridice care angajează societatea. Prin urmare, prerogativa reprezentării societății comerciale de către administrator trebuie să fie prevăzută expres și cât mai precis, supusă fiind și formalităților de publicitate.
Conform legii nr.26/1990, cu referire la formalitățile de publicitate, în cadrul societăților în nume colectiv, în comandită simplă și a celor cu răspundere limitată, poate reprezenta societatea oricare dintre administratorii acesteia, numai dacă nu se prevede altfel prin actul constitutiv. Administratorii care au și drept de reprezentare, trebuie, în temeiul legii , să depună specimen de semnătură la Registrul comerțului.
În aceeași ordine de idei, din rațiuni practice, dreptul de reprezentare nu poate fi transmis unei alte persoane, decât în situația în care această facultate este prevăzută expres prin lege sau act constitutiv.
O altă formă de administrare a unei societăți comerciale se realizează prin constituirea unor organe colegiale, în sensul să un grup de persoane, administratori, sunt organizați într-o structură aparte, sau un organ de conducere, unde deciziile se iau în unanimitate sau cu majoritate de voturi a celor ce dețin majoritatea absolută a capitalului social. În cazul societății pe acțiuni sau a societății în comandită pe acțiuni, pluralitatea de administratori constituie un organ colegial numit: consiliu de administrație.
2.2 Atribuții delegate de adunarea generală
Una dintre cele mai importante atribuții este aceea de a supraveghea activitatea directorilor. În acest sens, orice administrator poate solicita directorilor informații ce se referă la conducerea operativă a societații. Despre toate operațiunile întreprinse, directorul are obligația de informare a consiliului, cu atât mai mult cu cât revocarea directorilor poate fi decisă oricând de consiliu. Consiliul de administrație pastrează puterea de reprezentare a societății în raporturile cu directorii societății
Administratorii, dispun de următoarele puteri delegate:
· stabilirea direcțiilor principale de activitate și de dezvoltare ale societății;
· stabilirea sistemului contabil și de control financiar și aprobarea planificării financiare;
· numirea și revocarea directorilor și stabilirea remunerației lor;
· supravegherea activitații directorilor;
· pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acționarilor și implementarea hotărârilor acesteia;
· consiliul de administrație, e obligat ca în 15 zile de la data aprobării acestora, sa depună la oficiul Registrului Comertului copii ale situațiilor financiare anuale consolidate;
· introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenței societății, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Consiliul de administrație reprezintă societatea în raport cu tertii și în justiție, în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele acestuia, desemnat de membrii lui.
Prin actul constitutiv, președintele împreună cu unul sau mai mulți administratori pot fi împuterniciți să reprezinte societatea . O astfel de clauză este opozabilă terților. Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă societatea doar acționând împreună au posibilitatea de a împuternici pe unul dintre aceștia să încheie anumite operațiuni sau tipuri de operațiuni.
Consiliul de administrație își poate organiya comitete consultative, formate din cel puțin doi membrii ai consiliului și însărcinate cu efectuarea de investigații și cu pregătirea de recomandări pentru consiliu în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor precum și personalului, sau numirea de candidați pentru diverse posturi de conducere din cadrul societății. Comitetele respective vor înainta consiliului, în mod regulat, rapoarte asupra activității desfășurate de aceștia.
2.3 Limitele puterilor administratorului
După cum am observat din cele relatate mai sus, administratorul dispune de o serie de atribuții, obligații și puteri în exercitarea îndatoririlor pe care le are acesta față de societatea pe care o administrează. Aceste puteri îi sunt atribuite prin lege, precum și prin decizia adunării generale, ulterior instituirii societății comerciale sau chiar de la fondarea societății comerciale, prin prevederea puterilor administratorului sau administratorilor în textul actului constitutiv.
Regula, în ce privește puterile administratorului, este că el poate să-și exercite operațiunile de gestiune și reprezentare, în deplină libertate, respectând prevederile legii dar și cele din actul constitutiv.
Totuși, aceste puteri nu trebuie intepretate în sens absolut. Ele presupun anumite limitări, care pot lua forma unor prevederi legale, menționate în actul constitutiv, sau prin hotărâri ale adunării generale. În interiorul acestor limitări, administratorul societății comerciale poate să-și exercite nestingherit atribuțiile, să încheie acte juridice în numele societății și să efectueze activități ce urmăresc profitul și dezvoltarea societății. Administratorul poate să încheie acte de conservare, administrare precum și acte de dicpoziție impuse în numele gestiunii societății.
Cu privire la actele de conservare și administrare, legea permite o libertate de acțiune mai mare administratorului, spre deosebire de cele de dispoziție.
În aceste condiții, pentru actele de dispoziție de „o anumită gravitate„ , legea dispune de prevederi speciale. Prin urmare, actele juridice de dobândire, înstrăinare, închiriere, de schimb și constituire de garanții în raport cu bunurile societății, care au o valoare cumulată mai mare decât valoarea activelor societății la data încheierii lor, pot fi încheiate numai în condițiile în care sunt aprobate de adunarea generală extraordinară. În opinia unor autori, această limitare ar trebui extinsă la toate formele de societate chiar dacă acestea sunt prevăzute expres doar cu referire la societățile de capitaluri.
2.4 Încetarea funcției de administrator
De lege lata, precum și conform doctrinei, mandatul unui administrator de societate încetează prin următoarele metode:
Revocare;
Renunțarea administratorului ;
Intervenirea stării de incapacitate;
Moartea administratorului.
Revocarea administratorului, în cadrul societăților de persoane și a celor cu răspundere limitată, poat fi făcută prin intermediul votului asociaților care reoprezintă majoritatea absolută a capitalului social, atunci când adminisratorul a fost numit prin hotărârea adunării generale. În caz contrar, când administratorul a fost numit prin act constututiv, odată cu înființarea societăți comerciale, revocarea adminisratorului se poate face prin votul tuturor asociaților .
În cazul în care vorbim despre administratorul din cadrul unei societăți de capitaluri, revocarea acestuia se poate face prin decizia adunării generale, în condițiile în care se va întruni cvorumul necesar pentru luarea unor astfel de decizii, și , totodată, întrunindu-se majoritatea necesară pentru a se putea lua o asemenea hotărâre. Prin urmare, trebuie să se țină cont de întrunirea a două condiții, cumulativ, altfel, decizia de revocare este luată cu nerespectarea normelor legale, iar cei implicați, pot fi trași la răspundere.
Deducem astfel că, administratorul are dreptul să se adreseze instanței de judecată pentru revocarea pe nedrept a acestuia. În acest caz, instanța îi poate acorda cel mult despăgubiri, fără a putea impune societatea comercială să-l restabilească pe fostul administrator în funcția anterioară. Acest lucru este lesne de înțeles, deoarece, statul, sau mai concret, instanța de judecată nu se poate implica în felul în care o societate comercială își organizează activitatea sau își selectează angajații. Cu atât mai mult, din motiv că funcția de administrator presupune un caracter intuitu personae, adică, ține strict de persoana administratorului și societatea poate considera în orice moment că acesta nu mai întrunește calitățile necesare pentru ocuparea funcției respective. Instanța doar verifică întrunirea condițiilor legale pentru numirea și destituirea din funcție a administratorului, care poate să intervină oricând, indiferent de vreo culpă din partea administratorului.
O altă situație avem în vedere atunci când adminstratorul societății comerciale este o persoană juridică. Astfel, administratorul persoană juridică, poate revoca reprezentantul desemnat, persoană fizică, pentru îndeplinirea atribuțiilor în scopul îndeplinirii obiectului de activitate al societății comerciale. În acest context, odată cu revocarea reprezentantului, persoana juridică-administrator, trebuie să-și delege o altă persoană care să exercite în continuare funcțiile sale.
Un alt caz de încetare a funcției de administrator, este, după cum am menționat, renunțarea administratorului la mandatul său. Acest lucru se poate întâmpla în orice moment, fără a fi necesară vreo motivare a deciziei luate de către acesta. Totuși, dacă prin deciyia de renunțare, administratorul produce un prejudiciu societății comerciale, acesta este ținut să răspundă, conform legii, pentru pagubele pricinuite respectivei societăți.
Se cere a fi precizat că, pentru identitate de formă și respectare a formalităților de publicitate, în toate cazurile în care administratorul își încetează activitatea în cadrul unei societăți, trebuie să se respecte aceleași formalități de publicitate ca și în cazul numirii în funcție. În caz contrar, numirea, respectiv, destituirea din funcție a administratorului nu este opozabilă terților.
Prin reglementarea răspunderii administratorilor societății comerciale, legea în vigoare, are grijă să protejeze interesele interesele asociaților societății comerciale, în consecință și societatea în sine. Acest lucru se poate observa prin instituirea unei prezumpții legale de răspundere a organelor care stau la cârma societății, implicit persoanele responsabile de funcțiile respective, chiar și după mometul în care acestea și-au încetat activitatea în cadrul societății.
Se cere a fi precizat că decesul administratorului sau administratorilor care sunt și asocizți, sau ajungerea la situația în care organele statutare nu se mai pot întruni poate duce la dizolvarea societății, astfel „potrivit art. 237 al 1 lit a și c din Legea 31/1990, orice persoană interesata poate cere dizolvarea unei societăți când aceasta nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni, precum și atunci când societatea și-a încetat activitatea ,nu are sediu social cunoscut,asociații au dispărut ori nu au domiciliu cunoscut.”
CAPITOLUL 4 STUDIU DE CAZ PRIVIND SPEȚA CURȚII DE APEL BACĂU, SECȚIA COMERCIALĂ DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, DECIZIA 4/CC/13.06.2008
Adunarea generală a asociaților. Revocare din funcție a administratorului. Administratorul asociat. Dreptul de a contesta hotărârea adunării generale. Competență teritorială. Încheierea de scoatere de pe rol.
În speța aceasta, sunt incidente lextele articolelor Art. 191, 194, 196, 132 alin.2 Legea 31/1990
Conform deciziei pronunțate de Curtea de Apel Bacău, este admisibilă acțiunea administratorului – asociat prin care solicită anularea hotărârii adunării generale a asociaților dacă prin hotărâre s-a dispus, pe lângă revocarea administratorului și alte măsuri privind societatea, sau adunarea generală s-a desfășurat cu încălcarea dispozițiilor legale imperative sau cele care protejează drepturile asociatului reclamant.
Prin cererea înregistrată sub nr. 3281/110/2007/16 mai 2007 reclamanta P.I.D, în calitate de asociat al S.C. E.M.GS.R.L în contradictoriu cu pârâtul Ț.A și S.C. E. M. G. S.R.L solicitând anularea hotărârii A.G.A din 05 aprilie 2007 prin care s-a dispus schimbarea administratorului societății pârâte și a celorlalte modificări aduse prin această adunare a acționarilor.”În motivarea cererii reclamanta arată că reclamanta și pârâtul Ț.A sunt asociați cu o cotă de participare de 50 % la societatea pârâtă iar între aceștia au apărut neînțelegeri cu privire la cota de participare a societății pârâte la o altă societate comercială precum și cu privire la plata și condițiile de plată a contravalorii părților sociale cumpărate de societatea pârâtă. Prin urmare au fost cesionate un anumit număr de părți sociale pârâtului Ț.A, cu mențiunea că „reclamanta să rămână administratorul societății” cu toate acestea, așa cum rezulă din cele relatate de reclamantă, în cadrul societății comerciale pârâte a fost convocată Adunarea Generală a asociaților, în urma căreia, reclamata a fost eliberată din funcția de administrator de societate. Tot din cele relatate în speța respectivă, se arată că reclamanta a nu a fost de acord cu ordinea de zi a adunării generale a asociaților, votând în acest sens prin corespondență, lucru permis de lege.
„Prin întâmpinare s-a invocat excepția inadmisibilității acțiunii” din motivul că defapt, administratorii sau foștii administratori nu au calitate procesuală activă pentru a intenta un proces de judecată care să aibă ca obiect contestatrea revocării acestora din funcția de administrator. Instanța poate doar să verifice dacă au fost respectate strict normele legale incidente în acest sens sau prevederile actului constitutiv. Ca o dovadă a acestui fapt, „practica judiciară fiind în acest sens”.
În contradictoriu cu cele menținate de reclamantă, pârâții au solicitat ca reclamanta sa fie exclusă din societate, invocând un conflict de interese, manifestat prin faptul că reclamanta mai era administratorea unei alte societăți comerciale și că acest lucru contravine intereselor societății pârâte. Cererea reconvențională a fost întemeiată pe dispozițiile art. 222 pct. c, d coroborat cu art. 80, 82 și urm. din Legea 31/1990. Text care are următorul conținut :
(1) Poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată:
a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;
b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil;
c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administrație ori contravine dispozițiilor art. 80 și 82;
d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.
În aceste condiții, în primă instanță, fiind analizate probele depuse la dosar și afirmațiile părților, s-a ținut cont de prevederile actului constitutiv, al societății pârâte, din care rezultă că reclamanta are dublă calitate în cadrul societății, fiind asociat deținând 28% din capitalul social al societății comerciale S.C. ”E.M.G” S.R.L și, în același timp, deține funcția de administrator al aceleiași societăți.
Luând în considerare aceste aspecte și făcând trimitere la textul art. 132 alin (4) din Legea Societăților Comerciale „Membrii consiliului de administrație, respectiv și consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție”.
În aceste condiții, coroborând cu prevederile art.196 din legea Nr. 31/1990, „instanța constată că în condițiile în care acest text de lege face trimitere în mod expres la dispozițiile art.132 din lege, rezultă că hotărârile adunării generale a asociațiilor, contrare legii sau actului constitutiv, pot fi atacate în justiție de către asociați care nu au luat parte la adunarea generală, sau care au votat și au cerut să se însereze acestea în procesul verbal al adunării.”
Instanța ține cont de aspectele menționate mai sus și totodată face referire la art.132 alin. (4) din Legea Nr. 31/1990 „rezultă că administratorii, chiar și asociații, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție”.
Doctrina și practica în domeniu, au relevat faptul că funcția de administrator ține de persoana administratorului, adică de calitățile personale și profesionale ale persoanei fizice care exercită funcția respectivă. Prin urmare, conducerea unei societăți, la numirea în funcție a unei persoane, va ține cont atât de aspecte obiective cât și subiective ale viitorului administrator și poate alege orice persoană care este consoderată potrivită pentru post, având o marjă de apreciere destul de largă. Instanța de judecată nu se poate implica în organizarea internă a societății și nu poate impune acesteia de a păstra sau nu o persoană pe postul respectiv. Doar poate verifica conformitatea deciziilor luate cu normele legale și actul constitutiv.
Administratorul revocat din funcție, nu poate invoca încălcarea dreptului său la liberul acces la justiție, prin interdicția legală de ataca în instanță hotărârea adunării generale prin care s-a decis revocarea, din considerentul că mandatul administratotului societății comerciale este considerat ”intuitu personae”.
Cu luarea în considerare a celor de mai sus, a fost respinsă acțiunea reclamantei, pentru lipsa de calitate procesuală activă în această cauză. Hotărârea fiind atacată cu apel, cu menționarea următoarelor aspecte: „instanța a omis faptul că acțiunea a fost promovată în calitate de asociat și nu de administrator, că hotărârea privind numirea administratorului N. I. S. nu a fost publicată în Monitorul Oficial și nici depusă la O.R.C. Că cheltuielile de judecată nu sunt datorate deoarece avocatul Ț.A nu a fost împuternicit legal. Solicită casarea hotărârii și respingerea excepției inadmisibilității.”
Prin DECIZIA 4/CC/2008 „s-a admis apelul, s-a desființat sentința apelată și s-a trimis cauza spre rejudecare la aceiași instanță. ”
În luarea acestei decizii s-a ținut cont de următoarele aspecte:
S.C. E.M.G S.R.L este constituită din doi asociați, apelanta și intimatul Ț.A.
apelanta întrunește un cumul de funcții, asociat și de administrator al societății, fapt relevat și în Actul Constitutiv al societății comerciale;
pârâtul Ț.A a convocat adunarea generală a asociaților stabilind ca și ordine de zi: discutarea și evaluarea situației financiare a societății, situația activelor mobile și imobile ale societății, revocarea din funcția de administrator a reclamantei și numirea unui alt administrator, revocarea d-lui P.M.G din funcția de administrator al S.C. X. C. S.R.L și numirea unui alt administrator, discutarea contractelor încheiate de această din urmă societate .
în cazul neîntrunirii cvorumului pentru adoptarea deciziilor, se va amâna adunarea generală pentru o altă dată, lucru care, de altfel, nu s-a întâmplat.
În aceste condiții, reclamanta a promovat apel, solicitând anularea hotărârii pronunțate în urma Adunării Generale a Asociaților, în ce privește revocarea acesteia din funcția de administrator de societate, precum și anularea numirii unui alt administrator pe postul ocupat de aceasta. Prin urmare, cere ca instanța să lase fără efect toate deciziile luate în urma acestei adunări AGA, și restabilirea situației anterioare revocării acesteia din funție.
În conformitate cu art. „132 alin. 2 din legea 31/1990 […]hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție de oricare dintre asociați care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se însereze aceasta în procesul verbal al ședinței.”
Ceea ce se cere a fi menționat este că, potrivit art. 132 alin (4), într-adevăr, un administrator nu are calitate procesuală activă în cazul în care dorește să atace în instanță decizia adunării generale de a fi revocat din funcție, deoarece, așa cum am menționat mai sus, statul nu poate interveni în organizarea internă a unei societăți comerciale, decât dacă se încalcă normele legale saucele prevăzute în actul constitutiv, în mod exclusiv. În aceeași ordine de idei, trebuie amintit că funcția de administrator are caracter intuitu personae.
Totuși, în acest caz avem o situație aparte, în care reclamanta cumulează funcția de administrator al societății cu cea de asociat. În aceste condiții, nu putem extinde excepția, ca fiind incidentă în cazul în care avem un cumul de funcții. Așadar, reclamanta are dreptul să conteste în instanță deciziile luate în urma adunării AGA, din perspectiva faptului că este asociat al societății, deținând un capital social de 28% din activele acesteia.
În aceste circumstanțe, „din interpretarea dispozițiilor legale menționate rezultă că asociatul poate, în condițiile art. 132 alin. 2 din Legea 31/1990, să atace în justiție orice hotărâre a adunării generale a asociaților cu excepția hotărârii de revocare a sa din funcția de administrator.” Rezultă că, ”chiar dacă problemele care au constituit ordinea de zi a adunării generale și în legătură cu care s-a manifestat voința socială a societății sunt cuprinse într-un înscris unic fiecare din acestea constituie o hotărâre distinctă cu regimul juridic propriu.”
În urma analizei tuturor acestor aspecte, s-a respins în mod greșit acțiunea reclamantei, extinzând nefondat normele excepționale în cazul unei situații care nu intră în incidența acestora.
Privite din acest punct de vedere lucrurile, ar însemna să negăm drepturile unui asociat de a se apăra în instanță, tocmai având l aîndemână instrumentele respective. S-ar crea o contrazicere normativă, aspect inadmisibil în cazul unui sistem juridic bine pus la punct și predictibil, unde orice persoană are garantat dreptul la apăre. Nu poți pune avea un drept și în aceași timp să nu îl ai defapt.
În concluzie, putem menționa că instanța a apreciat în mod corect faptul că reclamanta avea calitate procesuală activă, putea să ceară instanței anularea hotărârii AGA și obligarea celorlalți asociați să țină cont de votul acesteia.
Relativitatea dreptului la acțiune în acest caz, se poate aprecia în raport cu poziția de pe care reclamanta pornește acțiunea în instanță. Ceea ce este foarte interesant de menționat este că are toate pârghiile legale la îndemână pentru a se apăra în justiție, ca și asociat și, în același timp, să nu le aibă din perspectiva funcției de administrator de societate comercială.
CONCLUZII
Referitor la aspectele la care am atras atenția pe parcursul realizării prezentei lucrări, se pot trage o serie de concluzii. Astfel, administratorul unei societăți comerciale deține un rol însemnat în realizarea obiectivelor societății și în creșterea acesteia, dezvoltarea și evoluția societății în actualele condiții economice la nivel local, național și mondial.
Pe lângă aspectele generale, se cere a se ține cont și de specificitatea acestei funcții în sistemul organizatoric al unei firme.
Administratorul trebuie să corespundă unei serii de cerințe obiective, legate de pregătirea profesională, experiența acumulată în urma desfășurării unor activități legate în mod direct sau nu cu administrarea unei companii private sau cu capital de stat, sau a unei instituții publice. Creșterea și orientarea spre perfecionare continuă, deschiderea spre oportunități la nivel local, și, foarte important, la nivel internațional.
În aceeași ordine de idei, sunt la fel de importante aspectele de ordin subiectiv, care sunt luate în considerare în momentul în care o persoană depune CV-ul pentru a fi numit în funcția de administrator al unei firme. Aici ne referim strict la calitățile perosnale ale candidatului. Calitățile de leader, spiritul de echipă, conduită, caracteristici obținute în activitatea desfășurată în cadrul altei irme sau insituții. Astfel, se poate aprecia, în ce proporții persoana respectivă se va potrivi pe postul respectiv. Aici putem face trimitere la mandatul cu caracter intuitu personae despre care am relatat în prezenta lucrare.
Raportat la rolul activ pe care îl ocupă administratorul în ceea ce privește organizarea și implicit funcționarea societății comerciale, persoana căreia îi este atribuită această calitate, va trebui să întrunească și o serie de condiții impuse de lege, pe lângă cele de pregătire profesională și personală.
În ceea ce privește administrarea societăților comerciale precum și rolul administratorului în acest sens, ne raportăm la Legea 31/1990 care reprezintă cadrul legal de bază în ce privește organizarea și funcționarea oricărei forme de societate.
Prin trimitere la legea societăților, putem lesne observa care sunt persoanele(fizice dar și juridice, după cum am observat, prin reprezentanții numiți în acest sens) ce pot fi numite administratori, ce condiții trebuie să îndeplinească, etapele pe care trebuie să le urmeze în îndeplinirea mandatului, libertăți , puteri și limitări ale cestora etc.
Mai concret, așa cum am observat, o societate poate fi administrată de unul sau mai mulți administratori, în funcție de proporțile acesteia și de nevoile societății comerciale în mod concret. Putem vorbi aici doar de persoane fizice cu capacitate deplină de exercițiu. În cazul persoanelor juridice care îndeplinesc funcția de administrator al unei societăți, reprezentantul delegat pentru această funcție trebuie să fie obligatoriu o persoană fizică, cu capacitate deplină de exercițiu și de reprezentare. Aceste dispoziții sunt cu caracter imperativ și se justificată prin faptul că administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societății, atât acte de administrare și conservare a patrimoniului social, cât și acte de dispoziție cu privire la acesta. De aceea, o persoană lipsită de capacitate de exercițiu ori cu o capacitate de exercițiu restrânsă, nu ar putea să exercite funcția de administrator.
Legea mai face trimitere la aspecte ce țin de cetățenie, onorabilitate, incompatibilități, precum și situația în care un admnistrator este și asociat al societății.
Ceea ce se este important și legiuitorul a ținut să precizeze că nu este imperativ ca administratorul unei societăți înmatriculate în România să aibă strict cetățenie română. În contextul globalizării relațiilor economice, acest lucru ar restricționa foarte mult libera circulație a capitalurilor, persoanelor, mărfurilor etc. Legea a lăsat acest aspect la latitudinea asociaților sau acționarilor societății pentru a decide care va fi cetățenia administratorului.
Un alt aspect bine punctat de legiuitor este onorabilitatea și compatibilitatea unei persoane cu funcția de administrator de societate. Astfel, o persoană condamnată pentru infracțiuni contra patrimoniului, cum ar fi gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare , mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum și pentru alte infracțiuni prevăzute de legea societăților comerciale nu va putea fi numită administrator și, cu atât mai puțin nu va putea fi nici fondator al unei societăți.
Legea de asemenea permite ca un asociat să poată fi și administrator al aceleiași societăți, lucru pozitiv în opinia mea, deoarece, o persoană din interiorul societății comerciale cunoaște mult mai aprofundat nevoile firmei și va depune toate diligențele pentru o cât mai bună gestionare a patrimoniului acesteia și la obligațiile pe care și le asumă față de creditori. Acest lucru poate fi explicat foarte simplu: odata ce ai investit bani într-o afacere, vei dori să faci tot ce se poate mai bine pentru a obține profit și totodată pentru a te impune pe piață, ca un jucător puternic, care să influiențeze și de acărui părere să se țină cont.
Nu voi evita să menționez și aspectele cu privire la numirea, retribuirea și durata mandatului de administrator. Astfel, administratorul este numit prin hotărâre a Adunării Generale a Asociaților sau prin actul constitutiv, în cazul în care societatea abia a luat ființă, administratorul desemnat participând nemijlocit la efecuarea tuturor formalităților de înregistrare și publicitate impuse de lege. Totodată, va dovedi calitatea de reprezentant al societății prin procura specială despre care am pomenit mai sus și prin depunere de specimen de semnătură la Registrul Comerțului.
Consider acest aspect foarte important, pentru că în primul rând, se va putea face o conexiune și se va păstra o continuitate a acțiunilor întreprinse de către societate, deasemenea, terții vor fi protejați și informați cu privire la capacitatea de reprezentare și încheiere de acte juridice de către administrator, în numele unei societăți comerciale, sau, de lipsa aceste calități și evitarea fraudelor. și chiar pentru societate este mult mai facil să aibă ca reper un cadru legal, care să indice exact ce acte trebuie îndeplinite sau ce formalități trebuie efectuate pentru ca întreprindere să-și poată desfășura activitatea nestingherit.
Ceea ce mi s-a părut interesant și foarte specific, spre deosebire de alte activități de conducere și gestionare este că, administratorul nu este un angajat cu contract individual de muncă, iar remunerarea nu este obligatorie, ci facultativă. Cuantumul și posibilitățile de remunerare pentru activitățile desfășurate de administrator în numele societății, sunt stabilite conform voinței asociaților, cu respectarea legii desigur. Așadar, criteriile de performanță de care se ține cont în cazul numirii în funcție a unui administrator, nu sunt doar o formalitate. Remunerarea este direct proporțională cu realizarea obiectivelor propuse și cu implicarea la cote maxime în exercitarea mandatului.
Impozitarea veniturilor administratorului se face de asemenea diferit, față de un angajat cu venituri din salarii.
Conform cu cele relatate, putem dedue că un administrator care este reunerat în felu descris mai sus, are mandat limitat în timp și revocabil în orice moment, va fi motivat să efectuieze toate acțiunile necesare și să se implice la cote maxime pentru a-și dovedi performanțele și profesionalismul, precum și pentru a se dori păstrarea acestuia în cadrul societății comerciale pentru cât mai mult timp posibil.
De aici vine și limitarea la 5 mandate consecutive de administrare. Altfel spus, la un moment dat, nu mai poți candida ca și administrator, urmând a căuta un post de muncă remunerat conform normelor legale ce privesc contractul individual de muncă. Totuși, durata mandatului unui administrator, este de asemenea lăsată la latitudinea acționarilor sau asociaților unei societăți comerciale. Limita maximă legală posibilă este de 4 ani, dacă se prevede acest lucru în actul consitutiv sau în ordinul prin care se face numirea administratorului. Altfel, este incidentă o prezumție legală de durată a mandatului de 2 ani, cu posibilitate de realegere, pe aceeași perioadă.
Se cere a se lua în considerare faptul că dacă un mandat de administrator este limitat în timp și lăsat la discreția asociaților/ acționarilor, prin urmare, consider că administratorul este cu adevărat motivat și practic obligat să-și îndeplineacă obiectivele cât mai bine și cât mai în folosul societății comerciale la cârma căreia se află, pentru a nu fi revocat din funcție la scurt timp de la numire. În aceste condiții, ne putem lesne da seama că trebuie cu adevărat să atingi standarde înalte pentru a ocupa o astfel de funcție și a rezista cât mai mult în timp. În același timp, impune o responsabilitate foarte mare în persoana administratorului, pentru viitorul societății. Astfel, ceea ce s-ar părea că este o obligație de mijloace, la prima vedere, este defapt una de rezultat. Administratorul își poate pierde foarte ușor funcția sau, în cel mai rău caz, poate fi tras la răspundere pentru prejudiciile aduse societății.
În exercitarea mandatului său, așa cum am reperat, administratorul ține multe evidențe și registre, dar are și acces la toate documentele firmei, ceea ce din start exclude posibilitatea ca un administrator să poată folosi argumentul ”nu știu ” sau ”nu am acces” în apărarea sa, în nici un context.
În prezenta lucrare am ținut să fac trimitere la aspecte generale privind activitatea de administrator a unei firme, precum și cele specifice unei anumite forme de societate comercială. Am observat că administrare unei societăți de persoane se diferențiază de una de capital. Prin urmare, în unele situații administratorul poate răspunde solidar cu ceilalți administratori sau poate răspunde individual și personal în altele. Iar ceea ce este important, orice administrator poate fi urmărit pentru faptele sale în numele societății, chiar și după încheiere mandatului. În aceste condiții, nu se poate merge pe principiul ”după mine – și potopul”. Dacă se descoperă, la un anumit moment, că administratoul a produs un prejudiciu societății în exercitarea mandatului și acesta a fost descoperit mai târziu, în urma unor controale în contabilitate sau inspecții fiscale, el va fi tras la răspunere pentur fapta sa, indiferent de forma de vinovăție. Încadrarea jurică nu ne interesează încă, în acest moment.
Așa cum am observat, administratorul deține o paletă largă de atribuții, cum ar fi: de gerare și reprezentare, atribuții delegate de adunare agenerală, de execuție etc. Aceste funcții pot fi îndeplinite în temeiul unor puteri pe care le are administratorul, cum ar fi cea de reprezentare și gerare cu limitările prevăzute de procuri speciale și aprobările/ confirmările oferite de Adunarea Generală a Acționarilor.
Mandatul administratorului este limitat în timp. Astfel, acesta poate înceta prin mai multe mijloace: ajungere la termen, revocare, renunțare, intervenirea stării de incapacitate, (capacitate de exercițiu restrânsă) moartea administratorului (capacitate de folosință).
Făcând o circumspecție a celor relatate în aceasta lucrare, pot să afirm cu siguranță că funcția de administrator a unei firme este una foarte complexă. Administratorul are statutul juridic de mandatar al societății și este ținut să răpundă de acțiunile sale, indiferent de momentul descoperirii neregularității.
Administratorul dispune de o serie de drepturi și libertăți, la modul teoretic. Practic vorbind, bazându-mă pe jurisprudența de la etapa actuală, acesta are mult mai multe obligații și îndatoriri. În acest sens, trebuie să întreprindă acțiuni și obiective pentru care este ținut să răspundă.
Administratorul este ambasadorul societății în relațiile acesteia cu instituțiile publice și companiile naționale sau internaționale, tododată, este răspunzător pentru mersul lucrurilor din cadrul firmei. În persoana administratorului sunt concentrate toate pârghiile de acțiune în ce privește viitorul firmei.
BIBLIOGRAFIE
I. Tratate, cursuri, monografii:
A. Amititeloae, Dreptul Afacerilor, Editura JUNIMEA, Iași, 2012.
C. Gheorghe, Societăți comerciale. Voința asociaților si voința socială, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003.
C. Todică, Statutul juridic și puterile administratorului în societatea comercială, Ed. Universul Juridic, București, 2011.
D. –M. Daghie ADMINISTRAREA SOCIETĂȚII COMERCIALE PE ACȚIUNI, cond. științific Prof.univ.dr. Stanciu D. Cărpenaru, București, 2012.
E. Giurgea, Drept comercial, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2009.
E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor în societățile comerciale, Ed. All Beck, Bucuresti, 2000.
Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. III, ed. a 4-a, Ed.Universul Juridic, Bucuresti, 2007 .
Gh. Piperea, Obligațiile si răspunderea administratorilor societăților comerciale. Noțiuni elementare, Ed. All Beck, Bucuresti, 1998.
Gh. Piperea, Legea Societatilor Comerciale- Comentariu pe articole, publicat in 3 ediții, Ed. C.H.Beck, Bucuresti, 2001, 2002, 2006 (in coautorat cu St.Carpenaru, C.Predoiu, S.David).
10. Gh. Piperea, Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială.
M. Hassel, Administrarea societăților pe acțiuni în economia de piață și de tranziție, Ed. ALL BECK București, 1997.
L. Cetean-Voiculescu, Procedura de soluționare a litigiilor comerciale, Ed. C.H.BECK, București, 2007
O. Căpățână, Societățile Comerciale, Ed. Lumina, București, 1991.
St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a V-a, Ed. All Beck, București, 2002.
St.D. Cărpenaru, L. Stănciulescu, V. Nemeș, Contracte civile și comerciale, Ed. Hamangiu, Bucuresti, 2009.
St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2009
St.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2011.
V. Nemeș, Drept comercial, ediția a II-a, revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2015
V. Pătulea, C. Turianu, Elemente de drept comercial, Editura Press-Mihaela SRL, București, 1996.
V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Prcatică judiciară adnotată, Ed. ALLBECK, București, 1999.
II. Acte normative:
1. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17.11.2004, cu modificările și completările ulterioare;
2. Legea Nr. 26 din 5 noiembrie 1990, Republicată privind registrul comerțului, cu modificările și completările ulterioare Text republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998 și actualizat în baza actelor normative modificatoare, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, până la 30 aprilie 2008;
3. OUG Nr. 49/1999 privind administrarea companiilor/societăților naționale, a societăților comerciale, șa care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar majoritar, precum și a regiilor autonome, publicat în M. Of. nr. 170 din 22 aprilie 1999;
4. Legea 287/2009 privind Codul Civil, publicat în M.Of. nr.255 din 17 aprilie 2012.
III. Articole și studii publicate în reviste de specialitate sau în volumele unor conferințe internaționale sau interne:
1. C. Călin, Natura juridică a contractului de societate prin care se constituie o societate comercială, Revista de drept comercial nr. 3/1999;
2. C. I. Stoica, Exercitarea funcției de administrator al unei societăți comerciale de către o persoană juridică, în Revista de Drept Comercial nr. 1/1995;
3. C. Gheorghe, Rolul voinței asociaților în constituirea societății comerciale, în Revista de drept comercial nr. 10/2000;
4. C. Rosu, Natura juridică a raporturilor dintre administrator si societatea comercială, în în Revista de drept comercial, nr. 4/2001;
5. C. Stoica, Exercitarea funcției de administrator al unei societăți comeriale de către o persoană juridică, în Revista de drept comercial, nr. 1/1995;
6. E. Munteanu, Aspecte privind statutul juridic al administratorilor societățior comerciale, în Revista de drept comercial, Nr. 3/1997;
7. Florentin Tuca, Revocarea administratorului societății comerciale, în Revista de drept comercial, nr.6/1999, Ed. Lumina Lex, București, 1999;
8. Florentin Tuca, Revocarea administratorului societății comerciale, în Revista de drept comercial, nr.6/1999, Ed. Lumina Lex, București, 1999;
9. G. Chifan, Natura juridică a contractului de societate comercială, în Revista de drept comercial nr. 6/2005;
10. Gh. Piperea, Natura juridică a societății comerciale unipersonale, în Revista de drept comercial nr. 4/2000;
11. O. Căpățână, Societățile comerciale în interpretarea jurisprudenței, în Revista de drept comercial nr. 3/1999;
12. O.-M. Carsiuc, Cenzorii societăților comerciale și auditul financiar, în Revista de drept comercial, nr. 1/2006;
13. ÎCCJ, Secția comercială, DEC. NR. 1603/13 mai, 2008, în Revista DREPTUL, nr. 6/2009;
14. St. D. Cărpenaru, Administrarea societăților comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, în Revista de Drept Comercial. nr. 2/1993.
IV. Jurisprudență:
1. Curtea de Apel ALBA IULIA, DECIZIA NR. 228 din 12.05.2015, „Caracterul executoriu al hotărârii judecătorești asupra opozabilității mențiunilor din registrul comerțului privind calitatea de administrator al societății comerciale.“;
2. Curtea de Apel Iași, Decizia comercială nr. 90/23.03.2004, în temeiul Legii nr. 64/1995. Condițiile antrenării răspunderii personale a administratorului societății debitoare;
3. Curtea de Apel BACĂU, Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal Decizia civilă nr. 806 din 13 octombrie 2009;
4. Tribunalul BIHOR, Sentința nr. 199/CA/02.02.2011;
5. CURTEA DE APEL Bacău, Decizia 661/13.10.2006;
6. Curtea de Apel Timișoara, Secția a II-a civilă, Decizia civilă nr. 263 din 15 aprilie 2014;
7. Curtea de Apel Timișoara, Secția comercială, decizia civilă nr. 698 din 23 septembrie 2008. Judecată;
8. Curtea de Apel CRAIOVA – Secția contencios-administrativ și fiscal, DECIZIA 7008, din 18 noiembrie 2014;
9. Curtea de Apel BRAȘOV, Decizia 133/R , publicată la data de 03.12.2009;
10. Curtea de Apel București – Secția a V-a Comercială DECIZIA comercială nr. 114/18 Februarie 2010;
11. Tribunalul Iași Sentința nr. 122/S/09.02.2010 – judecător sindic, atacata cu recurs la Curtea de Apel Iași. A fost menținută, ca legală și temeinică;
12. Tribunalul CONSTANȚA, Sentința civilă nr. 475 COM/ 24.02.2000. Administrator – asociat unic.Societate comercială cu răspundere limitată. Răspundere pentru obligațiile sociale;
13. Tribunalul CONSTANȚA, Sentință civilă, NR. 1645 COM, din 14.06.2000;
14. Curtea de Apel TIMIȘOARA, DECIZIA 515 pronunțată în ședință publică la 03.07.2014;
15. Curtea de Apel SUCEAVA, Decizia nr. 459 din 26.11.2015;
16. Curtea de Apel ALBA IULIA Secția comercială – Decizia comercială nr. 31/16 ianuarie 2009;
17. Tribunalul DOLJ, Hotărâre Nr. 1 pronunțată în data de 01.09.2011, Contract de împrumut încheiat între o societate comercială și administratorul acesteia – asociat unic;
18 Tribunalul SIBIU, Sentința penală, Nr. 47 din 31/12.2013. Evaziune fiscală. Folosirea cu rea credință a bunurilor societății în interesul propriu al administratorului;
19. Tribunalul DOLJ, Hotărâre, în data de 01.09.2011;
20. Curtea de Apel Bucuresti – Sectia a VI-a comerciala. Decizia comerciala nr. 1020/2004 – Respingere exceptie nulitate recurs. Atragerea raspunderii administratorului societatii debitoare. Rol activ instanta;
21. Tribunalul TULCEA SECTIA CIVILA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL;
22. Sentința civilă Nr. 604/2015 Sedința publică de la 20 Aprilie 2015;
23. Curtea de Apel – Bucuresti, sectia a VI-a comerciala. Decizia comerciala nr. 45/ 29 ianuarie 2007;
24. Tribunalul Specializat ARGEȘ , Sentința civilă Nr. 711/F/22.05.2014 pronunțatã în dosarul nr. 66/1259/2013/a4;
25. Tribunalul BRAȘOV, sentința civilă 37/cc/sind. Sedinta Camerei de Consiliu din data de 28.01.2013;
26. Judecătoria ROMAN, sentinta civila nr. 3925 din 9 decembrie 2008. Societate aflată în dizolvare. Competenta materiala de solutionare a actiunii în atragerea raspunderii civile a asociatului/administratorului;
27. Tribunalul Specializat ARGEȘ, Sentința nr. 487/F/10.042014 pronunțată în Dosar nr. 253/1259/2013/a1;
28. Tribunalul Specializat ARGEȘ, Sentința nr. 487/F/10.042014 pronunțată în Dosar nr. 253/1259/2013/a1;
29. Judecătoria ADJUD, Domeniu: delapidare Tip: sentință , NR. 134/20.03.2007 , Însușirea unor bunuri (bani) de către administratorul unei societăți comerciale constituie infr. de delapidare și cea prev. de art. 272 apct.2 din Legea 31/1990;
30. Judecătoria BÂRLAD , SENTINTA PENALA Nr. 42/2015 Sedinta publica de la 17 Februarie 2015, Tribunalul Vaslui, SENTINȚA PENALĂ Nr. 72 Ședința publică de la 23 Aprilie 2012;
31. Tribunalul VASLUI, Secția Penală, Sentința nr. 88/16 Mai 2012;
32. Curtea de Apel-Bucuresti, sectia a VI-a comerciala, decizia comerciala nr. 41/26 ianuarie 2007;
33. Curtea de Apel ORADEA, Decizia nr.431/C/10.06.2010 – Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal;
34. Curtea de Apel GALAȚI, Decizia comercială nr.549/R din 28 iunie 2011;
35. Curtea de apel Constanța, DECIZIA Nr. 371/COM/ 18.04.2008. Societate comerciala cu raspundere limitata. Actiune având ca obiect retragere asociat. Lipsa conditii admisibilitate – motive temeinice de retragere;
36. Curtea de Apel Timișoara, Secția comercială, Decizia civilă nr. 128 din 22 iunie 2010, dr. C.B.N.
37. Curtea de Apel Timișoara, Secția a II-a civilă, Decizia civilă nr. 269 din 6 decembrie 2011, dr. C.B.N;
38. CURTEA DE APEL BUCURESTI SECTIA A VI-A COMERCIALA DECIZIA COMERCIALA nr.1341 din 11.11.2010. Retragere asociat din societatea cu raspundere limitata;
39. Curtea de Apel PITEȘTI, Decizia nr.101/R-C din 11 februarie 2005;
40. Tribunalului Dolj -Secția a II-a Civilă, Sentință comercială nr. 1978/63/2013;
41. Tribunalul BRAȘOV, Decizia Nr. 49/AP din 20 aprilie 2006. Tribunalul Brașov a respins acțiunea având ca obiect anularea hotărârii A.G.A. din 23.04.2005;
42. Curtea de Apel Bacău – Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal Decizia 4/CC/13.06.2008.
V. Webografie:
1. https://dexonline.ro/definitie/a%20administra
2. http://www.avocat-firme.info/specimen-de-semnatura-pentru-infiintare-firma.html
3. http://portal.just.ro/59/Lists/Jurisprudenta/DispForm.aspx?ID=1039
4. http://portal.just.ro/64/Lists/Jurisprudenta/DispForm.aspx?ID=299
5. http://portal.just.ro/32/Lists/Jurisprudenta/DispForm.aspx?ID=117
6. http://www.avocat-firme.info/specimen-de-semnatura-pentru-infiintare-firma.html
7 http://legeaz.net/spete-drept-comercial/hotarare-a-g-a-vot-49-2006
8. http://legeaz.net/legea-31-1990/art-222
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Administratia In Domeniul Afacerilor (ID: 108841)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.