Administrarea Afacerii In Situatie de Criza

=== luicrae ===

Prin ”starea de criză” a unei societăți se înțelege dificultatea economico-financiară care poate afecta activitatea acesteia, a profesionistului comerciant de-a lungul existenței sale, îndepărtând-o de la finalitatea ei firească, statutară sau chiar blocând-o, cu consecința obligativității reconfigurării și redimensionării priorităților, sau chiar la închiderea afacerii și implicit scoaterea din circuitul comercial a respectivului comerciant ajuns în impas. Starea de criză definește o patologie manifestată cu regularitate prin lipsa disponibilităților bănești necesare susținerii activității curente, efectuării plăților datorate, cum ar fi salariile, utilitățile, furnizorii, beneficiarii, bugetul, etc., și poate fi generată de o mare diversitate de cauze, începând de la cele de natură conjuncturală, obiective, străine de vreo conduită culpabilă persoanelor cu competențe de decizie din cadrul comerciantului ajuns în dificultate, până la cele localizate în sfera managementului, defectuos prin incompetență, superficialitate sau prin comportament fraudulos.

Realizarea periodică a unor analize asupra dimensiunii crizei vor sugera soluțiile obiective ce trebuiesc adoptate pentru eliminarea acestei stări.

Pe de altă parte, capacitatea adoptării lor cu celeritate poate deveni ea însăși un remediu, dacă nu complet, cu siguranță eficient. Dinamica activității economice impune cu regularitate alegerea unor soluții prompte atât în perioada de ”normalitate” cât și în cea de ”criza”. Stoparea crizei sau, cel puțin diminuarea manifestării ei poate însemna salvarea afacerii. Într-o variantă mai puțin optimistă, ieșirea din criză echivalează cu ieșirea din ”scena” afacerilor prin lichidarea și radierea respectivului comerciant. Indiferent de finalitatea lor, depașirea crizei și redersarea economică sau lichidarea și radierea comerciantului, soluțiile adoptate pentru înfrângerea dificultăților economice au și un al doilea efect, de data aceasta pozitiv, răsfrânt înafara comerciantului, și se manifestă prin contribuția acestuia la stoparea contaminării mediului de afaceri în care acesta a activat. A nu interveni operativ și prin decizii înțelepte spre a curma starea de criză poate însemna, nu doar diminuarea semnificativă a șanselor de redresare și supraviețuire ci, concomitent, transmiterea acestei stări și spre alți participanți la circuitul economic.

Necesitatea adoptării unor măsuri radicale este unul din raționamentele care justifică, calificarea ca infracțiune pasivitatea conducătorilor comerciantului care, cunoscând starea de încetare de plăți sau iminența acesteia, nu îsi indeplinesc obligația de a cere deschiderea procedurii insolvenței.

RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORILOR

Indiferent de forma juridică de organizare, administrarea unei afaceri este o activitate complexă, ce implică o serie de provocări titularul ei prin nevoia de valorificare a cunoștințelor, competențelor și informării în diferite domenii, economic, juridic, financiar, administrativ, management, precum și a capacității acestuia de comunicare, previziune, de adaptare sau de a lucra în condiții stresante.

În contextul unui mediu economico-social competitiv, dinamic, instabil și neprietenos, direcționat spre globalizare, administratorul unei societăți deține un rol fundamental în cadrul acesteia, fiind responsabil de orientarea spre succes și performanță sau spre esec.

Sarcinile și responsabilitățile unui astfel de rol este direct proporțional cu anvergura afacerii. Privit în sens invers, nivelul unei afaceri este proporțional cu profesionalismul cu care aceasta este condusă.

Rolul administratorului este bine delimitat prin corelarea obligațiilor și responsabilităților sale cu efectul nerealizării acestora, concretizându-se prin răspunderea juridică ce-i revine și prin care i se poate evalua eventuala neglijență, nepricepere, superficialitate, reaua intenție sau chiar atitudinea frauduloasă. Afirmatiei potrivit careia “administratorul exercită o funcție periculoasă pentru el însuși, dar și pentru societate si terți” este pusă în valoare în capitolul consacrat răspunderii sale juridice. Răspunderea juridică înseamnă a suporta consecințele păgubitoare ale actelor și faptelor săvârșite și în funcție de gravitatea lor, de a suporta pedeapsa instituită de lege, chiar dacă pericolul social al faptelor conduce la ăncadrarea acestora în infracțiuni. Deci, în funcție de natura și gravitatea abaterii de la obligațiile specifice, fapta administratorului va putea atrage răspunderea civilă, contravenționala sau penală.

Complexitatea regimului juridic al răspunderii organelor ce conduc o societate este proporționată de natura juridică a raporturilor lor cu societatea prin îmbinarea unor elemente ale contractului de mandat, prioritar fiduciare, cu responsabilitățile ce decurg din lege.

Efectele acțiunilor administratorilor se produc în general direct față de societate și indirect față de asociații sau acționarii acesteia, precum și față de toate categoriile de persoane interesate în supraviețuirea inteprinderii, salariati, creditori, autorități, etc., astfel, fiecare dintre aceste categorii beneficiază de căi legale prin care își pot proteja interesele specifice.

Pentru aprofundarea elementelor menționate mai sus, vom analiza care sunt acestea și în ce condiții pot fi valorificate. Astfel, acțiunea în răspundere împotriva membrilor organelor de conducere va putea fi ințiată de:

Adunarea asociaților sau adunarea generală ordinară a acționarilor;

În această situație, asociații sau acționarii vor adopta o hotărâre de antrenare a răspunderii administratorilor. Această măsură se impune a fi o acțiune socială realizată doar în interesul societății și nu una proprie:

în cadrul adunării asociaților societăților în nume colectiv sau în comandită simplă, cu voturile asociaților reprezentând majoritatea capitalului social;

în cadrul societăților cu răspundere limitată, cu votul asociaților reprezentând majoritatea absolută a asociaților și părților sociale;

în cadrul adunării generale ordinare a acționarilor societății pe acțiuni, atunci când adunarea generală ordinară este chemată pentru a se pronunța cu privire la situația financiară anuală. În urma analizării indicatorilor financiari, în situația identificării unor elemente care să confirme disfuncții în administrarea societății, cei în cauză pot antrena răspunderea administratorilor, directorilor, membrilor consiliului de supraveghere dacă materialele analizate justifică o astfel de măsură, chiar dacă ea nu era fixată pe ordinea de zi a respectivei ședințe.

În mod excepțional, apariția unor situații de ”criză” dă posibilitatea acționarilor să poată convoca adunarea generală pentru a clarifica astfel de problema, avand astfel acest subiect înscris pe ordinea de zi. În situația adoptării unei hotărâri în acest sens, mandatul administratorilor, respectiv al membrilor consiliului de supraveghere sau directoratului va înceta de drept. Concomitent cu adoptarea acestei hotărâri, în cadrul aceleiași adunări, acționarii saunt obligați la alegera altor persoane care să administreze afacerea.

Tot cu ocazia adoptarii acestei hotărâri, adunarea va desemna un reprezentant care, în numele societății, va exercita în instanță acțiunea de antrenare a răspunderii administratorilor sau/și a membrilor consiliului de supraveghere sau al directoratului. Acest reprezentant a va putea fi desemnat din rândul asociaților sau acționarilor sau, poate fii un alt membru al conducerii, cu respectarea condiției ca asupra acestuia să nu se fi decis antrenarea răspunderii.

În situația în care, acțiunea în răspundere a fost hotărâtă împotriva directorilor, spre deosebire de celelalte trei categorii de membri ai organelor de conducere, mandatul acestora nu va înceta de drept ci se suspendă, până la rămânerea irevocabila a hotărârii.

Diferențele de tratament juridic aplicabil directorilor în raport cu celelalte trei categorii de membri ai organelor de conducere sunt greu de explicat, ele putând fi legate doar de calitatea de submandatari pe care o au față de societate. Spre deosebire de membrii directoratului, mandatul directorilor este unul pur convențional, existenta și întinderea acestuia fiind stabilite liber de către consiliu, acestea ne fiind atribuite direct prin lege.

Acțiunea în răspundere împotriva membrilor directoratului poate fi angajată nu doar de adunarea generală ci și de membrii consiliului de supraveghere. În situația în care decizia acestora este luată cu două treimi din voturi, hotărârea va crea efecte suplimentare prin încetarea de drept a mandatului membrilor directoratului. În aceeași situație, dacă aceasta nu are la bază majoritatea de două treimi, se poate continua măsura tragerii la răspundere prin hotărârea membrilor consiliului de supraveghere dar, încetarea mandatului lor ca efect al acestei hotărâri rămâne în atribuția adunării generale ordinare a acționarilor.

Este de menționat faptul că LS reglementează în mod expres competența adunării generale ordinare a acționarilor pentru a decide asupra formulării acțiunii în răspundere a administratorilor în cazul societăților pe acțiuni, în schimb, la celelalte tipuri de societate, nu există o astfel de prevedere, acest fapt rezultând din natura raporturilor de mandat dintre societate și administratori, deci calitatea de mandatari a administratorilor obligându-i să dea socoteală pentru modul în care și-au exercitat atribuțiile.

Actionarii societatii, detinatori a cel putin 5% din capitalul social;

In principal, in cadrul societatilor pe actiuni, rolul de a initia actiunea in raspundere contra administratorilor revine adunarii generale ordinare a actionarilor. Cand ea nu-si exercita aceasta prerogativa, actionarii reprezentand cel putin 5% din capitalul social, (singuri sau impreuna), o pot prelua, promovand actiunea in despagubiri impotriva membrilor organelor de administrare. Ea nu va genera, insa, incetarea de drept a mandatului acestora. Un astfel de efect se va putea produce numai dupa finalizarea procesului si ramanerea irevocabila a hotararii prin care membrii organelor de conducere au fost obligati la plata de despagubiri fata de societate. Pe baza hotararii judecatoresti irevocabile, adunarea generala ar dreptul de a decide incetarea mandatului lor. Legiuitorul s-a ferit sa atribuie actiunii in despagubiri initiate de actionari efectul incetarii de drept a mandatului celor impotriva carora a fost promovata spre a nu incuraja atitudinile sicanatoare ale actionarilor minoritari, care, daca din considerente personale ar fi interesati sa inlature anumiti membri ai conducerii, ar fi suficient sa promoveze o actiune in despagubiri impotriva acestora, indiferent daca ar fi sau nu intemeiata.

Si in acest caz, ca si in cazul cand hotararea de angajare a raspunderii apartine adunarii generale, beneficiara despagubirilor la care sunt obligati administratorii/directorii/membrii consiliului de supraveghere sau directoratului este societatea, actionarii care au initiat-o, detinatori a minim 5% din capitalul social, exercitand o actiune sociala, in interesul societatii, nu al lor personal. Interesul lor personal ramane unul indirect, concretizat in grija fata de modul in care este gestionat patrimoniul societatii, a carui valoare se va proiecta implicit asupra valorii propriilor actiuni. In plus, actiunea in despagubiri initiata de actionari impotriva membrilor organelor de administrare este una subsidiara, promovarea ei fiind conditionata de refuzul adunarii generale de a hotara ea insasi asupra angajarii raspunderii, sau de lipsa de reactie a acesteia la o atare solicitare.

Rezulta deci, ca actionarii detinatori ai unei cote de capital de valoare inferioara pragului minim de 5% instituit prin lege, nu vor avea calitatea de a solicita obligarea membrilor organelor de conducere la plata de despagubiri, dreptul lor rezumandu-se strict la exercitarea votului avand ca obiect o astfel de problema, in cadrul adunarilor generale. Aceeasi e situatia si in cazul asociatilor din celelalte tipuri de societati. Actiunea in raspunderea administratorilor ramane, si in cazul acestora, prerogativa adunarii asociatilor, eventual initiata de catre unul/unii dintre asociati, dar fara ca acestia sa o poata exercita direct, in lipsa hotararii adunarii, ca organ de decizie al asociatilor.

Atat adunarea asociatilor/adunarea generala a actionarilor cat si actionarii care detin 5% din actiunile societatii au dreptul de a antrena raspunderea administratorilor/organelor de conducere, oricand de-a lungul mandatului acestora, cand pot demonstra ca sunt intrunite conditiile juridice ale raspunderii. In ambele variante, asa cum am mai aratat, actiunea este promovata in numele si in interesul societatii, este o actiune sociala, nu una personala sau de grup.

In practica, sunt putine exemplele in care asociatii/actionarii societatii, fie reuniti in adunare, fie ca detinatori ai pragului minim de capital care le confera calitate procesuala, au recurs la valorificarea acestor cai legale. In cazul actionarilor detinand 5% din capital, exemplele sunt si mai putine. Faptul ca ar trebui sa avanseze personal sumele aferente sustinerii procesului, urmand sa le recupereze de la societate dupa incheierea lui, nu este un argument care sa incurajeze acest demers procesual. Poate doar actionarii minoritari institutionali nu sunt impiedicati de acest aspect. Pe de alta parte, realitatea demonstreaza ca, in majoritatea societatilor, fie ele cu raspundere limitata sau pe actiuni, membrii organelor de conducere sunt si asociati/actionari, astfel ca influenta acestora in cadrul societatii poate paraliza astfel de initiative.

Chiar daca, in calitate de membri ai organelor de conducere, nu pot vota, ca asociati/actionari, hotararile privind angajarea raspunderii lor, fiind obligati sa se abtina de la vot cand in discutie sunt probleme legate de administratia societatii, deci, inclusiv cand se discuta antrenarea raspunderii lor juridice, de putine ori se ajunge la valorificarea acestei parghii legale.

Faptul ca actionarii sunt, de regula, mai putin avizati in problemele societatii decat organele ei de conducere si ca sunt tentati, ca urmare, sa le acorde incredere ca specialisti, ar putea constitui un alt argument al lipsei lor de interes pentru utilizarea acestor cai legale de responsabilizare a conducatorilor. Efectele negative asupra imaginii si onorabilitatii societatii completeaza lista explicatiilor posibile.

In ce priveste societatile de persoane si chiar cele cu raspundere limitata, antrenarea raspunderii administratorilor la cererea adunarii asociatilor, desi legal este posibila, in practica este aproape inexistenta. Cumulul posturii de asociat cu cea de administrator, caracteristica pentru societatile de persoane si extrem de frecventa pentru cele cu raspundere limitata, explica, si in acest caz, situatia.

Am analizat dreptul actionarilor/asociatilor societatii, indiferent de forma ei juridica, de a exercita actiunea in raspundere ca actiune sociala, in interesul societatii, ca beneficiara a obligatiei de despagubire a administratorilor. Ea valorifica dreptul actionarilor de a cere socoteala in numele societatii, pentru modul in care mandatarii acesteia, administratorii, sau, in cazul societatii pe actiuni, oricare dintre membrii organelor de administrare, si-au indeplinit obligatiile specifice functiei. In cazul societatilor pe actiuni, introducerea conceptului deciziei de afaceri are meritul de a oferi o «unitate de masura» a conduitei acestora, care va fi sau nu culpabila in functie de corectitudinea, justetea sau, dimpotriva, incorectitudinea deciziei de afaceri adopate.

Indirect, rezulta ca dreptul actionarilor/asociatilor de a promova o actiune personala impotriva administratorilor, o actiune in despagubiri al carei beneficiar este insusi actionarul/asociatul care a initiat-o si nu societatea, este, de cele mai multe ori, absorbit de actiunea sociala. In masura in care el va putea, totusi, proba un prejudiciu personal, ar putea sa pretinda sa-i fie reparat de catre societate si administrator, deopotriva, daca cu privire la acesta poate demonstra ca se face vinovat de fapta ilicita care l-a cauzat. El are si alternativa de a actiona doar societatea care, pe cale actiunii in regres, va putea recupera de la administratorii vinovati daunele achitate actionarului reclamant.

B. Creditorii;

a. In cazul societatii in functiune (raspunderea exceptionala);

Spre deosebire de actionari/asociati, care au dreptul de a solicita angajarea raspunderii administratorilor societatii in stare de functionare, (in bonis), cu conditia de a demonstra intrunirea conditiilor legale necesare antrenarii raspunderii juridice contractuale sau extracontractuale, dupa caz, creditorii societatii au, in aceasta problema, o situatie mai nefavorabila, dreptul lor de a se indrepta direct impotriva administratorilor societatii fiind restrans, reglementat doar pentru anumite situatii determinate, de exceptie.

Explicatia este data si de aceasta data de faptul ca, administratorii, organele de conducere ale societatii, in general, actioneaza in numele societatii, astfel incat, creditorii au dreptul de a-si formula pretentiile in raport cu societatea nu cu mandatarii acesteia. Este problema societatii ca, pentru ceea ce a platit creditorilor sa recupereze de la administratori, daca acestia se fac vinovati de cauzele prejudiciului deja achitat creditorilor. Totusi, creditorii au dreptul de a se indrepta direct impotriva administratorilor societatii in functiune, cu titlu exceptional, in cazurile in care;

actul din care a rezultat prejudiciul a fost incheiat in numele societatii de catre administratorul acesteia, cu depasirea limitelor mandatului incredintat, iar aceste limite ale atributiilor administratorului ii erau opozabile tertului. In plus, adunarea generala nu i-a ratificat administratorului actul incheiat cu depasirea competentelor ce i-au fost stabilite, asa incat, pentru ceea ce excede mandatului incredintat, administratorul devine direct raspunzator fata de tert; de exemplu, desi adunarea generala il autorizase pe administrator sa cumpere un imobil in limitele sumei de un milion lei, acesta il cumpara la un pret de un milion si jumatate. Creditorul pretinde pretul societatii, in calitatea sa de cumparatoare, iar aceasta se opune platii diferentei de jumatate de milion care depaseste limitele acordate administratorului si despre care creditorul avea cunostinta. Acestuia ii ramane posibilitatea de a pretinde suma direct administratorului pentru prejudiciile cauzate de administrator prin fapte straine de cele care decurg din functia sa de administrator;

in calitate de garant personal al obligatiilor contractate de societate, cand, in temeiul raspunderii solidare si a naturii comerciale a obligatiei, creditorul are dreptul de a-l urmari pe oricare dintre codebitori, in orice ordine, nefiindu-i aplicabile beneficiul de discutiune si de diviziune; de exemplu, daca administratorul s-a oferit sa garanteze pentru societate un credit bancar contractat de aceasta, banca are dreptul de a pretinde plata ratelor de la oricare dintre codebitori, respectiv societate sau administrator, in totalitate si in orice ordine, chiar daca singura beneficiara a creditului a fost societatea.

Trebuie remarcat, ca, in mod real, doar in cazul prevazut la lit.a) antrenarea raspunderii este consecinta directa a exercitarii functiei de administrator. Situatiile de la lit.b) si c) nu sunt derivate din exercitarea acestor atributii ci sunt consecinta suprapunerii cu ea

b. In cadrul procedurii insolventei, (raspundere agravata);

Desi textul art.73 din LS reglementeaza dreptul creditorilor societatii de a promova actiunea in raspundere impotriva administratorilor societatii numai in cadrul procedurii insolventei, trebuie precizat ca aceasta dispozitie este in prezent partial aplicabila datorita modificarii legii in materia insolventei. Actuala lege instituie dreptul de a promova actiunea in raspundere impotriva organelor de conducere ale societatii in insolventa, cu prioritate, in favoarea administratorului judiciar si lichidatorului si, in subsidiar, penru ipoteza in care administratorul judiciar/lichidatorul nu isi exercita aceasta prerogativa, ea va putea fi valorificata de catre:

presedintele comitetului creditorilor, in urma hotararii adunarii creditorilor;

de creditorul desemnat de adunarea creditorilor, cand nu a fost constituit comitetul creditorilor;

creditorul care detine mai mult de 50 % din valoarea creantelor inscrise in masa credala.

Ramane valabila si in cazul insolventei necesitatea dovedirii vinovatiei persoanelor din conducere, spre a se putea antrena raspunderea lor personala pentru aducerea societatii in stare de insolventa. Devine necesara insa o conditie suplimentara – intentia in savarsirea faptei, pe care va trebui sa o dovedeasca administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, dupa caz, ca titulari ai cererii. Nu este un demers facil. Ar fi unul aproape imposibil, insa, pentru un creditor, intrucat acesta nu are acces la documentele sau infomatiile ce apartin debitorului, multe dintre ele confidentiale, si care ar putea deveni probe ale vinovatiei organelor sale de conducere. In schimb, au acces la aceste documente cele doua categorii de specialisti in procedura, asa incat, pe baza lor, pot decide, in cunostinta de cauza, asupra asumarii unei astfel de actiuni.

FORMELE RĂSPUNDERII

Raspunderea juridica civila este definita ca obligatie de a repara paguba pricinuita unei persoane ca efect al unei conduite culpabile constand in neindeplinirea unei obligatii sau indeplinirea ei defectuoasa, este forma de raspundere frecvent antrenata in cazul administratorilor societatii.

La randul ei, raspunderea civila poate fi :

a) contractuala, sau

b) extracontractuala, dupa cum rezulta din nerespectarea unei obligatii nascute dintr-un contract sau a uneia ce decurge direct din lege.

Analizand obligatiile organelor de conducere ale societatii in functie de izvorul lor contractual sau extracontractual se poate constata ca, in general, raspunderea acestora fata de societate isi are izvorul in raporturile de mandat, in calitatea de mandatari ai societatii, fiind deci, in mod prioritar, o raspundere de natura contractuala. Ea se completeaza cu cea extracontractuala, reprezentand efectul obligatiilor stabilite in sarcina lor direct prin lege. Indiferent ca este o raspundere contractuala sau extracontractuala, deci, delictuala, cel care urmareste antrenarea ei, in calitate de persoana pagubita, trebuie sa demonstreze ca sunt indeplinite conditiile cumulative ale raspunderii civile, in general, si anume:

fapta ilicita a administratorului/oricaruia din membrii organelor de conducere;

existenta unui prejudiciu;

existența unui raport de cauzalitate intre fapta ilicita si prejudiciu,

Culpa autorului faptei, in speta, a conducatorului; indeplinind un mandat profesional (comercial), deci, remunerat, culpa se apreciaza dupa tipul abstract-culpa levis in abstracto; el trebuie sa manifeste diligenta unui bun administrator.

Obligatia de reparare a prejudiciului este integrala, cuprinzand atat paguba efectiv suferita, (damnum emergens) cat si beneficiul nerealizat (lucrum cessans). De exemplu, daca societatea, in calitate de antreprenor, nu a finalizat lucrarile contractate, avand ca obiect edificarea unui hotel, in termenul reglementat cu beneficiarul, acesta este indreptatit sa pretinda de la antreprenor atat c/v lucrarilor nerealizate, cu titlu de paguba efectiv suferita, cat si beneficiul nerealizat, constand in suma pierduta prin nepunerea in functiune a obiectivului si care ar fi fost rezultatul utilizarii imobilului potrivit functiunii sale specifice. In masura in care societatea antreprenoare, la randul ei, ar putea demonstra culpa exclusiva a propriului administrator in intarzierile inregistrate, ar avea dreptul, ca, pe cale actiunii in regres, sa-si recupereze de la acesta suma achitata beneficiarului lucrarii.

Pe de alta parte, in toate cazurile, indiferent de natura ei contractuala sau extracontractuala, in functie de titularul dreptului de a solicita angajarea raspunderii administratorilor/membrilor organelor de conducere, doctrina a clasificat urmatoarele forme de raspundere:

Raspundere obisnuita a administratorilor – fata de societate; este, la randul ei;

directa, atunci cand societatea este cea prejudiciata prin fapta culpabila a administratorilor; de exemplu, cand administratorii nu si-au indeplint obligatia legala de a tine registrul actionarilor si, ca urmare, au fost distribuite dividende unor persoane care nu mai aveau calitatea de actionari, societatea este indreptatita sa pretinda repararea pagubei cauzate prin plata respectivelor dividende direct de la administratori, vinovati de neindeplinirea obligatiei privind regulata tinere a registrelor impuse de lege;

de regres, atunci cand societatea se indreapta impotriva administratorilor proprii spre a-si recupera prejudiciul suferit prin plata facuta unui tert, cu titlu de despagubire datorata dintr-un raport juridic incheiat cu acesta si de care, in calitate de reprezentant al societatii, se face vinovat administratorul. De exemplu, societatea a fost obligata sa achite tertului atat c/v produselor livrate de acesta cat si dobanda legala datorata pentru intarzierea la plata. Intrucat aceasta intarziere se datoreaza negljentei administratorului si nu unei cauze obiective, societatea va avea dreptul de a-si recupera de la acesta c/v dobanzii legale achitate creditorului.

de garantie

In sistemul unitar, administratorii sunt solidar raspunzatori cu directorii pentru prejudiciile rezultate din activitatea culpabila a acestora, astfel se considera ca daca administratorii si-ar fi indeplinit propriile obligatii de supraveghere si control, prejudiciul creat de directori ar fi putut fi evitat. Tot aceștia sunt solidar raspunzatori cu predecesorii lor imediati, pentru faptele prejudiciabile ale acestora, daca, luand cunostinta de ele, nu sesizeaza cenzorii, desolidarizandu-se astfel de consecintele respectivelor fapte

In cazul societatilor constituite prin subscriptie publica, primii administratori sunt solidar raspunzatori cu fondatorii societatii, pentru o durata de 5 ani de la constituirea societatii, pentru modul de indeplinire a obligatiilor privitoate la infiintarea societatii, cum ar fii subscrierea aporturilor, veridicitatea publicatiilor facute in vederea constituirii, etc.

Asa numita raspundere obisnuita, fie ea directa, de regres sau de garantie, este cea care poate fi antrenata de adunarea generala ordinara a actionarilor/adunarea asociatilor, sau, in subsidiar, de catre actionarii detinand 5 % din capitalul social, potrivit celor prezentate la sectiunea 6.2, punctele 6.2.1 si 6.2.2 din acest capitol.

O raspundere exceptionala.

Răspunderea revine administratorilor, directorilor sau membrilor directoratului, dupa caz fata de terti, in perioada de functionare a societatii. Am prezentat situatiile de exceptie in care creditorii pot solicita in mod direct antrenarea raspunderii organelor de conducere si nu a societatii. Această raspundere poate fii considerată excepțională tocmai datorita accesibilitatii acestei cai strict in cazuri determinate, regula comuna, obisnuita de recuperare a prejudiciului creditorilor, ramanand antrenarea raspunderii societatii.

O raspundere agravata;

Această formă de răspundere revine organelor de administrare ale societatii in stare de insolventa, antrenata, deci, la cererea categoriilor de participanti la procedura insolventei. Este calificata ca fiind o raspundere agravata datorita urmatoarelor motive:

antrenarea ei se face numai din initiativa persoanelor anume prevazute de lege si numai in cadrul procedurii de insolventa, care corespunde starii de criza a societatii, definita prin incetarea de plati, cauzata de lipsa lichiditatilor necesare platii datoriilor banesti certe, lichide si exigibile, mai mari de 40.000 lei. Eeste o actiune colectiva, fiind initiata in interesul tuturor creditorilor inscrisi in procedura;

antrenarea raspunderii se face numai in cazurile expres reglementate de art.169 din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei si de insolventa, adica, pentru faptele ilicite aici enumerate si cu scopul recuperarii unui prejudiciu colectiv, rezultat din imposibilitatea acoperirii intregii mase pasive a societatii debitoare datorita insuficientei activelor in patrimoniul acesteia.

legatura de cauzalitate intre fapta ilicita si prejudiciu este necesara, in general, in raspunderea civila delictuala, se stabileste in cazul acestei raspunderi speciale, agravate, intre fapta ilicita – dintre cele expres enumerate de textul art.169, si starea de insolventa pe care o astfel de fapta a generat-o pentru societate; in plus, titularul dreptului de a cere angajarea raspunderii nu este oricare dintre creditori, in mod individual, (ut singuli), in calitate de persoana pagubita, ci, in numele lor, numai administratorul judiciar, (in procedura de reorganizare judiciara), respectiv lichidatorul judiciar) in procedura falimentului).

Prezentam sintetic, in cele ce urmeaza, situatiile expres reglementate de art.169 din Legea nr.85/2014, care conduc la antrenarea raspunderii organelor de conducere ale societatii aflate in insolventa, in interesul creditorilor acesteia, raspunderea agravata. Enumerarea lor este limitativa, ceea ce nu permite extinderea aplicarii prin interpretare analogica.

Utilizarea bunurilor sau creditelor debitorului aflat in insolventa in folosul propriu sau in folosul altei persoane;

Este vorba de bunurile patrimoniale si nepatrimoniale, corporale si/sau necorporale existente in patrimoniul debitorului. Notiunea de credit are, aici, si acceptiunea de credibilitate, onorabilitate, în acest caz debitorul profitând in scopuri personale, straine de interesele societatii, de credibilitatea acesteia.

Deturnarea utilizarii bunurilor dinspre destinatia lor fireasca, proprie societatii debitoare, spre interesul personal al conducatorului acesteia sau al altor persoane fata de care respectivul justifica un astfel de interes, poate dobandi in practica o mare diversitate de forme de realizare.

Strict exemplificativ, indicam cateva:

garantarea datoriilor personale cu averea societatii ;

utilizarea in scop personal a avansurilor ridicate din societate sau a creditului bancar contractat in numele si interesul societatii;

incasarea in numerar, de catre administrator, a pretului serviciilor prestate de catre societate si neevidentierea lor in contabilitate;

acordarea unor remuneratii exagerate, membrilor conducerii, desi societatea inregistra pierderi, nerecuperarea deliberata a pretului marfurilor livrate sau a serviciilor prestate, etc.

Efectuarea de activitati de productie, comert sau prestari de servicii in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice

Textul are in vedere toate acele situatii in care conducatorii societatii debitoare profita de pozitia pe care o detin in cadrul acesteia, utilizand-o ca “paravan” pentru operatiunile economice realizate in scop personal, (de ex.: debitorul, o societate profilata pe efectuarea de transporturi de marfa, dipune, in acest scop, de un parc auto, iar administratorul acesteia incaseaza personal pretul transporturilor efectuate cu mijloaceacele auto ce apartin societatii, etc.) ;

Continuarea, in interes personal, a unei activitati care conducea in mod vadit societatea la incetarea de plati;

Spre a genera antrenarea raspunderii pentru o astfel de fapta, este necesar sa se demonstreze comportamentul intentional al administratorului, persistenta lui intr-o activitate vadit ineficienta pentru societate, doar pentru a-i valorifica personal rezultatele.

Au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu legea

Tinerea unei contabilitati fictive presupune evidentierea intentionata in contabilitate a unor date eronate menite sa induca in eroare asupra starii patrimoniale a debitorului.

Faptul ca administratorul nu se conformeaza solicitarii lichidatorului judiciar de a-i pune la dispozitie documentele contabile este constant evaluat in practica judiciara ca prezumtie a netinerii contabilitatii, de natura sa-l faca vinovat si deci, raspunzator. Nu este singura ipoteza, e doar una frecventa. Inregistrari contabile care nu au la baza documente justificative sau bazate pe documente incomplete, emiterea de facturi fictive, intocmirea mai multor balante contabile pentru aceeasi luna, etc., sunt alte exemple practice ale faptei enuntate;

Deturnarea sau ascunderea unei parti din activul persoanei juridice sau marirea fictiva a pasivului acesteia;

Modificarea, ascunderea sau falsificarea unor acte contabile cu scopul de a scoate fictiv anumite bunuri din patrimoniul debitorului; inregistrarea in contabilitate a unor obligatii inexistente sau bazate pe documente false reprezinta doar cateva din exemplele subsumate acestei fapte;

Au folosit mijloace ruinatoare pentru a asigura fonduri societatii, cu scopul de a intarzia ajungerea acesteia in incetare de plati ;

Sunt astfel de fapte : contractarea unui imprumut foarte oneros pentru societate, cu dobanzi si comisioane superioare valorilor practicate la momentul respectiv pe piata, cu scopul de a evita starea de insolventa ; vanzarea unor active detinute de societate la preturi mult subevaluate, etc.

Plata preferentiala facuta unui/unor creditori, in dauna celorlalti, in luna precedenta celei in care a survenit incetarea de plati;

Fapta consta in plata preferentiala a unei/unor creante neexigibile in favoarea unui/unor creditori, avantajandu-i in raport cu ceilalti, detinatori la acel moment a unor creante exigibile. Prin plata astfel facuta, creditorul in cauza nu mai este expus riscului de a nu-si incasa creanta in cadrul procedurii insolventei sau de a o incasa doar in parte, in schimb, s-au diminuat cu aceeasi suma, disponibilitatile banesti cuvenite creditorilor detinatori ai unor creante certe, lichide, exigibile, inscrisi in procedura insolventei.

Constatarea savarsirii oricareia din faptele enumerate si antrenarea raspunderii conducatorilor societatii comerciale aflate in insolventa este de competenta judecatorului sindic, sesizat cu o astfel de cerere de catre oricare din titularii carora legea le confera acest drept.

Orice alta fapta savarsita cu intenție, care a contribuit la starea de insolventa a debitorului;

Aceasta ultima ipoteza completeaza situatiile care pot conduce la antrenarea rapunderii personale a membrilor organelor de conducere ale debitorului.

Daca s-a dovedit vinovatia organelor de conducere pentru una/unele din faptele enumerate, se va angaja raspunderea solidara a acestora, cu conditia ca starea de insolventa pe care au generat-o sa fie contemporana sau anterioara perioadei de timp in care si-au exercitat mandatul.

Membrii organelor de conducere fata de care a fost antrenata raspunderea agravata pierd dreptul de a mai fi desemnati administratori pentru o perioada de 10 ani de la data ramanerii definitive a hotararii prin care au fost obligati la plata, iar cei care la data pronunatrii hotararii, detin functia de administratori in alte societati, decad din acst drept pentru aceeasi perioada de timp.

Raspunderea penala

Daca faptele administratorilor/organelor de conducere prezinta gradul de pericol social care conduce la calificarea lor in infractiuni, ele vor avea ca rezultat angajarea raspunderii penale a autorului lor. Infractiunea, ca singur temei al antrenarii acestei forme de raspundere, este fapta prevăzută de legea penală, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o. In mod prioritar, rolul de „lege penala” care incrimineaza si pedepseste faptele penale ale administatorilor revine, firesc, LS, care, configurand atributiile acestora, previne neindeplinirea lor prin reglementarea efectelor in plan sanctionator. In completare, Codul Penal si multe alte acte normative cu caracter general sau special, intregesc regimul sanctionator aplicabil administratorilor. Ne vom referi sintetic, in continuare, la principalele infractiuni reglementate de LS. Riscurile specifice activitatii administratorilor devin si mai elocvente daca sunt analizate din perspectiva efectelor in plan penal pe care faptele lor le pot genera.

Infractiuni reglementate de LS

Fara a ne propune sa le inventariem complet, consideram utila prezentarea principalelor infractiuni reglementate de LS. Cele mai multe dintre ele le sunt aplicabile administratorilor in general, indiferent de forma juridica a societatii. Prin exceptie, o parte dintre ele vizeaza strict activitatea organelor de administrare ale societatilor pe actiuni.

Prezentarea de date nereale sau ascunderea datelor corecte despre societate; refuzul de a pune la dispozitia expertilor documentele necesare realizarii materialelor lor profesionale sau impiediarea acestora spre a-si derula activitatea;

Masura este stabilita pentru protejarea intereselor actionarilor, ale publicului, tertilor, in general, a caror apreciere asupra rezultatelor activitatii sau, dupa caz, hotararea de a investi in societate, vor fi formate in raport de situatiile economice si financiare comunicate de aceasta; deformarea sau ascunderea lor, inclusiv prin refuzul de a pune la dispozitia expertilor documentele ce le-ar face evidente, poate deveni cauza unor plasamente ineficiente, posibil dezastruoase pentru investitori. Infractiunea vizeaza activitatea membrilor organelor de conducere, (sau fondatorilor, dupa caz) din societatile care au obligatia legala de a face publice anumite informatii. Este cazul societatilor pe actiuni detinute public, sau a celor din domeniul financiar-bancar, asigurarilor, etc.

Abuzul de bunurile sau creditul societatii ; creditarea administratorilor de catre societate, incalcarea prevederilor legale referitoare la fondurile de rezerva;

Textul are in vedere, de fapt, o pluralitate de patru infractiuni dintre care o parte incrimineaza fapte prin care administratorul abuzeaza de bunurile din patrimoniul societatii fie a) cumparand actiuni in contul acesteia la preturi mult superioare celui real, de piata, sau invers, vanzand actiuni detinute de societate la alte societati, la preturi mult inferioare celui real, fie b) utilizeaza bunurile societatii, creditul sau credibilitatea acesteia spre a obtine foloase personale sau pentru o alta societate in care este interesat; c) se imprumuta sub orice forma, direct sau printr-o persoana interpusa, de la societatea pe care o administreaza sau de la o societate controlata de aceasta, suma imprumutata fiind superioara valorii de 5000 EURO; ultima dintre infractiunile acestui articol are in vedere incalcarea obligatiei legale de constituire a fondului de rezerva legala care trebuie sa atinga cel putin 20% din capitalul social.

Raspandirea de stiri false sau utilizarea altor mijloace frauduloase in scopul influentarii valorii titlurilor emise de societate, (actiuni, obligatiuni), pentru a obtine avantaje personale sau in favoarea altei persoane, pagubind societatea

Fapta are in vedere actiuni denigratoare la adresa societatii menite sa influenteze pretul actiunilor acesteia si, ca urmare, comportamentul potentialilor investitori. Ea poate reprezenta si o forma de publicitate mincinoasa, sau de manipulare a pietelor,

Incaseaza sau plateste dividende, sub orice forma, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, in lipsa de situatie financiara sau contrarii celor rezultate din aceasta;

Profitul realizat de societate, sau cel putin o parte din acesta poate primi diverse destinatii: incorporarea in rezerve, reinvestire, majorare a capitalului social, distribuire sub forma de dividende. Repartizarea acestuia va fi hotarata de catre adunarea asociatilor/adunarea generala ordinara a actionarilor si va fi subsecventa aprobarii situatiilor financiare si a contului de profit si pierderi. Prima concluzie ar fi aceea ca, din moment ce adunarea generala decide acordarea dividendelor, administratorului nu i se poate stabili vrea culpa pentru aplicarea acestei hotarari, decat in masura in care, cunoscand caracterul fictiv al profitului, nu si-a exercitat dreptul de a se opune adoptarii hotararii de distribuire. Nu-i mai putin adevarat ca administratorul poate fi el insusi artizanul situatiilor financiare fictive propuse spre aprobare, caz in care devine vinovat tocmai de punerea lor pe rolul adunarii generale spre a le aproba, cu scopul de a incasa sau distribui dividende dintr-un profit care nu exista in realitate sau care, legal, trebuia sa primeasca alte destinatii, (ex. alimentarea fondului de rezerva legala). Pe de alta parte, administratorul avand obligatia legala de a realiza situatiile financiare in scopul prezentarii lor spre aprobare adunarii generale, chiar daca faptic, incheierea acestora a apartinut prepusilor calificati in acest sens, (contabilului), se prezuma ca acesta le-a acceptat si deci, le sustine, preluand riscul unor date incorecte inserate in ele.

Pana la calificarea ca infractiune a faptei constand in distribuirea de dividende in lipsa unor situatii financiare, in mod frecvent se recurgea in practica la repartizarea acestora in avans, mai ales in cazul societatilor mici, in care asociatii, implicati efectiv in activitatea societatii, isi asigurau sursele de existenta din avansul din dividende incasat pe durata anului, anterior intocmirii situatiilor financiare si, deci, in lipsa unei hotarari a adunarii generale cu privire la ele. In prezent, calificarea acestei fapte ca infractiune, inlatura o astfel de solutie. Si totusi, fapta penala poate fi evitata, recurgandu-se la elaborarea de situatii financiare si supunerea lor spre aprobarea adunarii asociatilor/adunarii generale ordinare, ori de cate ori in cursul anului se urmareste repartizarea de dividende. Este o solutie legala, la indemana administratorilor. Legea impune realizarea situatiilor financiare la sfarsitul anului financiar, dar nu interzice incheierea lor si in cursul anului. Ce se intampla insa, daca la sfarsitul anului financiar nu se atinge profitul previzionat ? Sunt sau nu fictive dividendele deja distribuite? Intr-o prima opinie exprimata in literatura juridica, s-a considerat ca, pentru ca repartizarea sa nu devina ilegala este absolut necesara o accentuata predictibilitate a profitului, corelata cu o riguroasa gestionare de catre administratori a platilor si incasarilor societatii, in cursul anului, astfel incat, la incheierea lui, dividendele deja distribuite sa nu depaseasca valoarea profitului efectiv inregistrat. Intr-o a doua opinie, s-a apreciat ca relevanta este situatia de la data platii dividendelor si cata vreme la acel moment plata s-a bazat pe situatii financiare care evidentiau profit, nu se poate invoca nelegalitatea lor.

Incalca dispozitiile legale privitoare la actiunile sau obligatiunile emise de societate, prin operatiuni de genul:

emite actiuni de valoare mai mica decat cea legala sau la un pret inferior valorii nominale, sau emite noi actiuni inainte de a fi integral achitate cele din emisiunea precedenta;

se foloseste, in adunarile generale de actiuni nesubscrise sau nedistribuite actionarilor,

nu respecta prevederile legale privitoare la anularea actiunilor neachitate de catre cei care le-au subscris;

Textul reglementeaza, si in acest caz, o varietate de infractiuni, fiecare vizand incalcarea unor dispozitii legale exprese cu privire la emiterea si utilizarea actiunilor emise de societate, cum sunt: interdictia de a emite noi actiuni inainte de varsarea integrala a celor din emisiunea precedenta, interdictia de a vota cu actiuni care au fost emise dar, la data votului, nu erau subscrie sau distribuite actionarilor, etc.

Nu am epuizat infractiunile reglementate cu privire la actiunile si obligatiunile emise de societate. Sintetizand, trebuie precizat ca ele se refera, in exclusivitate, la societatile pe actiuni.

Punerea in executare a hotararilor adunarii generale referitoare la modificarea actului constitutiv, ca efect al fuziunii, divizarii, reducerii capitalului social, fara respectarea termenelor legale prevazute pentru fiecare dintre aceste operatiuni, si, in plus, in cazul reducerii capitalului social, inainte ca asociatii care inregistreaza restante in varsarea aporturilor la capital, sa fi fost executati pentru efecturarea varsamintelor

Procedura reglementata pentru fiecare din operatiunile enumerate in continutul articolului prevede termene speciale care se impun a fi respectate spre a proteja interesele actionarilor/asociatilor sau, dupa caz, ale creditorilor. De exemplu, reducerea capitalului social va putea fi realizata numai dupa trecerea unui interval de 2 luni de la publicarea hotararii adunarii generale in Monitorul Oficial, termenul fiind stipulat in favoarea creditorilor, pentru eventuale lor opozitii. Operarea reducerii cu nesocotirea acestui termen conduce la calificarea faptei ca fiind infractiune.

Incalcarea de catre administratori sau asociati a unor obligatii legale speciale, cum sunt:

nerespectarea obligatiei de a-i informa pe auditori sau cenzori si de a nu participa la exprimarea votului privind operatiuni in care, direct sau indirect, au interese contrare celor ale societatii, (incalcarea obligatiei de non-concurenta);

neindeplinirea obligatiei de convocare a adunarii generale in cazurile prevazute de lege;

efectuarea de operatiuni in numele societatii cu raspundere limitata, inainte de varsarea integrala a capitalului social;

emiterea de parti sociale ca titluri negociabile, (asemeni actiunilor), in societatea cu raspundere limitata;

Infractiunile enumerate reprezinta modalitati de incriminare a abaterilor de la obligatii speciale reglementate in sarcina administratorilor; cu scopul de a oferi protectie penala valorilor si relatiilor sociale specifice, dintre societate si conducatorii acesteia.

Toate infractiunile reglementate de LS pot fi puse in miscare din oficiu, deci, in lipsa unei plangeri prealabile formulate de persoanele vatamate prin producerea lor.

Cumul celor doua forme de raspundere

Cele doua forme de raspundere pot coexista, pot fi cumulate, daca prin infractiunea savarsita s-au cauzat prejudicii persoanei vatamate. Fiecare dintre ele are functii si finalitati proprii, distincte. In timp ce raspunderea civila are un caracter reparator, urmarind repararea pagubei produse, cea penala are un rol esentialmente sanctionator . Ca urmare, plata prejudiciului cauzat nu poate deveni cauza de neaplicare a pedepsei penale, chiar daca ambele forme de raspundere sunt generate de aceeasi fapta. De asemenea, savarsirea pedepsei penale nu va deveni niciodată argumentul exonerarii de obligatia de plata a pagubei generate de infratiunea care a condus la respectiva pedeapsa.

Consecinta condamnarii pentru oricare dintre infractiunile reglementate de LS precum si a unor infractiuni de drept comun, ca; gestiune frauduloasa, abuz de incredere, fals, uz de fals, inselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita, consta in faptul ca, autorilor lor le este interzisa calitatea de administrator al societatii, (precum si de fondator, cenzor). Sunt decazuti din drepturi cei care, fiind intr-o astfel de functie, au fost condamnati pentru una din aceste infractiuni.

In principiu, membrii organelor de conducere raspund solidar din punct de vedere civil, raspunderea penala fiin insa, intotdeauna personala, consecintele faptei penale vor fi, fara exceptie, suportate de autorul acesteia.

Identificarea solutiilor de iesire din criza

Identificarea solutiilor de iesire din criza nu reprezinta un demers facil pentru cei confruntati cu astfel de «provocari». Pe de alta parte, a preveni e intotdeauna preferabil fata de a «trata». Evident, cata vreme pot fi identificate cai pentru a evita o criza, chiar iminenta, ele vor fi categoric preferabile. E si acesta un context care poate confirma performantele manageriale.

Adesea, in categoria masurilor de acest gen, sunt avute in vedere, alternative de genul;

operatiunile de fuziune sau divizare a unor societati. Prin absorbtia/contopirea de patrimonii apartinand societatilor implicate, fuziunea poate oferi iesirea din impas pentru acelea dintre ele care sunt vulnerabile sau cu situatie critica din punct de vedere economico-financiar, cu conditia ca cel putin una dintre celelalte societati participante la operatiune sa aiba forta economica necesara estomparii sau cel putin diminuarii efectelor negative ale patrimoniilor celor dintai. În cazul divizarii, cotele de patrimoniu desprinse, apartinand societatii supuse operatiunii de divizare, ar trebui sa permita existenta viabila a fiecareia din societatile beneficiare ale operatiunii, nou constituite sau existente ; eficienta masurii poate fi analizata si sub aspectul redimesionarii activitatilor ei, specializarii, concentrarii lor, de natura sa influenteze reducerea costurilor si simplificarea eforurilor de coordonare, de management;

infuzia de capital, prin majorarea capitalului social prin noi aporturi in numerar,

si/sau, in cazul societatilor pe actiuni, prin emiterea de obligatiuni; in masura in care, oricare dintre aceste operatiuni s-a finalizat cu succes, poate oferi lichiditatile necesare iesirii din impas;

initierea, de catre debitorul persoana juridica care organizeaza o intreprindere

ajunsa in dificultate financiara, (deci nu in incetare de plati, ci doar cu un potential de viabilitate economica si manageriala cu “dinamica descrescatoare”), a procedurii concordatului preventiv.. Potrivit legii care il consacra, concordatul preventiv este un contract incheiat intre debitor, pe de o parte, si creditorii care detin cel putin doua treimi din valoarea creantelor acceptate si necontestate, pe de alta parte, prin care debitorul propune un plan de redresare a intreprinderii sale si de acoperire a creantelor acestor creditori. Desi definit ca un contract, concordatul presupune o procedura judiciara, initiata de catre debitor si supusa aprobarii judecatorului sindic impreuna cu persoana administratorului concordatar provizoriu, propus de catre debitor dintre practicienii in insolventa. Dupa aprobarea cererii, cei doi ( administratorului concordatar si debitorul), vor prezenta lista creditorilor precum si oferta de concordat preventiv. Esentiala in cuprinsul proiectului de concordat este propunerea de redresare a activitatii si situatiei financiare a debitorului. Dupa negocierea contractului si aprobarea lui prin vot de catre creditori, administratorul concordatar va solicita omologarea concordatului de catre judecatorul sindic. Cu data comunicarii catre creditori si registrul comertului a hotararii de omologare se suspenda urmaririle individuale ale creditorilor concordatari asupra debitorului, precum si curgerea prescriptiei dreptului de a cere executarea silita a respectivelor creante. Pentru ca efectele concordatului sa devina opozabile creditorilor nesemnatari, la cererea conciliatorului si cu indeplinirea unor conditii exprese, acesta poate fi omologat de catre judecatorul sindic, cu efectul suspendarii tuturor procedurilor de executare silita asupra debitorului. In plus, pe perioada concordatului preventiv, impotriva debitorului nu poate fi deschisa procedura insolventei. Sunt efectele benefice pe care mecanismul concordatului preventiv le poate genera asupra debitorului persoana juridica aflat in dificultate. Ramane de constatat si evaluat in timp eficienta acestei solutii – concordatul preventiv, ca ultima incercare de redresare a debitorului. Important este ca ea sa fie valorificata cu onestitate de catre debitor si nu ca tehnica de blocare a urmaririlor individuale ale creditorilor, cu scopul de a castiga timp spre a-si sustrage din patrimoniu activele pe care creditorii ar putea conta sau spre a folosi alte strategii daunatoare intereselor creditorilor.

Nu am inventariat in aceasta categorie de masuri de salvagardare a debitorului si cea de-a doua procedura, consacrata de aceeasi lege – mandatul ad-hoc, apreciind-o ca fiind lipsita de valentele care sa o recomande drept o alternativa de viabilizare efectiva, eficienta.

Fiecare dintre masurile enumerate (de la a la c) e realizabila prin actele de decizie ale organelor ei statutare, adunarea generala a asociatilor/actionarilor si administratori. Daca cei din urma vor fi capabili sa sesizeze in timp util impasul in care a ajuns sau spre care se indreapta societatea, cresc sansele de a fi evitate solutiile extreme, ireversibile. Atunci cand masurile salvatoare, pentru depasirea etapelor economice dificile apartin organelor statutare ale societatii, le-am integrat in categoria cailor de prevenire a crizei propriu-zise.

1. In schimb, cand nici una din caile mai sus expuse, (fara pretentia de a le fi epuizat), nu este aplicabila sau cand starea acuta a crizei cu care se confrunta societatea nu ofera timpul necesar urmarii lor, noua optiune devine declararea insolventei societatii. Indiferent ca este ceruta de debitorul ajuns in incetare de plati sau de catre unul din creditorii acestuia, care probeaza indeplinirea conditiilor legale, deschiderea procedurii de insolventa marcheaza momentul de «oficializare» a starii de criza, momentul din care masurile de prevenire a ei au devenit tardive sau si-au dovedit ineficienta. Conditiile suficiente pentru deschiderea procedurii; a) datorii banesti avand o scadenta mai veche de 60 de zile si b) o valoare minima de 40.000 lei, c) a caror neplata sa fie datorata lipsei lichiditatilor banesti ale debitorului, permit concluzia potrivit careia ceea ce am denumit ca fiind «stare de criza» este, in fapt, un fenomen economico-financiar spre care se «aluneca» usor si, ca urmare, cu mare frecventa in practica. Definitorie si, in acelasi timp, suficienta pentru declararea starii de criza este incetarea platilor din lipsa de lichiditati. Explicatia e simpla: o afacere este viabila chiar daca nu inregistreaza profit, este insa categoric compromisa, sortita esecului, cand nu dispune de disponibilul banesc necesar platilor inerente derularii ei. Starea patrimoniului respectivului debitor este lipsita de relevanta in aceasta analiza. El poate fi in insolventa chiar daca valoarea activelor din patrimoniu este superioara pasivului. Nu este necesara starea de insolvabilitate, (caracterizata prin superioritatea valorica a pasivului patrimonial fata de activ). Insolventa se poate suprapune, poate cooexista cu insolvabilitatea, dar aceasta nu este o conditie necesara, (devine necesara doar pentru antrenarea raspunderii organelor de conducere, in cadrul procedurii insolventei, intrucat intinderea raspunderii acestora este data tocmai de cota de pasiv neacoperita din activul patrimonial, adica incepe din punctul in care debitorul nu este doar in insolventa ci s-a dovedit a fi insolvabil).

2.Nu vom analiza in cadrul acestui curs cine sunt titularii cererii de deschidere a procedurii, modalitatile de realizare a ei, derularea, consecintele deschiderii, etc., spre a evita suprapunerile cu tema consacrata insolventei in cadrul disciplinei «Dreptul afacerilor». Spre a ramane in concordanta cu profilul cursului, ne vom rezuma la analiza aspectelor ce tin de administrarea afacerii ajunse in criza, adica, in insolventa. Asa cum am mai aratat in partea introductiva, avem de-a face si in acest caz cu o administrare, dar de natura speciala, orientata fie spre redresarea economica a debitorului, (in cadrul procedurii de reorganizare judiciara), fie spre valorificarea cu maxima eficienta a patrimoniului acestuia, (in cadrul procedurii falimentului), si nu spre obtinerea de profit prin desfasurarea activitatilor statutare, cum se intampla in perioada de functionare normala a debitorului. Se poate spune, intr-o privire generica, de ansamblu, ca notiunea de administrare dobandeste noi semnificatii, un continut distinct, in perioada de criza a afacerii si aceasta datorita faptului ca se modifica radical scopul administrarii, dinspre realizarea activitatilor specifice, comerciale, profitabile, inspre gestionarea patrimoniului, in vederea maximizarii valorii activelor, cu finalitatea de a plati datoriile debitorului. Scopurile administrarii sunt reorientate dinspre interesele actionarilor/asociatilor – in perioada de functionare a societatii, inspre cele ale creditorilor – in favoarea carora este reglementata administrarea perioadei de “criza”. Din aceasta schimbare rezulta o prima consecinta: administrarea nu mai apartine administratorilor statutari ai societatii, acestia incetandu-si rolul si transferand stafeta in favoarea unora speciali, profesionisti anume calificati spre a desfasura atributiile legale adecvate acestei etape.

3. Cui apartine administrarea afacerii in criza?

Se impune cu prioritate urmatoarea precizare: in prezent, legislatia ce constituie dreptul comun in materie societara nu impune o anume calificare profesionala pentru persoanel desemnate administratori in cadrul societatilor in bonis (in stare de functionare). Textele legale incidente se rezuma la fixarea, pe de o parte, a unui standard comportamental, a unor exigente in conduita legata de business, si pe de alta parte, a unor incompatibilitati, interdictii, care, coroborate, au condus doctrinarii la concluzia concretizarii in legislatie a preocuparilor de profesionalizare a administrarii afacerii, atribuirii ei unor profesionisti, comparabili cu titularii unor profesii liberale. Mai ales in cazul societatilor pe actiuni, influenta principiilor de guvernare corporatista induce, prin ansamblul obligatiilor fiduciare si statutare ce definesc statutul membrilor organelor de conducere, ideea de profesionalizare a acestei activitati. E vorba, insa, de o profesionalizare dobandita prin exercitiu, prin conduita orientata prin dispozitii legale, si nu printr-o calificare profesionala specifica, specializata. O astfel de cerinta nu este, de regula reglementata.

Pretentia unei anume calificari profesionale, stabilite prin lege nu defineste regula, ci exceptia de la ea, atunci cand, prin dispozitii speciale, privitoare la anumite activitati, se impun conditii exprese de calificare profesionala pentru administratorii societatilor care activeaza in respectivele domenii specializate. De exemplu, e cazul administratorilor societatilor de expertiza contabila, care trebuie sa fie, in majoritate, experti contabili, a conducatorilor activitatilor din domeniul turismului, desemnati numai din randul persoanelor care detin brevet de turism, spre a atesta capacitatea profesionala si probitatea morala necesare conducerii unor astfel de activitati, a administratorilor societatilor care activeaza in domeniul medical, si care vor fi medici-unicul administrator sau cel putin o treime din ei – in cazul pluralitatii de administratori, etc. Dincolo de astfel de exceptii, regula ramane, insa, aceea ca, in general, pentru administrarea unei afaceri nu este necesara selectarea administratorilor, a conducatorilor ei, din randul anumitor categorii de specialisti, de detinatori ai unei anumite calificari profesionale. Recomandabile pentru o selectie inspirata raman aptitudinile, vocatia, conduita, flerul, capacitatea de comunicare, spiritul de initiativa, abilitatile manangeriale, etc., care, coroborate, pot conferi standard profesional exercitarii acestei activitati. Calitatea managementului constituie ea insasi un pretios capital.

Daca administrarea unei afaceri in stare de functionare nu necesita, deci, ca regula, o anume calificare profesionala, in schimb, situatia este diferita in cazul administratorilor unei afaceri ajunse in insolventa. Indiferent de modalitatea in care se deruleaza procedura insolventei, (reorganizare judiciara sau faliment), gestionarea patrimoniului debitorului se va realiza, in mod obligatoriu, de practicieni in insolventa. Relevant au fost definiti in doctrina de specialitate ca «manageri de criza». Deopotriva, administratorii judiciari,

(in perioada de observatie si in cazul reorganizarii judiciare), sau lichidatorii judiciari, (in faliment), vor fi desemnati de catre judecatorul sindic numai din randul acestor practicieni. Ei vor deveni actorii principali in cadrul procedurii. Spre deosebire de administratorii statutari, insa, ei sunt specialisti, atestati in conditii legale expres reglementate.

In plus, dintre participantii la procedura insolventei, in afara de administratorul judiciar si lichidatorul judiciar, anumite atributii, limitate, revin si administratorului special.

Ca urmare, vom analiza sintetic in cele ce urmeaza, dintre toti participantii la procedura, pe cei cu atributii directe de administrare a patrimoniului debitorului.

4. Conditiile dobandirii calitatii de practician in insolventa;

Atat conditiile dobandirii acestei calitati cat si modul si formele de exercitare a profesiei sunt reglementate prin Ordonanta de Guvern nr.86/2006, modificata si republicata. Potrivit acestui act normativ, calitatea de practician in insolventa este detinuta de specialisti organizati ca profesie liberala. Ea poate fi dobandita de persoana care indeplineste urmatoarele conditii :

este detinatorul unei diplome de studii de invatamant superior de lunga durata in drept sau stiinte economice si are o experienta in domeniul juridic sau economic de minim 3 ani de la data obtinerii diplomei ;

nu se gaseste in nici unul din cazurile de nedemnitate prevazute prin acelasi act normativ, respectiv:

nu a fost condamnat pentru infractiuni intentionate, de natura sa aduca atingere prestigiului profesiei, inclusiv orice infractiune de corputie, precum si pentru infractiunile reglementate de legea societatilor, nr.31/1990;

nu i s-a aplicat pedeapsa complementara a interdictiei de a exercita profesia de practician in insolventa;

a promovat examenul de admitere in profesie;

In plus, profesia poate fi exercitata in Romania si de catre persoanele fizice sau juridice straine care au aceasta calitate in statul lor de origine, certificata de organismele profesionale recunoscute sau, dupa caz, de autoritatile care le autorizeaza functionarea. Recunoasterea este automata, in cazul cetatenilor dintr-un stat membru al Uniunii Europene sau al Spatiului Economic European care detin calitatea de practicieni in insolventa in unul dintre aceste state. Inscrierea acestora in tabloul Uniunii Nationale a Practicienilor in Insolventa din Romania, (UNPIR) se va face pe baza documentelor care le atesta calitatea in tara de origine.

Persoanele admise in profesie prin promovarea examenului vor efectua un stagiu de pregatire profesionala cu durata de 2 ani, ca practician in insolventa stagiar, si in aceasta calitate, numai ca salariat sau colaborator al unui practician definitiv sau al unei societati civile profesionale. In termen de maxim 5 ani de la finalul perioadei de stagiu vor fi obligati sa sustina examenul de definitivare.

5.Formele de exercitare a profesiei de practician in insolventa

Exercitarea profesiei se poate realiza in urmatoarele forme:

cabinete individuale, pe baza deciziei in acest sens a practicianului in insolventa, inregistrata in Registrul formelor de organizare, tinut de Secretariatul general al Uniunii Nationale a Practivienilor in Insolventa, (UNPIR);

cabinete asociate, rezultate din asocierea prin contract a mai multor cabinete individuale, inregistrate, ca atare, in Registrul formelor de organizare;

societati profesionale cu raspundere limitata (SPRL), constituite de catre practicieni persoane fizice, prin contract de societate, supus, la randul lui, inregistrarii in Registrul formelor de organizare;

Atat cabinetele individuale cat si SPRL isi constituie patrimoniul initial din aporturile titularului. Totalitatea bunurilor, drepturilor si obligatiilor pe care practicianul in insolventa le aloca exercitarii profesiei sale vor constitui patrimoniul profesional de afectatiune, ca fractiune distincta a patrimoniului propriu al practicianului, asupra caruia creditorii detinatori ai unor creante rezultate din activitatea lui profesionala vor avea un drept de preferinta.

b) ca asociati, salariati sau colaboratori ai unor societati profesionale cu personalitate juridica, care, la randul lor, pot fi:

– societati profesionale cu raspundere limitata (SPRL);

Aacestea vor fi constituite prin contract de societate incheiat in forma scrisa de minim 2 practicieni in insolventa persoane fizice. Contractul, cuprinzand datele de identificare ale asociatilor si ale societatii, data dobandirii calitatii de practician in insolventa, numele celor care administreaza si reprezinta societatea, etc., va fi inregistrat in Registrul societatilor profesionale Capitalul social, integral varsat la infiintarea societatii, va fi egal cu echivalentul a minim 10.000 EURO, si va fi constituit din aporturile in numerar, in natura sau in industrie (activitate profesionala) ale asociatilor. Dovada personalitatii juridice a societatii va fi data de certificatul de inregistrare eliberat de Registrul societatilor profesionale.

întreprindere unipersonala cu raspundere limitata, (IPURL);

Este alcatuita din initiativa unui singur practician, sau ca efect al ramanerii in SPRL a unui singur asociat, indiferent de motiv, pentru o perioada mai mare de 3 luni. O persoana fizica nu poate fi asociat decat intr-o IUPRL iar o IUPRL nu poate fi asociat unic intr-o alta IUPRL.

Oricand, practicianul in insolventa are dreptul de a-si schimba forma de exercitare a profesiei, instiintand Uniunea Nationala a Practicienilor in Insolventa din Romania.

6. Drepturile si obligatiile profesionale ale practicienilor in insolventa

Munca lor este remunerata prin plata unor onorarii fixe sau de succes, sau din combinarea celor doua. Initial, onorariul provizoriu este stabilit de judecatorul sindic. Modificarea lui ulterioara este de competenta adunarii creditorilor. Plata onorariului, asa cum am mai aratat, se va face din disponibilitatile debitorului sau, in lipsa acestora, din fondul de lichidare constituit in acest sens. Determinarea valorii onorariului se va face in functie de gradul de complexitate al activitatii, prin valorificarea unor criterii ca: numarul de salariati ai debitorului, riscul privind conflictele de munca, cifra de afaceri a debitorului in ultimii 3 ani, valoarea totala a datoriilor acestuia si numarul creditorilor, numarul si complexitatea litigiilor in care debitorul este parte, valoarea patrimoniului acestuia, natura si atractivitatea activelor de care dispune, riscurile legate de conservarea lor, etc.

In exercitarea atributiilor sale, practicianul in insolventa are obligatia de a se abtine de la orice fapte de concurenta neloiala, practici anticoncurentiale, de a evita conflictele de interese.

In functie de natura si gravitatea abaterilor inregistrate in realizarea atributiilor specifice, el raspunde disciplinar, administrativ, civil sau penal, dupa caz. De exemplu, legea insolventei califica drept infractiune de delapidare fapta administratorului sau lichidatorului judiciar, precum si a oricarui alt reprezentant sau prepus al acestuia, constand in insusirea, folosirea sau traficarea de bani, bunuri sau alt valori pe care le gestioneaza sau administreaza.

Spre a intregi informatia privitoare la practicienii in insolventa, trebuie spus ca din randul acestora sunt desemnati lichidatorii si in cazul lichidarii voluntare a societatii, guvernata de dispozitiile LS, si care este urmarea uneia din cauzele de dizolvare reglementate de acest act normativ. Explicatia este data de faptul ca, in esenta, sarcinile lichidatorului, și in cazul lichidarii voluntare, raman concentrate pe valorificarea activelor societatii, in scopul platii cu prioritate a creditorilor acesteia, si, in masura disponibilitatilor, pentru distribuirea sumelor ramase in favoarea asociatilor.

7. Organizarea profesiei de practician in insolventa

Activitatea practicienilor in insolventa este reglementata, controlata si supravegheata, ca for tutelar, de catre Uniunea Nationala a Practicientilor de Insolventa din Romania, (UNPIR), ordin profesional cu competente in plan national, organizata ca persoana juridica de utilitate publica, autonoma, fara scop lucrativ. Teritorial, este reprezentata de filiale cu personalitate juridica. Indicam sintetic cateva dintre atributiile sale: organizeaza evidenta practicienilor in insolventa si a societatilor civile profesionale prin inscrierea acestora in tabloul UNPIR, adopta regulamente si instructiuni privind activitatea si conduita practicienilor in insolventa, sprijina formarea si perfectionarea lor profesionala, editeaza publicatii de specialitate, administreaza fondul de lichidare constituit prin legea nr.85/2014 spre a sustine operatiunile specifice lichidarii in lipsa disponibilitatilor in contul debitorului, etc.

Asadar, admitand ca deschiderea procedurii de insolventa corespunde starii de criza a respectivului debitor, administrarea patrimoniului acestuia, orientata spre satisfacerea intereselor creditorilor, apartine, in aceasta perioada, unui practician in insolventa care va exercita, asa cum am mai aratat, fie atributii de administrator judiciar, (in cadrul perioadei de observatie si de reorganizare judiciara), fie de lichidator judiciar, (in cadrul falimentului). In ansamblu, atributiile in procedura ale acestor profesionisti le confera rolul de mandatari ai judecatorului sindic in relatia cu ceilalti participanti la procedura, si, in aceasta calitate, colaboarea permanenta si coordonarea de catre judecatorul sindic devin esentiale. Pe de alta parte, rol activ in procedura detin creditorii, care, prin adunarea creditorilor, prin comitetul creditorilor sau chiar individual au dreptul de a se pronunta, contesta, aproba, operatiunile administratorului sau lichidatorului judiciar. Daca in perioada functionala a debitorului persoana juridica activitatea administratorilor este supusa controlului adunarii generale, in schimb, in perioada de insolventa, rolul acesteia este preluat, asa cum am mai precizat, de catre creditori. Dealtfel, interesele actionarilor/asociatilor nu mai reprezinta o preocupare in cadrul procedurii de insolventa. Rolul lor in procedura este, ca urmare, aproape inexistent.

8. Desemnarea administratorului judiciar.

Competenta desemnarii revine, de regula, judecatorului sindic, prin sentinta de deschidere a procedurii. In acest scop, cei interesati isi vor depune la dosar oferta de preluare a pozitiei de administrator sau lichidator judiciar, insotita de dovada calitatii de practician in insolventa si de polita de asigurare profesionala. In cuprinsul ofertei va fi indicata si disponibilitatea de timp si resurse umane, experienta generala sau specifica necesare preluarii dosarului si bunei administrari a cazului. In lipsa ofertelor, judecatorul sindic va recurge la o nominalizare provizorie, alegand in mod aleatoriu din tabloul practicienilor intocmit de UNPIR. In cadrul primei sedinte a adunarii creditorilor, creditorii reprezentand mai mult de 50% din valoarea totala a creantelor cu drept de vot vor desemna administratorul/lichidatorul judiciar si-i vor fixa remuneratia, avand posibilitatea de a-l confirma pe cel nominalizat in mod provizoriu de catre judecatorul sindic. Competenta desemnarii revine si creditorului ce detine 50% din valoarea totala a creantelor, exercitarea acestei prerogative nefiind conditionata de consultarea adunarii creditorilor. Prin incheiere, judecatorul sindic desemneaza administratorul judiciar propus de creditori si, daca e cazul, il elibereaza din functie pe cel numit de el in mod provizoriu.

8. Desemnarea lichidatorului judiciar;

Competenta desemnarii revine judecatorului sindic. Daca trecerea la faliment este consecinta esuarii procedurii de reorganizare, in locul administratorului judiciar, al carui rol inceteaza, va fi numit un lichidator judiciar. Este posibil ca in aceasta functie sa fie nominalizat chiar administratorul judiciar, schimbandu-se nu persoana ci functia si rolul acesteia.

Persoana care nu intruneste conditiile pentru a deveni fondator, administrator, director, cenzor sau reprezentant al unei societati (comerciale), ca autor al infractiunilor avute in vedere de LS, nu va putea fi desemnata administrator/lichidator judiciar.

9. Principalele atributii ale administratorului judiciar;

Activitatea acestuia, specifica perioadei de observatie sau reorganizare judiciara, se desfasoara sub supravegherea judecatorului sindic. Exercita un ansamblu de atributii, avand o dubla natura:

a) legala – cele conferite direct prin lege,

b) judiciara – cele fixate de judecatorul sindic.

Esentiale sunt atributiile privitoare la:

examinarea situatiei economice a debitorului si intocmirea unui raport prin care va propune judecatorului sindic fie intrarea in procedura simplificata, fie continuarea perioadei de observatie in cadrul procedurii generale;

examinarea activitatii debitorului si realizarea, ca urmare, a unui raport, (esential pentru continuarea procedurii), care va identifica motivele si imprejurarile care au condus la insolventa acestuia, eventualele persoane vinovate si pentru care exista premisele angajarii raspunderii, posibilitatile reale de reorganizare efectiva a debitorului, pe baza planului propus de acesta sau pe care il va propune chiar administratorul judiciar singur sau impreuna cu unul sau mai multi creditori; inventarierea bunurilor, in scopul determinarii situatiei exacte a acestora, deci a „masei active” pe care poate conta in procedura, va contribui la fundamentarea concluziilor privitoare la reorganizare sau, dimpotriva, la faliment; daca e cazul, motivele care impiedica reorganizarea si care justifica intrarea in faliment.

Raportul, care in practica este numit in mod simplist „raport cauzal” va fi supus aprobarii judecatorului sindic in termen de cel mult 60 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

c) verificarea creantelor creditorilor si intocmirea tabelelor privind plata acestora; in acest scop, administratorul judiciar va notifica creditorii asupra deschiderii procedurii si le va solicita sa-si declare creantele detinute asupra debitorului. Va verifica aceste creante, pe baza probelor care le sustin si confruntarii cu actele debitorului, va intocmi tabelul preliminar al creantelor si va convoca prima adunare a creditorilor; dupa solutionarea de catre judecatorul sindic a eventualelor contestatii privitoare la creante, va intocmi tabelul definitiv al creantelor.

d) elaborarea planului de reorganizare a activitatii debitorului, daca considera

posibila reorganizarea;

e) supravegherea operatiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului, conducerea partiala sau integrala a activitatii acestuia; intre competentele ce-i revin in acest context, exemplificam; are dreptul de a decide asupra continuarii sau incetarii contractelor aflate in derulare, in functie de utilitatea si influenta lor asupra averii debitorului, scopul urmarit fiind acela de a-i maximiza valoarea. Ca urmare, daca, de exemplu, va constata ca un anume contract genereaza mai mult pierderi pentru averea debitorului, poate decide unilateral stoparea lui, sau, in sens invers, daca debitorul detine un bun in temeiul unui contract de comodat sau inchiriere, etc., administratorul judiciar poate refuza restituirea acestuia in favoarea proprietarului, chiar daca durata contractului a expirat, daca va aprecia ca bunul respectiv este esential continuarii afacerii debitorului sau pentru succesul planului lui de reorganizare.

f) convocarea, prezidarea si asigurarea secretariatului sedintelor adunarii creditorilor sau adunarii actionarilor debitorului persoana juridica;

g) formularea cererilor privind anularea actelor frauduloase incheiate de debitor în dauna creditorilor;

h) urmarirea incasarii creantelor ce-i apartin debitorului, precum si orice alte atributii stabilite in sarcina sa de catre judecatorul sindic

Activitatea sa este supusa controlului judecatorului sindic, pe baza rapoartelor pe care le va intocmi pentru fiecare termen de judecata acordat in derularea procedurii. In aceste rapoarte va infoma asupra modului in care si-a realizat mandatul, va justifica cheltuielile efectuate din averea debitorului, etc. Pentru neindeplinirea sau indeplinirea defectuoasa a atributiilor legale sau judiciare, judecatorul sindic are dreptul de a-l sanctiona, aplicandu-i amenzi judiciare. Daca prin faptele sale, administratorul judiciar a generat prejudicii, poate fi obligat la acoperirea lor, la initiativa oricarei persoane interesate.

Sintetizand, se poate afirma ca in perioada de observatie sau reorganizare judiciara, administratorul judiciar devine managerul activitatii debitorului, concentrat pe asigurarea echilibrului intre interesele creditorilor si cele proprii debitorului.Mandatul administratorilor statutari ai debitorului persoana juridica încetează de la data ridicarii dreptului de administrare sau de la data desemnarii administratorului special. Conducerea sa va fi preluata de catre administratorul judiciar sau, de catre cel special, ultima ipoteza devenind aplicabila in cazurile in care debitorul si-a declarat in termenul legal intentia de a se reorganiza. Reprezentarea debitorului in instanta se va realiza prin administratorul judiciar, sau, in cazul falimentului, prin lichidator. Afirmatia ramane valabila si in cazul in care debitorul si-a pastrat dreptul de administrare si are, ca urmare, un administrator special.

10 . Principalele atributii ale lichidatorului judiciar;

Daca in perioada de observatie si pe durata procedurii de reorganizare actorul principal este administratorul judiciar, in schimb, in cazul procedurii falimentului, fie in procedura generala fie in cea simplificata, acest rol apartine lichidatorului judiciar. El exercita atributii comparabile cu ale administratorului judiciar, adaptate insa, firesc, procedurii falimentului, pe care o guverneaza sub controlul judecatorului sindic. Astfel, prioritatile sale sunt orientate si subordonate lichidarii averii debitorului in conditii eficiente spre a permite plata creditorilor inscrisi in procedura. In acest context, va recurge cu prioritate la inventarierea bunurilor debitorului; demersul presupune identificarea tuturor bunurilor detinute de debitor, constatarea starii si determinarea valorii lor. Dupa inventariere, bunurile trec in custodia lichidatorului, obligat sa le administreze si conserve.

Evaluarea bunurilor detinute de debitor este esentiala pentru inceperea lichidarii. Are dreptul de a recurge, in acest scop, la serviciile unor evaluatori de specialitate. Valoarea determinata astfel devine un criteriu orientativ pentru vanzarea bunurilor, importante fiind ofertele existente pentru achizitia lor;

Lichidarea efectiva consta in vanzarea bunurilor detinute de debitor, fie prin negociere directa, fie prin licitatie sau prin combinarea celor doua metode. Adunarea creditorilor va hotarari asupra metodei de vanzare, pe baza propunerii lichidatorului. Vanzarea se va putea face individual sau in bloc, ca un ansamblu in stare de functionare, cuprinzand bunurile necesare desfasurarii unei afaceri. Cumparatorul care achizitioneaza activul are libertatea de a continua aceeasi afacere, beneficiind de un activ liber de sarcini, sau de a-l reorienta spre alte obiective comerciale;

Distribuirea sumelor rezultate din lichidarea activelor, la fiecare trei luni calculate de la deschiderea procedurii si cu respectarea unui plan de distributii partiale, prezentat comitetului creditorilor. Distributia se va face cu respectarea ordinii de preferinta fixate in tabelul creditorilor. La finalul procedurii, se va face distribuirea finala insotita de propunerile privind inchiderea procedurii, raportul final de activitate si situatiile financiare finale.

Dezinvestirea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, incetarea competentelor sale se produce ca efect al inchiderii procedurii, prin sentinta de inchidere pronuntata de judecatorul sindic.

11. Administratorul special;

Este persoana fizica sau juridica desemnata de adunarea generala a actionarilor/asociatilor debitorului persoana juridica, in cel mult 10 de zile de la notificarea deschiderii procedurii de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. In principiu, el reprezinta interesele debitorului in cadrul procedurii. In acest scop, are rol diferit, in functie de evolutia procedurii. Astfel,

Intrucat de la deschiderea procedurii, rolul administratorilor statutari a incetat, in

locul acestora, conducerea activitatii debitorului persoana juridica va apartine administratorului special, in cazul in care debitorului nu i s-a retras dreptul de a-si administra averea. Debitorul pastreaza acest drept daca si-a declarat intentia de reorganizare sau daca nu se afla intr-una din situatiile care ii interzic reorganizarea, (de exemplu, pentru ca a mai fost in reorganizare judiciara in ultimii 5 ani sau pentru ca i-a fost respinsa contestatia formulata impotriva cererii de deschidere a procedurii). Ca urmare, debitorul care si-a pastrat dreptul de a-si administra averea isi va conduce afacerea, in perioada de observatie si chiar in cea de reorganizare, prin administratorul special. Pe langa atributiile ce tin de activitatea debitorului, desfasurata potrivit regulii business as usual, dar sub supravegherea si controlul administratorului judiciar, administratorul special va cumula si alte competente. Astfel, de exemplu, va exprima intentia de reorganizare a debitorului si, ulterior, va propune in numele acestuia, in termenul legal , un plan de reorganizare ;

va reprezenta debitorul la judecarea actiunilor avand ca obiect anularea anumitor acte incheiate de acesta in asa numita perioada ”suspecta”, respectiv in cei trei ani care au precedat deschiderea procedurii, sau in procesele avand ca obiect anularea anumitor transferuri de drepturi patrimoniale catre terti, prin acte incriminate de Legea insolventei;

va participa la realizarea inventarului averii debitorului;

dupa intrarea in faliment, va primi in numele acestuia acte precum notificarea de inchidere a procedurii, bilantul si raportul final.

b) Din momentul in care debitorului i s-a ridicat dreptul de a-si administra averea, conducerea si reprezentarea lui fiind preluate de catre administratorul sau lichidatorul judiciar, dupa caz, rolul administratorului special se restrange si se modifica substantial, fiind rezumat la reprezentarea intereselor actionarilor/asociatilor debitorului.

Teoretic, in lipsa unei interdictii legale, in functia de administrator special poate fi ales si unul dintre administratorii statutari ai debitorului. Solutia nu este insa indicata, preferabila fiind desemnarea lui din randul unor specialisti in managementul situatiilor de criza. Daca avem in vedere si faptul ca, frecvent, cauzele crizei nu sunt straine de conduita conducatorilor statutari ai debitorului, solutia este cu atat mai putin inspirata.

Este evident, din prezentarea atributiilor administratorului special, ca rolul acestuia in procedura insolventei nu este covarsitor. Insasi faptul ca activitatea sa se desfasoara sub controlul direct al administratorului judiciar, care, la randul lui, este supravegheat de judecatorul sindic si creditori, prin organele proprii, (adunarea creditorilor, comitetul creditorilor), demonstreaza caracterul limitat al atributiilor si competentelor ce-i sunt atribuite. Firesc, accentele rolului lui sunt mai puternice in perioada de observatie, (derulata intre momentul deschiderii procedurii insolventei si confirmarea unui plan de reorganizare sau, dupa caz a intrarii in faliment), deoarece in aceasta perioada debitorul ramane in activitate – business as usual. Exercita atributii, apoi, si in perioada de reorganizare judiciara dar isi inceteaza rolul, in schimb, cu cateva mici exceptii, in procedura falimentului. Specificul fiecareia dintre aceste modalitati ale procedurii justifica pe deplin diferentele de accent.

12. Concluzii

Rolul managerilor de criza incepe din momentul in care a esuat cel al conducatorilor statutari, cei ai afacerii in bonis. Managementul afacerii ajunse in criza este transferat in sarcina unor specialisti – titulari ai unei profesii liberale, de practicieni in insolventa. Principalii beneficiari ai exercitiului lor profesional devin creditorii, intrucat, procedura insolventei – terenul de lucru al practicienilor in insolventa, este reglementata in interesul acestora. In masura in care un plan eficient de reorganizare judiciara ar permite plata tuturor creditorilor, succesul este marcat in mai multe moduri: in raport cu creditorii, carora li s-a oferit sansa de recuperare integrala a creantelor, in raport cu debitorul reabilitat si mentinut in circuitul economic si in raport cu orice alta categorie de stakeholders. In schimb, falimentul devine procedura de “iesire din scena” a debitorului care a esuat in afaceri. Motivele esecului, in aceasta faza prezinta interes numai sub un singur aspect, ce-i drept, important: daca ele tin de conduita culpabila a conducatorilor debitorului, sursele de plata a creantelor vor fi completate cu sumele la care sunt obligati cei vinovati de insolventa. Ultima sansa de redresare fiind depasita din momentul declararii falimentului, eforturile managerului de criza – lichidatorul judiciar- vor fi in aceasta etapa, exclusiv orientate spre plata creditorilor inscrisi in procedura. Gradul de satisfacere a creditorilor este rezultatul combinat al activitatii lichidatorului judiciar si al valorii activelor debitorului falit. Falimentul nu inseamna insa un succes pentru niciunul dintre participantii la procedura. Este, cel mult, o modalitate de limitare a efectelor prejudiciabile generate de starea de incetare de plati a falitului si de stopare a contaminarii mediului de afaceri in care acesta a activat.