Abuzul Sexual Asupra Copilului

CAPITOLUL I

1. Scurt istoric

  Abuzul sexual îndreptat împotriva unui copil presupune implicarea copiluluiimatur/dependent sau a unui adolescent, de către adult, în activități sexuale pe care nu este înmasură să le înțeleagă și să consimtă în cunoștință de cauză, sau acțiuni care încalcă normeletradiționale ale vieții de familie.Putem vorbi despre abuz sexual, violență sexualizată sau exploatare sexuală atuncicând un adult se folosește de încrederea, inocența, depedența sau imposibilitatea de apărare aunui copil sau adolescent, pentru a-și satisface dorințele sexuale.Abuzul sexual este unul din cele mai groaznice lucruri care se poate întampla unuicopil, pentru că îl marchează pentru tot restul vieții sale, pentru că din acel moment oribil vafi tot timpul în sufletul său și pentru că îi va influența toate relațiile interumane. În timp,amintirile se estompează, se pot face tratamente psihologice, dar trauma nu trece niciodată,este ca o cicatrice care va ramane permanent, și exact ca orice altă cicatrice se poate ascundedar nu dispare și din păcate încă nu s-au descoperit operații estetice pentru astfel de cicatrici.Amploarea reală a fenomenului de abuz și exploatare sexuală a copilului din Românianu este cunoscută în prezent. Lipsesc nu numai statisticile reprezentative cu privire laincidența fenomenului, ci și anchetele cu privire la victimizare și studii de identificare afactorilor de risc.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului (C.E.D.O.), semnată , la 4 noiembrie 1950, fundamentează protecția internațională a drepturilor omului în spațiul european.

Inspirată din Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată a O.N.U. la 10 decembrie 1948, care a lansat procesul de proclamare internațională a drepturilor omului, C.E.D.O. furnizează azi modelul cel mai perfecționat de garanție efectivă a drepturilor omului proclamate pe plan internațional, oferind indivizilor beneficiul unui control judiciar al respectării drepturilor lor.

Această Convenție nu este destinată să înlocuiască sistemul național de protecție a drepturilor omului, ci ea reprezintă o garanție internațională, care se alătură dreptului de recurs din cadrul fiecărui stat.

Convenția de din 1950, intrată în vigoare la 3 septembrie fost completată prin 8 protocoale adiționale (ultimul datând din 1985), care au fost toate adoptate, cu excepția protocolului 8. În principal, Convenția însăși și protocoalele 1, 4, 6, si 7 enumeră drepturile protejate pe care le putem califica drept « clasice » ; este vorba de drepturile individuale (al căror titular este individul) având ca obiect esențial conservarea integrității și libertății persoanei umane. Inspirația Convenției Europene este aici identică cu cea a Declarației Universale și pornește de la postulatul egalității tuturor oamenilor : « Toți oamenii se nasc liberi și egali în demnitate și drepturi »(art.1) D.U.D.O. Drepturile omului fac trimitere la identitatea persoanei umane și transgresează proclamarea lor prin textele naționale sau internaționale; ca și Declarația Universală, Convenția Europeană nu pretinde că ar crea drepturile omului, ci „ recunoaște”  (art.1) „dreptul de a fi om” valoare permanență și anterioară oricărui act politic. Dar, spre deosebire de Declarația Universală, care este simplă rezoluție emanând de a N.U., nu creează obligația pentru state și se analizează ca un instrument pre-juridic. Convenția Europeană are forța juridică obligatorie pentru statele părți; ea nu se mulțumește în a recunoaște drepturile individuale, ci le ridică la rangul de categorie juridică și pentru prima dată în dreptul internațional, le conferă un regim protector. În materia drepturilor omului mai mult decât oriunde altundeva, “justițiabilitatea” regulii condiționează și eficacitatea sancțiunii sale. Nici o protecție internațională a drepturilor omului nu poate prinde viață dacă nu este însoțită de mecanisme jurisdicționale corespunzătoare.

Originalitatea Convenției Europene rezidă incontestabil în mecanismul instituțional de protecție căreia îi sunt consacrate mai mult de jumătate din articole, cât și Protocoalele 2, 3, 5 și 8. Sistemul de control al Convenției se străduiește în același timp să protejeze interesele individuale și să menajeze interesele etice. Organele de control ale C.E.D.O., al căror sediul este , sunt în număr de trei: două organe specifice, Comisia și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, și un organ preexistent, Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei.

De , drepturile omului sunt intrate deplin în spațiul european, în domeniul dreptului pozitiv: un regim juridic de drepturi este organizat astfel încât dreptul invocat să fie protejat printr-o acțiune în justiție. Îmbogățită considerabil prin jurisprudența Comisiei, care dă efect deplin Constituției, atribuind drepturilor proclamate un conținut secret, C.E.D.O. dă naștere dreptului european al drepturilor omului.

La nivel european eforturile de a asigura o bază legală a protecției drepturilor omului, și în special al unor categorii speciale, cum sunt femeile și copiii, au fost reflectate de documentele adoptate atât de Parlamentul European, cât și de Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei. Cele mai semnificative documente, care au urmat tendințele de la nivel mondial în privința drepturilor omului, vor face obiectul analizei următoare.

Rezoluția privind eradicarea violenței împotriva copiilor și femeilor este documentul adoptat la 4 mai 1991, de Uniunea Inter- Parlamentară de , recunoaște impactul violenței domestice ca încălcare flagrantă a drepturilor omului, aceasta cauzând serioase probleme fizice, psihice sau medicale. În acest sens, se condamnă practicarea violenței în familie și se consideră o violare gravă a drepturilor femeilor și copiilor, precum și o amenințare la sănătatea fizică și psihică a acestora. De asemenea, rezoluția declară violența împotriva copiilor și femeilor ca fiind o crimă, făptuitorii trebuind a fi pedepsiți aspru potrivit comportamentelor lor, și cere guvernelor să incrimineze în legislațiile naționale toate formele de violență împotriva femeilor și copiilor, și să ia toate măsurile de protecție a victimelor violenței domestice. Totodată, guvernele au obligația să perfecționeze sistemul judiciar penal în activitatea de investigare și pedepsire a cauzelor de violență, precum și să înființeze servicii de asistență și ajutorare a victimelor violenței domestice.

O atenție deosebită trebuie să o acorde statele în vederea găsirii soluțiilor de prevenire a violenței în familie și a reducerii inegalităților între femei și bărbați, precum și asigurarea unei protecții corespunzătoare împotriva prostituției forțate, turismului pentru sex, traficului cu femei și a altor forme de exploatare.

Concluzionând, se poate afirma că rezoluția are un conținut modern care acoperă aproape toata aria problematicii violenței împotriva femeilor și copiilor. Prezintă neajunsuri din punct de vedere al nedefinirii termenilor de violență sau ceea ce presupune această noțiune de violență domestică, dar având în vedere că are pretenția a se ralia Convenției privind eliminarea tuturor formelor de discriminare împotriva femeilor a O.N.U. putem deduce că își însușește termenii folosiți acolo.

Recomandarea nr. R(91)11 privind exploatarea sexuală, pornografia și prostituția, precum și traficul cu copii și tineri este un document, adoptat la 9 septembrie 1991, face parte dintre instrumentele regionale de protecție împotriva unor practici care duc la încălcarea flagrantă a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

Recomandarea cuprinde măsuri generale privind educația și informatizarea, colectarea și schimbul de informații, prevenirea, combaterea și asistența în domeniu, reglementări penale și de procedură privind practicile de exploatare sexuală, precum și prioritățile care urmează a se avea în vedere în scopul eliminării acestor practici. Deosebit de importantă se consideră a fi și găsirea noilor imperative ce se impun în vederea eliminării acestor forme contemporane de exploatare și denigrare a demnității umane.

Recomandarea nr. R(2000)11 în privința combaterii traficului cu ființe umane în scopul exploatării sexuale adoptată de Comitetul de Miniștri la 19 mai 2000, aduce în sprijinul argumentelor sale toate documentele adoptate de Consiliul Europei, printre care Declarația adoptată la cel de-al doilea summit al Consiliului Europei, Convenția Europeană pentru protecția drepturilor omului și libertăților fundamentale, Carta Socială Europeană (1961), Carta Socială Europeană Revizuită (1996) și Convenția privind eliminarea tuturor formelor de discriminare față de femei (1979) a O.N.U.

Documentul recomandă statelor să-și pună în acord legislația cu actele normative indicate, și să ia măsuri privind metodele și formele de prevenire, educație, combatere, avertizare asupra fenomenului, asistența victimelor, suport social și medical.

1.1Protecția juridico-penală a minorului reflectată în documentele internaționale

Carta O.N.U. a deschis calea unei largi cooperări pentru afirmarea și adoptarea a numeroase instrumente politico-juridice internaționale, prin care s-au definit și concretizat diferite categorii de drepturi și libertăți fundamentale, precum și acțiunile necesare în vederea asigurării de către toate statele a „unui standard minim” de protecție a atribuțiilor de bază a personalității umane, dar și mobilizarea opiniei publice mondiale în vederea promovării respectului universal al drepturilor omului.

Document de referință, Declarația Universală a Drepturilor Omului are și meritul de a nu se fi rezumat doar să elaboreze un catalog al drepturilor civile și politice ale omului, proclamate în diferite constituții; în cuprinsul ei se recunoaște că acestea reprezintă o componentă inseparabilă a drepturilor fundamentale.

Diferite declarații privind promovarea drepturilor omului în domeniile speciale, ca traficul de persoane, sclavia, pornografia infantilă sau adopțiile ilegale, au pus în evidență necesitatea corelării acestora cu soluționarea marilor probleme cu care se confruntă omenirea.

Un număr însemnat de convenții au fost adoptate în cadrul O.N.U. și al instituțiilor sale specializate, având ca obiectiv promovarea drepturilor omului în aceste domenii speciale. Aceste instrumente cu arii specifice de reglementare au necesitat o viziune unitară la nivel global sau/și zonal.

În acest sens au fost adoptate pe probleme specifice, la nivelul O.N.U. :

Convenția pentru reprimarea traficului cu ființe umane și a exploatării prostituției semenilor, adoptată de Adunarea Generală a Națiunilor Unite la 2 decembrie 1949, statuează printre valorile fundamentale ale omenirii – demnitatea umană – care ar fi încălcată, potrivit textului, prin traficul cu ființe umane în vederea prostituării lor. De altfel, Convenția proclamă în art.1 ca infracțiuni „ademenirea, atragerea sau îndemnarea, în vederea prostituării” a unei persoane „chiar cu consimțământul acesteia”, precum și exploatarea prostituției unei alte persoane, chiar cu consimțământul acesteia. În art.2 se prevede și se pedepsește ținerea, conducerea sau finanțarea cu bună știință unei case de toleranță, precum și darea sau luarea în folosință a unui imobil în scopul prostituării altei persoane. De asemenea, „orice tentativă sau act pregătitor îndeplinit în vederea infracțiunilor vizate în art.1 și 2 trebuie, de asemenea pedepsite (art.3)”.

Așa cum reiese din textul Convenției s-a dorit protejarea demnități umane până într-acolo încât, chiar și cu consimțământul persoanei prostituate, folosirea acesteia în scopul sus amintit să reprezinte o mare ofensă adusă valorii sociale și umane.

În art.4 se reclamă pedepsirea oricărui act de participare cu bună știință la faptele menționate, ceea ce subliniază, încă o dată, importanța protecției pe care o instituie Convenția.

Interesant este, din punct de vedere teoretic și practic, art.6 al Convenției, care recomandă statelor semnatare luarea tuturor măsurilor pentru ca „persoanele care se pretează sau sunt bănuite a se preta la prostituare” să fie înscrise în registre speciale, să posede acte speciale sau să se conformeze condițiilor excepționale de supraveghere sau de declarare. Drept consecință, art.7 stabilește ca de aceste acte să se țină seama la stabilirea stării de recidivă și de pronunțare a incapacității, a decăderii sau interdicției de drept public sau civil. Acest lucru, așa cum specifică și art.8 „[…] denotă o atenție deosebită a eficientizării măsurilor și prevederilor ce se dorește a fi luate în cazurile de la art.1 și 2. Înscrierea în registre speciale, ponderea de acte speciale sau măsurile de supraveghere nu se doresc a fi transformarea persoanelor vizate în niște tare ale societății, ci asigurarea că astfel de acte nu se vor mai repeta, și că aceștia totuși trebuie să suporte consecințele faptelor lor vizându-se astfel problema rolului, scopului și funcției pedepsei”.

Un accent deosebit se pune și pe problema prevenirii și reprimării infracțiunilor amintite prin recomandarea făcută în art.14, privind crearea sau menținerea unui serviciu însărcinat cu coordonarea și centralizarea rezultatelor cercetării referitoare la aceste infracțiuni, sau încurajarea, potrivit art.16, „prin intermediul serviciilor social, economice, de învățământ, de igienă și alte servicii conexe”, măsurilor adecvate pentru „prevenirea prostituției și asigurarea reeducării și reclasării victimelor prostituției”.

Pe aceeași linie se înscriu și dispozițiile art.17 care demonstrează preocuparea și în domeniul combaterii traficului cu persoane în scopul prostituției întâlnit la imigrare sau emigrare. Pentru aceasta se recomandă statelor instituirea unor reglementări pentru protejarea imigranților sau emigranților, „în special a femeilor și copiilor”, atât în locurile de sosire și de plecare, cât și în timpul drumului; organizarea unei propagande corespunzătoare care să atragă atenția asupra pericolului acestui gen de trafic; să exercite o supraveghere în gări, aeroporturi, porturi maritime, în cursul călătoriei și în locurile publice; să ia măsuri ca autoritățile competente să fie prevenite de sosirea persoanelor care par vinovate, complice sau victime ale traficului internațional cu persoane în vederea prostituției.

Pentru a eficientiza și mai mult scopul propus prin reglementarea făcută, se acordă un plus de atenție, în art.19, și măsurilor ce trebuie luate față de victimele acestor infracțiuni, subliniindu-se importanța asigurării întreținerii provizorii a victimelor traficului internațional în scopul prostituției, iar atunci când persoanele vizate de art.18 doresc să se repatrieze sau sunt chemate de persoane care au autoritate asupra lor, „să ia măsurile necesare pentru a exercita o supraveghere asupra birourilor și agențiilor de plasare, în vederea evitării ca persoanele care caută de lucru, în special femeile și copii, să fie expuse la pericolul prostituției” (art.20).

Deși Convenția în discuție privește toate persoanele – bărbați, femei, copii – se subliniază caracterul special al reglementării prin folosirea sintagmei „în special femeile și copii”, ceea ce denotă atenția deosebită ce se acordă subiecților în cauză, cei mai expuși unor astfel de abuzuri.

Convenția cu privire la drepturile copilului consacră obligația statelor părți de a respecta drepturile enunțate de convenție, de a asigura copiilor protecția și îngrijirile necesare, de a lua toate măsurile legislative, administrative și de altă natură, pentru a pune în practică drepturile recunoscute în convenție.

Traficarea fetelor ce au vârsta sub 18 ani a determinat Națiunile Unite să adopte măsuri în vederea protejării copiilor împotriva violențelor și abuzurilor. Convenția Națiunilor Unite privind drepturile copilului conține linii directoare similare celor cuprinse în Convenția privind eliminarea tuturor formelor de discriminare împotriva femeilor. De asemenea, se constată că prevederile Convenției se situează pe linia dezvoltării unor principii cuprinse în Declarația Universală a Drepturilor Omului și având în vedere necesitatea de a se acorda o protecție specială copiilor, Convenția detaliază o serie de prevederi de bază privind protecția copiilor. Utilitatea unei asemenea convenții în zilele noastre apare cu toată claritatea, dacă ne gândim la faptul că, urmare condițiilor demografice „copiii reprezintă cea mai mare minoritate existentă într-o societate. Spre deosebire de alte minorități, ea, din păcate, nu se poate apăra singură, fiind necesară intervenția unor membri ai majorității spre a acționa în interesul ei”.

Astfel, pentru a asigura o protecție sporită copilului, datorită vulnerabilității specifice generată de lipsa de maturitate fizică și intelectuală, Convenția privind drepturile copilului, prevede în articolul 34 că „Statele părți se angajează să protejeze copilul contra oricărei forme de exploatare sexuală și de violență sexuală. In acest scop statele vor lua, în special toate măsurile corespunzătoare pe plan național, bilateral și multilateral, pentru a împiedica:

-incitarea sau constrângerea copiilor să se dedea la activități sexuale ilegale;

-exploatarea copiilor în scopul prostituției sau al altor practici sexuale ilegale;

-exploatarea copiilor în scopul producției de spectacole sau de materiale cu caracter pornografic;

De asemenea, statele părți se angajează să ia toate măsurile necesare, pe plan național, bilateral și multilateral, pentru a preveni răpirea, vânzarea și traficul de copii în orice scop și sub orice formă.”.

Protocol facultativ cu privire la drepturile copilului, referitor la vânzarea de copii, prostituția copiilor și pornografia infantilă, încheiat deoarece s-a constatat că traficul internațional de copii în scopul vinderii acestora, al prostituției copiilor și pornografiei infantile a dobândit proporții considerabile și crescânde. Aderând la acest protocol, statele părți se angajează să interzică vânzarea de copii, prostituția copiilor și pornografia infantilă și să incrimineze aceste fapte în legislația internă, indiferent dacă actele sunt comise pe plan intern sau internațional, individual ori în mod organizat.

Protocolul privind prevenirea, suprimarea și pedepsirea traficului cu persoane, în special femei și copii conține dispoziții care vizează prevenirea și combaterea traficului de persoane, protejarea și ajutorarea victimelor unui astfel de tratament, cu respectarea deplină a drepturilor lor fundamentale, precum și promovarea cooperării între state în atingerea acestor obiective.

Datorită unei nemulțumiri generale exprimate cu privire la dispozițiile Convenției privind reprimarea traficului cu ființe umane și a exploatării prostituției semenilor din 1949, dispoziții ce nu mai sunt în concordanță cu necesitățile actuale, Organismele Națiunilor Unite, ca de altfel și alte organizații și ONG-uri, au militat pentru un nou instrument mult mai eficient în combaterea traficului. Acest document a fost elaborat din dorința de a se asigura o abordare globală și internațională a prevenirii și combaterii traficului de persoane, a exploatării sexuale a acestora, cu referire specială la vânzarea, prostituția și pornografia implicând copiii, transferul de organe și supunerea la muncă forțată.

Protocolul adoptat în anul 2000 de către statele semnatare sub egida O.N.U., cu cele 20 de articole ale sale, are drept scop completarea Convenției împotriva crimei organizate transnaționale (15 noiembrie 2000), în privința prevenirii și combaterii traficului cu persoane, dând atenție în special femeilor și copiilor, protejării și asistenței victimelor unui astfel de trafic, cu respectarea drepturilor lor umane și a promovării cooperării între statele membre cu scopul de a îndeplini aceste obiective.

Convenția și Protocolul acordă o atenție deosebită controlului crimei și sprijinului acordat guvernelor pentru a se organiza și a schimba informații despre crima organizată, pentru a-și crește abilitățile de a prinde și condamna traficanții. Statele semnatare sunt obligate să voteze și să implemeteze legi specifice, dar obligațiile privind prevenirea, protecția și asistarea victimelor sunt discreționare.

În art.3 al Protocolului se definesc anumiți termeni folosiți de Convenție sau de Protocol, și anume noțiunile de « trafic de persoane » sau « copil », iar în art.5 sunt descrise ca infracțiuni următoarele acte : « participarea ca și complice la orice faptă conformă cu art.3 al Protocolului », precum și « organizarea sau direcționarea altor persoane către comiterea unei infracțiuni conforme cu paragraful 1 al acestui articol ».

Spre deosebire de Convenția din 1949 care era mai mult un instrument universal de apărare a drepturilor omului, noul Protocol se axează, în principal, pe cooperarea transnațională focalizându-se, în particular, pe crimimanlitatea organizată. Au existat și critici din partea unor ONG-uri la adresa Protocolului deoarecec acesta nu prevedea obligații stricte ale statelor cu privire la oferirea unor servicii victimelor traficării într-o manieră diferită de cele puse la dispoziție migranților ilegali. Într-adevăr, Protocolul nu este atât de aproape de victime pe cât ar trebui.

În partea a doua a Protocolului este abordată problema protecției victimelor traficului cu persoane, dar prevederile referitoare la protecția victimelor sunt prea restrictive (limitate) și prea generale, acestea cerînd statelor să acorde doar în „cazurile potrivite” asistența și protejarea victimelor concretizate în adăpost, sfaturi și informații, asistența medicală, psihologică și materială, posibilități de angajare, educare și pregătire(art.6).

Dispozițiile art.7 al Protocolului se încadrează în același stil de exprimare lipsită de forță. Astfel, statele „ar trebui să ia în considerare adoptarea de legi adecvate cât și de măsuri care să permită victimelor traficului de persoane să rămână temporar sau permanent pe teritoriul unui stat”.

Problema repatrierii victimelor este abordată într-un mod tot atât de evaziv (art. 8), punându-se accentul pe posibilitatea victimelor de a refuza această repatriere atunci când interesele sale legate de drepturi fundamentale ale omului ar putea fi lezate la întoarcere. Nu există nici o mențiune strict, imperativă care să interzică repatrierea victimelor sau care să le acorde un drept de rezidență temporară în cazul în care există temeri că sunt supuse pericolului răzbunării or retraficării în cazul în care se reîntorc în țara lor natală. Dispozițiile documentului lasă impresia că victimele traficului merită să beneficieze de protecție doar dacă sunt martori într-un proces, și nu pentru că sunt victime ale unei grave crime comise împotriva lor.

Partea a treia a documentului (art.9-13) se referă la prevenirea, cooperarea sau alte măsuri ce pot fi luate în privința protecției față de traficul cu persoane. Astfel, se afirmă obligația statelor de a întreprinde operațiuni de cercetare, informare, campanii mass-media și inițiative sociale și economice pentru prevenirea și combaterea traficului cu persoane ; necesitatea elaborării de strategii și programe de colaborare cu organizații non-guvernamentale sau alte organizații; adoptarea de măsuri educaționale, sociale sau culturale incluzând cooperarea bilaterală și multilaterală pentru a descuraja toate formele de exploatare a persoanei, în special copii și femei.

Pentru realizarea scopurilor propuse prin acest Protocol s-au prevăzut și unele măsuri procedurale care să conducă la controlul sau prevenirea traficului cu persoane. Aceste măsuri se referă la controlul granițelor sporindu-se aici măsurile de supraveghere sau la controlul documentelor ce însoțesc persoanele la trecerea frontierelor, în special la legitimitatea validității acestora.

Ultima parte a Protocolului este dedicată modului de soluționare a divergențelor născute între state prin interpretarea documentului, a modului de intrare în vigoare, de semnare și ratificare, precum și a unui amendament (art. 18) care prevede posibilitatea pe care o are orice stat de a formula un amendament propriu, după cinci ani de la intrarea în vigoare a Protocolului, prin care să facă propuneri de modificare sau de completare a reglementărilor existente, în acord cu scopul proclamat de același Protocol.

CAPITOLUL II

1.Infracțiuni contra libertății și integrității sexuale

In conformitate cu dispozițiile art.198, alin.1 din Codul penal român, constituie infracțiune actul sexual de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de același sex, care nu a împlinit vârsta de 15 ani.

Potrivit alin.2 din același articol, reprezintă infracțiune și se sancționează și actul sexual, de orice natură, cu o persoană de același sex sau de sex diferit intre 15 –18 ani, dacă fapta este săvârșită de tutore sau curator, ori supraveghetor, îngrijitor, medic curant, profesor sau educator, folosindu-se de calitatea sa, ori dacă făptuitorul a abuzat de încrederea victimei sau de autoritatea ori influența sa asupra acesteia.

Prima variantă agravată se realizează dacă actul sexual de orice natură, cu o persoană ce același sex sau de sex diferit, care nu a împlinit vârsta de 18 ani, a fost determinat de oferirea sau darea de bani sau alte foloase de către făptuitor, direct sau indirect victimei.

În alin. 4 din cadrul aceluiași articol sunt incriminate faptele descrise la variantele precedente, săvârșite în scopul producerii de materiale pornografice, ori dacă pentru realizarea acestui scop s-a folosit constrângerea.

Alin 5 descrie o altă varianta agravată în ipoteza în care fapta descrisă la alin. 1 se săvârșește asupra unei persoane care se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului, ori dacă faptele, în oricare dintre variantele normative au cauzat victimei o vătămare gravă a integrității corporale sau sănătății.

Ultimul alineat incriminează actul sexual care a avut ca urmare moartea sau sinuciderea victimei.

Deși legea nu face nicio precizare expresă, este vorba despre un act sexual la care persoana a consimțit. Altfel, fapta ar constitui infracțiunea de viol, așa cum este reglementată de art.197 Codul penal. Cu toate că fapta este săvârșită cu acceptul persoanei, legiuitorul penal consideră că ne aflam în prezența unei nesocotiri, a violării libertății sexuale a minorului.

Dacă în concepția legiuitorului de la 1968 dispozițiile art. 198 incriminau numai raportul sexual cu o minoră, ulterior, prin Legea nr. 197/2000, au fost interzise, pe lângă raporturile sexuale și alte acte sexuale, indiferent de natura acestora, săvârșite împotriva unui minor, nemaiavând importanță sexul acestuia. Ținând seama de evoluția criminalității în domeniul vieții sexuale și mai ales când victime sunt minorii, Guvernul României, prin O.U.G nr. 143/2002, a introdus în textul art. . pen. primele trei variante agravate, al căror conținut a fost redat anterior.

În legătură cu aplicarea dispozițiilor art. 197 alin. 1, art. 198 și ale art. 201 din Codul penal, instanțele judecătorești nu aveau un punct de vedere unitar, pronunțându-se în mod diferit cu privire la înțelesul expresiei "act sexual, de orice natura, cu o persoana de sex diferit sau de același sex" în sensul prevederilor art. 197 alin. 1 și art. 198 din Codul penal, precum și cu privire la înțelesul atribuit expresiei "acte de perversiune sexuală" prin art. 201 din Codul penal.

Astfel, unele instanțe s-au pronunțat în sensul că prin "act sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de același sex" se înțelege orice modalitate de obținere a unei satisfactii sexuale, atât prin raport sexual cu o persoană de sex diferit sau prin relații sexuale cu o persoană de același sex, cât și prin orice alt act, susceptibil a fi considerat chiar și de perversiune sexuală, dacă a fost săvârșit prin constrângerea unei persoane sau profitând de imposibilitatea ei de a se apara ori de a-și exprima vointa.

Alte instanțe, dimpotrivă, s-au pronunțat în sensul ca prin "act sexual, de orice natura, cu o persoana de sex diferit sau de același sex", în accepțiunea prevederilor art. 197 alin. 1 și art. 198 din Codul penal, se înțelege orice modalitate de obținere a unei satisfacții sexuale prin folosirea sexului sau acționând asupra sexului, între persoane de sex diferit sau de același sex, evident prin constrângere sau profitând de imposibilitatea persoanei respective de a se apara ori de a-și exprima vointa.

Deliberând asupra recursului în interesul legii, Secțiile Unite ale ÎCCJ constata că orice modalitate în care au loc raporturile sexuale între persoane de sex diferit, precum și relațiile sexuale între persoane de același sex constituie act sexual.

Dar, spre deosebire de actul de perversiune sexuală, actul sexual înseamnă, în primul rând, penetrația sexuală, indiferent dacă se realizează prin conjuncție corporală între agresor și victima sau prin folosirea unui corp străin.

2.Condiții preexistente

2.1 Obiectul infracțiunii de act sexual cu un minor

Obiectul infracțiunii reprezintă în știința dreptului penal ceea ce se pune în pericol sau se vatămă prin săvârșirea unei fapte incriminate de legea penală, adică valori și relații sociale fundamentale. Legea noastră penală apără statul, suveranitatea, independența și unitatea statului, proprietatea publică și privată, persoana și drepturile acesteia, precum și întreaga ordine de drept.

Obiectul infracțiunii poate fi analizat sub aspect juridic sau material. Obiectul juridic este format din relațiile sociale ocrotite prin incriminarea și sancționarea unei fapte care prezintă un pericol social.

Relațiile sociale sunt puse în pericol, în cazul săvârșirii unei fapte antisociale, prin atingerea adusă valorilor sociale apărate de legea penală.

Obiectul juridic generic este obiectul juridic comun unui grup întreg de infracțiuni ( de ex. al tuturor infracțiunilor contra persoanei).

Obiectul juridic general al acestei infracțiuni îl constituie relațiile sociale care asigură desfășurarea liberă și în conformitate cu regulile moralei vieții sexuale a cetățenilor. Societatea este interesată ca fiecare persoană să dispună în mod liber asupra vieții sale intime, apărând pe cetățeni împotriva actelor de violență ori de presiune morală sau împotriva speculării neputinței de a se apăra ori a inexperienței.

Pe de altă parte infracțiunea de act sexual cu un minor are ca orice altă infracțiune și un obiect juridic special.

In conformitate cu susținerile din doctrină, obiectul juridic special este obiectul juridic propriu unui subgrup de infracțiuni sau al unei infracțiuni determinate.

La infracțiunea pe care o analizăm obiectul juridic special este alcătuit din relațiile sociale privitoare la viața sexuală a minorului, indiferent de sex, lipsit de experiență din cauza vârstei sau aflat în anumite relații de dependență față de făptuitor.

Prin această incriminare se asigură dezvoltarea normală, fizică și morală a persoanelor în perioada minorității, proprie unei educări corespunzătoare exigențelor vieții sexuale. De aceea, apărarea acestor valori, în cadrul relațiilor sociale corespunzătoare impune obligația de abținere de la un act sau acte sexuale multiple cu o persoană de sex diferit sau de același sex care nu a împlinit vârsta de 15 ani sau între 15-18 ani dacă între subiectul activ și cel pasiv există o legătură dintre cele expres prevăzute în Codul penal.

Se mai cunoaște și noțiunea de obiect material al infracțiunii, ca entitate materiala (lucru, animal, corpul persoanei, etc.) asupra căreia făptuitorul operează în mod fizic, expunând-o unui pericol sau producându-i o vătămare materială.

Actul sexual cu un minor are ca obiect material însuși corpul persoanei minorului, pentru că asupra lui săvârșește acțiunea și se pot produce eventuale urmări materiale.

Subiecții infracțiunii

Subiect al infracțiunii este persoana care a săvârșit infracțiunea sau persoana care a suferit de pe urma infracțiunii. De aceea se vorbește despre subiecții infracțiunii, cel care săvârșește fapta incriminată fiind numit subiect activ, iar cel care este vătămat – subiect pasiv. Se face deosebirea între subiectul activ simplu și cel calificat, între subiectul activ unic și subiecții activi plurali, între subiectul pasiv general care este statul si subiectul pasiv special, care la rândul său poate fi principal sau secundar, simplu ori calificat.

Subiectul activ

In ceea ce privește subiectul activ, infracțiunea de act sexual cu un minor, are ca autor o persoană care trebuie să îndeplinească condițiile legale pentru a răspunde penal :

dacă este între 14-16 ani, să fi săvârșit fapta cu discernământ;

sa fie responsabil

să aibă libertatea de voință și acțiune.

Subiectul activ nemijlocit , la varianta tip, poate fi orice persoană, indiferent de sex, ca și în cazul violului. În cazul variantei asimilate, autorul este calificat și poate fi numai o persoană care are calitatea de tutore, curator, supraveghetor, îngrijitor, medic curant, profesor sau educator al minorului.

După o lungă perioadă de timp, în conformitate cu legislația românească, bărbatul a încetat să mai fie subiect calificat și unic al infracțiunii de act sexual cu un minor. Datorită accepțiunii date recent actului sexual, este indiferent dacă bărbatul are sau nu capacitatea fiziologică de a întreține acte heterosexuale sau homosexuale

Poate fi subiect activ, autor al infracțiunii de act sexual cu un minor și un minor care răspunde penal. Legea nu prevede vreo limită de vârstă da la care un minor sau până la care o persoană în vârstă ar putea fi autor al infracțiunii pe care o analizăm, pentru că o asemenea delimitare nu este cu putință.

Până la modificarea art. 198, în literatura de specialitate și în practica judiciară se susținea ca actul sexual cu un minor nu este susceptibil de coautorat. Bărbatul era considerat nu numai subiect calificat, ci și subiect unic al infracțiunii, pornindu-se de la constatarea si argumentarea că nu era posibilă săvârșirea simultană, împreună, de doi sau mai mulți bărbați asupra aceleiași minore, a raportului sexual, care definea elementul material al infracțiunii de act sexual cu un minor. Conform noii reglementări, coautoratul la act sexual cu un minor nu trebuie exclus în toate cazurile. De asemenea, participația penală sub forma instigării și a complicității este posibilă întotdeauna.

În cazul actului sexual cu un minor între 15- 18 ani este necesar ca subiectul activ nemijlocit (autorul) sa aibă calitatea de tutore sau curator, ori de supraveghetor, îngrijitor, medic curant sau educator, folosind calitatea sa.

Tutorele sau curatorul pot fi subiecți activi (autori) ai acestei infracțiuni dacă au fost numiți în această calitate potrivit legii. Tutela reprezintă o instituție juridică de ocrotire a minorilor, aparținând dreptului familiei, cuprinzând totalitatea reglementărilor legale privitoare la protecția de către o altă persoană decât părinții și sub supravegherea, controlul și îndrumarea autorității tutelare – a unor categorii de minori.

Tutela se caracterizează prin aceea că:

este o sarcină cu caracter social;

se exercită în interesul exclusiv al minorului;

este, in principiu, o sarcină gratuită;

se instituie de către autoritatea tutelară și se exercită sub supravegherea, controlul și îndrumarea acestuia;

prin drepturile și obligațiile pe care le creează pentru tutore, prin climatul pe care-l realizează pentru minor, instituirea și exercitarea ei trebuie să țină locul părinților, să îndeplinească sarcinile și funcțiile familiei adevărate a acestuia.

Tutore este persoana fizică numită prin decizia autorității tutelare pentru a îndeplini, sub supravegherea, controlul și îndrumarea acestuia, sarcina tutelei cu privire la un minor sau cu privire la o persoana pusă sub interdicție. Potrivit legii, poate fi numit tutore orice persoană majoră, cu excepția celor expres prevăzute de lege ca neputând îndeplini această sarcină, și anume:

minorul sau cel pus sub interdicție;

cel decăzut din drepturile părintești sau declarat incapabil de a fi tutore;

cel căruia i s-a restrâns exercițiul unor drepturi politice sau civile fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum și cel cu rele purtări;

cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege și de a fi ales, cel care exercitând o tutelă a fost îndepărtat din aceasta;

cel care, din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei.

Daca vreuna din aceste împrejurări se ivește după numirea tutorelui, aceasta va fi îndepărtat. Persoana numită tutore nu poate refuza această sarcină decât în cazurile temeinic justificate și anume prevăzute de lege.

Curatorul este persoana care a primit însărcinarea de a îndeplini obligațiile pe care le implică curatela în unul sau altul din cazurile în care legislația noastră permite utilizarea acestei instituții. Astfel, curatela este aceea instituție de drept civil având drept scop ocrotirea juridică a persoanelor fizice aflate în anumite situații speciale, prevăzute de lege, care le împiedică să-și exercite drepturile și să-și apere interesele.

Îngrijitor sau supraveghetor este persoana care îndeplinește față de minor funcția de îngrijire ori de supraveghere în cadrul unei instituții sau ca angajat într-o familie.

În ceea ce privește calitatea de medic, legea vorbește de medicul curant, deci cel care tratează pe minorul bolnav și nu cel care are calitatea, adică profesia de medic.

Aceeași observație privește și calitatea de profesor sau educator. Prin profesor legea înțelege orice cadru didactic din școlile de orice grad și cu orice profil, care exercită această funcție în raport cu minorul, în cadrul școlii sau ca preparator particular.

Cât privește funcția de educator, aceasta se referă la personalul educator din școli, internate, institute de reeducare.

Nu este suficient ca aceste persoane să dețină în mod legal calitățile de mai sus, mai este necesar să exercite efectiv activitățile legate de funcțiile respective în raport cu minorul.

În practica judiciară s-a hotărât că în sensul legii, este medic curant și poate fi subiect activ al infracțiunii prevăzute de art.198 alin.2 Cod penal și medicul stomatolog care are în tratament un pacient între 15 –18 ani.

Subiect pasiv

Subiect pasiv al infracțiunii de act sexual cu un minor nu poate fi, cum este și firesc, decât o persoană de sex feminin sau masculin care nu a ajuns la majorat. Actul sexual cu un minor care nu a împlinit vârsta de 15 ani nu poate avea ca subiect pasiv decât o persoana care nu împlinise această vârstă în momentul săvârșirii faptei. Este vorba deci de un cadru restrâns de subiecți pasivi, limitat la minori sub 15 ani. Nu interesează, pentru existența infracțiunii, dacă victima se află la primul ei act sexual sau dacă mai fusese subiect pasiv al acestei infracțiuni.

De asemenea, se cere condiția ca victima să fi consimțit la actul sexual.

Deși legea nu arată limita minimă de la care persoana este susceptibilă să devină subiect pasiv al infracțiunii, se admite în doctrină că această limită este în legătură cu momentul când victima dobândește capacitatea de act sexual, adică pubertatea sexuală.

S-a exprimat și părerea că victima cu vârsta între 11 –12 ani nu ar putea fi subiect pasiv al infracțiunii prevăzute de art.198 Cod penal, ci al infracțiunii de viol, autorul profitând de imposibilitatea victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința. Datorită faptului că legea penală nu face o astfel de distincție, această opinie a rămas izolată.

În cazul alin.2 din art.198 Cod penal, subiect pasiv nu poate fi decât o persoană de sex diferit sau de același sex cu făptuitorul, între 15 – 18 ani și care se află față de făptuitor în una dintre situațiile expres prevăzute de Codul penal și anume, dacă fapta este săvârșită de tutore, curator ori de către supraveghetor, îngrijitor, medic curant, profesor, educator.

Ca și autorul faptei, victima este deci un subiect calificat. Nu interesează de asemenea dacă victima se afla la primul ei act sexual sau daca era căsătorită, văduvă sau divorțată.

Nu este necesar ca autorul să cunoască cu precizie vârstă victimei, este suficient să fi admis și această posibilitate. Eroarea autorului în ceea ce privește vârsta victimei va înlătura incidența legii penale. O atare eroare devine verosimilă când victima are înfățișarea unei persoane mai dezvoltate, ori când și-a falsificat actul de identitate, ori când din alte împrejurări concrete autorul nu și-a putut da seama de vârsta reală a acesteia.

In practica judiciară s-a hotărât că fapta aceluia care, întreținând act sexual cu un minor sub 15 ani, nu a cunoscut acest lucru deoarece persoana era suficient de dezvoltată pentru a arăta ca are peste 15 ani și că în toate împrejurările se prezenta ca fiind mai în vârstă, nu constituie infracțiunea de act sexual cu un minor – existând eroare de fapt.

Ca element constitutiv al infracțiunii, elementul material constă dintr-o acțiune (comisiune) sau dintr-o inacțiune (omisiune), dar poate consta din două sau mai multe acțiuni fie alternative, fie cumulative, ori dintr-o acțiune și inacțiune, alternative. Elementul material este însoțit la unele infracțiuni de una sau mai multe cerințe esențiale privind fie mijloacele de realizare a acțiunii, fie locul sau timpul realizării, fie natura sau anumite particularități ale obiectului.

Infracțiunea de act sexual cu un minor are ca element material un act sexual cu o persoană de sex diferit sau de același sex aflată în perioada minorității. Actul sexual are loc fără constrângere și fără să se fi profitat de starea de neputință a victimei, consimțământ dat, desigur, în condițiile lipsei de maturitate psihică, sub imperiul impulsurilor necontrolate, al lipsei de rezistență morală ori sub influența făptuitorului – un consimțământ obținut deci în mod abuziv.

Pentru existența infracțiunii, în varietatea prevăzută de alin. 1, art.198 Cod penal, nu interesează modul în care făptuitorul a făcut să fie acceptată comportarea sa abuzivă. Este suficient că actul sexual a avut loc. Așa cum se va arată și cu alt prilej, modalitățile de fapt în care s-a săvârșit infracțiunea vor fi avute în vedere la individualizarea pedepsei. Din contră, în cazul actului sexual cu un minor între 15 –18 ani, modul în care a fost obținut consimțământul victimei este o condiție pentru întregirea laturii obiective a infracțiunii de act sexual cu un minor.

Textul art.198 precizează că elementul material al infracțiunii constă într-un act sexual de orice natură și această precizare este importantă pentru calificarea faptei. Actul sexual cu un minor nu se poate săvârși decât prin acte comisive. Repetarea actului sexual cu aceeași ocazie, adică fără ca făptuitorul să depună eforturi noi de convingere a victimei, constituie o infracțiune unică. Repetarea însă, în ocazii diferite, dar cu aceeași intenție delictuoasă constituie o infracțiune unică continuată.

În fine, mai trebuie precizat că actul sexual presupune totodată, un act fiziologic sexual, nu o simplă atingere, simplu contact al organelor sexuale între ele.

Infracțiunea de act sexual cu un minor poate veni în concurs cu alte infracțiuni (incest, corupție sexuală, seducție, etc.). Nu poate însă exista concurs cu infracțiunea de viol, cele două infracțiuni excluzându-se reciproc.

Conform precizărilor specialiștilor, urmarea imediată este urmarea nemijlocită a acțiunii sau inacțiunii. Urmarea imediata poate consta fie dintr-o stare (de pericol), fie dintr-o leziune (vătămare materială), ambele constituind atingeri aduse valorilor și relațiilor sociale apărate prin incriminarea faptei penale respective. Urmările grave sunt urmările prin care se aduce un prejudiciu important valorilor sociale apărate de legea penală. Urmările grave constituie uneori o circumstanță agravată a infracțiunii. Urmările deosebit de grave sunt urmările prin care se aduc prejudicii deosebit de grave valorilor sociale apărate de legea penală.

Săvârșirea actului sexual cu un minor, care constituie elementul material al infracțiunii, are ca urmare imediată o stare de fapt contrară aceleia care ar fi rezultat din desfășurarea normală a relațiilor sociale privind inviolabilitatea și libertatea sexuală a persoanei. Această stare constituie o vătămare efectivă a libertății și inviolabilității sexuale ale minorului ca și a relațiilor sociale privitoare la aceste valori.

Ca și în cazul infracțiunii de viol, urmarea imediată a actului sexual cu un minor constă într-o stare nouă, contrar celei anterioare, care reprezintă o vătămare efectivă a relațiilor sociale și a valorilor ocrotite prin incriminarea faptei. În afară de urmarea imediată, săvârșirea faptei poate avea, uneori și alte consecințe morale sau materiale, ori poate fi cauza producerii unui rezultat, de exemplu, atunci când prin săvârșirea faptei s-a cauzat o vătămare grava a sănătății sau integrității corporale a victimei, ori chiar moartea acesteia.

Legătura de cauzalitate este element al laturii obiective a infracțiunii, constând în legătura dintre acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material și urmarea imediată. Legătura de cauzalitate rezultă de cele mai multe ori din însăși materialitatea activității desfășurate de făptuitor.

În cuprinsul laturii obiective, legătura de cauzalitate privește numai cauzalitatea fizică. Facem aceasta precizare deoarece legătura de cauzalitate în săvârșirea infracțiunilor nu se limitează numai la raportul de cauzalitate fizică, ci se întregește și printr-o legătură de ordin psihic, inerentă tuturor manifestărilor umane. Acest aspect al legăturilor de cauzalitate privește însă latura subiectivă a infracțiunii.

Existența legăturii de cauzalitate între fapta care constituie elementul material al infracțiunii de act sexual cu un minor și urmarea imediată este dovedită prin însăși stabilirea faptei. Când s-a produs și un rezultat, pentru reținerea acesteia în sarcina făptuitorului este necesar să se stabilească existența legăturii de cauzalitate între fapte care constituie elementul material al infracțiunii și rezultatul produs.

Rezultă că problema legăturii de cauzalitate în cazul actului sexual cu un minor, se pune și se rezolvă în același mod ca și în cazul violului, cu deosebirea că în antecedența cauzală a urmării imediate și a celorlalte consecințe, în locul actelor de constrângere exercitate asupra victimei, apare atitudinea abuzivă a făptuitorului.

Pentru ca actul sexual cu un minor să constituie elementul material al infracțiunii, este necesar, în cazul faptei prevăzute în art.198, alin.1 Cod penal, ca acesta să fi avut loc cu o persoană mai mică de 15 ani. Trebuie deci sa se constate că in momentul săvârșirii actului sexual cu minorul, iar dacă au avut loc mai multe acte sexuale să se stabilească că în momentul primului act sexual, acesta nu împlinise 15 ani. Dacă se constată ca minorul împlinise la aceea dată vârsta de 15 ani, fapta nu constituie infracțiune. Aceasta cerință este răsfrângerea situației premisă asupra conținutului infracțiunii.

Daca numai un singur act s-a petrecut înainte ca minorul să fi împlinit 15 ani, infracțiunea subzistă.

Textul de lege nu conține nici o precizare în ceea ce privește limita minimă a vârstei victimei. În lipsa unei precizări a legii, a fost exprimată opinia că săvârșirea faptei asupra unei persoane mai mici de 12 ani ar constitui infracțiunea de viol, făptuitorul profitând de imposibilitatea victimei de a se apăra sau de a-și exprima voința.

Acest punct de vedere a rămas însă izolat, practica judiciară considerând că în această privință nu poate fi stabilit un criteriu absolut legat de vârstă.

Într-adevăr, starea de neputință a victimei de a se apăra sau de a-și exprima voința trebuie stabilită numai în concret, deoarece este posibil ca o persoana în vârstă de peste 12 ani să se găsească într-o asemenea stare , după cum este tot atât de posibil ca o persoană mai mică de 12 ani să aibă aptitudinea de a se apăra și de a-și exprima voința.

În cazul actului sexual cu un minor intre 15 si 18 ani săvârșit de către tutorele, curatorul, medicul curant, supraveghetorul, îngrijitorul, profesorul sau educatorul minorului, nu este suficientă pentru întregirea laturii obiective a infracțiunii constatarea că la data săvârșirii faptei exista situația premisă, adică relația specială dintre făptuitor și minor, ci mai este necesară îndeplinirea cerinței esențiale, ca făptuitorul să se fi folosit de calitatea sa pentru obținerea consimțământului minorului la act sexual. Din relațiile făptuitorului cu minorul trebuie să se stabilească anumite comportări, atitudini din care să rezulte că el s-a folosit de situația sa în scopul arătat. Dacă din examinarea minuțioasă a conduitei anterioare a făptuitorului și a împrejurărilor în care s-a săvârșit fapta nu rezultă că el s-a folosit direct sau indirect, de calitatea lui pentru a obține consimțământul minorului la act sexual, fapta nu va constitui infracțiune.

În practica judiciară s-a reținut ca infracțiune de act sexual cu un minor, săvârșirea în condițiile art.198, alin.2 Cod penal , fapta medicului curant sau a medicului stomatolog de a fi avut act sexual cu pacientul său cu vârsta între 15-18 ani , indiferent dacă victima aparținea sau nu teritorial de circumscripția unde funcționa medicul, fapta cadrului didactic de a fi avut act sexual cu elevul care nu împlinise vârsta de 18 ani, fapta antrenorului de la o școală sportivă, săvârșită asupra elevului pe care îl antrena și care, de asemenea nu împlinise vârsta de 18 ani. Asimilarea medicului stomatolog cu medicul curant este justificată, deoarece influența acestuia asupra minorului poate fi la fel de mare ca și a medicului curant. Tot astfel este justificată, asimilarea antrenorului de la o școala sportivă cu profesorul sau educatorul.

Evidența raportului social nu este suficientă, ci trebuie dovedit faptul că autorul s-a folosit de poziția sa pentru a o convinge pe victimă.

O parte componentă a conținutului constitutiv al infracțiunii, care se referă la formele și modalitățile vinovăției (elementului subiectiv), precum și cerințele esențiale atașate acestuia, este latura subiectivă.

Elementul subiectiv la orice infracțiune constă din formele și modalitățile vinovăției. Infracțiunea de act sexual cu un minor se săvârșește numai cu intenție, nefiind posibilă culpa. Potrivit art.19 pct.1 Codul Penal, fapta este săvârșită cu intenție când infractorul :

prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte;

prevede rezultatul faptei sale și deși nu-l urmărește, acceptă posibilitatea producerii lui.

Prima modalitate este cunoscuta sub denumirea de „intenție directă”, iar cea de-a doua modalitate este denumită „intenție indirectă”.

Făptuitorul știe sau are suficiente date pentru a presupune ca actul sexual are loc cu un minor și totuși realizează acest raport sau trece la executarea lui.

Mai mult, in literatura juridica s-a exprimat opinia ca infracțiunea de act sexual cu un minor se săvârșește cu intenție directă, aspect însă care poate fi discutabil.

În cazul variantei tip, făptuitorul trebuie să cunoască , în momentul săvârșirii faptei, împrejurarea că victima nu a împlinit 15 ani. Eroarea cu privire la acest aspect înlătură răspunderea penală. În situația variantei asimilate, făptuitorul trebuie să cunoască atât împrejurarea că victima are vârsta între 15-18 ani, dar și împrejurarea că aceasta a consimțit la actul sexual din cauza folosirii de către el a calității sale speciale.

Cerința avută în vedere privește scopul folosirii de către făptuitor a calității sale și anume determinarea minorului de a avea act sexual cu el. Dacă făptuitorul se folosise, în realitate, de calitatea sa în alt scop decât acesta, iar consimțământul minorului la act sexual este cu totul străin de relațiile lui cu făptuitorul, vinovăția acestuia este înlăturată, în ciuda existenței elementului subiectiv în săvârșirea actului sexual cu minorul.

Mobilul și scopul nu prezintă importanță în realizarea laturii subiective a infracțiunii. Cunoașterea lor ajută la stabilirea pericolului social al faptei și ajută la individualizarea pedepsei. Dacă actul sexual cu un minor s-a săvârșit în scopul producerii de materiale pornografice, fapta va fi încadrată în varianta agravată corespunzătoare.

3.Forme. Modalități. Sancțiuni

3.1 Formele infracțiunii de act sexual cu un minor

În doctrina juridică din țara noastră formele infracțiunii sunt forme pe care le îmbracă activitatea infracțională în diferite momente ale dezvoltării sale și care se deosebesc între ele după stadiul în care se află sau la stadiul în care s-a oprit activitatea infracțională. Prezintă interes din punct de vedere penal numai formele sub care se înfățișează activitatea infracțională în desfășurarea sa externă, și anume actele de pregătire, fapta tentată, fapta consumată, fapta epuizată.

Actul preparator sau pregătitor, este actul prin care se pregătește executarea hotărârii de a săvârși o infracțiune. După cum s-a arătat, în legislația noastră penală, actele pregătitoare la o infracțiune nu se pedepsesc. În mod excepțional, unele dintre actele pregătitoare (preparatorii), constând din producerea sau procurarea mijloacelor ori instrumentelor, precum și luarea de măsuri în vederea comiterii unor infracțiuni sunt considerate tentativă la infracțiune si sunt pedepsite.

În cazul actului sexual cu un minor, actele preparatorii, deși posibile, nu sunt incriminate de legiuitor. Ele pot avea relevanță dacă sunt opera altei persoane și au folosit autorului la săvârșirea faptei, fiind considerate acte de complicitate anterioară.

Tentativa este acea formă a activității infracționale, constând în punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea. Se mai cere ca aceasta să fi fost întreruptă sau să nu se fi produs efectul. Există tentativă și în cazul în care consumarea infracțiunii nu a fost posibilă datorită insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite, ori datorită împrejurării ca in timpul când s-au folosit actele de executare, obiectul lipsea de la locul în care făptuitorul credea că se află. Nu există tentativă atunci când posibilitatea de consumare a infracțiunii este determinată de modul cum a fost concepută executarea.

Tentativa infracțiunii de act sexual cu un minor se pedepsește, fiind posibilă , ca și la viol, numai tentativa neterminată.

Totuși, în practica juridică, în momentul în care se analizează posibilitatea existenței tentativei la infracțiunea de act sexual cu un minor trebuie să se stabilească cu exactitate dacă nu sunt întrunite elementele constitutive ale tentativei la infracțiunea de viol. Acest lucru poate fi observat foarte clar din analiza deciziei nr. 2676 din 6 noiembrie Secției Penale a Tribunalului Suprem care preciza următoarele:

Fapta unui bărbat de a încerca act sexual cu un minor (în vârsta de 6 ani și 8 luni) întrunește elementele constitutive ale tentativei la infracțiunea de viol prevăzută de art.20 raportat la art.197, alin.1 si 2 lit. a Cod penal, iar nu ale tentativei la infracțiunea de act sexual cu un minor prevăzută de art.20 raportat la art.198, alin.1 Cod penal.

Prin sentința penală nr. 2414 din 14 noiembrie Judecătoriei Sectorului 5 București inculpatul O.C. a fost condamnat la 1 an închisoare pentru infracțiunea de corupere sexuală prevăzută de articolul 202 Cod penal și la 1 an si 6 luni închisoare pentru tentativă la infracțiunea de act sexual cu un minor prevăzută de articolul 20 raportat la articolul 198, aliniatul 1 Cod penal.

În baza articolului 33, litera a și 34 aliniatul 1, litera a Cod penal s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea de 1 an și 6 luni închisoare.

Prima instanță a reținut, în fapt, următoarele:

În luna septembrie 1974 inculpatul a efectuat lucrări de vopsitorie în apartamentul martorului L.O. din București.

Profitând de împrejurarea că dintre membrii familiei martorului, acasă s-a aflat numai minora L.S., în vârstă de 6 ani și 8 luni, inculpatul a săvârșit în prezența acesteia acte cu caracter obscen, după care a încercat să aibă raporturi sexuale cu minora. Consumarea infracțiunii nu a mai avut loc datorita intrării în cameră a fratelui minorei.

Prin Decizia nr. 2375 din 17 decembrie Tribunalului Municipiului București, Secția a II-a penală, s-a respins recursul declarat de inculpat.

Împotriva acestor hotărâri procurorul general a declarat recurs extraordinar susținând că sunt nelegale și netemeinice, deoarece fapta de tentativă de a avea raport sexual cu minora a fost greșit încadrată în infracțiunea prevăzută de articolul 20 raportat la articolul 198, aliniatul 1 Cod penal, încadrarea juridică corectă a faptei fiind aceea de tentativă la infracțiunea de viol prevăzută de articolul 20 raportat la articolul 197, aliniatele 1 si 2 litera a Cod penal.

Critica formulată este întemeiată.

Din examinarea lucrărilor dosarului se constată ca instanțele de judecată au stabilit corect situația de fapt.

În ce privește însă încadrarea juridică a faptei de a încerca raportul sexual cu minoră în vârstă de 6 ani și 8 luni în dispozițiile articolului 20 raportat la articolul 198 Cod penal, aceasta este greșită.

Articolul 197, aliniatul 1 Cod penal, prevede că actul sexual de orice natură cu o persoana de același sex sau de sex diferit, prin constrângerea acesteia sau profitând de imposibilitatea ei de a se apăra ori de a-și exprima voința, constituie infracțiunea de viol, iar potrivit alineatului 3 teza I din același articol, dacă victima nu a împlinit vârsta de 15 ani, violul este agravat și se pedepsește cu închisoare de la 10 ani la 25 ani și interzicerea unor drepturi.

La data săvârșirii faptei, minora avea 6 ani și 8 luni, etate la care datorită gradului de dezvoltare psiho-fizică caracteristică vârstei, era în neputința de a-și exprima în mod deliberat voința. În aceasta situație, încadrarea juridică corectă a faptei este aceea de tentativă la infracțiunea de viol prevăzuta de articolele 20, 21 raportate la articolul 197, aliniatul 1 și 3 Cod penal.

În consecință, urmează a se admite recursul extraordinar, a se casa hotărârea atacată în ce privește infracțiunea prevăzută de articolul 20, raportat la articolul 198, aliniatul 1 Cod penal, pedeapsa stabilită pentru această infracțiune precum și cea aplicată în baza articolului 33 litera a si 34 aliniatul 1, litera a Cod penal și a se schimba încadrarea juridică în tentativă la infracțiunea prevăzută de articolele 20, 21 raportate la articolul 197, aliniatele 1 si 3 Cod penal.

Limita inferioară o constituie începerea actelor de executare, premergătoare efectuării actului sexual, iar limita superioară este marcata de momentul întreruperii acestei activități înainte de îndeplinirea actului sexual.

În cazul actului sexual cu minorul între 15-18 ani, tentativa cuprinde în conținutul ei activitatea pe care făptuitorul o desfășoară în scopul determinării minorului la act sexual cu el.

O alta formă a infracțiunii intenționate, după fazele sale de desfășurare este infracțiunea consumată. Consumarea infracțiunii este un moment în desfășurarea activității infracționale, în care se înfăptuiește integral acțiunea tipică și apare urmarea imediată.

Actul sexual cu un minor este o infracțiune comisivă momentană, care se consumă în momentul realizării actului sexual.

Repetarea acestuia conferă faptei caracterul de infracțiune continuată, însa la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași hotărâri infracționale. Când în afară de urmarea imediată, adică starea de fapt generată de actul sexual s-a produs și vreun rezultat, consecutiv sau ulterior, acesta nu schimbă momentul consumării infracțiunii, care rămâne acela al actului sexual realizat în întregimea sa.

Epuizarea infracțiunii este atunci când s-a produs vreun rezultat și acesta se amplifica progresiv. La infracțiunea de act sexual cu un minor putem distinge și un moment al epuizării. Astfel, dacă făptuitorul repetă actul sexual în condițiile art. . pen. la diferite intervale de timp, dar în executarea aceleiași rezoluții, infracțiunea este continuată și se epuizează în momentul în care are loc ultimul act sexual.

3.2 Modalitățile infracțiunii de act sexual cu un minor

Modalitățile infracțiunii sunt diferențieri rezultate din săvârșirea faptei incriminate, care constituie o anumită infracțiune. Există modalități normative sau modalități faptice . Modalitățile normative constituie diferențieri care corespund variantelor prevăzute chiar în normele de incriminare. Modalitățile normative pot fi simple, când toate se sancționează în același mod, sau agravate, când pentru sancționarea uneia sau unora dintre ele se prevede o pedeapsă mai grea. Modalitățile faptice sunt diferențieri determinate de modul concret în care s-a comis activitatea infracțională și de împrejurările care însoțesc fapta săvârșită.

În ambele sale variante, infracțiunea de act sexual cu un minor este susceptibilă de diferite modalități în raport cu împrejurările de fapt. Astfel, actul sexual cu minorul mai mic de 15 ani poate fi săvârșit în urma ademenirii sau influențării minorului prin diferite mijloace, minorul poate fi la o vârstă foarte fragedă sau poate fi excepțional dezvoltat, minorul să fi avut el însuși o atitudine provocatoare, etc.

Tot astfel, în cazul minorului între 15-18 ani, pot particulariza fapta caracterul vădit abuziv al comportării făptuitorului sau presiunile insistente exercitate de făptuitor, starea sănătății sau dezvoltării minorului, etc. Toate aceste împrejurări determină o fizionomie specifică faptei concrete și un anumit grad de pericol social de care trebuie să se țină seama la individualizarea pedepsei.

Pe lângă aceste modalități faptice, infracțiunea de act sexual cu un minor este susceptibilă de o serie de variațiuni în raport cu dispozițiile legale. Astfel, potrivit alin.3 –6 ale art.198, actul sexual cu un minor în ambele variante se poate prezenta sub cinci modalități agravate, diferite atunci când fapta s-a săvârșit în anumite împrejurări considerate de lege ca circumstanțe agravante speciale.

Prima modalitate agravată a infracțiuni este aceea prevăzută în art.198, alin.3 și anume „dacă actul sexual de orice natură cu o persoană de sex diferit sau de același sex, care nu a împlinit vârsta de 18 ani, a fost determinat de oferirea sau darea de bani ori alte foloase de către făptuitor direct sau indirect victimei”.

Legiuitorul a prevăzut această formă agravată a infracțiunii deoarece, liberul consimțământ sau voința subiectului pasiv este influențată de oferirea de bani sau a unui folos . Unele persoane aflate în situații financiare dificile sau cu situație sociala precară pot ușor consimți la actul sexual, ceea ce poate duce la practicarea frecventă a acestor relații în scopul obținerii unor astfel de foloase, deci la prostituție.

O a doua modalitate agravată a infracțiunii este aceea a săvârșirii infracțiunii în scopul producerii de materiale pornografice, iar dacă aceasta a fost produsă prin constrângeri, pedeapsa este mai mare . Este important să se precizeze că pentru ca fapta să se mențină în prevederile art. . pen., constrângerea trebuie să se refere la realizarea materialului pornografic, și nu în sensul derulării actului sexual. În caz contrar, fapta se transformă în viol.

Aceste două modalități prevăzute de aliniatele 3 si 4 au fost recent introduse în legislația noastră prin O.U.G.143/24.10.2002.

Modificarea legislației în acest domeniu a fost impusă de dezvoltarea flagelului infracțional în acest domeniu pe fondul vidului de legislație în domeniu, fiind tot mai frecvente scandalurile cu tente sexuale și pornografice în care au fost implicați și cetățeni străini.

De asemenea pornografia , având ca subiecți pasivi minori , a atins un nivel de dezvoltare îngrijorător pentru țara noastră, iar lipsa incriminării în legislația penală a unor astfel de fapte ar fi dus la o dezvoltare îngrijorătoare a acestui flagel.

O altă modalitate este prevăzută în alin. 5, incriminând actul sexual cu un minor de până la 15 ani, de către o persoană care are o calitate specială: tutore, curator, medic curant, supraveghetor, îngrijitor, profesor sau educator. Un alt aspect al elementului de agravare îl constituie urmarea secundară care se produce prin săvârșirea infracțiunii și care constă într-o vătămare gravă a integrității corporale sau a sănătății. În această din urmă situație, forma de vinovăție, în raport cu urmarea secundară, este praeterintenția.

Un alt aspect este acela constând în situația în care minorului i s-a cauzat o vătămare gravă a integrității corporale sau a sănătății. Dacă vătămarea nu este gravă, nu se poate vorbi de această agravantă, dar vătămarea corporală, lovirea sau violențele întrebuințate vor fi avute în vedere la individualizarea pedepsei.

Pentru existenta acestei circumstanțe agravante este necesara stabilirea legăturii cauzale dintre fapta de act sexual cu un minor și vătămarea corporală gravă. Conform art.182 Cod penal exista vătămare corporală gravă atunci când s-a pricinuit unei persoane o vătămare a integrității personale ori a sănătății, pentru a cărei vindecare au fost necesare îngrijiri medicale de mai mult de 60 de zile, sau care a produs una din următoarele consecințe: pierderea unui simț sau organ, încetarea funcționării acestora, o infirmitate permanentă fizică ori psihică, sluțirea, avortul sau punerea în primejdie a vieții persoanei.

O ultimă modalitate agravată a actului sexual cu un minor este prevăzută de dispoziția din alin.6 al art.198 și este caracterizată de împrejurarea că fapta a avut ca urmare moartea sau sinuciderea victimei.

Rezultatul mai grav praeterintenționist se va reține în sarcina autorului, numai dacă acesta, deși nu l-a prevăzut, putea și trebuia să-l prevadă sau dacă prevăzându-l, autorul a sperat, fără temei că el nu se va produce.

Dacă moartea a fost provocată cu intenție, va exista concurs de infracțiuni între act sexual cu un minor și omor calificat.

3.1. Sancțiuni aplicabile

Infracțiunea de act sexual cu un minor, în ambele sale variante, se sancționează cu pedeapsa închisorii de la 3-10 ani. Pedeapsa este mai mare dacă s-a săvârșit în modalitățile agravate și anume de la 3-12 ani pentru alin.3; 5-18 ani pentru alin.4; 5 –18 ani pentru alin.5 și 15-25 ani pentru alin.6.

Din analiza sistemului sancționator al infracțiunii observăm că legiuitorul a reglementat o sancțiune în principal unică, anume pedeapsa închisorii între anumite limite, minimul fiind 3 ani, iar maximul de 10 ani. Desigur, prin focul circumstanțelor de agravare aceste limite pot fi depășite.

Dacă pedeapsa principală stabilită este cel puțin 3 ani și instanța constată că față de natura și gravitatea infracțiunii, împrejurările cauzei și persoana infractorului, această pedeapsă este insuficientă, poate fi aplicată pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi așa cum acestea sunt enumerate de art.64 Cod penal.

În plus, condamnarea la pedeapsa închisorii atrage de drept interzicerea drepturilor prevăzute în art.64 Cod penal din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până la terminarea executării pedepsei, până la grațierea totală sau a restului de pedeapsă, ori până la împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei (art.71).Este vorba în acest caz despre o pedeapsă accesorie.

Potrivit art.204, tentativa infracțiunii de act sexual cu un minor se stabilește conform dispozițiilor cu caracter general consemnate de art.21 Cod penal. În acest sens, legea dispune că tentativa se sancționează cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea minimului și jumătatea maximului prevăzute de lege pentru infracțiunea consumată, fără ca minimul sa fie mai mic decât minimul general al pedepsei.

Mai precizam că este apărat de pedeapsă făptuitorul care s-a desistat ori a împiedicat, mai înainte de descoperirea faptei, producerea rezultatului. (art.22 alin.1 Cod penal).