Abuzul DE Bunuri Sociale

FACULTATEA DE DREPT ȘI ȘTIINȚE SOCIALE SPECIALIZAREA DREPT

LUCRARE DE LICENȚĂ

Coordonator științific:

Conf. Univ. Dr. LUCIAN BERND SĂULEANU

Absolvent:

GÎNGU MARIA ALEXANDRA

CRAIOVA

2015

FACULTATEA DE DREPT ȘI ȘTIINȚE SOCIALE SPECIALIZAREA DREPT

ABUZUL DE BUNURI SOCIALE

Cooronator științific:

Conf. Univ. Dr. LUCIAN BERND SĂULEANU

Absolvent:

GÎNGU MARIA ALEXANDRA

CRAIOVA

2015

CUPRINS

INTRODUCERE………………………………………………….…………1

CAPITOLUL I CONSIDERAȚII GENERALE…………………………3

SECȚIUNEA 1 SOCIETATEA…………………………………………….3

1.1. Definiția societății…………………….………………….….……3

1.2. Cadrul legal…………………….…………..………………….….4

1.3. Formele societății….……………………………………….…….4

SECȚIUNEA A 2-A ASOCIAȚII UNEI SOCIETĂȚI………………….5

2.1. Definiția asociatului. Drepturile și obligațiile acestuia….………..5

2.2. Abuzul de majoritate……………………………………………..8

2.3. Excluderea asociatului din societate……………………………11

CAPITORLUL II ABUZUL DE BUNURI SOCIALE…………………19

SECȚIUNEA 1 INFRACȚIUNILE DIN DOMENIUL

SOCIETĂȚILOR………………………………….…..….….…………19

1.1. Aspecte introductive……………………………………..……..19

1.2. Tipologia infracțiunilor din domeniul societăților………….….21

1.3. Aspecte comune ale infracțiunilor privind societățile…….……22

SECȚIUNEA A 2-A ASPECTE GENERALE PRIVIND

INFRACȚIUNEA DE ABUZ DE BUNURI SOCIALE……………24

SECȚIUNEA A 3-A ANALIZA INFRACȚIUNII DE ABUZ DE

BUNURI SOCIALE…………………………………………………25

3.1. Definiție………………………………………………………..25

3.2. Obiectul infracțiunii.……………………………………………25

3.3. Subiecții infracțiunii…………………………………………….27

3.4. Latura obiectivă…………………………………………………30

3.5. Latura subiectivă……………………………………………….35

3.6. Consumarea infracțiunii………………………………………..36

3.7. Sancționare……………………………………………………..36

3.8. Cauză care exclude existența infracțiunii………………………36

SECȚIUNEA A 4-A ASPECTE DE CONSTITUȚIONALITATE……36

SECȚIUNEA A 5-A ASPECTE COMPARATIVE ÎNTRE

INFRACȚIUNEA DE ABUZ DE BUNURI SOCIALE ȘI

INFRACȚIUNEA DE DELAPIDARE………………………………40

SECȚIUNEA A 6-A INFRACȚIUNEA DE ABUZ DE BUNURI

SOCIALE ÎN LUMINA LEGISLAȚIEI ȘI JURISPRUDENȚEI

FRANCEZE…………………………………………………………45

CONCLUZII……………………………………………………………….55

BIBLIOGRAFIE……………………………………………………..……58

INTRODUCERE

Am ales această temă, deoarece fenomenul infracțional prin intermediul societăților este de actualitate, iar eficacitatea măsurilor de prevenire și combatere presupune cunoașterea corespunzătoare a formelor de manifestare a faptelor penale săvârșite în acest domeniu.

Trebuie precizat faptul că infracționalitatea în sfera societăților creează mari pagube, punând în pericol dezvoltarea economică și socială, alterează încrederea publicului în sistemul economic.

Infracțiunea de abuz de bunuri sociale este una dintre cele mai frecvente infracțiuni săvârșite în domeniul societăților. Incriminarea acestei fapte are ca scop protejarea societății împotriva tentației conducătorilor ei de a o considera ca un bun propriu al lor și de a abuza implicit de bunurile sau creditul acesteia contrar interesului societății.

Această infracțiune a fost reglementată pentru a apăra interesele societății împotriva actelor frauduloase comise de persoanele care dețin funcții administrative, decizionale în cadrul societății.

Primul capitol al acestei lucrări este dedicat societății și asociaților acesteia.

În prima secțiune a acestui capitol am făcut referire la definiția societăților, actul normativ care reglementează relațiile sociale formate în legătură cu organizarea și funcționarea societăților, menționând totodată formele pe care le poate îmbrăca societatea cu personalitate juridică.

În cea de-a doua secțiune din cadrul aceluiași capitol am prezentat drepturile și obligațiile asociatului unei societăți, oferind explicații suplimentare în legătură cu principala obligație pe care o are acționarul, respectiv de a-și exercita drepturile cu bună-credință, cu respectarea drepturilor și intereselor legitime ale societății și ale celorlalți acționari.

De asemenea, în cadrul aceleiași secțiuni a fost acordată o atenție deosebită sancțiunii excluderii asociatului din societate în situația în care acesta nu își îndeplinește obligațiile asumate față de societate ori săvârșește anumite fapte potrivnice intereselor societății.

Ce-al de-al doilea capitol al prezentei lucrări este dedicat celei mai importante și întâlnite infracțiuni în practica judiciară, și anume, infracțiunea de abuz de bunuri sociale.

Prima secțiunea a acestui capitol include o analiză a normelor ce incriminează infracțiunile săvârșite în cadrul societăților, o clasificare a infracțiunilor în acest domeniu, prezentându-se totodată aspectele comune ale acestor infracțiuni.

În cadrul celei de-a doua secțiuni a aceluiași capitol este analizată infracțiunea de abuz de bunuri sociale, cu privire la obiectul juridic și material, subiecții infracțiunii, latura obiectivă și subiectivă.

Totodată, în cadrul aceleiași secțiuni au fost prezentate mai multe spețe din practica judiciară având ca obiect infracțiunea menționată anterior, precum și decizii prin care instanța constituțională s-a pronunțat cu privire la excepțiile de neconstituționalitate ridicate în legătură cu norma ce incriminează această infracțiune.

Având în vedere că infracțiunea de abuz de bunuri sociale reprezintă o formă specială a delapidării, existând pericolul de confundare la o primă analiză a acestor fapte, în cadrul celei de-a treia secțiuni am prezentat o serie de deosebiri existente între aceste infracțiuni.

În sfârșit, ultima secțiune a capitolului 2, este rezervată prezentării infracțiunii de abuz de bunuri sociale, incriminate în dreptul francez.

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII GENERALE

Secțiunea 1. Societatea

1.1. Definiția societății. Societatea reprezintă o grupare de persoane, constituită pe baza unui contract de societate și beneficiind de personalitate juridică, în care asociații se înțeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerț, în scopul realizării și împărțirii profitului realizat.

Elementele care definesc societatea sunt următoarele:

Societatea se constituie în temeiul unui contract de societate, care este actul ei constitutiv. Prin contractul pe care îl încheie, asociații realizează o triplă înțelegere, respectiv să pună în comun anumite bunuri, să realizeze împreună o activitate economică și să împartă între ei profitul realizat.

Apoi, în cadrul societății, activitatea economică pe care o desfășoară asociații constă în săvârșirea unor operațiuni considerate de lege ca fapte de comerț.

De asemenea, prin îndeplinirea condițiilor și formalităților prevăzute de lege, societatea dobândește personalitate juridică, conferindu-i astfel acesteia calitatea de subiect de drept de sine stătător.

Așadar, societatea apare în viața economică drept o formă de organizare a diferitelor persoane care pun în comun valorile de care dispun(bani sau contribuții în natură), pentru a realiza beneficii prin efectuarea de acte de comerț conform obiectului statutului lor de activitate și care se constituie conform legii.

1.2. Cadrul legal. Principalul act normativ care reglementează materia societăților este Legea 31/1990, privind societățile. Conform art. 1 din legea menționată anterior, în vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți cu personalitate juridică, cu respectarea dispozițiilor legale.

Ca mod de reglementare, Legea 31/1990, cuprinde reguli generale aplicabile oricărei societăți, precum și reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate.

1.3. Formele societății. Potrivit art. 2 din Legea 31/1990, societatea cu personalitate juridică îmbracă una din următoarele forme juridice:

a) societatea în nume colectiv- este acea societate ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților;

b) societatea în comandită simplă- este societatea ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociațiilor comanditați, asociații comanditari răspunzând numai în limita aportului lor;

c) societatea pe acțiuni-este societatea al cărei capital social este împărțit în acțiuni, iar obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, acționarii răspunzând numai în limita aportului lor;

d) societatea în comandită pe acțiuni-este societatea al cărei capital social este împărțit în acțiuni, iar obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați, asociații comanditari răspunzând numai până la limita aportului lor;

e) societatea cu răspundere limitată –este societatea ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social, asociații răspunzând numai în limita aportului lor.

Secțiunea a 2-a

Asociații unei societăți

2.1. Definiția asociatului. Drepturi și obligațiile acestuia. Asociatul este persoana fizică sau juridică având calitatea de membru al unei societăți, la ale cărei mijloace materiale sau capital contribuie material sau în alt mod.

Trebuie precizat faptul că asociatul poate avea și alte calități în cadrul aceleiași societăți, în funcție de activitățile pe care acesta le îndeplinește, respectiv de fondator, administrator, director, cenzor, etc.

Asociații, unei societăți cu personalitate juridică, au printre altele următoarele drepturi prevăzute de Legea 31/1990:

a) dreptul de a participa la deliberări și la luarea deciziilor. Asociații au dreptul să participe la luarea deciziilor privind viața societății; alegerea administratorilor și revocarea lor, rezolvarea divergențelor dintre administratori, aprobarea situației financiare anuale, etc;

b) dreptul la dividente. Asociații au dreptul să participe la împărțirea profitului realizat de societate. Partea din profit cuvenită fiecărui asociat este cea stabilită prin contractul de societate. Asociații pot conveni o împărțire a profitului, chiar neproporțională cu aporturile lor, prin luarea în considerare a participării personale a fiecăruia la activitatea societății;

c) dreptul de a folosi fondurile societății. Asociații sunt îndreptățiți să folosească fondurile societății pentru cheltuieli făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societății. Limita fondurilor care pot fi folosite în acest scop este stabilită prin contractul de societate. Nerespectarea acestei limite poate atrage răspunderea asociatului pentru sumele luate și pentru eventualele daune cauzate societății;

d) dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea și lichidarea societății. La încetarea existenței societății, ca efect al dizolvării și lichidării, asociații au dreptul să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societății;

e) dreptul acționarilor de a participa la adunarea generală a acționarilor precum și dreptul de vot în cadrul acestei adunări;

f) dreptul acționarilor să fie informați asupra desfășurării activității societății, etc.

Potrivit art. 1361 din Legea 31/1990, acționarii trebuie să-și exercite drepturile cu bună credință, cu respectarea drepturilor și a intereselor legitime ale societății și ale celorlalți acționari.

Asociaților le revin și anumite obligații prevăzute de același act normativ:

a) obligația de efectuare a aportului promis. Asociații trebuie să aducă în societate bunurile care formează obiectul aportului lor. Executarea acestei

obligații se face în condițiile prevăzute în contractul de societate.

Nerespectarea obligației privind efectuarea aportului poate atrage răspunderea asociatului pentru prejudiciile cauzate societății, iar în cazul aportului în numerar, plata dobânzilor legale. În plus, nerespectarea obligației poate conduce la excluderea asociatului din societate;

b) obligația de a nu aduce atingere patrimoniului social. Patrimoniul societății este distinct de cel al asociaților și, deci, un asociat nu poate folosi acest patrimoniu în interes propriu. Asociatul care, fără consimțământul scris al celorlalți asociați, întrebuințează capitalul, bunurile sau creditul societății în folosul său ori în acela al unei alte persoane răspunde față de societate. El este obligat să restituie societății beneficiile care au rezultat dintr-o atare întrebuințare și să plătească despăgubiri pentru eventualele prejudicii suferite de societate. Totodată asociatul poate fi exclus din societate sau chiar sancționat penal pentru infracțiunea de abuz de încredere.

c) obligația de a nu face concurență societății. Pentru a proteja interesele societății, legea interzice asociatului, cu excepția asociaților comanditați, să ia parte în calitate de asociat cu răspundere nelimitată, într-o altă societate concurentă sau având același obiect, precum și să efectueze operațiuni în contul său ori al altora, în același fel de comerț sau într-unul asemănător.

Asociatul poate face parte dintr-o altă societate, ca asociat cu răspundere nelimitată sau poate face același comerț cu consimțământul celorlalți asociați. Consimțământul se socotește dat dacă participarea sau operațiunile, fiind anterioare contractului de societate, au fost cunoscute de ceilalți asociați și aceștia nu au interzis continuarea lor.

Încălcarea interdicției dă dreptul societății de a exclude pe asociat din societate. Totodată, poate să decidă că asociatul a lucrat în contul ei, având și posibilitatea de a cere despăgubiri.

d) obligația acționarului de a efectua plata vărsămintelor datorate, etc.

2.2. Abuzul de majoritate. Pot exista anumite situații în care, deși nu se poate susține că o hotărâre a adunării generale a acționarilor contravine vreunei dispoziții legale ori statutare, totuși prin cele hotărâte sunt favorizați anumiți acționari în dauna celorlalți.

La o primă analiză, această situație nu este altceva decât consecința firească a aplicării principiului majorității, însă în măsura în care o astfel de hotărâre este contrară interesului societății, iar scopul este doar de a favoriza acționarii ce au votat în acest sens, vom fi în prezența unui abuz de majoritate.

Vom fi în prezența unui abuz de minoritate ori de câte ori se încearcă a se întârzia luarea ori executarea unor hotărâri ale adunării generale prevalându-se de diverse dispoziții legale ori statutare menite protecției unor astfel de acționari, însă exercitate nu cu respectarea finalității acestora, ci doar cu scopul de a proteja propriile interese în dauna celorlalți acționari.

În doctrină s-a conturat și noțiunea de abuz de egalitate, fiind sancționat, spre exemplu abuzul constant al unui asociat egalitar de a vota transformarea societății în societate pe acțiuni, majorarea de capital social cu scopul de a îmbunătăți situația financiară a societății.

Trebuie menționat că, în dreptul societăților comerciale, nu a existat o dispoziție legală care să sancționeze abuzul de majoritate ori de minoritate, însă prin modificările aduse Legii nr. 31/1990 prin Legea nr. 441/2006, s-a prevăzut expres în art. 1361 că acționarii trebuie să-și exercite drepturile cu bună-credință, cu respectarea drepturilor și intereselor legitime ale societății și ale celorlalți acționari.

Exercitarea drepturilor subiective devine abuzivă ori de câte ori acestea fie nu sunt exercitate cu bună-credință, ci, dimpotrivă, exercitarea lor se face într-un scop contrar finalității lor, fie când exercitarea lor afectează drepturile și interesele societății și a celorlalți acționari.

Aceste două situații ce se desprind din art. 1361 din Legea 31/1990, nu sunt altceva decât expresia concepțiilor doctrinei privitoare la abuzul de drept, respectiv concepția obiectivă ce implică deturnarea drepturilor de la scopul socio-economic avute în vedere de legiuitor și concepția subiectivă ce presupune exercitarea drepturilor cu scopul de a prejudicia pe ceilalți.

În conturarea principiilor de exercitare a drepturilor subiective, au fost identificate mai multe posibile criterii, reținându-se că exercitarea drepturilor subiective constituie un abuz de drept ori de câte ori se realizează cu nesocotirea legii și a moralei, cu rea credință, cu depășirea limitelor acestuia, cu nesocotirea scopului social și economic pentru care a fost recunoscut.

Au fost considerate ca esențiale două elemente definitorii: un element subiectiv – exercitarea cu bună credință a drepturilor și un element obiectiv – exercitarea drepturilor în conformitate cu finalitatea economică și socială urmărită de legiuitor prin acea normă juridică.

Interesul general al societății, își găsește aplicație generală în art. 1361 din Legea 31/1990, care face trimitere la existența unui interes legitim al societății, dar și într-o serie de aplicații ce conturează obligația exercitării sau încheierii unor acte în concordanță cu interesul societății.

De altfel, încălcarea acestor dispoziții particulare constituie premise de apreciere a încălcării interesului societății; în acest sens, există limite privitoare la:

a) exercitarea mandatului administratorilor, cum ar fi, cu titlu de exemplu în îndeplinirea obiectului de activitate (art. 70 alin. 1 din Legea 31/1990), fără depășțirea limitelor operațiunilor obișnuite (art. 78 alin. 1 din Legea 31/1990) sau exercitarea mandatului cu prudență și diligența unui bun administrator (art. 1441 din Legea 31/1990);

b) obligația de abținere de la deliberări și decizii a acționarului care are interese contrare acelora al societății (art. 79, art. 127 din Legea 31/1990) sau obligația administratorului în cazul în care are interese contrare intereselor societății (art. 1443 din Legea 31/1990);

c) în conturarea abuzului de bunuri ale societății (art. 272 alin. 1 lit. b din Legea 31/1990).

Trebuie precizat faptul că, eventualele abuzuri săvârșite de către asociați pot fi reclamate prin intermediul unei acțiuni în anulare în temeiul art. 132 din Legea nr. 31/1990.

Consecința directă a admiterii de către instanțele de judecată a acțiunii este anularea hotărârii adunării generale a acționarilor.

Însă, o astfel de hotărâre are o eficiență limitată întrucât soluția instanței nu poate fi în sensul adoptării unei hotărâri în sensul dorit de minoritate, cum ar fi, în cazul nedistribuirii de dividende, obligarea la luarea unei hotărâri prin care să se distribuie dividende; dacă spre exemplu, s-a considerat abuzivă hotărârea de nedistribuirea a dividendelor și folosirea beneficiilor pentru constituirea de rezerve, nimic nu împiedică acționarii majoritari, în contextul condițiilor economice respective, să hotărască ulterior reinvestirea acestora.

Chiar dacă legiuitorul a prevăzut anumite dispoziții menite să protejeze drepturile acționarilor minoritari, nu există posibilitatea directă a conturării, a impunerii voinței acestora; spre exemplu, chiar dacă art. 119 din Legea 31/1990, stabilește posibilitatea convocării adunării la cererea acționarilor ce dețin 5%, însă această procedură de convocare, chiar cu ajutorul instanței de judecată, nu asigură și un vot satisfăcător pentru respectivii acționari.

Soluțiile indicate în practică pornesc de la măsură complementară de acordare a daunelor-interese și până la soluția radicală prin a-i da posibilitatea judecătorului să impună voința pe care majoritarii nu au vrut să o ia din cauza conflictului de interese, cum ar fi în cazul refuzului de distribuire a dividendelor, anularea hotărârii prin care se constituiseră în mod abuziv rezerve și obligarea societății să distribuie dividende.

2.3. Excluderea asociatului din societate. În situația în care un asociat nu își îndeplinește obligațiile asumate față de societate ori săvârșește anumite fapte potrivnice intereselor societății, existența societății este amenințată. Pentru a proteja societatea și, implicit, pentru a apăra interesele celorlalți asociați, Legea 31/1990, reglementează posibilitatea excluderii din societate a asociatului indezirabil.

Măsura excluderii asociatului din societate apare ca o sancțiune aplicabilă asociatului, și în același timp ca un remediu pentru salvarea existenței societății, în folosul celorlalți asociați.

Textele de lege care reglementează instituția excluderii sunt art. 222-225 din Legea nr. 31/1990.

Potrivit art. 222 din Legea nr. 31/1990 poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată:

a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat. Asociatul care nu efectuează aportul potrivit prevederilor contractului de societate, va putea fi exclus din societate. Această măsură gravă nu înlătură suportarea consecințelor întârzierii în efectuarea aportului, adică plata despăgubirilor și după caz, a dobânzilor, potrivit art. 65 alin. 2 din Legea 31/1990;

b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil;

c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administrație ori contravine dispozițiilor art. 80 și 82;

d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. Asociatul care îndeplinește funcția de administrator va putea fi exclus din societate dacă săvârșește o fraudă în dauna societății, sau se servește de semnătura socială sau a capitalului social în folosul lui ori a altor persoane.

Asemenea fapte reprezintă manifestări ale relei credințe ori ale abuzului de putere și trebuie sancționate cu excluderea din societate.

În legătură cu acest caz de excludere, s-a decis în practica judiciară că, prin fraudă trebuie înțeleasă orice acțiune sau omisiune intenționată săvârșită de administrator, indiferent dacă are sau nu atribuții de reprezentare și indiferent dacă prejudiciul se produce în gestiunea internă sau în afara relațiilor cu terții și indiferent dacă fraudarea are ca suport exercitarea atribuțiilor în calitate de administrator sau executarea drepturilor și obligațiilor societare în calitate de asociat.

În această opinie, nu reprezintă fraudă neglijența, inabilitatea, dezinteresul în afaceri, cât timp acestor fapte le lipsește elementul volițional, care să permită calificarea lor ca înșelăciune.

S-a mai decis de asemenea că nu constituie fraudă faptele inerente activității unui administrator silit să-și realizeze atribuțiile în condițiile unei atitudini ostile a asociaților, care nu sunt urmare a culpei grave și exclusive a administratorului.

Cazurile prevăzute la art. 222 lit. b) și c) din Legea 31/1990, privesc doar pe asociații din societățile în nume colectiv și asociații comanditați din societatea în comandită simplă.

Asociații din societățile cu răspundere limitată nu pot fi excluși în temeiul art. 222 alin. b și c din Legea 31/1990, instanțele reținând ca fiind greșite astfel de soluții, aceste cazuri referindu-se la excluderea asociatului cu răspundere nelimitată, cum este cazul unei societăți în nume colectiv sau al societății în comandită simplă.

Dispozițiile art. 222 reglementează cazurile de excludere-sancțiune, în timp ce art. 206 reglementează excluderea-remediu.

Astfel, conform art. 206 din Legea 31/1990, creditorii particulari ai asociaților dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziție în condițiile art. 62, împotriva hotărârii adunării asociaților de prelungire a duratei societății peste termenul fixat inițial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii.

Dacă opoziția a fost admisă, asociații trebuie să decidă, în termen de o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, dacă înțeleg să renunțe la prelungire sau să excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. În acest din urmă caz, drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimului bilanț contabil aprobat.

Din textele de lege mai sus citate observăm că excluderea din perspectiva modalității de realizare poate fi judiciară în cazurile enumerate de art. 222 sau rodul voinței asociaților prin hotărârea adunării generale în cazul art. 206.

Din dispozițiile precizate anterior rezultă că excluderea nu este o instituție juridică aplicabilă oricărui tip de societate sau oricărui asociat sau acționar, sfera de aplicabilitate fiind restrânsă doar la anumite forme de societate și doar în anumite cazuri.

Astfel este posibilă doar excluderea asociaților în cazul societății în nume colectiv, în comandită simplă și a celor cu răspundere limitată, precum și a acționarilor comanditați din societatea în comandită pe acțiuni.

În ceea ce privește excluderea-remediu, sfera societăților la care se aplică este precizată expres de art. 206 alin. 1, anume societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată.

Din enumerarea din art. 222 alin. 1 rezultă per a contrario că este inadmisibilă cererea de excludere a acționarilor din societățile pe acțiuni și nici a acționarilor comanditari la societățile în comandită pe acțiuni.

În acest sens Curtea de Apel Iași a reținut că acțiunea prin care se solicită excluderea unui acționar dintr-o societate pe acțiuni este inadmisibilă, și chiar dacă textul din Legea nr. 31/1990 face trimitere și la societățile în comandită, acesta este de strictă interpretare, neputând fi aplicat și societăților pe acțiuni, întrucât pe de o parte instanța nu poate proceda la interpretarea unui text de lege prin adăugarea unor dispoziții pe care legiuitorul nu a înțeles să le prevadă expres, iar pe de altă parte prevederea legală vizată se află în deplină concordanță cu specificul societăților în comandită pe acțiuni.

Înalta Curte de Casație și Justiție a motivat cu privire la inadmisibilitatea excluderii acționarilor că în cazul societății pe acțiuni „nu se au în vedere la constituire calitatea persoanelor, factorul personal fiind irelevant”.

În aceste condiții, în care există diferențe esențiale între societățile de persoane și societățile de capitaluri, între calitatea de asociat și cea de acționar, este evident că prin art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, legiuitorul a restrâns sfera persoanelor care pot fi excluse din societate la cea a asociatului administrator care comite fraudă în dauna societății în comandită simplă, în nume colectiv și cu răspundere limitată.

Aceasta înseamnă că dispozițiile mai sus arătate și instituția în sine a excluderii își găsește aplicarea în cazul societăților de persoane întrucât se statuează expres că „poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății”. Prin urmare, fiind o dispoziție cu caracter de sancțiune, aceasta este de strictă interpretare și aplicare.

În fine, un argument în plus ar fi că această sancțiune se adresează societăților de persoane constituite pe afinitatea dintre asociați și nu în considerarea capitalului, astfel că nici din acest punct de vedere nu poate fi extinsă aplicarea prevederilor art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990, și asupra societăților pe acțiuni.

Curtea Constituțională prin decizia nr. 169/2005, analizând excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 222 prin care, în esență, s-a susținut că neaplicarea excluderii și la societățile pe acțiuni constituie o inegalitate de tratament și articolul criticat înfrânge dispozițiile constituționale privitoare la garantarea și ocrotirea dreptului de proprietate și pe cele referitoare la accesul liber la justiție, a respins excepția reținând că diferența de regim juridic între societățile pe acțiuni ți alte tipuri de societăți este o consecință firească a deosebirilor de substanță care există între aceste categorii de societăți, fără a echivala cu o discriminare sau o inechitate nepermisă într-un stat de drept.

Excluderea acționarilor nu este posibilă nici pe cale judiciară, nici prin adoptarea unei hotărâri a adunării generale a acționarilor față de un anumit acționar, indiferent de motivul avut în vedere și chiar dacă există clauză în acest sens în actul constitutiv. O astfel de hotărâre a adunării generale a acționarilor este contrară prevederilor Legii nr. 31/1990, iar o clauză statutară care să permită excluderea unui acționar este lovită de nulitate absolută.

Nu pot fi considerate temeiuri pentru excludere dispozițiile actului constitutiv care prevăd pierderea calității de acționar în caz de producere a unui prejudiciu societății, ca urmare a îndeplinirii necorespunzătoare a obligațiilor de serviciu, sau pierderea calității de acționar ca urmare a încetării contractului individual de muncă; dispozițiile privitoare la excludere sunt imperative, iar cazurile sunt limitativ prevăzute.

Excluderea unui asociat din societate se pronunță prin hotărâre judecătorească, potrivit art. 223 din Legea 31/1990.

Potrivit actului normativ menționat anterior, excluderea se face la cererea societății sau a oricărui asociat. Cererea societății de excludere a unui asociat trebuie să se bazeze pe o hotărâre a tuturor asociaților, cu excepția asociatului în cauză.

Trebuie menționat faptul că se ridică o problemă, în situația în care societatea este constituită din doi asociați iar unul dintre aceștia solicită instanței de judecată excluderea din societate a celuilalt asociat.

Într-un asemenea caz, prin admiterea cererii unuia dintre asociați de excludere a celuilalt asociat, societatea rămâne cu un singur asociat, și, în consecință, potrivit art. 229 din Legea 31/1990, societatea se dizolvă. Ca excepție, nu se va produce un asemenea efect, în cazul în care asociatul care a rămas hotărăște continuarea existenței societății sub forma societății cu răspundere limitată cu asociat unic(art. 229 alin. 2 din Legea 31/1990).

Cel exclus din societate pierde calitatea de asociat de la data excluderii, cu toate consecințele care decurg din acest fapt.

Asociatul exclus va avea dreptul la dividente și va suporta pierderile, până în ziua excluderii sale. El nu va putea cere însă lichidarea lor până când acestea nu vor fi repartizate potrivit prevederilor contractului de societate.

De asemenea, asociatul exclus are dreptul la contravaloarea părților sociale. În acest sens, legea prevede că asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporțională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

Dacă la data excluderii există anumite operații în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecințele, fără a-și putea retrage partea care i se cuvine decât după terminarea acelor operații.

Asociatul exclus rămâne obligat față de terți pentru operațiile făcute de societate până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere.

Mai trebuie menționat și faptul că, potrivit art. 223 alin. 3 din Legea 31/1990, ca urmare a excluderii, instanța judecătorească va dispune, prin aceeași hotărâre și cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalți asociați

CAPITOLUL II

ABUZUL DE BUNURI SOCIALE

SECȚIUNEA 1

INFRACȚIUNILE DIN DOMENIUL

SOCIETĂȚILOR

1.1. Aspecte introductive. Legea 31/1990, se înfățișează ca o lege extrapenală, deoarece în principal, aceasta reglementează relațiile sociale formate în legătură cu organizarea și funcționarea societăților și, numai în subsidiar, stabilește faptele care constituie infracțiuni.

Pornind de la premisa că societățile au o importanță esențială în domeniul afacerilor, legiuitorul român incriminează anumite fapte grave de încălcare a normelor prevăzute de Legea 31/1990.

Articolele 271-281 din actul normativ precizat anterior, descriu și sancționează mai multe fapte care aduc atingere relațiilor sociale de afaceri.

În raport de criteriul sferei de incidență, normele de incriminare cuprinse în Legea 31/1990, sunt norme speciale comparativ cu cele care incriminează faptele prevăzute de legea generală, respectiv Codul penal, ceea ce înseamnă că ori de câte ori una și aceeași faptă întrunește atât condițiile de incriminare prevăzute de vreuna dintre normele din Legea 31/1990, cât și pe cele din Codul penal, au prioritate în aplicare dispozițiile incriminatorii din Legea 31/1990, afară de cazul în care constituie infracțiuni mai grave(art. 281 din Legea 31/1990).

Astfel, art. 281 din Legea 31/1990, prevede că sancționarea infracțiunilor prevăzute în acest act normativ este supusă regulii subsidiarității, conform căreia, dacă potrivit Codului penal sau unor legi speciale, aceste fapte realizează conținutul unor infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile acolo prevăzute.

Efectuând un examen critic al normelor de incriminare prevăzute de Legea 31/1990, se constată că textele care descriu faptele infracționale sunt departe de a fi la adăpost de orice critică.

Inspirația legiuitorului în materia infracțiunilor privind societățile, nu a fost cea mai fericită, deoarece a creat posibilitatea aplicării neunitare a legii și a apariției unor controverse.

Procedând la realizarea unei simple analize a conținutului normelor penale din cuprinsul Legii 31/1990, se observă că destinatarul este obligat să facă numeroase corelații între normele de incriminare, precum și între acestea și alte norme din același act normativ, deoarece este folosit procedeul tehnic de trimitere de la o normă la alta.

Trebuie precizat și faptul că, deși în conținutul legii este alocat un spațiu considerabil normelor de incriminare, acestea nu epuizează sfera faptelor de pot fi considerate grave.

În doctrină este dată ca exemplu, fapta de creare a unei societăți fictive, care nu desfășoară activitate comercială, dar care constituie canale de transfer ilicit de fonduri de la o societate mamă, la alte societăți.

La acest exemplu trebuie adăugate și faptele prin care se efectuează aporturi, fără justificare economică, la capitalul social al altor societăți.

1.2. Tipologia infracțiunilor din domeniul societăților.

Infracțiunile prevăzute de Legea 31/1990 ar putea fi grupate în categoria celor privitoare la serviciu, la regimul stabilit pentru alte activități reglementate de lege sau a celor de fals, toate aceste categorii fiind cuprinse în Codul penal.

De asemenea, pornind de la modul de grupare a acestor infracțiuni se identifică mai multe categorii de fapte.

O primă categorie de infracțiuni privind societățile comerciale este reprezentată de faptele de încălcare a legii cu prilejul constituirii societăților sau în legătură cu situația economică a acestora(art. 271 din Legea 31/1990.

O a doua categorie de incriminări cuprinde faptele de încălcare a legii cu ocazia exercitării conducerii societăților. În această grupă de infracțiuni intră cele descrise de art. 272-2721 și art. 274-2803 din Legea 31/1990.

În sfârșit, o ultimă grupă de infracțiuni, sunt cele descrise de art. 273 din Legea 31/1990, care constituie anumite fapte de nesocotirea normelor legale care reglementează emiterea de acțiuni și obligațiuni.

1.3. Aspecte comune ale infracțiunilor privind societățile.

Obiectul juridic generic al infracțiunilor prevăzute de Legea 31/1990, îl reprezintă relațiile sociale care se formează și se dezvoltă în cadrul unor activități economice al căror regim este stabilit de lege, relațiile sociale care asigură prin incriminarea unor fapte, buna desfășurare activității unei organizații, persoane juridice, respectiv a societăților, relațiile sociale care asigură încrederea publică în actele oficiale care emană de la societățile cu personalitate juridică.

În ceea ce privește obiectul material, trebuie precizat că, nu toate infracțiunile reglementate de Legea 31/1990 au un asemenea obiect.

De exemplu, au obiect material infracțiunile al căror conținut juridic cuprinde referiri la prospecte, acțiuni, obligațiuni, rapoarte contabile, etc. În schimb, nu au obiect material, infracțiunile al căror element material vatămă sau periclitează valori sociale de natură morală.

Subiectul activ este de regulă calificat, deoarece în conținutul infracțiunilor sunt prevăzute cerințe privitoare la făptuitor. De la caz la caz, subiectul activ are calitatea de administrator, fondator, director, cenzor, asociat, etc.

Subiectul activ nu este calificat, de exemplu, în cazul infracțiunilor prev. de art. 2803 din Legea 31/1990.

Subiectul pasiv este persoana fizică sau juridică vătămată prin săvârșirea faptelor incriminate. De precizat faptul că infracțiunile privind societățile cu personalitate juridică nu au ca subiect pasiv principal statul, deoarece acesta nu apare în postura de persoană lezată prin aceste infracțiuni. Statul își păstrează evident, poziția de subiect pasiv general.

Participația penală este posibilă sub toate formele.

Latura obiectivă constă în majoritatea cazurilor, într-o acțiune, dar există și posibilitatea ca unele infracțiuni să fie comise prin inacțiuni, constând în special în omisiunea respectării unor prevederi legale.

Urmarea socialmente periculoasă constă tocmai în starea de pericol produsă pentru societate, nu pentru alte societăți. Prin urmare, faptele incriminate prin Legea 31/1990, constituie infracțiuni de pericol, iar nu de rezultat. Pot apărea în unele cazuri și urmări păgubitoare pentru societate, pentru alte societăți ori pentru alte terțe persoane fizice sau juridice, dar textele de incriminare nu condiționează realizarea(consumarea) infracțiunilor de aceste rezultate, ci de simpla producere a stării de pericol pentru valorile sociale ocrotite penal.

Legătura de cauzalitate la toate aceste infracțiuni rezultă din însăși materialitatea faptelor-ex re.

Sub aspectul laturii subiective, infracțiunile prevăzute de Legea 31/1990, cu intenție, în condițiile în care legiuitorul a folosit expresia, cu rea-credință, sau alte sintagme care relevă faptul că vinovăția făptuitorului trebuie să îmbrace forma intenției.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul apariției consecințelor, adică a stării de pericol.

În raport de pericolul social al acestor infracțiuni, legiuitorul a instituit un regim diferențiat de sancționare, care se axează pe pedeapsa închisorii alternativ cu cea a amenzii.

De asemenea, trebuie precizat că, în nici un caz tentativa nu este incriminată.

Potrivit art. 2821 din Legea 31/1990, acțiunea penală, în cazul infracțiunilor prevăzute în actul normativ menționat anterior, se pune în mișcare din oficiu.

SECȚIUNEA A 2-A

ASPECTE GENERALE PRIVIND INFRACȚIUNEA DE ABUZ DE BUNURI SOCIALE

Infracțiunea de abuz de bunuri sociale este una dintre cele mai frecvente infracțiuni în domeniul societăților. Incriminarea acestei fapte are ca scop protejarea societății împotriva tentației conducătorilor ei de a o considera ca un bun propriu al lor și de a abuza implicit de bunurile sau creditul acesteia contrar interesului societății.

Infracțiunea este prevăzută de art. 272 alin. 1 lit. b din Legea 31/1990 și constă în fapta anumitor categorii de subiecți calificați, enumerați expres de textul incriminator, care îndeplinesc o anumită calitate în cadrul unei societăți, de a folosi, cu rea-credință bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lor propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care au interese direct sau indirect.

Această infracțiune a fost reglementată pentru a apăra interesele societății împotriva actelor frauduloase comise de persoanele care dețin funcții administrative, decizionale în cadrul societății. În această manieră agentul economic este pus la adăpost de riscul suportării daunelor rezultate în urma folosirii cu rea-credință, în scop contrar intereselor sale sau în folosul propriu la subiecților de drept prevăzuți în ipoteza normei, a bunurilor aflate în patrimoniul propriu al societății, care nu se confundă cu patrimoniul acționarilor care dețin funcțiile menționate anterior .

SECȚIUNEA A 3-A

ANALIZA INFRACȚIUNII DE ABUZ DE BUNURI SOCIALE

3.1. Definiție. Potrivit art. 272 alin. 1 lit. b din Legea 31/1990, constituie infracțiune, fapta fondatorului, administratorului, directorului general, directorului, membrului consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantului legal al societății, care folosește, cu rea-credință bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

3.2. Obiectul infracțiunii. Obiectul juridic special îl constituie relațiile sociale stabilite între subiecții enumerați în norma incriminatoare și alte categorii de subiecți cu ocazia desfășurării activităților legate de constituirea societății sau de administrarea patrimoniului acesteia.

Obiectul material al acestei infracțiuni este reprezentat de bunurile, banii sau valorile folosite în scopuri contrare intereselor societății.

Noțiunea de bun, este înțeleasă în accepțiunea sa cea mai largă, ea vizează întreg activul societății. Nu are importanță, în ce calitate societatea deține aceste bunuri(proprietate, locațiune, depozit), fiind suficient ca ea să le dețină. Abuzul de aceste bunuri implică în mod cert, îndeplinirea de acte pozitive. O abținere, chiar contrară, interesului societății, nu poate fi asimilată cu un abuz.

Infracțiunea de abuz de bunuri sociale poate avea de asemenea ca obiect material creditul(credibilitatea) societății, adică renumele comercial al societății, născut din bunul mers al acesteia, al capitalului său, al volumului capitalului și naturii afacerilor sale.

Noțiunea de credit este înțeleasă în sens larg, fiind vorba despre capacitatea de a împrumuta de la societate, de a garanta, de a depune cauțiune, imaginea sa financiară, încrederea pe care o inspiră.

În ceea ce privește creditul societății, această expresie a dat naștere la interpretări diferite în literatura de specialitate.

Într-o opinie s-a susținut că prin această expresie, trebuie să înțelegem numai sensul economic al acesteia, iar într-o altă opinie, s-a motivat că această sintagmă are un sens mai cuprinzător, referindu-se și la considerația, autoritatea sau faima de care se bucură societatea.

De exemplu, directorul unei societăți, care se bucură de o foarte bună apreciere în mediile de afaceri, dacă intervine la o bancă pentru a obține un credit în favoarea unei alte societăți unde are calitatea de asociat, iar această din urmă societate nu-și achită datoriile, prejudiciază imaginea societății în care făptuitorul avea calitatea de director, fiind posibil ca la următoarea solicitare, această bancă să-i refuze acordarea unui credit.

Accepțiunea care se dă noțiunii de credit al societății are consecințe și asupra soluțiilor din practica judiciară.

Astfel, într-o speță, un administrator al unei societăți a folosit telefonul societății o anumită perioadă de timp, efectuând în interes personal convorbiri în străinătate, producând prin aceasta un anumit prejudiciu societății. Instanța de fond a motivat soluția achitării pe ideea că, în cauză, sub aspectul laturii obiective, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, nefiind vorba de o acțiune de folosire a creditului societății sau al unui bun al acesteia, întrucât convorbirile telefonice nu pot forma obiect material al acestei infracțiuni.

Hotărârea instanței este criticabilă, deoarece valoarea convorbirilor telefonice trebuia privită ca o valoare materială, prezentând importanță în circuitul economic și deci putând constitui obiect material al acestei infracțiuni.

3.3. Subiecții infracțiunii. Subiectul activ este calificat, deoarece nu poate avea această calitate decât fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantului legal al societății.

Potrivit art. 6 alin. 1 din Legea 31/1990, fondatorul este acea persoană semnatară a actului constitutiv sau care a avut un rol determinant în constituirea societății. Fondatorul este acel asociat, care, singur sau împreună cu alții, îndeplinește activitățile prevăzute de lege, având față de terți și de societatea răspundere solidară, împreună cu administratorii, din momentul constituirii societății și în condițiile prevăzute de lege.

Administratorul este acel asociat, numit de adunarea constitutivă a societății pe acțiuni ori prin contractul de societate în nume colectiv, în comandită simplă sau desemnat de adunarea asociaților în societatea cu răspundere limitată, care, indiferent de forma de organizare a societății îndeplinește atribuțiile specifice prevăzute de lege. Atunci când sunt mai mulți administratori, ei constituie un consiliu de administrație.

Directorul este persoana căreia consiliul de administrație îi deleagă conducerea societății.

Potrivit dispozițiilor legii, consiliul de administrație poate delega o parte din puterile sale unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al acesteia și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generale a acționarilor.

De asemenea, prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acțiuni este administrată de un directorat și de un consiliu de supraveghere.

Conducerea societății pe acțiuni revine însă în exclusivitate directoratului, care îndeplinește actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere și a adunării generale a acționarilor.

Reprezentantul legal al unei societăți comerciale este o persoană, alta decât administratorul, directorul sau directorul executiv, care este abilitată, conform legii, să îndeplinească anumite activități, în numele și pe seama unei societăți comerciale.

În practica judiciară, s-a ridicat problema dacă ar putea fi subiect activ al infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1 lit. b din legea 31/1990, persoana care avea calitatea de asociat în cadrul unei societăți cu răspundere limitată și care a folosit în interes personal o sumă de bani pe care o încasase, în locul administratorului, de la o persoană fizică cu care societatea încheiase un contract de prestări servicii.

Subiectul activ al infracțiunii menționate anterior nu poate fi decât un subiect calificat, adică o persoană care are dreptul să dispună de bunurile societății. În speță, făptuitorul nu avea calitatea de administrator, deși era asociat în cadrul societății, calitatea de administrator având-o cel de al doilea asociat. Fapta ar putea fi încadrată într-o altă infracțiune, cum ar fi spre exemplu abuz de încredere, dar nu în infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. 1 lit. b din Legea 31/1990.

În doctrină s-a exprimat punctul de vedere potrivit căruia infracțiunea de abuz de bunuri sociale este comisă în mod curent de conducătorii de drept ai unei societăți, dar poate fi comisă și de cei care îndeplinesc în fapt atribuțiile acestora. Astfel, orice acționar sau salariat al unei societăți, care are puterea deplină de a acționa și de a se comporta față de terți precum un conducător de drept al acesteia, în sensul de a putea încheia contracte sau de a angaja personal, poate săvârși infracțiunea de abuz de bunuri sociale. Nu aceeași este însă situația persoanei care primea din partea societății importante mijloace materiale ca o contraprestație pentru serviciile sale.

Subiectul pasiv al acestei infracțiuni este societatea a cărei activitate poate fi perturbată prin activitatea făptuitorului. În mod indirect, subiecții pasivi ai infracțiunii analizate sunt asociații societății, care sunt persoane vătămate ale activității incriminate.

Participația penală este posibilă sub toate formele sale. Pentru existența coautoratului, calitatea specială cerută de norma de incriminare trebuie să fie îndeplinită de toate persoanele care săvârșesc în mod nemijlocit fapta.

3.4. Latura obiectivă. Elementul material al acestei infracțiuni presupune o acțiune de folosire a unor bunuri sau a creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul subiectului activ ori pentru a favoriza o altă societate în care aceasta are interese direct sau indirect.

Folosirea unor bunuri constă într-o activitate prin care subiectul activ uzează de bunurile mobile sau imobile aflate în patrimoniul, posesia sau detenția societății cu personalitate juridică.

De asemenea, elementul material al infracțiunii poate fi realizat și printr-o acțiune de folosire a creditului de care se bucură societatea.

Astfel, s-a decis în practica judiciară că, fapta inculpatului de a retrage în mod repetat și în realizarea aceleiași rezoluțiuni infracționale din conturile și din casieria societății, o sumă de bani, fără justificări legale, pe care a folosit-o în interes propriu sau în interesul altor societăți pe care inculpatul le controla, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de folosire cu rea-credință a creditului societății, prev. de art. 272 alin. 1 pct. b din Legea 31/1990, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen.

În sensul normei de incriminare, prin creditul de care se bucură societatea se înțelege atât aspectul patrimonial(creditul propriu-zis), cât și aspectul moral(încrederea, recunoașterea, imaginea, etc).

Noțiunea de folosire a creditului, deși nu este explicată în nici un fel de lege, ar trebui înțeleasă nu numai în sensul de a utiliza bunurile sau valorile bănești, primite cu titlu de împrumut, într-un scop contrar intereselor societății, dar și în sensul că amânarea scadențelor unor obligații comerciale ale societății acordată de către creditorii sociali este folosită în interesul personal sau al unor terți.

În practica judiciară s-a reținut în mod corect că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1 lit. b în următoarele cazuri: fapta directorului economic al unei societăți cu răspundere limitată de a ridica din casieria societății, pe bază de documente, cu titlu de avans, diverse sume de bani care trebuiau utilizate pentru procurarea unor materiale, sume care au fost folosite în interes personal; fapta administratorului unei societăți de a folosi utilajele societății și muncitorii angajați ai acesteia pentru efectuarea unor lucrări la o societate la care acesta era direct implicat; fapta directorului unei societăți pe acțiuni de a dispune în urma unei licitații, predarea către societate a bunurilor adjudecate de aceasta, deși nu și-a respectat obligația de plată a prețului în termen de 15 zile.

În soluționarea altor spețe, s-a reținut corect că nu constituie infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. 1 lit. b din Legea 31/1990, fapta administratorului de a achiziționa pe numele societății și din banii acesteia, un autobuz cu care să se efectueze transporturi de călători, deoarece această activitate era înscrisă în obiectul de activitate al societății; la fel, fapta directorului economic al unei societăți de a folosi creditele obținute de societatea sau fapta directorului general de a ridica de la casieria societății, pe bază de documente, o sumă de bani folosită pentru efectuarea unei deplasări în străinătate, în vederea încheierii unor contracte comerciale.

În practica judiciară, s-a reținut că fapta administratorului unei societăți, de a folosi creditul bancar acordat societății pentru realizarea unui contract comercial, în scopul achitării unor datorii proprii și a unor datorii ale societății, unele dintre acestea către o altă societate în care îndeplinea tot funcția de administrator, punând astfel societatea în imposibilitate de a-și îndeplini obligațiile asumate prin contract și de a funcționa, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 272 alin. 1 pct. 2 din Legea 31/1990(devenit art. 272 alin. 1 pct. b).

Astfel, prin sentința penală nr. 121 din data de 05.06.2006, Tribunalul Neamț a dispus printre altele, condamnarea inculpatului H.I. la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 272 alin. 1 pct. 2 din Legea 31/1990(devenit art. 272 alin. 1 pct. b), cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal din 1968.

Prima instanță a reținut că persoana vătămată C.P., unchiul lui C.D., fiind interesată de importarea unei cantități mari de cherestea, prin intermediul acestuia, a cunoscut pe inculpatul H.I., administrator la societățile H și Y, având ca obiect de activitate exploatarea și prelucrarea lemnului, respectiv fabricarea de cherestea.

La 12 iulie 2003, persoana vătămată, în calitate de persoană fizică și societatea H, prin administrator H.I., au încheiat un contract de vânzare cumpărare a unei cantități de 25.000 m3 cherestea la prețul de 112 euro/m3, contract în care se insera, între altele, faptul că înainte de prima livrare se va emite o scrisoare de garanție conform cerințelor bancare, în valoare de 100.000 de euro, din partea băncii cumpărătorului în favoarea băncii vânzătorului, durata contractului fiind de 12 luni cu posibilitatea de prelungire.

De asemenea, părțile au încheiat o convenție care stipula că persoana vătămată să emită pe termen de 1 an o scrisoare de garanție bancară de 100.000 de euro către banca R., pentru ca , în baza acestei garanții, banca să acorde un credit corespunzător pentru societatea H., în vederea realizării contractului comercial încheiat.

La data de 08.07. 2003, banca LB, a emis o scrisoare de garanție în valoare de 100.000 de euro, către banca R., comitent fiind C.D., pentru asigurarea creditului ce urma să fie contractat de inculpatul H.I., care în calitate de administrator al societății ce încheiase contractul de vânzare-cumpărare, a încheiat un contract de facilitate de credit pe termen scurt cu banca R. Facilitatea a fost acordată pentru suma de 98.000 de euro, pe 12 luni , scadența fiind la data de 15.07.2004.

După încheierea contractului, inculpatul a emis în perioada 1 august 2003-21 august 2003, note de tragere cu diferite sume de bani, până la concurența sumei de 84.004 euro, în baza mai multor facturi fiscale , în care inculpatul a înscris că societatea H, a cumpărat material lemnos pentru fabricarea de cherestea, însumând 3.149 m3, când în realitate, cu creditul obținut, inculpatul a achitat contravaloarea unor facturi către furnizorii săi.

Contractul comercial cu persoana vătămată nu s-a realizat, iar inculpatul nu a achitat, conform graficului de rambursare, prima rată a creditului, motiv pentru care, banca l-a somat și a trecut la executarea scrisorii de garanție emisă de banca LB.

Tribunalul a reținut în sarcina inculpatului H.I. săvârșirea infracțiunii prev. de 272 alin. 1 pct. 2 din Legea 31/1990(devenit art. 272 alin. 1 pct. b), cu aplicarea art. 41 alin. 2 din C.pen. din anul 1968, dat fiind că a folosit cu rea-credință creditul societății la bancă, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu al administratorului societății, adică nu a respectat destinația creditului, declarată băncii, societatea transformând valuta în lei și achitând o datorie către societatea Y, societate administrată de către inculpat.

La rândul său C.D., a extras din suma totală transformată în lei, suma de 47690 lei, în baza împuternicirii date de inculpatul H.I., în contul unei datorii personale .

În lunile august și septembrie 2003, din suma de bani plătită către societatea Y, inculpatul a făcut alte plăți cu ordine de plată, facturi și bilete la ordin, care nu făceau obiectul creditului. Soluția tribunalului a fost menținută și în căile de atac, fiind apreciată ca legală și temeinică.

Pentru existența infracțiunii trebuie îndeplinită cerința ca bunurile sau creditul să fie folosite contrar intereselor societății, în sensul că societatea suferă un prejudiciu, pentru a obține un avantaj propriu sau pentru a favoriza o altă societate în care făptuitorul are interese direct sau indirect.

O persoană are interese directe dacă deține participații, părți sociale, acțiuni la societatea favorizată sau beneficiază de anumite foloase de la aceasta.

Interesele sunt indirecte când subiectul activ are legături strânse cu asociații sau acționarii societății favorizate sau cu alte persoane care au interese directe.

Urmarea imediată a acestei infracțiuni constă în crearea unei stări de pericol pentru societatea comercială, legea incriminând simpla folosire ilegală a bunurilor sau a creditului de care se bucură aceasta, chiar dacă nu s-a produs efectiv un prejudiciu.

Legătura de cauzalitate rezultă din săvârșirea activității incriminate.

3.5. Latura subiectivă. Infracțiunea analizată se săvârșește cu intenție directă sau indirectă. Astfel, făptuitorul utilizează cu intenție bunurile societății sau creditul de care se bucură o anumită societate, în raporturile cu terții, cu scopul special de a obține, pe această cale, foloase personale ori pentru o altă societate, în care subiectul activ al infracțiunii este interesat în mod direct, spre exemplu ca administrator, director ori ca asociat, ori indirect, ca partener contractual, de pildă.

Trebuie menționat faptul că autorul are reprezentarea că acționează în scopul obținerii unui profit și urmărește aceasta în paguba societății proprii. Scopul cerut de lege are caracter de finalitate, fiind suficient ca făptuitorul să acționeze cu acest scop, chiar dacă, în final nu va realiza ceea ce și a propus.

Scopul special pe care trebuie să-l urmărească făptuitorul trebuie să fie în mod neîndoielnic contrar celui al societății care este administrată ori reprezentantă de cel în cauză. Un astfel de scop, contrar intereselor societății, ar putea fi , spre exemplu, de a-i spori gradul de îndatorare ori de diminuare a profitului prin sporirea cheltuielilor.

Într-o speță, s-a reținut că, directorul unei societăți care a dispus ridicarea de la alte două societăți de băuturi alcoolice și produse alimentare, cheltuieli care au fost înregistrate în contabilitate cu această mențiune, depășindu-se astfel cota legală de 3% pentru astfel de cheltuieli din profitul anual al societății, nu a acționat cu intenția directă de a produce prejudicii societății, ci din contră a urmărit ca aceasta să se dezvolte, acesta fiind nevoit să facă față unor mese festive mai dese decât au fost prevăzute inițial.

Actele de pregătire și tentativa, deși posibile, nu sunt incriminate, legiuitorul considerându-le nerelevante din punct de vedere penal.

3.6. Consumarea infracțiunii. Infracțiunea se consumă în momentul folosirii bunurilor sau a creditului societății în modalitățile prezentate anterior.

3.7. Sancționare. Infracțiunea se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Potrivi art. 2803 din Legea 31/1990, dacă fapta săvârșită constituie o infracțiune mai gravă, potrivit Codului penal sau a unor legi speciale, se sancționează cu pedepsele prevăzute de acestea.

3.8. Cauză care exclude existența infracțiunii. Potrivit art. 272 alin.2 din Legea 31/1990, nu constituie infracțiune, fapta prevăzută la alin. 1 lit. b, dacă a fost săvârșită de administratorul, directorul, membrul directoratului ori reprezentantul legal al societății în cadrul unor operațiuni de trezorerie între societate și alte societăți controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

SECȚIUNEA A 4-A

ASPECTE DE CONSTITUȚIONALITATE

Articolul 272 alin. 1 lit. b din Legea 31/1990 a fost supus în mai multe rânduri controlului de constituționalitate, însă de fiecare dată s-a stabilit că acesta nu încalcă dispozițiile constituționale, Curtea constituțională statuând că normele criticate nu conțin nicio dispoziție de natură să aducă atingere liberului acces al persoanelor la o activitate economică sau dreptului de proprietate.

Astfel, prin decizia Curții Constituționale, nr. 72/2000, Curtea Constituțională a constatat că prin incriminarea și pedepsirea celor care, abuzând de încrederea ce li s-a acordat de conducerea unei societăți, folosesc bunurile sau creditul de care se bucură aceasta împotriva intereselor ei, legea înțelege să apere societățile, proprietatea acestora.

Incriminarea în discuție are ca scop și prevenirea faptelor de concurență neloială, expresie a obligației statului de a asigura protecția concurenței loiale. De asemenea, Curtea a constatat că, prin incriminarea faptei, legiuitorul a urmărit, totodată, prevenirea și reprimarea concurenței neloiale, conformându-se astfel prevederilor constituționale prev. de art. 135 alin. 2 lit. a din Constituție, care prevede că statul trebuie să asigure printre altele libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

Or, tocmai o astfel de concurență neloială se poate materializa prin oferirea serviciilor de către salariatul unui comerciant altui comerciant ori acceptarea unei asemenea oferte; deturnarea clientului unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținute la acel comerciant, cu atât mai mult dacă funcția se menține încă.

Pentru prevenirea ivirii unor astfel de situații legea interzice funcționarea concomitentă în mai mult de trei consilii de administrație, respectiv funcționarea fără avizul consiliului de administrație în calitate de administratori, membri în comitetul de direcție, cenzori sau asociați cu răspundere nelimitată în societățile concurente sau având același obiect ori exercitarea aceluiași comerț sau a unuia concurent, pe cont propriu sau pe seama unei alte persoane.

Prin decizia nr. 282 din 18 martie 2008, Curtea Constituțională a constatat că scopul incriminării și sancționării comportamentului neloial și abuziv al fondatorului, administratorului, directorului sau al reprezentantului legal al societății este ocrotirea patrimoniului societăților indiferent de forma lor de organizare, împotriva faptelor nelegale ale celor menționați.

Aceștia, abuzând de însărcinarea primită din partea adunării generale a acționarilor și de încrederea cu care au fost învestiți, folosesc, sub o formă sau alta, patrimoniul ori creditul societății în scopuri potrivnice acesteia, în interesul lor personal sau al altor societăți la care au interes, direct sau indirect, în sensul că sunt – ei înșiși sau rude ori apropiați ai lor – acționari, asociați, membri ai organelor de conducere, salariați etc., la aceste societăți.

Această comportare reprezintă o formă de abuz de încredere în dauna societății pe care o conduc, administrează sau reprezintă, faptă care nu este prevăzută în Codul penal, ci în legea specială. Prin incriminarea faptelor menționate, legiuitorul a urmărit, totodată, prevenirea și reprimarea concurenței neloiale, conformându-se astfel prevederilor art.135 alin.(2) lit. a din Constituție.

De asemenea, prin decizia nr. 1025 din 14.07.2011, Curtea a reținut că reglementarea legală dedusă controlului de constituționalitate a fost astfel concepută încât să ofere cadrul juridic favorabil protejării acestor interese împotriva actelor frauduloase comise de persoanele care dețin funcții administrative, decizionale în cadrul societății. În această manieră, operatorul economic este pus la adăpost de riscul suportării daunelor rezultate în urma folosirii cu rea-credință, în scop contrar intereselor sale sau în folosul propriu, de către subiecții de drept prevăzuți în ipoteza normei a bunurilor aflate în patrimoniul propriu care nu se confundă cu patrimoniul acționarilor ce dețin funcțiile sus-menționate.

Așa fiind, susținerea autorului excepției de neconstituționalitate, potrivit căreia persoana care are calitatea de asociat al unei societăți poate dispune de capitalul acesteia în virtutea dreptului său de proprietate asupra părților sociale sau a acțiunilor, după caz, apare ca neîntemeiată.

În argumentarea criticii sale, autorul excepției pleacă de la o premisă greșită, constând în absolutizarea exercițiului prerogativelor dreptului său de proprietate, făcând abstracție de prevederile art.44 alin.(1) teza a doua din Constituție, potrivit cărora conținutul și limitele dreptului de proprietate sunt stabilite de lege.

Conform acestor dispoziții, legiuitorul ordinar este, așadar, competent să stabilească cadrul juridic pentru exercitarea atributelor dreptului de proprietate, în accepțiunea principială conferită de Constituție, în așa fel încât să nu vină în coliziune cu interesele generale sau cu interesele particulare legitime ale altor subiecte de drept, cum este cazul societăților, instituind astfel limitări rezonabile în valorificarea acestuia, ca drept subiectiv garantat.

Sub acest aspect, Curtea constată că, prin reglementarea dedusă controlului, legiuitorul nu a făcut decât să dea expresie acestor imperative, în limitele și potrivit competenței sale constituționale.

SECȚIUNEA A 5-A

ASPECTE COMPARATIVE ÎNTRE INFRACȚIUNEA DE ABUZ DE BUNURI SOCIALE ȘI INFRACȚIUNEA DE DELAPIDARE

Deși infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. 2 lit. b din Legea 31/1990, reprezintă o formă specială a delapidării, cu toate acestea, între infracțiunea de abuz de bunuri sociale și infracțiunea de delapidare există o serie de deosebiri.

Astfel, obiectul juridic al infracțiunii de abuz de bunuri sociale îl reprezintă relațiile sociale referitoare la constituirea, organizarea, modificarea și încetarea activităților, în timp ce obiectul juridic al infracțiunii de delapidare îl reprezintă relațiile sociale de serviciu a căror formare și dezvoltare implică o corectă gestionare și administrare a bunurilor mobile din patrimoniul unei persoane juridice.

Prin urmare, dacă infracțiunea de delapidare are ca obiect juridic patrimoniul unei persoane juridice, infracțiunea de abuz de bunuri sociale are ca obiect juridic doar patrimoniul unei societăți deci nu al oricărei persoane juridice.

Obiectul material al infracțiunii de abuz de bunuri sociale îl reprezintă bunurile, banii sau valorile folosite în scopuri contrare intereselor societății.

Obiectul material al infracțiunii de delapidare îl reprezintă banii, valorile sau alte bunuri mobile corporale cu o valoare economică, pe care făptuitorul le gestionează sau administrează efectiv.

În ceea ce privește obiectul material al celor două infracțiuni, în doctrină s-au exprimat păreri diferite. Într-o primă opinie s-a considerat că obiectul material este identic în cazul ambelor infracțiuni. Într-o altă opinie s-a afirmat că în cazul infracțiunii de delapidare obiectul material îl constituie bani, valori sau alte bunuri pe care făptuitorul le gestionează, în schimb, în cazul infracțiunii prevăzute în legea specială obiectul material este reprezentat de bunurile aduse de asociați ca aport la constituirea societății , precum și bunurile dobândite de societate ulterior constituirii.

În ceea ce privește subiectul activ, ambele infracțiuni presupun un subiect activ calificat. În timp ce infracțiunea de delapidare pretinde ca subiectul activ să fie un funcționar care are și calitatea de gestionar sau administrator, infracțiunea prev. de art. 272 alin.1 lit. b din Legea 31/1990, nu poate fi săvârșită decât de către o persoană care are calitatea de fondator, administrator, director general, director, membru al consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentant legal al societății.

Or, calitățile speciale prevăzute de textul legal menționat anterior, nu sunt identice cu cele de funcționar-gestionar sau funcționar-administrator, prevăzute în cazul delapidării.

Subiectul activ al infracțiunii de delapidare poate fi o persoană care gestionează sau administrează bani, bunuri sau alte valori și care are calitatea de funcționar public, conform art. 175 C.pen. sau funcționar privat, adică o persoană care exercită, permanent sau temporar cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. 2 C.pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice, conform art. 308 C.pen.

În ceea ce privește latura obiectivă, trebuie precizat faptul că, în cazul infracțiunii de abuz de bunuri sociale, elementul material presupune două modalități alternative de realizare și anume:

– folosirea bunurilor societății într-un scop contrar intereselor acesteia ori în folosul subiectului activ sau pentru a favoriza o altă societate în care acesta are interese direct sau indirect;

– folosirea creditului de care se bucură societatea într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

În cazul infracțiunii de delapidare, elementul material se realizează prin sustragerea bunului din patrimoniul persoanei vătămate, bunuri pe care făptuitorul le gestionează sau administrează, urmată de însușirea (scoaterea cu caracter definitiv a bunului din sfera patrimonială a persoanei vătămate, urmată de împosedarea gestionarului/administratorului), folosirea( scoaterea temporară a bunului din sfera patrimonială a persoanei vătămate urmată de întrebuințarea acestuia de gestionar/administrator sau de un terț) sau traficarea(scoaterea temporară a bunului din sfera patrimonială a persoanei vătămate, urmată de încredințarea bunului spre folosință unui terț, în scopul obținerii unui profit de către gestionar/administrator).

Într-o speță, instanța a decis că inculpatul, director comercial la o societate comercială, însușindu-și suma de 6500 lei, din vânzarea a 3 televizoare, sustrăgând alte 12 televizoare pe care le-a predat fiicei sale spre vânzare, a săvârșit infracțiunea prev. de art. 194 pct. 5(devenit art. 272 alin. 2 lit. b) din Legea 31/1990 și nu infracțiunea de delapidare așa cum au decis instanțele ierarhic inferioare.

Soluția a fost motivată pe ideea că, în speță, subiectul activ, având calitatea de director general al unei societăți, răspunde potrivit Legii 31/1990, iar nu potrivit dreptului comun, în condițiile în care dispozițiile penale din legea societăților au un caracter special în raport cu cele prevăzute în legea generală, iar în caz de concurs de legi, legea specială are prioritate.

Trebuie să facem precizarea că, la momentul pronunțării hotărârii menționate anterior, soluția instanței era corectă, deoarece își găsea aplicabilitate principiul lex specialis derogat legi generali.

Potrivit art. 281 din Legea 31/1990, privind societățile, faptele prevăzute în titlul VIII, dacă potrivit Codului penal sau unor legi speciale, constituie infracțiuni mai grave, se sancționează cu pedepsele prevăzute de acestea.

Acest text de lege reglementează caracterul subsidiar al acestor incriminări, în sensul că, faptele respective, dacă întrunesc elementele constitutive al unor infracțiuni mai grave, prevăzute în Codul penal sau în alte legi speciale, se sancționează în condițiile și cu pedepsele prevăzute în aceste din urmă legi.

Cu alte cuvinte, ori de câte ori faptele respective vor întruni atât elementele constitutive ale infracțiunii incriminate de Legea 31/1990, cât și a unei alte infracțiuni înscrise în Codul penal sau în alte legi speciale, va fi aplicabilă o singură dispoziție penală, fără a exista un concurs ideal de infracțiuni, ci doar un concurs de calificări.

Prin urmare, în condițiile reglementării actuale, care în art. 281 din Legea societăților, consacră clauza de subsidiaritate, directorul societății fiind funcționar în sensul art. 308 C.pen., va răspunde pentru infracțiunea de delapidare.

În literatura de specialitate, anterior intrării în vigoare a Legii 187/2012 privind Codul penal actual, au existat opinii diferite în legătură cu soluția care trebuia să fie dată într-o cauză, în care făptuitorul în calitate de administrator al unei societăți și-a însușit dintr-un credit acordat societății suma de peste 2 milioane lei vechi, pe care a folosit-o în interes personal.

Judecătoria Focșani l-a condamnat pe inculpat R.I. la doi ani închisoare, a cărei executare a fost suspendată condiționat, pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 195 pct. 2din Legea 31/1990(devenit art. 272 alin. 2 lit. b ). Într-o primă opinie s-a susținut că soluția instanței este criticabilă, deoarece nu a dat eficiență, principiului subsidiarității și nu a încadrat fapta în infracțiunea de delapidare.

Într-o altă opinie, s-a argumentat că încadrarea corectă a faptei era în infracțiunea din legea specială, deoarece administratorul nu este un funcționar în sensul legii penale, neavând contract de muncă încheiat cu societatea pe care o administrează. Astfel, doar în ipoteza în care administratorul era angajat pe baza unui contract individual de muncă acesta ar fi putut răspunde în baza art. 281 din Legea 31/1990, pentru infracțiunea de delapidare, această infracțiune fiind sancționată mai sever decât cea prevăzută în legea specială.

Într-o altă cauză, după ce inculpatul a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990(devenit art. 272 alin. 2 lit. b ), pentru că în calitate de administrator al unei societăți a ridicat din conturile societății suma de 132.125 lei, pe care a folosit-o în interes personal, instanța de judecată a schimbat încadrarea juridică a faptei din infracțiunea prevăzută de legea specială în infracțiunea de delapidare, aplicând prevederile art. 281 din Legea societăților.

S-a reținut că, deși inculpatul nu a încheiat contract de muncă cu societatea pe care o administra, instanța a reținut că, potrivit art. 147 din Codul penal anterior, funcționar este orice persoană care exercită cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei persoane juridice.

Trebuie menționat că, odată cu intrarea în vigoare a Codului penal actual, având în vedere definiția oferită funcționarului de către actul normativ precizat anterior, administratorul unei societăți face parte din această categorie, indiferent dacă a încheiat sau nu cu societatea un contract de muncă.

O altă deosebire care se evidențiază în ceea ce privește cele două fapte este aceea că, dacă în cazul infracțiunii de delapidare, tentativa se pedepsește, în cazul infracțiunii de abuzuri de bunuri sociale, legiuitorul a lăsat tentativa în afara incriminării.

SECȚIUNEA A 6-A

INFRACȚIUNEA DE ABUZ DE BUNURI SOCIALE ÎN LUMINA LEGISLAȚIEI ȘI JURISPRUDENȚEI FRANCEZE

Infracțiunea de abuz de bunuri sociale este prevăzută în art. L.241-3 și L. 242-6 din Codul comercial francez și constă în fapta directorului unei societăți comerciale de a folosi cu rea-credință bunurile sau creditul societății, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interes direct sau indirect.

Pedeapsa maximă este de 5 ani de închisoare și 375 000 de euro amenda, eventual cu o interdicție temporară pentru liderul condamnat să se angajeze în funcții profesionale sau sociale în cadrul societății ca măsură de securitate.

Abuzul de bunuri sociale se caracterizează printr-un element material, utilizarea de către directorul societății, de credit, de putere, în societate și un element moral, reaua-credință a autorului care acționează în scopuri personale directe sau indirecte.

Curtea de Casație franceză a statuat că, o confuzie de patrimoniu, chiar și temporară, este considerat un element material de abuz de bunuri sociale. De asemenea, orice împrumut de fonduri sociale pentru plata datoriilor personale este interzisă.

Elementul intențional este reținut atunci când utilizarea bunurilor societății are loc contrar intereselor acesteia.

Liderul trebuie să fi acționat cu rea-credință, știind că actul era contrar intereselor societății realizând această activitate pentru a obține un câștig personal sau pentru a favoriza o altă societate sau întreprindere în care acesta era interesat în mod direct sau indirect.

Pentru existența infracțiunii prevăzute în actul normativ francez, trebuie să fie îndeplinite următoarele cerințe esențiale:

o utilizare a bunurilor sau a creditului societății sau a autorității sale;

o utilizare contrară interesului societății;

un act înfăptuit în interes personal;

un act comis cu rea-credință.

În situația în care una dintre cerințele esențiale mai sus-amintite nu este îndeplinită, acest fapt duce la inexistența infracțiunii. Cu toate acestea, jurisprudența a demonstrat că dacă unele dintre cele patru cerințe sunt îndeplinite, celelalte se prezumă.

Un act de abuz de bunuri, de credit sau de autoritate. Prin noțiunea de abuz, trebuie să se înțeleagă actele care constau în apropierea directă a bunurilor ce aparțin societății sau prin obligarea acesteia la plata unor cheltuieli ce au caracter strict personal. Această noțiune, trebuie analizată în sensul său cel mai larg, fie că este vorba de acte de administrare(împrumuturi, avansuri), fie de acte de dispoziție(achiziții, vânzări), fie chiar de orice act încheiat în numele societății.

Noțiunea de abuz nu presupune în mod necesar o apropriere și un transfer din patrimoniul societății în cel al directorului de rea-credință. A folosi, înseamnă a se servi, chiar și cu titlu temporar, de bunuri ale societății, chiar dacă există intenția de a le restitui. Constituie folosire chiar și faptul de a beneficia de împrumuturi, de avansuri, de vehicule.

De regulă, folosirea implică îndeplinirea unui act pozitiv contrar interesului societății. Dar este evident că acest interes poate fi compromis și prin omisiune sau prin neglijență. Jurisprudența a arătat că nu în toate cazurile se poate asimila abținerea cu folosire, ci se va face distincție în funcție de faptul dacă folosirea abuzivă se referă la bunurile sau la creditul societății sau la puterile conferite directorului societății.

Totuși, în toate situațiile, infracțiunea se consumă în momentul luării hotărârii, chiar dacă punerea în aplicare intervine ulterior. Se poate da cu titlu de exemplu: cadourile sau sejururile oferite al căror preț va fi achitat după ce beneficiarul a profitat de aceasta.

Practica judiciară a regrupat multiplele modalități de folosire a bunurilor societății în trei mari categorii:

– deschiderea unui cont curent de asociat debitor de către conducătorul societății;

– acordarea unei remunerații excesive sau fictive unor persoane de către conducătorul societății;

– confundarea patrimoniului conducătorului unei societăți cu cel al societății însăși: încasarea de către director a unor sume de bani ce se cuvin societății, plata datoriilor personale de către societate, etc;

Utilizarea contrară interesului societății. În absența unei definiții legale a noțiunii de interes al societății, numai interpretarea jurisprudenței permite delimitarea domeniului actelor normale de cel al actelor abuziv. Curtea de Casație franceză, printr-o decizie din anul 1992(decizia Carpaye), a stabilit că un act este indiscutabil abuziv atunci când urmărește un scop ilicit.

Într-o altă decizie instanța supremă din Franța a hotărât că un act ilicit nu este neapărat contrar interesului societății decât dacă prezintă un risc prejudiciabil pentru societate.

Prin decizia Carignon din 27 octombrie 2007, instanța supremă și-a schimbat radical poziția, în acest caz punându-se problema dificultății în aprecierea caracterului eventual contrar interesului societății al unui act care, prin el însuși, nu a cauzat prejudicii societății.

Ulterior, Curtea de Casație franceză a confirmat decizia Carpaye din 1992, hotărând că „oricare ar fi avantajul pe care l-ar putea aduce pe termen scurt, utilizarea fondurilor societății în scopul unic de a comite o altă infracțiune cum ar fio faptă de corupție, este contrară interesului societății, deoarece expune persoana juridică riscului anormal al sancțiunilor penale sau fiscale îndreptate atât împotriva sa cât și a conducătorilor săi și aduce atingere creditului și reputației acesteia. În ipoteza în care un act nu este contrar interesului societății, chiar dacă actul în sine nu este ilicit, nu vom vorbi de infracțiunea de bunuri sociale, ci eventual de trafic de influență sau de abuz de încredere”.

Trebuie precizat faptul că o parte a jurisprudenței franceze, aprobă această poziție a instanței supreme, considerând că orice act contrar dreptului penal nu poate fi decât împotriva interesului societății care nu ar putea prospera în afara legii. Pentru alți autori, decizia Carignon, adoptă o concepție morală sau moralizatoare, străină lumii afacerilor și mai ales, pare să extindă considerabil noțiunea de act contrar interesului societății.

În altă ordine de idei, poate fi dată o definiție a interesului societății, făcându-se distincție între actele care intră în obiectul social descris în statut și actele care nu intră în acest obiect social.

A priori, actele neînscrise în statut sunt suspecte și pot fi ușor considerate ca fiind contrare interesului social, mai ales dacă obligă societatea la plata anumitor creanțe.

În general, aceste acte străine se traduc prin deturnări de bunuri și fonduri de la societatea respectivă, prin achitarea cheltuielilor personale ale directorilor din resursele financiare ale societății.

În ipoteza actelor care nu sunt înscrise în statut, acestea nu sunt suspecte și nu ar trebui să fie considerate ca fiind contrare interesului societății, Dar aceasta nu constituie un principiu absolut. Curtea de Casație franceză a statuat că un act care intră în obiectul de activitate al societății poate fi contrar interesului acesteia dacă implică pentru societatea respectivă operațiuni dezavantajoase care o expun la riscuri inutile sau excesive.

Criteriul riscului care decurge din caracterul anormal al abuzului de creditul societății se aplică și în cazul abuzului de bunuri al acesteia. Riscul la care a fost supusă societatea trebuie apreciat la data la care a fost efectuată operațiunea litigioasă, nu la data la care s-a produs rezultatul acesteia.

Actul săvârșit în interes personal. În majoritatea cazurilor, actul incriminat este săvârșit în interesul personal al directorului societății, iar sarcina probei incubă acestuia. Sunt totuși pedepsite și actele îndeplinite de director în interesul apropriaților săi, al membrilor familiei sale, adică în interesul unei terțe persoane.

De exemplu, se pedepsește fapta de a acorda o remunerație sub formă de salariu fiicei directorului unei societăți, fără ca aceasta să fi avut o contraprestație în acea societate.

Mai mult, beneficiarul direct al actului incriminat, poate fi urmărit pentru tăinuire relativ la infracțiunea de abuz de bunuri sociale, dacă se dovedește că a avut cunoștință de originea ilicită a sumelor pe care le-a primit.

În situația în care făptuitorul nu urmărește atingerea unui scop personal sau favorizarea unei societăți la care acesta avea interes, ci evitarea sau întârzierea deschiderii unei proceduri colective, nu mai suntem în prezența infracțiunii de abuz de bunuri sociale.

În principiu, textul de lege cere ca făptuitorul să fi utilizat bunurile sau creditul societății sau autoritatea pe care o deține, în scopuri personale sau pentru a favoriza o altă societate în care are un interes direct sau indirect.

Această cerință, care urmărește să limiteze întinderea infracțiunii, se justifică prin grija de a furniza judecătorului un element de apreciere suplimentar. Deci, în principiu un act defavorabil societății, fără ca autorul să fi căutat să obțină un profit din aceasta, nu va fi considerat având caracter infracțional.

Cu toate acestea, nerespectarea acestui element al infracțiunii pe care o cer textele de lege este totuși nerecunoscută de către Curtea de Casație franceză atunci când sancționează sub calificarea de abuz de bunuri ale societății actele care vizează un scop ilicit, fără a cerceta dacă făptuitorii au săvârșit aceste acte în interes personal(decizia Carpaye).

De precizat că, important nu este ca directorul să obțină un avantaj personal, ci ca societatea să fie expusă unor riscuri anormale de pierderi.

Interesul personal al subiectului activ al infracțiunii de abuz de bunuri sociale poate fi unul material(plata de către societate a cheltuielilor personale) sau moral(salvarea reputației familiei).

Actul să fie comis cu rea credință. Infracțiunea de abuz de bunuri sociale este o infracțiune intenționată. Legea cere ca făptuitorul să fi acționat cu rea-credință și să fi știut că utilizează bunurile și creditul societății contrar intereselor acesteia.

Abuzul poate rezulta din fapte pozitive, cum ar fi deturnarea sau disiparea activelor companiei, sau din fapte omisive, astfel cum a admis Curtea de Casație franceză, constând în omisiunea de a acționa. Acesta este cazul în care un lider social nu reușește în mod intenționat să solicite de la o altă societate în care are interese, plățile pentru livrările efectuate.

Legea dă o definiție intenționate clasice, reunind două elemente distincte: conștiința delictuală a acțiunii contra intereselor societății și voința infracțională, adică voința de a acționa contra intereselor societății: ceea ce înseamnă reaua-credință.

În principiu, această dublă cerință constituie, un element al infracțiunii pe care instanța trebuie să-l rețină pentru a putea condamna.

Curtea de Casație franceză apreciază că elementul intențional se limitează la cunoașterea că actul incriminat aduce atingere interesului societății. Conform jurisprudenței, legea nu cere intenția de a dăuna, iar reaua-credință nu a fost constatată în temeni expliciți.

Ca și în materia abuzului de încredere, Curtea de Casația franceză consideră că este suficient ca această rea-credință să decurgă implicit, dar obligatoriu din faptele materiale incluse în urmărire, astfel încât făptuitorul va putea cu greu să pretindă că a fost de bună-credință.

Mai mult chiar, în ceea ce privește infracțiunile neintenționate, Curtea de Casație franceză a decis că, plecând de la o simplă lipsă de supraveghere, de la o neglijență, instanța va reține răspunderea făptuitorului dacă acesta a avut cunoștință de activitățile infracționale pe care ar fi putut să le împiedice în virtutea calității sale.

Este deci suficient, pentru a se dovedi dolul general, să se stabilească cunoașterea activităților infracționale.

Or acest raționament determină jurisprudența să creeze o veritabilă prezumție de rea-credință, greu de răsturnat.

Prescripția răspunderii penale în cazul infracțiunii de abuz de bunuri sociale. În principiu, potrivit dreptului comun, termenul de prescripție se calculează începând de la consumarea infracțiunii. Trebuie precizat însă, că în materia infracțiunii de abuz de bunuri sociale, faptele sunt adesea descoperite la mult timp după această dată, cu ocazia în general a unui control fiscal sau a depunerii unui bilanț.

Pentru a permite reprimarea, pedepsirea efectivă a acestei infracțiuni, jurisprudența franceză a amânat punctul de plecare a termenului de prescripție până în ziua apariției și constatării faptelor, în condiții ce permit exercitarea acțiunii penale.

Curtea de Casație franceză a stabilit că începutul termenului de prescripție de 3 ani trebuie fixat în ziua prezentării conturilor societății, deoarece cheltuielile litigioase figurează acolo. În această ipoteză victimele sunt deci în măsură să constate faptele susceptibile de a primi o calificare penală, având atunci posibilitatea de a informa organele judiciare.

De asemenea, Curtea de Casație franceză a stabilit într-o speță că prescripția acțiunii penale pentru abuz de bunuri ale societății curge, cu excepția disimulării, începând din data prezentării conturilor anuale prin care cheltuielile litigioase sunt puse în mod neîntemeiat în sarcina societății.

Disimularea presupune că utilizarea abuzivă a bunurilor societății a fost făcută în așa fel încât să nu poată fi observată prin manipulări sau artificii contabile. Acestea pot consta de exemplu, în prezentarea în contabilitate a cheltuielilor puse în mod neîntemeiat în sarcina societății sub o falsă impunere.

Disimularea este întâlnită și atunci când lucrările realizate fără facturare de către o societate în profitul unei persoane nu au fost contabilizate și când cheltuielile cu mobilierul biroului plătite în contul acelei persoane au fost disimulate prin interpunerea unei terțe societăți.

Din moment ce a fost descrisă disimularea, termenul de prescripție începe să curgă din ziua în care infracțiunea a fost descoperită și a putut fi constatată în condiții ce permit exercitarea acțiunii penale. .

CONCLUZII

Pornind de la premisa că societățile au o importanță esențială în domeniul afacerilor, legiuitorul român incriminează anumite fapte grave de încălcare a normelor prevăzute de Legea 31/1990.

Prin incriminarea infracțiunilor săvârșite în domeniul societăților, legiuitorul a urmărit să sancționeze și să reprime prin mijloace penale acele conduite care pot aduce atingere relațiilor sociale referitoare constituirea organizarea, modificarea și încetarea activității societăților.

Cu alte cuvinte prin incriminarea faptelor descrise de normele de incriminare cuprinse în Legea 31/1990, legiuitorul ocrotește interesele legitime ale persoanelor fizice și juridice, care se implică în activitatea societăților, apără interesele societăților înseși, ca persoane juridice cu patrimoniu distinct, precum și interesele economice, financiare sau fiscale ale statului, ca reprezentant al întregii societăți.

De asemenea, prin respectarea întocmai a regimului juridic al societăților se contribuie la combaterea concurenței neloiale și a evaziunii fiscale, precum și la apărarea terților care intră în relații de afaceri cu societățile.

Trebuie precizat faptul că infracționalitatea în sfera societăților creează mari pagube, pune în pericol dezvoltarea economică și socială, alterează astfel calitatea vieții persoanelor, tulburând încrederea publicului în sistemul afacerilor.

Pentru a disciplina conduita asociatului unei societăți, pe lângă drepturile recunoscute acestuia, care trebuie însă exercitate cu bună credință, legiuitorul a prevăzut și numeroase obligați și îndatori, de a căror respectare depinde buna funcționare a societății.

Exercitarea drepturilor subiective devine abuzivă ori de câte ori acestea fie nu sunt exercitate cu bună-credință, ci, dimpotrivă, exercitarea lor se face într-un scop contrar finalității lor, fie când exercitarea lor afectează drepturile și interesele ale societății și a celorlalți acționari.

Exercitarea cu bună-credință a drepturilor a fost interpretată prin prisma unei obligații de loialitate ce incumbă asociaților atât față de asociați, cât și față de societate și care este consecința intenției comune a asociaților de a desfășura în comun activitatea comercială cu scopul obținerii de beneficii.

Nerespectarea de către asociat a obligațiilor impuse, precum și exercitarea cu rea-credință a drepturilor sale poate atrage diferite forme de sancționare.

Una dintre cele mai întâlnite fapte în practica judiciară, săvârșită în domeniul societăților, este infracțiunea de abuz de bunuri sociale, ce reprezintă o formă specială a delapidării.

Infracțiunea de abuz de bunuri sociale constă în fapta fondatorului, administratorului, directorului general, directorului, membrului consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantului legal al societății, care folosește, cu rea-credință bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

Prin incriminarea acestei infracțiuni s-a urmărit ocrotirea instituției juridice a societății, care este foarte importantă pentru economia de piață, protecția penală acoperind cele mai importante aspecte, precum probitatea organelor de conducere, corectitudinea documentelor emise de aceste entități, respectarea drepturilor terților, asociaților, angajaților, etc.

Prin pedepsirea persoanelor care profitând de calitatea specială pe care o au în cadrul unei societăți, folosesc bunurile sau creditul de care se bucură aceasta împotriva intereselor ei, legea înțelege să apere societățile, proprietatea acestora și să prevină faptele de concurență neloială.

BIBLIOGRAFIE

Doctrină

Balaban Cosmin-Infracțiuni prevăzute în legi speciale care reglementează domeniul comerțului, Editura Rosetii, București, 2004

Bodea Radu, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Editura Hamangiu, București, 2011

Boroi Alexandru, Mirela Gorunescu și Ionuț Andrei Barbu, Dreptul penal al afacerilor, Ediția a 5-a, Editura C.H.Beck, București, 2011

Casterot Ambroise, Droit penal special et des affaires, Editura Gualino, 2008

Cărpenaru Stanciu, Tratat de drept comercial român, Editura Universul juridic, București, 2009

Corlățeanu Sorin, Mihaela Rotaru, Considerații teoretice și practice privind infracțiunea de abuzuri de bunuri sociale în lumina legislației și jurisprudenței franceze, Revista Dreptul 7/2000

Hotca Mihai Adrian, Mirela Gorunescu, Norel Neagu și alții, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Comentarii și explicații, Ediția a 3- a, Editura C.H.Beck, București, 2013

Manea Teodor-Infracțiuni prevăzute în Legea societăților comerciale. Soluții din practica judiciară-Revista de Drept Penal, nr. 3/2000

Piperea Gheorghe, Stanciu D. Cărpenaru și alții, Legea societăților comerciale.Comentariu pe articole, Ediția a III-a, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Radu N. Catană, Manifestarea și consecințele exercitării abuzive a prerogativelor asociaților sau acționarilor societăților comerciale, Revista Română de Drept al Afacerilor, nr. 1/2007 Supliment

Rita Jabbour, Exercices: droit penal des affaires, Panorama du droit, Paris, 2007

Schiau Ioan și Titus Prescure, Legea societăților comerciale-Analize și comentarii pe articole, Editura Hamangiu, București, 2007

Truichici Adrian-Ocrotirea penală a patrimoniului societăților comerciale, Editura Universul juridic, București, 2007

Ungureanu Augustin și Adrian Ciopraga-Dispoziții penale din legi speciale române, Editura Lumina Lex, București, 1996

Practică judiciară

Tribunalul Dolj, sentința penală nr. 831 din data de 07.12.2015

C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 519/1997, în Dreptul nr. 11/1997

Curtea Supremă de Justiție, Secția comercială, decizia nr. 2616 din 16 octombrie 1997 în Dreptul nr. 6/1998

C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 519/1997, citată în I. Turcu, Teoria și practica dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, București, 1998

Curtea de Apel Iași, Secția comercială și de contencios administrativ nr. 215 din 14 iunie 1999, în Revista de Drept Comercial, nr. 9/2001

Curtea de Apel București, secția a V-a comercială, decizia nr. 1405/2003, în C.A.B., Practică judiciară comercială, 2002-2003

Curtea Constituțională, decizia nr. 1025 din 14.07.2011, publicată în M. Of. Nr. 687 din data de 29.09.2011

Curtea Constituțională, decizia nr. 1025 din 14.07.2011, publicată în M. Of. Nr. 687 din data de 29.09.2011

Î.C.C.J., secția comercială, decizia nr. 2416/2003, în Revista de Drept Comercial, nr. 10/2004

Î.C.C.J., Secția comercială, decizia nr. 1572 din 9 mai 2008

Adrese web

http://www.scj.ro/cautare_decizii.asp

https://fr.m.wikipedia.org/wiki/Abus de_biens_sociaux;

http://www.village-justice.com/articles/biens-sociaux-rappel-points,15087.html

Legi

Legea 31/1990, republicată, privind societățile

Codul penal actual