. Dreptul Pozitiv Și Relevanţa Sa În Cadrul Culturii Juridice Europene. O Persepectivă Filosofică [629633]

6

CAPITOLUL I
ORIGINEA DREPTULUI
1.1. ASPECTE GENERALE

A ridica întrebarea când a apărut dreptul este firească în cadrul oricărei discipline ce are
ca obiect principal obiectiv expunerea diacronică a instituțiilor juridice și politico -juridice. O altă
întrebare esențială ar reprezenta -o cea a apariției dreptului pe teritoriul țării noastre. Răspunsul la
această întrebare este cu atât mai dificil cu cât materialul documentar din trecut, dispare iar
dependența istoricului de arheologie sporește . În aceste condiții găsirea unui răspuns cert la
aceste întrebări, este o sarcină aproape imposibilă fapt pentru care este esențial să apelăm la alte
discipline. Soluționarea cel puțin ipotetică a probelemei ridicate se poate realiza apelînd la
bagajul metodologic ș i informațional al filosofiei dreptului, teoriei generale a dreptului, al
antropologiei juridice1.
Cercetările antropologice au relevat cu certitudine că „dreptul începe acolo unde se
inaugurează viața în societate”2. Prin expresia ubi societas ibi ius (acolo unde este societate
acolo este drept), romanii exprimau aceeași idee. Observația istorică preciza del Vecchio, nu nu
arată decât oameni trăind în comun iar viața în comun implică deja o limită și o regulă în practica
reciprocă, adică un regim juridi c cel puțin embrionar3.
Această perspectivă anulează, în primul rând, acea convingere pozitivistă conform căreia
dreptul a apărut doar odată cu statul. Există drept, conform acestei teorii doar acolo unde există o
forță de constrîngere legitimă instituțion alizată, acolo deci, unde și -a făcut apariția statul. Această
perspectivă anulează și orice șansă de a mai stabili o origine primară a dreptului. Legat de
evoluția societății umane, dreptul își găsește debutul undeva într -o preistorie a sa, unde
certitudin ea este înlocuită cu ipoteza pură4.

1 M.Guțan , Istoria dreptului românesc , Editura Universității „Lucian Blaga” Sibiu, 2004, p. 7
2 N.Rouland, Anthropol ogie Juridique , PUF, Paris, 1988, p.123.
3 G.Del Vecchio, Lecții de filosofie juridică , Editura Europa Nova, București, 1993, p. 301.
4 M.Guțan , Istoria dreptului românesc , Editura Universității „Lucian Blaga” Sibiu, 2004, p. 7

7

1.2. APARIȚIA ȘI EVOLUȚIA ISTORICĂ A DREPTULUI

Anterior apariției societății civile, adică a celei care cunoaște structuri și instituții
sociale, omenirea a trăit în cadrul unei forme de organizare bio -socială preistorice numită
orândure gentilică sau comuna primitivă, în cadrul căreia se desfășura cârmuită de obiceiuri
izvorâte mai mult din nevoile fiziologice ale ființei umane.
În această perioadă membrii comunității nu cunosc reguli unanim recunoscute și car e să
guverneze raporturile dintre oameni, nu există reguli privind rudenia, comportamentul individului
sau modul de organizare al colectivității. Instabilitatea terirorială și cea a raporturilor din
interiorul și exteriorul comunității, insecuritatea indiv iduală nu fac necesară și nici posibilă o
formă de organizare socială incipientă sau instituționalizată de genul statului, și nici apariția unor
reguli obligatorii de urmat, de genul normelor de drept, sub sancțiunea aplicată, în cazul încălcării
lor, de c ătre organe specializate în constrîngere, asupra celui vinovat de abaterea comisă5.
Relațiile sociale gentilice și tribale erau reglementate printr -un ssitem de reguli sociale
cu caracter obișnuielnic, moral, prescripții religioase și alte norme de viață s ocială. Toate aceste
reguli exprimau interesele comune ale colectivităților, proprietatea comună asupra pământului,
locuințelor, obiectelor de uz personal, relațiile sociale fiind de egalitate și solidaritate6.
Acesția au fost organizați inițial în hoarde și cete, dar pe parcurs s -au convins de
necesitatea unei forme de orgnizare, care era ginta. Aceasta a fost de tip matriarhal la început
apoi prin schimbările apărute s -a transformat în patriarhală . Prin combinarea mai multor ginți s –
au format fratriile și triburile. Viața în aceste colectivități a fost guvernată după anumite reguli
consolidate în timp. Cu timpul însă normele de conduită s -au dezvoltat și s -au perfecționat prin
oglindire la stadiul dezvoltării societății.
Inițial, dreptul a fost un comporta ment consuetudinal al particularilor grupați în entități
caracterizate prin legăturile de sînge sau de putere: tribul, clanul, familia germanică, ginta latină.
La început controversele se rezolvau pe plan individual, prin legea talionului sau grație autori tății
tatălui de familie, sau căpeteniei. În formele sociale mai evoluate, organizarea embrionară statală

5 I.Santai, Teoria generală a dreptului, Editura Ris oprint, Clu -Napoca, 2007, p. 15.
6 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 39.

8
intervine în raporturile dintre particulari numai pentru a evita ca un comportament ilicit să
genereze un lanț de contradicții în stare să compromită întreg echilibrul grupului7.
Odată evitat aest pericol, autoritatea suprafamilială se retrage lăsând clanului sau
familiei sfera primitivă a autonomiei. Această putere suprafamilială acționa într -o sferă care nu
era încă gestionată de drept, dar care era m ai degrabă legată de sacru. În dreptul islamic,
separarea între cele două domenii este atît de netă, încît regulile de activitate statală nu sunt
considerate parte integrantă a dreptului, în sensul cel mai riguros al termenului8.
Dreptul s -a format prin pr eluarea regulilor de conduită gentilică care alcătuiau dreptul
obișnuielnic sau cutumiar, a cărui respectare miza pe aplicarea unor sancțiuni de stat, iar prin
crearea dreptului scris, a edictelor, a legilor care consacrau norme de conduită și care avea c a
obiect: vânzarea, cumpărare, modul de organizare a statului.9
Începtuturile normativității juridice le găsim în Orientul Antic și în antichitatea greco –
romană, în această epocă și pe aceste teritorii au apărut monumente legislative deosebit de
importante cum ar fi: Codul lui Hammurabi în Mesopotamis (Babilon), Codul lui Manu în Italia,
Legile lui Moise la evrei, Legile lui Solon la greci, Legea celor XII table la romani10.
Cu toate că normele cutumiare mai persistau și în aceste legiuiri scrise, treptat ele au fost
înlocuite cu norme absolut noi, în care obiceiul juridic va fi preluat și recunoscut doar atunci când
acesta va fi în acord cu legea scrisă. Aproximativ pe teritoriul Irakului de astăzi, s -a format
Mesopotamia, între fluviile Eufrat și Tigru, o civilizație și o cultură ce a dăinuit o perioadă
îndelungată și care a atins apogeul prin centrul său cultural, politic, economic -Babilonul11.
Între anii 1728 -1686 î.Hr., a trăit cel mai reprezentativ exponent al dinastiei ce a viețuit
în Babilon, Hammurab i. Acesta a rămas în istoria civilizației prin celebrul său „cod de legi”
(Codul lui Hammurabi) ce conține norme morale, religioase dar și norme cu caracter strict
juridic, regăsite în cele 282 articole referitoare la norme de drept penal, administrativ, c omercial,
familiei, civil.

7 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 31.
8 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 31.
9 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 41.
10 C.Dissescu, Dreptul constituțional , București, 1915, p. 15.
11 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 42.

9
Codul lui Hammurabi s -a păstrat și a fost găsit întîmplător înscris pe o sticlă de bazalt, la
Sousa în anul 1901 și reprezintă un document de o valoare documentară excepțională sub aspect
juridic și al legislației epocii în care a fost scris12.
În Egiptul antic nu a fost elaborat un cod de natura celui lui Hammurabi, dar statul
egiptean impresionează prin modul în care a fost organizat administrativ și cum și -a constituit ca
funcție distinctă justiția, fără a fi încredințată unui c orp separat d e cel administrativ.
În perioada 2600 -1990 î.Hr. au existat un tribunal suprem, șase centre de judecată și s -au
creat și tribunale specializate pentru săvârșirea de delicte politice. Procedura de judecată se
desfășura potrivit unor norme preci s stabilite. Spre exemplu, egiptenilor le era cunoscută
instituția contestării actelor fiscale, demers ce trebuia realizat printr -un înscris ce se depunea la
grefieri, a dovezilor și a depozițiilor de martori. Egipentii ar fi avut o concepție modernă în ce ea
ce privește familia. Astfel, femeia era numită stăpâna casei, iar în caz de deces al soțului devenea
capul familiei. Putea ocupa funcții publice și puteau îndeplini chiar funcții de preotese a
templelor13.
Moise a rămas în istorie drept un organizator, legislator de execuție și un adevărat
conducător spiritual al evreilor, legile sale fiind cunoscute sub denumirea de Legile lui Moise sau
Decalogul14.Moise a fost unul dintre cei mai mari eroi ai omenirii, întemeietorul unei religii,
părinte al unei nații, legiuitor, moralist, eliberator, cuceritor. El este mai ales un profet și un
slujitor al lui Dumnezeu. Decalogul este o revelație divină directă, iar cele zece porunci pe care
le conține constituie temelia tuturor sistemelor juridice ale destinului și con diției umane. Dreptul
acesta, în totalitatea lui, prezintă un caracter religios15.
Legile lui Manu în India Antică conți 5370 de versuri și au fost edictate de brahmani
într-o îndelungată perioadă și printr -o contribuție colectivă. Au fost redact ate între s ecolele
II.î.Hr. și II d.Hr. și conțin norme de drept public și drept privat. Cauzele penale erau judecate de
către brahmani, iar cele civile de către magistrați laici. Legile erau necesare întrucît conțin
pedepse care erau considerate a fi cele mai import ante instrumente ale religiei pentru a -și
îndeplini misiunea sa esențială, și anume dreptatea.
În China Antică, cel mai vechi cod de legi este atribuit împăratului legendar Mu și acesta
cuprinde 3000 de articole fiind în special un cod penal. Codul penal c hinez din epoca sclavagistă,

12 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, Bucure ști, 2001, p. 42.
13 C.Voicu, Teoria generală a dreptului , Editura Sylvi, 2000, p. 45.
14 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 43
15 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 13-15.

10
viza aproape exclusiv reprimarea crimelor, iar cauzele civile se judecau după reguli nescrise și
după obiceiuri locale16.
În Europa primelor legiuiri sunt Legile lui Lycurg în Sparta (sec. X -IX-i.Hr.), Legile lui
Dracon și Solon în Atena, Legea celor XII Table la romani (sec. V. i.Hr.), Legea salică la franci
(sec. V -VI). Prima legiuire scrisă la romani a fost Legea celo XII Table, apărută după anul 450
î.e.n., și izvorâtă din lupta dintre patricieni și plebei. Până în acest an, legile erau cunoscute doar
de către patricieni care puteau uza de ele, plebeii neavând cunoștiința despre conținutul acestora.
De aceea, au solicitat și obținut ca senatul să edicteze legi scrise care să le fie accesibile
tuturor romanilor. Sub presiunea plebei au fost numite două comisii alcătuite din cele 10
decemviri car s -au inspirat după legislația greacă și apoi au edictat c odul roman cunoscut sub
denumirea de Legea celo XII Table.
Edictele magistraților au reprezentat un alt izvor al dreptului roman , prin care aceștia își
făceau cunoscute regulile după care înțelegeau să se conducă în soluționarea litigiilor .17

1.3. DREPT UL ȘI POPORUL GREC

Grecii au deținut un loc aparte în istoria civilizației întrucât aceștia au fost un popor, mai
bine zis primul popor la care gândirea reflexivă a devenit un mod de a fi al omului educat. Grecii
n-au avut ca limită doar la observar ea lumii fizice respectiv a universului, ci s -a extins la
observarea omului însuși, și a ocupării locului său în univers. Deși civilizația mesopotamiană se
laudă cu faimosul cod al regelui Hamurabi și legile lui Eshuna, doar grecii au fost cei care și -au
pus problema raportului dintre lege și justiție într -un mod obiectiv, fapt ce a dus la cuprinderea în
literatura care a devenit de atunci o partea a unei tradiții europene continue.
Pe scurt doresc să atrag atenția asupra unor elemente pe care le consider nec esare pentru
înțelegerea conceptului de drept pozitiv, astfel în ceea ce privește influența acestui popor cu
privire la apariția dreptului, pot constata faptul că aceștia cunoșteau mai multe dialecte elene, și
erau organizați în cetăți care acopereau o mar e parte din Grecia antică. Totuși de reținut că deși se
prevăd anumite asemănări între diverse instutuții juridice, în această epocă, respetiv clasică nu

16 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 276.
17 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 44.

11
putem vorbi despre un sistem de drept al grecilor unitar, întrucât nu putem constata că acesta erau
un stat grec unitar.
De asemenea nu putem vorbi despre o știință a dreptului pe care poporul grec să o fi
dezvoltat, însă dreptul grec trebuie căutat în codurile și legile care au fost sculptate în bronz sau
piatră, și care s -au descoperit pe întreh teritoru l grecesc.
În ceea ce privește gândirea și ideile pe care grecii le aveau despre drept și justiție,
aceștia se pot regăsi în diferite opere ale lui Homer. În această epocă nu exista practic nici o
legislație, întrucât regele nu crea legi pe care poporul să le respecte .
Însă în epoca legiuitorilor își face apariția dreptul pozitiv, respectiv în secolele VII -VI,
odată cu activitatea legiuitorilor Dracon și Solon. În această epocă se încearcă primele eforturi de
a așeza legile într -o formă publică dar în acel ași timp și publică. De reținut că la început aceste
scrieri aveau doar statutul de cutume sau obiceiuri. Euripide considera că apariția dreptului scris
a reprezentat practic o achiziție progresistă pentru că legea fiind publicată respectiv așezată pe
piatră sau bronz, era în acest mod făcută publică, nemaiconstituind arbitrariul unei caste care era
considerată privilegiată.
Dacă la început scrierile erau cutumiare, mai tîrziu în unele cetăți unde era democrație
procesul legislativ a avut la bază majoritatea votului poporului, caz în care legea scrisă de vine
singura sursă a dreptului. Cu toate acestea, grecii sau mai corect spus, gandirea lor au ilustrat
credința în existența a ceva care transcede dreptului pozitiv, și anume ceva care este în mod
natural just, ceva care poate fi clasificat ca fiind un drept natural.

1.4. DREPTUL ROMAN ȘI IMPLICAȚIILE ACESTUIA ASUPRA SISTEMELOR DE
DREPT EUROPENE

Sistemele juridice europene actuale sunt derivate din dreptul roman, ca urmare a unei
adapări a acestuia la situații economico -sociale profund diferite. Istoria Romei prezintă două
etape fundamentale, prima etapă este marcată de războiul lui Hannibal cînd în puțin mai mult de
o jumătate de secol puterea romană s -a extins de la Lazio pînă la teritorii le mai importante ale
lumii18. Dreptul primitiv precedent, sintetizat în cele XII Table, și eliberat de pontifi s -a arătat
nepotrivit pentru o societate care deplasa centrul de gravitație economic de la agricultură la
comerț. Chiar respectând tradiția jurid ică, dreptul s -a conformat noilor exigențe, în primul rînd

18 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 42.

12
datorită operei judecătorului care a reușit să pună de acord exigența continuității juridice cu aceea
a tutelei traficelor din ce în ce mai vastă, din secolul I pînă în secolul III -lea d. Hr. A în florit
jurisprudența clasică romană19.
A doua etapă a istoriei romane a început după moartea lui Alexandru Sever când
migrațiile barbare au străpuns granițele romane pe Dunăre și pe Rin, în timp ce puterea revigorată
a persanilor trecea Eufratul. Centrul de gravitație al Imperiului s -a deplasat spre Orient, care
moștenise legile romane, dar intervenise asupra lor cu un spirit care nu mai era roman. Această
adaptare a făcut din dreptul romano -elen un drept universal propriu -zis20.
Prin stratificarea obiceiuril or și desuetudinilor dreptul roman se autogenerează cu o
minimă intervenție statală, reprezentată de către leges, care se limitează la a integra dreptul dej
existent. Tipică este legislația penală romană în care statul fixează regulile procedurale .
Civil izația romano -bizantină a dat evului mediu superior al Europei occidentale, un
drept roman cristalizat de la compilația justiniană într -o formă sistematică care se prezintă ca
definitivă21.

1.5. DEFINIREA DREPTULUI PRIN INTERMEDIUL FILOSOFIEI DREPTULUI

Filosofia dreptului poate fi delimitată în timp și spațiu, astfel la origini poate să fie
ascoiată cu filosofia greacă, iar domeniul său de extensie poate să fie făcut să coincidă cu aria de
influență a Europei continentale, chiar dacă între aceste două li mite restrînse, a individualizat
drepturi pozitive relativ omogene, astfel încât filosofia dreptului oferă o pluralitate de definiții ale
dreptului și ale justiției22.
a. Teoria imperativității
luând în considerare forma dreptului una dintre definiții consideră imperativitatea ca
fiind caracteristica particulară, astfel normele juridice sunt imperative pe cînd cele morale și
sociale nu sunt. Această distincție este deosebit de utilă pentru a pute a disting dreptul de ceea ce

19 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 42.
20 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul europe an și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 43.
21 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 58.
22 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 497.

13
sunt uzanțele și cutumele, dar în același timp este dificil să trasezi linia de demarcație dintre drept
și morală.
Perceptele acesteia din urmă sunt uneori chibzuit imperative, alteori recomandă. La Kant
se ajunge, la răsturnar ea acestei distincții, considerându -se că imperative sunt numai cele morale,
în timp ce normele juridice sunt văzute numai ca o judecată ipotetică. Diversitatea posibilelor
comenzi prespune în concret și dificultatea de a individualiza una care este specif ic juridică au
determinat a se încerca și alte definiții ale dreptului23.
E.Kant, stabilește între drept și morală raporturi complexe, astfel el dă legii morale în
care vede o noțiune necesară și universală, o definiție complicată „acționează în așa fel înc ât
facultatea de a acționa (Wilkür) să poată oricând servi drept principiu al unei legislații universale
(p-105)..Legea morală constituie un imperativ categoric, absolut, aprioric li necondiționat. În
practică, ea este totuși inferioară ca eficiență normei juridice, susceptibilă de o constângere mai
puternică decît legea morală -constrîngerea statului -, ea însăși legată de statutul de exterirorizare
față de subiect ul drep ului pe care o are legea juridică spre deosebire de legea morală24.
b. Teoria socializări i
Chiar de la originile filosofiei dreptului, s -a afirmat că socializarea este caracteristica
normei juridice, această definire este utilă pentru a distinge dreptul, care reglementează
raporturile intersubiective, de regulă de morală, în care acțiunile sunt întoarse de la individ ori
sunt îndreptate către Dumnezeu.
De la Etica Nicomahică a lui Aristotel, străbătând jusnaturalismul creștin și rațional până
la Kant criteriul socializării, pe cît de vag, a ajutat la trasarea unui hotar între drept și morală, în
cursul procesului de individualizare a unei discipline juridice autonome.
Prezentat ca fiin d valid î n mod absolut, acest criteriu este racordat la evoluțiile statelor
europene și nu spre a certifica identificarea dreptului societăților arhaice și primiti ve. Pentru
acestea, în fapt, criteriul socializării nu ajută pentru a distinge regulile juridice de conviețuire
sociale, și de perceptele religioase.
Începând cu secolul al XIX -lea, teoria socializării asumă forma sa cea mai specifică, ca
teorie a raportur ilor intersubiective (Savigny25). Un aristocrat pătruns de sentimentul propriei
superiorități, provenit dintr -o familie calvinistă de origine franceză, care a emigrat în secolul al

23 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 498.
24 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Hu manit as, București, 1997, p. 165.
25 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 498.

14
XVII -lea și foarte conservator din punct de vedere politic, partizan al regi mului feudal și adversar
al ideilor Revoluției franceze. În anul 1910 predînd la Universitatea din Berlin, concepea
predarea dreptului ca pe un fel de serviciu religios și dreptul ca pe o valoare esențială26: „faptele
se pliază în fața normelor juridice și nu normele juridice în fața lor” 27.
Savigny, a impus o viziune asupra dreptului, care a fost supusă controverselor, și a pus
bazele dreptului internațional privat modern, valabile și astăzi, în afară de SUA unde sunt în
prezent contestate.
Într-o mare lucrare a lui, intitulată Traité de droit romain actuel (trad. fr. Gh. Guénoux,
8, Vol, 1840 -1849), el expune aici sistematic și coerent normele de drept aplicabile în Germania.
Nu este vorba numai de istorie sau de drept pozitiv, în primul volum el susține că dreptul este o
realitate istorică, o creație spontană a poporului.
Dreptul la fel ca și limba, moravurile și formele de organizare politică, își are originea în
conști ința colectivă a poporului și devine treptat opera juriștilor. Statul ui și legii nu le revine decît
un rol secundar, acela de a face explicite norme care le preexistă.28
c. Teoria finalității
definiția fundamentală pe noțiunea de socializare a acțiunilor se relevă prea generică
pentru o societate complexă ca aceea europeană modernă. Pentru a defini dreptul, nu este
suficient să contrapui oarecare acțiuni sociale, altora. Nu se poate conside ra juridică orice acțiune
intersubiectivă, atenția filosofilor dreptului se mută, din această perspectivă, de la specializare la
finalita tea acțiunii și se consideră juridice numai acelea care urmăresc binele comun.
Cu toate acestea, problematica este numai mutată, deoarece trebuie văzut ce anume
înseamnă și de la cine vine determinarea a ceea ce numim binele comun. Toată polemica se
concen trează pentru a ne prezenta ca dat obiectiv acel bine comun, care este înc schimb o
judecată de valoare, străbătând ordinea juridică impusă întregii societăți de cel care deține
puterea29.
Urmând această definiție, este dreptul considerat acesl sistem normativ care realizează
un ideal cert de bine comun, care este justiția? Locke este poate unicul care spune foarte clar că
pentru societatea în care el trăiește, binele comun constă în garantarea proprietății private30.

26 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 203.
27 Traité de droit romain , trad.fr. Ch. Guénoux, Firmin -Didot, Vol II, Ediția a 2 -a, 1860, p.233.
28 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 204.
29 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 499.
30 J.Locke, Secondo trattato del governo civile , paragr. 131.

15
d. Teoria suveranității.
Definind d reptul în funcție de subiectul de la care acesta derivă, teoriile statliste, legate
direct la statul modern, susțin că reprezintă drept numai normele emanate de la puterea suverană.
Este o teorie utilă pentru a delimita dreptul statal centralizat existent în principal pentru a fi
respectat, de drepturile provenind zecile de mii de uzuri locale și de drepturile particulariste și
respectarea ordinilor normative concurente, acelea precum dreptul bisericii, al comercianților și
ginților pe de altă parte.31
O var iantă mai pragmatică este formulată de Școala realistă americană și de Școala
germană a dreptului liber, din acest punct de vedere se consideră că dreptul reprezintă acel
comandament al suveranului, faptic validat de tribunale, fără această aplicare comand amentul
suvernului ar un pur flatus vocis. Astfel în timp ce unele școli cer ca judecătorul să se transforme
în leguitor, altele teorii nu au dorit prejudicierea supremației puterii suveranului sublininiind că
exsită un raport privilegiat între aceia care emană norma de drept și aceia care o fac să fie
aplicată .
Teoria lui H.Kelsen, conform căruia norma este o judecată ipotetică conținută de in
precept adresta de suveran către judecător, își găsește confirmarea nu numai în commom -law dar
chiar și în dreptul japonez și chinez, anterior influenței europene32.
H.Kelsen, jurist austriac amercanizat, lucrarea lui cea mai importantă a fost „Teoria pură
a dreptului”, datorită caracterului ei abstract este o lucrare dificilă. Ea este expresia cea mai
desăvârșită a po zitivismului juridic și a normativismului, respingând în totalitate pozițiile
dreptului natural, ale sociologiei sau ale școlii istorice a dreptului33.
Întrucât lucrarea lui Kelsen reprezintă o teorie pură a dreptului se prevede: „ fiind o
teorie, ea își pro pune numai și în exclusivitate să -și cunoască obiectul, adică să stabilească ce
este dreptul și cum este el. Ea nu încearcă în nici un fel să spună cum ar trebui să fie sau cum
trebuie el făcut. Într -un cuvânt, ea vrea să fie știință a dreptului și nu poli tică juridică. De ce s -a
intitulat teorie pură a dreptului? Pentru a scoate în evidență că am dorit efectiv să asigurăm o
cunoaștere a dreptului , numai a dreptului, excluzând din corpul acestei cunoașteri ce nu ține de

31 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 499.
32 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 500.
33 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 337.

16
noțiunea exactă a acestui obiect. În alți termeni, lucrarea vrea să debaraseze știința dreptului de
toate elementele care -i sunt străine”34.
Kelsen preia de la Kant distincția dintre lumea a ceea ce există care stă sub semnul
cauzalității, obiect al științelor naturii și lumea care ar trebui să existe, obiect al științelor
normative, unde nu funcționează principiul cauzalității ci acela al imputației.
Norma juridică se caracterizează prin cele cinci elemente: imperativul ipotetic,
constrângerea, validitatea, înlănțuirea și eficacitatea. Norma morală este un imperativ categoric
fără condiții, fără de ce, fără pentru că, dimpotrivă norma juridică este un imperativ ipotetic
prevederile fiind subordonate unei condiții.
Norma juridică spre deosebire de cea morală comportă o contrîngere. Pentru ca o normă
juridică să obțină această calitate trebuie să dețină validitate. Astfel ea trebuie să fi fost legiferată
în virtutea unei norme preexistente, care să -i dea autorului ei puterea de a o face. Drepul nu
rezultă niciodată dintr -o normă unică, ci doar di ntr-un ansamblu de norme care trebuie să fie
coerent constituit un sistem ordonat. De asemenea o normă juridică nu este valabilă decât dacă ea
este efectivă35.
Conform unei opinii, definiția dreptului ca emanație a puterii suveranului, este gândită în
funcț ie de statul laic și centralizat pe dreptul european, deoarece acesta nu prezintă un asemenea
interes dacă ne referim la dreptul laic întrucît puterea suverană îi aparține lui Dumnezeu36.
e. Teoria sancțiunii
Reprezintă o teorie care definește dreptul în te rmeni care descriu clar funcția sa în lume,
azi, este aceea care vede în sancțiunea externă și organizată elementul caracteristic al normei
juridice. Dreptul este astfel mult diferit față de morală, ale cărei norme au o sancțiune de ordin
interior, precum și față de consuetudine, în care sancțiunea externă are un caracter improvizat și
imprevizibil prin care nu se ajunge la o contraprestație ca în cazul autoapărării și al vendetei,
tipice pentru organizările primitive, private de organizare judiciară.
Definiția dreptului formulată în funcție de sancțiunea externă este rânduită pentru a
surprinde din plin esența implicării represive a statului contemporan, chiar dacă dispersat, pot să

34 Théorie pure du droit , trad.fr.Dalloz, 1962, p. 1.
35 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 338 -340.
36 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 500.

17
existe op oziții ale unor critici teoretice care nu atacă decât aspecte marginale37. Dreptul pozitiv
prevede expres posibilitatea unor norme nesancționatoare.

37 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura A ll Beck,
București, 2005, p. 501.

18
CAPITOLUL I I
DREPTUL POZITIV
2.1. CONSIDERAȚII PRELIMINARE

Dreptul de la societățile primitive până la cele postindustriale, continuă să se miște
printre sistemele de reguli, iar complexitatea acestora este direct proporțională cu intensitatea
traficului și cu nivelul culturilor respective. Fiecare sistem de norme juridice reglementează direct
sau indirect, moduri nonviolente de transfer a pro prietății, prin intermediul organizării unei puteri
supraindividuale, care ar împiedica sau ar pune o stavilă transferurilor violente de proprietate.
În acest fel, conflictele sociale nu sunt eliminate, ci sunt ținute sub control, împieicând
ca acestea să pună în pericol traficurile și prin aceasta chiar societatea. Aceasta este substanța
economică a definițiilor abstracte ale dreptului cum ar fi de exemplu „dreptul este tehnica
conviețuirii în societate”38.
Dacă dreptul n -a urmat mișcarea de adaptare, este pentru că el se află împărțit printr -o
dublă mișcarea contradictorie. Pentru motive diferite lumea nu a încetat să se micșoreze , planeta
se unifică, iar viața economică și politică, juridică și culturală depășește frontierele naționale. Pe
de altă parte, statele suverane constituie întotdeauna cadrul și fundamentul vieții popoarelor, ca și
formula -tip de organizare politică a lumii contemporane.
Statul suveran încearcă să domine, să controleze și să circumscrie viața popoarelor într -o
lume în care viața anume nu a încetat a depăși cadrele și frontierele națiunii. Or, un proces de
integrare planetară este pe cale de a se realiza. Consecința este necesitatea de a adopta o
perspectivă coperniciană a lumii. Din contră, dreptul rămâne închis în ceea ce priveșt e esențialul,
în cadrul și orizontul statelor naționale: el se află de atunci prizonierul unei perspective
ptolemice39.

38 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p . 17.
39 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Editura All, București,
1997, p. 18.

19
2.2. FACTORII CARE LEAGĂ DREPTUL DE PERSPECTIVA SA PTOLEMICĂ

Se consideră în literatura de specialitate că ș tiința juridică a urmat o evoluție inversă
decât aceea a lumii, astfel din universală ea a de venit națională, din generală s -a transformat în
particulară. Jhering constata în 1852 că: „știința dreptului s -a degradat într -o jurisprudență
națională40, granițele științei coinci d cu cele politice. O formă înjositoare și nedemnă a științei”.41
Citatul respectiv este preluat de autorul L.J.Constantinesco, din opera de mare
notorietate a lui Rudolf Jhering, din lucrarea intitulată „Geist des römischen Rechts” din anul
1854 -1855 cupri nsă în trei volume. Jhering prin opera lui pasionantă, savantă, virulentă și uneori
contradictorie este remarcabilă în toate privințele. Opera mai sus menționată a fost influențată de
Savigny astfel, Jhering considera că: „ dreptul, asemenea, libertății e ste un rezultat al existenței
colective. Este adevătat că scopul și planurile oamenilor au o contribuție la crearea dreptului,
dar cu privire la acesta, ei găsesc gata făcut mult mai multe decât fac ei însiși. Relațiile umane
nu așteaptă să fie încremenite și fixe în norme, ci exercită și ele constant, o influență evoluând
odată cu dreptul ”42. Mai târziu însă Jhering se va delimita de opinia mai sus enunțată.
De asemenea, Jhering prevedea că scopul în drept ar fi forța motorie a lumii, precum și
faptul că d reptul i -a naștere din forță iar statul, unicul deținător al constrângerii, este unica sursă a
dreptului43.
De reținut faptul că principala cauză de fărămițare a științei juridice, ar fi de natură
politică întrucît aceasta rezidă în faptul că statul național a devenit unitatea politică tip a lumii
moderne. În acest caz, fiecare națiune a încercat să se singularizeze și să -și întărească elementele
care o distingeau de celelalte, fiecare pentru a găsi în stat instrumentul cel mai sigur al aspirațiilor
sale la suveranitate, cât și cel mai bun garant al tendințelor sale la particularitate și la
diversitate44.
Dreptul pozitiv are o finalitate practică și care se repercutează în mod obligatoriu asupra
științei juridice și asupra preocupărilor juriștilor, acea stea ar fi unul dintre principalii factori care
fac dreptul tributar ca o perspectivă ptolemică.

40 R. von. Jhering, Geist des römischen Rechts (a 10 -a ed. Aalen 1968), vol I, p. 15.
41 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Editura All, București,
1997, p. 18.
42 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanitas, București, 1997, p. 274 -275.
43 P. Malaurie, Antologia gândirii juridice , editura Humanit as, București, 1997, p. 276.
44 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 19.

20
De asemenea având în vedere că statul suveran a devenit fundamentul dar și creatorul
ordinii juridice acesta constituie un alt factor important iar nu în ultim ul rînd, dreptul comun și
unitatea eurorpeană a științei juridice realizată începînd cu descoperirea dreptului roman și pe
baza lui prin scientizarea dreptului, au fost în mod progresiv fărămițate. de reținut că înlocuirea
acesteia cu o pluralitate de știi nțe juridice naționale adus la o etatizare nu numai a dreptului
pozitiv ci și a științei juridice45.
Autorul M.G.Losano, în lucrarea menționată, considera de asemenea că cu atât mai mult
o economie ar fi embrionară și regulile sale flexibile, cu atât mai e mbrionar și mai flexibil ar fi și
dreptul său, până la un caz limită, caz care ar pune în discuție dacă există sau nu drept într -o
societate primitivă. Privind o anumită societate în complexitatea sa, problema că trebuie să
analizezi dacă în ea ar exista s au nu drept ar însemna să dezbați dacă există sau nu un anumit tip
de economie.
Cercetătorii care s -au ocupat de analizarea dreptului, au fost numeroși, astfel, într -un
material preliminar din volumul „Bogăția națiunilor”, publicat postum în 1763, Adam Smi th,
constata că „într -o țară civilizată, puterile izvorăsc de la ea însăși, și de la luxul enorm al
domnilor respectivi ”46.
Mecanismul pentru concretizarea distribuției bogăției este dreptul. „ Într-o societate de o
sută de mii de familii, probabil vor fi o sută care nu lucrează deloc și care totuși prin violența
sau prin opresiunea cea mai regulamentară a legii, absorb o cantitate de muncă socială
superioară a aceleia a zece mii de familii, și diviziunea a ceea ce ar rămâne după această
enormă defalcare nu s e face deloc proporțional cu munca fiecărui individ; acelora care lucrează
li se dă mai puțin ”47.
Esența acestor considerați se regăsește în antipodul ideologic al lui Adam Smith, în
definiția extrasă din art. 590 al Codului penal sovietiv: „dreptul este un sistem de raporturi sociale
care servește interesele clasei dominante, și în consecință , este sprijinit de o forță organizată,
adică de către stat”.
a. Dreptul pozitiv . Orice comunitate are un organ individual sau colegial care își
recunoaște sarcina de a statua norme juridice. În statele moderne, puterea legislativă este atribuită

45 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 19.
46 A. Smith, Bogăția națiunilo r, schiță trad. It. Valentino Parlato Borghieri, Torino, 1959, p. 18.
47 A. Smith, Bogăția națiunilo r, schiță trad. It. Valentino Parlato Borghieri, Torino, 1959, p. 20.

21
parlamentelor. Deci obiect al cercetării vor fi normele juridice statuate de către aceste organe,
adică dreptul, așa cum este astăzi, sau a fost în trecut, nu cum ar trebui sau va trebui să fie48.
Apariția și persistența dreptului de -a lungul timpului, inclusiv în perioada modernă și
conte mporană, rezidă din anumite realități obiect ive, de natură materială și spirituală, constituind
în ansamblul lor factori de determinare a dreptului de care leguitorul trebuie să țină seama atunci
cînd formuează regula juridică pentru a conferi eficiență socială maximă acțiunilor sale de
reglementare49.
Dreptul deziderabil, este obiectul filosofiei și al politicii dreptului, în timp de dreptul
pozitiv este obiectul științei juridice, la nivelele sale inferioare de abstracție. În această expunere
s-au pus în evidență drepturile pozitive, dat fiind că ele c onstituie elementul relevant în viața
oricărei societăți și fiindcă, abstracțiile filosofilor dreptului sau dezideratele politicienilor
dreptului au tangențe care lasă urme în realitate numai când sunt traduse în norme juridice
pozitive.
Această aserțiune nu trebuie însă să conducă la o subevaluare a filosofiei și a politicii
dreptului. Orice drept pozitiv exprimă o anumită filosofie a dreptului și este fructul unei activități
politice în care s -au făcut eforturi pentru a prevala o anumită valoare socio -economică mai mult
decât altele. Victoria finală este sancționată de cristalizarea acestei valori într -o normă a dreptului
pozitiv.50
b. Drept pozitiv în vigoare . Se pune întrebarea care este diferența între drepturile
pozitive în vigoare și cele aplicabile.
Astfel dacă un drept pozitiv tutelează anumite raporturi economice în interiorul unei
societăți, existența sa va fi valabilă și legată de persistența acelor moduri de producție și anume
prezența mai redusă a acestora din urmă va străpunge și sistemul juridi c care le tutelează. În
realitate însă, interacțiunea între economie și drept nu este atît de simplă și mecanică, întrucât
până în anul 1975, același cod civil era aplicabil din 1990 atât în Republica Federală Germană cât
și în Republica Democrată Germană, adică pentru două state care aveau raporturi de producție
antagonice, dar unite în același timp de acceași cultură seculară, chiar de mai înainte, același Cod
civil pusese pe picioare Imperiul German și Germania nazistă.

48 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 19.
49 Gh. Boboș, Teoria generală a statului și dreptului , Cluj, 1983, p.63.
50 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeur opean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 19.

22
Astfel putem defini dreptul poziti v în vigoare ca fiind un ansamblu de norme
juridice formal aprobate și efectiv aplicate pentru a reglementa raporturile economice într –
o anumită societate51.
În cazul în care între normele juridice și sistemul de producție compatibilitatea este mai
mică, ajungem la concluzia că normele mai vechi nu se mai utilizează sau sunt chiar înlocuite de
apariția unor noi norme care emană de la organul competent. Astfel, rezultă că între economie și
drept nu există o adecvare imediată, există în același timp o reală distanță între realitate și drept.
Explicația acestei distanțe poate fi oferită numai printr -o determinare a momentului prin
care se verifică, astfel analiza dreptului pozitiv în vigoare trebuie să fie realizat prin integrarea
acestuia cu referire la studi ul istoriei sale. Așadar aceasta din urmă nu găsește nici o analiză
aparte dardevine un tot unitar cu examinarea drepturilor pozitive în vigoare.
Trecutul istoric al fiecărei instituții juridice se evidențiază ori prin examinarea istoriei
principalelor eve nimente juridice, fie prin scoaterea la iveală a aspectului juridic al principalelor
evenimente istorice.
În anumite cazuri, există o coincidență cronologică între cele două fenomene, astfel,
unul dintre aspectele pătrunderii europene în Asia orientală est e receptarea codurilor de tip
european în Japonia și în China. În schimb în epoci în care istoria se mișcă mai lent, distanța între
evenimentul istoric și reflectarea sa juridică poate dura secole. Exemplul clar este dat probabiș de
începutul epocii modern e în istoria generală și în drept.
În secolele al XV -lea și al XVI -lea, marile descoperiri geografice indică începutul oficial
recunoscut al epocii moderne. Dreptul totuși este pus în umbră de marile cuceriri culturale ale
acestor secole – Renașterea și Ref orma protestantă – dat fiind că se continuă a se acționa în jurul
schemelor moștenite de la dreptul roman.
De fapt, acesta din urmă, în linii generale, era încă capabil să reglementeze și să asigure
noua realitate economică născută din marile descoperiri geografice. Dreptul se va schimba numai
când tradiția romanistă va fi profund renovată: în raporturile de producție, domeniile feudale
devin cotidiene, pentru a putea exercita o profesie, nu mai e obligatoriu să existe apartenența la o
castă; manufactura e la început; pe plan social ia sfârșit servitutea plebei și începe emanciparea;
în dreptul penal dispar formele cele mai dure ale condamnării cu moartea și se părăsește
progresiv tortura judiciară.

51 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 19-20.

23
Aceste măsuri sunt caracteristice legislației Iluminismulu i, care servește ca o legătură
între dreptul antic și cel modern. Odată cu această epocă, începe epoca modernă a dreptului,
astfel întreruperea precedentei continuități juridice este exprimată în mod clar în polemica
împotriva dreptului roman, care a carac terizat dezbaterea secolului al VVIII -lea și care a avut ca
efect înlocuirea acelui drept cu noi codificări europene52.

2.3. RAPORTUL DINTRE PUTEREA POLITICĂ ȘI DREPT

Pluralitatea unităților politice suverane constituie principala cauză a fărămițării juri dice
actuale. Însă a fost o vreme cînd puterea politică a reprezentat principalul factor al unității
juridice. În decursul istoriei relațiile dintre drept și puterea politică au fost unele intime, se
consideră de unii autori că ordinea juridică ar reprezen ta sora mai mică sau fiica puterii politice53.
Cu mult înainte de etatizarea dreptului, prin intermediul funcției legislative, care a fost
încredințată unui organ politic prin excelență, dreptul a fost elaborat mereu în umbra și cu
ajutorul puterii politice . Ambele sunt pentru centralizarea și contra particularismului, pentru
siguranță și împotriva dezordinii. Întrucât au aceleași interese, ambele se sprijină în mod reciproc,
fapt care duce la preogresul și stabilitatea celeilalte.

2.4. IZVOARELE SOCIALE ALE DREPTULUI POZITIV

Compararea este evident că nu se poate limita la planul tehnic chiar dacă metoda
comparativă poate fi aplicată în acest domeniu cu cea mai mare siguranță. Limitată la acest plan,
compararea rămîne superficială, ea sesizează dreptul î n partea lui formualtă și pozitivă, însă
exterioară. Izvoarele sociale ale dreptului care se află în partea acesta a frontierei, fluidă și
imprecisă, ce desparte dat -ul de domeniul construi -ului, rămân în principiu în afara cercetării.
Însă izvoarele formale exprimă cel mai bine dreptul decât îl elaborează, relevându -l mai
mult decât îl creează54.Același autor vând ca inspirație diversele scrieri germane și americane,
considera că limitată la aspectul ei pozitiv, norma juridică străină poate să -i pară d e neînțeles
celui care compară norma, și care în acest fel ignoră realitatea socială, a cărei expresie este.

52 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 21.
53 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 20.
54 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Metoda comparativă , Vol 2, Editura All Educational, 1998, p.229.

24
Comparatistul nu poate reconstitui cu ajutorul logicii ansamblul de date sociale, jocul
factorilor politici și economici, influența reciprocă a com ponentelor și echilibrului compelex al
acțiunilor și reacțiilor acestor factori a căror rezultabtă finală și vizibilă este dreptul pozitiv.
Produs al societății care l -a elaborat, dreptul reprezintă în mod necesar o parte din procesul ciclic,
în perpetuă mișcare, care leagă dat -ul de construit -ul juridic55.
Astfel, se prevede că există un adevărat ciclu care se formează și care merge de la
dreptul pozitiv la realitatea socială și viceversa. De reținut de asemenea că dreptul este vizibil în
unele faze iar în alte este invizibil. În acest caz pentru a putea judeca acest fenomen trebuie mai
întâi să -l înțelegem, pentru că cunoașterea fragmentară a acestui duce la o înțelegere parțială. S -a
considerat de către comparatiști că legii ar trebui să i se asimileze și jurispudența, cutumele și
uzanțele ca forme ale dreptului. Aceștia au acceptat că la fel ca hidrologii, că drepul înainte de a
lua ființă trece prin anumite faze, și prin aceasta se va transforma într -o regulă de drept pozitiv.

2.5. AMBIGUITATEA DREPTULUI

Atunci când vorbim despre drept este necesar să facem o precizare și anume că termenul
sau cuvîntul drept are un caracter ambiguu, întrucât poate indica atât ansamblul normelor unui
ordin – dreptul obiectiv, cât și tratarea individuală ca fiind o anumită prestație fact pentru care este
considerat a fi drept subiectiv.
În ipoteza în care se naște un conflict, cu privire la un drept subiectiv, se va apela la un
tribunal. Ce cl care intentează respectiva acțiune așa cum opinează G.Losano, este „actoru l” iar
cel împtotriva căruia se îndreaptă acțiunea este pârâtul. Judecarea se va finaliza cu pronunțarea
unei sentințe împotriva căreia se poate intenta un apel la in judecător de rang superior,în ipoteza
înc are există anumite prezumții care îndrituiesc p artea să facă respectivul apel împotriva
sentinței.
De obicei, sunt prevăzute trei niveluri judiciare pe care o sentință le poate parcurge,
ajunsă însă la finalul acestora, sentința este considerată definitivă, sau în puterea lucurului judecat
și va începe faza executării ei, în acest caz se va executa ceea ce a fost prescris prin sentință, și
anume prin efectul puterii de lucru judecat. Este firesc în același timp ca această sentință

55 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Metoda comparativă , Vol 2, Editu ra All Educational, 1998, p.230.

25
pronunțată să aibă putere de lucru judecat numai între părțile implicate în proces și anume între
actor și pârât.
Se prevede în literatura de specialitate că în timp ce în dreptul englez judecătorul este
ținut de sentințele precedente, în sistemele de drept codificat, aceste sentințe au o valoare
orientativă din moment ce judecătorul este ținut numai de lege. Acest termen de lege în cuprinsul
acestei lucrări va cuprinde doar înțelesul de termen tehnic, respectiv reprezintă prescripția care
emană de la organul competent, de regulă un parlament, conform procedurii fixate în L egea
fundamentală56.
Conceptul de lege îl vom corela cu cel de obicei sau cutumă, astfel în timp ce legea este
ca atare numai în privința caracteristicilor formale, obiceiul este un drept de fapt, adică un
comportament repetat după modalitățile particulare. Ambele sunt considerate surse ale dreptului,
fiecare din ele extrăgând normele de care este legat. În societățile industiale, legea formală deja s –
a substituit aproape în întregime obiceiului. Acesta din urmă, continuă să fie important în
societățile arha ice, primitive sau în curs de dezvoltare , precum și în dreptul anglo -american.

2.6. CONSUETUDINEA ȘI DREPTUL

Obiceiul juridic reprezintă o regulă de conduită constituită în decursul vremii
neelaborată de stat, dar ulterior recunoscută de acesta, exprimî nd voința unei colectivități care o
aplică în mod constant și o consideră obligatorie, garantată la nevoie prin forța publică de
constrângere57.
Cutuma sau obiceiul juridic constituie, prima formă de exprimare generală și obligatorie
a dreptului căruia statul a căutat să -i ofere sau să -i asigure o forță juridică necesară garantându -i
aplicabilitatea în măsura în care servea un anumit interes social, de cele mai multe ori, al păturii
aristocrate, transformând -o astfel într -o regulă de drept care împreună cu alte reguli de același
gen formează dreptul consuetudinar58.
Sistemele juridice codificate tind să neglijeze practica juridică, deoarece aceasta are o
importanță limitată în sistemele socio -economice care se bazează pe legi scrise, generale și
abstracte . Din acest motiv este necesară sublinierea faptului că practica juridică este o temă de

56 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 22.
57 I.Santai, Teoria generală a dreptului, Editura Ris oprint, Clu -Napoca, 2007, p. 79.
58 I.Santai, Teoria generală a dreptului, Editura Ris oprint, Clu -Napoca, 2007, p. 79.

26
importanță capitală atunci când se depășește bariera dreptului codificat în care trăim și se face o
examinare generală a sistemelor juridice care sunt în vigoare și a stăzi în lume. În acestea practica
juridică, se dovedește a fi o structură de bază. Acest lucru este valabil nu numai pentru societățile
primitive, în care dreptul este în exclusivitate consuetudinar dar și pentru societățile coloniste și
postcoloniste, în care un anumit tip de drept occidental s -a suprapus, numai în parte, peste
cutumele locale, și totodată și pentru societățile industriale mai avansate , ca aceea engleză sau
nord americană59.
Este evident că fixarea unei legi, respectiv a unei norme scrise poate merge în același
timp cu dezvoltarea economică, și evocă complexitatea comerțului dar în același timp dovedește
o implicare a statului în fiecare aspect al vieții sociale. Însă este important de reținut că normele
scrise nu trebuie în mod obligatoriu să fie închegate sub forma unor coduri sau legi, generale și
abstracte.
Însă în unele țări, legile au început să înlocuiască radical practicile consuetudinare abia
odată cu Epoca Renașterii din Europa Continentală. Dincolo de această epocă și arie geograf ică,
dreptul era regatul incontestabil al consuetudinii. Chiar dacă extinderea Europei și aderența
principală la circulația drepturilor sale codificate au condus la suprapunerea de legi generale și
abstracte penste cutumă, totuși rămâne dificil de explicat de ce se atribuie astăzi o atît de mică
importanță cutumelor în plan juridic.
Norma este un termen generic ce indică un percept. Una dintre legile cele mai
importante este Codul civil care, având în vedere dimensiunile sale este subdivizat în articole,
pentru a facilita consultarea lui, articolele pot fi grupate în capitole, secțiuni, cărți, etc. Nici una
dintre aceste diviziuni fizice ale unui text de lege nu coincide, în mod necesar, cu o normă,
aceasta reprezentând ansamblul dispozițiilor care regleme ntează un anumit sector juridic și care
pot fi găsite împrăștiate în mai multe legi60.
Sub aspectul tehnicii legislative remarcăm faptul că în sistemul nostru de drept norma
juridică este cuprinsă, de regulă, în acte normative. Unitatea de bază, din struct ura acestora o
reprezintă articolulm, alături de care întâlnim paragraful, alineatul,etc.

59 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 285.
60 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 22.

27
Raportul dintre structura logică respectiv elementele normei și structura tehnico -juridică
respectiv modul de formare legislativă a regulii juridice trebuie bine înțe les deoarece astfel s -ar
produce diferite moduri de interpretare și aplicare eronată a dreptului61.
Structura tehnico -juridică a normei desemnează modul de exteriroizare prin intermediul
textului legal a structurii interne, logice, a regulii de conduită. În general, norma reunește cele
trei elemente (ipoteză, dispoziție și sancțiune), în formularea lega lă a textului legislativ. În
numeroase cazuri însă, norma nu cuprinde toate cele trei elemente mai sus menționate.62
Normele juridice reglementează raporturile juridice, respectiv acea categorie a relațiilor
sociale ce se compune din drepturi și obligații reglementate juridic, și a căror derulare sau
desfășurare nu se poate face în mod întâmplător. Normele juridice pot fi definite ca fiind acea
categorie de norme sociale care sunt instituite sau recunoscute de stat obligatorii de respectat în
raporturile di ntre subiectele de drept, sub garanția intervenției la nevoie a forței de constîngere a
statului, în situația încălcării lor63.
Astfel una din caracteristicile dreptului luate în mod obiectiv este aceea de a pronunța
pedepse în cazul în care nu se respectă comportamentul prescris. În termeni mai generali, se
spune chiar că orice normă este asistată de o sancțiune. În schimb, unii autori consideră că ar fi
greșită afirmația că orice articol de lege conține o sancțiune, astfel s -ar ajunge practic la faptul că
trebuie să deschizi un cod pentru a -ți putea sa seama de aceasta.
Normele juridice pot avea caracter substanțial sau formal, primele individualizează
comportamentele prescrise, altele formele potrivit cărora trebuie să se acționeze pentru ca un
anumit comp ortament să fie relevant juridic.
Normele tipice formale sunt acelea care reglementează procesul. Ramurile care se ocupă
de aceste norme formale poartă denumirea de drepturi procesuale sau proceduri. Norma
substanțială este acel ansamblu, de dispoziții car e individualizează crima de omicid64.

2.7. CODIFICĂRILE DREPT CAUZĂ ALE UNEI DUBLE RUPTURI

Se consideră că suveranitatea populară care s -a manifestat în statul național a căutat și a
găsit dezvoltarea ei necesară în codurile naționale. Satatul asigurând unitatea și independența

61 I.Santai, Teoria generală a dr eptului, Editura Ri soprint, Clu -Napoca, 2007, p. 58 -59.
62 I.Santai, Teoria generală a dreptului, Editura Ri soprint, Clu -Napoca, 2007, p. 57.
63 I.Santai, Teoria generală a dreptului, Editura Risoprint, Clu -Napoca, 2007, p. 49.
64 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 23.

28
națiunii în interior, vroia să îi ofere unitatea juridică prin mijlo acele codurilor. Astfel, autonomia
dreptului național nu este decât altă față a suveranității politice a națiuni. Una dintre dovezile
esențiale în acest sens o reprezintă faptul că apariția stetelor autoritare concide cu era marilor
codificări65.
Perioada d e înlocuire a statelor dinastice cu cele naționale ca formă politică a națiunii
organizate concide începând cu secolul al XIX -lea în Europa centrală și orientală și în America
latină, cu propagarea codificărilor naționale în lume, astfel, codificările înce pute sub impulsul
raționalismului în statele dinastice și autoritare și atingând punctul lor culminant prin statele
naționale sunt generatoare ale unei duble rupturi. În primul rînd este vorba de o ruptură verticală
și temporală, deoarece orânduirile jurid ice își vor găsi de aici înainze fundamentarea lor în
coduri, care le vor rupe de rădăcinile lor istorice66.
Ruptura nu s -a realizat doar pe verticală ci se produce în același timp și pe orizantală din
punct de vedere al spațiului. Așa cum opina marele scri itor L.J.Constantinesco, fiecare știință va
pretinde și se va birui pe propria sa ordine juridică și se va închide între zidurile suveranității
naționale, cărei suveranitate legislativă nu este decît expresia ei naturală.
În ansamblu, fiecare ordine juridică s -a separat de vecinele sale, și prin acest fapt se dă
în vileag perspectiva statică și egocentrică a orânduririlor juridice naționale, ce ignoră celelalte
drepturi ale lumii, nerecunoscând -o valabilă decît pe aceea îi apaține67.
Excepții vor exis ta însă, de exemplu dacă luăm știința pandectelor din Germania
secolului al XIX -lea, aceasta având o strânsă legătură cu dreptul roman, va rămâne un timp atrasă
de unele fenomene juridice străine și deschisă altor influențe, fapt care a dus la provocare și
izbucnirea celui de -al doilea val de receptări al aceluiași drept roman. Această receptare a
dreptului roman de către Germania se va bucura de un mare prestigiu științific datorat acestui
curent dar și de influența pe care o va exercita asupra lumii. Cauz a principala a fost aceea că acel
cod unic va fi introdus în Germania abia în anul 1900.

65 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 30.
66 J.W.Hedermann, Die Fortschrifte des Zivilrechis în XIX Jahrhundert (Berlin 1910), I, p. VII.
67 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 30.

29

2.8. ORDINILE JURIDICE CA FUNDAMENT AL LUMII PTOLEMICE

Plecând de la personalizarea romantică a națiunii și prin raționalizarea organizării sau
reîntărirea statelor, cadre considerate exclusive dar și instrumente esențiale ale vieții naționale, se
ajunge la ansamblul fenomenelor socio -umane să fie regăsit în mod deschis și selectiv, numai în
funcție de această nouă realitate. Astfel, în acest context, activit atea politică și socială, economică
și culturală și chiar științifică a popoarelor și oamenilor devine strict națională, dreptul pozitiv,
precum și știința juridică vor fi și mai mult decât au fost68.
Se prevede de asemenea faptul că unitatea juridică europeană care era destul de plăpândă
se înlocuiește în mod progresiv cu diversitatea care rezultă din existența concomitentă a unei
pluralități de drepturi pozitive, naționale. În acest caz, știința juridică, cedează și permite să fie
închisă în monadele rânduielilor juridice respective.
De aici înainte, lumea juridică va fi alcătuită dintr -o juxtapunere de ordini juridice,
izvorâte din autonomia lor juridică și care toate se vor străine și distincte unele față de altele.
Fiecare va ridica în slăvi diversi tatea, cînd de fapt codurile le -au făcut din ce în ce mai mult să -și
piardă din ce în ce mai mult baza lor istorică, și deci legăturile lor directe cu fondul comun.
Evoluția ulterioară se va face uitându -se în mod voluntar unitatea și căutarea aproape
sistematică a diversității.În ceea ce privește monadele juridice naționale acestea sunt limitate în
timp și spațiu, iar în domeniul dreptului perspectiva ptolemică devine dominantă, într -o asemenea
măsură în care dreptul rămâne prizonierul acestei perspective statice și fragmentare, iar fiecare
ordine juri dică se socotește centrul lumii69.
Același autor urmând firul logic al acestei mici expuneri, considera că monandele
juridice naționale compune peisajul juridic al lumii, aceastea fiind închise în ele și suver ane sau
izolate unele de altele.

68 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Intr oducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 33.
69 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 33.

30

CAPITOLUL III
DREPTURILE POZITIVE ȘI ANALIZELE SISTEMATICE

Pentru a schița un cadru adecvat al drepturilor pozitive principale aflate în vigoare,
autorul M.Losano în lucrarea sa considera că tradiționala metodă sistematică este inadecvată,
deoarece este concepută în funcție de o descriere idealistă a dreptului. În acest caz, pornind de la
idea unificatoare a sistemului, în manualele anilor 1800 tindeau să fie cuprinse toate instituțiile
unei anumite părți a drept ului (dreptul penal de exemplu), într -o singură descriere, fie și cu riscul
de a se ocupa numai de un singur aspect sau instituție juridică care nu ar fi trebuit să fie inclusă în
acest sistem.
În fapt, o anumită teorie sistematică era considerată științif ică numai în cazul în care
includea toate aspectele dreptului: sistematicitatea, plenitudinea și științificitatea, astfel că până la
urmă rezultau a fi trei noțiuni coincidente. La baza acestei exigențe se afla necesitatea de a
organiza normele fragmentate , moștenite de la dreptul roma, într -o totalitate care ar fi adaptată
revoluției industriale a anilor 1800.
Chiar și având în vedere această legitimare practică a lor, descrierile sistematice
omnicomprehensive pot fi criticate, pentru faptul că nu toate as pectele dreptului sunt la fel de
relevante. Astfel, autorul mai sus menționat face o remarcă deosebită și anume: în organizarea
unui anumit tip de societate se găsesc norme care tutelează propriul lor fundament, garantând un
anumit mod sau tip raport de pr oducție. Menținerea lor, deși atenuate, provoacă același efect într –
o societate bazată pe acelaș i tip de raporturi de producție70.
În schimb, și alte norme sunt consecințe ale acestei alegeri fundamentale, iar acestea
reglementează aspecte secundare ale vieții sociale.
Întrucât normele juridice nu pot fi puse toate pe același plan, se schimbă și criteriul de
aprexierea a analizei doctrinare a dreptului. Ar fi acceptabilă expunerea metodologică care ar
reuși să explice, în mod satisfăcător structura raport urilor juridice în interiorul raporturilor de
producție dintr -un anume stat dar și anumite aspecte secundare ale dreptului său procesual.

70 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 24.

31
În schimb ar fi mai puțin acceptabil un sistem omnicomprehensiv de tip tradițional care
ar reuși să includă orice instituție juridică într -o anumită schemă, dar făcând aceasta s -ar limita
descriind fără a furniza informații. Alegerea metodologiei analizare cinstituie un fapt subiectiv,
întrucât pe lângă cunoașterea instituțiilor juridice aceasta răspunde și la întreba rea de ce, acestea
se detașează de tradiția tratării sistematice71.
În acest caz, atunci cînd este vorba despre un sistem juridic vom înțelege un ansamblu
de norme proprii unei anumite ordini, cum ar fi de exemplu sistemul juridic islamic.

3.1. DREPTURILE POZITIVE ȘI DESCOPERIRILE ȘTIINȚIFICE

În examinarea conexiunilor existente între drepturile pozitive și lumea reală, o poziție
aparte este reflectată de raportulîntre drept și progresul științific, un raport care este umbrit de
teoriile idealiste. Confor m unei opinii dreptul pozitiv nu este încarnarea unei idei eterne
șimetafizcie; el trebuie să facă zilnic socotelile cu științele și cu evoluția acestora, fie că prin
conținutul său este condiționat de stadiul evoluției științifice, care caracterizează cul tura în care
se manifestă acel drept, fie pentru că evoluția științifică condiționează forma și difuziunea
dreptului pozitiv72.
La fel ca istoria oricărei națiuni, istoria lumii nu este decât o reflectare a unui proces de
integrare progresivă. La început, umanitatea înaintează anevoios pe itinerariul istoriei, energiile
sale limitate se istovesc într -un spațiu ce pare mărginit, progresul este mai lent decît
combustiunea energiilor. Abia începând cu Renașterea acest raport se va schimba spre a uni în
unul ș i aceași progres marile descoperiri tehnice, și elanul științelor, ajungând la marile
descoperiri tehnice și prin ele la revoluția industrială. Combinată cucercetarea, aceasta este pe
cale de a pregăti revoluția tehnologică73.
De secole, planeta și procesul de integrare a acesteia continuă, astfel, procesul
mijloacelor tehnice, al comunicării sau relațiilor economice și comerciale, precum și dezvoltarea
mijloacelor de informare sau comunicare a dus la apropierea oamenilor și mai ales a popoarelor
între ele. În ciuda împotrivirilor politice și a obstacolelor rezultînd din aceste împotriviri planeta a

71 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 24.
72 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introduc ere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 25.
73 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 35.

32
continuat să se dezvolte și mai ales să se integreze din punct de vedere spiritual, politic, umanitar,
economic și material74.
O scurtă prezentarea a principalelor descoperiri științifice care au dus la adoptarea și
receptarea noțiunilor științifice de către drept este esențială pentru înțelegerea modalității în care
acestea au contribuit la dezvoltarea dreptului.
Un p rim caz îl care dreptul a recep ționat noțiunile științifice este evidențiat prin Tratatul
lui Tordesillas, cu ajutorul căruia, în 1494, Papa Alexandru al VI -lea, a reușit să pună capăt
conflictelor între Spania și Portugalia, pe atunci ambele în plină expansiune, maritimă. Bazându –
se pe ideea că pamântu l era plan, tratatul a stabilit ca Antlanticul să fie tăiat la distanța de 370 de
leghe la vest de Capul Verde, de o linie imaginară, perpendiculară ecuadorului. Spania ar fi putut
să se extindă în partea apuseană a acestei linii, iar Portugalia către răsă rit. În afară de
descoperirea Braziliei în 1500 portughezii pun bazele peninsulei Malacca, urmând Goa,
Indonezia, Macao și Japonia.
Dar în anul 1521, Magelan a reușit să navigheze în jurul Americii de Sud și prin acest
drum, spaniolii au ajuns în Filipine, tot timpul navigînd spre vest de linia trasată prin tratatul mai
sus amintit, acolo i -au descoperit pe portughezi, care au sosit tot acolo în mod la fel de legitim,
navigând tot timpul de la est de aceeași linie. Întârzierea dreptului față de evoluția științifică a
timpului a dus la redeschiderea conflictului luzo -spaniol75.
În considerarea acestor expuneri, doresc să arăt faptul că dreptul a suportat progresul
tehnic și s -a și folosit de el. În fapt, se consideră că, ca și raport intersubiectiv este în mod direc,
tot atât de interesat în orice inovație a științei și comunicațiilor. Chiar în anul 1857, Emerico
Amari relua și atenua Teoria lui Romagnosi, privind geneza civilizației și circulația progresului.
Potrivit lui Amari civilizația ar fi „dată” și nu „născută”76.
Confom opiniei lui Emerico Amari, comunicare este un mijloc suprem de progres,
reciproc fie și între aceia care sunt de același grad de civilizație. Prima dată când două triburi
sălbatice au încheiat o înțelegere, au formulat o idee și respe ctiv, un raționament pe care mai

74 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comp arat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 35.
75 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 26.
76 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, In troducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 26.

33
înainte nu le avea și a însemnat că au făcut un pas înainte pe făgașul civilizației, chiar dacă nu au
fost conștienți de acesta77.
Important de precizat este faptul că istoria dreptului și evoluția întregii umanități este
bazată pe trei direcții sau repere, astfel putem vorbi despre scriere, tipar și informatică. Înainte de
apariția scrierii, dreptul era limitat doar la obieciuri sau cutume locale, și se baza pe memoria
omului dar și pe capacitatea de expunere a acestuia.
Autorul G.Losano face o precizare importantă în cadrul operei sale și anume fapul că
astăzi, se poate încă vedea primele scrieri dacă vizităm valea islandeză unde se găsește Stânca
Legii. În cursul reuniunilor anuale ale celui care probabil se consideră a f i primul Parlament al
Europei și care s -a reunit în acea vale de la 930 până la 1789, căpeteniile marilor familii
desfășurau activitatea leguislativă și judiciară. Întrucât scrierea era la origini cunoscută de
Islanda, de pe Stânca Legii un orator recita p e dinafară părți ale normelor în vigoare, pentru care
persoanele adunate să poată lua cunoștiință și să le memoreze.
Scrierea a rezolvat problema conservării normelor cutumiare a căror formulare a fost
fixată o dată pentru totdeauna. Una dintre cele mai im portante manifestări a unei codificări
arhaice este marea inscripție Gortina din Creta, care reproducea o parte din Codul gortinic privind
zidul gigant al pieței, pentru ca toți să să -l poată cunoaște.
Întrucât textele fixate astfel , aproape întotdeauna l e este atribuită o origine divine,
sacralitatea și scrierea introduc în drept un element de definitivare care lipsea în timpul când era
încredințat numai tradiției orale. Binomul sacralitatea -scriere stă și la baza amestecului între
teologie și drept, tipi c chiar de la originile dreptului european.
Tiparul rezolvă probleme difuzării normelor scrise. În teologie, presa este condiția
tehnică pentru Reforma profestantă, este permisă interpetarea liberă a scrierilor sacre, numai dacă
acestea pot fi difuzate la un preț compatibil cu venitul mediu al unei anumite epoci. Atât timp
câdn fiecare exemplar al Bibliei cerea turme întregi transformate în pergamente și munca unei
vieți întregi a unei persoane, soluția mai practică rămâne interpretarea centralizată și
nediscutabilă.
În drept, presa este condiția tehnică pentru depășirea dreptului cutumiar și pentru
înlocuirea sa cu norme specifice care reglementează un număr crescând de domenii. Pe de o
parte, în Europa, aceste norme sigure, adică norme scrise, și difuzate, respectiv tipărite, contribuie
la omogenizarea activităților economice și deschid drumul statului național și al codificărilor sale.

77 E.Amari, Critica di una scienza delle legislazioni comparat e, introducere de Vittorio Frosini, Edițiile regiunii
Siciliene, Palermo, 1969, Vol II, p.130.

34
Pe de altă parte, extinderea sferei de influență a statului duce la o legislație atât de vastă încât
devine inaplicabilă78.
Normele pozitive, sigure și difuzate, riscă să devină incerte din cauza dificultății de a fi
reperată fiecare dispoziție. Aceașii ordine juridică, în care cetățeanul nu mai reușește să găsească
norma pozitivă care îi servește, presupune totuși ca el să cunoască toate normele.
De asemenea astăzi vobim de o dezvoltare în domeniul electronic, întrucît așa cum
tiparnița a luat locul muncii manuale, la fel și prelucrătorul electronic a înlocuit unele activități
intelectuale de sinteză. Astfel, în a doua jumăt ate a secolului al XX -lea regăsirea normelor
pertinente în marea carte a legislației în vigoare este înlesnită de folosirea băncilor de date
juridice.
Depozitul de cunoștiințe juridice nu este constituit numai din Gazzetta Ufficiale
(Monitoul oficial) și d e alte documente tipărite, ci și de memoria prelucrătorului și a suporților
magnetici sau optici.în momentul de față, cunoștiințele juridice sunt distribuite pe cale telematică.
De decenii.,sistemul Curții de Casație, este distribuit pe întreg teritoriul i talian de către o rețea
care leagă între le peste două mii de terminale79.
În prezent, culegerile de legi care privesc teme specifice, se publică cel mai des pe
internet, sau pe compact discuri, acest mod de a cunoaște dreptul, respectiv legile, influențeaz ă și
modul de al produce, respectiv tehnicile legislative.

3.2. INFLUENȚA PROCESULUI DE LĂRGIRE A CADRELOR POLITICE ASUPRA
DREPTULUI

Lărgirea cadrelor politice se răsfrânge asuprs dreptului, datorită factorilor dinamici,
relațiile juridice ale oamenilor depășesc din ce în ce mai mult cadrele ordinilor juridice, el
legându -se peste și pe deasupra frontierelor. De altfel, lărgirea cadrelor politice sfârșește prin a
extinde domeniul de aplicare a ordinii juridice în cauză sau a face să apară mai multe ordin i
juridice. Legăturile ce -l unesc pe cetățean cu ordinea sa juridică, își pierd ceva din exclusivitate,
deoarece ordinile juridice naționale tind să intre în contact cu altele sau chiar să integreze în
unități mai vaste.

78 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 26-27.
79 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 27.

35
Supuse fiind presiunii dinamice care a dat naștere lumii coperniciene, raporturile juridice
au început să se modifice atât între cetățeni cât și între ordinile juridice și să se ordoneze după
alte prinicpii. Procesul de lărgire obligă ordinile juridice să iasă din tradiționala lor auton omie. El
declanșează o acțiune de îmbinare și de armonizare a ordinilor juridice80.
Politica reprezintă un ansamblu de scopuri promovate în mod organizat de către
categorii, grupuri sau colectivități sociale în conformitate cu interesele lor, precum și meto dele
ori mijloacele și instituțiile cu ajutorul cărora sunt promovate și apărate respectivele interese.
În normele juridice își găsesc expresie normativă diferitele atitudini politice, ale
grupurilor sociale, promovate sub aspectul politicii de stat. Acea stă politică este prezentă, într -un
mod vizibil la nivelul organelor de edictare a dreptului prin însăși conținutul și spiritul
reglementării, dar și la nivelul organelor de aplicare a acestuia, mai ales cînd acțiunea de realizare
a legii are în vedere con sierente de oportunitate sau de actualitate81.
Putem considera faptul că un rol determinat în formarea și configurarea dreptului îl dețin
condițiile vieții materiale, de asemenea trebuie să ținem cont și de faptul că acestea nu
influențează direct dreptul c i doar prin mijlocul politicii, adică a acelor idei a celor aleși sau
numiți în organele de edictare a normelor juridice.
De asemenea procesul de creare a normelor juridice, respectiv a celor legislative este
precedat de unele activități denumite dezbater i fapt care contribuie la cristalizarea opțiunilor
juridice.
Importanța factorului politic în elaborarea și în evoluția dreptului a devenit din ce în ce
mai vizibilă de când Parlamentele și -au însușit monopolul funcției legislative și din ce în ce mai
evidentă de când dreptul tinde să devină un act de comandament al puterii. Lucrul acesta a fost
afirmat de Lenin, potrivit căruia dreptul se confundă cu politica82.
Afirmații echivalente au fost făcute de către juriști din alte părți ale lumii și de către
observatori care ignorau complet doctrina marxistă. Astfel, Ripert își propunea în 1936 „să
cerceteze importanța factorului politic doar în elaborarea dreptului civil contemporan”83,
deoarece Ripert își dădea seama cât era de formală analiza juriștilor care „studiază legile civile ca

80 L. J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, Introducerea în dreptul comparat , Vol I, Edi tura All, București,
1997, p. 38 -39.
81 I.Santai, Teoria generală a dreptului, Editura Ris oprint, Clu -Napoca, 2007, p. 34.
82 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Metoda comparativă , Vol 2, Editu ra All Educational, 1998, p.244 –
245.
83 G.Ripert, Le régim démocratique et le droit civil moderne , Paris 1936, p.3.

36
și cum ele ar stabili singurele reguli pe care Rațiunea le poate concepe. Triumful legii este pentru
ei triumful Rațiunii”84.
Anumiți factori și anumite structuri extrajudiciare pot avea o importanță fundamentală
pentru structur a juridică a ordinii juridice avute în vedere. În măsura în care primele influențează
sau determină structura celorlalte, acești factori trebuie să fie înglobați în analiza comparativă.
Acțiunea factorului politic asupra dreptului este evidentă. Astfel, ac cesul burgheziei la rolul
principal de interpret al realității sociale de atunci este cel care explică egalitatea și libertatea ca
principii fundamentale precum și tendințe principale ale Codului civil francez.
Acțiunea factorului politic asupra dreptului , deci asupra apariției și evoluției ordinii
juridice sau asupra structurii și funcției regulii juridice este mai puternică în unele discipline decît
în altele. Este cazul dreptului și structurilor constituționale, al distribuirii puterilor în interiorul
acestor structuri care sunt puternic influențate de factorul politic85.

3.3. PARITATEA DREPTURILOR POZITIVE ÎN VIGOARE

Juriștii studiază materia lor conform unei perspective care este întodeauna eurocentrică
și etnocentrică. În afara Europei, europenii au activat în calitate de colonizatori având putere
odată cu evoluția științifică care de la Galilei încoace a pus bazele superiorității lor economice și
militare față de alte civilizații.
Cultura europeană se difuza prin făgașul navelor comerciale și de răz boi, mărturie
concretă a unei superiorități tehnologice indiscutabile. Dreptul european trebuia să fie cel mai
bun, deoarece se baza pe această economie superioară. Astăzi. Acest lucru nu mai este valabil.
Lumea pluripolară și comunicațiile foarte rapide i mpun luarea în considerare a țărilor cândva
departe în mod legendar. Și juristul trebuie să lase la o parte mofturile sale euro -centrice și să nu
mai pășească cu cizmele incomode ale lui Marco Polo, și Cristofor Columb 86.
În afara Europei, europenii au v ăzut în celelalte culturi nu o diversitate ci o inferioritate.
Deci prin popoarele de culturi diferite au văzut popoare inferioare care trebuia să fie asimilate sau
distruse. Exterminarea indienilor și a pieilor roșii, extinderea sclavajului, războaiele co loniale

84 G.Ripert, Le régim démocratique et le droit civil moderne , Paris 1936, p.6
85 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Metoda comparativă , Vol 2, Editu ra All Educational, 1998, p.245 –
246.
86 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
Bucureș ti, 2005, p. 28.

37
sunt probe sângeroase ale etnocentrismului european. Occidentalizarea obiceiurilor și
modernizarea economică au produs și o asimilare juridică a popoarelor colonizate. Totuși, aceasta
apare astăzi, mai superficială decât s -ar crede, ceea ce este de monstrat, de exemplu de
redeșteptarea islamică. Decolonizarea a făcuit să se întoarcă în mod evident drepturi și uzuri
reprimate, dar nu suprimate, iar independența statelor extraeuropene pune aceste drepturi pe
același plan cu cele europene87.
Consider alături de alți autori că studiul drepturilor pozitive dintr -un punct de vedere
empiric, contribuie în mare măsură la expunerea etnocentrismului, și nu numai din punct de
vedere al exegezei fiecăui sistem juridic ci și din punct de vedere al compa rării acestor instituiții
care provin din sisteme juridice diferite.
Foarte des se neagă, caracterul juridic al ordinilor normative din societățile primitive,
numai deoarece acolo are loc o confruntare cu dreptul existent într -o societate evoluată.
Etnocentrismul ia naștere, prin impunerea modelului european de dezvoltare economică a țărilor
cu economie preindustrială, și era deci indevitabil ca dreptul local să fie considerat neadecvat față
de acea dezvoltare economică. În odinile preindustriale, d reptul european se alătură celui local,
mai ales cu scopul de a reglementa un regim de schimburi economice necunoscute în economia
autohtonă.
În concluzie nu există un drept pozitiv intrinsec mai bun decât altul, există numai
drepturi istorice mai mult sau mai puțin adecvate de a reglementa anumite raporturi de producție
și de proprietate88.

87 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 28.
88 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 29.

38

CAPITOLUL IV
FINALITATEA DRPTULUI
4.1. RAPORTURILE ORDINII POLITICO -ECONOMICO -SOCIALE CU ORDINEA
JURIDICĂ

Neavând o finalitate a sa, existența dreptului nu este independentă, ci subordonată
finalității pe care o slujește. În mod aparent ordinea juridică se confundă cu ordinea politico –
economico -socială instaurată. În realitate raporturile societății cu ordinea ei juridică sunt mai
complexe decît se pot observ a la prima vedere89.
Astfel, conform unei opinii, fiecare societate înțelege să trăiască după anumite principii
fundamentale, deci conform unei anumite ordini, ordinea dorită de ea. Astfel, G.Burdeau90 I, Nr.
90, scria: „orice societate este întocmit potrivit unei anumite ordini, și organizată în vederea
înfăptuirii unui anumit scop”, același autor scria în nr. 194 că: „ordinea pentru ordine este un
ideal de agent de poliție – nu-i vorbă foarte respetab il- dar nu este un ideal social”.
Fiecare societate are astfel propria părere despre ordinea dorită. În ciuda tuturor
aparențelor create, nu ordinea juridică este cea care impune societății ordinea dorită ci societatea,
își manifestă dorința de a da prin o rdinea juridică, ordinea politico -economico -socială dorită.
Astfel cele două concepte, anume ordinea juridică și cea politico -economico -social sunt
confundate doar în măsura în care ea realizează ordinea voită de societatea respectivă.
În acest caz, ca o c oncluzie la cele mai sus amintite trebuie să reținem faptul că
societatea nu este separată de dreptul ei, prin etapele succesive care se întind pe o perioadă sau
mai multe de timp. Societatea nu preexistă organizării sociale, cum nici aceasta din urmă nu
prexistă dreptului care la rîndul său nu preexistă ordinii socio -economico -sociale91.

89 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 280.
90 G.Burdeau, Traité de science politiques , 10 volumes, Paris, 2e éd. Àpartir de 1972.
91 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 281.

39

4.2. ORDINE ȘI FINALITATE

Înțelesul real al unei ordini juridice și al ordinii sociale pe care ea o stabilește în afara
finalității ce o determină nu poate fi prins, astfel scopul principal al oricărei societăți este de a -și
păstra existența. Această nu înseamnă însă că societatea este dispusă să accepte orice existență.
Fiecare societate vrea să -și asigure o anumită existență, potrivit valorilor sale fundamentale92.
După concepția occidentală, ordinea juridică este aceea care transformă structurile și
raporturile sociale spontane, dezordonate și pragmatice într -o ordine chibzuită și conștientă.
Istoria și starea actuală a sistemelor juridice curpinzând ordini de drept p rofane și autonome
confirmă această observație.
Dimpotrivă, o mare doză de obscuritate plutește deasupra fenomenului în societățile
închise, și în sistemele juridice conținând ordini de drept simbolice. În realitate consideră
L.J.Constantinesco, ordinea juridică oricare ar fi de altfel natura sa exactă , ca principiu
organizator al structurilor sociale și ca instrument reglementând relațiile sociale, este un element
constitutiv al oricărei societăți. Principiul „ubi societas ibi ius”. Totuși, ordinea juri dică ca
instrument de organizare al ordinii sub care va trăi societatea nu este niciodată o ordine ideală,
neutră, invariabilă și identică pentru toate societățile în timp și spațiu.
Ordinea juridică este de fapt o ordine concretă, caracteristică oricărei societăți, și în
principiu, conformă cu dorințelor, aspirațiilor și reprezentărilor societății respective93.
Trebuie de asemenea să abordez tematica finalității dreptului, întrucât această finalitate
arată ordinea în conformitate cu care societatea dorește să trăiască și trebuie în acest caz să
precizez care sunt factorii care o precizează. Astfel, acesta reprezintă un proces reprezentând un
fel de punct de întâlnire între sacru și secret, o înfruntare într nevoile materiale necesare sau
interesele egoiste ale oamenilor.
Elaborarea unui anumit sistem de valori reprezintă un proces amplu dar în același timp
liber și se poate spune chiar parțial subordonat. Acest sistem este constituit din totalitatea
principiilor și a reprezentărilor pe care marea majoritate a grupului social le consideră ca fiind

92 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001 , p. 281.
93 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 282.

40
esențiale pentru a asigura ordinea dorită, dar și coeziunea și pacea socială, atât în prezent cât și pe
viitor.

4.3. ELEMENTELE CONSTITUTIVE ALE FINALITĂȚII

Fiecare societate dorește să trăiască într -o ordine socială care respectă valorile sale
spirituale și materiale. Acestea alcătuiesc un tot coerent ce poate fi numit finalitatea de către care
societatea respectivă tinde și pe care dreptul trebuie să o real izeze. Primii factori care alcătuiesc
finalitatea socială figurează, imago mundi, deci felul în care societatea concepe lumea, imago
societatis, deci imaginea pe care societatea o are despre ea însăși, despre obiectivele și concepia
ei de a fi, prin urmar e, imago hominis, deci concepția pe care și.o face despre individ, despre
locul și rolul lui în societatea94.
a. Imago mundi . Acest element se referă un mod de reprezentare a lumii în care
societatea există într -un anumit fel, însă nu trebuie să considerăm că există tot atîtea imago mundi
cîte societăți există. Este posibil ca acest element să fie de natură profană și în acest fel poate să
coincidă cu realitatea geo -istorică a planetei, dar poate fi și de natură religioasă, sau de natură
etică. Nu în ultimu l rînd poate fi de natură cosmică. În acest caz observăm faptul că există o
cosmogonier dominată de spiritul strămoșilor, sau mai bine zis de forțe supranaturale. În
concluzie, orice societate își creează o imagine în funcție de felul civilizațiilor .
b. Imago societatis. Această imagine are o strînsă legătură cu imago mundi, acest lucru
se poate observa la societățile tradiționale și primitive, care au conceput ordinea lor socială prin
raportare la ordinea naturală, religioasă. În schimb în societățile mo derne, ordinea socială este
independentă de cea naturală sau cosmică, deoarece semnificațiile pe care ordinea natuală sau
cosmică le avea astăzi nu mai sunt semnificative. Astfel putem considera că imaginea socială este
imuabilă sau poate evolua.
c. Imago hominis . Cuprinde ideea că omul privit individual ca și subiect de drept și
titluar al unor interese particulare, nu are nimic universal. Astfel, concepția pe care ne -o facem
despre om sau despre poziția sa în societate și mai ales despre drepturile și dat oriile pe care le are

94 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 284.

41
diferă, după cum este vorba de o societate și de o civilizație cu o dominantă fie religioasă, fie
profană sau materială95.

4.4. RAPORTURILE DINTRE CONTEXTELE ETICO -TELEOLOGICE ȘI MEDIUL
MATERIAL

În orice societate, la fel ca în orice civilizație, este esențial să facem deosebirea între
contextul etico -teleologic și mediul material. Contextul respectiv este fomat din valorile care
caracterizează fiecare civilizație și prin urmare și societățile care le alcătuiesc. Mediul material
însă cuprinde un ansamblu de condiții ale vieții materiale. Cele două ansambluri sunt strâns
legate între ele. Însă cu cât mediul material este mai sărac , valorile magice și spirituale sunt
predominante.
Un aspect esențial este suprins în lucrarea de mare valoare a autorului
L.J.Constantinesco, Vol III, în care acesta considera că atunci cînd vorbim despre condițiile de
viață materială ale societății moderne lucrurile sunt altfel, așa încît, întrucât aceste societăți sunt
caracterizate prin revoluția indus trială și tehnologică dar și de o economie a risipei și prisosului,
aceste fapte explică lipsa oricărei valori religioase și a oricărei cosmogonii, precum și calitatea
profană și socială a valorilor lor96.

4.5. TIPURILE DE DREPT

Realitatea istorică arată că dreptul este un fenomen social inerent societății.Romanii au
exprimat magistral acest cuvînt prin adagiul „ubi societas ibi ius” care înseamnă că unde este
societate există și dreptul. Istoria dreptului a scos la iveală sisteme diferite de drept.
Réné David în lucrarea sa „Marile sisteme de drept” a analizat următoarele familii de
drept: romano -germanică, anglosaxonă, dreptul socialist, dreptul musulman, dreptulhindus,
chinez, japonez, drepul Africii negre și ale Madagascarului .97

95 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 287.
96 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 285.
97 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 50 -51.

42
Din punct de vedere al structurii sale marele sistem romano -germanic include sistemul
francez, german și scandinav, fiecare din cele trei subsisteme caracterizându -se prin trăsături ce le
individualizează. Sistemele de inspirație franceză, în care se încadrează dreptul civil rom ân, au ca
model Codul civil francez Napoleonian din 1804. Această capodoperă a fot apoi completată de
Codul de procedură civilă și de Codul comecial, adoptate trei ani mai târziu. Toate cele trei
coduri au fost receptate atât de țara noatră cât șide țări c a Spania, Beligia, Olanda.
Sistemul juridic german are o unitate fundamentală cu cel francez, deși există și
deosebiri, acestea rămân totuși la suprafața lucrurilor. Ambele au receptat dreptul roman, ceea ce
le conferă un fond comun. Dreptul german a influ ențat puternic sistemele legislative din Japonia,
Grecia, Elveția, Ungaria, Cehia.
Sistemul de drept scandinavic, se aplică în Danemarca, Suedia, Norvegia98. Trebuie să
ținem cont în cadrul dreptului acestor state, în principal de istoria politică a lor, fa pt pentru care
este bine cunoscut faptul că timp de 420 de ani, Norvegia a fost unită cu Danemarca, pe când
Islanda a reprezentat o provincie norvegiană, de asemenea Finlanda a fost sub dominația suedeză
mai bine de Eterogenitatea finalităților sociale urm ărite de către diversele societăți și civilizații
este prea importantă ca să poată fi concretizată datorită unui singur tip de drept. A recunoaște că
există mai multe sisteme juridice, însă a ignora că fiecare dintre ele reprezintă un alt drept
constituie, marea lacună a macrocomparării tradițioanale.
Tipul de drept propriu sistemelor european -continental și anglo -americane se
caracterizează în mod deosebit prin calitatea sa profană și autonomă, prin importanța primordială
acordată consensului liber elabor at, acceptat și exprimat din care imperium -ul trebuie neapărat să
decurgă, dar și prin politica liberal -reformistă ce caracterizează funcția sa instrumentală și cu
deosbirea prin finalitatea urmărită.
Aceasta are în vedere să instareze și să păstreze ordin i sociale cu o structură
democratică, liberală, deschisă și fără privilegii. Respectul omului, al drepturilor și libertăților
sale reprezintă una din valorile supreme ale acestor ordini. Or, lucrul nu poate fi făcut decât
datorită unui stat de drept și al unui drept independent de putere și subordonat numai voinței
libere exprimată a societății. La rîndul său, statul de drept, instrument principal al organizării

98 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 52.

43
sociale, este subordonat societății care îl controlează. În aceste sisteme, statul, puterea și dreptul
trebuie să fie în slujba omului99.
De altfel, tipul de drept propriu sistemului sovietic se caracterizează prin natura sa
profană și autonomă; prin importanța exclusivă dată imperium -ului, prin disprețuirea totală a
consensului, prin funcția instrumentală pusă în serviciul ueni politici revoluționar -totalitare și
printr -o finalitate concepând societatea ca un furnicar de muncitori. Dreptul trebuie deci să
realizeze și să păstreze o societate totalitară închisă și alcătuită din oameni subjugați și
exploatația de putere. Această societate bazată pe privilegile practic nelimitate ale guvernanților
și pe servitutea guvernaților, este total absorbită de către stat, el însuși un simplu instrument al
dictaturii partidului. În acest sistem, omul dreptu l și statul sunt în slujba puterii totalitare.
Tipul de drept propriu sistemului islamic este maract de caracterul său religios și
neautonom, prin importanța consensului ce rezultă din aderarea la perceptele religioase, prin
politica conservatoare tradițio nală și prin finalitatea ce are în vedere păstrarea unei societăți
comunitare întemeiată pe religie și al cărui bine suprem constă în supunerea credinciosului
voinșei lui Allah, spre a dobândi izbăvirea veșnică. În funcție de tipul de stat, societatea poat e fi
fragmentată iar dreptul pluralist.
Străvechiul drept hindus se caracteriza prin natura sa simbiotică, prin consensul ce lua
mai curând forma unei supuneri față de un destin prestabilit, printr -un imperium care era de
asemenea, simbiotic. Societatea er a împărțită în caste, deci fragmentată pe verticală. Funcția
dreptului era foarte redusă, care se exprima printr -o politică de conservatorism imobil ce tindea la
păstrarea structurilor sociale.
Începând cu colonialismul, influența dreptului englez a modif icat profund structurile
dreptului hindus la nevoile lumii moderne. Acest drept anglo -hindus a reușit o oarecare unificar
juridică încercând să depășească fragmentarea și anumite injustiții sociale100.
De la independență, tendința s -a reîntărit, fără a putea totuși să învingă rezistanța
vechilor obiceiuri și a anumitor instituții tradiționale, nici fragmentarea și pluralismul juridic și
social. În fond, dreptul din India ca tip caracteristic de drept se află încă într -o perioadă de
gestație și doar viitorul v a putea spune care vor fi caracteristicile definitive ale acestui tip de
drept.

99 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 288.
100 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 288 -289.

44
Vechiu drept chinezesc care avea o însemnătate foartea redusă, era de asemenea
simbiotic lu fragmentat. Consensul se exprima prin adeziunea la o armonie socială oglindind
armon ia cerească; imperium -ul era de asemenea de natură simbiotică; funcția dreptului se
exprima printr -o politică de conservatorism destul de strict; scopul fiind de a păstra armonia
socială ocolind conflicetele sau reabsorbindu -le prin conciliere. Această str uctură are să fie
profund afectată de ajungerea la putere a comunismului de la al doilea război mondial, ceea ce
înseamnă pentru China, renunțarea la tipul de drept și de structură socială și trecerea la un alt
sistem juridic.
Tipul de drept propriu societăților zise primitive este marcat de un caracter simbiotic și
pluralist; de un consens uniform și unanim în cadrul microcomunităților fragmentate; de o
funcție politică de natură strict conservatoare și repetitivă,de o finalitate făcută să asigure
supraviețuirea grupului prin păstrarea structurilor tradițioanale. Colonialismul a complicat
pluralismul adăugând un nou tip de drept, limitat în adîncime, însă n -a schimbat în mod real
vechea reglementare socială și juridică. Decolonizarea riscă să răscole ască structurile tradiționale
printr -o politică de modernizare și dezvoltare economică al cărui instrument ar fi un drept de tip
modern.101
De asemenea trebuie să precizez faptul că sistemul de drept caracteristic celui scandinav
are la bază codul danez (168 3), Codul Norvegian (1867), Codul Suedez (1734), acestea conținând
reglementări specifice sistemului de drept romano -germanic.
Familia de drept anglosaxon s -a creat în Anglia, loc în care acesta este în vigoare dar și
în alte țări precum SUA, Australia, No ua Zeelandă. În paralel cu acest sistem de drept s -a
dezvoltat și sistemul de drept continental și cel al insulelor britanice. Acest tip de sistem mai este
denumit common -law, și reprezintă produsul evoluției îndelungate și reprezintă de asemenea un
rezult at al unei mentalități sau gândiri total diferite de cea de tip continental. Ceea ce
caracterizează acest tip de sistem este faptul că are trei ramuri care coexistă și anume: Common –
law, Equity și Statuary Law.
Doresc să precizez faptul că commom -law-ul es te caracterizat prin regulile care sunt
stabilite pe cale judecătorească și care datorită acestui fapt devin obligatorii pentru instanțele
inferioare în cazuri asemănătoare, un fel de precedent judiciar. Dacă ne referim la Equity, acesta

101 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 289 -290.

45
reprezintă practic un corector adus regulilor din commom -law, și care exprimă ideea că în fața
unei legi nedrepte, cetățeanul de rînd poate să facă apel la lege. De -a lungul vremii Equity a adus
corective, perfecționări și completări esențiale unor instituții de common -law. Statuary law
reprezintă ramura formată din reguli de drept create prin legea scrisă. Dreptul englez nu cunoaște
nici abrogarea implicită și nici desuetudinea, fapt ce explică rămânerea în vigoare timp de secole
a unor acte normative care nu au fost expres abrogate102.
În materie constituțională trebuie să remarcăm faptul că în Anglia nu există o constituție,
în sensul de act fundamental de organizare politică a statului. Constituția Mari Britanii este
alcătuită din numeroase categorii de norme juridice conți nte de Common -law, Stat uary law,
obiceiul format din uzanțe. Statuary law are din acest punct de vedere anumite poziții privilegiate
fiind alcătuit din :
a. Magna Charta Libertatum , prin care nobilii și orășenii răsculați au impus regelui
Fără de Țară în anul 1215, edictarea de norme care să le asigure anumite privilegii și care au
limitat puterea regală.
b. Habeas Corpus Act , edictat în anul 1679 la 20 de ani de la moartea lui Cromwell,
prin care a fost consființit principiul separației celor trei puteri : parlament -magistrați -rege.
c. Bill-ul drepturilor , elaborat în 1689, prin care Parlamentul a dobândit puterea
legislativă.103
Sistemele juridice religioase și tradiționale includ familia drepului musulman, hindus,
chinez tradițional104.
Dreptul islamic este diferit de celelalte sisteme de drept prin izvoare, structură și
mentalitate. Dreptul musulman este aplicat în statele arabe, Pakistan, Afganistan, Bangladesh,
Iran și înglobează peste 300 de milioane de oameni. Izvorul fundamental de drept este Coranul,
cartea sfântă care cuprinde peste 6000 de versete referitoare la obligații religioase, dogme
religioase, referitoare la educație în general.
Peste 500 de versete conțin reguli de drept, spețe, consultații ale profetului și fac vorbire
despre relațiile de fa milie, referiri la drepul comercial, penal, succesiuni. Legea islamică nu
intervine prin reglementări în viața economică a destinatarilor ei, Turcia este unica țară
musulmană care a abandonat sistemul tradițional și a adoptat o legislație de tip european.
Sistemul de drept hindus este aplicabil în India și este rezultatul întrepătrunderii dreptului

102 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 53.
103 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 53 -54.
104 John Mc.Kinney, Teorie și tehnică în științele sociale , vol V, Editura Politică, București, 1967, p. 519.

46
tradițional cu cel englez. Instituția căsătoriei nu cunoaște impedimentele la căsnicie din
legislațiile moderne. În anul 1860 au fost adoptate codurile penal și de procedură civilă cu
influențe ale sistemului de drept englez însă nu s -ar putea susține că dreptul modern hindus a fi o
ramură a dreptului englezesc105.
De asemenea trebuie să fac cîteva aprecieri și cu privire la sistemul de drept al
comunităților europ ene, sau dreptul comunitar cum mai este denumit. Astfel, aceste comunități au
fost instituite în două etape, prima etapă în anul 1952 prin Tratatul de la Paris prin care s -a
înființat Comunitatea Europeană a Oțelului și Cărbunelui și semant de șase țări, ș i a doua etapă în
1957 prin Tratatul de la Roma au fost create Comunitatea Economică Europeană și Comunitatea
Europeană a Energiei Atomice.
În prezent, Comunitățile Europene numără un număr de 15 state și reunesc peste 370 de
milioane de locuitori. Ivoarele acestui drept sunt originare și derivate, ceea ce este însă
caracteristic acestui tip de drept este faptul că normele sale sunt de aplicab ilitate imediată, directă
și au prioritate față de dreptul național.
Tratatul de la Maastrich din 1993 a decis și respectiv a adoptat măsuri pentru a înlocui
Comunitatea Europeană cu Uniunea Europeană și conceperea unui cadru supranațional în care să
există o singură monedă unică „Euro”și să fie asigurate afacerile, siguranța internă, promovarea
unei politici comune de securitate externă, etc.106
Prin instituiea Uniunii Europene statele au hotărât ca o parte din atributele cu privire la
suveranitatea lor să fie încredințate unor organe suprastatale.

4.6. CARACTERISTICILE FUNDAMENTALE ALE NOȚIUNII DE DREPT

Dreptul plecând de la obiectivele principale pe care dreptul trebuie să le asigure, reies
trei categorii principale corelative și complementare și anume: funcțiile organizatorice, de
comporament și de control.
a. Funcția organizatoare .
Reprezintă prima funcție a dreptului și constă în asigurarea unității sociale organizând
structurile ordinii în care societatea va trăi. Această funcție înseamnă mai întâi a edifica și a
consacra structurile potrivit finalității ordinii sociale voite, deci valorile sale sociale, și apoi să

105 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 54.
106 C.Popa, Teoria generală a dreptului , Editura Lumina Lex, București, 2001, p. 55.

47
instituie mecanismele sociale și procedurile juridice asigurând funcționarea lor. Ceea ce este
esențial este faptul că structurile și mecanismele lor corespund totdeauna concepției ordinii pe
care societatea respectivă o dorește și pe care dreptul simbiotic sau autonom trebuie să o instituie
și s-o apere. În orice societate această funcție este permanentă, dreptul trebuie să intervină în mod
continuu ca să asigure ordinea stabilită și pacea socială107.
b.Funcția reglementând comportamentele .
Reprezintă a doua funcție a dreptului. Orice ordine juridică curpinde o serie de
dispoziții care au ca scop să precizeze dar în același timp să reglementeze comportamentul
membrilor societății și prin acest fapt să asigure pacea prin res pectarea ordinii stabilite. Astfel,
arătând modelul de comportament, funcția acestuia contribuie la prevenirea conflictelor și prin
aceasta însăși la asigurarea în mod preventiv a păcii sociale.
Funcția poate să se exprime prin norme prohibitive sau permis ive, acordând pe larg
drepturi subiective.108
c. Funcția de control .
Spre deosebire de legile fizice care nu pot fi călcate și de regulile morale sau etice, care
după concepția occidentală, pot fi încălcate fără a întămpina nici o sancțiune juridică, normele
juridice cer supunere. Orice ordine juridică dispune de un sistem de control și de sancțiui al căror
principal scop este de a asigura pacea socială, restabilind ordinea astfel încălcată.
Ordinile de drept al sistemului european -continental și anglo -american vor să asigure
pacea socială prin victoria unuia dintre drepturile subiective prezente. Ele fac acest lucru prin
înfruntarea juridică în care cel ce are dreptul de partea sa este proclamat învingător, în timp ce
învinsul trebuie să sufere urmăril e înfrângerii sale. În partea opusă se află concepția străvechii
civilizații chineze care evită orice înfruntare, pentru aceasta scopul este de a resta bili armonia
socială109.

107 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 275 -276.
108 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editur a All Beck, București,
2001, p. 276.
109 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 277.

48
4.7. FUNCȚIA ȘI POLITICA INSTRUMENTALĂ A DREPTULUI

Fiind pretutindeni și totd eauna mijlocul cu ajutorul căruia o societate stabilește și
păstrează ordinea voită, dreptul are neapărat și o funcție instrumentală. Obiectivul pe care dreptul
trebuie să îl asigure poate fi un obiectiv de păstrare neclintită a având în vedere păstrarea c u
strășnicie a ordinii sociale stabilită, refuzând orice dezvoltare și reducând viața socială la o
funcție mai mult sau mai puțin repetitivă110. În acest caz, reiese faptul că dreptul reprezintă un
instrument al unei politici de conservatorism care este strict și de asemenea complet. În alte
cazuri însă funcția instrumentală a dreptului a fost pusă în slujba unui alt tip de conservatorism și
anume unul liberal reformist.
Nu în ultimul rînd unele societăți au urmărit să bulverseze structurile sociale în mo d
profund și total. În cazul de față, dreptul este pus față în față cu o politică de mutație
revoluționară și în același timp radicală.
Putem considera că obiectivele sociale sunt așadar împărțite în trei categorii, prima
dintre ele cuprinzând societățile primitive și tradiționale, care sunt societăți închise și extrem de
repetitive. Scopul lor este de a supraviețui fizic dar și de a asigura pacea în acord cu valorile
originare .
A doua categorie cuprined societăți deschise și dinamice ce suferă transformăr i datorită
propriei evoluții.În acest caz dreptul este instrumentul unei politici în același timp tradiționale și
liberale, reformatoare și înnoitoare.
A treia posibilitate dreptul poate fi considerat instrumentul unei politici revoluționare ce
nu se spr jină pe consens ca să modifice radical vechile structuri sociale, politice economice și
statale, pentru a le face să coresprundă noilor finalități urmărite de putere.
Concluzia care se desprinde este că, având pretutindeni o funcție instrumentală, dreptul
se deosebește în măsura în care el este pus în slujba unei alte finalități și a unei alte politici,
anume, a unei politici strict consevatoare, liber reformiste sau radical revoluționare și totalitare111

110 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 278.
111 L.J.Constantinesco, Tratat de drept comparat, Știința dreptului comparat , Vol. III, Editura All Beck, București,
2001, p. 279 -280.

49

CONCLUZII

Așa cum reiese din cuprinsul acestei lucrări, orice drept pozitiv care stabilește normele
juridice pentru a reglementa astfel raporturile sociale, duce în același timp la fixarea dar și la
respectarea unei ordini sociale într -o societate care este în același timp organizată. Scopul sau
finalitatea urmărită de către norma de creat creată de dreptul pozitiv este de a fi aplicată în cazuri
concrete.
Dreptul pozitiv este de asemenea definit ca fiind : „ dreptul pozitiv în vigoare ca fiind
un ansamblu de norme juridice formal aprobate și efectiv ap licate pentru a reglementa
raporturile economice într -o anumită societate112.
Având în vedere înclinarea dreptului către societate, prezenta lucrare are un raport dificil
cu filosofia dreptului, aceasta din urmă fiind detașată de drepturile pozitive. În filo sofia dreptului
care ne înconjoară , nu există atîtea raționamente care să vină de la normele pozitive spre teme
mai generale ci o confruntare între discursuri abstracte.
În acest caz filosofii dreptului nu caută teorii care să explice sau chiar să descrie
drepturile pozitive, ci mai degrabă se ocupă preponderent de confruntare dintre diferite teorii ori
caută să analizeze corectitudinea metodologică prin care o anumită teorie, doctrină sau școală de
filosofie a dreptului este construită.
Așa cum precizezeă autorul M.G.Losano, filosoful dreptului trasează o hartă nu a
dreptului, ci a unui discurs privind dreptul și verifică această hartă nu prin realitate ci prin
trimitere la alte discursuri. În mod similar, filosoful dreptului nu se ocupă de realitatea jurid ică,
dar ia act de ea prin intermediul doctrinelor. Făcând generalizări ulteriroare depsre ele, se ajunge
la filosofii, idei și teorii ale dreptului pe care după acea le prezintă ca fiind valide pentru toate
drepturile pozitive.
Totuși, dreptul pozitiv din care aceste filosofii își trag indirect originea, este în mod unic,
drept european113.

112 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și ex traeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 19-20.
113 M.G.Losano, Marile sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean , Editura All Beck,
București, 2005, p. 3-4.

50
Cu privire la metoda comparației doresc să precizez faptul că acest fenomen sau
operațiune de cercetare juridică reprezintă o operațiune prin care cercetătorul sau anlist ul
fenomenului juridic urmează să constate sau să identifice acele elemente sau discordanțe la două
sau mai multe sisteme sau fenomene cercetate.
Încă din zorii apariției statului s -a simțit nevoia comparării sistemelor de drept ale
diverselor state. Antic hitatea greacă și romană ne oferă numeroase exemple asupra interesului cu
care conducătorul unor state, filozofii și juriștii timpului cercetau dreptul altor popoare. Spartanul
Licurg și atenianul Solon, cunoscuți legiuitoriai antichității călătoreau pe me leaguri străine pentru
a cunoaște instituțiile, legile și obiceiurile altor cetăți, înainte de a -și elabora propriile legi.
Astăzi metoda dreptului comparat este impusă de realitatea fenomenului juridic
internațional în cadrul căruia statele detvoltă multi ple legături bi și multilaerale și asistăm la
amplificarea interdependențelor în plan economic și cultural al țărilor lumii114.
Clasificare pe care unii autori115 o prevăd cu privire la funcțiile pe care dreptul comparat
le oferă sunt funcția de cunoaștere a d reptului național, funcția normativă, cea științifică și funcția
de a contribui la unificarea legislațiilor.
În ceea ce privește regulile aplicabile în metoda comparativă acestea sunt în număr de
patru și anume, prima regulă este cea conform căruia „se va compara numai ceea ce este
comparabil”, astfel, cercetătorul trebuie să depisteze și să stabilească mai întâi dacă sistemele
comparate aparțin aceluiași tip istoric de drept sau aparțin unor sisteme de drept diferite. Să luăm
de exemplu sistemul de drept r omano -germanic din care face parte și sistemul nostru de drept și
sistemul dreptului islamic.
Ce-a de-a doua regulă este cea conform căruia: „nicodată comparația a două instituții
juridice să nu se facă izolat, în afara contextului legal în care instituțiile comparate sunt
încadrate”. Astfel în acest caz, termenii care sunt supuși comparației trebuie să fie luați în
considerare în conexiunile lor reale, în contextul politic, social, economic și cultural din care au
rezultat. Astfel o normă juridic ă fixată într -un anumit capitol al unei legi, nu poate fi înțeleasă
complet și corect dacă nu se face apel la textele introductive în care găsim formulate principiile
generale, ori dacă nu sunt analizate dispozițiile finale ale acelor legi.
A treia regulă o constituie: „cercetarea unei instituții juridice trebuie făcută luând în
considerare totalitatea izvoarelor de drept din sistemele juridice comparate” . Într -o comparație pe
care o face cercetătorul juridic, esențial nu este textul de lege în sine, ci no rma juridică care poate

114 C.Voicu, Teoria generală a dreptului, Curs universitar , Editura Universul Juridic, București, 2010, p. 21 -22.
115 V.D.Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, București, 1997, p. 43

51
fi analizată numai în contextul izvoarelor din care ea s -a născut. Drept urmare, trebuie să ținem
cont de puterea acesto izvoare, de ierarhia lor, de raporturile dintre ele și de modurile concrete în
care aceste izvoare se completea ză recipoc.
Marile sisteme de drept diferă așadare din punct de vedere al izvoarelor de drept. Astfel,
dreptul romano -germanic recunoaște ca iuvoare de drept: legea, jurisprudența și cutuma, ultimel
două având un caracter subsidiar. Comparativ cu sistemul mai sus aminti, sistemul britanic are ca
izvor principal practica judecătorească, respectiv jurisprudența, legea scrisă fiind considerată ca
izvor secundar. Sistemul de drept islamic are ca izvor principal Coranul, iar în dreptul statelor
africane cutuma e ste singurul sistem de drept.
Ultima regulă este cea conform căreia „termenul comparat trebuie apreciat ținând seama
nu numai de sensul inițial al normei ci și de evoluția acesteia în timp, în procesul de aplicare a
normei”.116
În ceea ce privește partea ist orică a apariției dreptului pozitiv, consider oportun să
concluzionez faptul că din acest punct de vedere, dreptul prin esența sa, urmează un drum al
evoluției societății umane, în el oglindindu -se nivelul de dezvoltare economică, politică și
culturală al societății la un moment dat.
În activitatea de cercetare juridică capătă o dimensiune cu totul specială și anume
dezvăluirea sensului evenimentelor care s -au succedat de -a lungul istoriei. Fiecare lege și fiecare
cod de legi, care au fost elaborate de la î nceputurile statului și dreptului, cuprind în substanța lot
expresiile cele mai convingătoare ale moravurilor de atunci, sintetizând necesitățile reale ale
vieții.
Pentru acest motiv, cunoașterea reglementărilor legale, a organizări statale, evoluției în
timp a organizării justiției, constituie fiecare în parte și toate la un loc un important document
pentru istorie. Marile eficicii juridice precum : Legea celor XII Table, care a fost în vigoare cu
unele modifcări peste o mie de ani, impresionanta operă leg islativă construită de Iustinian, Codul
lui Hammurabi, de Codul lui Manu, și așa mai departe, sunt expresia evoluției istorice a
umanității, a formelor ei de organizare statală și juridică.
În istoria dreptului romînesc, arheologia juridică a pus la dispoziția cercetătorilor
Tăblițele Cerate descoperite la Roșia Montană, între anii 1786 -1855 care furnizează informații și
probe exepționale despre modul de constituire a sistemului de drept daco -roman, în contextul

116 C.Voicu, Teoria generală a dreptului, Curs universitar , Editura Universul Jur idic, București, 2010, p. 22 -24.

52
unei sisnteze globale ale celor două civilizații. Formele dreptului vechi românesc fac dovada
spiritului umanist al poporului nostru, legea țării sau obiceiul pământului se detașează din
organizarea prestatată și cea statală incipientă .
Dreptul feudal românesc, ilustrat de Pravila lui Matei Basarab în Țara Romînească. și cea
a lui Vasile Lupu cuprinde reglementări noi, care oglindesc schimbările produse în viața
economică, politică și culturală a statelor românești. Creația juridică a fi ecărui popor, de -a lungul
epocilor istorice, se integrează în mod obiectiv în cultura poporului și epocii respective. Cultura
juridică contribuie și în același timp depinde de nivelul culturii generale a poporului respectiv.
Prin construcția sa logică și esențialmente tehnică, dreptul, ideile și concepțiile juridice
se propagă de la o etapă la alta, de la un popor la altul. Este în fapt un proces istoric, un proces
extrem de actual, definit de către specialiști contaminare juridică. Cercetarea istorică sco ate la
lumină faptul că istoria civilizației umane este străbătută de la un capăt la altul de ideea dreptului,
ideea de justiție. Practic fiecare sistem de drept, fiecare mare familie de drept conține în substanța
sa elemente împrumutate sau receptate din alte sisteme contemporane117.
Ceea ce este drept în sine -preciza Hegel – este pus în existența sa obiectivă, adică este
determinat de gând pentru conștiință, și este cunoscut ca fiind ceea ce este drept și valabil legea;
în virtutea acestei determinări, drept ul este pozitiv în genere118.
Totalitatea normelor juridice în vigoare (active) dintr -un stat poartă denumirea de drept
pozitiv, un drept aplicabil imediat și continuu, obligatoriu și susceptibil a fi adus la îndeplinire
printr -o forță exterioară ca o îndrep tățire legitimă a unor instanțe sociale special abilitate119

117 C.Voicu, Teoria generală a dreptului, Curs universitar , Editura Universul Jur idic, București, 2010, p. 27 -28.
118 Hegel, Principiile filosofiei dreptului , Editura Academiei, București, 1969, p. 239.
119 N.Popa, Teoria generală a dreptului, Ediția a 4 -a, Editur a C.H.Beck, București, 2012, p.31.