Școala doctoral ă interdisciplinară [627690]

Școala doctoral ă interdisciplinară
Domeniul de doctorat : DREPT

TEZĂ DE DOC TORAT

DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIIL E
NEPATRI MONIALE ALE SOȚILOR

doctorand: [anonimizat] , ȘERBĂNOIU

conducător științific :
TEODOR , BODOAȘC Ă

SIBIU 2019

ISBN

1 SUMAR

Teza de doctorat, cu titlul „ Drepturile și obli gațiile nepatrimoniale al e soților ”,
abordează o temă mai puțin în România, care însă a cunoscut în ultima perioad ă o ascensiune
la nive l european. Tema abordată oferă un studiu ap rofundat , oferind o analiză a drepturil or și
obligațiilor nepatrimoniale a le soților.
Lucrare a cuprinde o detalierea dispozițiilor legale în vigoare în România, dar și
norme juridice ale drep tului comparat, însă cu precădere ale dreptului european, căruia trebuie
să ne ralie m. În contextul european actual , considerăm că teza doctorală este de actualitate , iar
aduce rea familiei în prim p lan reprezintă o prioritate.
Celula de baza a oricărei societăți moderne este familia, iar aceasta nu se poate
realiza fără căsătorie. Pentr u a se dezvolta o societate are nevoie de principii sănătoase și de
modele care să inspire anumite valori. Familia modern ă trebuie să se fundamenteze pe valori
moral e pentru a putea rezista în timp.
În ceea ce privește r elațiile nepatrimoniale ale soților putem observa o dezvoltare a
necesității stabil irii unui cadru legal adecvat, în vederea respectării mutuale , dar și a
respectării acestora de că tre terți. Practica judiciară națională, dar și cea internațională au
cunoscut o amplificare a solicitărilor a vând ca obiect drepturi și obligații ne patrimoni ale, ceea
ce conduce la concluzia că necesitatea intr oducerii unor reglementari noi în acest sens es te
stringentă.
Din aceste motive am formulat , la finalul acestei teze doctorale, anumite propuneri
de lege ferenda , care ar putea îmbunătăți le gislaț ia actuală și ar oferi un cadru adecvat
problemelor moderne ce pot apărea în relațiile nepatrimoniale ale soților.
Abordarea este structurată în mai multe capitole, care cuprind o abordare a familiei
din cele mai v echi timpuri până astăzi , detaliind o cele mei importante drepturi și obligații ale
soților . Prin studiul de față se analizează relațiile nepatrimoniale moderne, pe care soții le au
pe durata căsătoriei, dar și motivele care pot duce la des facerea căsători ei, datorită
nerespectării lor.

2 Având în vedere că , în proporție c ovârșitoare , încetarea căsătoriei are loc datorită
încălcării drepturi lor și obligațiilor nepatrimoniale, am considerat că este important să găsim
soluții adecvate pentru ca acestea să poat ă fi preîntâmpinate.
Considerăm că prin st udierea unui material bibliografic oferta nt, dar și a practicii
recente , am realizat o lucra re elaborată și documentată, care poate forma baza dezvoltării
legisla ției românești. Teza doctorală „Drepturile și obli gațiile nepatrimoniale al e soților ”, prin
studiul aprofundat al relațiilor nepatrimoniale ale soților , dar și prin propunerile de lege
ferenda, reprezintă un punct de plecare în elaborarea viitoarelor modificări ale normelor
juridic e.

3

Continuare ca pitol SUMAR sau pagină albă

4

Dacă doriți să introduceți o dedicație, un epigraf
sau să vă exprimați recunoștința, acest text trebuie plasat în mijlocul paginii,cu
aliniament centrat pe mijloc, fără a scrie vreun titlu și va fi inserat în lucrare de
obicei după sumar. Respectă regula numerotării pă rții prelimina re,
însă nu va apărea tipărit pe pagină.
Font recomandat: Times New Roman 12 pt.

5
CUPRINS

SUMAR ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ….. 1
CUPRINS ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. … 5
PREFA ȚĂ ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. 12
1. INTRO DUCERE ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………… 13
2. CAPI TOLUL I – REPERE ISTORICE PRIVIND DRE PTURI LE ȘI OBLIGAȚIILE
NEPAT RIMONIAL E ALE SOȚILOR ÎN VECHIUL SISTEM DE DREPT ROM ÂNESC .. 15
2.1. NOȚIUNEA DE FAMILIE ȘI ACCEPȚIUNEA SA JURIDICĂ ………………………….. 15
2.1.1. Accepțiunea sociologică a familiei ………………………….. ………………………….. …….. 17
2.1.2. Familia o realitate a lumii contemporane ………………………….. …………………………. 20
2.2. FUNCȚIILE FAMILIEI ………………………….. ………………………….. ………………………….. 22
2.3. PRINCIPIILE VIEȚII DE FAMILIE ………………………….. ………………………….. ………… 24
2.4.SCURTĂ INCURSIUNE ISTORICĂ ÎN VIAȚA FAMILIEI ROMANE – STATUS
FAMILIAE ………………………….. ………………………….. . Eroare! Marcaj în document nedefinit.
2.4.1. Pater fami lias ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………. 27
2.4.2. Patria potestas ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……… 28
2.5. CĂSĂTORIA ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………. 28
2.5.1. Nuptiae sau connubium ………………………….. ………………………….. …………………….. 28
2.5.2. Încetarea căsătoriei ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 32
2.6. EFECTELE REGLEMENTĂRI LOR ASUPRA RELAȚIEI P ERSONALE DINTRE
SOȚI ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ….. 34
2.7. FAMILIA ÎN SPAȚ IUL DACIC ………………………….. ………………………….. ……………… 35
2.8. FAMILIA ÎN EPOCA MEDIEVALĂ(FEUDALĂ) ………………………….. ………………… 36
2.9. FAMILIA ÎN PRIMUL CO D CIVIL ROMÂN DE LA 1 DECEMBRIE 1865 ……….. 38

6 3. CAPITOLUL II – DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE SOȚILO R ÎN ACTUALUL SISTEM
DE DREPT ROMÂNESC ………………………….. ………………………….. ………………………….. …….. 40
3.1. CĂSĂTORIA ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………. 40
3.1.1. Noțiunea de căs ătorie și natur a ei juridică ………………………….. ……………………….. 40
3.1.2. Condițiile de fond ale căsătoriei ………………………….. ………………………….. …………. 41
3.1.3. Lipsa impedimentelor la căsătorie ………………………….. ………………………….. ………. 41
3.1.4. Procedura încheierii căsătoriei ………………………….. ………………………….. …………… 42
3.2. REGIMURILE MATRIMONIALE, UN PAS IMPORTANT ÎN LIBERTATEA
CONVENȚIILOR ÎNCHEIATE ÎNTRE SOȚI ………………………….. ………………………….. … 44
3.2.1. Regimurile matrimoniale în reglementarea actualului c od civil ………………………. 44
3.2.2. Condi țiile de fond și de formă ale convenției matrimoniale ………………………….. .. 46
3.2.3. Aspecte privind opozabilit atea și publicitatea convențiilor matrimoniale …………. 47
3.2.4. Obiectul convenției matrimoniale ………………………….. ………………………….. ………. 47
3.2.5. Clauza de preciput ………………………….. ………………………….. ………………………….. .. 49
3.2.6. Efectele convenției matrimon iale ………………………….. ………………………….. ……….. 50
5.2.7. Încetarea convenției matrimoniale și lichidarea regimului matrimonial ……………. 51
3.2.8. Aspecte privind regimului matrimonial în alte sisteme de drept ……………………… 52
3.2.9. Aspecte privind executarea silită a bunurilor comune ale soților …………………….. 53
4. CAPITO LUL III – DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE NEPATRIMONIALE A LE
SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 54
4.1. ASPECTE GENERALE ………………………….. ………………………….. …………………………. 54
4.2. VALORI MORALE CARE INFLUENȚEAZĂ RELAȚIA NEPATRIMONIALĂ A
SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………………….. 55
4.2.1. Importanța valorilor morale în relația nepatrimonială a soților ……………………….. 55
4.2.2. Identificarea valorilor tradiționale ………………………….. ………………………….. ………. 57
4.3. REPERE JU RIDICE ÎN RELAȚIA NEPATRIMONIALĂ A SOȚILOR ………………. 72
4.3.1. Importanța adoptării unor soluții juridice a decvate privind relația nepatrimonială a
soților ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. 72

7 4.3.2. Prevenția juridică ………………………….. ………………………….. ………………………….. …. 72
4.3.3. Sancțiuni legale ………………………….. ………………………….. ………………………….. …… 75
4.3.4. Influen ța scăderii sancțiunilor în ceea ce privește drept urile și obligațiile
nepatrimoniale în dreptul fam iliei ………………………….. ………………………….. ……………….. 76
4.4. DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE NE PATRIMONIALE ALE SOȚILOR ÎN
ACT UALA REGLEMENTARE LEGALĂ ………………………….. ………………………….. ……… 80
4.4.1. Noțiune ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………. 80
4.4.2. Caracterele juridice ………………………….. ………………………….. ………………………….. 84
4.4.3. Numele soților ………………………….. ………………………….. ………………………….. …….. 85
4.4.4. Obligația de sprijin moral ………………………….. ………………………….. ………………….. 86
4.4.5. Obligația conjugală ………………………….. ………………………….. ………………………….. 86
4.4.6. Obligația de fide litate ………………………….. ………………………….. ……………………….. 86
4.4.7. Obligația de coabitare ………………………….. ………………………….. ……………………….. 87
5. CAPITOLUL IV – EXE RCITAREA DREPTURILOR ȘI OBLIGAȚIILOR
NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR . LIMITELE EXERCITĂRII ………………………….. …. 89
5.1. OBLIGAȚIA DE COABITARE ………………………….. ………………………….. ………………. 89
5.1.1. Alegerea domiciliului ………………………….. ………………………….. ……………………….. 89
5.1.2. Reședința so ților și loc uința familiei ………………………….. ………………………….. …… 90
5.1.3. Evacuarea și ordinul de protecție ………………………….. ………………………….. ……….. 91
5.1.4. Consecințele neîndeplinirii obligației de coabitare ………………………….. ……………. 91
5.1.5. Efectele obligației de coabit are ulterior separării soțilo r ………………………….. ……. 92
5.2. OBLIGAȚIA DE FIDELI TATE ………………………….. ………………………….. ………………. 92
5.2.1. Noțiune a de fi delitate ………………………….. ………………………….. ……………………….. 92
5.2.2. Principiul monogamiei ………………………….. ………………………….. ……………………… 93
5.2.3. Noțiun ea de fidelitate fizică și morală ………………………….. ………………………….. …. 94
5.2.4. Constatarea in fidelității ………………………….. ………………………….. …………………….. 94
5.2.5. Acorduri privind obligația de fidelitate ………………………….. ………………………….. .. 95
5.2.6. Respectarea obligației de fidelitate pe d urata divorțului ………………………….. …….. 96

8 5.2.7. Sancționarea nerespectării obli gației de fidelitate ………………………….. ……………… 96
5.3. OBLIGAȚIA CONJUGALĂ ………………………….. ………………………….. …………………… 96
5.3.1. Noțiune ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………. 96
5.3.2. Importanț a obligaț iei conjugale pe durata mariajului ………………………….. ………… 97
5.3.3. Lipsa consimțământului și recunoașterea legală a infra cțiunii de viol între soți … 98
5.4. OBLIGAȚIA DE SPRIJIN MORAL ………………………….. ………………………….. ………… 99
5.4.1. Noțiunea de sprijin moral ………………………….. ………………………….. ………………….. 99
5.4.2. Obligația de a sistență în ca z de boală ………………………….. ………………………….. … 100
5.4.3. Obligația soțului culpabil de a acorda celuilalt soț sprijin moral în caz de divorț 100
5.4.4. Sancțiuni ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………… 100
5.5. OBLIGAȚIA DE RESPECT R ECIPROC ………………………….. ………………………….. .. 101
5.5.1. Noțiunea de respect reciproc ………………………….. ………………………….. ……………. 101
5.6. NUMELE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………………………….. .. 102
5.6.1. Efectele încheierii căsătoriei asupra numelui soților ………………………….. ………… 102
5.6.2. Existența unui drept de folosință asupra numel ui purtat pe durata căsătoriei …… 102
5.6.3. Efectele încetării căsătoriei asupra numelui purta t pe durata căsătoriei ………….. 104
6. CAPITOLUL V – APĂRAREA DRE PTURILOR ȘI RĂSP UNDEREA PENTRU
ÎNCĂLCAREA OBLIGAȚIIL OR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR …………………….. 105
6.1. CONSECINȚELE NEPATRIMONIALE ALE MARIAJULUI ………………………….. . 105
6.1.1. Adaptarea drepturilor și obligațiilor nepatrimoniale al e soților la nevoile cotid iene
………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. …….. 105
6.1.2. Posibilitatea soluționării amiabile a conflictelor privind drepturilor și obligațiilor
nepatrimonial e ale soților ………………………….. ………………………….. …………………………. 107
6.2. APĂRAREA DREPTURILOR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ……………….. 108
6.2.1. Mijloace de apărarea a drepturilor nepatrimoniale ale soților ………………………… 108
6.2.2. Apărarea drepturi lor nepatrimonial e ale soților prin intermediul instanței de
judecată ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………………… 110

9 6.2.3. Caracterele juridice al acți unilor privind apărarea drepturilor nepatrimoniale ale
soților ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………… 112
6.2.4. Solicitarea repar ării prejudiciului prin acțiunile privind apărarea drepturilor
nepatrimoniale ale soți lor ………………………….. ………………………….. …………………………. 113
6.3. RĂSPUNDEREA PENTRU Î NCĂLCAREA OBLIGAȚIILOR NEPATRIMONIALE
ALE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………… 115
6.3.1. Răspunderea pentru î ncălcarea obligației de fidelitate a soților ……………………… 116
6.3.2. Răspunderea pentru încălcarea obligației de coabitare a soților …………………….. 116
6.3.3. Răspunderea pentru încălcarea obligației conjugale a soților ………………………… 117
6.3.4. Răspunderea pentru încălcarea obligației de sprijin mor al a soților ……………….. 117
6.3.5. Răspunderea pentru încălcarea obligației de respect reciproc a soților …………… 118
7. CAPITOLUL VI – ÎNCETAREA DREPTURILOR ȘI OBLIGAȚIILOR
NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ……………… 119
7.1. CONSIDERAȚII GENERALE DESPRE ÎNCE TAREA DR EPTURILOR ȘI
OBLIGAȚIILOR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. …………….. 119
7.1.1. Limitarea în tim p a existenței drepturilor și obligațiilor nepatrimoniale ale soților
………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. …….. 119
7.1.2. Fluctuația efectelor căsătoriei ………………………….. ………………………….. …………… 120
7.1.3. Efectele relative ale căsătoriei supra altor forme de cuplu ………………………….. … 120
7.1.4. Caracterul personal sau patrimonial al efectelor căsătoriei ………………………….. .. 121
7.1.5. Diversitatea efect elor căsătoriei ………………………….. ………………………….. ……….. 121
7.2. MODALITĂȚI DE ÎNCETARE A EXERCITĂRII DREPTURILOR ȘI
OBLIGAȚIILO R NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. …………….. 122
7.2.1. Încetarea existenț ei drepturilor și obligațiilor nepatrimoniale al e soți lor ………… 122
9.2.2. Divorțul ca principal factor în modificarea permanentă a legăturii person ale dintre
soți ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. .. 123
7.2.3. Motive care duc la încetarea dr epturilor și obligațiilor nepatrimoniale ale soți … 127
7.2.4. Încetarea drepturilor și obligațiilor nepatrimoniale ale soților prin deces ……….. 132

10 8. CAPITOLUL VII – PROCEDURI JUDICIARE ÎN APLICAREA SAU APĂ RAREA
DREPTURILOR ȘI OBLIGAȚIILOR NEPATRIMONIALE ALE S OȚILOR ……………….. 134
8.1. PROCEDURI JUDICIARE ÎN DREPTUL NEPATRIMONIAL AL FAMILIEI
APLICABILE REL AȚIEI DINTRE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. 134
8.1.1. Aspecte g enerale referito are la procedurile judiciare în dreptul nepatrimonial
familiei ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………………… 134
8.1.2. Aplicabilitatea autorității de lucru judecat în problemele referito are la relația
nepatrimonială a soților ………………………….. ………………………….. ………………………….. .. 135
8.1.3. Cauze care conduc la necesitatea modificării unei hotărâri defin itive referitoare la
drepturile și obligațiile nepatrimoni ale ale soților ………………………….. …………………….. 137
8.1.4. Soluții privind modificarea unei hotărâri definitive referitoare la drepturile și
obligațiile nepatrimoniale ale soților ………………………….. ………………………….. ………….. 141
8.1.5. Revizuirea în vederea anulării hotărârii și revizuirea în vederea modificării
hotărârii ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………………….. 144
8.1.6. Analiza jurisprudenței CEDO referitoare la soluțion area cere rilor de revizuire .. 147
9. CAPITOLUL VIII – STATUTUL TRANSFONTALIER AL DREPTURILOR ȘI
OBLIGAȚIILOR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. ………………… 153
9.1. DIVERSITATEA NORMELOR JURIDICE LI RELATIVISMUL VALORILOR .. 153
9.2. EFECTELE RECUNOAȘTERII Ș I EXECUTĂRII HOTĂRÂRILOR STRĂINE ÎN
ROMÂNIA ÎN CEEA CE PRIVEȘTE DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE
NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………….. 157
9.3. REFUZUL PUNERII ÎN EXECUTARE A HOTĂRÂRIL OR STRĂINE PRIVIND
DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE NEPATRIMONIALE AL SOȚILOR …………………… 165
9.3.1. Refuzul punerii în executarea a hotărârilor străine privind drepturile și obligațiile
nepatrimoniale ale soților ………………………….. ………………………….. …………………………. 165
9.3.2. Înlăturarea hotărârilor străine în numele dreptului la r espectarea vieții private și de
familie ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………………….. 168
9.4. VALABILITATEA, EFICIENȚA, FORȚA OBLIGATORIE, APLICABILITATEA
CONVENȚII LOR ÎN CEEA CE PRIVEȘTE DREPTURILE NEPATRIMONIALE ALE
SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………………… 170

11 9.5. EFECTUL ME DIERII ÎN CE EA CE PRIVEȘTE DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE
NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………….. 173
9.6. PREVENIREA CONFLICTELOR DINT RE SOȚI PRIN STABILIREA UNOR
LIMITĂRI ALE EFECTELOR DREPTURILOR ȘI OBLIGAȚILOR
NEPATRI MONIALE ALE SOȚILOR ………………………….. ………………………….. ………….. 176
PROPUNERI DE LEGE FERENDA ………………………….. ………………………….. ………………… 209
CONCLUZII ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………………….. 228
BIBLIOGRAFIE ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………….. 235

12

Acest capitol va fi integrat în conținutul lucrării. Paginile vor fi nu merotate cu cifre
arabe și pentru prima pagină a capitolu lui se vor respecta regulile unei pagini cu header și
footer, următoarele vor fi pagini de conținut. Dacă lu crare a nu conține oricare dintre capitol ele
prezentate în acest template, eliminați -l. Pot apărea însă alte capitole ale lucrării, care vor
respect a aceste reguli.

PREFA ȚĂ

13 1.INTRODUCE RE

Evoluția dreptului privat contemporan se datorează recun oașterii impo rtanței
drepturilor omului, cunoscând un real progres în ultima perioadă de timp, care a dus la
promovarea și ocroti rea drepturil or subiective civile ale persoanei . Pentru a nu fi lip site de
eficacitate aceste drepturi trebuie aplicate rațion al și este ne cesar ca ele sa vin ă în apărarea
persoanei lezate atât fizic câ t și psihi c. Este foarte important ca, pe lângă valor ile coercitiv e
legale, societatea să accepte importanța dreptu rilor subiective civile și să le respecte . Deși la
nivel europea n putem obser va o creștere exponențială a valori lor ocrotite prin adoptarea
Convenției Europene a Drepturilor Omului1 și, respect iv, prin pu nerea acesteia în aplicare de
la adoptare până în prezent , în România respectarea drepturilor subiective civile rămâ ne la
latitud inea fiecărui individ, deoarece legislația în vigoare nu poate acoperii t otalitatea
cazurilor ce pot apărea.
Corela tive drepturi lor subiective civile sunt obligațiile, iar în ceea ce privește dreptul
familiei, obligațiile personale ale so ților prezintă o importanță deosebită.
Orice persoană este îndreptățită să soli cite ocrot irea valorilor umane și implicit
apărarea drepturilor s ale subiective civile. Este absolut obligatoriu să avem în vedere ocrotirea
valorilor intrinseci ființei umane, cum sunt: dreptu l la viață, dreptul la sănătate, dreptul la
integritate fizică și psihică și altele. Aceste drepturi au fost statua te în legea f undamentală, dar
sunt apărate și prin dispoziții legale speciale. Ocrotirea valorilor umane nu se referă doar la
drepturi, ci și la obligații.
În ceea ce privește apărarea drepturilor și, res pectiv, ră spunderea p entru î ncălcarea
obligațiilor n epatrimo niale ale soților, se pune întrebarea dacă există interes pen tru legiuitor să
reglementeze anumite situ ații sau nu.
Până în prezent legiuitorul nu a manifestat interes sporit pentru relațiile per sonale
dintre soți, însă co nsiderăm că acestea nu tre buie neglijat e.
Este evidentă ascensiunea drepturilor și obligațiil or subiective în plan civil, astfel că
afirmarea drepturilo r și obligați ilor nepatrimoniale ale soților e ste absolut necesară.
Dreptur ile și obl igațiile nepatrimoniale al soților se nasc odată cu î ncheierea căsătoriei.
Acestea sunt strâns legate de c alitatea celor doi soți, ele putând fi exercitate numai în cadru l
relației de căsătorie.

1 Conve nția pentru apărare a Dreptur ilor Omului și a Li bertăților fu ndamentale , Roma, adoptată la 4.11.1950

14 Exercitarea drepturilor și obligațiilor nepa trimoni ale de căt re soți, presupune, în
principal, păstrarea principiu lui egalității. Reglementările în această materie au ca sc op
păstrarea femeii și a bărbatului la un nivel de egalitat e în ceea ce privește viața de familie.
Prin respectarea acestui prin cipiu s e creează un mediu prielnic pentru stabilitate și uni une a
cămi nului familial.
Aceste drepturi și obligații nepatrimonial e subzistă atât timp cât durează căsătoria între
cei doi so ți. Căsătoria încetează prin desfacerea acesteia, adică prin divorț, sau pri n deces.
Odată cu încetarea căsătoriei încetează și d repturile și obligațiile nepatrimoniale ale soților.
Prin a ceastă lucrare ne propune m să anali zăm evoluția contemporană a drept urilor și
obligațiilor nepatrimoniale ale soț iilor. Pentru a putea realiza o analiză a evoluției re lațiilor
izvorâ te din relațiile de familie este important să avem î n vedere cau zele care conduc la aceste
modif icări. Prin urma re, va fi necesar să explicăm de ce le gislația contemporană privind
drepturile și obligațiile nepatrimonia le nu mai este semnificativă și nu mai poate impune un
set de valori care să atragă un model de re ferință care ar fi atât de util în tratamentul ui
conflicte rezultate din re lațiile de fam ilie, în spe ță ale soții lor. În acest sens, avem în vedere
receptarea valorilor egalității și libert ății în dreptul fa miliei. Astfel, p entru a oferi un ră spuns
complet, trebuie amintit că ac estea sunt fenomenul respingerii, atât a valorilor tradițio nale ale
dreptului familiei , cât și a c aracterului obligatoriu al alegerilor legislati ve în mate rie de
familie , care explică această deconstrucție a metodei tradiționale a ierarhie i valorilor famil iei.

15
2.CAPI TOLUL I – REPERE ISTORICE PRIVIND
DRE PTURI LE ȘI OBLIGAȚIILE NEPAT RIMONIAL E
ALE SOȚILOR ÎN VECHIUL SISTEM DE DREPT
ROM ÂNESC

2.1.NOȚIUNEA DE FAMILIE ȘI ACCEPȚIUNEA SA
JURIDICĂ

Familia constituie o formă istorică de org anizare a vie ții în comun, care are la bază
uniunea dintr e bărbat și fem eie2, și rudele acestora.3 În Constituția Romanie i este stipulat
expre s în art. 26 că autoritățiile publice trebuie să respecte și s ă ocrotească viața intimă,
familială si privată. De a semenea Codul Civil4 vine să întăre ască acest principiu p rin art. 258
alin. (2) și (3) unde se precizează că: “ Familia a re dr eptul la ocrotir e din par tea societății și a
statului. Statul se obligă să spri jine, prin măsuri economice și sociale, încheierea căsătoriei,
precum și dezvoltarea și consolidarea familie i.”.
În literatura de specia litate nu găsim o definire unanim ă a n oțiunii de famil ie, deoar ece
acest subiect a folosit drept studiu atât pentru so ciologi, cât și pentru istorici, filosofi,
psiholog i sau medici. Totuși, în doctrină se vorbește despre fami lie ca despre o realitate
socială, prin ea realizându -se o comu nitate de viață între soți, da r și între părinți și copii. 5

2 T. Bodoa șcă, Discutii despre definitia familiei si continutul acesteia, în „Pandectele Române”, nr. 3/2017, p.
18-27. A se vedea și T. Bodoasca, Contributii la studiul normelor juridice intern e si inte rnationale referitoare la
diferentierea sexuala a sotilor, în „Pan dectele romane”, nr. 1/2017, p. 71 -79.
3 Gh. Tomșa, G h. Grigo re, C. Pî rlea, Doina Șerban, Dicționar de dreptul familiei, Editura Științifică și
Enciclopedi că, Buc ureșt i, 1984, p. 86
4 Legea nr. 287/2009 privind ado ptarea Co dului Civil, publica tă în Monito rul Oficia l al Ro mâni ei nr. 511 din 24
iulie 2009, cu modificările și c ompletările ulterioare p ublicate în Mon itorul Oficial al României nr . 427 din 17
iunie 2011 și Mo nitorul Oficial al României nr. 489 din 08 iuli e 2011
5 Marcel Rusu , Protec tia juridică a minorul ui, Edi tura Rosetti, București , 2005, p. 5

16 Astfel putem definii fa milia din doua puncte de vedere: 6
a) unul sociologic, ca fiind o f ormă specifică de comunitate umană, care des emnează
grupul de persoane uni te prin căsătorie, filiație sau r udeni e, inclusiv adop ție, care au o
viață în comun, în contextul unor interese comune și a unor relații de întrajutorare
reciprocă;
b) din punct de vede re juridic, familia reprezintă acel grupul d e persoane între care există
drepturi și obligații care izvorăs c din căsătorie, din rudenie, filiație, inclusiv din
adopție, precum și din alte rapo rturi as imilate relațiilor de familie .
Noțiunea soc iologică și cea juridică de familie, în mo d obișnuit, coi ncid, se suprap un.
Sunt, însă, situații în care această corespo ndenț ă nu există. Ast fel, de e xemplu, în cazul
desfacerii căsătoriei prin divorț, rel ațiile d e fapt, în sens sociologic, încetează între soți,
deoare ce nu mai există între ei o comunitate de vi ață și de interese. Dar unele drepturi și
obligații, deci relaț ii de familie în sens juridic, continuă să existe (de exemplu, cele privind
întreține rea, dre ptul la nume, privind bunurile comune dacă acestea nu au fost împărțite la
desfacerea căsătoriei). T ot astfel, când copilul este î ncredințat unei instituții de ocr otire
încetează relaț iile de f apt între acesta și părinții lui, nu însă și relațiile juridice care se exprimă
în obligația de a plăti co ntribuția la întreținerea copilului.
De asemenea, există unele raporturi de ordin perso nal, nepatrimonial. În unele cazu ri,
raporturile jurid ice de fa milie există în afara familiei considerată din punct de vedere
sociologic. Astfel, dacă frații se căsăto resc și fiecare își formează propria familie, ei continuă
să fie legați prin raporturi de familie juridice (de exemplu, ob ligația de întreținer e), deși ei
aparțin unor familii, în sens sociologic, diferite. Pe de al tă parte, raporturile care se stabilesc
între concubini, care – în anumite limite – au o comunitate de viață și interese, nu se ex primă și
în raporturi de familie juridice, deoarece co ncubinaju l este în afară de lege, statul sprijinind și
ocrotind numai că sătoria și familia. În cazul familiei din a fara căsători ei, tatăl și copilul pot să
nu locuiască împ reună, să nu aparțină aceleiaș i familii în sens sociologic, dar sunt legați prin
raporturi de familie juridice.7
În dreptul comparat s -au diversifica t modelele familiale. Pe lângă familia clasică
form ată din tată, mamă și copii, întemeiată pe căsătorie, au apărut și familia mono -parenta lă

6 Idem, p . 6
7 T. Bodoa șcă, Tratat de dreptul familiei, partea a II -a, Rudenia, Editura „Dimitrie Cantemir”, T ârgu-Mures,
2010.

17 compusă din mama necăsătorită și copiii săi, precum și căsăt oria sociologică, adică uniunea
familială, alcătuită di n tată, mamă și copiii lor, care nu are la bază căs ătoria8.
Rezu ltă că trebuie distinse raporturile faptice, sociologice de familie și rap orturile de
familie juridice. Exi stența acestora din u rmă nu în seamnă dovada, întotdeauna, a primelor.
Relațiile de f amilie prezintă aspecte personale, nepatrimoniale, și aspecte
patrimoniale.
Având în vedere dispozițiile Cod ului civil , urmează să conside răm că relațiile de
familie desem nează raporturile jur idice car e izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopție, precum
și cele asim ilate relațiilor de familie. Este vorba de raporturile j uridice de familie. Codul civil
se referă, î nsă, și la fa milia restrânsă, formată numai din soți sau din ac eștia și copii.
2.1.1. Accepțiune a sociologică a familiei
Familia formează ob iect de reglementa re în domeniul de aplicare a unor legi speciale.
Ar fi deci sensuri speciale, nu de drept comun, din punct de vedere juridic, ale familiei. Astfel,
potri vit Legii nr. 114/1996 modi ficată și completată prin Ordonanța de urgență nr. 40 din 14
iulie 1997, Legea nr. 146/1997, ulterior republicată, din aceeași f amilie fac parte soții, copiii
lor min ori și majori, precum și părinții so ților care locuiesc și gosp odăresc împreună (art. 17
Legea nr. 114 din 1996); în sensul Legii fondului funciar n r. 18/1991, mo dificată și
republicată, art. 8, alin. fina l, prin famil ie se înțeleg soții și copiii necăsăto riți, dacă
gospodăresc împreună cu p ărinții lor; potrivit legis lației civile, cercul moște nitorilor legali
este foarte mare, cuprinzând pe descenden ți, ascendenți , rudele în linie colaterală până la
gradul patru inclus iv și soțul supraviețuitor (art. 659, 669-676 C.civ.; art. 1 -5 Legea nr. 3 19
din 1944); în sensul Leg ii nr. 67/1995 privind ajutorul soci al, familia desemnează soțul, soția
și copiii lor minori care au domiciliul comun; fac parte din f amilie ș i copiii necă sătoriți, care
au domiciliul comun cu părinții și care urmează cursuri la zi, în instituții de învăță mânt care
funcționează potrivit legi i, până la terminarea acestora, dar fără să depăș ească vârsta d e 25 de
ani, respectiv de 26 de ani în cazu l acelora car e urmează studii superioare cu o durat ă mai
mare de 5 ani (art. 2, alin. 1 ); după Convenția consulară dintre România și Ita lia (B. Of., I , nr.
91 din 10 iulie 1968), prin membri de famil ie se înțeleg soțul și soția, ascendenții,
descendenții m embrului ofic iului consular și ai soțului ori soție i acestuia, precum și frații și
surorile amândurora, cu condiți a ca aceste persoane s ă se afle în î ntreținerea membrului

8 Ion P. Filipesc u, Andrei I . Filipesc u, Tratat de dreptu l familiei, ed. a VI-a, Ed. All B eck, Bu cureș ti, 2001 , p. 2

18 oficiului consular și să lo cuiască împreu nă cu el (art. 1, lit. k); după Convenția c onsulară
dintre România și Polonia (B. Of., I, nr. 3 din 7 ianuarie 1974), prin membri de familie se
înțeleg soția ori soțul, copiii și părin ții unui membru al oficiului consular, care fac parte din
gospodăria ace stuia (art. 1, lit. i); în sensul Codului p enal, pentru infracțiunea de abandon de
familie, re lațiile de familie cuprind, în condi țiile de incriminare prevăz ute de text, pe toți c ei
între care există obligația legală de întreținere .
Rezultă că, familia desemnează fie pe soți, fie pe aceștia și cop iii lor, fie pe toți cei
care se găsesc în relații de familie care izvorăsc din căsăt orie, rudenie, adopție și rel ațiile
asimilate, din unele puncte d e vedere, cu cele de familie. În acest sens vorbi m de raporturi le
de familie juridice potrivit Codului fam iliei. În sen sul altor reglementări, persoanele car e fac
parte din familie diferă de la caz la caz. De aceea, se p oate spune că există o noțiune jurid ică a
familiei de drept comun, în sensul Codului familiei, și n oțiuni speciale, în diferite domenii, la
care se referă legile speciale. Așadar, noțiunea de membru de familie poate avea sensuri
diferite, în raport de dome niul de activitate reg lemen tat la ca re ne referim. În toate aceste
cazuri este vorba de membru de familie, în accepțiunea juridică9.
Familia, ca formă spec ifică de comunitate umană, desemnează grupul de pe rsoane
unite prin căsăto rie, filiație sau rudenie, care se caracterizează prin comunita te de viață,
interese și întrajutorare.10 În acest înțeles se poa te spune că familia este o entitate socială prin
comunit atea de viață dintre soți, dintre pări nți și copii, precum și dintre alte rude11. În cadrul
relațiilor de familie apar aspec te mo rale, psi hologice, fiziologice și economice între cei care
formează comunitatea de viață și interese. Relațiile de familie au un caracter de complexitate
pe care nu -l găsim la alte categorii sociale.
Luând naștere prin căsătorie, familia începe prin a fi formată di n soți. Familia tipică
este cea care este formată din părinți ș i copii.
În mod obișnuit, familia dă nașter e la următoar ele raporturi:
a) de căsătorie, care cons tituie baza familiei;
b) cele între soț i, care constituie efectele căsătoriei;
c) cele într e păr inți și c opii, care sunt rezulta tul raporturilor între soț i;

9 Ion P. Filipescu,Andr ei I. Fil ipescu, op. cit , p. 4.
10 T. Bodoa șcă, Introducere in studiul dreptului familiei, Editura Burg, Sibiu, 2002.
11 A. Ionașcu, M. M ureșan, M. Costin , V. Ursat, p. 5.

19 d) cele între alte persoane, care mai fac parte din famil ie12.
Socio logii disting familia simplă și nuclea ră, formată din părinții și copii lo r
necăsătoriți, și familia extinsă sau largă, formată din alte persoane decât în primul caz.
Familia nucleară es te incompatibilă în următoarele situații:
• soții nu au cop ii;
• există un singur părin te și există copii, ori u n singur copil;
• mai mulți frați sau surori fără părinți.
În sen s restrâns, familia, c a nuc leu socia l elementar cuprinde pe soți și pe descendenții
necăsătoriți ai acestora. Această familie structur ată pe d ouă generații , a luat locul familiei
tradiționale, structurată pe mai multe generații, existente în societățile ne dezvoltate cu o
econom ie rurală13.
J.Morgan, care a studiat prin comparație și observa ție directă viața de familie de la
irochezi, un t rib de i ndieni din S. U.A., a ajuns la faimoasa teză a evolu ției formelor de
organizare familial ă, de la o totală nestructu rare (promiscuitate) a relațiilor di ntre sexe, la
familia înrudită după sânge, la cea pe grupe, la cea poligamă, și, în fine, la forma superio ară,
cea mono gamă. însă, cercetările istorice și et nografice ulterioare au infirmat ace astă teorie.
În anii 1930, sociologia americană a familiei tind e să se confrunte cu probleme sociale
ridicate de șomaj, criză, adaptare culturală, probleme resimțite cu mare acuitate la nivelul
familiei. Cercetările ce p ot fi reunite sub denumirea de „școa la americană de asistență s ocială"
au elaborat o serie de micro teorii legate, mai ales, de tensiunile și neînțel egerile din sâ nul
familiei. Ansamblul societal, industria lizarea și ur banizarea, au produs transformări marc ante
în structurile și funcțiile fam iliale.
W. Goode argumentea ză că inclusiv raportu l industrializ are – tipuri de familie trebuie
considerat în ter meni d e condiționări reciproce. El spune că dacă este ade vărat că revo luția
industrială din Apusul Europei a modificat hotărâtor familia, tot at ât de adevărat este că o
anumită formă de familie existentă în Europa preindustrială a facilitat industrialismul și
eficiența economică.

12 Traian Rotariu, Petre Iliuț, Socio logie , Ed. M esagerul, Cluj-Napoca 1996, p. 145.
13 Ioan Chelaru, Căsă toria și divorțul – aspecte juridice civile, religioase și de drept comparat , Ed. A 9 2 Acte on,
Iași 2003, p. 10.

20 O problemă de maximă intersecție familie – societate este cea a conflictului, a rup turii
dintr e generații (generation g ape). În mod tipic, părinți i consideră actuala me ntalitate și
conduită a adolescenților ca fiind prea libertină, fără un sufici ent respect pentru tradiții și
bunul simț. La rândul lor , tinerii, percep generația vârstnică și adultă ca fiind de modă veche
și represivă14.
Referitor la te ndințele actuale în ab ordar ea famili ei, continuă să fie prezente orientarea
structura l – funcționalistă, interesată de legăturile dintre famil ie și societa te, precum și cea
comportamentalist – acționistă, centrată pe fenomenele ș i interacțiunile din interi orul familiei
și pe re acția grupului familial față de evenimente și situații date.
În unele cazuri, raporturile juridice de familie există în afara familie i considerată din
punct de vedere soci ologic. Astfel, dacă frații se căsăt oresc și fiecare își formea ză propria
familie, ei continuă să f ie legați prin raporturi juridice, deși ei aparți n unor familii în sens
sociologic diferite.
2.1.2. Familia o realitate a lumii contemporane
În urmă cu aproa pe 10 ani, Organizația Națiunilor Unite a declarat anul 1994 ca „an al
famil iei", tot a tunci org anizația mondială stabilind printr -o rezoluț ie ca în fiecare an ziua de
15 mai să fie să rbătorită în toată lumea ca „zi a familiei". Era un moment impor tant în care
statele lumii punctau import anța deosebită a insti tuției familiei.
De câteva decen ii se înt âmplă câte ceva în ceea ce privește familia. Se preconizează la
orizont o criză a famili ei ce avea să depă șească graniț ele naționale. În acest context,
schimbările profunde suferite d e societat ea noastră, refuzul va lorilor religioase sa u ignorarea
lor, au generat situații noi, incompatibile cu spiri tul creștin specifi c român, cu valorile
tradiționale.
Aspecte negative ale lumii contemporane, avortul, drog urile, alcoolul, prostituția,
violența de gradează instituția fa miliei. Se impune red escoperirea valorilo r familiei ca
instituție umană. Familia este și trebuie să rămâ nă un nucleu de afecțiune, socializare și
cultură, iar e a nu se poate întemeia decât pe c ăsătorie15.
De multe ori problemele societ ății se reflectă în ca drul familiei. Dezorg anizarea
familiei ca o consecință a șomajului sau a sărăciei, es te atât o problemă socială, cât și una

14 Traian Rotar iu și a lții, p.147.
15 Ioan Chelaru, p. 15.

21 privată. Tensiunile din tre valorile individuale și familiale din soci etatea noastră creează
conflict e personal e și familiale.
Căsăto ria și divorțialitate a, ca de al tfel și f amilia, nu sunt altceva decât o construcție a
unei anumite ordini sociale, specifică fiecărei epoci de dez voltare istor ică.
Majoritatea concepțiilor omu lui cu privire la aceste ins tituții, căsă torie și divorț, au un
caracter egocentric, adică sunt construi te numai din interiorul lumii în care trăieș te exponentul
unei opinii, ca și cum aceasta ar fi singura lum e existentă ș i acceptabilă.
Viața de familie a pare ca o continuă negociere de roluri, i ar dinamica și structu ra
rolurilor se face după princi piul echi tății. Această echitate se referă la aportul adus de soție și
bărbat în cadrul familiei, aport care trebui e să fie unit ar, echitabil16.
Odată cu intrarea masivă, după anu l 1960, a femeilor în câ mpul muncii, și odată cu
reînviorarea subst anțială a m ișcării f eministe, are loc o reconsiderare drastică a sarcinilor de
rol în familie. Femeile occidentale vor să se a firme pe plan profesional, pe plan politic, în
viața publică. O tot mai mare parte din femei nu se mai angaje ază în instituția mar iajului, el e
preferâ nd să aibă copii, chiar în afara ei. Pentru cele mai multe dint re femei, soluția optimă ar
fi o nouă redis tribuire a ro lurilor, o complementaritate baza tă pe egalitate în toate sau aproape
în toate. Complementaritat ea modernă pretinde c a ambii soț i să fie implicați eficient în
aspectele concrete ale vieții familiale, în treburile gospodărești.
Unii autori cons ideră că libe rtinajul contemporan reprezintă c onsecința subminării și
evitării unei eva luări și a unui răspun s prompt, chiar din p erspectiva religioas ă. Mulți
psihologi, juriști, sociologi, cons ideră căsătoriile c a fiind „o monogamie constrângătoare", ,"o
ordine caract eristică Evului Mediu", apreciind că ea nu mai este necesară, fa pt motivat de mai
multe consider ente:
• există un numă r prea mare al divor țurilor;
• a crescut înspăimântător numărul a vorturilor;
• s-au diminuat accentuat majoritatea funcțiilor fa miliei;
• se simte o evidentă răceală a relații lor soț – soție – copil.

16 Traian Rotariu și alții, op. cit, p. 16 6.

22 În concepția că divorțul nu este un eș ec, ci un răspuns pot rivit pentr u început ul unei
vieți mai bune, sunt prezumate conse cințele lui pozitiv e: se iese dintr -o situație cu totul
stresa ntă, te poți recăsători, etc17.
La nivelul celo r doi parteneri, efectele depind de faptu l dacă există sau nu c opii, de
investițiile materiale și afecti ve făcute în căsnicie, de cine a inițiat div orțul, de valoarea
partenerilor pe piața erotică și maritală, de densitatea de prieteni și rude a fiecăruia.
Cercetările de specialitate arată că, da că după divorț, copilu l continuă să interac ționeze
sistematic c u celălalt părinte, deficiențele în profilul lui psiho -comporta mental (inteligență,
cunoștințe, atitudini, asumare de r oluri) sunt semnificativ mai redu se în comparație cu
familiile biparentale tensionate18.
Când cin eva apreciază institu ția căsător iei ca fi ind singura abilitată din punct de
vedere mo ral pentru conviețuirea oamenilor, filozofia fericirii îl cond uce pe om la poligamie
consecutivă și spre o d egradare deplină a ceea ce căsă toria și f amilia înseamnă din pu nct de
vedere creștin .
Adevărata căsători e este deschisă sp re noi posibilități, este un dialog continuu între
soți și ceilalți membri ai familiei, este arta de a fi prezent cu trupul și sufletu l în mijlocul ei.
De aceea, cel mai mare pericol pentru familia din zilele noastre, nu este atâ t divorțu l, cât
plictiseala, indiferența, necomunicar ea reciprocă, izola rea.
Căsătoria și familia, indiferent de tr ansformările prin care vor trece, vor fi și vo r
rămâne mereu actuale , și datorită lor, omul nu va rămâne izol at în lume, fără rădă cini în
trecut, fără sprijin în prezent sau fără speranță în vii tor19.
2.2.FUNCȚIILE FAMILIEI
Familia îndeplinește următo arele funcții20:
a) Reproducerea populației, perpetuarea speciei uma ne.
Avându -se în vedere, mai ales, func ția biologică a famil iei, s -a spus că familia este o
realitate biologică, prin uniune a dintre bărbat și fe meie și prin procreație21. Această funcție

17 Traia n Rota riu și alții, op. cit, p. 166
18 Andrei Stănoiu , Moni ca Vo inea, Sociologia familiei, Ed. Universitații, Bu curești 1983, p. 47.
19 Ion M ihăilescu,Familia în societat ea europea nă, Ed. Universitatea București 199 9, p. 38 .
20 Sociologi i nu exprim ă un punct de vedere unitar cu privire la det ermin arae și clas ificar ea fu ncțiilor familiei .

23 asigură reproduce rea p opulației, deoarece făr ă perpetuarea spe ciei umane societatea este de
neconceput. Atra cția către sexul opus este inerentă n aturii um ane, după cum tot astfel este și
nevoia de a avea și a creșt e copii.22 Dar, condițiile naturale de dezvoltar e a familiei trebu ie să
fie privite în st rânsă legătură cu relaț iile sociale, atât din cad rul familiei, cât și din societate.
Copiii constitu ie, în ca drul familiei, un puternic factor de co eziune, de echilibru moral și
juridic, de potențare a sentimentelor , de bucurie și de încredere în viitor. Î n același timp, copiii
reprezintă viitorul națiun ii, al patriei .
Funcția biol ogică a familiei poate fi influe nțată, într -o anumită măsură, de către
societate. Creșterea populației depinde, în mod nemijlocit, de stru ctura economi că a societății,
de structur a diferitelor organisme sociale și de politica so cietății privi nd natalitatea. În ac eastă
privință, unele țăr i promovează o politică de stimulare a natalității, iar alte le de frânare a
sporului populației.
Sprijinir ea și stimula rea c reșterii natalității se realizează, în bună măsură, prin mijloace
juridi ce;
b) Funcția economică.
Funcția e conomică a famil iei își g ăsește expresia în conducerea în c omun a
gospodăriei casnice și comunitatea de bunuri a soților, precum și în ajutorul acord at
membrilor ei aflați în nevoie din cauza inc apacității de a munci. Fun cția economică a familiei
se exprim ă și în caracter ul de uni tate de producție pe care -l are aceasta , de exemplu, familia
din mediul rural, familia meșteșugarilor, a î ntreprinzător ilor economici;
c) Funcția e ducativă.
Familia a avut în toate timpurile un rol impo rtant în educația cop iilor. Desigur, fun cția
educ ativă a familiei a suferit schimbări determinate de evoluția societății. Educația în familie
are ca scop f ormarea unui om cu o dezvoltare multil aterală și armonioasă. Părinții sunt datori
să creas că copilul, îngrijind de sănătat ea și dezvoltarea l ui fizică , de educarea, învățătura și
pregăti rea profesională a acest uia, potrivit cu însușirile lui, spre a -l face folositor co lectivității
. Tot astfel , art. 29, pct. 6 din Constituția României arată că părinții au dreptul de a asigura ,
potrivit propriil or convin geri, educația copiilor minori a căr or răspundere le revine. Există o

21 A Ionașcu, M . Mure șan, M. C ostin, V. Ursa , op. cit, p. 7 .
22 T. Bodoasca, Tratat de dr eptul familiei, parte a I, Casatoria, Editura „Dimitrie Cantemir”, Tirgu -Mures, 2010.

24 unitate între educația în familie și educația în socie tate23. Statul edicte ază norme juridice și
stabilește atribuții anumitor organe de s tat, în vederea asigu rării desfășurării corespunz ătoare
a procesului educativ în fami lie24.
2.3.PRINCIP IILE VIEȚII DE FAMILIE
Familia reprezintă nucleu l societății , iar pr incipiile ca re ghidează viața de familie sunt
esențiale pentru o buna co nviețuire.25 Amintim, ast fel:
a) egalitatea în dre pturi a s oților, în ceea ce privește re lațiile dintre ei, dar și
îndatoririle părintești. În aplicarea acestui prin cipiu este de observ at art. 44 p ct. 1 din
Constituția României care se referă la egalitatea între sexe. În susținer ea acestui principiu
regăsim mai m ulte te xte din diferite acte n ormative, astfel, art. 16 alin. 1 din Declarația
Universală a Drepturilor Om ului prevede : “Cu î ncepere de l a împlinirea vîrstei legale,
bărbătul și femeia, fără nici o restricție în ce priv ește rasa, naționalitatea sau religi a, au dreptul
de a se căsători și de a întemeia o familie. Ei au drepturi egale la contractarea căsătoriei , în
decursul căsăto riei și la d esfacerea ei .”26
În ceea ce privește căsătoria, acest princi piu al egalității între soți are drept consecinț ă
faptul c ă soții hotărăsc de comun acor d în toate problemele de fam ilie.27
b) membrii familiei sunt datori să -și ac orde unul alt uia spr ijin moral ș i material. Este
lesne de înțeles că atunci c ând vorbim de t raiul în comun trebuie s ă avem în vedere și
indat oriril e ce incumbă vieții de familie.
c) soluționarea pe cale amiabilă a tuturor problemelor vieții de familie.
d) îngrijirea , între ținerea, edu carea, dar ș i apărarea drepturilor și intereselor membrilor
familiei, cu precădere a minorilor și incapabili lor.

23 V. Popen aga, Școa la și co lectivitatea socială, Ed. Didactică și Pedago gică, Bu curești, 1970 , p. 226.
24 A. Stănoi u, M. Voinea, op. cit, p. 150.
25 Emeșe Florian, Drep tul fa milie i – Casat oria. Regimuri matrimoni ale. Filiatia – Editia a 5-a, Editura C.H.
Beck, B ucureș ti, 2016, p. 6
26 Decl aratia Universala a Drepturilor Omului. adoptata de Adunarea G enerala a O rganizatie i Natiunilor Unite la
10 de septemb rie 1948
27 Ion P. Filip escu, Andrei I. Filip escu, op. cit, p. 39

25 2.4. SCURTĂ INCURSIUNE ISTORICĂ ÎN VIAȚA
FAMILIEI ROMANE – STATUS FAMILIAE
Pentru a putea face o sc urtă incursiune în ceea ce a însemnat status familiae în dreptul
roman , este necesar s ă înțelege m că familia roman ă a avut un sens mai larg. Astfel, f ață de
conceptul actual al familie i, acum mai bine de 20 00 de ani familia includea totalit atea
sclavilor a flați în proprietatea unei pe rsoane, iar în cel mai larg co ncept includea totalitatea
persoanelo r și bunurilor aflate sub ace lași pater familias . În a ccepțiunea dreptulu i roman ,
puterea acordata acestui conducator de familie era absolută, acesta putând să dispun ă chiar și
asupra vieți i persoanelor afla te sub puterea sa. Arătăm , astfel, că familia romană avea un
caracter patriarh al.28
Pentru a în țelege st atus fami liae este necesar să ne aplecăm asupra problematicii
drepturilor pe care le avea un cetățean roma n.
Un om care avea putere asupra familiei lui, deci care era stăp ân în ca sa lui, era definit
de Ulpian29 ca fiind sui iuris . Situația c opiiilor ( filli sau filiae familiae ), dar și a femeii
maritate cu manus era aceea de alieni iuris, care desemna acele persoane care nu pot hotărî
pentr u ele, acestea aflându -se sub putere a unui pater familias .
Reputatu l profesor de Vasile Val Popa , în lucr area sa Drept Pr ivat Roman, explică
condi țiile istorice de formare a familiei romane . În contextul dreptul ui roman familia cunoștea
doua accepțiuni în ceea ce privește rudenia: agnațiunea (agnati o) și cognațiunea ( cogn atio).30
Agnatio era termenul folosit p entru a des emna legătura juridică dintre șeful familiei și
persoanele aflate sub puterea sa, fiind lu ate în considerare rude toate persoanele care se a flau
sub același pater familias , indiferent dacă erau sau nu rude d e sânge.
Cognatio desemna rud ele de sâ nge, fără a ține cont dacă între acestea exista sau nu o
legatură civilă . Pentru a înțelege mai bine acest termne avem exe mplul fraților care sunt și
agnați și cognaț i. Dac ă sora prin căs ătorie t recea sub putere a bărba tului, aceasta înceta să mai
fie agnat io cu fratele să u, însă între ace știa de păstrează legatura de sâng e, cognatio .

28 Vasile Val Popa, Drept Priva t Roman , Editura All Be ck, Bucure ști, 2004, p. 167
29 Girard, Texte de droit romain, ref. Gaius, Ulpia n, Re gulae, Paris , 1937, p .4.
30 Vasile Val Popa, Drept Privat Roma n, Editura All Beck , București, 2004, p. 168.

26 Puterea paternă putea fi dizolvată la moar tea ascendentului , caz în ca re fiecare
descendent din primul grad putea deveni sui juris ; exista , însă, o categorie de persoa ne, aflat e
în grade de ru denie mai îndepărtate care puteau s ă ajungă sub puterea paternă a următorului
ascendent . Spre exemplu : la moartea bunicul ui, copiii lu i au devenit sui juris , iar nepoții a u
venit sub puterea părinților lor.
Înceta rea puter ii pater ne avea l oc și în cazul p ierder ii statutului ( capitis diminutio ,
media sau maxima ), care presupunea și pierderea libertății sau a cetățenie i. Atât emanciparea ,
cât și adop ția, au avut un efect sim ilar.
O persoană p utea să fie sui juris și totuși supusă tut elei sau curat elei. Tutel a era un
serviciu public personal care const a în educația și administrarea bunurilor unei persoane sui
juris, dar care nu ajunseseră î ncă la pubertate. Tutorii sau curator ii putea u fi numiți
testamentar , statutar sau dativ . Un tuto re sau un curator testame ntar putea s ă-și exe rcite
sarcinile doar atunci când a fost numit în mod valid prin voința lui pater famili as, iar voin ța
testatorului se referea la un copil care urma să devină sui iuris, însă datorită vârstei fragede nu
era ajuns la pubert ate. Un tutore testamentar nu putea fi numit de către mamă, nici de un
ascendent maternal. Agnații, care e rau o clasă impo rtantă de rude, în legea rom ană timpurie,
erau legați prin bărba ți fie p rin relații de sânge, f ie prin legătura artificial ă a agnării. Tutela
statuta ră a fost cea pe care legea a conferit -o cetățenilor romani , referin du-se la puterea
confer ită agnaților ca rang de rudenie civilă , de a deveni tutori în defavoare rudelor de sâng e.
Iustinian , în timpul domniei sale, a reușit să înl ăture discrepanța dintre agna tio și congni tio,
conferind o mai mare importanță rudeniei de s ânge .31
Similar c u tutel a, deși distinct ă în incidentele sale, a fos t curat ela. În cazul tutelei,
determ inantă p entru încetarea perioad ei pentru care a fost institui tă era aj ungerea la pube rtate
a copilului . Curatorii erau numi ți persoanelor sui iuris după pubertate și înainte ca acestea să
fi ajuns la maturitatea necesară pentru desfășurarea afacerilor lor. Curator ii au fos t numiți, de
asemenea, pentru incapabili, pe ntru cei care aveau anum ite deficiențe , etc.. Curatorul unui
minor era numit mai degrabă în vederea protejării prop rietății sale . Consimțământul
curatorului era necesar în toate situațile, fără acesta or ice act de dispoziție asupra bunur ilor
acestuia era lipsit de valabil itate.

31 Geor ge Long, Patria Potestas, in William Smith, A Di ctiona ry of Gree k and Roman A ntiquities London, John
Murray, 1875.

27 2.4.1. Pater familias
Dacă n e aplecăm stu diul asupra termenului de pater familias vom observa c ă acesta se
referă la șeful familiei, ni cidecum la ta tăl familiei , astfel cu m am putea înțelege d acă analizăm
terminologic această expresie. În dreptul roman pater familias este cel mai bătrân bărbat în
viață dintr -o gospodărie . Acest bărbat în v ârstă exercita o autoritat e autocratică asupra fam iliei
sale extinse. Termenul latin pater famil ias poate fi tradus ca "tatăl familiei" sau "proprietar ul
famili ei".32 Forma la care ne raportăm în drep tul roman este în latină arhaică , păstrând vechiul
genitiv care se termi nă în -as, în timp ce în latina cla sică, sfârșitul genitiv norm al a fos t -ae.
Pentru a putea f i pater familias 33, era necesar ca acel ba rbat să î ndeplinească o condiție
esenția lă, fără de care nu ar fi putut fi șeful familiei sale, și anume aceea de a fi cetățean
roman.
Legea și tradiția ro mană (mos maiorum ) au stabil it puter ea familie i lui pater în cadrul
comunității familiei sale extinse . În drep tul roman al familiei, termenul " Patria potestas "
(traducere din latină: "puterea unui tată") se referă la acest concept de conducă tor al familiei .
Tatăl fa miliei a deținut în drepru l roman privilegii lega le asupra proprietății familiei și a
difer itelor ni veluri de autoritate asupra persoanelor dependente , inclusiv soția și copiii, alte
rude de sânge sau rude prin adopție, oameni liberi și sclavi. A celași mos ma iorum a moderat
autorit atea lui pater familias și a dat în sarcina acestuia și obliga ții corelati ve drepturilor sale
asupra familei. Acesta avea numeroase responsabilități față de familia sa . El avea dat oria de a
fi tata și de a crește copii s ănătoși pentru ca ace știa să devină viitori ce tățeni ai Rom ei, de a-și
menține bunăstarea morală și b unăstarea familiei sale, de a -și onora zeii clanului și strămoșii ,
de a servi viața religioasă și socială.34 De fapt , se aștepta ca pater familias să fie un bun
cetăț ean. Cel puțin, te oretic, el a avut puteri d e via ță și de moarte asupra fiecărui membru al
familiei sale extinse acordate prin vechi ul dre pt roman . În practică, această forma extremă a

32 Rich ard P. Saller, Classical Philolog y – Pater Famil ias, Mater Familias, and the Gende red Semantic s of the
Roman Hous ehold, Editura The Un iversity of Chi cago Press, Chicago, 1999, p. 182 -197.
33 Patria p otesta s, Ency clopædia Britannica, En cyclopædia Britannica, March 30, 2016,
https://www.brit annica.co m/topic/patria-potestas.
34 A se vedea: Price M. Beard, J. S. North, Religions of Rome: Volu me 1 , a history illustrated, Editura
Cambridge U nivers ity Pr ess, Cambr idge,1998, și
Price M. Beard, J. S. North, Religions of Rome: Volume 2, a sourcebook illustrat ed, Editura Cambridge
University Press, Cambridge,1998.

28 drept ului absolut pe care îl deținea pater familias a fost ra reori exercitată , cu atât ma i mult c u
cât era în cele din u rmă dreptul s ău de a dispune în mod absolu t era limitat de lege , prevalând
obligațiile pe care acesta le avea față de familia sa ca un bun ce tățean roman.35
2.4.2. Patria potestas
Potestas este, de asem enea, unul dintr e cuvint ele prin care se exp rimă puterea p e care
o persoană privată o are asupra alt eia, cele lalte două fiind manus și mancipium . Puterea
exprimată prin termenul potesta s cunoaște dou ă concept e, acel a de domini um, care se referă la
propriet atea expusă în r elația d intre stăpân și sclav (servus) sau acela de patria care era folosit
în relaț ia dintre părinte și copil.
Patria potestas semnifică apoi puterea pe care tatăl roman o avea asupra copiilor ,
nepo ților și altor d escendenți ( filiifamilias , filiaefamilias ) și, în general , toate dreptu rile pe
care le -a avut în virtutea paternității sale. În vedere a intemeier ii termenului legal de patria
potestas a stat căsători a romană, care presupunea nașterea unui c opil în interior ul căsătoriei
pentru ca aceasta să se buc ure de e fectele depline ale unei căsătorii (matrimo nium ).36
2.5.CĂSĂTORIA
2.5.1. Nuptiae sau co nnubium
În ceea ce privește căsătoria , aceasta era definită ca nuptiae sau connu bium , și
reprezenta comuni unea între bărbat ș i femeie , încheiat ă în mod valabil, între cetățen ii romani,
cu scopu l de a procrea și a crește copii . Trebuia să f ie precedat ă de spon salia (logodnă),
definită ca un acord pentru o căsătorie viitoare. Sponsalia putea fi solicitată verbal și nu
necesi ta ind eplinirea vreun ui act solemn. Consimțământul reci proc al soților era necesar și la
acea vreme. Sub jus gentium , juriștii sec olelor al doilea și al treile a37 au considerat că efectele
concubinajului , respectiv, a l unei relații extra -matrimon iale, mai mult s au mai puțin conti nue,

35 A se vedea: Bruce W. Frier, Thom as A .J. McGinn , Joel Lidov, A Caseboo k on Roman Family Law, Editura
Oxford Un iversity Press (America n Philological Associa tion), Oxford, 2004.
Tim Parkin , Arthur Pomeroy , Roman Social History, Routledge, 2007.
Beth Severy , Augustus and the family at the birth of the Ro man Empire, Routledge, 2003.
36 George Long, Patria Po testas , in Willi am Smith, A Di ctionary of Greek and Roman Antiqui ties Lon don, John
Murray, 187 5, p. 873‑875.
37 Girard, Texte de droit romain, ref. Gaius, Ulpi an, Regulae, Paris, 1937, p.4.

29 dintre un bărbat și o feme ie care nu au mai f ost căsăt oriți, sunt acel eași ca ș i cele re zultate din
căsătorie . Chiar dacă barbatul și femeia nu indeplineau actele solemne pentru a legaliza
căsăt oria, însă cei doi înde plineau condiția traiului în comun , a proc reerii și a creșterii
copiiilor rezultați din relația lor , aceștia aveau unul față de ce lălalt aceleași drep turi și obligații
care ar fi rezultat dintr -o căsătorie încheiată legal .
Conubium sau căsătoria romană er au destinate cet ățenilor romani: e xistă un
matrimoniu printre alt e persoane libere, iar contubernia era relația matrimo nială a sc lavilor.
Acesta din u rmă era u n statut de fapt, nu un statut juridic.
Căsătoria din Roma antică ( conub ium) era o instituție st rict monogamă: u n cetățean
roman , prin leg e, putea avea o singur ă soție. Practica monogamiei ia distins pe greci și pe
romani de alte civiliz ații anti ce, în care bărbații de elită aveau în mod obișnuit mai multe soții.
Este un aspect al culturii antice rom ane care a fost îmbrățișat de creș tinismul timpuriu, care, l a
rândul său, l-a perpetuat drept ideal în cultura occident ală ulterioară.
Odată cu dom nia lui Augustus38, legislația privind căsători a a trecut printr -o serie de
schim bări în ceea ce priveș te mora litatea . Augustu s a considerat că nu este un simplu
conduc ător, ci un adevărat pater patriae responsabil pentru toate familiile roman e. Princ ipalul
scop al acestuia a fost menținerea nivelului de natalitate , iar pentru ca acest lucru să se
întâmple , August us a impu s cetăț enilor Romei să pr ocreeze și să crească mai mulți copii. Rata
de natalitate în scădere a fost considera tă un indicator al deg enerării și indulgenței de sine, în
special în rândul elitelor, care ar fi trebuit să dea un exemplu.
Sub legea ro mană timpurie, pater familias avea autorit ate absolută ( patria po testas)
asupra copiilor săi și, într -o mai mică măsură , a soției sale. Casa lui a fos t astfel înțeleasă ca
fiind sub manusul său (literal, "mână").39 Considerăm c ă o importanță deosebit ă în v iața unei
famili i romane se acorda statutu lui social, astfel că p ater familias avea obliga ția de a aranj a o
căsătorie p otrivită pentru copii i săi. În viața romană, baieții trebui au să-și urmeze tații în viața
publică , iar fetel e trebui au să se căsătorească în familii resp ectabile. Exista o excepți e de la
regula potrivit căreia femeia trebuie să urmeze sfatul tată lui său și să se încheie o căsăt orie cu

38 Frank, Richard I., Augu stus' Leg islation on Marriage an d Children , Editu ra: Calif ornia Studies in Classical
Antiquity , Vol. 8, University of Californi a Press, 1975, p. 44-45.
39 Bruce W. Frier, Thomas A.J. McGinn, Joel Lidov , A Casebook on Roman Family Law, Editura Oxford
Univers ity Press (American P hilological Associati on), Ox ford, 200 4, p. 20.

30 bărbatul ales , atunci când aceasta putea dovedi că soțul propus de famil ia sa nu era potri vit
pentru ea deo arece putea dezo nora reputa ția fam iliei p rintr-un comportam ent in adecvat.40
Lex Julia maritandis ordinibus a instituit o bligativitatea respect ării unei diferențe de
vârstă . Atunci când vorbim despre căsătorie, bărbații și femeil e trebu iau să respecte
morali tatea unei relaț ii și, implicit, să aibă î n vedere la înc heierea căsătoriei de vărsta
fiecărui a. Ace ste prevederi legal e se aplicau atât barb ațiilor ș i femeilor care nu au fost
căsătoriți niciodată, cât și celor c are erau div orțați și doreau să se recăsăto rească .
Vârsta c onsimțământului le gal pent ru o căsătorie a fost d e 12 ani pent ru fete și 14 ani
pentru băieți41. Femeile nobile s e căsător eau mai devre me față de cele din clasele inferioare .
Acest as pect avea în vedere faptul că o femeie aristocratică trebu ia să fie virgin ă la data
încheier ii căsăt orie.
Legea romană timp urie a recunoscut trei tipu ri de căsătorie: confarreat io, simbol izată
prin împărțirea pâinii splendide (panis farreus); coemptio , prin cumpărare , și prin usus
(conviețuir e obișnuită) . Patricienii s -au căsătorit î ntotdeauna respectând aspectele juridice
referitoare la confarreatio , în timp ce plebeienii s -au căsătorit c u coemptio sau usus.
Printre fa miliile de elită ale republicii timpurii, căsătoria cu manus a fos t norma;
mireasa a trecu t de la manusul tatălui său l a manusul soțului ei, rămânând sub o form ă sau
altul sub putere masculin ă.42
Concep tul manus nu făcea dist incție în tre dreptul de proprietate asupra bunurilor și
dreptul de dispoziție asupra familiei. Rom anii ave au un concept bine definit, în sensul că
pater familias avea pu tere a tât asupra familiei, cât și asupra propriet ăților , acestea
repre zentând un tot un itar. Astfel, nu putem discuta în dreptul roman despre fa milie, fără să
avem în vedere si casa fam iliei, r espectiv proprie tățile și , la acea v reme, sclavii care erau sub
manus .

40 Beryl Rawson, The Roman Family in Italy , Edit ura: Oxford Universit y Press, 1999, p. 21.
Judith P. Hallett, Fathers and Daughters i n Roman Society : Wom en and the E lite Family , Edi tura: Pr inceton
University Pr ess, 1984, p. 142.
41 Vasile Val Popa , Drept Privat Roma n, Editura All Bec k, București, 20 04, p. 173.
A se vedea și I.C. C ătuneanu , Curs elementar de drept roman , ed. a II-a, Editura: Cartea Rom ânească, Bucu rești,
1927, p. 150-151.
42 Judith P. Hallett, Fathers and Da ughters in Roman Society: Women and the Elite Family , Editura: Princeton
Universit y Press, 198 4, p. 142.

31 Puterea pe care o exercita pater familias asupra soției sale depindea de forma
căsătoriei . În republic a timpurie, o soție era "predată" controlului juridic al soțului ei, sub
forma căsă toriei cum manu s (cu mâna ). Dacă bărbat ul ar fi divorța t de soția sa, acesta ar fi
trebuit să dea zestrea înapoi soției și familiei sale. Astfel, ideea căsători ei cum manus nu s-a
perpetuat în timp , femei a, deși căsătorită, a rămas în mod legal sub autorit atea famili ei în care
s-a născut.
Femeile emancipate aflate sub puterea unui pater fam ilias au fost declarate
independente prin lege ( sui iu ris), dar aveau un curator de sex masculin numit pentru e le. O
femeie sui iuris avea dreptul să întreprindă acțiuni în nume propriu, dar nu putea să
administr eze alte ches tiuni ju ridice .
Datorită inech ităților pe care le presupunea căsătoria cum manus , în timpul lu i Iuliu s
Cezar, s-a renunțat la această modalitate de încheiere a căsătoriei în favoarea căsătorie i liber
consimți te. Ace asta presupune a ca o femeie s ă se căsăto rească ș i să locuiască împr eună cu
soțul său, care însă nu a vea putere deplină asupra sa deo arece femeia era încă sub autoritatea
tatălui său . Nici propriul tată nu putea exercita putere deplin ă asup ra femeii deo arece aceasta
trăia în casa soțului . În acea stă moda litate , femeia romană a obținut o r elativă libert ate atât
față de s oțul său , cât și față de tatăl său .43
Căsătoria , așa-zisă liberă , se putea încheia, în general, între doi cetățeni romani cu
statut egal sa u apr oape egal . Existau și alte cazuri în care se putea î ncheia o căsători e liber
consimțită , spre exemplu între un cetățean roman și o persoană latină. În ultima perioadă a
imperiului roman, cu permisiunea oficială, soldații care erau cetățeni , dar și cei care nu aveau
cetățeni a roman ă, aveau perm isiunea de a se c ăsători în mod liber.
Aceste asp ecte privesc în special traiul zi lnic al unei familii romane. Așa cum am
arătat în cele de mai sus , familia romană se întemeia pe o serie de re gului , din care unele se
păstrează până în zilele noas tre, alte devenin d desuete încă din acel e vremuri.
Preocuparea principală a lui Augustus44 a fost aceea de a restabili mos maiorum
(normele sociale tradiționale), consolidând în același tim p puterea sa c a pater patriae și pater
familiile statului roman. Legislația i nstituit ă de A ugustus, privind căsătoria și via ța de familie ,

43 Bruce W. F rier, Thomas A.J. McG inn, Joel Lidov, A Casebook o n Roman Family Law, Editura Oxfo rd
University Pr ess (Ame rican Phi lological As sociation), Oxford, 2 004, p. 19-20.
44 Frank, Richar d I., Augustus' Legisl ation on Marriage and Children , Editura: California Studies in Classical
Antiquity, Vol. 8, Uni versity of California Pres s, 1975, p. 44-45.

32 a încurajat încheierea căsătoriilor și nasterea de copiii , în același timp pedeps ind adulterul ca
pe o crimă .
Noua legislație a fo rmalizat și a pus în apli care ceea ce a fo st considera t o dator ie
tradițională și morală față de familie și de stat . Astfel, toți bărbații cu vârsta cuprinsă î ntre 25
și 60 de ani și toate femeile între 20 și 50 de ani trebuiau să se căsătorească și să aib ă copii
sau, în ca z contr ar, să plătească un impozit s uplimenta r proporțional cu averea lor.
Cetățenii romani care aveau deja trei copii , dar și pe rsoanele libere care concepeau
patru copii , erau scutite de aceste impozite . În acea vreme, m embrii claselor de elită aveau cel
mai m ult de p ierdut datorită acest or obliga ții lega le. Căsătoriile dintre senatori și femeile
libere, sau dintre sclavi și cetăț enii romani , au fost scoase în afara legii . Copiii născuți d in
astfel de legături erau nelegitimi , nu erau c onsideraț i cetățeni ai Ro mei și nu puteau veni la
moșt enire.
Aceste obligații legale nu au re zistat în timp , motiv pentru care au fost modificate prin
Lex Pap ia Poppaea și, în cele din urmă , aproape toate au fost abrogate sau au dispărut sub
conducere a următorilor împăra ți romani .
2.5.2. Încetarea căsătoriei
a) Încetare a efectelor căsăt oriei prin divorț
Divortul legal a f ost relativ informal , situația faptică fiind următoare: soția își lua
zestrea și părăs ea casa soțului său. Cetățenii romani aveau în totdeauna dreptul de a divorța
soțiile lor . De asem enea, un pater famil ias putea ordona divorț ul oricărui cuplu pe care îl avea
sub puterea sa.
Potrivit istoricului Valeriu s Maximus, divorțur ile au avut loc pân ă în 604 î.Hr. sau mai
devreme, iar Legea cel or douăsprezece tabele prevedea această po sibilitate . Divo rțul a fost
accepta t din punc t de ve dere social, atât ti mp cât se desfăș ura conform normel or sociale ( mos
maioru m).
Pe vreme a lui Cic ero și a lui Julius Caesar, divorțul era relativ comun , o căsăto rie
putând înceta oricând , fără a fi un su biect rușinos pe ntru cei doi soți.
Este inte resant de observat ceea ce s usținea Valerius45, și anume, că Lucius Annius a
suferit consecințele legale a le faptului că el a divorțat de soția sa fără să -și consulte pr ietenii ;

45 Rawson, B eryl, Marri age, Divo rce, and Chi ldren in An cient Rome , Editu ra: Oxfor d University P ress, 1991, p.
37.

33 adică el a întreprins aceast ă acțiune pentru propr iile sale sco puri, fără a lua în con siderare
efectele divorțului asupra sa sau asupr a soției sale în ceea ce privește statutu l social (amicitia
și clientela ). Drept consecință, în anul 307 î.Hr. cenzorii au hotărât ca ac esta să fie expulzat
din Senat pentr u turpitudine morală.
Un bărb at putea, de asemenea, să div orțeze soția pentru adulter, beț ie sau chiar și
pentru simplul moti v că acea sta ar fi făcut copii ale cheilor d e la locuința familiei.
Adul terul a fost un motiv suficient p entru div orț și, dacă soț ia a fost de vină, soțul avea
posibi litatea de a păstr a o parte din ze strea ei .
Ca parte a legislației morale a lui Augustus în 18 î.H r., Lex Iulia de adulteriis a fost
îndreptată spre pedepsirea fe meilor căsătorite care comiteau a dulter . Responsabilitatea punerii
în aplicare a pedeps ei a fo st lăsată în sarcina lui pater familias , a cărui autor itate juridi că și
morală a fost sup usă legilor referitoare la adulter. Dacă un tată a descoperit că fiica sa
căsătorită a comi s adulter , fie în casa lui, f ie în casa ginerelui să u, avea drept ul să omoa re atât
femeia, c ât și amantul ei. Dacă pater familias ar fi uc is doar pe unul dintre adulterini, ar fi
putut fi acuzat de crimă. Punerea în aplicare a acest or ob ligații legislative a fost desuetă, iar
cazurile în care t ații familii lor romane au rec urs la această pedeapsă su nt rare . A existat, însă
un caz car e s-a bucurat de notori etate , chiar al lui Augustus care s -a îndreptat împotriva fiicei
sale.
Un soț nedrept ățit avea dreptul să -l ucidă pe amantul soției sale, dacă omul era fie un
sclav, fie un infam (spre exemplu : anim atori precum actori și dansatori ), sau o persoană care,
deși era liberă, era ex clusă din prote cția jur idică obișnuită acordată cetățenilor roma ni.
Bărbatului n u i sa permis să -și omoare soția, care nu era sub autor itatea sa legală . Dac ă soțul a
ales să-l omoare pe amantul soției sale , acest a avea obligația de a divorț a de soția sa în termen
de trei zile și de a o acuza în mod oficial de adulter. Dacă un soț avea cunoștință de adulterul
comis, însă nu a făcut nimic, el însuși putea fi acuz at și pedepsit pentru faptele soției sale .
O altă moda litate de p edepsi aceste practici a dulterine consta într-o pedeapsa aplicată
celor implicați în fapta de adu lter. A tât femeia căsătorită, cât și amant ul ei sufereau a numit e
sancți uni, cum ar f i confisca rea a jumătate din a verea amantului , împreună cu o tre ime din
averea feme ii și jumătate din zestre a ei.
În aceea și ordi ne de idei , orice bunuri aduse de o soție la căsătorie sau d obândite în
timpul căsăt oriei au rămâneau în mod norm al în posesia sa în urm a divorțului. De asemena, o
femeie condamnată pentru adulter era împiedicată să se recăsă torească.

34 În jurul secolului al doilea, femeile căsătorite și -au câștiga t dreptul de a divorța de soții
lor. Divor țul solicitat de oricare dint re părți avea ca efect încetarea comuniun ii legal e format e
prin căsătorie . Înregistrarea oficială a divorțul ui nu a fost necesară până în anul 449.
b) Încetarea efectelor căsătoriei prin deces
O altă modalitate evident ă de înc etare a efectelo r căsăt oriei est e aceea a dec esului
unuia dintre s oți. Deși nu era edictată o perioadă oficia lă de așteptare pe ntru un văduv, se
obișn uia ca o femeie să rămână în doliu timp de zece luni înainte de a s e recăsători. Durata
aceasta era stabil ită în eventuali tatea un ei sarci ni, deoa rece se conside ra că în cazul în care o
femeie a rămas gravidă chiar înainte de moartea soțului său, perioada de zece luni garantează
că, la na ștere, copilului nu -i vor putea fi afecta te statutul social sau moștenire a legală . Nici o
lege nu le-a interzis femeil or însărci nate să se căsătorea scă și există cazuri bine cunoscut e:
Augustus sa căsătorit cu Livi a când a purtat copilul fos tului său soț, iar Colegiul Pontifilor a
decis că este permisă atât timp cât tatăl copil ului a fost dete rminat m ai întâi . Soțul anter ior al
Liviei a participat chiar la nuntă. 46
2.6.EFECTELE REGLEMENTĂRILOR ASUPRA
RELAȚIEI PERSONALE DINTRE SOȚI
Astfel cum am arătat în rândurile anterioare, viața familiei romane a trecut prin multe
schimbări ideologice, î nsă prin cipiul de baza al acest ora a fos t moralitatea că sătoriei și a vieții
de fami lie. O parte din drepturile și obligațiile pe care le aveau soții în Roma antică s -au
păstrat și zilele no astre. Astfel , daca ne referim la principiul monogamiei , putem obs erva că în
legislația noastră a ctuală s-a păstrat a cest p rincipiu.
Scopul principal al căsăto riei era la acea vreme era procrearea . Deși acum legislația nu
mai prevede o obligație în ac est sens, astfel cum a fost ea statuată de Augustus în vechiul
Imperiu Roman , procrea rea este totu și un drept ne patrimonial de car e se bucură soții pe dur ata
căsăto riei.
Obligația de fidelitate era aspru pedepsită în acea perioadă de timp. Lex Iulia de
adulteri is a fost edictată î n vederea pedepsir ii femeilor căsătorite ca re comit eau a dulter . Acum
oblig ația de fideli tate incumbă amb ilor soți , iar sancțiune a pentru această încălca re a
obligațiilor nepatrimoniale ale soților este divorțu l.

46 Rawson, B eryl, Marriag e, Divorce, and Child ren in Ancient Rome, Editura: Oxford University Press , 1991, p.
37-38.

35 2.7.FAMILIA ÎN S PAȚIUL DACIC
Celula de baza a societății a fost din cele mai vechi timpuri familia. De-a lungul
timpul ui căsătoria a cunoscut o serie de schimbări semnifica tive, care au s tat la b aza
reglem entărilor legale ulteriore.
În cee a ce privește familia , legislația ar a fost îmbunătă țită și adaptată timpu rilor.
Căsător ia, încă d e la începutul reglementăr ilor legale , a re prezentat uniunea dintre băr bat și
feme ie. Scopul acestei uniun ii a fos t, și continuă să fie , întemeierea unei fami lii, procrearea și
creșterea copi ilor.
Organizarea familială a evoluat de la structurile bazate pe poligamie către familia
monogamă .
Familia în vechea D acie se întemeia pe căsători e. Există anumite docume nte care ne
arată că soțul trebui a să plătească un p reț pentru soția sa, astfel că at unci c ând dorea să se
căsătore scă, bărbatul era nevoit să plătească un anumit preț părințil or femeii. Femeia la rândul
ei își ad ucea a portul la căsătorie pri n anumite bunu ri mater iale care alcătuiau zestrea ei.47
Prin docume ntele găsit e din vremea dac ilor s e regasesc r eglementări cu privire la
autoritatea exclus ivă a bărbatului asupra femeii, ace asta din urm ă putând fi ped epsită ch iar și
cu moartea în caz de infidelitate. Supunerea femeii față de bărbat putea fi chiar absolută, astfel
că la moartea bă rbatul ui soția putea fi sacrificată pentru a -l urma pe acesta în mormânt.
Horațiu48 vorbește de fid elitatea soției dace în scr ierile sa le, arăt ând că pe Columna lui
Traian , după r ăzboiul cu romanii, luptătorul dac este înso țit de femei a și de cop ii săi . Aceasta
denotă, în primul rând , puterea bărbatului asupra f amiliei sale. Putem observa o inegalitate în
drepturi le rezultate din căsători e, deorece fem eia avea obligația de a -și urm a soțul și de a -i
arăta obedie nță.
Soțul dac avea dreptul să d ispună de toate bunuri le și mijloacele familie i sale și chiar
de soarta membrii lor acesteia . Aceste dispoziții ref eritoare la pute rea absolut ă a șeful ui
familiei au fost introdus e în Dacia după cucerir ea romană.

47 Vl. H anga, Istoria dreptului românesc. Dreptul cutumiar , Ed. „Chema rea”, Iași, 1993, p. 15.
A se vedea și: I. C. Drăga n, M ileniul imperial al Daciei, Ed. Științi fică și Enci clopedică , Bucu rești, 1986.
I. C. Drăgarn, Noi tracii, Ed. Scr isul române sc, Craiova, 19 76
48 D. V. Firoiu, Istoria statul ui și dreptului r omânesc, Edi tura didact ică și ped agogică , Bucureș ti, 1976, p. 1 9

36 La încheierea c ăsători ei se ținea cont de vârsta viitorilor soți. Vârsta soțului, de regulă,
era mai mare decât vârsta soției. Ceremonia căsătoriei îmbrăca ri tualurile și cut umele
exist ente din cele mai vechi timpuri . Ulterior cuceririi r omane, dacii care doreau să se
căsătorească trebuiau s ă-și de a consimțămân tul. În ve derea parcurgerii formalităților
închei erii c ăsătoriei, consimțământu l soților nu era sufici ent, fiind neces ar și cel a l
conducă torilo r familiilor.
Deși c ăsătoria era privi tă ca o instituție indisolubilă, totuși divo rțul a fost admis pentru
motive te meinic e.
2.8.FAMILIA ÎN EPOCA MEDIE VALĂ(FEUDALĂ)
Căsătoria în evul mediu și în epoca fe udală nu era foa rte diferită de cea din vechea
epocă roman ă, păstrân du-se ideea că această uniu ne era pasul firesc în ved erea întemei erii
unei familii .
Probabil unu l dintre cele ma i importante acte juridice ale țării noastre este Codul
Calimach . Acest cod a fost alcătuit de mai mulți juri ști ai vremii, d intre car e amintim: Cristian
Flechtenm acher , A. Cuzanos, Andronache Donici, Damaschin Bojincă și promulgat de
domni torul Scarlat Ca llimachi (Calimach) . 49
Codul Calimach a fost primul cod civil al Moldovei și a fost adoptat în anul 1817.
Aplicarea lui a dev enit mai consecventă abia după 1833, c ând a fost definitivat , și a fost
aplicat până la 1 decembrie 1865, când a fo st abrogat și în locuit cu Codul civil, valabil pe tot
cuprinsul Principatelor Unit e.
În alcă tuirea aces tui cod au fost fol osite reglementări ale mai m ultor țări, dar în ace lași
timp s -a ținut cont de ob iceiul locului . Baza acestui cod a fost dat ă de către codul civil
austriac. Totodată , juristii care au participat la elaborare a acetui cod au folo sit și preved eri din
dreptul bizantin.50
Un aspect foarte i mportant este că s -a insitat în păstrarea anumitor trăsături feuda le,
astfel că ace st cod conținea și norm e de drept burgh ez. Totuși prin această orânduire legală s -a
încercat introducerea reglement ărilor privind p roprie tatea privată , ceea cea a c ondus la
formarea unor ral ații jurid ice noi, în co ntextul reformării Moldov ei feudale.

49 Manue l Gutan, Istoria dreptului romanes c. Editia a 3-a, Edit ura: H amangiu, 2017
50 Miculescu, Petru; Clipa, Cristi an, Istoria instituțiilor juridice în spațiul românesc , Edi tura Wor ldteach,
Timișoara 20 07

37 Codul Calimach conținea unel e reglementări b azate pe dispoziții mai vechi ale
dreptului bizantin referitoare la famili e, raporturile de rudenie și căsători e. Întemeierea
famili ei prin căsătorie a fost reglem entată după principii care stau și astăzi la baza dreptului
contemporan al fa miliei. Reținem , însă, că existau anumite interdic ții în ceea ce privește
căsătoria în acea perioadă, astfel că aceast a nu putea fi î ncheiată între creștini și necreștini s au
între oameni liberi și robi. Toto dată est e reglementat și divorțul, care poate av ea loc atât din
cauza femeii cât și din cauza bărbatului.
Căsătoria a f ost definită de Codul Calimach, la ar t. 63: „Legăturile familiei se
alcătuiesc prin căsăto reasca tocm eală, p rin care două pers oane, partea bărbăt ească și partea
femeească, arată cu un chip legiuit a lo r voință și hotărîre de a viețui într -o legiuită însoțire, cu
dragoste, cu f rica lui Dumneze u, și cu cinste, într-o tovărăș ie nedespăr țită, de a naște prunc i,
a-i crește și a se aju ta între ei după pu tință la toate întâmplările”51
Cu toate c ă această perioa dă de timp a cunoscut anum ite îmbunătățiri legislative,
considerăm că nu exi sta libertate ab solută a în ceea ce privește decizia căsăt oriei. De re gulă,
părinții luau hotăr ârea de a-și căsătorii copiii , luând toate deciziile în acest sens.
Deși se remarcă o tendință de emancipare a femeii , se păstrează inegalitatea în drepturi
și obligații a soț iilor. Barbatul avea în continuar e autorit atea unui adevărat pater fami lias din
epoca romană , având putere d e decizie atât asupra soției cât și asup ra copiilor.
Căsătoria presupunea încheierea îainte a unei logodne, ca o formalitate în vede rea
pecetluirii înțelegeri lor care au avut loc între famil iile viitorilor soți . Zestrea adusă de soție în
căsătorie era admi nistrată de soț .52
Codul Calimach , în Moldova, și Codul C aragea , în Țara Rom ânească, au adopt at o
serie de reguli noi. Astfel, a u fos t legiferate o s erie de încălcări cu privire la c onduita î n
căsătorie . Pentru a exempli fica acest e reglemnt ări ne putem refe rii la s ancți unile aplicate
pentru adult erul soției , car e presupuneau pierderea zestrei prin trecea ei în proprietatea
bărbatului. În cazul în care desfacer ea căsătoriei se făcea pentru moti ve neimputabile soției ,
zestr ea era restituită.

51 D. Ale xandresco, Explic ațiunea t eoretică și practică a dreptului civil român, Dreptul civil român în comparați e
cu legile ve chi și cu principalele legislațiuni str ăine, Tomul I, Titlul prel iminar, Persoanele și familia (I) ,
exempl arul 121, ediție anast asică, Edit ura Univer sul Jur idic, București, 2017, p. 534.
52 L. P. Marcu, V. Șotropa, R. Vulcă nescu, M. Dv oracek, V . Al. Georgesc u, O. Sachelarie, Dreptul civil, în
Istoria dreptu lui româ nesc, vol. II, partea întâi, Ed. Academi ei RSR, 1984, pp. 235-300.

38 2.9.FAMILIA ÎN PRIMUL COD CIVIL ROMÂN DE LA 1
DECEMBRIE 1865
La 1 decem brie 1865 , în vremea domniei lui Alexandru Ioan Cuza , a intrat în v igoare
primul co d civil român. Juriștii vremii , care au contribuit la elab orarea acestuia, au folosit
reglem entări ale Codului Napoleon I, utiliz ând și codul civil italian, dar au păstrat ș i unele
preveder i ale vechiului drept românesc.
Având în vedere că presupunea o se rie de modificări signifiante pentr u cetățeni, Codul
civil român a fost discutat și votat de Parlament în 1864 , însă a fost pus î n aplicare de abia în
1865. S-a dat acest te rment de un an, pentru a putea fi studiat de către profesioniștii a celor
timpuri , iar pub licul să ia cunoștinț ă de el.
Codul civil de la 1865 cuprindea câteva dispoziții avan sate ca spirit juridic , cum ar fi :
instituția căsători ei civile devenea obligator ie, pe când cea religioasă deven ea facultativă .
Codul lui C uza, cum a fost supranum it, reglementa , pe lângă căsătoria civilă, divoțul civil .
Soții puteau să-și aleagă regimul matrimonial, res pectiv regimul cu pri vire la situația
bunurilor ad use sau dobândi te de către soți pe durata căsătoriei . Au fost prevăzute do uă
regim uri matrimo niale , și anume regimul separației de bunuri și cel al comunită ții de bunuri.
Soții aveau posi bilitatea de a declara la î ncheierea că sătoriei regimul ma trimonial
dorit . Dacă soții nu-și exercit au dreptul de a alege una dintre aceste convenții speciale înainte
de celebrarea căsătoriei , atunci legea prevedea adoptat area regimul dotal . 53
Dota era consti tuită din bunurile soției pe care aceasta le aducea ca aport căsătoriei .
Acestea erau prevăzute anterior încheierii căsătoriei, însă soția pu tea înc ălcă forma
contr actual ă a acesti declarații , în sensul că îi era permis să facă declarații contrarii. Dota era
folosită cu scopul de a susțin e sarcinile căsătoriei. În timpul căsători ei, av erea dotală era
administrată de către soț, acesta comportându -se ca un uzufructuar pentru bunurile aflate în
proprietatea soției sale .
Desfa cerea căsătoriei cunoaște o difere nțiere de modelul prevăzut în Codul civil al lui
Napoleo n I, consacrând egalitate a soților în evocarea motivelor de divorț.

53 L. P. Marcu , V. Șotro pa, R. Vulc ănescu , M. Dvoracek , V. Al. Georgescu, O. Sachelarie, Dreptul civil, în
Istoria dreptului românes c, vol. II, partea întâi, Ed. Academiei RSR, 1984, pp. 235 -300.

39 Codul civil român din 18 64, s-a aplicat pe întreag teritoriul României , fiind menținut
și pe durat a comu nistă, chiar dacă o parte în semnată a fost abrogată, fiind înlocu ită cu noile
reglem entări de sorginte comuni stă. Abia în anul 2011 prin Legea nr.71/2011 pentru punerea
în aplicare a Legii 287 /2009 privind Codul civil54, vechiul cod de la 1864 a fost abroga t.
Chiar dacă la momentul el aborării s -a ținut seama de cele mai noi dispoziții în m aterie
civilă , prin exclu derea regulil or religioase din cadrul său, având în vedere că actel e de stare
civilă și toate celelalte operațiuni juridice nu au mai fost lă sate î n seama clerului fiind date în
competență laică ,55 codul edictat î n timpul domniei lu i Alexandru Ioan Cuza rămâne expresia
tipică a legislației de tip burghez .

54 Publicat în M. O f. Nr. 409 din 1 0 iunie 2011
55 I. Chelaru, Că sătoria și divorțul. Aspecte juridice civile, religioase și de drept comp arat,
Ed. A92 ACTEON, Iași, 2003

40 3.CAPITOLUL I I – DRE PTURI LE ȘI OBLIGAȚIILE
SOȚILOR ÎN ACTUAL UL SISTEM DE DREPT
ROMÂNESC
3.1.CĂSĂTORIA
3.1.1. Noțiunea de c ăsătorie și natura ei j uridică
Căsătoria este o instituție care datează din cele mai vechi timpuri. În dr eptul roman era
numită iustum matrimonium sau iuste nuptiae , și a fost definită de Modesti nus (juristco nsult
roman) as tfel: “ coniuncio maris et femina e, consortium omnis vit ae, divini et humani iuris
communic ation ” (uniunea bărbatului cu femeia este o com unita te pentru înreaga via ță,
împărtășirea dreptului divin și uman).56
Căsătoria este izvor ul unei famil ii care este el ementul natural și fundamental al
societății .
Ca situați e juridică , căsătoria prezintă statutul legal al soților dobîndit prin încheierea
actul ui juridic a l căsător iei. Acea stă situație există pe tot timpu l cât durează căsătoria .57
Ca act jur idic, căsătoria înseamnă acordul de voință al vi itorilor soți prin care ei
consim t la încheierea căsătorie i.58 Ca excepție, soții pot încheia un contract matri monial
pentru a modif ica doar regimul juridic al bunurilor dobîndite de ei în timpul căsătoriei, î n
limitele prev ăzute de lege.
Putem defini , astf el, căsătoria ca fiind uniunea li ber consimțită între un b ărbat și o
femeie, închei ată potrivit dispoziți ilor legale cu sc opul de a întemeia o familia.59
Căsătoria are următoarele caractere juridi ce:
a) căsăto ria este o uniu ne dintre un bărbat și o femeie ( art. –- Constituția României);
b) căsătoria este liber consimțită;

56 Vasile Val Po pa, Drep t privat roman, Ed. All Beck, București , 2004, p. 170.
57 Aurelian Ionașcu, Mircea Mureșan, Mircea N. Costi n, Victor Ursa, Familia și rolul ei în societatea socialist ă,
Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1975, p. 23
58 Alexandru Bacac i, Dreptul F amiliei , Ediți a a 7-a, Editura C.H. Beck, București, 2012, p. 15
59 Ioan Albu, Dreptul f amiliei, Ed. Dida ctică și Pedagog ică, Buc urești, 1 975, p. 4 9

41 c) căsătoria este monogamă;
d) căsător ia se încheie în fo rmele cerute de lege și are un caracter solemn;
e) căsătoria are un caracter p ersonal;
f) căsătoria are un caracter civil;
g) căsătoria s e încheie pe durată nedermi nată;
h) căsători a se înt emeiază pe deplină egalitate în dreptur i dintre băr bat și femei e;
i) căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii.
3.1.2. Condițiile de f ond ale căsă torie i
Condițiile de fond60 pentru închei erea căsători ei sunt acele circumstanțe care trebuie să
existe în mome ntul încheierii căsăt oriei la organele de înregistrare a actelor de stare civilă
pentru ca aceasta să fie valabilă, adică să producă e fecte juridice.
Condițiile de fon d la căsătorie61 sunt:
a) diferen ța de s ex;
b) vârsta matrimonial ă;
c) consimț ămîntul la căsătorie. P entru înch eierea căsătoriei est e n ecesar
consimțămîntul: reciproc, neviciat, exprimat personal și necondi ționat al bărbatul ui și al
femeii care se căsătores c;
d) comunicarea s tării sănătăț ii.
3.1.3. Lipsa impedimentelor la căsă torie
Impedimentele la căsător ie62 reprezintă acele împrejurări de fapt sau de drept a căror
existență î mpiedică înc heierea căsă toriei și pot fi clasificate în funcție de persoa nele între care
ele exi stă în: absolut e și re lative.

60 Ion P. Filipescu,Andrei I. Filipescu, op. cit, p. 18
61 Prof. univ. dr. Teodor B odoașcă, Drept ul familiei, Ediția a III-a, rev., București, Editura Universul Juridic,
2015, p. 57
62 Ion P. Filipe scu,Andrei I. Filipescu, op. cit , p. 23

42 Impedimentele abs olute su nt acelea care opresc încheierea căsăto riei unei persoane cu
orice altă persoană, spre exemplu: existența unei căsăto rii nedesfăcute, lipsa ca pacității de
exercițiu.
Impedimentel e relative su nt, spre e xemplu, rudenia , adopț ia, curatela.
O parte a i mpedimentelor le vom prezenta în continu are:
a) Nu poate fi î ncheiată căsătoria între persoanele dintre care cel puțin una es te deja
căsători tă. Acest impediment reprezintă conținutul pr incipiului monogamiei c are stă la baza
căsăto riei și familiei.
b) Rude nia. Se interzice încheierea căsătoriei între rude în linie d reaptă ascendentă și
descendentă pînă la al IV -lea grad inclusiv
c) Adopția. Î n urma actu lui juridic de adopție între adoptat și adoptator se stabil esc
raporturi d e ruden ie civilă asimilată de le ge cu rudenia de sînge. Acest impediment este
valabil între: adoptat și adoptator; adoptat și rudă a adoptatorului în linie d reaptă pînă la a l Il-
lea grad inclusiv.
d) Curatela. Se inter zice încheierea căsător iei între curat or și p ersoana minoră de sub
curatela acesteia, în perioa da curatelei.
e) Lipsa capacității d e exercițiu. Căsătoria nu poate fi încheiată între persoanele di ntre
care cel pu țin una a fost lipsită de capacitatea de exer cițiu.
3.1.4. Procedura încheierii căsă torie i
Pentru a încheia o căs ătorie este nevoie de a fi îndepli nite un ele co ndiții d e formă în
scopul asigurării prezenței condițiilor de fond și li psei impedimentelor; r ecun oașterii publice a
căsătoriei câ t și dovada acesteia. În ceea ce p rivește norme le impe rative în materie de acte de
stare civilă, trebuie să menți onăm că trebu ie respe ctate atât dispozițiile Codului Civil, cât și
ale legislației de specialitate în mater ia act elor de stare civilă.63

63 T. Bodoa șcă, Opin ii referitoare la concursul din tre unele dispoziții al e Co dului civil (Legea nr. 287/2009) și
diverse regleme ntări ale Legii nr. 119 /1996 cu privire la actele de stare civ ilă, în ,,D reptul” nr. 7/2 012, p. 11 și
urm.

43 Condițiile de formă ale căsătorie i se împ art în formal ități p remărgătoare sau anterioa re
căsătoriei și formalit ăți privi nd însăși încheierea căsătoriei.64
Formalitățile anterioare su nt declarația de căsător ie și opoziția la căsă torie. Declarația
de căsătorie se depun e personal de către vii torii so ți la organul de sta re civilă de la domiciliu l
unuia dintre ei sau prin mandata r cu pr ocură autentic ă.
Opoziția la căsătorie este actul prin care o persoană aduce l a cunoștința funcționa rului
de stare civilă existența unei îm prejurări de fapt sau d e drept ce nu permite închei erea
căsătoriei. Poate fi făcută:
– de orice persoană;
– în formă scrisă ;
– cu expunerea în scris a motivelor imposibilității încheierii căsător iei;
– cu anexarea dov ezilor invocate.
Căsătoria se încheie d e către organul de star e civilă în a cărui r ază ter itorială
domiciliază unul dintre viitorii soți sau părinții acesto ra. Că sătoria se poate încheia în afara
sediului organului de stare civilă (ac asă, la spital etc.) d acă, d in motive temeinice, unul dintre
viitorii soți se află î n imposi bilitatea de a se pr ezenta personal la organu l de stare civilă. Locul
unde s -a încheia t căsă toria (c u adresa concretă) precum și motivele se vor indica în actul de
căsătorie la rubrica " Mențiu ni".
Până la momentul fixat pentr u încheierea căsătoriei părțile pot refuza s ă se
căsătorească. Refuzul de a încheia căsătoria nu produce efect e jurid ice pe ntru per soanele care
au depus declarația de căsătorie, deoarece înceteaz ă numai raportul admin istrat iv dintre
aceștia și oficiul de s tare civilă, în acest c az rapor tul juridic a feret r elației de căsătorie nu a
luat naștere.
Căsătoria se închei e numai în pr ezența v iitorilo r soți. În actele de identitate ale
persoanelor care s -au căsătorit se fac men țiuni cu privire la încheierea căsători ei, indicîndu -se
numele de fami lie, prenumel e și an ul nașterii celuilalt soț , numărul actului de căsă torie și
locul înregis trării c ăsătorie i.

64 Emeșe Floria n, Drept ul famili ei – Casa toria. Regim uri matrimon iale. F iliatia – Editia a 5-a, Editura C.H.
Beck, București, 2016, p. 48

44 3.2.REGIMURILE MATRIMONIALE, UN PAS IMPOR TANT
ÎN LIBERTAT EA CONVENȚIILOR ÎNCHEIATE
ÎNTRE SOȚI
Noile regimuri matrimoniale, in stituite de Cod ul civil român, aduc o îmbunătă țire
notabi lă în ceea ce pr ivește posibil itatea soțilo r de a -și organiza problemele pa trimoniale ale
căsătoriei.65 Posibilitate a alege rii unuia dintre cele trei regimuri oferă un caracter de libertate
convenț iei matrimoniale, în să aces t caracter nu este unul absolut . Considerăm că
reglementările l egale în vigo are sun t caracterizate p rin rigi ditate în ceea ce privește relaț iile de
familie i. O eventuală îmbunătățire a legislaț iei s-ar putea re aliza prin acordarea p osibilității
soților de a reglementa prin convenție matri monială ș i anumite probleme ne patrimo niale. Este
preferat neamestecul legiu itoru lui în probleme personale al soțilo r, însă , dacă aceș tia doresc,
ar trebui să aibă posibilitatea să stabilească anumite clauze referitoa re la d repturile și
obligațiile nepatrim oniale (obligaț ia de fidelitat e, coab itare, etc.) și eventuale sancț iuni pe ntru
nerespectarea acestora.
Libertatea convenț iilor matrimoniale, reglementată rec ent, limitează drepturile de
opțiune ale soților la trei c ategori i de regimuri matrimoni ale: comun itatea legală, separaț ia de
bunuri sa u comu nitatea convenț ională. Această l ibertate nu este una absolută, ci relati vă,
oferind p osibilitatea exprimării unei opț iuni asupra un or chestiuni deja stabili te. Deși
inovatoa re faț ă de reglementarea anterioară, sol uția oferită de legiuitor este limita tivă și, prin
urmare, criticabilă din acest punct de vedere. Legislaț ia ar tre bui să fie mai flexibilă, în sensul
introducerii posibilității încheierii unor conve nții matrimoniale person alizate, care să dea
posibilitate a soților să stabilească atât chestiu nile p atrimon iale, cât ș i cele nepatri moniale.
3.2.1. Regimurile matri monial e în reg lementarea actualului cod
civil
Codul civil consacră libertatea în al egerea regimului matrimo nial, în cont rast cu
reglementare a anterioară (art. 30 ș i urm. din Cod ul familiei66), care impu nea un regim

65 Prof. univ . dr. Teo dor Bo doașcă, Dreptul familiei, Ediția a III-a, rev., București, Editura Univer sul Juridic,
2015 , p. 105
66 Codul familie i a fost adoptat p rin Lege a nr. 4/1953 (publicată în Buleti nul Oficial a l României, Partea I, nr. 1
din data de 4 i anuarie 1954 ) și abro gat ex pres pri n art. 230 lit. m) din Legea nr. 71/201 1 pentru pu nerea în

45 matrimonial unic și care sancț iona cu nul itatea absolută co nvenț iile matrimoniale care
derogau de la comunitatea lega lă de bu nuri. Li bertatea convenț iilor matrimo niale a mai fost
anterior reglementată în legislaț ia româ nă m ai veche, și anume, în Codul civil român de l a
1864, care a fost valabil p ână la la intrarea în vigoare a Codului familiei.
Regula, conform uzanț elor vechiulu i Cod al familiei, rămân e cea a comun ității legale
de bun uri. Astfel, ori de câte ori s oții nu au stabilit a nterior în cheierii căsătoriei unul dintre
regimurile matrimo niale nou reglementate , se va aplica comunitatea legală de bunuri.
Prin art. 369 alin. 1 Cod Civil se prevede o excepție de la regula, mai sus m enționată,
care acordă posibil itatea soților să mod ifice regi mul matrimonial, ulterior încheierii căsătoriei.
Regle mentarea legală nu impune o limitare a numărului de modificăr i pe care pot să -l
realizeze soții, aceș tia avâ nd p osibilita tea neli mitată de a -și stabili problemele patrimon iale
legate de căsăto rie. Acela și text legal prevede, în să, și condiț ia sine qua non, ca modificarea să
opereze după împlinirea a minim un an de la încheierea căsătoriei . Regimul matrimonial se
poate schimb a prin s implul acord de voință al soților ș i trebu ie consemna t într -o nouă
conven ție matr imonială, care se incheie în fața notarului sa u al ofiț erului de stare civilă. În
situații excepț ionale, atunci când unul dintre s oți, prin acț iunile pe c are le întrep rinde, pune în
peric ol interesele patrimo niale ale famili ei, celălalt s oț poate s olicita instanț ei pronunt area
unei hotărâri care să an uleze actele jurid ice deja încheiate sau să preîntâmpine încheierea unor
acte care a r putea dau na grav patri moni ului de a fectaț iune familială . Este lesne de înț eles că
pericolul trebuie să fie real și i minent. Ulterior pronunț ării unei hotărâri, dacă nu se solicită
modifica rea în rest a regimului matrimonial acesta rămâne neschimbat.67
Convenția matrimonială este reglementată prin art . 329 ș i urm. Cod civil. Sintetizând
definițiile date de doctr ina juridică, putem spune despre co nvenț ia matrimonială că este un act
juridic sol emn, esen țial căsătoriei, care reglementează rap orturile patrimoni ale dintre soți ș i
opere ază de la dat a încheirii căsători ei sau de la o dată ulterioară , atunc i când se dore ște
modifi carea regimului matrimoni al aplicabil.

aplica re a Legii nr. 278/2009 privind C odul civil (publi cată în M onitorul Oficial al Româ niei, P artea I, n r. 409
din 10 iunie 2011, fiind ulterior modificată și c ompletată).
67 Emese F lorian , Primii doi ani de aplicare a Codului civil nu i-au relev at toate imperf ecțiunile în mate ria
regimurilor matrimon iale (Int erviu), R evista Pande ctele Române nr. 7/ 2013 , Ed. Wolters Kluwe r.

46 3.2.2. Condițiile de fond și de formă ale convenției matrimoniale
Convenț ia matrimonială e ste considerată v alabil încheiată dac ă respect ă prevede rile
referitoare la condiț iile d e validitate ale art . 1179 Cod ci vil ș i anume: “capacitatea de a
contracta, consimțăm ântul părților, un o biect d eterminat și licit și o cauză licită și morală”.
Este es ențial ca părțile care î ncheie o conv enție mat rimonială să respecte și condiț iile
de va liditate necesare în cheirii căsăt oriei, astfel:
– vârsta minimă legală de 18 ani imp liniți;
– minorul care a îm plinit vâr sta de 16 ani dacă are încuviinț area ocrotitoru lui legal sau
a obținut autorizarea i nstanț ei de tutelă;
– minorul care care a dobândi t antic ipat capacita te deplină de exercițiu, în cazuri
speciale, dar ș i minorul care a dobândit capacitate deplină de exercițiu ca urmare a încheierii
unei căsătorii ant erioare, dacă și -a păstr at capacitate a deplină de exerciț iu.
Convenția matrimonială est e un ac t juridic acc esoriu căsăto riei, s tabilind situația
patrimo nială a soților, și, drept urmare, își va produce efectele doar pe durata căsătoriei.
Trebuie să avem în vedere că un act juridi c accesoriu d epinde de existența actului juridic
principal (acc esorium sequitur pri ncipale). Dac ă, din varii motive, căsătoria n u se mai
oficiază, a tunci convenția matrimonială încheiată nu își mai produce efectele.
În ceea ce priv ește forma pe care trebu ie să o îmbra ce conven ția matrimo nială, reținem că este
obligat orie co nsemnarea în scris a acest eia urm ată de autentificarea îns crisului de către un
notar public. Sancțiunea aplicabilă pentru nerespectarea condițiilor formă ale unui act juridic
solemn este nulitatea ab solută.
O situația a parte este revelată de către l egiuitor, în art. 33 0 alin. 1 tez a a II -a, și anume,
acordarea po sibilității viitoril or soți de a încheia convenția matrimonială și printr -un
mandatar. Având în vedere c ă orice convenție matrim onială este u n act jur idic intuit u
personae, pentru ca reprezen tarea s ă-și producă efectele, est e neces ar ca mandatul dat să fie
autentic, special ș i să aibă conținut predeterminat. Astfel, că în aceste condiții, o procură de
reprez entare generală nu este suficientă pe ntru a pu tea semna o convenție matrimonială pentru
viitorii soți.

47 3.2.3. Aspecte privind opozabilitatea și publicitatea conven țiilor
matrimoniale
Conform art. 334 alin. 1 Cod civil, pentru ca o convenție matrim onială să fie opozabilă
terților este obligatoriu ca ulte rior încheie rii să fi e înscris ă în Registrul Nation al Notarial al
Regimurilor Mat rimoniale (R.N .N.R.M. , acest regis tru a fost î nființat prin modifi carea Legii
cadastrului și a publicității imobiliare nr. 7/1996). Această în scriere se face de către notar, i ar
registrul este țin ut în for mat ele ctronic. Notar ul, din oficiu, va comunica un exemplar al
convenți ei către regi strul de sta re civilă unde este celebrată căsătoria pentru a se putea face
mențiunea necesară și pe actul de căsătorie. Deși aceste operațiun i se fac din oficiu, soțiilor nu
le este interzis s ă solicite ei înșiși ca aceste operațiuni să fie re alizate.
Publicitatea co nvenției matrimonial e se face prin notarea în cartea funciară a regimulu i
matrimonial ales, prin înscrierea în registrul comerțu lui (dacă es te cazul, pentru s oții care
dețin părți sociale sau acțiuni la societ ăți comerciale ), prin înscrierea î n registrul agricol sau
alte reg istre, unde ar putea fi necesară o astfel de mențiun e.
Prin publicitatea con venției matrimoniale soții pot op une regimul matrimoni al ales
oricărui terț. Sancțiu nea neîndeplinirii formalități lor de publici tate es te inopozabil itatea
conve nției matrimoniale. În cazul în care soții se gasesc într -o astfel de si tuație, se va
considera că regimul aplicabil este cel al comunității legale de bunuri.
Dispozi țiile referito are la publicitatea c onvenției matrimoniale sunt ap licabile și î n
situația m odificării regimului matrimonial ales de soți.
3.2.4. Obiec tul convenți ei matrimoniale
Încheierea convenției matrimoniale se realizează în scopul s tabilirii d e către soți a
situației patrimoniale c onform regi murilor matri moniale regleme ntate de legislaț ia civilă.
Astfel, c onsiderăm că obiectul convenției matrimoniale î l reprezintă alegerea un ui regim
matrimonial. 68
Prin conv enția matrimonial ă încheia tă s oții nu pot deroga de la regimu rile
matrimoniale reglemen tate de lege, sancți unea în acest caz fiind n ulitatea absolută (a rt. 332
alin. 1 Cod civil). În același timp, ac est act juridic “nu poat e aduce atingere egalității dintr e
soți, autorităț ii părint ești sau devoluțiunii succesorale legale”(art. 332 alin. 2 Co d Civil).

68 A. F. Dobre, Convențiile și regimurile matrimonial e sub imp eriul noului C od civil, Revista Dreptul nr. 3/2010.

48 Prin conve nția mat rimonial ă poate f i ales unul dintre c ele trei categorii de regimuri
matrimoniale: co munitatea legală, separa ția de bunuri sau comunitatea con vențională. Având
în veder e regimuril e matrimoniale , putem diferenția între tipurile de bunuri ce in tră în
alcătuir ea patri moniului soților astfel:
– bunuri proprii, care sunt proprietatea exclusivă a unuia dintre soți. În această
categorie intră bunurile dobândite înainte a încheie rii căsătoriei și bunu rile dobândite în nume
propr iu. Atunci când operează regimu l matrim onial al separați ei de bunuri, orice bun dobândit
de unul dintre soți este proprieta tea sa exclusivă. În pra ctică esti dificil să dovedim de unde au
provenit banii car e au fost folosiți la cum părarea unui bun exclusiv de către u nul dintre so ți,
spre exempl u un autoturism, dacă achiziția s -a relizat pe durata căsătoriei. De multe ori s -a
dovedit că banii provenea u de la celălalt soț. În această situație, deși so țul propr ietar nu a
putut face dov ada contrară provenienței sumei nece sare achitări i bunul ui, celă lalt soț nu poate
dovedi un drept de proprietate asupra bunului exclusiv, ci un drep t de creanță asupra sume i
folosite pentru achiziționarea acestuia.
– bunur i comune, care se îm part în doua c ategorii: bunuri comune pe cote -părți și
bunuri c omune a flate în coproprietate co mună, respectiv, dev ălmășie. Referitor la stabilirea
cotelor -părți, art. 362 alin. 1 face t rimitere la dispozițiile art. 634 și urm. Cod civi l, care
reglementeaz ă coproprietat ea. La achiziționarea ori cărui bun s oții trebuie să se î nțeleagă cu
privire la co proprietate și să st abilească cotele -părți conform întelegerii dint re ei. Dacă soții
nu se pot înțelege cu privire la aceste aspecte, atunci bunul est e considera t a fi cumpăra t de
soți în coproprietat e simplă. Î n această sit uație, la stabi lirea cotelor -părți fiecare dintre so ți
trebuie sa facă dovada contribuției sale.
În ceea ce privește prima categorie de bunurie, fiecare di ntre soți foloseș te și dis pune
de bun urile aflate î n proprietatea sa exclusivă fără nic io limitare d in part ea celui lalt soț.
Singura remarcă pe care o f acem este cea referitoare la bunul imobil care prin natura sa este
locuința familiei, caz în care soțul neproprietar se p oate opun e, spre exe mplu, vânzării , dacă
au fost respectate condițiile de notare a caracte rului de locuința a famil iei în cartea funcia ră (a
se vedea în acest sens art. 322 Cod civil ). Aceeași soluție este aplicabilă și în cazul în care
bunurile în discuți e sunt mo bile, dar s unt destinate exclusiv vieții de familie și traiul ui în
comun, chiar ș i amitir ile de familie sa u bunuri care decore ază locuința.
O consecință a rigidității celor trei variante de regimur i matrimoniale și a faptului că
nu se poate deroga de la ac estea, se evidențiază în situația alegerii regimul ui matrimon ial al

49 separa ției bu nurilor, deoarece soților le este interzis să dețină și bunuri în devălmășie. Orice
stipulaț ie contrară sau derogato rie prevederilor regimurilor matr imoniale este nul ă.
Dovad a deținerii bunurilor se face prin documente care atestă prop rietatea sau, în
cazul bunur ilor mobile, prin inventarul acestora . Este necesar ca acest inventar sa se
intocmea scă la data încheierii c onvenției matrimoniale pentru a p utea face dovada bunurilor
aflate în proprietate ex clusivă anterior încheierii căsători ei. Inventaru l poate fi înto cmit, de
către no tar, și pentru bunur ile mobile dobândite în timpul separației de bu nuri, conform art.
361 a lin. 2 Cod civil. Pentru opozabil itate față de ter ți lista de inventar este anexată convenției
matrimoniale, care este a utentificată de nota rul publ ic. Într -o situaț ie excepțională, inv entarul
poate fi realizat și la solicitarea unu ia dintre soții cărora l i se aplică regimul comunității l egale
sau convenț ionale, a dresată ins tanței, dac ă există pericolul ca intere sele patrim oniale ale
familiei să fie g rav vătă mate.
3.2.5. Clauza de preciput
Înțelegem să ne aplecăm atenția asup ra clauzei de preciput, care este o instituție
juridică n ou reglementată în drep tul nos tru. Te rmenul de prec iput este definit ca fiind un
„drept acord at unei perso ane de a lua o anumită parte din tr-un bun înainte de partaj” 69.
Clauza de preciput permi te soților să stabileas că prin c onvenția matrimonia lă ca soțul
supravi ețuitor să preia u nul sau mai multe dintre bunurile comune, deținute în devălmășie sau
în coproprietate, înainte de partajul moșt enirii. Clauza de precip ut poate fi stipulată în
benefici ul oricăruia dintre soț i sau al amândurora și este nepecuniară.
Clauza de preciput se caract erizeaz ă prin anumite particularități care pot fi confundate
ca fiind ale donației sau ale legatului, însă aceste reglementări juri dice sunt distincte. Pentru a
putea clarifica acest aspe ct, trebu ie sa avem în veder e că legatele se întocmesc fără știrea
legatarilor. În cazul c lauzei de preciput avem î n vedere un drept pr eferențial cunoscut de soțul
supraviețuit or asupra bunurilor afla te în coproprietate sau în devălm ășie. Clauza de precipu t
devine caducă dacă în timp ul vieții soților a încetat sau a fost li chidată comun itatea d e bunuri.
Caducitatea int ervine și atunci cân d soții au decedat în același timp sau câ nd bunurile care au
făcut obiectul comunității de bunuri au fost vândute la cere rea credi torilor comuni.

69 Dicționarul explicativ al limbi i române https://dexonli ne.ro/
A se vede în a cest sens: T. Bodoasca, A. Drăghici, Discutii în legatura cu cluaza de preciput în reglementarea
noului C od civ il, în re vista „Dreptul” nr. 10/2013 .

50 Legea nu stabilește categoriile de bunuri c are pot face o biectul clauzei de preciput, ci
impune condiția ca b unul să se afle în proprietatea comună a soților. Această omisiun e lasă
loc de interpretare, în se nsul că soțul beneficia r al clau zei de preciput ar putea alege anumite
bunuri în dauna celor lalți succeso ri. În a cest sens art. 333 Cod ci vil prevede posibili tatea ca
aceștia din urmă să poată solici ta reducțiunea, atunci c ând se depășește cotitatea dispon ibilă,
acționând în ved erea redu cerii liberalitățil or excesive.
Clauza de preciput nu afecte ază dre pturil e specia le ale soțului supraviețu itor, cum ar
fi: dre ptul de abitație, dreptul asupra bunurilo r căsniciei, dreptul asu pra cotei ce i se cuvine
soțului supraviețuitor în concu rs cu toa te celelalte clase de moștenitori.
De asemenea, prin stabili rea cla uzei de precip ut nu se aduce atingere d repturilor
creditori lor comuni. Aceștia pot urmării bunurile care fac obiectul datori ei, chiar și înainte de
încetarea comunității bunurilor.
3.2.6. Efectele co nvenției matrimoniale
Potrivit dispoziții lor leg ale, „convenț ia matrimonială încheiată înaint e de căsătorie
produ ce efecte numai de la data încheier ii căsătoriei” (art. 330 alin. 2 din Noul Cod civil).
Convenția matrimonială este un a ct juridi c accesoriu c ăsătoriei și își va produce
efectele doar pe dur ata mariajulu i. Pentru aceste motive trebuie să avem în vedere că un act
juridic accesoriu depinde d e existența actului juri dic principal (accesorium sequitu r
principale) astfel că atunc i când nu mai oficiază căsătoria, n ici convenția matrimonială
încheiat ă nu își mai produce efectele.
În cazul modi ficărilor pe care so ții doresc să le realizeze cu privi re la schimbarea
regimul ui matrimonial aplicabil casnicie i lor, acestea operează numai de la da ta încheierii
convenției matrimoniale. Efectele modifi cărilor regimului ma trimoni al nou ales se produc
pentru viitor (ex nunc) .
În ceea ce privește relațiile de căsătorie încheiate sub imperiul vechii legislații, opin ăm
că acestora nu li se poate aplica n oua legislați e. Cu atât ma i mult, în cazul căsătoriilo r
înche iate sub impe riul vechiului cod al familiei t rebuie să avem în ve dere principiul
neretroactivității legii civile și al princ ipiului tempus regit actum, potri vit cărora legea
aplicabilă s oților es te cea în vig oare la data încheierii căsătoriei. Totuș i, pentru chestiunil e

51 patrimoniale viitoare, soții p ot alege modificarea vechiului regim matrimonial, în co ndițiile
noii legi.70
3.2.7. Încetarea convenției m atrimoniale și lichidarea regimului
matrimonial
Încetarea convenției matrimoniale are loc l a data încetăr ii căsător iei. Dator ită faptului
că este un a ct juridic accesoriu , convenția matrimonială are soarta căsătoriei, luând ființă și
încetând odată cu acea sta. Nu se poate discuta de nicio d erogare d e la ac eastă situație juridică.
Convenția matri monială mai po ate înceta în situaț ia în care a fost constat ată nulitatea
absolu tă a căsătoriei. Anulabilitat ea căsătoriei poate fi c onstată în următoarele cazuri:
– când lipsește consimțământul unuia dintre so ți;
– în caz de bigamie;
– dacă încheierea căsă toriei a avut loc între rude în li nie dreaptă sau în linie colaterală
până la g radul al patrulea inclusiv;
– dacă încheierea căsător iei a fost celebrata neținându -se cont de faptul că unul dintre
soți este ali enat sa u debil mintal, situație în care este in terzisă căsăto ria;
– în cazul nere spectării dispozițiilor i mperative ce guverne ază celebrarea căsătoriei.
Deși nulitatea absolută o perează de drept, este necesară c onstatarea sa pe cale
judecătoreasc ă.
Anular ea căsă toriei este o cauză de încetare a conven ției matrimoni ale. Confo rm art.
272 alin. 2 și alin. 4 Cod civil, părintele sa u tutorele poate cere instanț ei anularea căsătoriei
care a fost încheiată fără acordul necesar, dat de aceștia, și fără î ncuviința rea ins tanței de
tutelă în a cărei circumscripț ie își are dom iciliul mi norului ca re a împlinit vârsta de 1 6 ani. În
cazul în c are autoritatea părintească e ste execitată exclusiv d e către unul dintre părinți,
considerăm că este necesară doar încuvi intarea a cestuia . Însă dacă părinții exercită autoritate a
parin tească în comun, este neces ar acordul ambilor părinț i, încuviințarea dat ă doar de unul
dintre ei fiin d anulabilă.
Încetarea c onvenției matrimoniale se realize ază și prin desfacerea căsătoriei. Divorțul
este pr evăzut de dispozițiile art. 373 Cod civi l și presupune desfacere a căsători ei prin acordul

70 T. Bodoașcă, A. Drăghici, I. Puie, I. Maftei, Dreptul familiei, ediția a II -a, revăzută și adăugită, Editura
Universul Juridic, București, 2013

52 ambilor s oți, la cererea acel uia dintre soți a cărui stare de sănătate face imposi bilă continuarea
căsătoriei, la c ererea unuia dintre soți, după o se parare în fapt c are a durat cel puțin doi ani.
Convenți a matri monială încetează la data d ecesului unuia dintre soț i.
Lichidarea regim ului matrimonial se poate rea liza și în cazul unei că sătorii valabile, nefiind
condiți onată de încetarea acesteia, respec tiv, a co nvenție i matri moniale. Separarea bunurilor
intervenită în tim pul căsăto riei, duce la schimbarea regimului matrimonial. „În caz de încetare
sau de schimbare , regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în
caz de neînțe legere, p e cale judiciară. Hotărârea judecătorească defi nitivă sau, du pă caz,
înscrisul în tocmit în formă autentică notarială constitui e act de lichidare.”(art. 320 Cod civil).
Lichidarea regimului matrimonial poate fi co nsființită printr -o tranzacție, fie judecăto rească,
fie no tarială.
3.2.8. Aspecte p rivind regimului matrimo nial în alte sisteme de
drept
Convențiile m atrimoniale, regleme ntate relativ recent, limitează drepturile de opțiune
ale soților la trei cate gorii de regimuri matrimoniale. Soluția ofe rită de legiuitor este limitativă
și, prin urmar e, criticabilă din ace st punct de v edere. Considerăm că legislația ar trebui să fie
mai flexibilă, în sensul introducerii posibil ității încheierii unor convenții mat rimoniale
personalizate. Pe lângă stabilire a chesti unilor patrimoniale ale căsătoriei soțil or trebuie să li se
ofere și posibi litatea stabilirii anumitor aspe cte nepatrimoniale.
Amintim astfel contra ctele prenupțiale închei ate în Statele Unite ale Americii , unde
sunt prevăzute clauze cu plata de da une pent ru încălcarea de către unul dintre soți a conve nției
încheiate , spre exempl u a obl igației nepatrimoniale de fidelitate. Conside răm că în dreptul
internațional privat căs ătoria este privită ca un veritabil contract, regimul matrimonial putând
fi neg ociat la fel ca și în cazul oricăror alte tipuri de con tracte.
La pol ul opus, drep tul ita lian este relativ rigid î n ceea ce privește c onvenția
matrimonială . Prevederile legale stipulează următoarele: “soții nu po t deroga de la drepturile
și obligațiile pr evăzute de lege prin efectul căsătoriei” (art. 1 60 Cod civil Italian).
Legiuitorul român a ales modelul francez în vederea stabilirii r egimuilor matrimonial e.
Franța se bucură de o legislație permisivă, însă a ale s să stabilească anumite reguli în ceea ce
priveșt e patrimoniul comun. Ca element de nouta te, legislația francez ă stabilește aceste reguli
ale patrimoniului comun, nu doar pentr u soți, ci și pentru concubini.

53 Spre deosebi re de alte sisteme de drept, legi uitorul francez acordă posibilitatea soțilo r
de a r eglementa prin convenție matrimonială și situația bunurilor ob ținute pe dur ata
concubinajului.
3.2.9. Aspecte privind executarea silită a bu nurilor comune ale
soților
Dispozițiile Codului de proced ură civilă consacră principiul potrivit căruia v eniturile
și bunurile debitorului, fie ele mobile sau imobile, sunt supuse executăr ii sili te dacă, potrivit
legii, sunt urmăribile și n umai în măsură n ecesară pentru r ealizare a drepturilor creditorilor.71
În ceea ce privește bunurile comune ale soților, cop roprietar i sau codevălmași, există
anumite impedim ente în derularea procedurii de e xecutar e silită. Creditorii pers onali ai unuia
dintr e soți pot proce da la executarea silită a unui bun aflat în devălmășie sa u în coproprietate,
în măsura în care a fost sta bilită co ta-parte corespunzătoare fiecăruia dintre soți. Atunci cân d
unui proprieta r nu i -a fost stabilită cota par te dintr -un bun, afl at în copropriet ate sau
codevălmășie, ia r acest bun este supus urmării si lite, ne aflăm în situația amânării procedurii
de executa re silită până la stabilirea acest eia.
Acest incident proc edural este prod us de s ituația coproprietății as upra bunurilor
rezul tate din căsător ie și nu poate f i rezolv at decât prin partajarea acestora .
Până la partajarea bunurilor supuse executării silite c reditorul poate solicita urmărirea
altor bunuri pe care soțul debitor le d eține, care se află în propritat ea sa exclusivă sau în
coproprietate , dar au fost stabilite cotele -părți ce -i revin.

71 Evelina Oprina și judecător Vasi le Bozeș an au pub licat, în Revista Rom ână de Executare Si lită nr. 2 /2014,
artico lul intitulat ”(Im)posibilitatea instanței de a invoca, din ofic iu, im pediment ul existenței copropr ietății sau
codevă lmășiei asu pra imob ilului s upus urmăririi în procedura încu viințării execută rii silit e”.

54 4.CAPITOLUL III – DRE PTURI LE ȘI OBLIG AȚIILE
NEPA TRIMONIALE ALE SOȚILOR
4.1.ASPECTE GENERA LE
Familia a constituit, de -a lungul veacurilor, o ancoră importantă în crearea iden tității
fiecărui indivi d. Concepția de familie a evoluat în timp, dar rămâne, totuși , o bază
fundament ală a societăți i noastre contemporane. Cu t oate ace stea, est e curios s ă obse rvăm că
legiuitorul nu a riscat niciodată definirea acestui termen . Această st are de lucru ri poate fi, fără
îndoia lă, explicată prin diversitatea realităților care st au în spatele concep tului de familie . Într –
adevăr, confru ntându -se cu mult itudinea d e fact ori care iau parte la fenomenul fam ilial, este
dificil să se dorească fixarea termenului d e familie prin intermediul unei definiții analitice.
Prin urmare, consider ăm că familia este al cătuită dintr -un grup de oameni uniți printr –
o legătur ă biologic ă sau o comunitate de viață a l cărei scop este asigurarea dezvoltării și
contin uității familiei lor, respectând în același timp drepturile și libertățile tuturor , dar și
obligațiile pe care le presupune traiul într-o societate .
Dreptul familiei este ramu ra legi i care guvernează relațiile dintre membrii unui astfel
de grup , care alcătuieș te o familie , și se ocupă atât de relațiile pecuniar e dintre aceștia , cât și
de cele nepatrimoniale .
Atunci când legiuitorul stabilește relațiil e pecuni are din c adrul fami liei, se vorbește
despre dreptul patrimonial al familiei . Această ramură a dreptului familiei in clude chestiuni
precum regimurile matrim oniale , obligația de întreținere, etc. Concret, prin dre ptul
patrimonial al familiei , se dore ște, în primul râ nd, stabil irea u nei solidarit ăți material e între
membrii famili ei.
Când legiuitorul stabileșt e relațiile din cadrul familiei care nu au caracter pecuniar ,
vorbim de dreptu rile și ob ligațiile nepatrimon iale ale membrilor familiei . Această ramură a
dreptulu i familiei este preocupată de definirea normelor care permi t crearea unei obligațiuni
familial e, dizolvare a acest ei obligațiuni și consecințele nepatrim oniale ale acesteia.
Astfel, legiuitorul stabileș te anumite reguli legate de drepturil e și obl igațiile
nepatrimon iale r ezult ate din relațiile de familie, cu ar fi reglementarea filiației sau
reglem entarea relațiilor con jugale.

55 Deoarece setul de reguli și instituții care guvernează partea legislativă care se ocupă de
persoanele avute în ved ere în s ingularit atea lor , cum ar fi cele referitoare la capacitate, nume,
stare civilă, au repercusiuni semnif icative în c adrul famili ei, vom include în domeniul nostru
de analiză și câteva dintre aspecte le menționate .
4.2.VALORI MORALE CARE INFLUENȚE AZĂ RELAȚI A
NEPATRIM ONIALĂ A SOȚIL OR
4.2.1. Importanța valorilor morale în relația nepatrimonial ă a
soților
Consider ăm că valorile sunt repere destinate să direcționeze acțiunile indivizilor într –
un sens, în conformitate cu idealurile colective pe ca re o stabilește o societate .72 Astfel, pentru
ca legea să-și exercit e funcția sa este neces ar ca leg iuitorul să aibă în vedere un set de valori ,
să traseaz e un model care trebuie urmat de o societate și să ofere o indicație solidă privind
rezultatul funcțio nării sistemului d e drept prin reglementarea acestor valori. Meto da utilizată ,
astfel , este aceea a unei ierarhii d e interese în jurul valorilor care susțin instituția familie i.
Este important de remarcat că societ atea contemporană par e să treacă printr -o criză a
valorilor, care din păcate nu ocolește instituția familiei. V alorile familiei tradiționale sunt
contestate , iar linia care separ ă valorile moral e de imoralitate este uneori inexistentă .
În absenț a uno r valori clar definite care să atr agă un model de referință, est e, pri n
urmare, dific il sau chiar imposibil de a prioritiza interesele f amiliei. Politica legisla tivă73
actuală nu mai pare să fie inspi rată de valorile tradiționale , legiuitorul prefer ând să renunț e la
anumite dispoziții care îngrădesc vi ața de familie . Din punct de vedere nepatrimonial,
reglementările legale au fost restrânse , păstrân du-se tendința d e prior itizare a drepturilor
patrimoniale ale familiei.

72 Valorile sunt "idealurile colective ale unei soc ietăți, reprezentând c eea ce este de dorit și prin care se
influ ențeaz ă acțiun ile indivizilor " Y. Alpe, Lexicon de S ociologie, Dalloz, 2010 . Alți autori francezi remarcă
faptu l că "va lorile nu sunt altcev a decât anumite preferințe î ntr-un con text instituț ional, iar prin modul în care
sunt formate, contribuie la reglem entare a acestu i con text". A se vede a: R. BOU DON, F. B ourricaud , Dictiona r
Critic al Sociologiei, 1994, p. 664; P . Morcha in, Psiho logia valori lor sociale, Dunod, 2009, p. 14.
73 Politica familia lă sau politica legisl ative în dreptul fami liei vizează acțiunea legilor orien tate spre familie spr e
satisfacerea unu i scop soci al, econ omic etc ., de către cond ucători. Pentru o definiție a pol iticii famil iale, vezi J.
Carbonier, Legea și pasi unea sub a ci ncea republică, Ed. Flamm arion, 1996, p. 19 9.

56 Acest fapt se datorează dorinței legiui torului de a fi neutru și, prin urmare , de a n u se
amesteca în r elațiile personale ale membrilor familiei . Prin normele contemporan e se dorește
ca legiuitorul s ă păstreze o echi distanță și să ia în considerare toate aspectele unei probleme în
același timp, astfe l încât dispozițiile referitoare la familie par a fi mar cate de ambiguitate.
În adoptarea unei astfel de abordări, legiuitorul pasează re spon sabilitatea l uării
deciziilor importante judecăt orilor secților speciali zate pe litigiile de familie . Aceștia trebuie
să fie arbitri care s tabilesc intere sele soț ilor în fu ncție de particularitățile f iecărei spe țe. În
acest sens, Paul Roubier a susținu t în mod corect c ă rezolvarea conflic telor în relațiile de
familie trebuie sa aibă în vedere stabilirea "p roporției dintre interesele personale (…) și pe ce
bază se va soluți ona conflictul dintre interesele diferite. Asta nu poate fi d eterminată decât
ținând seama de toa te scopurile urmărite. "74
Nu cu mult timp în urmă, legiuitorul a integrat un adevăr profund sau , cel puțin, era
convins de el, că îi revine s arcina d e a acorda prioritate, prin norma juridică, atât valorilor
indivi duale, cât și c olective , astfel încât să s e asigure o o rdine simbolică în societate75. Astăzi,
legiuitorul nu mai este convins de eminenț a unei astfel de misiuni care justifică necesi tatea
sacrificării fericirii i ndividu lui în vederea prevenir ii unui posibil pericol . Ca dovadă, avem o
legislație din ce în ce mai mult ambi guă, o expresie a u nei pierderi de repere tradiționale î n
dreptul fami liei. O asemenea re voltă se explică prin recep tarea în dreptul f amiliei a valorilor
libertății și egalității . În plus, trebuie să recu noaștem c ă val oarea egalită ții este incompatibilă
cu ideea clasificării intereselor familiale, iar cea a li bertății face din ce în ce m ai puțin
acceptabil ideea unei r eglement ări res trictive a relațiilor de familie.

74 P. Roubier, Teor ia gen erală a drept ului, Dalloz, 20 05, p. 227.
75 A se vedea : J. Carbonie r, Unele remarci asupra spiritului legii francez e din 13 iulie 1965 p rivind reforma
regimurilor m atrimonial e , Mc Gill L aw Journal 1968, p. 59 0 și urm.
G. Cornu, C ontribuția r ecentelor refor me ale C odulu i civil la teoria generală a drept ului civil , Paris, Les Cou rs
de droit, 1970-1971 , p. 124.
J. Carbo nier, Țar a și cerul î n legea căsătoriei, în Stud ii oferite lui G. Ripert , legea privată franc eză la mijlocul
secol ului al XX -lea, t. 1, LGDJ, 1950, p . 335 .
J. Carbonier, Eseu ri asupra leg ilor, p. 17 5.

57 Această imposibilitate de a se referi la o iera rhie a valorilor f amiliei, pentru a stabili
interesele conflictuale în ipoteza unui conflict, are ca rezultat dec onstrucția unei metode
tradiționale de soluțio nare a problemelor ce pot să apară în dreptul familiei.
4.2.2. Identificarea valorilor tra diționale
6.2.2.1.Structurarea relațiilor nepatrimoniale ale familie în jurul anumitor valori
Considerăm că es te necesar ca norma legală să conțină în mod o bligator iu anumite
interdicții. Aceste interdicții nu trebuie să fie produsul pur ar bitrar al voințe i legiuitorului .
Aceste interdicții și mode le de urmat trebuie să se baze ze pe anumite valori care dau regulii
un anumit scop de realizat, o anu mită finalit ate. Ace ste valori , la rândul lor, sunt inspirate din
considerente pur juridice sau morale .
Dacă o astfel de const atare este considerat ă a fi adevărată cu privire la lege în general,
trebuie să fie chiar mai m ult în dreptul familiei prezen tat ca un drept internor mativ situ at la
intersecția dintre religie, moralit ate și morală . Astfel, val orile stabile a u întotdeauna r elații de
familie structurate. 76
În numele acestor valori stabile, necontestate și considerate obligatorii în ultimul
secol, s -ar putea menți ona resp ectul , mon ogamie și datoria de fidelitate s exua lă, solidaritate,
etc. Legiuitorul nu a dorit să reglementez e aceste valori decât succint, considerând că depinde
de membrii famili ei să dezvolte liber sen timente de atașame nt, afecțiune și dragoste. A fost,
totuși , important pentru legiuito r să stabilească anumite reguli pe baza cărora membri unei
familii să-și asume o seri e de îndatoriri unul față de celălalt.
6.2.2.2.Respect ul reciproc și sprijin ul moral
Respectul reciproc și sprijinul moral sunt v alori re laționale fără de care obiectivul
întemeierii unei familii își pierde sensul . Ulterior încheie rii căsătorie i soții sunt datori să se
respecte și s ă își acorde asistenț ă unul altuia în caz de nevoie. Acesta este motivul pentru care
legiuitorul a atr ibuit anumitor nor me obiectivul de a promova și de a proteja acele valori care
se găsesc transformate în obligații legale .
Consider ăm că astăzi aceas tă valoare , a respectului între soți, este indispensabilă
pentru o r elație armonioasă . Acesta este și motiv ul pentr u care leg iuitorul a prevăzut -o în

76 În acest s ens, a se vedea: P. Roubier, Teo ria gene rală a dr eptului, p. 36. Pentru autor, legea se b azează pe o
filozofie a valorilor, iar regula este doar mijlocul d e a ajunge l a aceste valori.

58 articolul 309 din Codul civil77 și a devenit , din cauza aces tei intervenț ii legisla tive, o dator ie
numită.
Putem spune că respectul a fost instituit ca regulă de către legiuito r în primul rând
pentru a păstra unit atea familiei.
Această obli gație se referă și la asistența materială care, atunci când soții trăiesc
împreună, s e concretize ază în obligația de a contribui la cheltuielile gospodăriei. Datoria de
sprijin se re feră la o anumită asisten ța morală, la sprijin în timp ul vieții, când soții întâmpin ă
anumite dificultăți . Sprijinul mor al reprezintă un set de comp ortamente car e particip ă la
asisten ța reciprocă și se referă șa datoria de a se ajuta unul pe altul , de a se sprijini unul pe
altul, în dificultățile exis tenței, dar mai al es atunci când soții întâmpină greut ăți în viață.
Solidaritat ea între soți implică, de asemenea, solidarita tea în ceea ce pri vește datoriile de uz
casnic78, adică toate cheltuielile necesa re pentru întreținerea gospodăriei și educația copi ilor,
mai exact contribuți a soților la totalitatea cheltuielil or căsătoriei, care sunt de interes comu n și
care alcătuiesc traiul zilnic al familiei .
Considerăm că , în lipsa unei alte metode de determinare a c ontribuției fiecărui soț, se
poate face o dete rminare a contribu ției la cehltuielile familiei bazată pe capacitatea fiscală a
fiecărui a dintre soți.
În primul râ nd, o soli daritate reciprocă sub forma unei obligații de întrețin ere este
instituită, în genera l, între membrii unei f amilii care împărtășeșt e relați i apropiat e. Acesta este
și cazul în relațiile părinte -copil . Această obligație, rezultă în mo d automat din îndeplinirea
condițiilor de către membrul familiei care necesită o anumită îngrijire, pe care îl putem
supranumi creditor în legatură cu nec esitatea sa, și ca re de pinde de exis tența resurselor
suficiente ale debitorului său, care este obligat să furniz eze de mijloa cele esențiale traiului
acestui membru al familiei. 79

77 Noul Cod Civil adoptat pr in Legea 287/2009 , actualizat 2018, r epublica t în Mon itorul Oficial nr. 505/2 011,
aplicabil di n 1 octombri e 2011.
78 Cu privire la acea stă noțiun e, a se vedea M. Grimaldi, Legea pr ivind proprietatea fa milială, Dal loz Actio n,
2011, p. 11 și G. Cornu, Drept civil, Familia , op. cit., p. 69.
79 Pentru a înțelege această obligație nepa trimonia lă este n ecesar s ă observăm și partea percuniară a acestui
conc ept juri dic și să ne aplecăm s tudiul asupra obligaț iei legale d e întreți nere , a se ve dea:
F. Terre, D. Fe nouillet, Drept ci vil, Famili a , Dalloz, 2011 , p. 32;
P. Mura t, Dreptul famil iei , op. cit., p . 968;

59 Aceste scurte observații mărtur isesc importanța pe care legiu itorul o a cordă întotdeauna
solida rității î n relațiile de familie , în general , familia fiind concepută ca un refugiu nu poate
exist a fără sol idaritate
6.2.2.3.Monogamia și d atoria de fide litate sexuală
Monogamia și fidelitatea sunt valori înrudite care, spre deosebire de cele pre cedente,
pot consta în obligații pozitiv e sau negativ e.
Considerăm c ă această regulă morală este în fapt o obligație negativă , de a nu face , și
se referă la îndatorirea soților de a nu se angaj a în rel ații sexuale în afara căsătoriei , atât timp
cât sunt c ăsătoriți.
Este un angajament de exclusivitate carnală și morală Jean C arbonier a afirmat că
"profunzim ea civilizați ei noast re este căsătoria monogame (…)" 80. Într-adevăr, căsătoria este
făgăduinț a de iubire făcută de soți unul altuia, prin păst rarea încrederii ș i a respectu lui unul
față de celălalt .
Obligația pozitivă presupune ca soții să păs treze valoril e monogami ei și fidelității
conjugale și se referă la îndatorire a pe care aceștia o au în legăt ură cu r elațiile dintre ei.
Rețineț inem poziți a oficia lă a Curți i Europe ne a Drepturilor Omului , care, printr -o referire la
„conceptul civilizat căs ătoriei“ , a condamnat relațiile sexuale între soți impuse (CEDO SW v
/ UK 22 noiemb rie 1995, CDT Civ. 1996, p. 512, Obs. J. -P. Marguénaud) a condus legiu itorul
să-și recon sidere pr opria poziție prin admiterea noțiunii de viol conjugal.81 Legislația pe nală
referitoare l a viol82 este aplicabilă indiferent de legătura dintre făptuitor și victim ă. Definiția
violului s-a concentrat astfel pe lipsa consimțământulu i.

E. Alfandari, Dreptul la hrană în dreptul p rivat și publ ic , Poitier, 1958;
J. Pelissier, Obligații de întrețin ere, unit ate sau divers itate, Lyon, 1961;
P. Berthet, obligați ile de într eținere și trans formările familiei , L'Harmattan , 2000.
80 Despre infidelitate a morală sau sentimentală, a se vedea J. Carbonier , Drept civil: Familia, copilul, cuplul , p.
473-477. Aut orul ridi că pos ibila ex isten ță unei alte for me de infidelitate el numește infidelitatea a rtificială și se
întreba dacă am putea v orbi de f apt , în ace ste cazuri de infidelitate, vina corob orat sex. Vez i de asem enea, Req.
28 martie 1938, S. 1938 , 1, 179.
81 CEDO SW v / UK 22 noiem brie 1995, CDT Civ. 1996, p. 512, Obs. J.-P. Margu énaud
82 Art. 218 din Codul Penal, LEGE A nr. 286 din 17 iulie 2009 , Publicată în: MONIT ORU L OFICIAL nr. 51 0
din 24 i ulie 2009

60 O alt ă atribu ție pe care famili a o are es te aceea de repr oducere . Pentru a îndeplini
aceast ă funcți e, pe cale na turală, es te neces ar ca soți să fie de sexe diferite .83 Putem considera
că aceasta este o valoar e morală tradițională, care sus ține instituția familie i și care a fost
evidnețiată de legiuitor p rin dispoziții legale. Amintim în a cest sens art. 4 8 din Constit uția
Rom âniei, care prevede la alin. 1 următoarele: “Familia se întemeiază pe căsătoria liber
consimțită între soți, pe egalitatea acesto ra și pe dreptul și în datorirea părinților d e a asigura
creșterea, educația și instruirea copiilor. ”84 Mai mult de atât, pentru ca această prevedere să se
bucur e de claritatea necesară , legiuitorul a înțeles că este necesară intr oducerea unor preved eri
suplimen tare în ceea ce pr ivește c ondițiile de fond pentru încheierea căsătoriei prevăzute la
Art. 27 1 din Cod ul Civil . Astfel: „Căsă toria se încheie între bărbat și femeie prin
consimțământul personal și liber al aces tora.”85
Trebuie să avem în vedere că rigiditatea sexua lă, ca valoare familială , a fost deseori
criticată și nu e ste o surpriză faptul că am fost mar torii la provocăriile venite din partea

83 A se vedea în acest sen s:
Prof. univ. dr. T eodor Bodoaș că, Drept ul fam iliei, Ediția a III-a, rev., București, Editura Universul Juridic, 2015,
p. 93;
Ion P. Filipescu, Andrei I . Filipescu, Trat at de dreptu l familiei, ed. a VI-a, Ed. All Beck, București, 20 01, p. 41:
Aurelian Io nașcu, Mircea Mureșan , Mircea N. Costin, V ictor Ursa, Fa milia și rolul ei în societatea sociali stă, Ed.
Dacia, Clu j Napoca , 1975, p. 106;
Ioan A lbu, Drept ul famil iei, Ed. Didactică și pedagogică, București, 1975 , p. 111;
Emese Florian , Dr eptul familiei. Că sătoria. Regimurile m atrimoniale. Filiația . Ediția 5, Ed . C. H. Beck ,
Bucureș ti, 2016, p. 93 ;
84 CONSTITUȚI A ROMÂNI EI – Mod ificată și compl etată prin Legea de revizuire a C onstituției României nr.
429/2003, publi cată în Mo nitorul Ofici al al Rom âniei, Partea I, nr. 758 din 29 oc tombrie 2003 ; republ icată, cu
reactualizarea denumirilor și dându-se text elor o nouă numerot are, în Monitorul Oficial al României, P artea I, nr.
767 din 31 octom brie 2003 . Legea de revizuir e a Consti tuției Români ei nr. 429/2003 a fost aprobată prin
refere ndumul națio nal din 1 8-19 o ctombrie 2003 și a intrat în vigoare la data de 29 octombr ie 2003, data
publicării în Moni torul Oficial al Românie i, Partea I, nr. 758 din 29 oc tombrie 2003, a Hot ărârii Cur ții
Constituț ionale nr. 3 din 22 oc tombrie 2003 pentru c onfirmarea r ezultatul ui referendumu lui n ațional din 18-19
octombrie 2003 p rivind Lege a de rev izuire a Constituției României. Constitu ția Româ niei, în forma iniția lă, a
fost publicată în Moni torul Ofic ial al Români ei, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 și a intrat in vigoa re în
urma apr obări i ei prin refere ndumu l național di n 8 decembr ie 1991.
85 Art. 271 Noul Cod Civil adoptat prin Legea 28 7/2009 , actualizat 20 18, repub licat în Mon itorul Oficial nr .
505/2011, a plicabil din 1 octombr ie 2011 .

61 anumitor grupuri care susțin deschid erea legislației spre încheierea căsători ei între cuplurile
de același sex.
Valorile tradițion ale, așa cu m le -am expus , îndrumă soții spre o viață de familie
morală. Preocuparea pentru v iața intimă a s oților, deși insuficient reglem entată, a fost totuși
considerat ă fundamental ă de căt re legi uitor. Res pectul soților depinde de uni tatea fa miliei,
care era ea însăși indispensabilă pentru unitatea statului. Astfel , scopu l urmărit de aceste
valori este considerat superio r intereselor individuale , care explică într-o măsură obligațiile ce
le revin soților . Cu alte cuvinte, aceste valori urmăres c un inter es general care depășeșt e
interesele individuale.
Astăzi , unel e dintre aceste valor i au reușit, într-un fe l, să reziste timpului și moralei.
Altele, pe de altă parte, și -au pierdut vigoarea. Pentru a expli ca o astfel de diferență,
consid erăm că stabilitatea unei valori depinde de aderența colectivă la scopurile pe care le
urmărește famil ia în diferit e perioade de timp. Astfel, valorile își pierd legitimitatea, atunci
când scopurile pe care le urmăresc nu mai sunt justificate în fața socie tății actuale .
6.2.2.4.Minimizarea importan ței valorilo r tradiționale
În trecut, valorile stabilite de legiuitor erau supuse venerării cvasi -religioase86,
deoarece acestea erau considerate expresia unei voințe generale la care ar fi trebuit să se plece
dorințele individual e. În acele timpuri era de neconceput să credem că legiuitorul ar putea fi
confu z în alegerile sa le. Astăzi , însă, nimeni nu consideră legiuitorul ca fiind o autoritat e
foarte eficientă , fiind pusă în discuție legitimitatea pe care legiui torul o are în a d ecide soarta
unor indivizi, prin simpla consid erare a voinței generale.87
Dispoziții le legale bazate pe valori care reprezint ă expresia , așa-zisei, voinței gen erale
conduc la fundamentalizarea și general izarea legii noastre civile . Astfel că mitu l lui Jean
Jaque Rousseau despre u n legiuitor infailibil și , în mod necesar , benefic88, rămâne perfect
valab il în ceea ce privește legislați a civilă actuală.

86 A se vedea în acest se ns I. Che laru, Căsători a și divorțul. Aspecte juridice civile, religioase și de d rept
comparat, Ed. A92 A CTEON, Iași, 200 3.
87 F. Terre, Criza legii , ODA, 1980, pp. 20-21..
88 Y. E quator ul, De la o sărbă toare la alta (1904-2004) în Codul civil, u n trecut, un prezent, un vi itor , Dalloz ,
2004, p. 9 – p. 23

62 Este lesne de înțeles că valoriile unui grup restrâns nu se aplică voinței generale, dar
nici nu pu tem să gen eralizăm acolo unde ar trebui să aplicăm reguli speciale. În astfel de
circumstanțe, valorile pe care a fost construită instit uția familie i au o anumită legitimitate ,
însă numai atâta timp cât indivizii rămân convinși d e eminența obiectiv elor pe care le
urmăresc .
În dreptul contemporan al familiei, există un fenomen de interogare a transc endenței
valorilor obișnuite primite de la autoritatea statului, deoarece organismul social respinge
eminența mo tivelor care j ustifică impunerea lor. Într -adevăr, atâta tim p cât identificăm
motivele care justifică impu nerea anumitor valori tradiționale, ne dăm seama ra pid că în zilele
noastre unele justificări sunt din ce în ce mai puțin acceptabile.
6.2.2.5.Împortanța valorilor tradiționale în relația nep atrimoni ală a soți lor
Prezentate ca idealuri colective, valorile reprezintă repere sau referințe neces are
relațiilo r sociale. Ele sunt determinate prin r aportarea la anumite reguli morale comune . 89
În mod evide nt, valorile nu se bazează pe alegeri arbitrar e ci, dimpotrivă, acestea sunt
rodul reflecției raționale, al discuțiilor sau al compromisului făcut e de o pluralit ate de a ctori
sociali, având în vedere tendințe le afective, morale și religioase.90 Ceea ce înse amnă că
valoril e se bazează în mod necesar pe fundații solide , se bazează pe sprijin, adică motivele
care determină alegerea lor și, în special în ceea ce priveș te impun erea lor , se fundamentează
pe un temei juridic pentru care este necesar să fie regleme ntate.
În opini a noastră , motivele care stau la baza le giferării anumitor valori într-o anumită
societate , pot fi clasificate în două categorii. Prim ul grup ar in clude ju stificări le de natură
etică și morală , iar al doilea grup se referă la cele de ordine juridică sau politică .

89 O asemenea acceptare a valorilor ne aduce înapoi la interesele recunos cute soc ial la un moment dat și într-o
anumită civilizați e. A se ve dea în acest sens: C. Grzegorczyk, Teoria Generală a valorilor și dreptului , 1982, pp.
28-27
90 Cu privire la cre area valorilor și mai ales pe ntru o p rivire d e ansamblu asupra scopurilor pen tru care au fost
create, a se vedea R. Polin, Crearea Val orilor , Biblioteca Filo sofică J. Vrin, Paris, 1977, p. 12 și A. W ylleman ,
Omul și crear ea val orilor, Reviz uirea filosofică a lui Louvain, 1960, p. 88 .
În gener al, prez entăm ca bază de valori, obiecti vele sau scopuril e urmărite p rin afirmarea acestui concep t. În
acest sens, vom v orbi, de aseme nea, despre fundamentele pent ru atingerea scopuril or.
A se vede a, de exempl u, P. Morchan, Psihologia s ocială a va lorilor , Dunod, 2009, p. 29 și D. Christoff , Timp și
valori: ese u despre ide ea de finalitate, Neuchâtel, ed. D e la Baco nnière, 1945 , p. 127.

63 Motivele etice și moral e vizeaz ă un set d e obiective bazate pe un ideal de
comport ament virtuos. Acestea sunt în principal mo tive de natur ă psihol ogică și se suprapun
uneori ideilor și convingeri lor religioase . Altfel spus, în vedere a justificări i normelor etice ,
trebuie să ne referim l a precepte le morale cristalizate în timp prin patrimoniul cultural și
religios .91 Astfel, o val oare bazată p e astfel de consi derații conduce în mod necesar la o
judecată a comportamentelor în conformitat e cu criteriul de moralitate unic admisibil și se
străduiește să favorizeze comportamentele virtuoas e. Justificările unei ordini morale și etice
sunt, într-un fe l, instr umente de dorința purificare a acțiunii umane.
Pe de altă parte, justificările juridice sau politice sunt reduse la sco pul practic ur mărit
prin orienta rea acțiunii într -un anumit cont ext.
Prin urmare, obiectivul social este atribuit d irect valorii . De foa rte multe ori, acest
obiectiv social este de a acorda o datorie justă sau de a determin a poziția socială sau statutară
a anumitor mem bri ai c omunității . Cu alte cuvinte, este mai presus de toate, ca prin anumite
valori stabilite , să st ructură m rela țiile so ciale făr ă ca acestea să fie supuse unei cenzuri
moral e, prezentând într -un fel un mini m deziderat comportamental , considerat just și necesar .
Suntem , însă, departe de perfecțiunea comportamentului urmărit prin valorile care
susțin binele și moral itatea. Din cele menționate , concluzionăm că valorile urmăresc anumite
scopuri și, prin urmare, acestea sunt în mod necesar întemeiate.
Mai mult, un a dintre p articularitățile valorilor tradiționale ale familiei constă în
coroborarea obiective lor morale și juridice . 92
De exemplu, moralitatea sexuală ca valoare, deși se bazează pe co nsiderații
tradiț ionale, istorice sau referitoare la cultura un ui popor , urmăreșt e și un scop jurid ic care se
referă la procreare și, implicit , la dezvoltarea societ ății contempo rane.
De a semenea, analiz ând atributele fidelității sexuale ca valoare, se pare că, în afară d e
scopul etic, ea a fost justificat ă în princi pal de f inalitatea ei jurid ică. Într -adevăr, afirmarea
fidelității sexuale a fost necesară, pe de o pa rte, datorită rolului pe care îl are în identific area
social ă atribuit ă filiației și, pe de altă par te, de i ncertitudinea inerentă paternității. Din acest

91 Despre legăturile dintre mo ralitate și religie, se subliniază că "m oralitatea adese a se refugiază în docmele
religiei în care s -a născut". C. Grzegorczyk, Teori a genera lă a valo rii și drept ului, op. cit., p. 31.
92 În acest sens , un autor a explicat valorile care sprijină obligațiile familiei ca urmare a scopu rilor le gale și
mora le. A se vedea J. Flour, Curs introduc tiv privind stud iul dreptului și dreptului civil , Coll. Les cours de droit,
Paris 1964 , p.73.

64 motiv, legiuitoru l s-a folosit de anumite mijloace morale pentru a realiza o normă juridică al
cărei scop este obligarea soți lor la exclusivitate sexuală, comportament considerat virtuos.
Legitimitatea valori lor bazate pe aderarea societății la scopurile urmărit e, sunt
considerate a f i suficient e. În acest sens, trebuie subliniat faptul că, în domeniul d reptului
familiei, consi derentele morale au jucat dintotdeauna un rol important în reglementarea
relațiil or de familie. De-a lungul timp ului f amilia a fos t consid erată ca fiind locul de aplicare a
valorii moralități general valabile și universale . În plus, Portalis în discursul p reliminar
privind proiectul C odului civil francez , a afirmat că "obiectivul a fost l egiferarea moravurilor
și răspând irea spiritul familie i, care sunt favorabil e și pot susțin e spiritului societății ".93
Cu toate acestea, în ceea ce p rivește valor ile moral e, trebuie subliniat că de-a lungul
timpului acestea și -au pierdut din efic iență, iar norme le juridice care pr ivesc famili a au ajuns
să îngrădească drepturile persoanei aflate într -o relație familială. Acest fapt se datorează
evoluț iei mentalităț ii personal e, dar și faptului că normele sociale de grup nu corespund
nevoilor personale.
În consecință, în tr-o societate modernă devine dif icil să judec ăm re lațiile dintre soți pe
baza unor valorii morale stricte , într-o manieră generală și abstractizată , fără să ne aplecăm
asupra comportamentelor sau situațiilor .
Considerăm că este necesar să ne aplecăm studiul asupra situațiilor reale care privesc
familia, dar în mod special relația dintre partenerii de viață și efectele pe care re lația lor o
poate avea asupra cel orlalți membrii ai familiei.
Avem spre exemplu situația cuplurilor homosexuale care este intens bl amata.
Căsătoria cuplurilor cu o astfel de orient are sexuală nu este reglementată de lege , chiar mai
mult, da că observăm dispozițiile art. 271 din Codul Civi l94 , este scoasă în afara legii , prin
folosirea sintagmei “bărbat și fem eie”. Astfe l că cei care nu îndeplinesc cond iția obligato rie a
diferenței de sex nu pot încheia o căsătorie valabilă. Mai mult de atât, e ste considerat imoral
ca un astfel de cuplu să procreeze sau să obțină drepturi părintești asupra unui copil .
Într-adevăr există o anumite imoralitate în astfel relații conjuga le, ele fiind n ăscute în
promiscuitate. Însă exemplele imorale nu se opresc aici. Putem vorbii despre imoralitate ș i în
cazul unei căsătorii legitime dintre un bărbat și o femeie, atunci când între aceșt ia există spre

93 J.E.M. Po rtalis, Discurs prelimi nar asupra Proiectului Codului Civil , Litec 2004, p. LV I.
94 Art. 271 d in Codul Civil, adop tat prin Legea nr. 287/2009 , republica tă, M. O f. Nr. 5 05 din 15.07.2011

65 exemplu o legătură de rudenie. Nu este obligat oriu să fi e o leg ătură de sânge, deci nu
supunem at enției relațiile incestu oase care, de altfe l, sunt scoas e în afara legii, ci discutăm
despre rudenia legală. Avem situația unei mame care s -a recăsător it cu soțul surori i sale. Este
evident că o astfel de relație es te una imoral ă, iar copii crescuți într -un asemenea mediu vor fi
afectați.95 Așadar, cu toate că d in punct de vedere legal drepturile și obligațiile soțiilor sunt
perfect legitime și acoperite de normele juridice în v igoare, din punct de v edere al valorilor
morale, ace astă relație dintre cei doi soți este imorală.
Un alt exemplu elocvent îl constituie solicitarea de încheiere a unei căsătorii între un
socru și nora sa . Din nou discutăm despre o relație care nu este incestuoasă, pentru a fi
interzis ă în mod e xplicit de lege, se află totuși în afara sferei moralități i datorită legăturilor de
rudenie legal ă. În aceast ă speță , Curtea Europeană a Drepturilor Omului a condamnat refuzul
Rega tului Unit a l Marii Britanii de a încheia căsătoria între socru și noră, în temeiul art. 12 din
Convenți e. 96
Putem spune că a cest exemplu demonstrează dificulta tea de a fi c onvinși de
importanța valorilor care se bazează în esență pe baze morale. În aceeași ordine de idei,
trebuie să reține m că o anumită toleranț ă este afișată acu m în ceea ce privește astfel de relații,
acestea fiind acceptate de societate.
Din c auza re strângerii valoril or morale în reglementarea relațiilor de familie , pentru a
supraviețui, valorile tr adiționale trebuie acum să fie prevăzute prin norme solide. Cu t oate
acestea, trebuie remarcat faptul că nu se mai justifică păstrarea anumitor valo ri tradiționa le,
deoarece evoluț ia științei și a s ocietății conduc e la relativizarea valor ilor morale . De ex emplu,
cu privire la datoria de fidelitate , care este obligația de baza în relați a dintre soți, în doctrina
franceză97 s-a remarcat în mod corect faptul că obliga ția de fidelitate a fost legată de rudenie

95 A se ved e un exemplu similar: CA Paris, 5 aprilie 2006, nr. 05-16219, RG nr. 04 /3638 2 (versi unea digitală
disponibilă numai pe Lextenso ).
96 A se ve dea: hotărârea CED O car e con damnă în temeiul art. 12 din Conve nție, refuz ul Regat ului Uni t de a
înche ia căsătoria între s ocru și nora: CED O, 13 septem brie 2005 , B. și L. c. Regat ul Unit , nr. 36536/02 .
97 A se vede: H. Fulchiro n, Căsătoria -conju galitate, ru denie, ma ternitate, Dalloz, 2009, spec. p. X.
H. Fulchiron, "D e la instit uție la drepturi le individului: reflecții asupra căsător iei la în ceputul seco lului douăzeci
și unu", în, ed. Econom ica, 2008, pp . 407-408.
Autorul subli niază că revoluția ideologică din drept ul fam iliei s-a dat orat evoluției m oralei și a mental ităților,
care au condus la răsturnările profunde pe care l e vedem astăzi, d ar și accele rării progresului științific și mai al es
al cunoașt erii și de stăpânirii de sine a oamenilor.

66 și incertitudinea paternității. De altfel, prin acea sta se explică și gravitatea acestei fapte, care a
fost pedepsit ă încă din cele m ai vechi timpuri. Această obligație și -a pierdut importan ță astăzi,
datorită e voluției științei care asigură fiabilitatea testelor biologice face posibilă eliminarea
incertit udinilor .
Considerăm că s untem martorii unei tr ansformă ri în regl ementarea rela țiilor de
familie. În cele din urm ă, schimbarea atitudinilor sub influ ența noilor i dei sociale , împreună
cu evoluția științei , au condus la lipsirea de efecte a anumit or valori c are până acum
reprezentau baza relațiilor dint re soți.
Se obser vă acordarea unei importanțe deosebite nevoilor individuale, mai d egrabă
decât celor de grup. Chi ar dacă leg islația familiei se referă la un grup de persoane , legate prin
legături de rudenie, se observă necesitatea integr ării nevoilor ind ividului într-o astfel de
relaționare. Să luăm spre exemplu nevoia de intimitate, care nu este regleme ntată de lege .
Într-o eră a digit alizării este important ca soții să -și acorde unul altuia încrederea cuveni tă, dar
totuș i și intimitatea neces ară relații lor soci ale sau de serviciu, prin respectarea s pațiului vi rtual
privat. Violarea secretului coresp onde nței, chiar ș i electroni ce, este infracțiune și se
pedepsește c onform art. 302 Cod Pena l98.
Amintim, în aces t sens, considerentele deciziei penale nr. 564 /2017 a Curții de Apel
Iași99 a condamnat definitiv un bărbat pentru că a accesat în mai multe rânduri, fără acordul

98 Art. 302 “(1) Des chider ea, sustrager ea, distrugerea sau reținerea, făr ă drept, a unei cor esponden țe adresate
altuia, precum și di vulgarea fără dre pt a conținu tului unei asemenea corespon dențe, chi ar atunci cân d aceasta a
fost trimisă deschisă ori a fost deschisă d in greșea lă, se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu
amen dă.
(2) Intercep tarea, fără drept, a unei convor biri sau a unei c omunicări ef ectuate prin telefon sau pri n orice mi jloc
electron ic de comunicații se pede psește cu înc hisoa re de la 6 l uni la 3 ani sau cu amendă. ”
Codul Penal, LE GEA n r. 286 din 17 iulie 2009 , Public ată în: MONITORU L OF ICIA L nr. 510 din 24 iulie 2009,
modi ficate confo rm Legii nr. 187/2012, intră în vigoar e de la 1 feb ruarie 2014, cu modificăr ile și compl etăril e
ulterioare .
99 Decizia penală nr. 564/ 2017 a Curții de Apel Iași; din co nsiderente :
”Infrac țiunile pentru care inculpatul a fost tr imis în judecată au menirea d e a proteja viața privată a unei
perso ane, viață pr ivată la care nu se renun ță prin căsătorie.

67
Potrivit ar t. 310 C. civ., articol intit ulat ”Independen ța soților”, Un so ț nu are dr eptul să cenzure ze corespond ența,
relațiile soci ale sau alegerea profesiei ce luilalt soț.
Conform art. 28 din Const ituția Români ei Secretu l scrisorilor, al telegramelor, a l altor trim iteri pos tale, al
convorbiri lor telefonice si al celorlalte mi jloace lega le de co municare este inviolabil iar exercitiul acestei libertati
poate fi re strans num ai prin lege si nu mai daca s e impune, dup a caz, pen tru: apararea s igurantei national e, a
ordinii , a sanat atii ori a moralei publice, a drept urilor si a libert atilor ceta tenilor; desfasu rarea instructiei pena le;
preven irea con secintelo r unei calam itati naturale ori ale unui sinistru d eosebit de gr av prevede art. 49 din le gea
fundamentală.
Prin urmare, conturil e de m ail sau socia le sunt private, iar accesul la ac estea nu po ate fi prezumat pentru soț, cât
timp l egea nu pr evede o atare res tricție a in violabilității corespondențe i. Consimț ământ ul nu se prezumă, ci
trebuie dove dit, iar faptul că persoana vă tămată a încred ințat la un m oment dat parola inculpatului pent ru un
motiv concret nu înse amnă că acesta avea acces nelimi tat la conturile acesteia, pe ntru fieca re accesare având
nevoie de un consimțămâ nt expres și valabil expr imat din partea ti tularului co ntului.
Conform art. 35 alin . 2 din Legea 16 1/2003, reglementa re legală c are a asigurat p entru prima dată prevenirea si
combatere a crimina litatii info rmatice, p rin m asuri specifi ce de prev enire, descop erire si sanctionare a
infractiunilor savar site prin in termediu l sistemelo r informa tice, asigurandu -se respectarea dr epturilor o mului si
protect ia datelor personale, actioneaza fara dr ept perso ana care se afla in un a dintre urmatoare le situati i:
a) nu este autorizata, in temeiul l egii sau al unui c ontract;
b) depasest e limit ele autorizar ii;
c) nu are pe rmisiunea, din par tea persoan ei fizice sau ju ridice compe tente, potrivit legi i, sa o acorde, d e a folosi,
administra sau controla un s istem info rmatic ori de a desfasu ra cercetari st iintifice sau de a efectua ori ce alta
operatiune într-un sistem informatic .
Cât timp dispozi țiile legal e privin d căsăto ria nu conferă soțului drept de acces la conturil e celuilalt soț, ci
dimpotrivă, mențin i ndependenț a acestuia în administrarea lor, incul patul trebuia să a ibă permisiu nea per soanei
vătăm ate pentr u acces, indifer ent că avea cunoșt ință de par olele de sistem sau nu.
Cont rar susținerilor inc ulpatulu i apelant , reține ins tanța de apel că nici contul ui bancar nu i se aplic ă regimul
comu nității de bunuri și prezumți a de acces l a cont . Potrivit art. 317 – 318 C.civ. Fieca re soț poate să fa că singur,
fără con simțămân tul celuilalt, depozite bancare, precum și orice alte operați uni în leg ătură cu acestea. În raport
cu instituția de credit, soțul titular al contului are, chiar și dup ă desf acerea sa u încetarea c ăsătoriei, drept ul de a
dispune de fondurile depuse, dacă pri n hotărâre judec ătorească execut orie nu s-a decis altfel. Fie care soț p oate să
îi ceară c eluilalt s ă îl informez e cu privi re la bunurile, veniturile și dat oriile sale, iar în caz de refuz nejusti ficat se
poate a dresa instanței de tutelă. In stanța p oate să îl oblige pe soțul celui care a sesizat-o sau pe orice terț s ă
furnizez e informa țiile cer ute și să depun ă probel e ne cesare în acest sens. Terții pot să ref uze furnizar ea
informațiilor cerute atun ci când, potrivit legii, refuzul e ste justifi cat de păstrarea secretului profesional. Atunci
când inf ormațiile solicitate de un soț pot fi obținute, p otrivit le gii, numai la cererea c eluilalt soț, r efuzul acestuia
de a le solici ta naș te prezum ția relativă că susținerile soțului reclamant s unt adevăra te.

68 prealabil al soției sale , conturile acesteia de e -mail și chiar cele d e internet banking . Aces ta a
întreprins mai multe acțiuni în rezoluția infracț ională, deschizând și citin d conversațiile și
monitorizând conturile bancare ale soției sale .

Prin urmare, inculpatul nu a vea un drept de acces re cunoscut legal la con tul bancar pentru care titul ar era
persoana vătămat ă, ci trebuia să solicite acesteia informaț ii, în caz c ontra r doar o instanță de ju decată putându-i
încuviința accesu l la asemen ea infor mații.
Or, inculpatul pare a considera c ă avea d reptul le gal de a ști unde este soția sa, ce veni turi are e tc., apelând astfel
la acesul la contu l bancar, ilegal, aspect ce de notă o greșită înțelegere a relațiilor de fa milie. Prin căsăto ria cu
inculpatul p ersoana vătămată nu a renunțat la propri a identi tate, la a avea o via ță privată , la inviolabilita tea
coresp onden ței sale . Dacă inc ulpatul avea ne mulțumiri privind relațiile de familie, acest ea se soluțio nează legal,
prin accesul la insta nța de tute lă, și nu prin î ncălcarea drepturilor celuilalt soț. Nic i măcar e xistența unu i copil,
rezultat din căsăto ria celor doi, nu dă dr eptul inculpatului de con trol asupra activi tăților și v ieții private a
persoanei vă tămate.
În cauză , cu atât mai puți n putea fi prezumat un cons imțământ al persoanei vătămate p rin raportare la relațiile de
familie tensionate dintre s oți, în co ntextul în ca re inculpa tul accesa cont urile soției de la locul de mu ncă sau d e la
o adresă la ca re acesta locuia după despărțirea în fapt a s oților.
Deși inc ulpatul a invoca t în cauză dispo zițiile art. 22 C .pen. privin d consimță mântul persoanei v ătămate, d in
probele ad ministrate nu rezultă că persoana vătămată CE a exprima t un acor d valabil pentru ca inculpatul să-i
acceseze conturil e. Așa cum a reținu t și ins tanța de fond, un astfel de cons imțământ a fost d at o singură dată de
persoana vătămată i ar pentru acea operațiu ne inculpa tul nu a fost a cuzat. În plus, co nsimțământul la care face
referire art. 22 C.pen. nu est e unul prezumat ci efectiv. Î n dreptu l nostru , consimțămâ ntul prezumat nu are o
regle mentare l egală, acest a fiind ac ceptat doar de doc trina stră ină. Consimță mânt ul pre zuma t se deoseb ește de
cel efecti v prin aceea că nu re prezin tă o manifest are de voință ci o construcție nor mativă baza tă pe o prezumți e
de consimțămân t. În egală măsu ră, consimțîmântu l prezumat a re caracte r subsidiar față d e consimță mântul
efecti v, ceea ce face ca el să opereze numai în s ituația în c are titul arul v alorii social e nu își poate e xprim a voința,
fie datorită s tării în care se află, fie datorită absenței sal e pe o a numită pe rioadă.
Or, nu este ca zul speței de față , persoana vătămată fii nd perfect aptă de a expr ima un consimțămân t efectiv. Î n
doctrin a străină s-a mai a rătat și că înainte de a acționa p e baza prez umției de consim țământ, autorul trebuie să
încer ce să af le voința reală a tit ularului v alorii sociale iar în măsura în care acea sta poate fi identificată , ea
trebuie respe ctată oricân d de iraț ională ar putea păr ea (J. Hurtado P ozo și G Stratenwe rth citați de F. St reteanu în
Drept penal. Partea generală) .
În cau ză, voinț a reală a pe rsoanei vă tămate a fost de a nu renunț a la inviolab ilitatea c orespondenței s ale și a
contului său bancar, mai ales în con textul în car e cei doi soți s-au separat în fap t.”
Hotărâr ea insta nței poa te fi consultată integral pe www .rolii.ro

69 Soțul a susț inut în apă rarea sa că a avut perm isiunea ini țială a soției sa le, astfel că din
moment ce a avu t acordul ei, acesta se prezumă până la retrag erea lui expresă s au schi mbarea
parolei contului, aspect cu care instanța nu a fost de acord.
Curtea d e Apel Iași a reținut prin considerentele deciziei penale nr. 564/2017 , că
faptele săvârșite întrunesc eleme ntele constitutive ale infracțiunilo r de acces ilegal la un
sistem informatic, prevăzută în art. 360 alin. (1) și (2) , violare a secretului corespon denței,
prevă zută în art . 302 alin. (1) și transfer neautorizat de date informatice, prevăzută în art. 364
din Codul penal.
Considerăm că acest exemplu es te elocv ent în evi dențierea valorilor libertății și
egalității care au condus la promovarea intereselo r individu ale în detri mentul idei lor și
valorilor de grup . Este norm al ca o persoană să respingă ideea de legitimitate a normelor
legiuitorului care impu n anumite valori de grup , deoarece individul este competent să-și
definească propriile valori și inter ese.
Aceste val ori, sunt descrise a fi contemporane sau noi, spre deosebire de valorile
tradițional e, însă nu sunt atât de recente . Astfel, atunc i când p rimează valorile libertății și
egalității în sfera familiei se vor reduce profund relațiile de familie în j urul indivi dului, în
detrimentul ideii de grup. 100
În primul rând, libertate a reprezintă un idea l al ființei umane , exercitând o putere de voi nță,
care a transf ormat profund normele contemporan e ale familiei. Mai presus de toate, a permis
dezvo ltarea aut onomiei voințe i individuale a so țiilor în dreptul extrapatrimonial al familiei .
Mai exact, liberta tea individuală a condus la ideea că alegeri le privind viața de familie sunt o
chestiune strict personală care rezultă din recunoașterea dreptului i ndividului de a trăi în mod
liber viața de familie în conformitate cu aspirațiile și convingerile sale.
Egalitate a, prin interzicer ea tratamentului difer ențiat în dreptul familiei , a dus l a
suprimarea oricărei ide i de ierarhizare în cadrul familie i, deși în cadrul acesteia, prin natura
sa, s-a dezvoltat de-a lungul timp ului tratament ul inegal între memb rii acel eiași familii .101
Astfel, egalitatea a ajutat la regândi rea, pe de o parte, a distribuție i puterii în cadrul cuplului
și, pe de altă parte, îm părțirea dreptur ilor și obligați ilor în relațiile dintre soți.

100 E. Do ckes, Valori le democra ției, Dalloz 2005, p. 2.
101 O analiză a re form elor în domeniu a rea lizat-o în lucrări le sale repu tatul aut or francez Jean Car bonnier, care
se referă la înlocui rea relații lor de supunere în cuplu cu cele de egalitate.

70
Relativismul valorilor nu este nici mai mult, nici mai puțin decât o con sacrare a
subiectiv ismulu i în ord onarea va lorilor, constând în afirmarea echivalenței v alorilor și
necesitatea recurgerii la nevoile individ uale pentru stabilire a priorități lor. Aceasta reprezintă o
schimbare de perspectivă care face c a individul să f ie sursa valorilor . Valorile n u mai su nt
impu se persoanelor de o au toritate superioară, ci determinate de acestea s au cel puțin prop use
de o auto ritate supe rioară și adoptate pentru a putea fi aplicate indivi dual. O astfel de
perspectivă vă zută în dreptul fa miliei, a fost în principal rezultat ul aplicăr ii sistematice a
valorilor de egalitate și libertate în sfera vieții private a soțil or care a con dus la prev alența
intereselor individuale asupra intereselor cole ctive. 102
Într-adevăr, plasând individul în centrul preocupărilor este necesa r să dăm o nouă
interpret are valorilor fundamentale . Aceste valori contemporane trebuie să dea posibil itatea
fiecărei persoane să-și const ruiască propria ierarhie a valorilor bazată pe priorități .103
Astfel, în d reptul persoanelor, dar și în cel al familiei, indiviz ii au drep tul să-și aleagă
și să-și desfășoa re viața privată și fami lială în conformitate cu a spirațiile lo r. În plus, Curtea
Europeană a Drepturilor Omului a stabil it dreptul la o așa numită “auto-împlinire sau
autonomie personală ”104, un pr incipiu importan t care stă la baza interp retării dreptului la viață

102 „Respec tarea lib ertăților in dividuale, protecția vieții private, n egarea discri mină rii, reale sau percep ute, să
conducă o secțiune a o piniei pu blice și, la rândul său, legiuitoru l, să considere că orice comp ortament existen t nu
trebuie numai să fie admis social, dar totuș i consacrat legal. Leg ea devine un instr ument în s erviciul aspi rațiilor
individuale, chi ar dacă ele sunt c ontradictori i ". H. F ulchiron, P. Malaur ie, Evol uțiile dreptului francez al
familiei , Defréno is, 2009 , nr. 13, p. 1347.
103 Una dintre ideile fundamenta le ale lui D ecartes a fost aceea a evolu ției gândi rii de la natura persoa nei la
divinita te, pentru ca mai apoi să evol ueze dato rită e xperienței su biective a sinel ui. A ceastă eră a
subiectivis mului, p e care D escartes a identificat -o în mode corect, s-a dezv oltat și adu ce cu sine consecințe în
ceea ce prive ște viața fiecărei persoane . În acest sens, T. Machefert , "Putem să ne bazăm pe o e tică asupra
libertății? Indiv idualismul în filo zofia moral ă contem porană " , în J.-M. L arralde, D ispoziția liberă a corpul s ău,
Bruylant , 2009, p. 19
Pentru ierarhi a valorilo r, a se vedea și P. Malaurie, "Legea n oastră este inspir ată? ", Defr énois , 2002, p. 638.
104 CEDO, 29 aprilie 2002 , Pretty c. Regatu l Unit al M arii Britanii, n r. 2346/02 (Spec . §-61), JCP (G) 2002, I, nr.
153 și nr. 157, obs. F. SUDRE, RJPF 2002, n r. 7 și 8, p. 11, nota E. GARAUD.
Din consideren te:
“1. La origine a cauzei se află o ce rere ( nr. 2346/02) împotriva Regatu lui U nit al Marii Britanii și Irlande i de
Nord se înlocuiește cu Curtea în t emeiul articolulu i 34 din Con venția pen tru apărarea drept urilor omu lui și a

71
libertăților f unda mentale ( „ Convenția“) de căt re o Regatul Unit al Marii Britanii, doa mna Dian e Pretty
("solicitantul"), la data de 21 decembrie 20 01.
2. Reclamant ul, care a primi t asistență jurid ică, a fost reprezenta t de S. C hakrabart i, avocat care lucrează la
Londra . Guvernul Rega tului Unit ("Guver nul") a fost reprezen tat de agentul său, dl C. W homersle y de la Biroul
de Externe și Com monwe alth di n Londra.
3. Cere rea acoperită, c are este paraliza t și care su feră de o boală degenerativă și incura bilă, presupu sa qu e la
refuzul directo rului Ministerului Public de a acorda o imuni tate față de soțul ei, dacă e l a asistat în com iterea
sinuciderii și int erdicția în dreptul intern este As istată d e sinucid ere în temei ul articol elor 2, 3, 8, 9 și 14 din
convenție.
4. Cerere a a fost repartizată Secțiunii a patra a Curții (a rticolul 52 § 1 din Regulame ntul Curții). În cadrul acestei
secțiuni, cam era ar fi con siderat cazul (articolul 27 § 1 al Convenți ei) ca fi ind cel prev ăzut la articolul 26 § 1.
5. Reclamant ul și Guvernu l (articolul 54 § 3 (b)). În plus, observaț iile terțilo r au fost primi te de la Soci etatea
Eutanasia voluntară și Con ferința Epis copilor Cato lici din Anglia și Țara Galilor Qui HAD been s Având î n
vedere de către preș edinte să intervin ă în cadru l procedurii scrise (articolul 36 § 2 din Convenție și R egula 61 §
3). Solici tantul respectă obs ervațiile (articolul 61 § 5).
6. O audiere a avut loc în public în clădirea pentru drepturile omului, Strasbou rg, 19 marti e 2002 (ar ticolul 59 § 2
din Regulamen tul de proced ură).
Aplicabilitatea art icolului 8 § 1 al Convenției
61. Concep tul de "viață priva tă" este un termen larg care nu este suscepti bil de o definiț ie exhaustivă. Acesta
acoperă in tegritatea fizică și psiholog ică a unei persoane (a se ve dea X și Y v. Olanda, h otărâ rea d in 26 martie
1985, Seria A nr. 91 , p. 11, § 2 2). Poate cupri nde uneori as pecte ale identi tății fizice și sociale a unu i indivi d (a
se vedea Mikulić contra Croației, 5 3176/99, § 53, CE DO 2002 -I). Elemente, cum ar fi, de exem plu, ident ificarea
de gen, n umele și orientarea sexuală și toamna viața sexual ă dans le sfera personală pr otejată de articolul 8 (a se
vedea, de exempl u, B. v. Franța, hotărârea din 25 martie 1992, s eria A n r 232 -. C, pp 53 -54, § 63; .. B urghartz
împotriva Elveției, hotărârea di n 22 febru arie 1994, seri a a nr 280 -B, p 28 , § 24; … Dudgeon î mpotri va Regatului
Unit, hotărârea din 22 octombrie 1981 Seria A Nr. 45, pp. 18 -19, 41 și Laskey, Jaggard și Bro wn, citată mai su s,
131, 36). Articolul 8 litera (b), a s e vedea, d e exemplu, Bu rghar tz, citată anterior, avizul Comisiei, p. 37, 47 și 47
Fried l v. Austria, aviz din 31 ianuarie 1995, seria A nr . 305-B, aviz ul Comis iei, p. 20, § 45). Deși nu a existat
niciun caz anterior, Curtea a co nsiderat c ă conceptul de aut onomie per sonală este u n pri ncipi u important car e stă
la baza inte rpretării ga ranțiilor sale.
65. Esența C onvenției este respectarea demn ității umane ș i a libertății u mane. Fără a aduce atingere prin cipiului
apărării vieții în c adrul Conv enției, Curtea con sideră că articolul 8 s e ref eră la faptul că noț iunile referitoare la
calitate a vieții sunt semni ficative.”
În același sens: CEDO, 17 februa rie 2005, K .A. și A.D. c. Belg ia, Nr. 4275 8/98 și 45558/99, sp ec. §-83
CEDO, 11 iulie 2002, C. Goo dwin c. Regatu l Unital Marii Br itanii, nr. 2 8957/95 (spec 90), Revue Trimesti elles
de Droit Civil 2002 , nr.11, obs. A. Leborgne , p. 14; obs. J. Hauser , p. 782.

72 privat ă și de familie, garanta t de articol ul 8 din Conv enție. Legislația națională nu poate
restricțion a excesiv acest drept, o eventuală încălcare a acestui drept de a lua propriile decizii
poate fi justificată numai de anumite motive legitime . 105
În concluzie, tre buie remarcat faptul că, datorită echivale nței valorilor, legiuitorul nu
mai are dreptul să impună valori care ar atrage un m odel familial lipsit de esență . Pur și
simplu trebuie să propu nă model e difer ite, care să se plieze pe dorințele individuale . Model ul
tradițional, acela al obligați lor determina te nu mai e ste valabil , luând cu el predictibilitat ea
care a rezultat din mobilizarea sa în reg larea comportamentului individual. Prin urmare ,
aplica rea intere selor individuale trebuie făcută , în mod necesar , în funcție de particu laritățile
fiecărei spe țe, în func ție de ordonarea subiectivă a valorilor făcute de indivizi prin alegerea
unui model.
4.3.REPERE JURIDICE ÎN RELAȚIA NEPAT RIMONIAL Ă
A SOȚILO R
4.3.1. Importanța adoptării unor soluț ii juridice adecvate privind
relați a nepa trimoni ală a soților
Unii autori au subliniat faptul că, în numele stabilității sociale, organiza rea relațiil or de
familie ar trebui să se bazeze ne apărat p e constr ângerea legislativă , prin respectarea de către
toți a obligațiilor și interdicțiilor p e care le impune legiuitor ul în această chestiune .
Aceste tehnici de constrângere sunt multiple și pot fi cl asificate în funcție de
intensitatea presiunii pe care o produ c în rapo rt cu beneficiarii acest ora. Aceste presiuni pot fi
apoi difuze sau se manife stă cu o inte nsitate deosebită, prin faptul că nu lasă indivizilor să
aleagă comportamentul pe care îl dețin .
4.3.2. Prevenția juridică
Pentru a exercita o presiun e eficientă asupra in divizilor în ceea ce privește alegerea
acțiunii ce urmează a fi luată, legiu itorul recurge la pr evenție juridică , în timp ce utilizează
sancțiunea legală de a impune în mo d direct modele de comportament .

105 J.-L. R ench on, "Considerați i sub fo rma concl uziilor priv ind activita tea politică și / sau ideo logică a Curții
European e a Drepturilo r Omului ", î n F. Krenc, M. P uechavy , Dreptul familiei din persp ectiva Convenției
Europea ne a Drepturil or Omul ui, Bruyl ant, 2008, p. 145 și s. spec. p. 151.

73 Din punct de vedere juridic, a u existat în totdeauna , pe lângă regulile imperative, reguli
care depind de voință persoanei .
Regulile imperative impun norme a căror respectare este impusă indivizilor, pe când
regulile c ompl ementare fac recomandări, prop un o direcție, e laboreaz ă orientăr i considerat e
adecvat e, dar pe care părț ile interesate nu trebuie să le urmeze în mo d obligatoriu , ceea ce
presupune posibilitate a de a alege . Prin urmare, trebuie avut în vedere faptul că nor mele
complementare, deși nu sunt norme obligat orii ele sunt totu și imperativ e. Aceste a sunt menite
să se rvească drept posi bile cadre de referință pe ntru anumite acțiuni într-o situați e dată.
Lipsa de manifestare a voinței indivizilor va avea ca efect aleg erea unui cadru
legislativ , considerat optim d e către legiuitor , care va op era ex-officio, adică în mod automat .
De e xemplu, în absența alegerii unu i alt regim m atrimonial de către soți, li se va aplica
regim ul juridic al comunității legale de bunuri confo rm art. 339 ș i urm. din Codul civil.
Regulile imperat ive și reg ulile compl emen tare constituie astfel d ouă moduri diferite de
aplicare a normelor le gislative , însă au un comportament foarte distinct : unul a utoritar ,
celălalt flexibil. Dacă în cazul regulil or imperative aplicarea se face direct prin co nstrânge re
pentru a asigura e ficacitat ea lor, în cazu l regulilor complemen tare se asigură de aplicarea lor
după lua rea în considerare a realit ății social e prin utilizarea tehnicilor indirect e de presiune
care duc indivizii spre comportamentele pe care ei înșiși le propun.
Aceste tehnici const au în evidențierea beneficiilor pozitive pe care indivizii le -ar putea
obține din respectul pentru comportamentele co nsiderate adecvate de către legiuitor sau,
dimpotrivă, de a -i intimida , subliniind dezavantajele care ar pute a fi gener ate de o
experimenta re a comportamentel or contrare . Folosind astfel de tehnici, lege a devine o artă a
diplomație i în societ atea noastr ă contemporan ă, care cuprinde libertatea oricărei persoane în
luarea unei de cizii, prin care se impun în mod ind irect regu li.
Astfel prevenți a juridică este fol osită ca tehnică juridică pentru a inf luența
comport amentu l individual într -o manieră indirectă . Prevenția juridică es te o politică
legislativă deliberat ă care continuă, folosind un set de tehnici in directe de presiun e, orientar ea
compor tamentului individu al într -o anumită direcție. Na tura indirectă a presiunii c reate de
ordinea juridică este un criteriu decisiv în defini rea pr evenției juridice. După cum s ubliniază
doctrina franceză , efectul pr eventiv ar trebui să fie folosit num ai dacă l egea încurajează

74 indirect un anumit comportament of erind un avan taj sau ameni nțând cu un dezavanta j, dar nu
impune s au interzice direct un comporta ment . 106
În acest sens, tr ebuie re marcat faptul că un anumit comportamen t va fi urmat atun ci
când exi stă anumi te stimulente indirecte, cum ar fi a numite bene ficii legale, soc iale sau chiar
fiscale.
Ca atare, simplul act comportament al considerat potrivit într -un cadru legal bine
definit, d in care rezul tă un set structurat de d repturi și obligaț ii, asigură persoane lor
certitudinea j uridică c ă aceste a pot fi influența te de dorin țele lor.
În dreptul familiei, există exemple concrete de prevenție juridică care se referă la
apărarea dre pturilor și obligaților so ților. Legea noastră actuală , pare să încurajeze căsătoria ,
deoarec e acordă soților anumite a vantaje care nu sunt oferite în cazul pers oanelor care trăiesc
în concubinaj . Aici ne referim cu precădere la acele dispoziții legale car e aduc u n avan taj în
ceea ce privește relația nepatrim onială a s oților . Un exemplu e locvent în a cest s ens este
numele soților, deoarece numai soții pot folosi un nume comun sau pot purta pe durata
căsătoriei și numele celuilalt , conform art. 282 Cod Civil.107
În același sens , normele juridice care aduc un avant aj soților se referă la faptul că
aceștia, în caz de de ces, pot moșt eni bunurile celuilalt fără nicio forma litate legală anterio ară
datei decesului . De ase menea, doar un soț supraviețuitor poate solicit a o pensie de urmaș.
Trebuie remarcat și faptu l că numai căsător ia permite s oțului s trăin să obțină un permis de
ședere , având un drept accesoriu dreptului soțul ui său .
În cele din urmă, ele constituie stimulente indirecte, beneficii periferice care,
împr eună, fac din aceasta mai at ractivă observarea comport amentului considerat p otrivit d e
către legiuitor.
În cele din urmă, presiunile indirecte, deș i adesea difi cil de detectat, reprezin tă un
mijloc semnificativ de direcționare a comportame ntului i ndividua l. Dar, cel mai adesea,
presiunea este mai mar e atunci când lege a folosește tehnici d irecte de constrângere, cum ar fi
pedeapsa.

106 P. M alaurie, "Efectul profilactic al drept ului civil", în M élanges Jean Calais-Auloy, Dalloz, 200 4, p. 669 -671.
107 Art. 282 din Codul Civil, adoptat prin Le gea nr. 287/2009 , republicată, M. Of. Nr. 505 din 15.07.2011, , cu
modificările și completări le ulterioare , alegerea numel ui de famili e se face astfel: “Viitor ii soți pot conven i să își
păstreze nu mele dinainte a căs ătoriei, să ia numele orică ruia dintre e i sau nu mele lor reunite. De asemenea, un soț
poate să își pă streze numel e de dinaintea căsăt oriei, iar celăla lt să poarte numele lor reunite.”

75 4.3.3. Sancțiuni legale
Sancțiun ile legal e reprezintă o rientarea legiuitorului spre îndreptarea
comportamentului indiv idual prin pedeap să. Se întâmplă deseori cu pr ivire la anumite
probleme pe care legiuito rul, conș tient de limite le activității pr eventive , decide să nu-și asum e
riscul de a nu se respecta de către indivizi direcția urmărită . În astfel de situații, se impun e un
tipar de comportament fără a permi te indi vizilor posibilita tea de a nu se conforma. Și pentr u a
asigura e ficacitatea acestui model de comportam ent, acesta c ombină obligația de a resp ecta o
sancțiune .
Astfel, sancțiunea reprezintă consecința juridică a încălcării unor dispoziții l egale.
Reacția legiuitorului la încălcarea realizată de u n indiv id vizează să pedepsească persoana
vinovat, să repare pagub a sau s ă restabilească legalitatea .108
Având în v edere evoluția normelor juridice , sancțiunile vor fi id entificate ca elemente
de descuraj are a evităr ii încăl cării unui standard de con duită sa u ca măs uri pentru a pune capăt
încălcării unui astfel de st andard de con duită. Aceasta diferă de pr evenția juridică prin faptul
că permite impunerea directă sau explic ită a unui comportament prin aplicarea uneia s au mai
multor reguli. În cele din urmă , sancțiunea face posibilă construirea u nei legi slații solide ,
impunând anumi te comport amente sau obligații considerate esențiale pentru buna funcționare
a relațiilor de fa milie.
Dacă considerăm dreptul familiei ca dr ept al g rupului și nu ca un instrument
abandonat pe ntru împlini rea personală a indivizilor, atunci san cțiunea se co nsideră a fi
instrumentul indispensabil al unei astfel d e concepții .
Trebuie subliniat faptul că pr evenția și pedea psa constituie tehnici de constrâ ngere pe
care legiuitorul se bazea ză pentru a imp une anumite comportamente și pentru a limita
acțiunile per soanelor în dreptul familiei.
Putem , însă , con sidera că legiuitorul nu mai dorește o implicare absolută a sa în
drept urile și obligațiile so ților, astfel că observăm o tendință de re tragere a constrângerii .
Această dorință a legiuitorului de a nu se ame steca în relațiile nepatrimoniale ale soților are
drept consecinț ă imposibilitatea aplicării vreu nei sancți uni juridice în cazul încălcării de către
unul dintre soți a drepturilor și o bligațiil or celuilalt s oț

108 C. Chainais, D. Fenoillet, "Leg ea contem porană a sa ncțiunilor, î ntre tehnică și p olitică: prezen tarea și
conc luziile cercetării colective", în C. Chainais , D. Fenoillet , Sancțiunile în dreptul contempor an, vol. 1, Dallo z,
2012, p. XXII.

76 Sub influența noilor v alori ale ega lității și li bertății, tehnicile indirecte de orientare
compor tamentală sunt în declin. În relațiile de cupl u, de exem plu, reg ulile care încearcă să
ofere benefic ii cupluri lor căsătorite și dezav antajează cuplurile necăsătorite au dispă rut
treptat.109
Cu to ate acestea , trebuie să avem în vedere că, în timp ce lucrarea pr evenției tinde să
fie din ce în ce mai redu să în dreptul nepatrimonial a l familiei datori tă influ enței libertății și
egalității, nu trebuie să concluzionăm că dispare . Acest lucru este vala bil și pentru s ancțiunile
aplicabile obligațiil or familiale .
4.3.4. Influența scăderii sancțiunilor în ceea ce p rivește
drepturile și obligațiile n epatrimo niale în dreptul familiei
Scăderea sancțiunilor în materie de drept al familiei este o conseci nță directă a
izbuc nirii lib ertății și a egalităț ii în relați ile de f amilie. Discursul este bine cunoscut și doreșt e,
în numele libertății, interzicerea sancțiunilor. 110
Suntem martorii unui declin al sancțiunilor care au asigur at eficacitatea dispoz ițiilo r
legale. Se observă o scădere a sancțiunilor în materie de răspundere familială , în special în
ceea ce privește relațiile maritale .
Într-adevăr, scăde rea sancțiunilor în materie drept ului al familiei afectează în mod clar
relația nepatrimonială dintre soț i, deoarece s ub presiunea libertății și egalităț ii a devenit
dificilă stabilirea dreptului la coerciție.
Unele dintre sancțiunile din legislația anterioa ră au di spărut. Sa ncțiunile penal e din
dreptul familiei au disp ărut aproape în to talitate, în afara ab andonului f amiliei, violu lui între
soți și suprimar ea violenței domestice.
Pe de altă parte, nu este greșit ă suprimarea anumitor sancțiuni penale care nu mai au
aplicabili tate în d reptul modern al familiei , însă există anu mite situații când acestea ar tre bui
înlocuite cu sancțiun i civile . Considerăm că este necesar ă asigurarea unui cadru legislativ care
să ofer e posibilita tea soților de a -și apă ra drepturi le și de a sancțio na soțul care înca lcă
obligațiile nepatrimoniale .

109 P. M alaurie, "Efect ul profilac tic al dreptului civil", în Mélanges J ean Calais-Auloy, Dalloz, 2004 , p. 6 75-677.
110 D. Fenoillet , "Sancț iuni în dreptul familiei", în C. Chai nais, D. Fenoill et, Sancțiuni în dreptul contemp oran,
vol. 1, Dal loz 2012, p. 151 și urm.

77 Insuficiența noilor valori a deter minat legiuit orul să ofer e indivizil or un dre pt flexibil,
mai adaptat la tran sformări le famil iei. Într -adevă r, dorința de e mancipare a individului este
însoțită d e o anumit ă formă de retragere din lege, de reducere a reglement ărilor . Această
retragere a dreptului presu pune în mod necesar o ret ragere a constrângerii, care este parte
integrantă a acesteia. Fără co nstrângere, legea nu mai comandă, ci doar face anumite
recomandă ri.
În legislația contemporană a familiei, legiuitorul formulează recomandări și evită să
impună anumite sancțiuni , lăsând la latitu dinea fiecărui individ posibilitatea de alegere între
diversitatea comportamentelor sau, altfel spus, acorda dreptul fiecă ruia de a fac e așa cum
dorește.
Această observație este cu atât mai adevărată atunc i când consta tăm dificult atea
menținerii legăturilor de familie prin coerc iție. Ace st lucru este verificabil în relați ile
cuplurilor, unde nerespectarea c omportamentului ad ecvat este din ce în ce mai puțin
sancționată .
Obiectivul unui legiuitor care optea ză pentru o c onstrucție p articip ativă a legii este de
a căuta aderarea părților interesate la aplicarea obli gatorie a norm ei legale . Într -adevăr,
propunân d diferi te modele de construire a relațiilor de fa milie, legiuitorul lasă libertatea
tuturor de a aleg e ceea ce îi convine cel mai bin e; "Pentru fiecare familie, pentru fiecare
drept", a scris reputat ul autor francez Jean Carbonnier . 111
Cu toate ace stea, tr ebuie su bliniat fa ptul c ă, în ca zul în c are alegerea modelului este
liberă, respectarea obligațiilor l egale care de curg din aces ta nu este opțională. Constrângerea
reapare apoi să impună indivizilor consecințel e juridice ale alegerii lor. Cu alte c uvinte,
schimbăr ile în cee a ce p rivește construc ția tradițională a relați ilor de familie reprezintă
libertatea lăsată de in divizi de a s e plasa, în funcție d e modelul ales, sub influența unor astfel
de reguli . Se pare că unul d intre mij loacele indirecte pentru ind ivizi de a nu supo rta
construcția constrângătoare a dreptului este să aleagă, în prezența unei plurali tăți de opțiu ni
stabilite de legiuitor, modul de guvernare a relațiilor de familie care le convine . Printr -o astfel
de alege re făcută , indivizii aderă ind irect la normele l egale obligatorii care decurg din regimul

111 J. Car bonnie r, Eseuri asupra legii, Defré nois, edi ția a 2-a, 1995, p. 181.

78 juridic ales. De exemplu, în alegerea căsă toriei, pe rsoanele își man ifestă opțiunea de aderare
la normele legale care reglementeaz ă relații le dintre soți. 112
Alături de acceptarea generală a unei f orme de reglementa re a relațiilor de familie,
opțiunea persoane lor de a participa la individualizarea constrângeril or legale ref lectă și
aceast ă influen ță din ce în ce mai imp ortantă, voința asupra constrângeri i lega le.
Acest drept de opțiune a supra conse cințelor juridice este un pr oces indirect care
permite indivizilor să influențeze constrângerea aplica bilă lor. Atu nci când aces te persoane se
regăsesc în situația încălcării unor norme legale, nu trebuie să se supună unei ind ividualiz ări
neadecvate a regu lii obli gatorii, ci aceleia care rezultă din regimul juridic pe care l -au ales.
Legiu itorul în aceast ă modalitate permi te alege rea sancți unii pe care o consideră
adecvat ă pentru cazul lor particular , având în vedere consecințel e juridi ce ale încălcării
realizate .
De exemp lu, soții pot conveni la momentul divo rțului asupra sancțiunii
corespunzătoa re abate rii realizat e, în ceea ce p rivește relația nepatrimonială a soților, și apoi
vor prezen ta acest acord conven țional instanței de judecată . 113
Prin aceste ac orduri d e voin ță li se permit e soților sa scap e de o individualizare
poten țial inopor tuna a coerci ției, daca aceast a ar fi fost l ăsată în to talitate la aprecierea
instanței.
Cu toate acestea, trebuie subliniat mai întâi că, în dreptul familiei, această pu tere de a
indiv idualiza constrângerea în funcție de voința individuală își găsește sursa nu în princip iul
autonomie i voi nței, ci în lege. Într -adevăr, compe tența de a individualiza const rângerea
juridică nu est e posibilă în toate d omeniile dreptului famili ei. 114
În al doilea rând, trebuie amintit că natura obligatorie a individualizării coerciț iei
derivă at ât din for ța oblig atorie a convențiilor, cât și din intervenția autorității publice. 115

112 F. Dekeuwer -Defossez, " Divorț ul și contrac tul", în D. Feno illet, P. de Vareilles-Sommie res, Con tractual izarea
familiei, Economica, 2001 , p. 67.
113 J. Hau ser, P. Delm as Saint -Hilaire, Voi nța și ordinea pu blică: un divorț intrat în domeniul co ntractual, Re vue
Defrénois 200 5, nr. 5, p. 35 7.

114 D. Fenouillet, Sancțiuni în dreptul familiei, op. ci t. , pp. 161-162.
115 P. MALAU RIE, Ordine și contr acte pub lice, dac til. Paris 1953, p. 69.

79 În cele din urmă, aplicarea valoril or libertății și egalității în d reptul familie i, nu au
îngropat ideea unei const rângeri în dreptul familiei, chiar da că leg iuitorul a lăsat impresi a unei
retrageri a sancțiunilor . În realitate , în dreptul familiei a avut doar o schimbare de natura a
sancțiunii , aceasta tra nsformâ ndu-se dintr-o constrânger e impusă de autorita tea de stat, într-o
constr ângere acceptată . Cu toate ace stea, tr ebuie remarca t faptul că această diversitate a
dreptului familiei c ontemporane nu a îngropat ideea unei cons trucții autoritare a dreptului
familiei.
În anumite s ituații, l egiuitorul est e convins de necesitatea de a impune indi vidualil or
renunțarea la aspi rațiile lor p ersonale prin impunerea de interdicții. Mai mult, familia este prea
importantă pentru ca statui să piardă interesul pentru afac erile sal e, abandonând u-l comple t
jocului aspirațiilor individuale. 116
Nu mai este vorba de prezicer ea unei p luralită ți de co mport amente care să le permită
indivizilor să adopte acelea pe care le consideră compatibile cu vizi unea subiectivă a re lațiilor
de famili e. Motiv ele unei asemen ea intervenții autoritare în gestionarea universului privat al
indiviz ilor sunt de două feluri. Pe de o parte, o construcție imperativă poate fi explicată pri n
nevoia de a prevala interesul insti tuției familiale fa ță de cel al compo nentelor, atunci când
funcționarea adec vată a instituțiilor indi spensabile comunității depinde de ea. 117
Atunci, este o chest iune, prin conduce rea unei politici normative obligatorii, să se
garanteze autoritatea primatul ui unui model de famil ie. Apoi vorbim despre o rdinea p ublică a
direcți ei pentru a transpune voința legiuitorului de a proteja prin normă int eresele superioare
ale grupului social . Ca atare, găsim interdicțiile fundamentale ale societății noastre, cum ar fi
incest ul, polig amia, fidelitatea.
Pe de alt ă parte, o construcție imperativă poate fi, de asemenea, justificată de
necesita tea de a proteja interese le unor categori i de persoane considerate mai slabe, cum ar fi
cele ale adulților și minorilor incap abili, de exemp lu.
Cu toate a cestea, distincția di ntre "or dine publică și protecți e" este dificil de aplicat în
practi că, deoarece dincolo d e scopu l imedi at al protejării unui interes special, in teresul social

116 M. Planiol, G. Ripert, Tratat practic al dreptului civil franc ez, vol. II, Famil ia, 1952, p. 7.
117 J. HAUSER , "Raportul f rancez", în Ordinea publică, lucrări ale asoc iației H enri Cap itant, LGDJ, 1998, p.
475.
J.-F. Romain , "Ordine a publică (c onceptul gen eral) și dreptu rile omului ", în conferințele centrulu i dreptului
privat și al dreptului econom ic, vol. 3, Ord ine publică; concept și aplicații, Bruy lant, 1995, pp. 8-11.

80 în sine este în cele din urmă afectat. Pentru a proteja un anumit int eres trebuie sa existe
aspirația la o anumită idee de drep tate. Prin urmare , protejarea intereselo r privat e conduce l a
promo varea interes ului social , iar ordinea publică de protecție corespunde apoi ordinii publice
de direcție.118
Astăzi, în dreptu l contem poran al familiei, în ciuda înrădăci nării noilor valori ale
egalității și libertății, găsim încă în locurile din lege a contem porană a fami liei, primatul
ordinii publice .
4.4.DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE NEPATRIMONIALE
ALE SOȚILOR ÎN ACTUALA REGLEMENTARE
LEGALĂ
4.4.1. Noțiune
Drepturile și obligați ile juridice ale so ților iau naștere din ziua înregistrării că sătoriei la
organ ele d e stare civilă , însă nu toate relațiile de familie su nt reglementa te de normele
dreptului familiei. Astfel, raporturi le personale dintre soți cum ar fi dragostea , prietenia , stima
etc. sunt regl emen tate de n ormele etice și mor ala societăț ii. Mai mult de atât, drepturile și
obligațiile personale soților nu au un c onțin ut economic , acest ea fiind constituite din
valori morale. Reglem entar ea juridică p oate fi aplicată num ai în relațiile n epatrimoniale
asupra cărora statul poa te influența, cum ar fi educația co piilor, egalitatea în dreptur i a
bărbatului cu femeia, liberta tea credinței , corespon denței personale etc.
Relațiile personale dintre soți care ap ar în urma înche ierii căsătoriei și care
sunt reglement ate de legislați e privesc următoarele aspecte, f ără ca acestea să fie limitativ
preze ntate119:
– numele soțilo r;
– domici liul soților ;
– obligaț ia de coabitare ;
– alegerea p rofesi ei și înd eletnicirii;

118 J. Hauser, J. J. Lemou land, Ordin ea și morala publică, Repe rtoriul Civi l Dalloz 201 3, spec. Art. 2, secțiunea
2.
119 T. Bodoa șcă, A. Draghici, I. Puie, Dreptul familie i, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2012

81 – cetățenia;
– capacitatea de exerciț iu a minorului care se căsătorește;
– corespondența și relațiile soci ale;
– obliga ția de sp rijin moral reciproc;
– obligația de fidel itate.
Alegerea numelui de famil ie se face prin c erere de solicitare a înregis trării căsăto riei.
Dacă până la m omentul înregistrării căsătoriei soții nu au decis în priv ința numelui,
schim barea numelui poate fi făcută num ai printr -o cerere separată. S chimbarea numelui de
familie al unuia di ntre soț i nu i mplică schimba rea numelui de familie și al celuila lt soț.
Soții î și det ermină domiciliul în m od liber și indep endent. Dreptul oricărei p ersoane
de a-și stab ili domiciliul sau reșe dința în o rice localit ate din țară, dreptul de a ieși, de a imigra
și de a reveni în ța ră este garanta t de Constituției. Dom iciliul soț ului, este locul unde acesta își
are locuinț a statornică s au princip ală.
Fiecare dintre so ți este în drept să -și contin ue ori să -și alea gă de sine stătător
îndeletn icirea și profe sia. Des igur, această preved ere trebuie int erpretată de soți reieșind din
stima reciproc ă, înțeleg erea în familie, răspu nderea față de membrii familiei.
Soții își d atorează re ciproc sprijin moral. Aceasta este o consecință a priete niei
și a af ecțiunii pe care se înte meiază raportu rile de căsători e. Obiectul ob ligației est e
sprijinul moral re ciproc, ceea ce, de fapt, este scopul unei că sătorii reușit e.
Soții își da torează fid elitate c onjugală , încălcarea acestei obl igații de către unul
dintre s oți constituie adulterul, car e este un motiv gr av p entru desfa cerea căsăto riei. Pe
obligația d e fidelitate a soției se î ntemeiază prezumția de paternitat e.
Dacă această obligație există pe ntru f emeie , ea exi stă, în vir tutea principi ului
egalităț ii dintre sex e, și pentru bă rbat.
Fiecare dint re soți are cet ățenia sa. După regula generală, căsătoria nu are nici un efect
în ceea ce pr ivește cetățen ia soțilo r. Femeia sau bărbat ul care s -a căsătorit cu un cetățean al
altei țări nu pier de cetățenia română , în cazul în care s-a căsătorit cu un apatrid, ace stuia
din ur mă i se po ate acorda cetățenia română .
Capacit atea de exercițiu , în cazul căs ătoriei se referă la vâ rsta de căsăt orie are este
de 18 ani . În anumi te condiții v ârsta matr imonia lă poate fi mi cșorată p ână la 16 ani, în acest

82 caz minorul dob îndește prin căsătorie capacita tea deplină de exercițiu. Desfacerea căsători ei
nu afecteaz ă cap acitatea deplină de exer cițiu a mi norului.
În relațiile sociale și corespondența pro prie soț ii sunt liberi. Fiec are persoană ar e dreptul la
secre tul scrisorilor , al telegra melor, al altor trim iteri poștal e, al convor birilor telefonice și al
celorlal te mijloace legale de comunic are. Așad ar, nici unul dintre soți nu este î ndreptățit să
exercite contro lul asupra co respondenței sa u a relațiilor sociale a celuilal t soț. Î ncălcarea
acestui drept poate servi ca mo tiv de di vorț.
Dispozițiile care reglemen tează relațiile personale ale soților, au caracter d e norme
declarative și nu conțin sancț iuni pen tru în călcarea preve derilor stipula te în ele. Totuși ele au
o import anță deosebi tă în asigurarea ega lității soților în famili e, ocrotirea intere selor fiecărui a
dintre ei și asigură scopul educării eficien te a copiilor în familie.
Drepturile și obligați ile p ersonale ale soților su nt inseparabile de persoanele
soților și n u pot fi înstrăina te. De asem enea, ele nu pot f ace obiectul vreunui contract
matrimonial . Acest fapt asigură un pri ncipiu esențial al dreptului familiei , și anum e,
egalitatea soților în famili e și exclude orice încerc are de încă lcare a lui prin înche ierea de a cte
juridice. Egalitat ea soțilo r în drepturi și obligații a fost prevăzută de legiu tor, deoarece a dorit
să asigure un climat prielnic dezvoltării re lațiilor de fa milie.
Considerăm că actualul c adru legislativ a devenit ofertant, cu atât mai mult cu cât
legis lația eur opean ă, dar și cea internațional ă, a cunoscut o dezvoltare treptată de -a lungul
timpul ui. În ac est sens amintim Declarația universală a drept urilor omului, Conv enția
asupra dre pturilor polit ice ale fe meii, adopt ată de că tre ONU la 20 decembrie 19 52,
Conve nția asup ra eliminării tut uror formelor de discrimina re față de femei, adop tată la 18
decembrie 19 79, Codul Civil.
Astfel cum a m putut observ a în capitolele anterio are, drepturile și obligațiile soților,
dar în special al fem eii privită c a soție, au cunosc ut o imbu nătățire semnificativă . Astăzi nu
se mai admite nici o l imitare direct ă sau indirectă a drepturilor , stabil irea unor av antaje
directe sau ind irecte la înc heierea căsătoriei și în raporturile d e familie î n funcție de origine,
sex, rasă , naționalitate, limbă, religie, opinie, apartenență politică, avere, caracte rul
ocupației, do miciliu și alte împrejur ări.
Egalitate a în relațiile de familie reprezintă punctul de plecare în ceea ce privește
modul de tratament le gal al me mbrilor a celeiași familii, în spe ță al soților în fața legii, ambii
având aceleași drepturi și o bligații . Deși este un termen care se bu cură de o impo rtanță

83 deosebită în dreptul modern al familiei, nu putut fi realizată o definiție strictă a egali tății,
legiuitorul preferând să cuprindă tot alitatea dre pturilor și obligaților ce rezultă din relațiile
nepatrimoniale ale soților. Confruntată cu impos ibilit atea de a propune o definiție
satisfăcătoare a e galității , doctrina recurge la o abo rdare funcțio nală. 120
În primul rând, e galitatea poate fi privită în mod subiectiv în sensul că permite
judec ătorului să aplice legea în mod su biectiv și să ia o deciz ie int uitivă în funcție de ce ea ce
conștiința lui consideră drept.121 Acestă modalitate de a proceda cond uce, totu și, la o justiție
arbitrară, deoarece încearcă să înlocuia scă dispozițiile legale cu o pinia personală a
judecătorului . Această variantă este criticabilă su b aspectul deciziei , deoarece aceasta poate fi
influențată de nenumăra ți fact ori externi cazului dedu s judecăț ii și care pot contribui într-un
mod negativ la l uarea deciziei. În general j udecarea spețelor având ca obiect probleme de
familie sunt judec ate cu luarea în considerare a factorului subiectiv, neputând fi soluționate în
mod automat după un șablon prest abilit.
O altă modalitate de a privi egalitatea, în speță cea dintre soți, este aceea a îmbinării
dispozițiilor legale cu practic a judici ară. În această modalitate , soluțiile nu sunt luate în mod
automat, în conformitate cu rig urozitatea le gii, ci cu o moder are rezonabilă . Acest proces de
luare a unei decizii este legitim, deoarece ș tim că o regulă , fie ea și pozitivă, dacă este
formulată în ter meni generali nu acoperă întotdeauna multitudinea de cazuri care a r putea fi
deduse judecății.122 Considerăm că soluția se bazează pe raționamente j uridice verificabile ,
astfel că numai anumite elemente sau componentele ale acestui raționament rămân flexibil e în
luarea deciziei .
În cele din urmă, corectitudinea poate fi creativă atunci când vorbim despr e
incompe tența legislației de a acop erii totalitatea cazurilor care ar putea apă rea. Aceasta es te o
modalitate de a umple golurile care e xistă în normele jurid ice, prin aplicarea unei opinii
subiective, dar care trebuie să fie în concordanță c u spiritul valorilor m orale.
Cu toate acestea, în practică, norm ele contemporane ale dreptului familiei, pri n
plasarea judecătorului în centrul reglementării conflict elor d e familie , favorizează implicit
recurgerea la un raționament flexibil bazat pe echitate. Observân d că jude cătorului i se ac ordă

120 J. Carb onnie r, "Conce pte cu conț inut variabil în dreptul franc ez al fam iliei", Scrieri, PUF, 2010, pp. 649-661.
121 Cu privire la funcți onarea egalității, a se vedea, de exemplu, C. A lbiges, Repere Civile, Dalloz, Echitatea, nr.
36 .
122 D. A lland și S. Rials, Dicțio narul culturii juridice, PUF, 2010 , p. 636.

84 o largă putere de apreciere în aplicarea unor reguli neclare, considerăm că este neces ară
realizarea unui ef ort în vederea interpretări tuturor situaților care pot ap ărea. 123
Putem, spre exemplu, să luăm situația încălcării ob ligației conjugale . Deși nu exste
expres prevăzută de lege, această situație poate să fie dedus ă judecății la solicitarea unuia
dintre soți. Deși nu avem un ca dru legislativ bine stabilit, instanța trebuie să soluționeze
această speță. Astfel, considerăm c ă este ne cesar să se aibă în vedere gravitatea faptei. Adică,
trebuie s ă avem în vedere dacă neglijarea îndatoririlor conjugale este atât de grav ă încât să
afecteze relația personală dintre soți . Cu alte cuvinte, s e impune un prag de gravitate din care
să rezulte p ericlitarea dre pturilor soțului, prin neîndeplinirea acestei obligații de către cel ălalt
soț.
Prin urmare, ori de câte ori legiuitorul f olosește în ca drul regulilor noțiuni incert e sau
nu în țelege să reglementeze anumite situații, fap t care afecte ază efica citatea operațion ală a
acest ora, trebuie să acordăm ins tanței l egitimitate în vederea stabilirii unui cadru legal care să
conducă la o s oluție e chitab ilă.
4.4.2. Caracterele juridice
Drept urile nepat rimoniale ale s oților fac p arte din categoria dr epturilor personale,
regăsindu-se în subcat egria denumită de doctrină124 a drepturilor ca re privesc existența și
integrita tea persoanei.
Carcterele juri dice ale drepturilor nepatrimoniale pot fi catalogate125 astfel:
– sunt drepturi abs olute, opozabile erga omnes. În vederea re spectării acestora, un ui
terț îi re vine o obligație ci vilă cores punz ătoare , și anume, o obligați e generală și neg ativă de a
nu le aduce ating ere;
– sunt intransmisibile , fiind insepar abil leg ate de persoana căr eia ap arțin și, în
consecință, nu pot forma obiectul unei transmis iuni juridice ;

123 C. A lbige s, Rep ere Civile, Dalloz , Echitatea, nr. 36 .
124 Marian Nicolae, Vasile Bî cu, Geor ge Alexa ndru Ilie, Radu Rizoiu, Drept Ci vil. Per soanele, Editu ra Univ ersul
Juridi c, Bucure ști, 2016, p. 15
125 Emeșe Flori an, Dreptul fa miliei – Casatoria. Regi muri matrimoniale . Filiati a – Editia a 5-a, Editura C.H.
Beck, București, 2016, p. 50

85 – sunt imprescr iptibile ; calitatea de subiect de drept a persoanei f izice determi nă
ca dreptu rile personale nepatrimoniale care însoț esc această c alitate să fie
impr escriptibile extinctiv și achizi tiv;
– sunt insesizab ile;
– sunt d repturi subiective strâns le gate de persoana titularului, adică au un
caracter strict personal ș i, în consecință, nu sunt su cceptibile de a fi exercitate pri n
reprezentare.
Putem observa, î n ultima pe rioadă de timp, o tendința de patr imonializare a anum itor
drept uri ale personalității. Ne referi m la valabilitate a convețiilor cu titlu onero s prin care se
permite publicar ea unor r elatări referi toare la v iața privată a unei persoan e ori folosi rea
imagi nii sau vocii în scopuri c omerciale.
4.4.3. Num ele soților
Cu ocazia încheierii căsători ei, viitorii soț i au o bligația de a declara n umele pe care
acești doresc să -l poarte ult erior celebrări i căsătoriei. Potrivit art. 311 Cod Civil soții sunt
obligați să poarte numele declarat la încheierea căsători ei. Schimbare a numelui unuia dintre
soți, a tunci câ nd aceșt ia au nume comun, este permis ă pe cale administrativă, însă n umai cu
acordul celuilalt soț. Considerăm că această soluție ar pute a fi modificat ă, în sen sul că legea ar
putea perm ite m odificarea num elui fără acor dul celuilal t soț pentru moti ve temei nice (sp re
exemplu profesia soțului c are dorește să -și modifice numel e, începer ea procedurilor de
divorț, atun ci când păstrarea numelui c omun afecteaz ă imagine a, demnitatea sau onoarea
etc.).
În doctrină126 au fost anal izate câteva situații special e în cee a ce pri vește numele
soților. Unul di ntre cazuri este acela al soțulu i supravieț uitor care poar tă numele de fam ilie al
soțului predecedat. În situația în care acesta dorește să se recăsă torească poate să p ăstreze
numele soțului predecedat și, mai m ult de atât, poa te să convină ca acesta să fi e numele
comun în noua căsătorie . Considere ntele care au s tat la baza aces tei opinii se ref eră la faptu l
că dreptu l la nume nu poate fi îngrădit, dar și la situația că legiuitorul nu face difența între
modurile de dobân dire a n umelui , atunci când se referă la numele declarat de viitorii soți.

126 Alexandru Bacaci, Viorica Claudia Dumitra che, Cri stina Co druța Hag eanu, Dreptul familiei, Ediția a 6-a,
Editura C.H. Beck , Bucure ști, 2009, p. 40

86 4.4.4. Obligaț ia de sprijin moral
Obligația de spriji n moral este reglementa tă de art . 309 Cod Civ il și se refe ră la
relațiile de familie care t rebuie să fie bazate pe pri etenie, afecți une recip rocă și sprijin
necondiț ionat.
Aceste dispoziții legal e, chiar da că sunt prevăzu te limitativ, au u n caracter exte nsiv și
se referă la toate îndat oririle recip roce pe care soții sunt obligați să le îndepli neasc ă pentru a
putea con viețui armonios. Aceste co ndiții sunt necesare pe ntru a depăși anumite momente, i ar,
atunci când sit uația o impune, se referă la sprijinul n ecesar în ca z de suferi nță fizică și morală.
În realitate a relațiil or dintre soți, această obligație poate fi exercit ată și prin su sținerea
pe care o manifestă soți i față de cariera celuilat, atun ci când sit uația o impune, apărarea
onoarei, reputației și cinstei ce luilalt soț, sau soli daritate în c az de boală.
Deși lege a nu stab ilește o sancț iune pentru nerespectarea a cestei obligaț ii, putem
considera că î ncălcarea acestor îndatoriri poate fi san cționată cu prom ovarea une i acțiuni de
divor ț. Aceste încăl cări pot constitui moti ve temein ice de divorț .
4.4.5. Oblig ația conjuga lă
Noul Cod Civil n u prevede expres a ceastă o bligație, însă în literat ura de specialitate127
se acordă importanță îndatoririlor conjugale .
Obligația conjugală este separa tă de cea privi nd loc uința comună și e xistă indiferent
dacă soții au sau nu locuință comună sau louiesc se parat.
Neîndepli nirea ob ligației conjugale de căt re unul dintre soți nu -l îndreptățește pe
celălalt soț să-l supun ă unor raport uri sexuale prin cons trângere. În ca z de constrâ ngere ne
aflăm în situația unei infracțiuni de viol, care se pede psește conform Codului penal.
4.4.6. Obligația de fidelitate
Soții sunt dato ri să fie fi deli unul față de altul. Acesta este o cons ecință firească a
încheierii căsă toriei. Soții s unt datori să întrețină relații sexuale împre ună și în ac elași timp să
nu în trețină astfel de relaț ii în afara că sători ei.

127 Prof. univ. dr. Teo dor Bodoașcă, Dre ptul fami liei, Ediția a III-a, rev., București, Editura Universul Juridic ,
2015, p. 95

87 Obligația de fide litate este prevăzute î n art. 311 Cod Civil. Din preved erile legal e
putem constat a că soților le in cumb ă două obli gații: una pozitivă – îndeplinirea relaților
conjugale, și una negativă – de a nu între ține relații sexuale în afa ra căs ătoriei.
Această obli gație are la bază p rincipiul monogamiei și ține moralit atea soțil or pe
durata un ei relații de căsă torie.
4.4.7. Obligația de coabitare
Potrivit a rt. 309 a lin. 2 Cod civil, soții au obligația d e a locui îm preună. În anu mite
situații a ceștia pot lo cui separ at, spre exemplu: exerc itarea unei profesii, în grijirea sănătății,
pregatire de s pecialitate, etc. Refu zul unuia d intre soți d e a locui î mpreună p oate constitui
motiv temei nic pentru divorț.
În practică s-au con turat mai multe situa ții dificile și s -a pus problema dacă unul di ntre
soți are posibilita tea de a obține, prin intermediul instanței de judec ată, evacuarea celuilalt so ț
din locui nța comun ă, însă opiniile au fost c ontradict orii. Consid erăm, totuși , că o a cțiune în
evacuare es te admisibilă deoarece majoritatea situațiilo r sunt critice și impun proteja rea
soțului care a formula t acțiunea. Evacua re celuilalt so ț poate fi s olicitată p entru motive care
duc la imposibili tatea continuării con viețuirii, c um sunt cele de violență dome stică, care ar
putea p une în pericol grav via ța, integritatea corpora lă, sanatatea celui lalt soț sau a mem brilor
familiei . Soluția ev acuării este vremelnică ș i nu a re consecinț a pierderii drept ului de
proprietate a supra locuin ței.
Prin ar t. 321 Cod Civi l se definește termenu l de locuința familiei ca fiind acea locuință
comună so ților sau , lipsă, locuinț a soțului la care se află copiii.
Există to tuși proble me practi ce în sta bilirea locuinței familiei atunci când soții nu au
copii ș i au r eședințe difer ite, în cazul soțiilor care sunt despărțiți în fapt, a celor care au s pre
creștere și edu care copii din căsătorii anterioa re, a soților separați în fapt în situ ația in care
unul dintre soți a păr ăsit locuința familie i sau în sit uația în care ambii au păr ăsit locuința
comună.
Aceste prevederi legale p rivesc locuința familiei dn dubl ă per specti vă: aceea a imo bil
de locuit și a ceea a vieții d e familie. Consecința d eclarării imobilului drept locuință a familie
este aceea că soțu l nepropieta r se p oate opune acte lor de dispoziție asup ra imobilului, chiar
dacă acesta este proprieta tea excl usivă a cel uilalt soț. În această situație soțul proprietar nu
poate di spune de dr epturile sale asupra imobi lului făr ă consim țământul celu ilalt soț, î n caz de :
vânz are, ipotecă, g aj, uzufrut, renunțare la un drept, închirier e, etc. Există stipulate prevede ri

88 și cu pr ivire la bunuri le ce mobilează lo cuința familiei . Pentru a p utea fi pre întâmpina te
eventu alele abuzuri, so țul proprietar se poa te îndrepta împotriv a soțui care se opune , o astfel
de acțiune fiind de competența ins tanței de tutelă.
Un al t aspect privește situația soților care locuiesc înt r-un imob il deț inut în ba za unui
contr act de în chiriere. Astfel că în ace st caz fiecare s oț va avea un dre pt locat iv pro priu.

89 5.CAPITOLUL IV – EXERCIT AREA DRE PTURI LOR
ȘI OBLIGAȚIIL OR NEPATRIMONIALE ALE
SOȚILOR . LIMITELE EXERCITĂ RII
5.1.OBLIGAȚIA DE COABITARE
Potrivit art. 3 09 alin. 2 Cod c ivil, soții au obligaț ia de a l ocui împreună .128 În anu mite
situații a ceștia pot locui separat, spre exemp lu: exerc itarea unei profesii, îngrijirea sănă tății,
pregătire de specialit ate, etc.129 Refuzul unu ia dintre s oți de a loc ui îm preună poat e constitui
motiv temeinic pentru divo rț. 130
În mod tradițion al soții au datori a de a locui împreună, deoa rece scopul căs ătoriei este
acela de trăi o v iață în comun. A ceastă obl igație nu presupune , însă , ca unul dintr e soți să
poată fi obligat la coabitare , prin măsuri de constrângere. 131
5.1.1. Alegerea domi ciliului
Legiu itorul român a dat posibilitate a soților de a-și alege domic iliul sau a reș edința. Ca
principiu juridic, locuin ța comună a soț ilor este aceea unde a ceștia locu iesc în mod const ant,
adică locuința pe care aceștia o ale g de com un acord. Domicil iul este, în principiu , rezul tatul
unui act v olunt ar.
Dezacordul soților în alegerea domiciliului se poate mat erializa prin exprimarea
voinței unuia dintre soți de a schimb a locul de reședi nță sau dorința de a stabil i reședințe
separate. 132

128 Prof. univ. dr. Teodor B odoașcă, Dreptul familiei , Edi ția a III-a, rev., București , Editura Univers ul Juridic,
2015, p. 94
129 Trib. Suprem , dec. civ. n r. 546 din 6 mart ie 1973, în CD 1974 , p. 169; Trib. Suprem, d ec. civ. nr. 1334 din
1970, î n CD 197 0, p. 11 4-117; Trib. jud. Hunedo ara, dec . civ. nr. 849 di n 18 septemb rie 1986, în CD nr. 2 din
1987, p. 65.
130 Ion P. Fil ipesc u, Andrei I. Filipes cu, Tratat de dreptul familiei , ed. a V I-a, Ed. All Beck, București, 2001, p.
41
131 Aurelian Ionașcu, Mi rcea Mur eșan, Mi rcea N. Costin, Victor U rsa, Fam ilia și rolul ei în so cietatea socialistă ,
Ed. Dac ia, Cl uj Napoca, 1975, p. 109
132 M. Avram, N. Nicolescu, Regimuri mat rimoniale, Ed. Ha mangiu, B ucureș ti, 2010, p. 116

90 Simplul refuz al unu ia dintre soți de a coab ita cu soțul său poate constitui mot iv
legitim pentru divorț . 133
5.1.2. Reședința soților și locuința familiei
Locația efectivă unde se desfășo ară viața de familie este, probabil , mai imp ortantă
pentru maj oritatea cuplu rilor decât noțiunea de reședință sau domiciliu.134 Prin pr oclamarea
egali tății soților în alegerea locuințe i familiale, legiuitorul a trebuit să gar anteze soților aceeași
egalitate și în ceea c e pri vește drept urile de proprie tate asupra locuin țelor comune . Astfel că
soții nu p ot, unul fără ce lălalt, să bene ficiez e de dreptul de proprietate asupra locuinț ei
familiei sau asupra bunurilor care intră în c omponența acest eia.
Această co -gestionare a dreptu rilor de as igurare a locuin ței familiei prote jează astfel
fiecare soț î mpotriva actelor pe care celălalt le poa te încheia singur și care ar pune în pericol
proprieta tea locuințe i comune . Prin urmare, aceast ă comunitate de viață pentru soți (și pentru
copii i lor) este asigurată prin intermediul locuin ței comune.
Prin art. 321 Cod Civil se definește termenul de locu ința familiei ca fii nd acea locuință
comună soților sa u , în lipsă , locu ința soț ului la care se află copiii.
Există totuși prob leme practic e în stabilirea locuinței famili ei atunci când soții nu au
copii și au reșed ințe diferite, în cazul soțiilor care su nt de spărțiți în fapt, a celor care au spre
creștere ș i educare copii din căsăto rii anterioare, a soților separați în fapt în si tuația in care
unul dintre s oți a părăsit lo cuința familie i sau în situația în care ambi i au părăsit locuința
comună.
Aceste pre veder i legale prives c locuința familiei din dublă pers pectivă: ace ea a imobil
de locuit și acee a a vieții de f amilie. Consecința declarării imobi lului drept locuință a fami lie
este aceea că soțul car nu e ste proprietar se poa te opune actelo r de dispoziție asupr a
imobilului, c hiar dacă acesta este proprietatea exclusivă a celuilalt soț . În această si tuație soțul
proprieta r nu poate dispune de d reptu rile sale a supra imobilului fără consimțământ ul celuilalt
soț, în caz d e: vânzar e, ipotecă, gaj , uzufruct, renu nțare la un drept, î nchiriere, etc. Există
stipulate p revederi ș i cu privire la bunurile ce mob ilează locuința famili ei. Pentru a putea fi

133 Prof. univ. dr. Teod or Bodoașcă, Dreptu l famili ei, Ediția a III-a, rev., Bucure ști, Edi tura Universul Ju ridic,
2015, p. 94
134 Ioan Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică și pedagogică , București, 1975, p. 11 1

91 preîntâmpinate ev entualele abuzur i, soțul proprieta r se poate înd repta împotr iva soțului care
se opun e, o astfel de a cțiun e fiind de comp etența instanței de tutelă.
Un alt aspect priv ește situația soților care lo cuiesc într -un imobil deținut în baza unui
contrac t de închir iere. Astfel că în acest caz f iecare soț va avea un drept lo cativ pro priu.
5.1.3. Evacuarea și ordinul de protecție
În practică s-au contu rat mai multe situații dif icile și s -a pus problema dac ă unul dintre
soți are posibilitatea de a obț ine, prin interm ediul instanței de judecată , evacuarea celuilalt soț
din loc uința comună, însă opini ile au fost cont radic torii. Consi derăm, totuș i, că o acțiune în
evacua re este ad misibilă d eoarec e majoritatea s ituațiilor sunt criti ce și im pun proteja rea
soțul ui care a f ormulat acțiunea . Evacuare a135 celuilalt soț poate fi solicita tă pentru motive
care du c la imposibilit atea continuării conviețuirii, cum sunt cele de violen ță domestică , care
ar pu tea pune în peric ol grav v iața, integri tatea co rporală, să nătatea c eluilalt so ț sau a
membrilo r familiei.136 Soluția evacuării este vremeln ică și nu are consecința pierderii
drept ului de proprieta te asupra locuinței.
Potrivit art. 2 3 din Legea nr. 217/2003 p entru prevenire a și combaterea violen ței în
familie, republi cată137, persoana a cărei integrit ate fizică sau psihică este pusă în pericol, poate
solicita instanțe i un ordin de pr otecț ie.138 Această măsură are caracter provizoriu și presupu ne
anum ite obligații și interdicții impuse în veder ea prot ejării soțului vătămat.
5.1.4. Consecințele neîndeplinirii obligației de coabit are
Refuzul unuia dintre soți de a coabita nu îl împiedică pe celălalt soț să obț ină de la
soțul său o con tribuție la cheltu ielile de uz casn ic, cu atât mai mult cu cât aceștia au și copii
împreună.

135 Prof. univ. d r. Teodor Bodoa șcă, Dreptul familiei, Ediția a III-a, rev., București, Ed itura Universul Juridic,
2015, p. 95
136 Ion P. Fi lipescu, Andrei I . Filipescu, Tratat de d reptul fa miliei, ed. a VI -a, Ed. All Be ck, B ucurești, 2001, p.
42
137 Legea nr. 217/2003 pentru prevenire a și comba terea vio lenței în famili e, republicată, M. Of. nr. 20 5 din 24
martie 2014
138 Emese Florian, Dr eptul fa miliei. Căsătoria . Reg imurile matrimonial e. Filiaț ia. Ed iția 5, Ed. C. H . Beck,
Bucur ești, 201 6, p. 93

92 Dar da că legătura dintre contribu ție și reședința comun ă nu este sau nu mai e ste
oblig atorie, instanț ele vor avea ten dința de a lega obli gația de a contribui și de legitim itatea
acestui refuz al vi eții în comun . Prin urmare, ținând seama de circ umstanțele c auzei , instanțel e
pot obliga soț ul care refuză să coab iteze să contribuie și la chelt uielile celuila lt soț.139
5.1.5. Efectele obli gației de coabitare u lterior sepa rării soților
Un soț poate refuza c onviețuirea, atât în aspectul său conju gal, cât și sub aspect ul său
mate rial, ac ela al traiului în aceeași locuință . Separarea poate fi, d e asemenea, rezultatul
voinței comune a soțilo r.
Ca fenomen sociolog ic pe care legea nu -l poate ignora, sep ararea de facto poate fi
amiabilă s au impusă unul dintre soț i. Aceast a se manifestă prin alegerea u nei re ședințe
separat e de către unul dintre soți . Durat a acesteia v a depinde numa i de voința soț ilor. 140
Consecințele se parării de facto asupra posibilității se răsfrâng și as upra posibilit ății
invocării divorțului pent ru modifi carea pe rmanent ă a relației conjugal e, respectiv pe ntru
motivul imposibilității coabi tării soțilo r.
Se admite c ă simpla înceta re a vieții comune, co ncretizată printr -o via ță se parată a
cuplului timp de d oi ani, este motiv suficient pentru solicita desfacer ea căsătoriei.
5.2.OBLIGAȚ IA DE FIDELITATE
5.2.1. Noțiunea de fidelitate
Oblig ația de fideli tate trebuie să privim ca un efect al căsătorie i. Această promisiune
recipr ocă a soțil or de a se respe cta și d e a fi f ideli unul altuia este de es ența căsătoriei. 141
Având în vedere că soții dispun de libert ate în exprim area voinței la înche ierea căsăto riei,

139 Practică jud iciară instanțe f raceze: Civic 1 , 8 mai 1979, Civil Bull I, No. 135, D. 1979. IR 495, Obs. D.
Mart in; Civ. 1, 16 Feb. 1983, D. 198 4. 30, n ota J. Revel, și jurisprudența citată; ad de: Borde aux, 8 ianuarie 1 985,
Cah. jur . Aqu itaine 19 85, 66; Civ . 1 7 noiembr ie 1995, nr. 92 -21.276, Bu ll. Civ. I, nr. 394 , Dr. și Patr., 1996, p.
72, obs. A. Bénabent , RTD ci v. 1996. 227, obs. B. Vareille
140 Emese Florian, Dreptul f amili ei. Căsătoria. Regi murile ma trimon iale. Filia ția. Ediția 5 , Ed. C. H. Be ck,
Bucureș ti, 2016, p. 94
141 Aurelian Ion așcu, Mir cea Mu reșan, Mircea N. C ostin, Victor Ursa, Familia și rolul ei în socie tatea so cialistă,
Ed. Dacia, Clu j Napoca , 1975, p. 106

93 considerăm că este de d atoria acestora să se respecte re ciproc și, i mplic it, să resp ecte obligația
de fideli tate u lterior celebrării căsătoriei. 142
Dacă a naliz ăm, din punct de vedere etimolo gic, cuvântul f idelitate, putem observa că
acesta vine din la tines cul „fides”, care înseam nă credință143. Ideologi a obligație i de fid elitate
se bazează p e faptul că soți i trebui e să f ie credincioși unul altuia. În crederea reciprocă și
conștientizarea importa nței iubirii purtate unul altuia sunt fundamental e unei căsăt orii.
Obligați a de fidelitate prezintă doua aspecte importante :
a) un aspect posit iv, care pr esupune obligați a poziti vă de a avea relații intime
în inter iorul căsătoriei, și
b) un aspect negativ, de a nu întreține re lații intime în afara căsătoriei.
Obligația de fidelitate este strâns legat ă de viața soților ult erioară înc heierii căsătoriei
și își pr oduce efectele în cadrul vieții conjugale. Nerespectarea ace stei obligații poate d uce
chiar la desfacerea căsătoriei, pentru motive imputabile soțului inf idel.
În cee a ce p rivește execu tarea obli gația de fidelitate, este importa nt de preciz at că
aceasta nu poate fi folosi tă împot riva libertății individuale a fiecăr ui soț.
5.2.2. Principiul m onogamiei
Deoare ce căsătoria este monoga mă144 în dreptul civil româ n, obligați a de fidelit ate în
aspectul să u negativ este un coro lar necesar . Deși adult erul a fost dezi ncriminat, totuș i
legislația p ermite soțului înșelat să prom oveze o a cțiune de divorț p entru motive ce țin de
infidelita tea soțului, acestea constituind o cauză pent ru desfac erea căsătoriei.
Principiul monogamiei se b azează pe f aptul că încheier ea căsători ei produce efect e
între cei doi soți, care își datorează rec iproc iub ire și fidelitate. În susținere a pri ncipiului
monog amie i este și prezumția de paterni tate a soțu lui mamei .

142 Prof. univ. dr. Teodor B odoașcă, Dreptu l familiei, Ediția a III-a, rev., Bucu rești, Editura Universul Juridic,
2015, p . 94
143 www.limb alatina.ro/di ctionar.php
144 Aurelian Ionașcu, Mircea Mureșa n, Mirce a N. Cos tin, Victor Ursa, Famili a și rol ul ei în societat ea so cialistă,
Ed. Dacia , Cluj Na poca, 1975, p. 10 6

94 5.2.3. Noțiun ea de fidelitate fizică și morală
Legat a strâns de de finiția legală a căsătoriei, obligația de fidelitate părea a fi pr otejată
direct de lege, însă fiind un domeniu foar te pe rsonal legiuito rul nu a dorit să intervină într -un
mod limit ativ în relați ile dintre soți . Considerăm însă că e ste infidel itatea este un subiect de
actualitate și un motiv temeinic pentru divorț, iar dezvoltare a acestui subiec t se impune din
punct de vede re practic.
Deși obligația de fidelitate impun e ca soții să aibă relații conjugale numai c u celălalt
soț, fiindu -le interzi se relațiile sexuale cu terț ii, considerăm c ă această ob ligație nu se referă
numai la ob ligații de ord in fizic, ci și moral.145 Spre ex emplu au exista t în practică anumite
cazuri de schimburi de corespondență sau anumite prie tenii care prin natura lor au înc ălcat din
punct d e vedere mo ral obligația de loialitate fa ță de celălalt soț.
Având în v edere că ne re găsim într -o era a digital izării, se pune într ebarea dacă
mesajele virtuale pot constitui temei pent ru div orț. Considerăm că, în măsura în care acestea
sunt făcute pu blice , pot const itui un motiv în temeiat pentru desfacerea căsătoriei. Dacă
mesajele au fos t obținute di n discuții pr ivate , iar acestea s unt folosite cu scopul de a pr oba
infidelit atea, ne aflăm în tr-o posibilă s ituație de viol are a c orespondenț ei. Folo sirea
corespondenței private, fie ea și digitală, nu poate fi utilizată de către soțul înșelat ca probă în
divorț, decât cu acordul soțului infidel sau, eventual, a desti natarului cor espondenței.
5.2.4. Constatarea infidelității
Evaluar ea in abstr acto a infid elității este greu de dovedit, î nsă infidelitatea bazată pe o
relație extraconjugală poate fi probată .
Infidelitate a est e apreciată in conc reto de către judec ător și, p rin urmare, se va face
într-un mod subiect iv, personalizat. Pent ru a stabil i o vină într-o cauză d e div orț, judecătorul
trebuie să ap recieze existența unei încălcări grave sau a unor încălcă ri continuate a obligațiilor
rezultate din căsătorie. În plus, încă lcarea oblig ației de fidel itate a făcut i nacceptabilă
menținere a vieții co mune. Aceast a a permis judec ătorului să -și extindă în mod apreciabil
libertatea d e apreciere atât pentru gravitatea încălcării, cât și pentru respon sabilitatea unei
asemen ea încălcăr i.

145 Aurelian Ionaș cu, Mirce a Mureșan, Mircea N. Cos tin, Victor Ursa, Familia și rolul ei în soci etatea socialistă,
Ed. Dacia, Cluj Napoca, 19 75, p. 106

95 Pentru ca infidelit atea să poa tă fi in voca tă în apărarea u nui dintre soți, este necesar ca
aceasta să poată fi imputab ilă. În practică pot exista diferite cazuri c are pot disculp a soțul
infidel, cum ar fi: eroare de fapt, error in persona m, violența exe rcitată asupra sa de c ătre un
terț pentru a -l obliga să între țină relații int ime extraconju gale, a crezut că este liber d e
legăturile căsătoriei , etc. În aceste cazur i soțul treb uie să fie de bună credință .
5.2.5. Acorduri privind oblig ația de fidel itate
La momentul apar iției unor noi m etode de pro creare, cum ar f i inseminare a artificială
cu terț donator, poate fi pusă sub semnul întrebării valoarea acordurilor între soți privin d
obligația de fidelitate. O problemă în acest sens nu poate să apară deoarece soții nu pot deroga
de la atribu țiile care l e incumbă din ma riaj. Ori procre area, fie ea și pe cale artificială, prin
inseminare cu terț donator, n u poate condu ce la ideea de infid elitate, astfel cum am definit -o
în rândurile anterioare. Mai mult de atât, infidelitatea presupu ne o relați e extrac onjugală cu un
terț, ori în situația procreării p rin metode medicale terțul este necunos cut, astfel că elem entul
relațio nal nu există.
Trebu ie să avem în vedere că deși căsăt oria comport ă anumite a specte ale un ui
contract civil, obligați a de fideli tate nu poat e fi stabilită î n mod limitativ de către cei doi soți.
Avem în acest sens mo delul Statelor unite ale Am ericii, unde soții pot stabilii p rin contract
prenupțial anumite cl auze pentru situația în care unul di ntre ei este infidel. Acest e clauze po t
conține da une m orale și ma teriale.
În Fran ța, spre exe mplu, au exi stat solicitări de a întocmi acorduri privind fidelitatea în
cuplu. În acest sen s, atât practica judiciară, cât și doctrina fr anceză au opinat că un mariaj nu
se poate în cheia î n forma unu i contract d e bro keraj, iar fidelitatea nu p oate fi nego ciată. 146
Obligația de fidelitat e nu poate fi considerată o simplă oblig ație contractuală de la care
soții ar putea să se deba raseze.
Atunci când vorbim d espre acceptarea inf idelității, discută de fapt despre o evaluare
obiectivă a culpei, în funcți e de d ata încălcării o bligației d e fidel itate. Con siderăm că adulterul
comis după solicitarea desfacerii căsătoriei, resp ectiv, a despărțirii în fap t, nu poate f i
considerat un moti v no u pentru divorțul deja înregis trat, deoare ce fidelitatea nu poate fi
impusă în această situaț ie.

146 M.-T.-CALAIS AULOY , Pentru o nunta în efect e limitat e în mod convențional, R TD civ . 1988. p. 255

96 5.2.6. Respectarea obligației de fidelitate pe durata divorțului
S-a pus problema înc ălcăr ii obligați ei de fidelitate atunci când es te, dacă nu suprimată,
cel pu țin slăbită în timpul unei proceduri de separ are legală sau de divorț, când soții nu mai
sunt obligați să trăiască împ reună.
Soarta da toriei de fidelitate î n timpul pr ocedurilor d e div orț poate f i luată în
consi derare prin ev aluarea de către judecător a culpei soțului din cauza căruia s-a ajuns la
divorț, în acest sens, judecătorul fiind un verita bil gardian al ordinii pub lice, în specia l în
funcția de protec ție a soțil or.
Conside răm, însă, că de la data depuner ii cererii de d ivorț niciunul dintre soți nu mai
poate opune celuilalt obligația de fidelitate. Odată cu solicitarea divorțului, respectiv ,
despărțire a în fapt a soților, efectele căsătoriei se suspend ă până la s oluționarea defin itivă a
cererii de divorț, când acestea î ncetează de drept.
5.2.7. Sancționarea nerespectării obligației de fidelitate
Sancți unea va fi, firește, divorț ul sau separare a pentru încălcarea obligației de
fidelitate rezultate d in căsătorie. Gravitatea, imputab ilitatea și consecințele comportam entului
infidel pe durata mariajului pot fi stabilite în cadrul procedurii de divorț ș i pot conduce la
desfacerea căsă toriei din cul pa soțului infidel.
Având în vedere că adulterul nu mai e ste pedepsit, sancțiunea în ca zul încălcării
obligație i de fid elitate nu funcți onează în mo d automat, ci tre buie solicitată de soț ul care se
consideră le zat.
5.3.OBLIGAȚIA CONJUGA LĂ
5.3.1. Noțiune
Noul Cod Civil nu prevede e xpres această obligație, însă în literatura de sp ecialitate147
se ac ordă importan ță îndatoriri lor conjugale.
Obligația conjugală es te separată de cea privin d locuința com ună și există in diferent
dacă soții au sau nu locuință comun ă sau locuiesc sep arat.

147 Prof. univ. dr. Teod or Bodoaș că, Dreptul familiei, Ed iția a III-a, rev ., Bucure ști, Editura Univer sul Juridic,
2015, p. 95

97 Neîndeplinirea oblig ației conjug ale de către unul d intre soți nu -l îndreptățește p e
celălalt s oț să-l supună u nor raporturi s exuale prin constrâng ere. În caz de constrânge re ne
aflăm în s ituația unei i nfracțiuni de viol, care se pe depsește conform C odului pe nal.
5.3.2. Importanța o bligați ei conjuga le pe durata maria jului
Este im portant de precizat, că, deși Codul civil nu face referire la obligațiil e conjugale
ale soților rezultate din căsătorie, în vechime existau anumite legi canonice care impuneau
„copula carnalis”148 ca fiind o condiție de valabilitate a căsătoriei .
Aceast ă ideologie a durat până î n Secolul al XI I-lea și susținea că e ste obligatori u ca
relația să fie consumată în căsători e pentru a o face indisolubil ă . Aceast a poate fi, de
asemenea, justifi cată de faptu l că închei erea căsă toriei a fost pe rcepută c a un reme diu pentru
conc upiscență.
De esența acest ei obligații es te și p rezumția lega lă de paterni tate, ca re presupune că
soțul mamei este ta tăl copilului născut. 149
În Codul nostru civil nu a există preciz ată expres o sancț iune pentru ner espectarea
obligaț iei de fidelitate sau a datori ei conjugale , totuși neres pectarea acestora poate duce la
divorț150, astfel că î n acest caz judecător ul va trebui să stabilească limitele.
În primul râ nd, din p unct de v edere a l divorțului , pent ru ca obligația aceasta să
consti tuie un motiv întemeiat pentru desfacerea că sătoriei un ul dintre soți trebuie să fie în
culpă, iar refuzul să reprezinte un compo rtament greșit al soțului î n culpă. Putem discuta
despre un motiv temeinic d e divorț î n contex tul încălcării obligației comune prin negarea
relațiilor fizice sau prin apli carea unui comportam ent de respingere a celuilalt soț în aceste
relații. În apărarea sa, soțul în culpă poate in voca motiv e de ordin med ical (sp re exempl u
impot ența, etc.) sau mo ral (dorința de castitate , din mo tive rel igioa se sau de alt fel ).

148 V. C. SAINT-ALARY -HOU IN, S exualitatea în dreptul civil con temporan , Ann. F ac. Toulo use, t. 33, 1985, p.
7
149 Aurelian Ionaș cu, Mircea Mureșan, Mirc ea N. Costin, Victor Ursa , Familia și rolul ei în socie tatea soc ialistă,
Ed. Dacia, Cluj Napoca, 19 75, p. 106
150 Prof. univ. dr. Teodor B odoașcă, Dreptul familiei, Ediți a a III -a, rev., Bucureșt i, Ed itura Universul Jur idic,
2015, p. 95

98 5.3.3. Lipsa consimțământului și recunoaștere a legală a
infracțiun ii de viol în tre soți
Chiar d acă aceste aspecte ale obli gației de fidelitate au fost intr odus e pentru a s tabili o
normalita te a comportame ntului con jugal, apare problema violului între s oți. În mod
tradițional , în trecut , exista posibilitate a ca soțul să-și forțeze soția pentru a într eține relații
intime. Nu ex istau prevede ri legale c are sa ap ere soția de ast fel de abuzuri, ia r societatea nu
considera că obligarea la întreținerea d e relaț ii intime înt re soți ca fi ind viol .
Deși caracterul il icit al coerciț iei în ceea ce privește rapor turile sexua le între soți n u
este stabilit expres, totuși ap licarea dispoziț iilor a rt. 218 Cod penal se face și în cazu l violului
având ca persoană vătămată soția.
Prin ur mare, instan țele jud ecăto rești admit noți unea de vi ol între soți , în acest sens
exist ând jurisprudența europeană : CEDO 22 mar tie 1995, S .W. și C.R. v. Regatul Un it, Civ.
1996, 512, obs. J. -P. Ma rguénaud: Curtea face o referire explicită "la o noțiune civil izată de
căsătorie". În p ractică, s-au în registrat și ca zuri de viol cu violență. P rezumția de
consimțământ a so ților sau complicitatea în intimi tatea vieții con jugale poate fi valabilă numai
până la dova da contrariul ui.151
Considerăm că legisl ația penală actuală ar putea fi îm bunăt ățită, urmând mo delul
Codului penal francez , care prevede la art. 222-22 alin. 2 următo arele prevede ri: " Violu l și
alte agresiuni sexua le se constituie a tunci când au f ost impuse victimei în circumstanțele
prevăzute în această sec țiune, indi ferent de natura relației dint re agresor și victima sa, unite
de legăturil e căsătoriei. În acest caz, prezumția consimțământu lui so ților față de actul sexual
este valab ilă numai până la data do vezi contrare ".
Se va remarca faptul că nu este un sistem de pr otecție numai pentru soți, ci pentru
toate cuplurile, chiar și cele necăs ătorite.
Se constată că există o contra dicție, pe de o part e, se impune o datorie conjugală în
cazul cupluri lor că sătorite și, pe d e altă parte, se reprimă orice constrân gere în rela țiile se xuale
dintre soți.
Întrucât relațiil e sexuale trebui e să fie volu ntare, a r trebui să se prec izeze
constrâ ngerea pe care o poate folosi unul d intre soți pentru ca celălalt să se achite de obligația
legală conjugală .

151 CEDO 22 ma rtie 199 5, S.W. și C.R . v. Regatu l Unit, Civ. 1996, 512, obs. J .-P. Marg uénaud

99 Proble ma trebuie stu diată și sub aspectu l con simțământului ac ordat în moment ul
celebrării căsătoriei. Pentru a nu se afla în situați a unei constr ângeri, car e să intr e în sfera
penal ului, se pune într ebarea dacă est e necesar ca acest cons imțământ să fie întotdeau na
repetat pentru fiecare act cons tituent al relațiil or sexuale dintre soți. Astfel, a r trebui clar ificate
responsabilitățile fiecărui soț în ceea ce privește obligația conjug ală. O astfel de c larificare,
însă, nu se p oate face în mod obiectiv, ci trebuie avute în veder e particular itățile fiecă rei
relații de c uplu.
În cazul în care se invocă o astfel d e cauză într-un proces de d ivorț, ar trebui stabili t în
principal dacă neres pectare a acestei o bligații a dus la imposib ilitatea cont inuării căsătoriei. În
acest caz, putem considera c ă pe toa tă du rata căsătoriei este valabil c onsimțământul exprimat
la înch eierea acesteia, relațiile conjugale fiind parte c onstituen tă a mariajului.
Însă, atunci discutăm de o cau ză penală, este evident că trebuie să ave m în ve dere
dacă la m omentul p roducerii f aptei , respectiv, a v iolului, soțul avea consimț ământul soției.
Atunci când discutăm de rela ții conjugale obținute p rin viole nță, vom conside ra, cu just temei,
că acel consim țământ exp rimat la înch eierea căsătoriei a fost dat pentru rel ații consens uale și,
în niciun caz, nu po ate fi folosit de soț pentru a disculpa un c omportament abuziv.
5.4.OBLIGAȚ IA DE SPRIJIN MORAL
5.4.1. Noțiune a de sprijin moral
În real itate, î ntotdea una a fost foarte difi cil să se stab ilească con ținutul juridi c concret
al acestei obligații. Ca efect al căsătoriei, obli gația de sprijin moral se referă la as istența
acord ată de so ți unul altuia î n problemele cotid iene pe durata mariajului.152
Soții sunt datori, din pun ct de ved ere moral, să se consulte reciproc în ceea ce privește
problemele căs ătoriei. A numiți aut ori153 consi deră că un m ariaj trebuie g uvernat de principiul
codeciziei. Acesta presupun e ca soții să hotă rască împreună în vederea îndeplin irii un ui act
sau a luării un ei decizii, al egând soluți a cea ma i potrivită.154

152 Aurelian I onașcu, Mircea M ureșan, Mircea N. Costin, Vic tor Ursa , Famili a și rolul ei în societa tea soci alistă,
Ed. Dacia , Clu j Napoc a, 1975, p. 108
153 Emese Florian, Drept ul familiei. Căsăt oria. Reg imurile mat rimoniale. Fi liația. Ediția 5, Ed. C. H . Beck ,
București, 2016, p. 95
154 Prof. univ. dr. Teodor Bodoașcă , Dreptu l famili ei, Ediția a III-a, rev. , Bucure ști, Edi tura Univ ersul Juridic,
2015, p. 93

100 5.4.2. Obligaț ia de asi stență în caz de b oală
În practică pot apărea anumite situații care extind efectele obl igației de sprij in moral
reciproc de la o chestiu ne pur mora lă la o obliga ție de a face, care apa re în mod esen țial atunci
când unu l dintre soți este bo lnav sau infir m.
Obligația de sprijin moral reciproc poate avea și un c aracter pecuniar, atunci când din
motive neimputa bile, unul dintre soți nu poate p roduce un v enit și , astf el, nu-și poate asigura
existența. În această si tuație, p utem considera că est e de datoria soțului care produce un venit
să asigure cele necesare tra iului. Întreținere a fami liei este o obligație ce incumbă soțului ca re
produce un v enit. În p ractică sunt în tâlnite nenumărate cazu ri în care soț ia este nevo ită să se
ocupe de unul sau m ai mulți copii mi nori, asigurându -le acestor a creșterea și educarea,
situație în care soț ul, pr oducător de venit, este d ator să întrețină atât copii mino ri, cât și pe
soția sa.
5.4.3. Obligația soțului culpabil de a acorda celuilalt soț sprijin
moral în caz de divo rț
Încălcarea obligației de spriji n moral se poate produce în mai multe modalității, cum
ar fi: lipsa de since ritate, răbdare, s olidaritate, on oare, curtoazie, r espect r eciproc , etc. Aceste
valori morale s unt fundamen tale ori cărei relații și, cu atât mai m ult, unui mariaj.
Este aproape i mposibil să putem obliga un soț, culpabil de încălc area a cestei obligații
pe durata căsătoriei , ca pe durata divor țului să o re specte. Ca o măsură coe rcitivă , soțul poate
fi obligat l a un com porta ment cel puțin c ivilizat, care să nu afecteze și mai mult ce lălalt soț.
În cazul în care se consta tă că nerespe ctarea ac estei obligații aduce p rejudicii g rave,
soțul afe ctat de comportame ntul ina decvat poate cere even tuale daune mo rale.
5.4.4. Sancțiuni
Încălcarea oblig ației se sprij in moral reciproc poate atrage răspund erea civilă,
contravențională sa u pen ală a celui în culpă.155
Art. 378 alin. 1 lit. a Co d penal preve de că săvârși rea de către o persoană a unei fapte
de natură să p ună în peri col viața unui membru al famil iei constituie infracțiunea de abandon
de fa milie. Aceste dis poziții legale se aplic ă și în caz ul în car e infracțiunea e ste săvârșită de

155 Prof. univ. dr. Teodo r Bodoașcă, D reptu l familie i, Ediția a III-a, rev., București, Editu ra Univer sul Ju ridic,
2015, p. 93

101 unul dintre so ți prin lăsa rea celuilalt so ț în stare de necesita te, expunându -l la anumite
suferin țe fizice sau morale.
Este sancționată, din punct de vedere penal , fapta de a lăsa un membru al familiei,
respectiv soțul făr ă ajutor, cât și fapta de a nu se achita de obl igația legal ă de întreținere . Deși
ambele f apte su nt săvârșite prin inacțiun e, acest ea po t avea consecinț e deosebit de grave.
5.5.OBLIGAȚIA DE RESPECT RECI PROC
5.5.1. Noțiune a de respect recipr oc
Obligația leg ală d e respect poate îngloba mai mul te tipuri de oblig ații. În afara
obligațiilo r amintite mai sus, putem spune că so ții sunt dator i ca pe dura ta maria jului să aibă
un comp ortament adecv at unul față de celă lalt.
Nerespectarea acestei obligați i poate avea ca re zultat imposibi litatea continuă rii
mariajului. Ac este deficiențe pot condu ce la desfacerea căsătoriei în funcți e gravitatea faptei
săvârș ite de s oț, putând ajunge chi ar la fapte de natură penală. Aceste a pot in clude vătămă ri
fizice sau p sihice ori ag resiu ni faț ă de c elălalt soț. Cele m ai co mune sunt: lipsa loialității față
de ce lălalt, încălca rea onoarei, li psa de afecțiune , neglijarea, refuzul de a par ticipa la activi tăți
de interes pentru celălalt soț , interzi cerea anumitor relații inte rumane, dezvo ltarea anum itor
vicii, etc.
În pract ica judiciară pot apărea diverse situații , spre exemplu: alcoolismul sau refuzul
de a se supune unui tratam ent medi cal p entru suprimarea dependenței 156 pot co nstitui motiv
de divor ț pentru încălcarea obligaț iei de respec t rec iproc, refuzul de a recurge la asistență
medical ă pentru procrea re sau proc rearea unui cop il fără luarea în cons iderare a opoz iției
celuilalt soț157, faptul de a avea o intervenție chirurgica lă pentru a sc himba rea sexului fără
acordul soțul ui158 .

156 Aix-en-Provence, 27 februarie 2008, D r. fam 2 008. Com m. 142, obs. V. Larribau -Terneyr e, D. 20 09. Pan.
832, obs. L. Williatte -Pellitteri
Borde aux, 19 Mar tie 2008, Fam ilie Dr. 2008. Com. 142, D. 2009. Pan. , 832, L. Williat te-Pellit teri obs.
157 Nimes, 21 ma rtie 2007, JCP 2007. II, 10149, nota J. Vassaux, Dr. fam . , 2008. 91, Obs., J. H auser
158 Nimes, 07 iunie 2 000, Dr. fam 2001. Comm 4 Obs H. Lécuye r, RTD civ 2001 335 Obs J. Ha user

102 5.6.NUMELE SOȚILOR
5.6.1. Efectele încheierii căsătoriei asupra n umelui soților
Soții au la dispoziție , conform art. 282 Cod civil, mai multe variante: păstrarea
numelor de dina intea căsătoriei, purtarea numelui comun a oricărui a dint re soți, reunirea
ambelor nume sau pu rtarea doar de către unul dintre soți a n umelor reunite.
Potriv it art. 311 Co d Civil soți i sunt o bliga ți să poarte numele declarat l a încheierea
căsătoriei. Schim barea numelui unuia dintre soți, atunci când acești a au n ume comun, este
permisă pe cale admin istrativă, îns ă numai cu acordul celuilal t soț. Considerăm că a ceastă
soluție ar putea f i modific ată, în sensul că leg ea ar putea pe rmite modificarea numelui fără
acordul celuilalt soț pent ru motive tem einic e (spr e exemplu profesia soțulu i care dorește să -și
modifice nu mele, înce perea proceduril or de divorț, atunci c ând păstrarea numelui com un
afecte ază imaginea , demnita tea sau onoarea etc.).
În doctrină159 au fost analizate câteva s ituații speciale în c eea c e priv ește nume le
soților. Unul dintre cazuri est e acela al soț ului supravi ețuitor care po artă numele de familie al
soțului pr edecedat. Î n situați a în care ac esta dore ște să se recăsătorească poate să păstreze
numele soțului predecedat și , mai mult de atât, poat e să conv ină ca acesta să fie nu mele
comun în noua căsăto rie. Consid erentele care au stat la baza acestei opinii se refe ră la faptul
că drep tul la nume nu poate fi îngrădit, dar și la situația că legiuitor ul nu face difența între
modurile de dob ândir e a nu melui, at unci când se ref eră la numele decl arat de viitor ii soți.
5.6.2. Existența unui drept de f olosință asupra numelui purtat pe
durata căsăt oriei
Prin dec larația dată la încheierea căsătoriei se con feră soților un drept de fo losință
asupr a num elui p urtat ulterior încheierii căsătoriei. Î n eventualita tea un ui divorț, soții pot
decid e revenirea la numele purtate anteri or sau, cu a cordul c eluilalt soț, păstrar ea numelui
purtat pe durat mariajului.
În pr actică, mare a majoritate a femeilor căsă torite au h otărât să utilizeze numel e
soților l or. Acest fapt d emonst rează că ob iceiul de a lua numele bărbatului are o valoare
socială foarte importan tă.

159 Alexandru Bac aci, Viorica Claudia Dumitrac he, Crist ina Co druța Hageanu , Dreptul famili ei, Ediția a 6-a,
Editura C.H . Beck, Bucureșt i, 2009, p. 40

103 Numele comun perm ite identificarea soților și, de ce nu, prod uce un confort psihic
soților, prin iden tificarea a cestora î n fața terților pe baza numelu i comun.
Este deose bit de inte resant de obser vat că acest obicei es te încă simțit și astăzi c a o
obligație pentru marea ma joritate a femeilor. Această credință că num ele purtat de soție o
legitimează în faț a ter ților, deși desuetă, este perfe ct valabilă ch iar și în zil ele no astre.
Societatea consider ă că femeia trebuie să renunțe la „numele de fat ă“ și să poarte numele
soțulu i după căsător ie.
Din punct de vedere admin istrativ, majoritatea formu larelor utili zate pentru obținere a
diverselor doc umente încă hr ănesc această credință, făcând întotdeauna di stincția dintre
numele de naștere și numele de căsătorie al soției.
Folosire a numelui soțului rămâne , totuși, o libertat e care se exercită în mo d diferit în
timpul c ăsător iei sau, după încetarea a cesteia, în fu ncție de dorința fi ecăruia.
Divorțul nu distinge între soț și soție , motiv pentru care ambii soți își pierd, în caz de
divorț, utilizarea numelui soțului său. U tiliza rea numelui se poate face n umai cu acord ul
celuilal t soț . Din pu nct de veder e practic s -a pus problema, dacă soțul este îndreptățit să
solicite reveni rea soț iei la numele purtat anter ior căsă toriei. Practica judi ciară160 a statuat că
este contrar art. 8 și 14 din Conve nția europeană privind drept urile omulu i, ca legislația
național ă să st abileas că numele de purtat de soți.
O problemă din punct de vede re pract ic apare atunc i când soțul , care a prim it acceptul
celuilalt soț pentru purtarea numelui comun, se recăsătorește, deoarece art . 282 Cod civ il se
aplic ă și în a cest caz. Altfel , soțul din a doua căsători e poat e hotărî p urtarea numelui obținut
de soțul său î n urma primei căsătorii. D in punct de v edere legal acea stă situație nu este
prevăzută și se pune pr oblema dacă soțul al cărui nume este în discu ție po ate in tervenii în
această situaț ie. Considerăm că od ată fi nalizat div orțul, soțul ca re și -a dat aco rdul pe ntru
purtarea numelui său de către celălalt soț nu mai poate revenii asupra acestui aspect. Există
însă posibilitatea de solic ita în aceast ă situație eventuale despăgub iri161, atunci când fol osirea

160 CEDO, 2 2 februa rie 1994 , Burghar tz c / Elveția, seria a 280 -B, D. 1995. 5, notează JP M arguénau d, a
considera t contrar a rt. 8 și 14 d in Convenția euro peană pri vind d repturile omu lui ca legislația elvețiană să nu
permită fem eii purtarea num elui soțului ulterior în cetării căsătoriei.
161 TGI Briey, 30 iunie 1966, JCP 1967. II. 15130, nota J . Carbonnier ,

104 numelu i poat e afecta im aginea162, spre e xemplu în cazul unei p ersoane public e, sau pur ș i
simplu produce un disconfor t fostului soț al cărui nume este în discuți e.
5.6.3. Efectele înc etării căsătoriei asupra numelui purtat pe
durata căsătoriei
În cazul în care căsăto ria se înch eie prin moarte a unuia dintre soți, a legerea de a
menține utili zarea numelui purtat pe durat a căsătoriei se realizează în mod autom at. Aceasta
este o consecință , în principal, a caracteru lui socia l al nume lui pur tat de so ți pe dur ata
căsătoriei . În dreptul civil român, p urtarea numelui soțulu i defunct ulte rior încheie rii
căsătoriei are un caracte r absolut .
În practică au existat anum ite situații în care familia def unctului s-a opus utiliz ării de
către soțul supra viețuitor a numelu i comun, deoare ce au cons iderat ca aceast a abuzează prin
diferi te modalități de numele p urtat. Acest aspect poate fi o bservat în concret în cazul în care
soțul supraviețuitor alege să se re căsătorească.163
Spre deo sebire de situația încetă rii căs ătoriei pri n deces, în caz ul divorțu lui soțul care
a luat numele co mun nu poate păstra a cest nume, d ecât cu acordul soțului al că rui nume îl
poartă.
Capacitatea de a folosi numele soțului poate rezult a din acordul acestuia sau din
soluția dată de in stanță , însă numai în cazul în ca re solicita ntul justifică un interes spec ial
pentru el sau pen tru copii.

162 Anne Clair e Aune, Le phenomene de multiplication de droit su bjectifs en droit d e personnes et de la famille,
Ed. Presses Uni versitaires d`aix Marseille, 2007, p. 24 7
163 C. RONDEAU -Rivier, R ecăsătoria, teza, Lyon, 1981 , nr 1 73 și următoarele .

105 6.CAPITOLUL V – APĂRAREA DRE PTURI LOR ȘI
RĂSPUNDER EA PENTRU ÎNCĂ LCAREA
OBLIGAȚIIL OR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR
6.1.CONSECINȚEL E NEPATRIMO NIALE ALE
MARIAJULUI
Efectele încheierii căsătoriei constă într -o sumă de dr epturi și obli gații ce le revi n
soților. În opinia unor autori164, existența și conținutul dreptu rilor și obligațiil or
nepatrim oniale al e soților sunt s tabilite în mo d ex pres de lege. În aceeași o pinie165, se
consideră soții nu pot der oga de la drepturile obli gațiile presta bilite de lege, respectiv nu le
pot respecta selectiv, sub v reo condiție și nici nu po t stabili un t ermen în ve derea res pectării
lor.
Considerăm că sf era drepturilor ș i obligațiilo r nepatrimonial e ale soților este lim itativ
prevăzută de lege. În consecință , opinăm că soților le revin o sumă de drepturi și obligații
care, deși nu sunt prevăz ute de lege, t rebui e respectate.
6.1.1. Adaptarea drepturil or și obligaț iilor nepatrimoniale ale
soților la nevoile cotidiene
Există , de asemen ea, posibilitatea ca soț ii să solicite unul altu ia îndeplinirea anumitor
îndatoriri sau respectare a anumitor drepturi, altele decât cele pr evăzu te lim itativ de lege.
Având în vedere dez voltarea relațiilor interumane, iar în mod partic ular dezvoltarea relaț iilor
de familie , s-au dezvoltat o seri e de nece sități care re zultă din relaționarea în interiorul
familiei, care la rândul l or, pentru a f i satisfăcu te, pr esupun o sumă de drepturi și obligații care
nu au fost prevăzut e de legiuitor.
Nu putem susține că soții au îndatorirea să respecte numai anumite d repturi și obligații
limitativ prevă zute de lege, deoarece, astfel cum am ară tat, relațiile personale dintre so ți au
cunoscut o amplă dez voltare în timp.

164 Emese Florian, Dreptul familiei. C ăsătoria. Reg imuri le matrimoni ale. Fili ația. Ediția 5, Ed. C. H. B eck,
București, 2016, p. 90
165 A se ve dea și M.D. Castelli, D. Goubau, Le Droi t de la famille au Quebec , Press Univ ersite Laval, 2 005, p . 96

106 În acest sens a mintim o opinie166 pe care o susținem, conform căreia există ne cesitatea
garan tării dis tincte și detaliate în cuprinsul leg islației, atât naționale, cât și europene , a
dreptului la că sători e, și la întemeierea unei familii, împr eună cu dreptul la respectare a vieții
private și de familie. Codul Civil Român167 nu prevede dreptul persoan ei de a s e căsăt ori,
acesta prezumându -se. În legislația na țională mai există preveder i cu privire l a căs ătorie în
legea fundamen tală, astfel art. 48 din Constituție României168 prevede căsătoria î n vederea
întem eierii unei familii, fără a sta bili expresis v erbis un drept.
În ceea ce privește legislați a europeană, dreptul la căsătorie este pr evăzut de art. 12 din
Convenția Eu ropeană a Drepturilor Omul ui169 care prevede în mod expres că un bărbat și o
femeie au acest drept care le este conferit od ată cu îndeplin irea cond iției vârstei legale pentru
căsători e conform legi slației naționale.170
Astfe l cum dreptul la că sători e nu e ste expres prevăzut de legisl ația în vigoare, o serie
de alte drepturi ce rezu ltă din relația de fam ilie nu au fost prevăzut e171, amintim ast fel: drep tul
soțului de a dispune de propria identitate, dr eptul de a procrea, d reptul de a divorța, și

166 Cristina N icolescu, Dir ector – adjunct Ministe rul Justiț iei, Conți nutul dreptu lui la că sătorie și la înt emeierea
unei familii reflectat în jurisprudenț a Curții Europen e a Drepturilor Omului , Revista Dreptul, Ed. C. H. Beck ,
Bucu rești, nr. 3/20 09, p. 46
167 Cod Civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, rep ublicată, M. Of . Nr. 505 din 15. 07.2011 , Titlul II Căsător ia
168 Constituția R omâni ei, așa cum a fost modif icată și complet ată prin Legea de revizu ire a Co nstituției Româ niei
nr. 429/2003, republicat ă de C onsiliul Legislat iv, cu reactu alizarea de numirilor și dându-se texte lor o nouă
numero tare, care a fost aprobată prin refe rendumul național din 18-19 octombrie 2003 și a intrat în vigoare la
data de 29 octom brie 200 3, data publică rii în Monitorul Ofic ial al României a Hotăr ârii Curții C onstituțion ale nr.
3 din 22 octom brie 2003 pentru confi rmarea re zultatului refere ndumului n ațional din 18-19 octom brie 2003
privind Lege a de rev izuire a Constituției Ro mâniei.
169 Conven ția Europeană a Drepturilor Omului, Roma, 1950, http://www. echr.coe.int/
170 Corneliu Bârsan, Con venția eur opean ă a d repturilor o mului. Co mentar iu pe artic ole, ediți a a II-a. Ed. C.H.
Beck, București, 2010
171 D. Fenoui llet, Le droit civil de la famille hors le Code civil, PA, 2005, p. 6
R. Cab rillac , Le Code a la fi n du XXe sièc le, in Le d roit prive f rancais a la fin du XXeme siècle , Litec 2 001, p .
82

107 altele172. Corelat ive acestor drepturi sunt obligațiile ce le revin fiecăruia dintre soți, re spectiv ,
în anumite ca zuri, terților, în veder ea respectării lor.
6.1.2. Posibilitatea soluționări i amiabile a c onflictelor privind
drepturilor și obligațiilor nepatrimoniale ale soților
În vech ea legislație civilă173 nu e ra stabilită vreo regulă după care să se rez olve
problemele asupra cărora soții nu sunt de a cord. Prin urm are, soți i nu pu teau cere i nstanțelor
sau altor org ane abi litate, spre exemplu autorit ății tutelare , să rezolve neînțelegerile ivite între
ei174, singur a mo dalitate d e soluționare fi ind cea amiabil ă. Soluția dată atât d e legislație, cât și
de doctrină, în ca zul neînț elegeri lor referit oare la dreptu rile și obligațiile nepatrimoniale ale
soțilo r, a fost acee a a d ivorțu lui.
Având în vedere dispozițiile lega le în vigoare, dar și actuali tatea unei relaț ii conjuga le,
consider ăm că neînțelegeri le de o rdin nepatrimo nial pot fi solu ționate pe cale judecător ească ,
fără a fi so licitat divorțul. Deși anu mite drepturi și ob ligați i nepatrimoni ale ale soților nu sunt
prevăzute de lege în mod expres , soțul care se simte lezat poa te totu și solicita r espectarea
acestora prin d emonstrar ea situ ației de fa pt care îl lez ează.
Considerăm că atunci când nu se ajunge la un consens, soțul care a caror drepturi au
fost nesocotite sa u față de care nu au fost înde plinite anumite obligații poate solic ita instanței
de judecată să dispună printr-o ho tărâre respec tarea acestora de către celălalt soț . Aceste
dispute nu trebuie să constituie motiv de di vorț, astfel cum au fost interpretate p ână în prezent.
Soluționarea unor astfel de s ituații poate constitu ie o clarificare a relați ei de căsători e pentru
buna co ntinuare a acesteia.
Este discutabilă posibi litatea solicitării instan ței de judecat ă a o bligăr ii unui terț la
respectarea drepturilor sau îndeplinirea anumitor obl igații rezultat e din relația d e căsăt orie.
Putem s ă avem în ve dere situația în care s oțiilor le est e lezat dreptul d e a procrea, spre
exemplu, prin administrarea greșită a unui tratament , care nu afectează sănătatea niciunuia

172 Anne Claire Au ne, Le phenom ene de multiplication de droit subjectifs en droit de personnes et de la famille ,
Ed. P resses U niversitaires d`aix M arseil le, 2007, p. 249
173 Codul Famil iei din 195 3, în vigoa re de la 2 6 iul ie 19 53 până la 3 0 septemb rie 20 11, fiind a brogat pri n
intrar ea în viigoare a noului Cod C ivil
174 Aurelian Ionașcu, Mircea Mureșan, Mircea N. Costi n, Victor Ursa, Familia și rolul ei în soc ietatea socialist ă,
Ed. Dacia, Cluj Napoc a, 1975, p. 106

108 dintre soți (excludem , astfel, din discuție m alpraxisul care ar put ea da caracter penal
răspunderii), însă duce la incapac itatea tem porară de a pr ocrea. În acest caz, dacă ne raportăm
la situa ția faptică, e ste o bligat oriu să avem în vedere că progresul înregistrat în planul
drepturilor subiective civ ile este strâns legat de necesitatea de a prote ja orice perso ană.175
6.2.APĂRA REA DREPTURIL OR NEPATRIMONIALE ALE
SOȚILOR
6.2.1. Mijloace de apărarea a dreptur ilor nepatrim oniale ale
soților
Există în acest momen t un interes sporit pentru af irmarea drepturi lor nepatr imoniale. În
plan civil, se poate spu n ca drepturil e persona lității au dev enit importante datorită lărgirii
sferei de relaționare a oamen ilor.
Din punct de vede re social putem observa o modificare com portamentală a indivizilor,
fapt ce a dus la modificare a raporturil or civile. În î ncercarea sa de a-și pro cura un t rai mai
bun, o rice persoană încearcă să -și apere drepturile sale.176 În mod nat ural, din r elaționa rea c u
alte per soane, și, implicit, din nevoi le fiecăruia , se nasc drepturi și obligații n oi, care n u au
fost pr evăzute de ni cio legislaț ie.177
Totuși, p osibilit atea de a crea noi drepturi și obligații, fără o lim itare legală, este un
miraj, care poate duce la anumite abuz uri.178 Problemele de ordin form al trebuie rezolvate cu
priori tate, deoarece ambiguita tea dispoziți ilor legale lasă loc de i nterpretare, a stfel că orice
persoan ă poate confunda necesitatea sa cu pos ibilitatea existenței unui drept prevăzut de
lege.179

175 O. Ionesc u, La notion de d roit subj ectif dans le dro it prive, Bruylant , 2eme ed., 1978, p. 216
A se vedea ș i G. Mic haelides – Nouaros, L’evolution recente de la notion de droit subject if, 196 6, p. 216
176 O. Ionescu , La notion d e dro it subjec tif dans le droit prive , Bruy lant, 2eme e d., 1978, p. 21 6
177 Anne Clai re Aune, Le phen omene de multiplication de dr oit subjectifs en droit de personnes et de la fa mille,
Ed. Presses Unive rsitaires d`a ix Mars eille, 2007, p. 248
178 P. Diener, Ide e nom inaliste et deconstr uction du dr oit, Arch phil dro it, 1983, p. 23 4
179 C. Atias, Une aut re culture constitutionnelle: le resp ect de la loi, T ribune, 2006, p. 1321

109 Este imp ortant să avem în vedere că de zvoltarea societății a dus, im plicit, la
conștientizarea importanțe i drepturilor personalit ății.180 În ceea ce prive ște căsătoria, soții au
numeroase drepturi și obliga ții.
Apăra rea d reptur ilor nepa trimoniale se poat e face atunc i când acestea au fost încălca te
sau atunci c ând persoana se consid eră vătămată înt r-un drep t al său .181 De asemenea,
consid erăm ca suficient tem ei simpla star e de amen ințare, însă sub condiția iminenței
produceri i unei fapte ca re ar încălca grav drepturile unei persoane.
Art. 252 – 256 Titlul V din Codul Civil182 cuprind p revederi referit oare la a părarea
dreptu rilor nep atrimon iale ale persoanei. L egiuitorul a d orit să p rotejeze persoana fizică d e
abuzurile ce pot apărea prin nerespectarea de cătr e terți a dr epturilor și obligațiilor
nepatrimoniale. Scopul apăr ării drepturil or inerente fi inței umane este acela de a trata în mod
primordial interesul persoanei, în fața alto r necesități ale societăți i183.
Presupunem că soții a u crea t legătura de căsător ie între ei prin bună -învoială și fără a lua în
calcul ev entuala posibilitatea de a încălca dre pturile s ubiective ale celuilalt soț.184 Cei doi
consimt la că sătorie și acc epta impl icit drepturile și obligaț iile ce decurg din aceast a.185
Rapo rturile juridice n epatrimonial e ce izvorăsc din relațiile de familie se sta bilesc între
membrii f amiliei sau într e aceștia și terți.186
Oricare din tre soț i poate solicita celu ilalt soț să î i respect e drepturile sale atunci c ând refuză să
le respecte de bună -voie.

180 B. Starc k, H. Ro land, L Boyer, I ntroduction a u droit , 2000 , Litec, p. 159
181 Mari an Nicol ae (c oordonato r), Vasile Bîcu, George – Alexandru Ilie, Radu Riz oiu, D rept civil. P ersoanel e,
Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 68
182 Cod Civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009 , repub licată, M . Of. Nr. 505 din 15 .07.20 11
183 Marian Nicol ae (coordonat or), Vasile Bî cu, George – Alexandru Ilie, Radu Rizoiu, Drept ci vil. Persoanele,
Ed. Univer sul Juridic, București, 2016, p. 68
184 Ion P. Filipesc u, Andrei I. Filipescu, Tratat d e dreptu l famil iei, ed. a VI-a, Ed. All Beck , Bucu rești, 2001, p.
42
185 Emese Florian, Dreptul familiei. C ăsătoria. Re gimuri le matrimoni ale. Fili ația. Ediția 5, Ed. C. H. B eck,
București, 2016, p. 90
186 Prof. u niv. dr. Teodor Bodoașcă, Dreptul familiei, Ediț ia a III-a, rev ., Bucure ști, Editura Univers ul Jur idic,
2015, p. 89

110 6.2.2. Apărarea drepturilor nepatrimoniale ale soților prin
intermediul instanței de judecată
Drepturile subie ctive civile p ot fi exe rcitate numai de către titularii aces tora. Înțe legem
astfel că numai titularu l dreptului su biect iv civ il poate formula o acțiune care ca scop apărarea
dreptului său.
Exercitarea dreptu rilor subiective civil e este supu să unor reguli fără de care ar putea
avea lo c abuzuri187, astf el:
a) exerci tarea drepturi lor subiective civile treb uie să se real izeze cu re spectarea legilor
și a moralei;
b) în vede rea exercitării dreptului său titularul d reptului subiec tiv civ il trebuie să
respecte li mitele de exer citare at ât de o rdin material, c ât și juridic;
c) titularul dreptului subiectiv civil are datoria d e a e xercit a dreptul numai potrivit
scopului pentr u care a fost recunoscut de le ge sau de părți , fără a vătăma sau a păgubi pe a ltul,
contrar bunei-credințe ori într -o moda litate excesivă sau nerezonabi lă;
d) pentru ca titularul să se bucure de dreptul să u sub iectiv civil, a cesta trebuie exercitat
cu bun ă-credință.
Abuzul de drept188 constă în exerc itarea cu rea -credință a dreptului de către tit ularul
acestui a. Acest abuz po ate consta și în depășirea limi telor unui dr ept. În acest sens există o
soluție dată de instanț a supr emă189 prin care se arată că nu poa te fi admisă o cerere a unui
titular de drept atunci când se consta tă un abuz d e drept.
Ocrotirea dreptur ilor nepa trimoni ale poate fi soli citată instanț ei de jude cată, care prin
pronunțarea u nei hotărâri p oate dispun e:
a) Interzicerea săv ârșirii faptei ilicite190.

187 Gabriel Bo roi, Carla Ale xandra Angh elescu, Curs de dr ept civil: p artea gen eral, ediția a II-a, Bucure ști, Ed.
Hama ngiu, 2012 , p. 65
188 Gheo rghe Bel eiu, Dre pt civil român: introducere în d reptul civil, subiectele dreptului ci vil, ed iția a V-a, Casa
de pre să și editură Șans a S.R.L., București, 1998, p. 89
189 Plenul Tribunal ului Supr em, de c. nr. 13/ 1959, în C. D. 1959, p. 37
190 Art. 253 alin. 1 lit . a din Codul Ci vil, adoptat prin Lege a nr. 287/ 2009, re publica tă, M. Of . Nr. 505 din
15.07. 2011

111
Interzicerea săvâr șirii unei fapt e ilicite poate fi sol icitată de că tre oricar e dintre soți,
dacă celăl alt înc alcă în mod flagra nt unul sau ma i multe drep turi nepatrimoniale.
Cond iția sine qua non pentru a putea f ormula o astfel de solicitare este aceea ca
producerea fapte i să fie iminen tă. Putem considera că este îndepli nită această condiție atun ci
când relația dintre soți ar put ea fi vătămată iremediabil prin încălcarea unui drep t. Iminența
constă în pos ibilitate a produce rii un ui eveniment vi itor și cert de către unul din tre soți.
b) Încetarea încălcări i și interzicere a pentru vi itor191.
Atunc i când în călcare a drept urilor nepatr imoniale s -a produs, soț ul al căror drepturi au
fost nesocotite poate cere instanței de judecată înce tarea încălcă rii. Aceasta poate fi solicit ată
în orice sta diu, indiferent de mo mentul produceri i evenimen tului.
Consid erăm, tot uși, că există o condiție e sențială, acee a ca în călcarea să producă
efecte ch iar și la data solicitări i form ulate instanței de j udecată.
În ceea ce privește soluția insta nței, aceasta v -a dispune încetarea î ncălcării și
interzicerea pentru viitor a încălc ării de către partea care s e află în culp ă.
c) Constatarea caracterului il icit al faptei săvârșite192.
Orice persoană vătămată într-un dre pt al său poate solicita inst anței de judecat ă să
constate c aracter ul ilicit al unei fapte. Săvârșirea de către unu l dintr e soți a unei fapte il icite
poate pr oduce vă tămări grave relației de c ăsătorie. Soțu l al cărui dreptu ri au fost încălcate
poate solici ta instanței pronunțarea unei hotărâri prin c are să se const ate car acterul ilicit al
faptei săvârșite de c ătre celă lalt so ț, însă numai pentru m otive tem einice.
Cond iția obligatorie pentru ca instanța să p oată pronun ța o solu ție în cauză este c a
fapta să fi produs efecte care au un c aracter ilicit, iar efectele acestei f apte să subziste.

191 Art. 253 alin. 1 lit. b din C odul Civil, ad optat prin Legea nr. 28 7/2009 , republicat ă, M. Of. Nr. 5 05 din
15.07. 2011
192 Art. 253 alin. 1 lit. c din Codul Civi l, adopt at prin Legea nr. 287/2009, republicată, M. Of. Nr. 505 din
15.07.2011

112 6.2.3. Caracterele juridice al acțiunilor privind apărarea
drept urilor nepatrimoniale ale soților
Analizând dispozițiil e legale anter ior mențion ate193, rezultă că pot exista două tipuri de
acțiuni care pot fi promo vate în vederea apărării drepturi lor nepatrimoniale.
8.2.3. 1. Acțiu ni defensive
Persoan a vătămată înt r-un drept al său poate să solicite i nstanței de judecată apăra rea
drepturilo r sale prin tr-o acți une defensivă.194 În funcție de situație, respectiv de momentu l
formulării ac țiunii195, aceas ta se po ate se poate materializa intr-o solicit are:
– de preve nire, atunci c ând dreptul său nu a fost nesoco tit, însă există posibilit atea
reală de a se produc e o încăl care.
Acțiunea de prevenire pr esupune ca persoana să nu fi f ost vătămată în tr-un drept al său, ci la
momentul formulării a cțiunii să exi ste doar event ualitatea prod ucerii unui eveniment viitor și
cert. Aceasta poartă carac terele unei ac țiuni în realizare.
Instanța se poate pronunța as upra unei astfel de cereri st abilind măsurile ce trebuie int reprins e
de partea care se află în culpă. Aces te măsuri pot consta în acți uni sau in acțiuni , care au ca
scop apărarea dreptului nepa trimonial al p ersoanei. Orice hotărâre trebuie să respecte
princ ipiul proporționalității, în sensul că este n ecesar să avem în vede re ca aceste măsuri să nu
limiteze libe rtatea ce leilalte persoane c ăreia îi este opozabilă hotărâre a.
– de încetare, atunci c ând atingerea drepturilor nepa trimoniale s-a produs și încă
durează și la data formulării acți unii.
Pentru a se putea pronunț a o ho tărâre în această situați e este necesar ca ating erea a dusă să
produc ă efecte în timp. Această acțiu ne presupune un comportame nt activ, în g eneral
referindu -se la o acțiune.
– de constatare , atunci când atingerea a înceta t.

193 Art. 253 al in. 1 lit. a, b și c di n Codul Civil , ado ptat prin Legea nr. 287/2009, re public ată, M. Of. Nr. 505 d in
15.07.2011
194 B. Beignier , Libertes est droits fondamentaux, s ous la direction de R. Cabrillac, M.A. Frison Ro che, T. Revet,
Dalloy Pa ris, 12eme ed ., 2006 , p. 1 39
195 Marian Nicol ae (coordonat or), Vasile Bî cu, George – Alexandru Ilie, Radu Rizoiu, Drept ci vil. Persoanele,
Ed. Univer sul Juridic, București, 2016, p. 68 -69

113 Acest tip de acțiune se refer ă la contatarea caracterului i licit al fapte i. Pentru ca ace astă
acțiune s ă poată fi formulată este nece sar ca atingerea să fi înc etat să-și pro ducă efecte le, în să
să subziste o anumită tulburar e. Formularea unei astfel de acțiuni are cara cter declaratoriu și
constă în constatarea drep tului pretins.
8.2.3. 2. Acțiuni reparatorii.
Pentru restabilirea dreptului în călcat instanța poate disp une luarea ori căror măsur i
necesare în vede rea încetării încălcă rii, restabilirii situației ș i repararea even tualelor preju dicii
cauzate.
În cazul în care vătămarea prod usă este impu tabilă autorul ui faptei prejudiciabile,
persoan a vătămată poate solicita repararea prej udiciului p rodus. Re pararea poate fi solicitată
instanței de judecată.196 Acțiunea este prescripr ibilă în terme nul gene ral de prescripție.
Acțiuniile repara torii pot fi f ormulate numai de către titularul dreptului ne patrimon ial
încălcat . 197
6.2.4. Solicitarea repa rării prejudiciului prin acțiunil e privind
apărarea drepturilor nepatrimoniale ale soților
Conform art. 25 3 ali n. 4 C od Civil198 acțiunile în repararea prej udiciului pot fi în
repararea pr ejudiciului pat rimonial suferit sau î n repararea prejudi ciului moral.
8.2.4.1. Prejudiciul patri monial
Acțiunea în repararea prejudiciului patrimon ial presupune a coperirea prejudi ciulu i
prin care s -a cauzat o diminuare a p atrimoniului titularului dreptului. Diminuarea
patrimoniului prin încălcar ea dreptului s ubiectiv ci vil trebuie do vedită. În ceea ce privește
drepturile nepatrimoniale ale so ților, această acțiune poate fi formulat ă în vedere a recuper ării
prejudiciului prod us de către unul dintre soți atunci c ând nesocotește un drept nepat rimonia l al
soțului s ău.

196 Gheorghe B eleiu, Drept civil român: introd ucere în dreptu l civil, subiectele dr eptului civil, ediția a V -a, Casa
de presă și editură Șan sa S.R.L., București, 1 998, p . 88
197 Maria n Nicolae (coor donator), Vas ile Bîcu , George – Alexandru Ilie, Radu Rizoi u, Drept civil. Persoanele,
Ed. Universul Juridi c, Bucur ești, 2016, p. 6 8-69
198 Codul Civil, adopta t prin Legea nr. 287/2009, rep ublic ată, M. O f. Nr. 505 din 15.07.20 11

114 Un exem plu în acest s ens constă în vâ nzarea locuinței familiei , de către unul din tre
soți. Astfel, soț ii nu pot, unul fără celălalt, să benef icieze de dreptul de p roprietate asupra
locuinț ei familiei sau asupra bunur ilor care intră în com ponența acest eia199. Aceast ă co-
gestion are a drepturilor de asig urare a locuinț ei famili ei protejează astfel fiecare soț împotriva
actelor pe care celăl alt le poate înche ia singur și care ar pune în pericol proprietatea locuinței
comune .
Prin ur mare, această comunitate de viață pent ru soți (ș i pentru copiii lor) este asigurată
prin intermediul locuinț ei comune. Prin art. 321 Cod C ivil200 se defin ește termen ul de loc uința
familiei ca fii nd acea l ocuință comună soților sau , în lipsă, locuin ța soțului la care se află
copiii.
8.2.4.1. Prejudici ul moral
În ceea ce prive ște prejudiciu l moral, acesta se poa te material iza într-o suf erință,
datorată unei lezi uni p sihice sau fizi ce.
Pentru a putea stabili repararea prejudiciului moral ca uzat este impor tant să se
stabilească natura și întinde rea sa. Trebuie evalu ată gravitatea p rejudiciului suferit, persoana
vătămată treb uind să dovede ască faptul că a suferit o atingere a dusă drep turilor sale
subiective, și împrejurarea în care s -a întâmp lat, deoarece aco rdul său de voin ță ar putea duce
la abs olvirea de vină.201
De exemplu, prejudiciul moral poate fi suferit de soție pe durata căsătoriei datorită
compo rtamentului abuziv al soțului. După o căsători e care a durat în fapt treizeci și nouă de
ani, soția hotărăște să solicite divorțul. Împreună cu acț iunea de divorț soția solicită și
acoperirea prejudiciului moral suferit de ea prin comp ortamen tul abuziv al soțului.202
Considerăm că această solicitare est e întemeiată ș i constitu ie prejudiciu moral, în măsura în

199 Prof. univ. d r. Teodor Bodoa șcă, Dreptul familiei , Ediția a III-a, rev., București, Ed itura Un iversul Juridic,
2015, p. 116
A se vedea și Teod or Bodo așcă, Iul ian M aftei, L ocuința famil ei și bunurile ca re o mobileaz ă sau decoreaz ă în
stator nicirea Codu lui Ci vil, în Drep tul nr, 6 /2013, p. 27
200 Cod Civil, a doptat prin Legea nr. 287/2009, repub licată, M. Of. N r. 505 din 15.07.2011
201 Marian Nicolae (coordo nator), V asile Bîcu, G eorge – Alexa ndru I lie, Radu R izoiu, Drept civil. Persoan ele,
Ed. Un iversul Juri dic, B ucurești, 20 16, p. 68 -69
202 Curtea de Casație Franța, secția I civi lă, 1 iulie 2009, nr. 08 -17825 , Drep tul famil iei, 2009.

115 care poate fi probată. Deși es te evidentă p roducerea unui prejudiciu moral, în majoritatea
cazurilor inst anțele române au înțeles să respi ngă astfel de solicitări.203
Într-o hotărâre (Howald Moor și alții contra E lveției204), pronunțată recent de Curtea
europeană a drepturilor omului , văd uva unui anga jat expus la azbest la locul de muncă a
solicitat angajatorului despăgubiri pentru prejudiciul moral cauzat de moartea soțului său.
În paralel cu această a cțiune, copiii decedatului au continuat acțiunea în răspundere
civilă începută de tatăl lor înainte d e moartea sa. Nici una dintre aceste acțiuni nu a avut un
rezultat pozitiv , deoarece instanțele naționale au susținut c ă acțiun ea a fost prescrisă , datorit ă
trecerii unei perioade de zece ani de la ultima expunere la produse agenți patogeni. V ăduva și
copiii au făcut apel la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, întemeiată pe încălcarea
drepturilor garantate de articolul 6 § 1 al Convenției.
În soluți a sa, Curtea Europea nă a Drepturilor Omului a început să reamintească faptul
că dreptul de acc es la o insta nță nu este un drept absolut și că statele dispun de o marjă de
apreciere în ceea ce privește s tabilirea termenel or limită pentru acțiune. Pe de altă parte ,
aceste întâr zieri trebuie să fie compatibile cu cerințele art. 6 § -1, nu trebuie să af ecteze însăși
substanța acestui drept (§ -71). Nu este cazul atunci când acele perioade de timp privează o
persoană a cărei prejudiciu (boală) are loc după expirare a ace stor termene ( §-79).
6.3.RĂSPUNDEREA PENTRU ÎNCĂLCAREA
OBLIGAȚIILOR NEPATRIMO NIALE ALE SOȚILOR
Oblig ația c ivilă constă în îndatorirea subiectului pasiv de a respecta dreptul s ubiectiv
civil, având o anumită condu ită care poate consta în a da, a face ori a nu face cev a.205
În ceea ce privește obligațiile nepatr imoniale ale soțiilor vom analiza următo arele :

203 E. Mulon, Daunele interese în mate ria divorțului: pentru eliminarea codului 266 Cod Civil (francez), Gazette
Palais , 2014, nr. 21, p. 6 și urm.
204 CEDO, 11 martie 2 014, Howald Moor și alții contra El veției, nr. 52067/10 și 41072/ 11, 20 14, nota J.-B.
Borghetti.
205 Gabriel Boroi , Carla Alexandra Anghelescu, Curs de drept c ivil: partea gen eral, ediția a II-a, București, Ed .
Hama ngiu, 2012, p. 67

116 6.3.1. Răspunderea pentru încălcarea obligației de fidelitate a
soților
Obligația de fidelitate p rezintă doua aspecte i mportante:
a) un aspect posi tiv, care pres upune obligația pozitivă de a avea relații intime în
interio rul căsătoriei, ș i
b) un aspe ct negativ, de a nu întreține rela ții intime în afara căsătoriei .
Obligația de fidelit ate est e strâns legată de viața soțil or ulte rioară încheieri i căsător iei
și își pro duce efectele în cadrul vieții conjugale. Nerespectarea aces tei obligații poat e duce
chiar la desfac erea căsăto riei, pentru motive imputabile soțului infidel.206
Gravitate a, imputabi litatea și cons ecinț ele comportamentu lui infidel pe d urata
mariajului pot fi stabilite în ca drul procedurii de divorț și pot conduce la desfacerea căsător iei
din culpa soțului infid el.
Având în ve dere că adulterul nu mai este pede psit, sancțiunea în cazul încălcării
obligației de fidel itate n u funcționează î n mod aut omat, ci trebu ie solicitată de soțul care se
consideră lezat.
6.3.2. Răspunderea pen tru încălcarea obligației de coabitare a
soților
În mod t radițional soții au datoria de a locui împreună, deoarece s copul căsătoriei este
acela de trăi o viață în comu n. Potrivit art. 309 alin. 2 Cod civil, so ții au obligația de a locui
împreu nă.207 În an umite situații aceștia pot locui separat , spr e exem plu: exer citarea u nei
profesii, îngriji rea sănătății, preg ătire de sp ecialitate, etc .208

206 Aurelian Ionașcu , Mirc ea Mur eșan, Mirce a N. Costin, Victo r Ursa , Familia și r olul ei în societ atea socialistă,
Ed. D acia, Cluj Napoca, 1975, p. 106
207 Prof. univ. dr. Teodor Bodoașc ă, Drept ul famil iei, Ediția a III-a, rev., Bucureș ti, Ed itura U niversu l Jurid ic,
2015 , p. 94
208 Trib. Sup rem, dec. c iv. nr. 546 d in 6 martie 1973, în CD 1 974, p. 169 ; Trib. Suprem, dec. civ. nr . 1334 din
1970, în CD 1970 , p. 114-117; Trib. jud. Hune doara, d ec. civ. nr. 849 din 18 septembr ie 1986, în CD nr. 2 din
1987, p. 65.

117 Această obligație n u presupune, î nsă , ca un ul dintre soți să poată fi obl igat la
coabitare, prin măsuri de constrânge re. 209
Refuzul unuia dintre soți de a loc ui îm preună poate constitui m otiv temeinic pentru
divorț. 210
6.3.3. Răspunderea pentru încălcarea obligației conjugale a
soților
În Codul nostru civil nu a există pr ecizată expres o sancțiune pentru nerespectare a
obligației d e fidelitate sau a datorie i conjugale, t otuși neres pectarea acestora poate duce l a
divorț211, astfel că în acest caz judec ătorul va trebu i să s tabilească lim itele.
În primul rând, din punct de vede re al divorț ului, pentru ca oblig ația aceasta să
constituie un motiv întemeiat pentru desfacerea căs ătoriei unu l dintre soți trebuie să fie î n
culpă, iar refuzul să reprezinte un comportament greșit al soțului în culpă.
Putem discuta despre u n motiv temein ic de divorț în contextul î ncălc ării obligaț iei
comune prin negarea relațiilor fizice sau prin aplic area unui comportame nt de respingere a
celuilalt s oț în aceste relații. În apăr area sa, soțul î n cul pă poate i nvoc a motive de ordin
medical ( spre exemplu i mpotența, etc.) sau moral ( dorin ța de castita te, din motive religioase
sau de alt fel) .
6.3.4. Răspunderea pentru încălcarea obligaț iei de sprijin moral
a soților
Încălcarea obligației se sprijin moral r eciproc poate atrage r ăspunderea civilă,
contra vențională sau penală a celui în culpă.212 Art. 378 alin. 1 lit. a Cod penal prevede că

209 Aurel ian Iona șcu, Mi rcea M ureșan , Mircea N. Costin, Vict or Ur sa, Familia și rolul ei în soci etatea socialistă,
Ed. Dacia , Cluj Napoca, 1975 , p. 109
210 Ion P. Filipescu, Andrei I . Filipe scu, Tra tat de d reptul familiei, ed. a VI-a, Ed. All Bec k, Bucu rești, 2001, p .
41
211 Prof. un iv. dr . Teod or Bodoașcă , Dreptul fam iliei, Ediția a III-a, rev., Bucureș ti, Ed itura Universul Juridi c,
2015, p. 95

212 Prof. uni v. dr. Teodor Bodoașcă, Drept ul famil iei, Edi ția a II I-a, rev., București, Editura Univ ersul Juridic,
2015, p. 93

118 săvârșirea de către o persoa nă a unei f apte de n atură să pună în pericol viața unui membru al
familiei cons tituie infracțiu nea de abandon de fami lie. Aceste dispoziții le gale se aplică și în
cazul în care infracți unea este săvârșită de unul din tre soți prin lăsarea celu ilalt soț în s tare de
necesitate, expu nându -l la anumite suferin țe fizice sau morale.
Este san cționată, din p unct de vedere penal, fapta de a lăsa un membru al familiei,
respectiv soțul fără ajutor , cât și fapta de a nu se achita de obligația legală de înt reținere. Deși
ambe le fap te sunt s ăvârșite prin inacțiune, acest ea pot avea consecințe deoseb it de grave.
6.3.5. Răspunderea pentru încălcarea obligației de respect
reciproc a soților
Nerespe ctarea acestei obligații poate avea ca rezultat imposibilitatea continuări i
mariajului. Acest e deficiențe po t conduce la desfacerea căsăt oriei în func ție gravitatea faptei
săvârșite de soț, putând ajunge chiar la fapte de natură penală. Acest ea pot includ e vătămări
fizice sau psihice ori agresiuni față de celălalt soț. Cele mai comune sunt: lipsa loialității fa ță
de celălalt, încălcarea ono arei, lipsa de af ecțiune, neglijarea, refuzul de a participa la activități
de interes pentru celălalt soț , interzicere a anumitor relații interumane, dezvoltarea anumi tor
vicii, etc.
În practic a judiciară po t apă rea diverse sit uații, spre exemplu: alcoolism ul sau refuzul
de a se supune unui tratament medical pentru suprima rea dependenței 213 pot co nstitui motiv
de divorț pe ntru încălcarea obligației de respect reciproc, refuzul de a recurge la as istență
medica lă pentru procreare sau procrearea unui copil fără luarea în consid erare a opoz iției
celuilalt soț214, faptul de a avea o intervenț ie chirurgica lă pentru a s chimbarea sexului fără
acordul soțului215 .

213 Aix-en-Proven ce, 27 febru arie 2008, Dr. fam 2008. Comm . 142, obs. V. Larri bau-Terneyr e, D. 2009. Pan.
832, obs. L . Williatte-Pellitt eri
Bord eaux, 19 Martie 2008, Familie Dr. 200 8. Com. 142, D. 2009. Pan., 832, L. Williatte-Pellitteri obs.
214 Nimes, 21 mar tie 2007 , JCP 2 007. I I, 101 49, nota J. Vass aux, Dr. fam. , 2008. 91, Obs., J . Hauser
215 Nimes, 07 iunie 2000, Dr. fa m 2001 . Comm 4 Obs H. Lécuy er, RTD civ 2001 335 Obs J. H auser

119 7.CAPITOLUL VI – ÎNCETAREA DRE PTURI LOR ȘI
OBLIGAȚI ILOR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR
7.1.CONS IDERAȚII G ENERALE DE SPRE ÎNCETAREA
DREPTURILOR ȘI OBLIGAȚIILOR
NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR
7.1.1. Limitarea în timp a existenței drepturilor și obligațiilor
nepatrimoniale ale soților
Drepturile și oblig ațiile nepatr imoniale ale soț ilor iau naște re odată cu î ncheierea
căsătoriei.216 Existența acestora d epinde de cali tatea de so ț a celor doi parteneri de viaț ă.
Exerc itarea drepturilor și obligaț iilor nep atrimon iale ale so ților în cetează odată cu înceta rea
căsătoriei.
Reglementarea juri dică a raporturilor persona le dintre soți are ca fundament principiul
egalității, ar ătând în mo d constan t că bărbatul și femei a au dre pturi și obligații egale pe t oată
durata căsă toriei.
Existența și conținutu l drepturil or și obligațiilor nepatrimoniale a le soților sunt
condiționat e de durata că sătoriei și de prevederile le gale. Soții nu pot conven ii la înc etarea
exercitării anu mitor dr epturi sau îndatoriri nepatri moniale.217 Legiui torul218 nu a dat
posibilitatea soților de a încet a oricare din tre îndatoririle pe care aceștia le au și n ici de a
renun ța la vreunul din drepturile lor, din simpl ul mo tiv, c ă relații le nepatrimoniale dint re soți
sunt esențiale pentru familie .

216 Ion P. Filipescu , Andrei I. Filipescu, Tratat de d reptul famili ei, ed. a VI-a, Ed. Al l Beck, Bucur ești, 2001, p.
41
217 Emese Flor ian, Dreptul familiei. Că sătoria. Re gimuri le matrimoniale. Filia ția. E diția 5, Ed. C. H. Be ck,
București, 2016, p. 90
218 A se ved ea și dispoziții le din Codul Familiei din 1953, î n vigoare de la 26 iulie 19 53 până la 30 s eptemb rie
2011, fiind a brogat prin i ntrarea în vigoare a noul ui Cod Civi l

120 7.1.2. Fluctuația efectelor căsătoriei
Natura, amplitudinea și puterea efe ctelor căsătorie i depind în mod evi dent de relați ile
din int eriorul familiei la care c ei doi soți au consimțit la înc heierea căsătoriei. Deși se
presu pune că există anumit e tipare după car e să ne ghidăm în caracter izarea vieții d e
familie219, evoluția modern ă a acestui term en contrazice acest e teorii. Totu și codul ci vil
păstrează anumite lini juridice și m orale care au rolul de a consolida termenul de căs ătorie,
arătând care sunt rel ațiile personale normale în tre doi soți.
Este evi dent că evoluț ia recentă a societății va im pune flexibili zarea anumitor
prevederi, dar în același timp con siderăm că se impune modif icarea și compl etarea anumito r
prevederi legi slative cu aceste situații noi , care n u putea u fi prevăz ute la d ata adoptării
actualelor reglementări.
7.1.3. Efectele relative ale c ăsătoriei supr a altor form e de cuplu
Legislația română220 nu recunoaște al te fo rme le gale de cuplu în afara căsătoriei . La
nivel european au apărut divers e norme juridic e care au r ecunoscu t conviețuirea în comun fără
a fi încheiat ă o căsătorie. Î n acest sens arătăm că leg islația franceză admite alte forme de
uniune sau conviețui re, cum est e spre exempl u un pact civil de solida ritate. Aceste pacte
civile nu au valoarea un ei căsători i valabi l încheiate între doi soți, î nsă se fundam entează pe
acele ași idei. As tfel, un pact civil nu este real izat cu ignorarea dispoziț iilor privitoa re la
căsăt orie și a efectelor acesteia, ci dimpot rivă, are în vedere o bună pa rte din p rincipi ile
acestei a.
Relația matrimonial ă dintre soți este o sursă de inspirație pe ntru alte forme de uniune.
Indiferent dacă r elația de cuplu constă înt r-un concubina j sau parte nerii au încheiat un pact
civil, atunci când discutăm despre efectele acestor forme de uniune n e raport ăm la efectele
căsătoriei. În cazul unei s eparări, judecăt orul francez va avea în ve dere efectele căsă toriei
pentru a putea stab ili o stare de fapt.

219 Aurelian Ionașcu, Mircea Mureș an, Mircea N. Costin, Victor Ursa, Familia și rolu l ei în societatea socia listă,
Ed. Dacia, Cluj Napoca, 197 5, p. 106
Ioan Albu, Dreptu l Famili ei, Ed. Didac tică și Pedago gică, București, 1975 , p. 107

220 Cod Civi l, adoptat prin L egea nr. 287/2009, rep ublica tă, M. Of. Nr . 505 di n 15.07.2011

121 7.1.4. Carac terul persona l sau patrimonial al efectelor căsătoriei
Disti ncția între asp ectele pers onale și cele patrimoniale ale căsăto riei se face în ceea ce
prive ște calitatea pecun iară pe care o pot îmbrăc a anumite raporturi dintre soți.221 Însă aceste
doua caractere pot coex ista, nefiind necesar ă excluderea unuia dintre ele . Conside răm că
aspectele p ersonale și cele pat rimoniale trebuie îmbinate înt r-o modalitate c are s ă conducă la
o căsnicie armonioasă.
Însăși noțiunea de căsătorie conduce la ideea c ă nu trebuie să se stabilească o limită
între aspecte personale și patrimon iale, ci, dimpo trivă, aces tea treb uie să coexi ste. Avem spre
exemplu cazul locuințe i familie i,222 care se bucură de un trata ment spec ial ca parte a căsătoriei
și devine un bun sp ecific, deoarece con stituie suportul material al c omun ității la care soții sunt
obligați. Exist ă totuși po sibilitatea ca în cazul intervenției instanței de judecată, spre exemp lu
în cadrul m ăsurilor urgente, să se f acă referire la aspecte pa trimoniale care sun t implicit lega te
de aspecte mai personale ale ma riajului .
Putem spune că drepturi le și o bligațiile nepatrim oniale ale soților au o exist ență
comună c u cele patrimoni ale, încheindu -se odată cu încheierea căsăto riei.223
7.1.5. Diversitatea efectelor că sătoriei
Efectele căs ătoriei se referă atât la rela ția dintre soți, cât și la ra poartele soț / s oție cu
terțe părți. Pur și simplu, putem aminti aici că soțu l și soția tr ebuie să asigu re direcția morală
și materială a mariajului.
Efectele căsătoriei asupr a copiilor a u o impor tanță deosebită . Însă a ceste d repturi și
îndatoriri ale pări nților sunt acu m conținute în disp ozițiile ref eritoare la autor itatea părint ească
și nu m ai fac distinc ție dacă părinții sunt căsătoriți sau nu. Raporturile dintr e soți și cop iii lor
nu m ai au spe cificații legate de căsătorie. În urma distincției clasice, efectele căsăto riei sunt

221 Emese Florian, Dreptul familie i. Căsăt oria. Regimurile matrimoniale. Fil iația. Ediția 5, Ed. C. H. Beck,
București , 2016 , p. 90
Prof. uni v. dr. Teodor Bodo așcă, Dreptul famili ei, Ediția a III-a, rev., Bucu rești, Ed itura Universul Jur idic, 20 15,
p. 89
222 Prof. univ. dr. T eodor Bo doașcă, Dreptul familiei, Ediția a III-a, rev., Bu cureșt i, Editura Uni versul Juridic,
2015, p. 116
A se vedea și Te odor Bodoașcă , Iulian Ma ftei, Locuința familei și bunur ile care o mo bilează s au dec orează în
statornicir ea Codului Civil, în Dreptul nr, 6/20 13, p. 27
223 V. J. Carbonnier , Reforms Dreptul fami liei, Prefață , Arh. Dr. Sirey, 1975

122 pe de o p arte personale, pe d e altă pa rte o parte d in ordin patrimonial. Înțel egerea a ac estor
consecințe difer ite este un proces prelimi nar printr-o reamin tire a orientăr ilor privind evoluția
societăț ii.
Spre deosebire de efectel e căsăto riei dintre cei do i soți, care încetează odată cu
maria jul, efectele dintre soți și copii lor n u încetează, ci continuă să produ că efecte și ulterior
încetării relații lor dintre a ceștia.
7.2.MODALITĂȚI DE ÎNCETARE A EXERCITĂRII
DREPTURILOR ȘI OBLIGAȚIILOR
NEPATRIM ONIALE ALE SOȚILOR
7.2.1. Încetarea existenței dreptur ilor și obliga țiilor
nepatrimoniale ale soților
Dific ultatea de a înțelege din punct d e vedere ju ridic, conținutul acestor drepturi și
obligații nep atrimonia le se datorează fap tului că ele ap ar în prim -plan numai c u ocazia
divorțulu i sau separări i.
În cazu l unui divorț, soți se folose sc de ori ce m otiv care a dus la încălca rea drepturilor
și obligațiilo r nepatrim onial e, acestea fii nd realm ente motivele care duc la încetarea
căsătoriei.224
Chiar dacă probleme dintre soți nu se rezumă doar la aspecte nepatrimon iale, putem
vedea, fără dificulta te, că, în majoritatea caz urilor, motive le pe care se înteme iază o acțiune de
divorț sunt nepa trimoniale.225 Gravitatea în călcării acesto r obligații es te relev ată de însăși
practica jud iciară, care arată că soții, deși pe dur ata căsătoriei nu pun pre ț pe asp ectele
nepatrimoniale ale relației lor, în ca zul fo rmulării unei acțiuni pentru desfacerea căsătoriei
acordă o atenție d eosebită î ncălc ării acestor d repturi și obligații n epatrimonial e.

224 F. DEKEUWE R-DÉFOSS EZ, Impressions de re cherche sur les fautes c auses de divorce, D. 1985. Chron, p.
219
J. HA USER , So ciolo gie judi ciaire du divorce ( Aperçu soci ologique des faute s causes de divorce) , 1999,
Econ omica, p. 45
225 H. LÉCUYER, Brèves remarques su r la pro position de loi portant réfor me du d ivorce, Dr. fam. , 2001, Chron,
p. 26

123 Exercitarea dr eptur ilor ș i obli gațiilor nepatrimon iale ale soțil or încetează odată cu
desfacer ea căsător iei. Această modal itate se referă la situația faptică . Încetarea r aporturilor
juridice dintre cei doi soți își produce efectel e de la data desfacerii ef ective a căsăt oriei.
Încetarea de fapt se poate re aliza pe cale conv ențională atunci când cei doi soți a leg
varianta divor țului pe cale administrativă sau pr in procedura notarială.
De as emenea, exercitarea drepturilor și obligații lor nepa trimoniale ale soț ilor poate
înceta și pe c ale judec ătorească atunci când cei doi soți aleg să divorț eze pe acea stă cale.
O altă modalitate de încetare a drepturilor și obligați ilor nepatrimo niale ale soților es te
aceea a încetări i de drept, care își produce efectele în cazul dece sului unuia dintre soți.
Soții sunt supuș i unui numărul de drepturi și obligații p ersonale din care a mintim :
coabitarea, fidel itatea, obligați a conjugal ă, ob ligația de spr ijin mor al, obligația de respect
reciproc. Egalitatea dobândită între soți duce la îndeplinirea acestor obl igații, sarcinile n ăscute
din căsătorie fiind recip roce.226
Natura personală a a cestor drepturi și obliga ții rezultate di n căsători e trebuie
delimitat e, spre exemplu, de obligațiile co ntractuale co nvenționale care leagă un cred itor și un
debitor. Libertatea individuală a fiec ărui so ț nu poate fi negoc iată c a și î n cazul contractelor
pecuniare, a stfel că drept urile și obligaț iile perso nale ale soților nu ar treb ui privite sub aspect
patrimonial . Acea stă particularit ate este accen tuată de faptul că aceste obli gații sunt
imperati ve și d e ordine publi că, iar soț ii nu ar trebui să poată der oga de la a cestea.
Consid erăm că aceste d ispoziții legal e reprezintă un ghid de bun comportament marital , prin
care s oții sunt obliga ți să mențină o căsnici a la un anumit nivel de moralitate, chiar până la
data decesului unuia dintre aceștia.
7.2.2. Divorțul ca princi pal factor în modificarea permanentă a
legăturii personale dintre soți
Principal a modalitate de încetare a relațiilor nepatrimonial e ale soților este div orțul.
Dacă vom rețin e divorțul ca principal factor pentru modificarea pe rmanentă a legăturii
rezultate di n căsători e trebuie să ne referim și la efectele pe care le are procedura judiciară a
divorțului asupra relațiilor nepatrimoniale dintre soți.

226 J. ROCHE -DAHAN, Les devoirs nés du maria ge. O bliga tions réciproqu es ou obliga tions mutuelles ?, RTD
civ., 2000 , p. 735

124 9.2.2.1.Divorțul prin con simțământ reciproc
Legea condiți onează divorț ul prin consimțământ recipr oc de existen ța unei voințe
comune a s oților, atât în ceea ce privește dizolvarea legăturii conjugale, cât consecințele pe
care le produce.227
Pentru a face acest lucru, so ții trebuie să prezinte ju decător ului un acord de divorț a l
cărui scop este să soluțio neze toate co nsecințele divorțului în aspectele sale personale și
patrimoni ale. Astfel, pronunțarea soluției în cazul divorț ului prin consimțământ reciproc se
face exclus iv pe baza acordului privind divorț ul prezentat de soți.
Există și excepții de la ace astă regulă, spre exemplu dacă interesul unuia dintre soți
sau al minorului nu sunt respectate, atunci judec ătorul are posibilitatea de a respin ge varianta
prezentată de părți și de a stabili modificările ce se imp un. Referindu -se la inte resul copilului
sau la interesu l soților care constituie concepte cu conținut nedeterminat, le giuitorul lasă
judecătorului să se opună pronunțării divorțul ui atunci câ nd acord ul nu este co nform cu ideea
de justiție echitabilă.228 În această ipoteză, e chitatea joacă un rol cor ectiv, de oarece permite
judecătorului, în funcție de particu laritatea s peței, să nu pronunțe divorțul.
În același timp trebuie sa avem în vedere ca divorțul acord nu se motivează în fapt,
ceea c e presupune că judecătorul nu intră în cercetarea motivelor care au dus l a divorț. Mai
mult decât atât, dezechilibrul în tre drepturile și o bligațiile soților poate fi e xplicat în situația
divorțului, chiar dacă judecător nu are ne apărat cunoști nță de motivele care au dus la apariția
separării , are posibilitatea de a verifica da că părțile se înțeleg asupra tuturor aspectelor
indicate în cererea de divoț . Ceea ce înseamnă că, în cazul unui elem ent care produce un
dezechilibru între drepturilor și oblig ațiilor păr ților, se justifică ca partea care are un interes să
elucideze mister ul care înconjoară motivele separăr ii și să le aducă în atenția instanței .
9.2.2.2. Divorțul di n culpă
În contextu l dispoziților art. 373 lit. b din Codul ci vil divorțul p oate fi soli citat atunci
când, din culpa unuia dintre soți, relaț iile di ntre ace știa au fost vat ămate iremediabil. Mo tivele
care stau la baza acestei acțiuni depind de gravitatea f aptei și de gradul de toleranță al
încălcării .

227 Art. 373 lit. a Cod Civi l adopt at pri n Legea nr. 287/ 2009 , republ icată, M. Of. Nr. 505 din 15. 07.2011, , cu
modifi cările și compl etările ult erioare.
228 A. Batter, "Echitatea își are locul în reglemen tarea divorțului? " , în ame stecuri J. Sainte-Rose, Bruylant, 2012,
p.189 și urm.

125 În primul rând , trebuie rema rcat că, deși putem identifica vina c a fiind încălcar ea
drepturilor și o bligațiil or soților rezultate din căsăt orie, trebuie remarcat faptul că legiuitorul
lasă la aprecierea insta nței libertatea de individualizar ea a soluției , în special în ceea ce
priveș te divorț ul din cu lpă, acord ând astfel o putere suverană de apreci ere a naturii gre șelilor
soților care au condus la in troducerea ac țiunii de divorț .229
Consider ăm că , în măsura în c are acți unea de divo rț conține moriveze de fapt pentru
care a fost introdusă , instanț a este obligată să intre în cercetarea faptelor indicate. Este dificil
ca o soluție să fie dată într -o speță doar pe baza enumer ării, spre exem plu, viciilor unuia
dintre s oți. Est e neces ar ca judecătorul să intre în cercetarea fondul ui și să const ate dac ă
viciile unuia dintre soți , sau poate a ambilor, au co ndus la v ătămarea gravă a relațiilor
rezultate din căsăto rie și dac ă mai este sau nu posibilă continuarea acestora.
Pentru a p utea fi stabilită gravitatea faptelor este necesar să avem în vedere un prag de
la care încălcarea îndatoririlor conjugale nu mai p oate fi acceptată. Acest prag este im posibil
de stabil it in abstracto cu privire la încălcarea dreptur ilor și obligaț iilor care decurg din
căsătorie. În schimb, ar tr ebui să porni m de la imp actul socio -emoțional pe care îl are
încăl carea îndatoririlor , pen tru a det ermina in con creto gradul și importanță gravității pe care
încălcarea îl are asupra soț ilor.230 Cu alte cuvint e, aprecierea gravități i culpei , trebuie să se
facă întotdeaun a cu luarea în considerare a tutu ror factorilor sociali, psihologici sa u
educa ționali, care au cond us la încălcarea îndatoririlor maritale.
În cele din urmă, nu este suficient ca vina să existe și să fie gravă pentru a putea fi
pronunțat divor țul. Conside răm că este necesar că încălcarea îndatoririlor conjugale să fie
intolerabil e sau să f acă impo sibilă continuarea conviețui rii soților . Unii autori subliniază c ă
„este de dat oria judecătorulu i să aprecieze ceea ce este sau nu este tolerabil – in abstracto –
pentru ambi soți și – in concreto – pentru a reține motivele care au stat la baza sol icitării unui a
dintre soți ”. 231
Într-adevăr, dacă se repetă o încălcare a îndatoririlor și obligații lor căsătoriei, instanța
trebuie să fie interesa tă de importanța deficie nțelor constat ate în legătură cu relațiile personale
ale soților . Într -un astfel de ca z, evalua rea tolerabilității sau a intole rabilității menținerii vieții

229 Pentru o opinie similară, a se ved ea P. M urat, Drep tul familiei, Dalloz Action, 2013.
230 Cu privire l a noți unea de g ravitate văzu tă ca un criteriu în reguli le juridice, a se vedea J. -L. Piotrau t, Noțiunea
de gravitate în Codu l civil, Gazette Palais, 2000, nr. 263 , p. 4.
231 P. Malaurie, H. Fu lchiron , Familia, editia a 4-a, Def rénois, 2011, p. 293 .

126 comune completea ză cu adevărat dispoz itivul hotărârii . Pe de altă parte, în pre zența a unei
încălcă ri care nu a f ost repetată sau a fost remediat ă, este difi cil să se ia o ho tărâre. 232
În orice caz, trebuie sublinia t faptul că evalua rea c aracterului intol erabil cu privire la
menține rea coabită rii, poa te, în situații similar e, să varieze de la un judecăto r la altul. Unii
magistrați ar putea să țină cont de toleranța vict imei soțului /soției la înc ălcare a îndatoririlor
conjugale , spre exemplu la infideli tatea celuilalt soț, sau poate chiar culpa c omună a soților
într-o astfel de situație . 233
9.2.2. 3.Efectele îndatori rilor nepatrimoniale ale soților în situația nuli tății
căsătoriei
Când o căsăt orie este anulată, se presupune că nu a exista t niciodată astfe l încât
judecă torul trebuie să plaseze soții în sit uația personală și pecuniară î n care se aflau în ziua
încheierii căsăt oriei. Sub acest efe ct retro activ, anu larea căsătoriei implică dispariți a, pentru
trecut și viitor , a drepturil or și beneficiil or conferite de uniunea maritală . Efectul nulității s e
aplică și drepturilor și obligațiil or nepatrimoniale nepatrimoniale, cum a r fi, spre exemplu în
cazul numelui, c ând se revine la situația anterior ă încheierii căsătoriei anulate , și implicit la
numele purtat anterior de fiecare din tre cei doi foști soți . De asemenea, soțul care a bene ficiat
de o anumită cetățenie prin căsători e sau c are a beneficiat de un d rept de ședere exc lusiv pe
baza căsători ei pierde ace ste dreptu ri.234

232 F. Terr e, D. Fenouille t, Familia, Ediția a 8 -a, Dalloz , 2011, p. 27 6.
233 CA Bordeaux, 19 noiembrie 1 996, p. 523, not a T. Gare. În acest caz, la moment ul divorțului , soții și-au
reproșat pentru o ser ie de greșeli , însă mai ales p entru adulter. Judecători i au afirma t că d acă adult erul a fost î ntr-
adevă r o cauză a divorț ului, dar faptul că soții au consimți t la aventurile extraconjugale atenuează importanț a
acest or vic ii, care nu mai poate fi cons iderat ca făc ând intole rabilă mențin erea mariajului.
CA Borde aux, 15 ian uarie 1997, nr. 94-15332. În cazul de față, solicitarea adresată instanței din Bordeaux a
relevat faptul ca numa i bărbatul fusese necredinc ios, însă soția tolerase infide litatea . Insta nța de fond a pronunțat
divorțul pentru culpa exclusivă a soțului necred incios . Acesta din urmă a fă cut apel motivându -l pe chestiun i de
drept, dar și în fa pt, acuzând că toleranța soției sale a făcut imposib ilă pr ivirea i nfide lității sale ca un
comportame nt car e a făc ut intoler abilă menține rea mariajului. Curtea d e Casație a respin s recursu l, subliniind că,
pe de o parte, comport ament ul tolerant al femeii a fost în principal dictat de dorința de a păstra echilibru l familiei
și al copiilor, care nu trebuiau să se confrunte cu o astfel de situ ație, și că, pe de altă p arte, soțul , prin
comporta ment ul său am biguu, a menținut o speranț ă de revenire la normalitate a vieții de familie .
234 P. Malaurie, H. Fulchiron, Familia, ediția a 4 -a, Defrén ois, 2011, p. 147 și u rm..
F. Terre , D. Fenoi llet, Familia , ediția a VIII-a, Dalloz , 2011, p. 130 și urm.

127
7.2.3. Motive care duc la încetarea drepturilor și obligațiilor
nepatrimo niale ale soți
9.2.3.1. Încetarea exercităr ii drepturi lor și o bligațiilor nepatrim oniale ale soților
prin divor ț datorată î ncălcării oblig ației de coabitare
Potrivit art. 309 alin. 2 Co d civil, soți i au obligați a de a locui împr eună.235 În anum ite
situații a ceștia pot locui separat, sp re exemplu: ex ercitarea u nei profe sii, îngrijirea săn ătății,
pregătire de speciali tate, etc.236
Un soț po ate refuza convi ețuirea, atât în aspectul său conjugal, cât și s ub aspectul s ău
material, acela al traiului în aceeași loc uință. Separarea poate fi, d e asemenea, re zultatul
voinței comune a soților. Cu toate aceste a, pentru ca separ ația să tran sforme în divor ț, este
necesar să t reacă o perioadă d e doi ani .237
Aprecierea circumstanțe lor încălcăr ii ob ligației de c oabitare se poa te realiza de către
judecăto r în contextul divorțului de cu lpă.
Trebuie să avem în vedere d acă poate fi sancț ionată separ area de co mun a cord a
soților. Ca fenomen sociologic pe ca re legea nu-l poat e ignora, sep ararea de fa cto poate fi
amiabi lă sau impusă unul dintre soți . Aceasta se manifestă pri n alegerea unei reșe dințe
separate de către unul d intre soți . Durata acesteia va depinde n umai de voința s oților. Dacă

235 Prof. univ. dr . Teodor Bodoașcă, Dreptul famil iei, Ediția a III-a, rev., Buc urești, Ed itura Un iversul Juridic,
2015, p. 94
A se vedea și: T. Bodoasca, Contributii la studiul a ctualelor reglementari referitoare la divortul pe cale judiciara,
în volu mul Liber amicorum. Ioan Les. Contributii la studiul dreptului privat, Editura Universul Juridic,
Bucuresti, 2017
236 Trib. Sup rem, de c. civ. nr. 546 din 6 martie 1973, în CD 1 974, p. 16 9; Trib. Supr em, dec. civ. nr. 1334 di n
1970, în CD 1970 , p. 114-117; Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 849 din 18 septembrie 1986, în CD nr. 2 din
1987, p . 65.
237 Emese Florian, Dreptul familiei. Căsăto ria. Re gimurile mat rimoniale. Filiația. Ed iția 5, Ed . C. H. Beck,
București, 2016, p. 94

128 această durată este depă șită ori unul dintre soți încalcă înțe leger ea atunci pute m discuta de
divorț din culpă. 238
Mai putem avem în veder e motivația dată în anumite cazuri de unul dintre soți, care își
motivează alege rea de a p ărăsi locuința c omună pri n prin prisma fa ptului ă celălalt soț ar fi
încălcat o bligația de fidelitate.239 Indife rent de c onsec ințele care au contribuit la separarea de
facto , ace stea se r ăsfrâng asupra posibilității invoc ării divorțulu i pentru mod ificarea
perman entă a rela ției conj ugale, respectiv p entru motivul imposibil ității coabit ării soților .
Se admite că simp la încetare a vieții comune, concretizată printr-o viață separată a
cuplu lui, pe o durată îndelungată de timp, este motiv suficient pen tru solici ta de sfacerea
căsătoriei.
Astfel, refuz al unuia dintre soți de a coabita cu so țul său poat e con stitui motiv l egitim pentru
divorț. 240
9.2.3. 2.Încetarea ex ercitării drep turilor și obliga țiilor nepatrimoniale ale soților
prin divorț dator ată încălcăr ii obligaț iei de fidelit ate
Obliga ția de fidelitat e este strâns legată de v iața soților ulterioară î nchei erii căsătorie i
și își prod uce efectele în cadrul vieții conjugale. Deoarece căsă toria este monogamă241 în
dreptul civil r omân , obligația de fidelitate în aspectu l său negativ este un cor olar necesar .
Deși adulterul a fost dezi ncriminat, to tuși legisla ția p ermite soțului înșelat să p romoveze o
acțiune de divorț pentru motive ce țin de i nfidelit atea soțului, aceste a constitui nd o cauză
pentru desfacerea c ăsătoriei.242

238 Aix-en-Provence, 15 sept. 1982, D. 19 84. 267 ; Paris, 2 juin 1997, J uris-Data, n o 1997 -22.0036, a ffaire
dans laquel le les époux avaient signé un accord dev ant notaire en s’engageant à ne pas utiliser cett e séparati on au
soutien d’une procédure en divor ce ; Civ. 2 e , 3 déc. 1997, n o 95-10.854, Dr. et patr., 1998, n o 58, p. 87
239 V. F. DEKEUWER -DÉFOS SEZ, articles préc ., D. 1985. Chro n. 219, et in La notion juridiq ue de couple,
1998, Economica , p. 61
240 Ion P. Filipe scu, Andrei I . Filipescu, Tratat de dr eptul fami liei, ed. a VI-a, Ed. All Bec k, București, 2001, p.
41
241 Aure lian Ionașcu, Mircea Mureșan, Mircea N. Costin, Victor Ursa, Familia și rolul ei în societatea socialistă,
Ed. Dac ia, Cluj N apoca, 1975, p. 106
242 J. HA USER et D . HUET-WEIL LER, t. 1, n o 980 ; V. sur cette évolution, Y. MAYAU D, L’adultère cause de
divorce d epuis la loi du 11 juillet 197 5, RTD civ . 1980, p. 494

129 Obligația de fidelitate impune existen ța unor relații numai cu s oțul, nu și cu terții.
Încălca rea oblig ației are loc atun ci soțul nu se rezumă doar la acest lucru. Acestea sun t, de
cele mai multe ori, motivele de divorț denunțate de soți.
Ca at are, dator ia de loialitat e impune r espect pentru cela lalt soț și atitudinea pe care
acest a trebuie sa o aibă vis -a-vis d e o posibilă relație cu un terț. Putem dis cuta chiar și de prea
multă indif erență, infidelitate morală, se ntimentală sau adoptarea unui comportame nt greșit.
Impu tabilitate a infidelității po ate fi realizată prin s olicitarea în fața instan ței a divorțului ca re a
are ca s cop răspund erea pentru încălc area obligație i de fideli tate pri ntr-un comportament
iresponsabi l sau care pur si simplu submi nează idee a de fidelitate . Din juri sprudență putem
constat a că există diferi te cazuri în care unul di ntre soți a motivat că celalalt soț nu are un
comportament ad ecvat, ieșind foarte des în clubu ri cu specific de no apte sau fr ecventa site -uri
matrimoniale, cu toate se afla deja în tr-un mari aj. 243
9.2.3. 3.Încet area exercitării dreptu rilor și obli gațiilor nep atrim oniale ale soț ilor
prin di vorț datorată încălcării oblig ației conjugal e
Noul Cod Civil n u prevede expres ace astă obliga ție, însă în liter atura de spe cialitate244
se acordă imp ortanță în datoririlor conjug ale.
Neîndeplinirea obl igației conju gale de cătr e unu l dintre soți nu-l îndreptă țește pe
celălalt soț să -l supună unor rapo rturi sexua le prin constrângere. În caz de constrâ ngere ne
aflăm în situația une i infracți uni d e viol, ca re se pede psește conform Cod ului penal.
În Codul no stru civil nu a există pr eciza tă expres o sa ncțiune pentr u nerespectarea
obligației de fidelitate sa u a datorie i conjug ale, totuși nerespectarea acest ora poate duce la
divorț245, astfel că în acest caz judec ătorul va trebui să stabilea scă limitele.
În primu l rând, din p unct de vede re al divorțului , pentru ca obligația aceasta să
constituie u n motiv înteme iat pentru desfacer ea căsătoriei unul dintre soți trebuie să fie în
culpă, iar refuzul să repre zinte un comportamen t greșit al soțulu i în culpă. Putem discu ta

243 Paris, 1 er déc. 19 99, RTD ci v. 2000 . 296, obs. J. Haus er ; ou en core pour l’u sage abusi f du minitel par une
femme à l’insu de son mari, V. Doua i, 24 nov. 1989, RTD civ. 1991. 710, ob s. J. Hauser ; Civ. 1 re , 11 janv.
2005, n o 02-17.01 6, Bull. civ. I, n o 14, RJPF 2005 -5/25
244 Prof. univ. d r. Teod or Bodoașcă, Dreptul f amiliei, Ediț ia a III -a, rev., Bucur ești, Editura Universul J uridic,
2015, p. 95
245 Prof. univ. dr. T eodor Bodoașcă, Dr eptul familiei, Ediția a III-a, rev., Bucure ști, Editu ra Unive rsul Juridic,
2015, p. 95

130 despre un motiv temein ic de divorț î n con textul încălc ării obligației comune prin negarea
relații lor fizice sau prin aplicarea unui comportament de respingere a celu ilalt soț în aceste
relații. În apăra rea sa, so țul în culpă poate invoca motive de ordin medical (sp re exemplu
impote nța, etc.) sau moral (dorin ța de castitate, din motive r eligioase sau de alt fel) .
Un alt aspect se referă la faptul că refuzul de a între ține relați i conjugale trebuie să fie abuziv
și invocat frecvent. 246
În afară de ipotez a în care soți au convenit la întreruperea rel ațiilor conju gale pentru o
perioadă determ inată de timp sau un caz de forță majoră cum ar fi o boală247, refuzul privind
îndep linirea unil aterală a oblig ației conj ugale va f i luat în consider are ca motiv pentru div orț.
Datorit ă dificultăț ii probării acestei încălcări ac easta cu siguranța va constit ui motiv de di vorț
numai împreună cu o altă obligație, cum este spre exemplu oblig ația de fid elitate sau obligația
de coabitare.
9.2.3.4.Încetarea ex ercit ării drepturilor ș i obligațiilo r nepatrimon iale ale soților
prin divorț d atorată încălcării obligației de sprijin mora l
Ca efect al căs ătoriei, obligația de sprijin mo ral se referă la a sistența ac ordată de s oți
unul a ltuia în proble mele cotidiene pe durat a mariajului.248
Soții sunt dator i, din punct de vedere moral, s ă se consult e reciproc în ceea ce privește
problemele că sătoriei. A numiți autori249 consideră că un mariaj t rebuie guvernat de principiul
codeciziei . Ace sta presu pune ca soț ii să hotărască îm preun ă în vederea îndep linirii unui act
sau a lu ării unei decizii, alegând solu ția cea mai potrivită.250

246 G. MARTY e t P. RA YNAUD, Les personne s, , p. 19 4
247 Lyon, 28 mai 1956, D. 1956. 646, note A. Breton ; Civ. 2 e , 8 oct. 1964, B ull. civ. II, n o 599 ; Civ. 2 e , 5
nov. 1969, D. 1970. 223, note G. Wiederkehr
248 Aurelian Ionașc u, M ircea Mureșan, M ircea N. C ostin, Vic tor Urs a, Fami lia și rolul ei în soc ietatea socia listă,
Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1975, p. 108
249 Emese Floria n, Drept ul familiei. Căsătoria. Regimurile matr imoniale. Filiația. Ediția 5, Ed. C. H. Beck ,
Bucureșt i, 2016, p. 95
250 Prof. univ. dr. Teodo r Bodoașcă , Drept ul familiei, Ediția a III-a, rev., Bucureș ti, Editur a Un iversul J uridic,
2015, p. 93

131 În pra ctică pot apăr ea anumite situați i care extind efectele obligație i de sprijin moral
reciproc d e la o ches tiune pur mora lă la o obligație de a f ace, care apare în mod esenț ial atunci
când unul dint re so ți este bolnav sau infirm .
Obligația de sprijin moral re ciproc poate a vea și un c aracter pecun iar, atunci când din
motiv e neimputabile, un ul dintre so ți nu poate pro duce un v enit și , a stfel, nu-și poate asigura
existența. În această situa ție, putem c onsid era că este de datoria soț ului care produce un venit
să asigure cele n ecesare tra iului. Întreținerea familiei este o obl igație ce incumbă soțului car e
produce u n ven it. În pr actică sunt întâlnite nenumăr ate c azuri în care soți a este nevoit ă să se
ocup e de unul sau mai m ulți copii m inori, asigurându -le acestora creșterea și e ducarea,
situație în care soțul, producător de ven it, este dator să întrețină a tât copii m inori , cât și pe
soția sa .
Încălcarea oblig ației de sprijin moral se poate prod uce în mai m ulte modalității, c um
ar fi: li psa de sinceritate, răbdare, s olidaritate, o noare, curt oazie, respect reciproc, etc. Aceste
valori morale sunt f undamentale oricărei r elații și, cu atât mai mult, unui mariaj, i ar încălcarea
acestora poate constit ui motiv tem einic pentru divorț .251
9.2.3. 5.Înceta rea exercitării drepturilo r și obligații lor nepatri monial e ale soților
prin divorț datorat ă încălcării oblig ației de res pect recip roc
Nerespect area aceste i obligații poate avea ca rezultat imposi bilitatea con tinuării
mariajului. Aceste def iciențe pot cond uce la desfacerea căsător iei în funcție gravitatea faptei
săvârșite de soț, putând ajunge chiar la fapte de natură pen ală. Aceste a pot include vătămări
fizice sau psihice ori agresiuni față de ce lălalt soț. C ele mai comu ne su nt: lipsa loia lității față
de celălalt, încălcarea onoar ei, lipsa de afecțiune, neglijar ea, refuzul de a participa la activități
de intere s pentru cel ălalt soț, interzicerea anumitor re lații interumane, dezvo ltarea anumitor
vicii, etc.252

251 A. BÉNABENT, Droit civil. La famille, 11 e éd., 2003, Litec ,p 169
252 T. Bodoasca, Unele considerații critice în legătură cu procedura divorțului în reglementarea noului Cod de
procedura civila, în revista „Dreptul” nr. 9/2013 .
T. Bodoasca, Contri butii la studiul regimului juridic al div ortulu i prin ac ordul soților, in Culegere de studii. In
honorem Alexandru Bacaci, Ovidiu Ungureanu, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2012, p. 63 -76.

132 În practica jud iciară pot apărea d iverse situa ții, spre exemplu: alcoolismul sau refuzul
de a se supu ne unu i tratament medical pentru suprim area dependenței 253 pot consti tui motiv
de di vorț pent ru încălcar ea obligației de r espec t reciproc, refuzu l de a recurg e la asisten ță
medical ă pentru procreare sa u procrearea unui copil fără l uarea în consi derare a op oziției
celuilalt soț254, faptul de a ave a o intervenție ch irurgicală p entru a sc himba rea sexul ui fără
acordul soțului255 .
7.2.4. Înceta rea drepturilor și obligațiilor nepatrimoniale ale
soților prin deces
7.2.4.1. Situația numelui soților în cazul î ncetării exercită rii drepturilor și
obliga țiilor nepatrimonia le ale s oților prin deces
În cazul în c are c ăsătoria se încheie pr in moarte a unuia dintre so ți, alegerea d e a
menține ut ilizar ea numel ui pu rtat pe du rata căsătoriei se realizează în mod automat. Aceasta
este o conse cință, în princ ipal, a caracter ului socia l al numelui purtat d e soți pe durata
căsăto riei. În dreptul civil român, p urtarea nume lui s oțului defunct ulterior înch eierii
căsătoriei are un cara cter absolut.
În practică au exis tat anumite situa ții în care familia defunctulu i s-a opus utilizării de
către soțul supraviețu itor a numelui com un, d eoarec e au considerat ca aceast a abuze ază p rin
diferite mo dalități de numele purta t. Acest aspect poate f i observat în concret în cazul în car e
soțul suprav iețuitor al ege să se recăsător ească.256
Spre de osebire de situația încetării c ăsătoriei prin dec es, în cazul d ivorțului soț ul care
a luat n umele comu n nu poate păs tra acest nume , decâ t cu acordul soțului al cărui nume îl
poartă.
Capacitatea de a folosi nume le soțului po ate rezulta din a cordul a cestuia sau din
soluția dată de instanț ă, însă numai în cazul în care s olicitantul j ustifică un inte res s pecial
pentru el sa u pentru copii.

253 Aix-en-Provence, 27 februarie 2008, Dr. fam 2 008. Com m. 1 42, obs. V. Larribau-Terne yre, D. 20 09. Pan.
832, obs. L . Will iatte-Pellitteri
Bordea ux, 19 Mar tie 2008, Fam ilie Dr. 2008. Com. 142, D. 2009. P an., 832, L. W illiatte-Pellit teri obs.
254 Nimes, 21 martie 200 7, JCP 2007. II, 10149, nota J . Vassaux, Dr. fam . , 2008. 91, Obs., J. Hauser
255 Nimes, 07 iunie 2000, Dr. fa m 2001 . Comm 4 O bs H. Lécuyer , RTD civ 2001 335 Obs J. Hauser
256 C. RONDEAU -Rivier, Recă sătoria, teza, Lyon, 1981, nr 173 și următoarel e.

133 7.2.4.2. Situația locuinței comune în cazul î ncetării exercită rii drepturilor și
obliga țiilor nepatrimonia le ale s oților prin deces
Tot în ceea ce privește decesul unuia dintre soți trebu ie să ave m în vedere s ituația
locuințe i ace stora . Potrivit art. 321 Cod Ci vil locu ința familiei este acea locuință comună
soților sau , în lipsă, locuința soțului la care s e află copiii.
Există totuș i probleme p ractice în stabilirea locuinței fam iliei atunci când soții nu au
copii și a u reșed ințe difer ite, în cazul soțiilor car e sunt d espărțiți în fapt, a ce lor care au spre
creștere și educa re copii din căsătorii anterioare , a soților se parați î n fapt în situația in care
unul dintre soți a părăsit locuința familiei sau în situa ția în ca re ambi i au părăs it locuinț a
comună.257
Aceste prevede ri legale privesc locui nța familiei din dublă perspectivă: a ceea a imobil
de loc uit și ace ea a vieții de familie . Conse cința declarării imob ilului drep t locuință a familie
este ace ea că soțul car nu este proprietar se poate opune actelo r de dispozi ție asup ra
imobi lului, chiar da că acesta este proprietatea exclusivă a celuilalt soț. În această s ituație soțul
propriet ar nu poate dispun e de drepturile sale asupra imobilu lui fără consimțăm ântul celuila lt
soț, î n caz d e: vâ nzare , ipotecă, gaj , uzufru ct, renunțar e la un drept, închirie re, etc. Există
stipulate prevederi ș i cu privire la bunu rile ce mo bilează locuin ța famil iei. Pen tru a pute a fi
preîntâmpinate e ventualele abu zuri, soțul propri etar se poate îndrepta împotr iva s oțului care
se opun e, o astfel de acțiu ne fiind de competența instanței de tutelă.
Un alt aspect pr ivește situația soți lor care l ocuiesc într -un imobil deținu t în baza u nui
contract de închi riere. Astfel că în ace st caz fi ecare soț va avea un d rept lo cativ propriu.
În cazu l decesului unuia di ntre soți considerăm că încetarea dr epturilor asupra
locuinț ei comune încetează la data de clarării morți i acestu ia. Ave m însă urmă toare a problema
pract ică: pentru so țul supra viețuitor încetează sa u nu drep tul asu pra locuin ței comune? În ceea
ce pri vește dr eptul izvorât din căsăt orie vom avea în vedere încetarea ace stuia odată cu
deces ul celuila lt soțului, în să se va naște un drept lo cativ propriu.

257 T. Bodoasca, I. Maftei, Locuinta familiei, bunurile care o mobilează sau decoreaza in statornicirea no ului C od
civil, in revista „Dreptul” nr. 62013

134

8.CAPITOLUL VII – PROCEDURI JUDICIARE ÎN
APLICAREA SAU APĂRAREA DRE PTURI LOR ȘI
OBLIGAȚIIL OR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR
8.1.PROCEDURI JUDICIARE ÎN DRE PTUL
NEPATR IMONIAL AL FAMILIEI APLICABILE
RELAȚIEI DINTRE SOȚILOR
8.1.1. Aspecte generale referitoare la procedurile judiciare în
dreptul nepatrimonial familiei
Pentru a asigura o anumită stabilitat e a raporturilor personale , este esențial c a acele
conflicte care nu pot fi soluți onate p e cale ami abilă s ă fie soluționate de instanțele de judecată,
deoarece acest lucru i mplică în mo d neces ar garantarea unei anumit e stabilități a
rezultatulu i.258 Într-adevăr, negarantarea sta bilită ții soluției ar face ca relațiile juridice să fie
incer te. Iar pentru a evita o astfel de incert itudine, sis temu l nostru juridic garantează
persoanelor o anumită stabilitate a d reptur ilor care sunt deduse judecăți.
"Astfel, trebuie stabilit u n echil ibru între stabilitate și mișcare. Este posibil ca, în unele
cazuri, nevoia de stabil itate să fie m ai mare decât nevoia de mișcare (…). Nu este imposibil ca
în alte cazuri nevoia de mișca re să fie mai puternică d ecât n evoia de stabilitate și, în special,
atunci câ nd vine vorb a de obținer ea une i mai bune justiții ( …)" 259
Achiesăm la ace astă opinie jurid ică și considerăm că stabilitatea juridică nu este t otul,
principala prioritatea a legi uitorului, sa u a judecăto rului în ca uzele d eduse judecății, sunt

258 Mai mult, conform unei formule atribuit e lui Montesquieu , se pare că "familia, dar și întreaga societate nu se
bazează numa i pe ceea ce est e bine, ci pe cee a ce produce un rezultat finit ". Vezi în acest sen s D. Mougenot ,
Principiil e dreptul ui judicia r privat , Lar cier, 2009, p. 238 .
259 P. Taverni er, Cerc etări pr ivind aplicarea în timp a acte lor și regulilor dreptul ui internați onal publi c (Pro bleme
ale dreptul ui intertempo ral și ale legii tranzito rii), LGDJ, 1 970, pp. 308 -309.

135 drepturile și obligațiil e nepatrimoniale a le soților care se af lă într -o situ ație ce ne cesită
soluționar e.
Prin soluția dată prin hotărâre judecătorească, j udecător ul pune capăt opoz iției cu
privire la p retențiile lega le ale părților. R elația juridică rez ultată, d upă epuizarea t ermenelor
sau reme dierilor, ar trebui să rămâ nă stabilă pentru a asig ura o anumită ordine socia lă.
În relațiile sociale în genera l și, în special, relațiile de fam ilie, trebuie avută în vedere
importan ța timpului .260 Prin urmare, răspunsul jurisdicțio nal al conflictul apărut între so ți este
adesea doar un clișeul unui echilibr u fragil de interese le ace stora la un m oment dat. De fapt ,
din moment ce re lațiile de f amilie s unt de lungă d urată, este foarte probabil ca echilibrul
dintre interese să fie afectat d e schimbări în timp. Această depl asare a punctu lui de echil ibru
între interesele i mplicate ridi că în mo d firesc chestiunea revizuiri i relației juridic e institu ite
anterior între părț i. 261
8.1.2. Aplicabilitatea autorității de lucru judecat în probleme le
referitoare la relația nepatrimonială a soților
Probleme ridicate sunt depar te de a fi simple, deoarec e în realit ate ne aflăm în fața unei
dileme a tempo ralității. Relația n epatrimonială a soților , cu toate că a fost reg lementată
anterior, trebuie sa ev olueze și să s e adapteze timpulu i. Aplicând un pr incipiu tradițional de
moralita te, care spune că trebuie să alegem întotdeaun a rău cel mai puțin, atunci când n iciuna
dintre soluți i nu este suficient de bună se va opta, în general , pentru soluții bazate pe
principiului stabilității jurid ice. 262

260 Profes orul H auser sublini ază în m od co rect că familia este o relație d e durată , iar nu una instantanee. J.
Hauser , "O re venire la sen sul tim pului în dre ptul famil iei", în H. F ulchiron , J. Sosson, Paternitatea, Filiația,
Originia, Bruyla nt, 2013, p. 32 1 și urm.
261 Un autor afirmă în mod cor ect c ă legea, deoa rece are drept scop "organi zarea și reglementarea relațiilor
sociale pe termen lun g", nu poate ignora în mod va labil timpul. Vezi, J. Chesnaux, Dreptul în timp,
Temporali tatea, nr. 41, iunie 2000, p. 4 ; A se ve dea și J.-L. B ergel , Teoria gene rală a dreptului, ediția a 5 -a.
Dalloz, 2012, p. 124, nr. 95 unde se face refe rire la timp, ast fel "Legea nu poate nici să i gnore realita tea timpul ui,
adică mom entul sau durata unei sit uații legale ".
262 Conform lu i Bergson, ne referi m la un fl ux conti nuu ș i ireversibil de momente. A. B ouaniche, F. W orms , H.
Bergson , Eseu privind dat ele imediate ale conștiinței. PUF, 2 007; A. Farges, Noțiune a Bergsoni ană a timpulu i, în
Revista neo-scolast ică de filoso fie, anul 19, n r 75, pp. 3 37-378; d isponibil și la ad resa URL :
http://www .persee.fr/web/r evues/ho me/presc ript/article/phlou_0776 -555x_1 912_ num_19_75_202 5

136 Avân d în vedere această pr evalență a c ertitudinii juridic e, trebuie să se considere c ă
soluționarea pe cale judecătorească a acțiunilor formu late de către soți se bucură de autoritatea
lucrului judecat , astfel, odată finalizată cauza , nu mai poate fi, în princ ipiu, pu să în discuție.
Autoritatea de l ucru judecat este considerată excepție procesuală de fond, astfel , câtă
vreme justificarea exist enței puterii lucrului judecat nu stă î n ade vărul dezvăluit de procesul
anterior, ci în interd icția reluării aceluiași litigiu între părți , se face aplicarea pr incipiului non
bis in idem , mai mult decât al celui res judicata pro veritate habetur .
Este impo rtant, când ne referim la autoritatea de luc ru judeca t, asfel cum se regă sește în
Codul de Pro cedură Civilă la art. 430263, să avem în vedere întinderea autorit ății de lucru
judecat. Art. 430 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă prevede ca au o importan ță deosebită
și co nsideren tele care au stat la b aza luării unei decizii , nu doar dispozitivu l hotărârii. Astfel,
atunci când sicutăm de autoritate de lucru judecat trebuie sa av em în vedere dispozitivul,
considerentele decisive și considerentele decizorii.264 Cu toate că această opin ie nu este în
totalita te agreată de o parte a doc trinei265, considerăm c ă este important să avem în vedere și

Adde , F. T erre, Timpuri sociolog ice și timpuri ju ridice, Anale le Fa cultății de Drept di n Istanbul, 1 996, p. 160 și
urm.

263 Art. 430 din Codul de Procedur ă Civ ilă, adoptat prin Legea nr. 134/ 2010, republicat ă în Mon itorul Oficial nr.
545 din 3 august 201 2, în temeiul art. 80 din Leg ea nr. 76/201 2 , dându -se textelor o nouă numer otare.
“Autori tatea de lucr u jud ecat
(1) H otărârea ju decătorea scă ce sol uționeaz ă, în tot sau în parte, fondul proces ului sau statuea ză asupra unei
excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pro nunțare , autorita te de lucru j udeca t cu privire la
chestiunea tranșa tă.
(2) Autorit atea de luc ru judeca t privește dispozi tivul, precum și considerentele pe ca re acesta se spr ijină, inclusiv
cele prin care s -a rezolvat o chestiun e litigioasă.
(3) Hot ărârea judecăt orească pr in ca re se ia o mă sură provizorie nu a re autoritate de lucru judec at asupra
fondului.
(4) Când h otărârea este supusă apelu lui sau recursului, autoritatea de lucru judecat este provizorie.
(5) Hotărârea a tacată cu contestația în an ulare sau revizu ire își pă strea ză autor itatea de lucru judecat p ână ce va fi
înloc uită cu o altă hotărâ re.”
264 Gabriel Boro i, coord onato r, Noul Cod de procedură civilă, Comentariu pe a rticole, Vol. 1, art. 1 -526, Editu ra
Hamangiu, 2013, p. 806.
265 I. Leș , Noul Cod de Proced ură Civilă , Vol . I, 201 1, p. 559

137 considerentele decizorii, care pot fi asimi late unui dispozitiv impli cit, adică unor decizii care
sunt luate pe cale incidenta lă.
Având în vedere c ă autoritatea de lucru judecat se referă în mod explic it la
considerente le care au condus la luarea unei decizii la un moment dat , o astfel de rigidit ate nu
este întotdeaun a satisfăcăt oare în cauze le privind familia în care relațiile juridice evoluează și
trebuie adesea adaptat e vieții d e familie. Așadar o so luție dată la un m oment dat poate să nu
mai corespundă realității familiale dintr -o perioadă de t imp ulterioară .
Este important să avem în vedere necesitatea de a proteja interesel e speciale a le soților
și să luăm în conside rare toate aspecte, c u atât mai mult cu cât situaț ia acestora se poate
schimba semnificativ în timp. Considerăm că a bordarea gene rală a tuturor situațiilor ce pot
apărea este una greși tă, iar autoritatea de lucru judecat trebuie să fie prevăzută diferit în
dreptul familiei față d e celela lte ramuri ale dre ptului. Observăm că legiuitorul acord ă o
importanță deosebită stab ilității tratamentului judiciar, fără însă a lua în considerare
tratamentul diferen țiat în funcț ie de particularitățil e speței.
În astfel d e situați i, se consideră că abordarea general ă prin lege a tuturor situa ților ce
pot apărea realizează o scindare între obiectivele securit ății juridice și ale echității, d eoarece
este aplica tă într-o manieră dog matică și inflexibilă, și poate să nu fie pe depli n satisfăcătoare
din cauza particularității relațiilor de fami lie.
Considerăm că , în dreptul familie i, ar tre bui să se pro cedeze la o abordare pragm atică
între valorile s ecurității juridice și ale echități i. Cu alte cuvinte, hotărârea luată în probl eme de
familie ar trebui să fi e flexibilă și revizuibilă, în funcție de parti culari tățile fiecărei s pețe.
8.1.3. Cauze ca re conduc la necesitatea modi ficării unei hotărâr i
definitive referitoare la dreptu rile și obli gațiile
nepatrimoniale ale soților
Cauzele ca re conduc la necesi tatea schimbării u nei situații deter minate pot fi dive rse.
Considerăm că este necesar să se stabileasc ă dacă instabilitat ea temporară a raporturilor
nepatrimoniale a soților este o cauză de o sch imbare a ci rcumstanțelor de fapt care au f ost
deja stabilite.

A se vedea și N . Ficero, Dreptul și practic a în proced ura civil ă, S. Guin chard, D alloz , Paris, 2006 -2007, p. 845.

138 Autoritatea de l ucru j udecat, garantul certit udinii juri dice, nu va fi încăl cată în cazul în
care există aspecte noi care fac imposibilă aplicarea hotărârii deja luate în speța d edusă
judecă ții. Părțile ar putea , datorită noilor circum stanțe, să solicite modificarea răspunsului
jurisdicțional inițial în ciuda identită ții părților, a obiectului, a cauzei.
Cu alt e cuvinte, noile ci rcumstan țe la ca re ne referim reprezin tă orice sch imbare a
situației părților care afectează p arametri i inițiali care au exista t la momentul soluționăr ii
litigiului. Astfel, dacă prin orice decizie a instanțelor de judecată se dorește o indivi dualizare
corectă prin soluționarea eficientă a problemelor nepa trimoniale ale soților, considerăm că
este corect , pe termen lung, să se poată reveni asupra a numitor aspecte în funcție de evoluția
situației date.
A nu face o astfel de a daptare produce o discre panță între realitatea fa ptică dată de
nevoil e părților înt r-o situa ție concretă și realit atea legală care rezult ă din soluția pronunța tă
anterior în c auză
Dificult atea rid icată este cea a revizuirii relațiilor juridice din cauza schimbării
circumstanțelor. O astfel de problemă, a fost discutată în dreptul contrac telor, însă merită
totuși să-i acordăm atenția cuvenit ă și în ceea ce priveș te drepturile și îndatoririle
nepatrimoniale al e soților. Acest aspe ct trebuie privi t nu ma i din punctul de ved ere al
respectări i voinței părților, ci de prisma mai puțin explorată a respectului în timp față de
situațiile are pot produce reale prejudicii soților.
Mai p recis, obiectivul va fi acela de a verifica d acă modificările interven ite genereaz ă,
de fapt, incert itudine juridică. În aces t sens, ipo teza pe care o avem în vedere este c ea a
voinței leg iuitorului, în dre ptul p ersoanelor și al famili ei, de a asigura un echi libru între
nevoia de stabilitate impusă de principiul secu rității juridice și necesitatea de a adapta
tratamentul problemelor nepatrimoniale ale soților conform unui principiu de echitate. Pentru
a verifica aces t lucru, trebuie să se demonstreze că, în chestiuni f amiliale, legiuit orul,
recunoscând posibil itatea u nei re vizuiri judiciare a hotărârilor definitive datorată unor
circumstan țe care modific ă situația de fapt, oferă și un gra d de stab ilitate, prin reglement area
strictă a acestor revizuiri.
Răspun surile la anumi te dispute fam iliale sunt în mod in erent precare și temporar e, iar
legiuitorul nu a oferit, în ciuda irevo cabilității hotărâ rilor care le conțin, o posibilitate de a le
revizui în urma apa riției unor noi fapte sau a unor n oi circumstanțe.

139 Un exem plu în acest sens privește obligații le de întreține re, unde există posibilitate a de
revizuire a hotă rârii ini țiale dacă se constată apariț ia unor noi circ umstanțe. Conform
dispoziți ilor art. 499 Cod Civil se sta bilește cadrul legal în ceea ce priveșt e obligația de
întreținere. D eși legea nu prevede în mod expres re vizuirea hotărârii în cazul apariției de fapte
noi sau circumstanțe noi care pot justif ica modificarea unei hot ărâri defin itive, stărea de
necesitate a creditorului de în treținere sau modificarea capacității debitor ului de a se achita de
îndatorirrea sa, p ot duce la modificarea deciziei inițiale . Spre e xemplu , în cazul în ca re, în
temeiul so lidari tății familiale, judecătorul impune o obliga ție de întreținere unui m embru al
familiei, debitorul ui i se permit e să solicite s cutirea parțială sau totală a unei astfel de obl igații
în cazul une i schimb ări semn ificative sit uația sa personală sau dispariția stării de necesi tate
din partea credit orului. Sau din potriv ă, în caz uri temein ic justificate , se poate hotărî o
schimbare a o bligației legale de întreținere, în s ensul majorăr ii cunatumul ui datorat .
De asemenea , trebui e remarca t faptul că revizuirea pe ntru apariția unor noi fapte este,
de asemen ea, furniza tă de le giuitor atunci când acordă un co ntract de închir iere forțat ă pentru
locuințe famil iale, în benefic iul unuia dintre soți. În cazul lic hidării intereselor economi ce
între soți divorțați, articolul 285-1 din Codul civil francez oferă posibilitatea soțului care nu
este proprieta r posibilitatea să ceară judecător ului acordare a unui drept de locațiune în forma
unui contract d e închi riere for țat având ca obiect al locațiunii căminul familiei, deținut de
celălalt soț, atunci când interese le copiilor o justifică . 266
Acest sacrif iciu este impus de judecător soțului -proprietar și est e justificat de inter esul
copiilor . Legiuitor ul francez a dat posibi litatea ca instanța să rezilieze un astfel de cont ract de
închiri ere, încheiat în fav oare soțului care nu este proprietar asupra locuinței fa miliei, atunci
când nevoia de pr otecție a c opiilor dispare. Desigur, a rticolul 285-1 al 3 al C od civil francez
se referă în mod generic l a apar iția "unor circu mstanțe noi" care s ă justifice rev izuirea de către
judecător a acestui comprom is între interesul soțului proprieta r de a se bucura de propri etatea

266 Acordarea acestui contract de închiriere forțată de către instanț ă este motivată de obiectivul de a menține
stabilita tea e moțional ă și materială a copiilor minori care locui esc în mod obișnuit î n această locuință și asupr a
căruia soția rec lamantului exercită o autoritate pă rintească unică sau comună.
A se v edea în acest sens, V. Larribau -Terneyre, Intere sul cop ilului dre pt cr iteriu d e aco rdare a dreptului de a
închiria l ocuin țe după di vorț, Drept ul Famili ei, 2008, p. 68.

140 sa și intere sul soțului care nu este proprietar ul să continue să locuie scă în locuința fa miliei
după d ivorț. Cu toate acestea, est e necesar să se limitez e sfera de aplicare a noilor
circumstanțe care justif ică revizuirea con tractului de închiriere forțată, la modificarea
necesității de a p roteja stabilitatea e moțională și mater ială a copiilor minori și fără a afecta sau
a modifica si tuația personală a foștilor soți .267
Într-adevăr, deoarece nevoia d e protecți e a mino rilor a fost stabilită ca unicul criteriu
pentru ac ordarea dre ptului l a un contract de în chiriere forțată a locuinței famili e, num ai
modificarea în timp a unei astfel de nevoi trebuie să serv ească drept criteriu pentru ori ce
revizuire.
Avân d în vedere acest e ilus trări, se poate observa că modi ficare a elem entelo r faptice ,
cum ar fi starea de necesitate în ceea ce privește obligaț ia de întrețin ere, nec esitatea un ei
protecții reale a co pilului în ceea ce privește autoritate a părinte ască sau necesitat ea de a
proteja a dulții vulnerabili consti tuie circumstanțe noi, a căror apariție, în opinia noast ră,
justifică o încă lcare a stabilit ății tratamentului confl ictelor referitoare la drepturile și
obligațiile nepatrimoniale ale soților .
Cu toate acestea , nu trebuie să pierdem din vedere faptul că soluțio narea se bazează pe
parametri în continuă evoluție care pot co nduce, chiar și după pronunțarea unei hotărâri
definitive , la o modifi care a situ ației re cunoscute anterior în instanță, astfel că respectarea
autorității de lucru judecat nu tr ebuie să co nducă la o mumificare a sol uției sau să inducă o
deconec tare între r ealitate și lege.
În susținerea ideii de revizuire a hot ărârilor defin itive, apreciem că în cazul autorit ății de
lucru judecat în dreptul familiei trebuie s ă existe o excepție bazată pe faptul că este imposibil
să se prevad ă cu ce rtitudine dacă situația de fapt sau chiar de drept nu va evolua în timp.
Instanța dispune pentru viitor într -o speță care din punct de vedere tempora l se situează în
trecu t. Așadar, consider ăm că orice hotărâre, ch iar dacă este irev ocabilă, este de fapt o soluție
provizorie pentru o situație dată , iar schimbarea circumstanțelor poa te condu ce întot deauna
judecătorul să-și revizuiască deci zia.268

267 V. Larribau-Terneyre, Interesul c opilului drept c riteriu de acordare a dreptului de a închiria l ocuințe după
divorț, Dreptul Famili ei, 200 8, p. 68
268 L. Bore, "Au toritatea provizorie a lu crului judeca t", în L. Cadie t, D. Lori ferne, Aut oritatea lucrului judec at,
Editura IRJS, 2012, pp. 61 -68.

141 Considerăm că ideea unei re vizui ri în prezența unor circumstanțe noi, contrar
aparențel or, este compatibil ă cu respectarea au torității de lucru judecat . În plus, din punc t de
vedere legal, potrivit unei ju risprud ențe consta nte269, nu există autoritate de lucru judecat
atunci când un fapt sau un act ulte rior deciziei a căr ei autor itate este invocată modifică situa ția
recunoscută an terior în instanță și, implicit aduce motive noi pe ca re se fundamentează
cererea. Astfel, atunci cân d legiui torul soluționează pro bleme referit oare la drepturile și
obligațiile nep atrimoniale ale fa miliei el nu derogă în niciun fe l de respectare a autorității de
lucru judecat , deoarece aceste circumstanț e apar după modificarea situației astfel cum a fost
examin ată inițial de instanță. Astfel , formularea în dreptul f amiliei a ip otezei unei revizui ri a
circumstanțelor, chiar dacă aceasta nu fost prev ăzută de legiuitor, este compatibilă cu
respectarea autorităț ii de lucru judecat .
8.1.4. Soluții privind modificarea unei hotărâri definitive
referitoare la dreptu rile și obligațiil e nepatrimoniale a le
soților
Prin urmare, ipoteza revizuirii hotăr ârilor defini tive datorată schimbă rilor de
circum stanțe devine utilă, fapt ce conduce la necesit atea modificărilor în acest sens a
legislației contemporan e a famil iei.
Interesul real apare în prez ența conflictelor dintre soți în ceea ce prive ște drepturil e și
îndatori rile lor nepatrimoniale a căror t ratament nu este regle mentat de le giuitor. În astf el de
situații instanța este obligat ă să stabile ască anumite criterii de decizie. Hotărâre ast fel luată,
luând în considerare ca acele circumstanțe pe care s -a bazat se pot schimba în timp, poate fi
modifică, atunci când criteriile avute în veder e sunt det erminante pentru situația actuală a
soților.

269 Considerăm că autoritatea de lucru judecat nu poate fi invocată pe considerentul că în cazul revizui rii unei
hotărâ ri defin itive există două criteri i cumulative, și anume modif icarea situ ației păr ților și s chimbare a obiectului
reven dicării. Opinia noa stră se bazează pe diferite hotărâri care reflectă această solu ție și anume c ă nu este v orba
de cr iterii cumulative și că prezen ța un uia dintre aceste criterii este s uficientă pentr u a justifi ca revoca bilitatea
deciziei anterioare. A se vedea, de exemplu, soluția Curții de cas ație franceze, secția a doua civilă, din 03 iunie
2004, nr. 03 -14.204 unde se reține : "Autorit atea de lucru judecat nu poate fi opus ă atunci când cererea se
bazează pe o c auză dife rită de c ea care a dat naștere la judecată sau când eve nimentele ulteri oare au modi ficat
situația recunos cută anterior în ins tanță".

142 Așadar , revizuirea soluției se datoreaz ă apariției circumstanțelor legate de situația
nepatrimonială a soților și considerăm că se refer ă la ideea unei corecții a hotărîrii de ja luate
care să corespundă situați ei actuale . Prin accepta rea posibilității unei modificări a
tratam entului co nflictelor dintre soți, cuprinse în deciziil e care sunt totuși definitive,
legiuitorul poate să sacrifice ne voia de certitudine juridic ă, deoar ece recunoaște ace ste situații ,
deși sunt imprevizibile , necesită o rezolvare adecvată . Considerăm c ă este necesa ră crearea
unui echilibru între îngrijorarea priv ind adaptabilitatea tratam entelor la situația reală a părților
și necesi tatea un ei certitudini jur idice că legiuitorul controleaz ă strict chestiunea hotărârilor
care au devenit definitiv e. 270
Hotărârile insta nțelor privin d problema ajustării tempor ale a tratament ului conflictelor
în dreptul familiei nu s unt echivalentul legii legi. Ca dovadă, trebuie arătat, p e de o parte, că
categoria noilor fap te care ar putea determina o schimb are a si tuației părți lor p are să fie
limitată și că, pe de a ltă par te, este necesar ca aceste noi fap te sau c ircum stanțe au cauzat o
schimbare substanțial ă a situației părț ilor.
Considerăm că aceste fapte noi sunt eve nimente post-judec ată care modifică echilibr ul
soluției pro puse în vederea soluționări i confl ictului. Această definiție prea la rgă po ate fi
restricțio nată printr -o a naliză a h otărârilor re feritoare la exami narea sc himbării
circumstanțelor.
Noile fapte sunt fie element e pe care o parte a r putea să le ignore în mod legitim din cauza
ascun derii acestora la momentul de zbaterilor, fie a unui eveniment care a avut loc d upă
încheierea dezbat erilor care au precedat dec izia iniția lă. Astfel, un fapt v echi p e care un ul
dintre soți ar putea să îl ignore în mod legitim și des pre ca re devine conștient d upă încheierea
dezbaterilor este un considerent nou capabil să mod ifice soluția .
Trebuie subl iniat că simpla pr ezentare a unor noi dovezi nu duc întotdeauna la
modificarea situației recunoscu te anterior în instanță. Cu alte cuvinte, at unci când cererea
uneia dintre părți se întemeiază pe descope rirea unui mijlo c de p robă după în chiderea
dezbaterilor nu poate fi justificată o revizuire a tratamen tului inițial. 271

270 C. Labruss e-Riou, "Dezinv estirea le giuitorului: necla ritatea referințelor legale", în M.-T. Meulders -Klein,
Fami lie și ju stiție: Ju stiția c ivilă și evoluția litigiilor familiale în dreptul com parat , Bruylant, Editura LGDJ,
1997, p. 28 și u rm.
271 În consecință, înch eierea procedurii cercetări i jud ecătoreș ti, nu neap arat pronunțar ea deciziei , serve ște drept
punct de re ferință t emporal pe ntru apr ecier ea noutății, întrucât noile motive sunt, în prin cipiu , inadm isibile în

143
Acestea trebuie să fie, în cel mai bun caz, t otal ext erne părților și să depindă de
circumstanț e pe ca re nu le c ontrolează. Este important să protejăm par tea adversă împo triva
abuzurilor celui car e dorește revizui rea. Cu toate acestea, atunci când, di n cauz a apariției unor
noi fapte, rev izuirea tratamentului conflictelor este solic itată în fața judecătorului, acesta din
urmă asi gură adesea pro tecția intereselor p ărții adverse împo triva abuzului persoanei care ia
inițiati va revizuirii.
De exemplu, nu poate f i admis ă revizuirea atunci când un ul dintre soți, după ce a
părăsit domicili ul conjug al pentru mai mult timp , decide brusc să revină în locuința familiei și
cere restabilire a drepturilor sale , cu toa te că soțul părăsit a introdu s o cerere care a fost
soluț ionată în sensul admiterii divorțului pentru o separare în fapt car e a durat cel puțin 2 ani,
conform art . 373 lit. c din Codul Cvil. Soluția este aceea și chiar și în situaț ia în care cererea
soțului este fundamentată pe considerente ce țin de propr ietatea comun ă asupra lo cuinței
familiei , care este posibil să nu fi fost partajat ă prin acțiunea de divorț , fiind necesară o
acțiune separată de partaj.
Dacă schimbă m puțin conte xtul exe mplului dat, în sensul că soțul nu a părăsit
domiciliul conjugal cu rea -intenție, ci a fost împiedicat să revină la ace sta din cauza unei
cond amnării p enale într-o țară străină sau a unui accident care i -a afectat capacitatea mintală
(situația amne ziilor temporare), neavând posibilitatea de a comunica situația celuilalt soț,
atunci putem l ua în considerare cererea de revizui re a sentinței de divorț pronu nțată pentru o
separare în fapt care a durat cel pu țin 2 ani, co nform art . 373 lit. c din Codul Civil, și
restabilirea drept urilor obliga țiilor nepatrimoniale ale soțului.
În cele din urmă, trebuie sublini at din punctul de vedere a l protecție i drepturilor
dobândite că schim barea situ ației soților, pe ntru a justifica o revizui re a soluției date, trebuie
să fie substanțial ă. Prin urmare, este imperativ ca noul fapt să a ducă o diferenț ă notabilă, care
depășește o marjă de sc himbare previzibilă.

timpul deli berărilor. As tfel, h ptărârea poate fi modi ficată numai dacă situa ția s -a schim bat ș i dacă această
persi stă în timp. Curte a de casaț ie fanceză, secția I civilă, 2 0 martie 2013 , nr. 11-25.307 și nr. 12 -17.283 "(…) s -a
reținut c ă cererea de apel formulată î mpotriva hotă rârii T ribunalului Suprem din Paris , care are autori tate de
lucru judecat în ceea ce prive ște certifica tul d e recunoaș tere a nați onalități i franceze a lui M éraly X, emis la 25
octombrie 1982,
ulterior decesulu i ace steia, formulată de unul dint re fiii săi, este in capabilă să modifice s ituați a recun oscută
anterior în inst anță ".

144

8.1.5. Revizuirea în v ederea anulării hotă rârii și revizuirea în
vede rea modificării hot ărârii
Odată ce condițiile de reviz uire au fost îndeplinite, rămâne să precizăm efectele ju ridice
pe care o astfel de revizuire le-ar pu tea avea. În acest sens, t rebuie re marcat faptul că
revizui rea unei hotărâri definitive po ate prod uce două efecte juridice diametral opuse. Opin ăm
că se poa te retrage hotărâr ea inițială, având ca rezultat anularea d eciziei luate atât pentru
trecut, cât și pentru viitor, caz în care vo rbim de revizuire în ved erea anulării hotărârii. O a ltă
soluție ar fi aceea a reviz uirii î n vederea mod ificării, care presupune o sim plă ad aptare a
tratamen tului inițial .
Revizuire a în vederea anulării hotă rârii, conduce m ai degrabă la an ularea judecății
inițiale care va disp ărea atât pentru t recut, cât și pentru vi itor. Pe de al tă parte , reviz uirea în
vede rea modificării hotărârii conduce spre o analiz ă a schimb ărilor de circumst anțe și produce
efecte numai pentru viitor. Hotărârea inițială ră mâne și raportul j uridic instituit continuă să
guvernez e situaț ia părților până la revizuire.
În cele din urmă , trebuie remarcat că revizuirea pentru ap ariția unor noi fap te este
permisă în dreptul familie i, pen tru a efectua o as tfel de revizuire în cazul în care tratamentu l
inițial a fost reținut î n baza un ui criteriu flexibil. Modificarea în aces t sens a legislației ar avea
un impact pozitiv asupr a relațiilor nepatrimoniale ale soților, ar avea meritul de a î nlătur a
temerile nejustificate ale inechității aplicării legii , deoarece trebuie s ă fim conștienți de
necesitate a de a prote ja drept urile dobândite, dar și de ce a a revizuir ii hotă rârilor luate da torită
schimbăr ilor circumstanțiale.
Legea evoluează, se schimbă, se tr ansform ă272, iar aceste schimbări mărturisesc
vitalitatea și adaptare a la nevoile sociale. Păstr area securității juridice este foart e ades ea

272 M. Moreau, "Dre ptul care tre ce", culegere d e J. Sainte -Rose, Br uylant, 20 12, p. 1 071 ș i urm.
P. Roubier, Legea tranzitorie, ediția a I I-a, Dalloz 1960. – P. LEVEL, Eseu despre confl ictul d e legi în timp,
LGDJ, 1959.
E.-L. Bach, Contr ibuția la stu diul problemei aplicării legii în timp , CTR civ. 1969 , p. 405 și urm.
J. Heron, Studiu stru ctura l de aplicare a legii în timp, CDT civ. 1985, p. 227 și urm.
P. Bonneau , Curtea de Casație și a plicare a Legii în timp, Préf. M. Go bert, P UF, 1990.

145 argument ul autorității inv ocate pentru a îm piedica n oile standa rde să a ibă efecte asupra
hotărârilor definitiv e. Prin urma re, este evident că p artea care dor ește să obțină revizuire a unu i
tratament d in cauza unei modificări intervenite , trebuie să opună acestei ceri nțe a certitudin ii
juridice un argum ent mai p uternic din punct d e vedere juridic sa u cel p uțin o po ndere
echivalentă. A poi, cerința de respe ctare a anumit or drepturi fundame ntale este invocată pen tru
a ajuta la revizuirea cererilor de schimbar e normativă.
Creșterea unui conflict în tre drepturile fun damental e și o biectivul securității juridice î n
scopul crește rii efectelor unui nou standard peste limite le stabilite de leg ea tranzitorie este
posibi lă din ca uza impr ecizi ei și ma leabi lității acestor drepturi f unda mentale care, la rândul
lor, pot fi invoca te în sp rijinu l certitudinii juridice imperative sau împotriva acest eia.
Impera tivul secur ității j uridice, care induce aici ideea că aplicar ea noii norm e nu trebuie să
atenu eze așteptările părțilo r în litig iu, își găsește locul în prevedrile Convenției eu ropene
pentru apărarea drepturilor om ului. Deși nici o prevedere textuală n u face re ferire expl icită la
cerința securității jurid ice, CEDO , datori tă "statului de drept" din preamb ulul Convenției, a
făcut din ac esta un principiu general de interpretare a di spozițiilor Tratatului.
Astfel, C EDO a statua t că "unu l dintre elementele fundamentale ale s tatului de drept ,
în lumina căruia e ste interpretat drept ul la un proces echitabil garanta t de articolul 6 § 1, este
principiul securi tății relațiilor juridice. Acest principiu presupune, inter alia, că soluți onarea
definitivă a oricărui litigiu de către i nstanțe nu mai e ste pusă sub semnul întrebării " .
Dreptul la un proces echitabil poate servi ca bază pe ntru ob iectiv ul securităț ii juridice
și, prin urmare, interzice interogarea tratamentelor care a u fost oprite definitiv de apari ția unei
noi norme. Curtea de casație france ză a aprobat, de a seme nea, această jurisprudență, întru cât,
într-o cauză privind modificarea sist emului de limitare a încălcării prezumției de nevinovăție,
a putut, în numele secur ității juri dice, să li miteze efectele noi i juris prudențe la studi ile
viitoar e. 273

P. Fleury le Gros , Cont ribuția la ana liza normativ ă a c onflictelo r de legi în timp în dreptul p rivat in tern, Préf. L.
Bach, P. M ayer, Postf. J. P etit, Dallo z, 20 05.
N. B areit, Legea tranzito rie a familie i, Pref. J.- J. Lemouland , Defrénoi s, 2010 .
G. C ornu, Voc abular j uridi c, PUF, 2011, "Tran zitoriu". Se p oate observa că legea tranz itorie e ste ramura legii
care d etermină modu l de aplicare a legilor în t imp.
273 F. Ze nati, Jurisprudență, Dalloz, 1991, p. 155 .

146 Cu toate ace stea, faptu l că art icolul 6 § 1 consti tuie o bază pent ru cer ința securităț ii
juridice poate fi contraproductivă, deoarece dreptu l la un proces echitabil p resupune mai ales
un drept la o cale de atac efectivă. Cu toate acestea, conceptul e ste suficient de m aleabil
pentru a fi exploatat în rapor t cu ob iectivul securită ții juridice . Scopul este crearea unor noi
dispoziții legale prin care să se introduc ă acțiunea în revizuire și să se elimin e un obstacol în
calea a cțiunii în justiți e.
S-ar putea argumenta că obiectivul secu rității jur idice car e împiedică un liti gant să
introducă d in nou aceeași c auză în fața instanț ei pe ntru a se pronun ța pentru m otivele avute în
vede re, constituie o încălcare a dreptului la o cale de atac efectivă. garantate de articolul 6 § 1
al Convenției.
În cele din urmă, obiectivul securi tății juridic e ar fi păstr at indire ct pr in invoca rea
anumito r dreptu ri fundamentale, ca re incl ud dreptu l la u n proces echit abil și dreptul la
respectarea proprietății .274 Cu toate acestea , deoarece in terpr etarea altor drepturi fundamentale
poate fi inco mpatibilă cu imper ativul certit udinii ju ridice, e ste permis ca acest e drepturi
fundamen tale să constitu ie un ob stacol în ca lea s tabilității temp orale a tratamentului. Înainte
de a analiza re alitatea aces tui risc, este nec esar să se identifice drepturile fu ndamentale în
cauză.
Pe de o p arte, trebu ie aminti t că atunci când le giuitorul stabileșt e în dr eptul fam iliei
modalitățile d e apl icare a legilor în timp, el e presupun stabilirea anumitor si tuații într-un mod
gener al, respectând imperativul securității jurid ice și evitând s ă perturbe stabilit atea relațiilor
juridice . Acest imperativ al cert itudinii jurid ice, așa cu m sa subliniat, are o valoa re
conv ențională , deoare ce interpret area anumitor dr epturi fundamental e îi permite să aibă un
temei juridic. 275

274 CEDO , 13 iunie 1979, Marck x c. B elgia, supra, § 5 8 "Av ând în v edere aceste circumstanțe, principiul
secur ității jur idice, inevi tabil in erent legi i conven ției, precum și dreptului comunitar, scuteș te statul belgi an de a
pune în discuție acte sau situații juridi ce anterioare pentru înfăptu irea acestei hotă râri".
A se v edea, de asemenea, CEDO, 11 iulie 2002 , Chr istine Goo dwin c. Rega tul Unit , nr. 2895 7/95 (§ -119 ș i 120),
RJPF 2002, nr. 11, p. 14 și s. Obs. A. Leborg ne; RTD civ. 2002, p. 782 obs . J. Hauser ; JCP, 2003.
CEDO, 23 mai 2006, Grant c. Regatul Unit, nr. 32570/03 , §-42 și 43.
CEDO, 4 octombrie 1993, Verme ire c. Bel gia, nr. 128 49/87.
275 N. Bareit , Dreptu l tranzitoriu al familiei, Préf. J. -J. Lemouland, Def rénoi s, 2010, pp. 151 -168.
F. Terr e, Intro ducti on géné rale au droit, 9e éd., Dallo z, 2012, p. 439.

147 8.1.6. Analiza ju risprudenței CEDO referitoare la soluționarea
cererilor de revizuire
Analiza j urisprud enței CEDO referitoare l a soluț ionarea c onflictelor dintre d reptu rile
fundamental e și imperativul se curității juridice arată că magistrații au renunțat la
predominarea do gmatică și in flexibilă . În schimb , optează pentru o meto dă prag matică a
cântări ri motivelor contradictorii.
Ne c onfruntăm cu co nflictul dintr e imperativul se curității și i nterpretarea a cordată
anumitor drepturi fu ndamentale, chiar dac ă Curtea de casație franceză expri mă preferi nța
imper ativului securității juridice, acesta nu se man ifestă in conform itate cu nicio idei de
conci liere.
Într-adevăr , difer ența de tra tament c are rezultă din s uccesiune a a două regimuri ju ridice
în timp, este contrară principiulu i egalit ății. 276 Aceasta înseamnă c ă, în momentul îmbin ării
unor norme legale, legiui torul trebui e să tindă la păstrarea echilibrului în dreptul familiei , iar
un ast fel de o biectiv trebuie să fie în concordanță cu a lte imperative la fe l de importa nte, cum
ar fi drepturi le fundamentale.
Indiferent dacă s untem de acord cu această interpretare a soluție i Curții de Casație, nu
putem ignora fa ptul că , în prez ent, este v orba de o conciliere între obiectivul securității
juridic e și respectarea drepturilo r fun damen tale pozitivă , mai ales după o recentă hotărâre a
CEDO277.
Pentru a înțelege raționam entul Cur ții în acea stă ho tărâre și pentru a în țelege cum
impli că o reconc iliere ne cesar ă între obiect ivul securității juridice și resp ectarea drepturilor
fundamen tale, est e necesar să revenim pe scurt la configurați a faptică a cazului.
Faptele care au d us la dis pută au fos t următo arele. O femeie căs ătorită a născut în 1943
al treilea copil , rezultatul un ei relații adulte rine. Ea nu a proce dat la recunoașterea ei, cee a ce
ia permis soțului ei să recunoască copilul la nașter e. În procesul de separare , soții, în 197 0, au
făcut o împărț ire a proprietății lor înt re cei do i copii leg itimi . În 198 3, filiația maternă a
copilului adulter in a fost stabilită în justi ție în ceea ce pri vește femeia căsătorit ă, deoar ece
copilul adulterin se bucura de situația unui copil născut în interiorul relației de căsătorie .

276 P. Ducoulom bier, Conflictele drepturilor fundamen tale în fața Cu rții Europen e a Drep turilor Omului,
Bruylan t, 2011.
277 CEDH, Marea Cameră, 7 februari e 2013, Fabris c. France, nr 16574/08, 20 13, p. 434, o bs. I. Gallmeister.

148 În anul următor, copilul a exprimat dorinț a de a se opun e împărțirii donației acordate în
1970. Avocatul său la i nformat apoi despre imposi bilitatea actu ală de a co ntesta u n astfel de
act, de oarece, potrivit legii în v igoare, donația nu poat e fi contestată pe parcu rsul vieții
donatorului; numai du pă moartea do natorului și în termen de cinci ani de la de ces, el va putea
să ia măsu ri pentru a r educe împăr țirea do nației.
În 1994, m ama cop iilor a m urit. Fiind informat cu privire la intenț ia celui mai mic copil
de a con testa, notarul responsabil de ace astă moștenire ia reamint it că, în calitate de copil
adulterin, ave a doar drep tul la jumătate din ceea ce ar fi colectat dacă ar fi fost legi tim.
În 1998, el și -a dat în judeca tă frații săi pe ntru drepturi de moștenire e chivalente. Dar
între timp, peisaju l juridic a fo st m odificat ca urmare a condamnării Franței pentru
discriminare a în m oștenire în hotărârea Mazure k pronunț ată de CEDO . Într-adevăr, în ur ma
acestei condamnări, legiu itorul prin Legea nr. 2001 -1135 din 3 dece mbrie 2001 acordă
copiilor rezulta ți din adulter drepturi de mo ștenire i dentice cu cele ale copiilor le gitimi.
Această nouă lege a intrat în vigoare, în timp ce proce sul copilul ui adulte rin împotriva fr aților
săi s e afla încă în așteptare. Cu toate acestea, potriv it dispozițiilor tranz itorii cuprinse în
prezenta lege, s ub rezerv a unor acorduri amiabile deja î ncheiate și a unor h otărâr i
judecătorești irevo cabile, dispoziț iile referi toare la noile drepturi de moș tenire ale copiilor
naturali, a l căror tată sau mamă era la momentul conceper ii erau căsători ți, au fost aplicabile
succesiunilor . Pentru a face acest l ucru, aceste succesiuni au trebuit să f ie deschise la data
publi cării legii în M onitorul Oficial (4 decembrie 2001) și nu au fost împăr țite înainte de
această dată (art. 25 -II din 2001) .
Într-o hotă râre din 6 septembrie 2004, Tribunalul superior din Béziers a accept at
afirmațiile copilului . Bazându -se pe dispo zițiile tranzitorii din Legea d in 2001, instanța
constată în acest caz că, di n moment ce averea mamei nu fusese încă lich idată, n oua lege era
aplicabilă în acest caz. În co nsecință , reducerea dreptur ilor de moșten ire a copiilo r rezultați
din adulter , stabilită de vechea lege, contravine articolelor 8 și 14 d in Convenție. Pârâții au
făcut apel .
Printr -o hotărâ re din 14 febru arie 200 6, Curtea de Apel Montpellier a in versat ho tărârea
Tribunalulu i superior din Beziers. Bazându -se pe o jurisp rudență b ine s tabilită a Curți i de
Casație franceze , potrivit căreia î mpărțirea donației devin e o divizare a moșteni rii prin
moartea d onatorului, Cu rtea de Apel aprec iază că succesiunea mamei părților litigio ase este
atât deschisă, cât și defini tivă lich idat în ziu a decesul ui ac esteia, respecti v 28 iulie 1994. Cu
toate acest ea, dispozițiile tranzitorii menționate anteri or exclud aplicare a noului drept în

149 prezența unei succesiuni deja lichidate , înainte de intrare a sa în vigoare. Prin urmar e, treb uie
să se decidă că litigiul de fa ță trebuie să fi e aplicat v echii legi care stab ilește o inegalitate de
moșt enire între copii legitimi și cei din afara căsăto riei. După ce a fost resp ins, pârâtul a făcut
recurs pe chestiuni d e drept.
Printr-o hotărâre din 14 noi embrie 2007, Curtea de Casație a res pins recursul re petând
argumentele Curț ii de Ap el. Deoare ce averea dispusă a fost deja lichid ată, noua lege car e
proclamă egalit atea copiilor nu este aplicabilă.
În ur ma acest or soluții a le instanțelor fr anceze, reclaman tul a ap elat la C EDO, care
printr-o hotărâre a Camerei din 21 iulie 2011, a statuat că nu a avut loc o violar e a artic olului
14 al Convenției , resping ând astfel solicit area. De fapt, ho tărârea Cam erei a st atuat că drept ul
intern are s copul legitim de a gara nta principiul securității j uridice și dreptur ile de lungă
durat ă ale cop iilor le gitim i. Judecătorii europeni care au hotă rât au su gerat că averea a fost în
cele din u rmă lichidată în acest caz, contrar s ituației speculativ e care a condus la hotă rârea
Mazurek . Aceasta înseamnă că pr evalența cerinței de securitate juri dică asupr a drept urilor
fundamentale ar fi fost dispropor ționată î n preze nța unei succesiuni care nu a f ost înc ă
lichida tă. În fața acestui nou e șec, reclamantul a solici tat trimitere a cauzei la Marea Cameră.
În schimb, pentru Marea Came ră, chiar dacă bun ul poate f i consi derat dej a lichidat,
dezavantajul de m oștenire suferit de reclaman tă ca copil adulter in a constituit o discriminar e
în exer citarea dreptu lui la respectar ea proprietăț ii (articolul 14 alineatul [10] corob orat cu
articolul 1 din Protocolul n r 1).
Înainte de a ajunge la o astfel de soluție, Curtea a iterat faptul că discrimin area în
privința moștenir ii bazată pe circumsta nțele nașterii au început să dispară ca urmare a
interpretării în evoluție a prin cipiului egalități i și nediscriminăr ii. Curtea a su bliniat apoi că,
sub influe nța munci i sale, drepturile statelor membre au cre scut din ce în ce mai mult s pre
egalitatea cop iilor în materie d e moștenire , într-o asemenea măsu ră încât astăzi numai motiv e
foarte pu ternice pot conduce la cons tatarea că o dis criminare bazată pe na ștere în afara
căsăto riei es te compatibilă cu Conven ția .
În cazul de faț ă, Curtea notea ză că statul francez justifică discr iminarea în ceea ce
privește moștenire care rezultă în prez enta cauz ă, atât din necesit atea de a menține p acea
familiilor, cât și din necesita tea d e a p ăstra drept urile dobândite ale terț ilor. Cu toate ace stea,
Curtea reți ne doar necesitate a de a păstra drep turile dobând ite ale terți lor ca argument valabil
pentru a justifi ca discrimi narea pr in moștenire, deoar ece, în opinia s a, negarea drepturil or

150 eredita re ale unui a sau mai multor membri ai unei familii nu este de natură să contribu ie la
consolidarea familiei .
Deoarece Curtea recuno aște existența un ui motiv valabil car e să jus tifice discriminare a
în mo ștenire, atunci se v a stabili un echilibru între o biectivul securității juridice încorpo rat în
acest caz p rin protecția dreptur ilor succesorale a le fraților vitregi și impe rativul egali tății de
moștenire. Dar, du pă ce a sub liniat, pe de o par te, că drepturil e de moște nire ale f raților vitregi
nu au fo st dobândite definitiv, deoarece vechea le ge prevede a exerci tarea unei acțiuni de
reduce re a împărțirii d onației î ntr-o perioa dă de până la cinci ani dup ă moartea donatorulu i și
că frații vitreg i nu erau conștien ți de exis tența recl amant ului sau de inte nția sa de a pune în
discuție împărțire a, Cur tea ajunge la urmă toarea conc luzie: "scopul le gitim al protecției
dreptului de moște nire al fra telui și sorei -vitrege a reclamantului nu e ra de o asemenea
greutate p e care tr ebuia să o pre valeze cererea reclamantului de a obți ne o parte din
moștenirea ma mei sale ". Prin urm are, Curte a constată o încă lcare a a rticolului 14 coroborat
cu art icolul 1 d in Protocol ul nr 1. Acest lucru înseam nă că n evoia de respectării dreptului
fundamenta l la nediscriminare depășește secu ritate juridică. Foarte rece nt, aceeași lo gică a
determinat CEDO să recunoască, î n numele dreptului la respectarea vieții private a copiilo r
născuți cu ajutorul mam elor surogat , inte rogarea unui răs puns judici ar deja s tabilit. 278
În final, prin reconcilierea unei m etode de soluționare a confl ictulu i dintre imp erativ ul
securităț ii juridice și dr epturilor fundamentale, judecătorii e uropeni refu ză să stabi lească o
ierarhie inflexibi lă și d ogmatică . Prin urmare , o cântărire conc retă trebuie efectuată de la caz
la caz, în funcție de part iculari tatea fiec ărei spețe. Totuș i, din raționamentul Curții în cauza
Fabris c. Franța , este ne cesar să reținem că respectarea dreptur ilor fundamentale ar putea
avea prioritate faț ă de ob iectivu l securității juridic e. Cu alt e cuvinte, este necesar să se
reconstitu ie peis ajul juridic pentru a determina ipotez ele în ca re invocare a dreptur ilor
fundament ale este de natu ră să permită revizuir ea tratamentelor dobândite.
În cauza Fabris c. Franța , nu a fost nici o problemă de modi ficare a unei hotă râri
judecătoreșt i care a vea autoritate de lucr u judeca t. Cu t oate aceste a, în tim p ce invocarea

278 CEDO, 2 1 iuli e 2016, Foulon și Bouv et c. Fr ance, nr 9063/14 și nr 10410/14, Drept ul familiei, 20 16, note d e
H. Fulch iron. În această h otărâ re, CEDO respinge concluziile Guvernului francez , car e a considerat că
autoritatea de lucru jud ecat garantează securitatea j uridic ă, dar nu împiedi că o nouă cer ere d e transcriere în
registrele civile franceze a certificat ului de nașt ere strain , dacă respec tarea lucrulu i judecat implică o încălcare a
dreptulu i la respectarea vieții priva te a copiilor nascuț i cu ajutorul mame lor suroga t. Aceasta înseam nă că
răspuns ul jurisdicțional definitiv trebuie să fie revizuit î n acest caz.

151 dreptu rilor fund amentale poat e conduc e la contestarea soluției date , în pofid a preoc upării
legitime de a păstra drepturil e dobândite ale părților, este posibil s ă producă e fecte si milare
asupra soluțiilor jurisdic ționale, da că apare presu punând că obiect ivul de protecție a
drepturilor dobândite are o pondere mai mică decât intere sul aso ciat protec ției drepturilor
fundament ale. Rezumând contribuțiile hot ărârii Fa bris c. Fra nța , es te posibil să se stabileas că
o prog noză obiect ivă a rez ultatului cântăririi.
Principiul în ac est sens, așa cum au subliniat judecători i de la Strasbourg , ar tr ebui să
fie respectarea drep turilor fundamentale , nediscriminarea s au neresp ectarea ega lității, dreptul
la o cale de atac eficient ă.
Cu toate acestea, există motive importante pentru care aceste dreptu ri fundame ntale
pot fi încălcate. În cazul unei re vizuiri a tratamentu lui judi ciar al conflictelor de in terese,
păstrarea ce rtitudini i jur idice par e a fi singu rul argument puter nic care ar putea duce la
reconsider area imperativului respec tării acest or drep turi funda mentale. Cu toate acestea, nu
este sufic ient să s e invoce cerința se curității juridice de a se opune re vizuirii sc himbărilo r
normativ e mo tivate de pr incipiul nediscrim inării s au încălcarea egalității. În realitate, este
necesar să se deter mine in teresele u rmărite î n mod concret și deghizate ca i mperative de
certitu dine jur idică. Aceste in terese sun t adesea însumate în păstrare a echilibrului famili ei,
combinate sau nu cu păstrarea drep turilor dobândite.
În ceea ce privește păstra rea echilibrului familiei, treb uie subli niat că, deși acest
argument poate fi in vocat pen tru a ajuta obiectivul securității juridice, acesta a fost consid erat,
pe de al tă pa rte, insuficient pentr u a conferi acestuia o pondere suficient de impo rtantă, pentru
a echilibr a drep turile fundamentale. Î n plus, cu mult în ainte de decizia Fabris c. Franța , s-a
constatat lipsa d e claritate a expres iei " echilibr ul familiei", care a servit ad esea pentru a
acop eri multe ipocriz ii, atât de mult încât a deveni t inadecvat să cir cumscrieți obiectiv ul
securității juridice .
Numai ob iectivul de conserv are a drepturilo r dobând ite poate c onferi impe rativului
securității juridice o pondere semnificativă , cu condiția, to tuși, să se asigur e legitimitatea
încrederi i.
Aces t lucru este evi dent în cauza Fabris c. Franța , unde Curtea notează cu privire l a
dreptur ile de moșt enire ale fraților nemulțumiți ai reclamantului că știau că v or fi contestați de
către reclamant și că, în orice c az, aceste drepturi nu p ot fi considerate ca dobândite def initiv
înainte de e xpirarea pe rioadei de cinci ani prevăzută pen tru exerc itarea acți unii de r educere a

152 împărțirii donației. C u alte cuvinte, atun ci când pare obiectiv că pe rsoanele în cauză ar fi
trebuit să fi e conștiente de fragilitatea drepturilor lor, p ăstrarea a cestor dr epturi nu s e poate
face în detrimen tul dreptu rilor fun damentale. Motivarea transpusă în tratame ntul j urisdicțional
al conflict elor de interese duce la acceptarea revizuiri i schimb ării normat ive ori de câ te ori
caracterul definitiv al dre pturilor e ste mai p uțin susțin ut. Pe d e altă parte, obiectivul securităț ii
juridice trebuie să prevaleze și nu es te de dorit să punem sub semnul întrebării tratamentele
pentru schimbarea nor mativă, atunci când acest carac ter definitiv al drepturilor este b ine
afirm at.
În final, trebu ie subli niat că CEDO impune stat elor un e chilibru în tre obiec tivul
securității jur idice și al drepturilor fundame ntale. Într-adevăr, în cazul F abris, nu p oate fi
subliniat că, dac ă Curte a impune cerința securității juridice de a urmări obie ctive i mportante
în acest c az pentr u a justifica lipsa de cun oaștere a drepturilo r fundame ntale , Statele au avu t o
marjă îngustă de apreciere în domeniul discr iminării în moșten ire. În ace st caz, verificare a
proporționa lității va conduce la o cântărire car e este, în princ ipiu, nefav orabilă cerinței de
securitate jur idică, de oarece Curt ea va asigura atât legitimitat ea obi ectivelor urmărite de sta tul
solicita nt, cât și încălcarea d repturil or fundamentale.
Pe de altă parte, în cazul în care statele au o marj ă de apreciere con siderabilă ,
verific area propor ționalită ții va conduce la o a precie re favorabilă im perativului securității
juridice. Judecătorii trebuie să-și limiteze controlu l la existența obiectivelor legitime care po t
justifi ca încălcar ea drepturilor fundament ale.

153 9.CAPITOLUL VII – STATU TUL TRANSFO NTALIER
AL DRE PTURI LOR ȘI OBLIGAȚIIL OR
NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR
9.1.DIVERSITAT EA NORMELOR JURIDICE LI
RELATIVISMUL VALORILOR
"Interesul persoane i și al famili ei este să se bucu re de un statut unic transfrontalier. Ceea
ce pare evident în termeni de scop nu este în întregime atunci când ne u ităm la r ealitățile
dreptu lui pozitiv (…) ".279
Lumea este î mpărțită în state suverane și fiecare stat suve ran corespund e unei ordini
juridice inter ne iner ente valorilor și principii lor consi derate fund amentale de că tre un popor
întreg. Cu toate acestea, alegerea valorilor este, prin natura lor, marcată de r elativi sm.280 Prin
urmare, în confor mitate cu valorile a părate de f iecare st at, legalit atea sau ilegalitatea ac eluiași
comportamen t pot fluct ua în fun cție de trecerea fron tierelor .281 Astfel, ceea ce este considerat
bun de un popo r poat e fi considerat rușinos și nedemn de către altul. Iar atun ci când regăsim
un element de extranei tate într-o situație de conflict , conside răm că o astfel de speță nu este
simp lă problemă care tre buie soluționată conform valori lor juridice, deo arece instanța trebuie
să răspundă cerințelor ș i dificu ltăților ridicate de problemele care pot apărea în dreptul
nepatrimonial al familiei .
Aceste dificultăți pot apărea ex -ante, adică înainte de soluționarea situați ei conflictual e
internaționale sau ex -post dup ă tratarea un ei astfel de situa ții de conflic t. Ex-ante, este vor ba,
în principal, d e separar ea u nor jurisd icții poten țial com petente, precum și a unor norme
abstracte pote nțial ap licabile provenind din diferite norme juridice. Ex -post, pe de altă parte,

279 A. B ucher, Familia în d reptu l internațion al privat, RCADI , 2000, vo l. 283, p . 98.
280 L. G annage , Ordin ea public ă internațion al sub testul relativismului valori lor, Lucr ările comisie i privin d
legislația internațională în Franț a, 2006 -2008, p. 205 și urm. .
281 A ami ntim, în acest sen s, ideile unor mar i filozofi, Friederich Nietzsche, " Mii ș i un scop", în Așa vorbea
Zarathoustra, ed iție revizuită de Brodard & Taupin, 2005, p. 61: "Mu lte lucruri, pe ca re un popor le-a considerat
bune, pentru alți oameni erau ru șinoase. Aici multe lucrur i au fost numite rele, și acolo au fost îmbrăcați în
manti a purpurie de onoare." și Bla ise Pascal, G ânduri și pamflete, ediție revizuit ă de Hachette, 19 09, p . 465:
"Dacă justiția este armonioasă este ca un râ u la izv or! Adevărul t rece din colo de Pirinei, e roare a pana la ei."

154 dificultatea va consta în luarea în considerar e în străin ătate a individualizării standardu lui
abstract printr-o hotărâre judecătoreasc ă sau printr -un act al autoritățil or străine competente.
Există totuși riscul instabilității în ceea ce privește tratarea probl emelor apă rute în
spațiul inter național izvorâte din dreptu l familiei. Astfel este importan t să avem în vedere
soluția ini țială pronunțată în respectiva cauza și să analizăm oportunitatea tran spunerii
acesteia în con formit ate cu normele statului unde se do rește recu noaștere a.
Astfel, instabilitatea percepută se referă la o ruptură a continuități i spațial e a rel ației de
drept, rezultată di n tratamentu l inițial acordat u nui conflict ivit cu privire la dre pturile și
obligațiile nepatrimoniale în dreptul famili ei.
Apariția u nei astfel de situa ții dezvăl uie, mai p resus de to ate, o pro blemă de
coordon are a norm elor juridice. Cu toate a cestea, atunci când vine vor ba de dispozițiil e legale,
fiecare stat îș i dezvoltă p ropriile reg uli sau este obligat să adopte anumi te norme
supran aționale conform trat elor internaționa le la care este parte . 282
Astfel, trebu ie să ne referim la problema hotărâr ilor străine care reglementează
anumite as pect în dreptu l famili ei, care mai apoi trebuie recunoscute de statul român la
solicita rea soțilo r sau a altor membri ai unei familii, în vederea asigurării unei cer titudini
juridice la nivel in ternațional care să asigure stabilitatea relațiilor de familie.
În cazul în c are problema dedusă judecă ții se referă la recu noașterea hotărâril or străine
care soluționează anumite probleme de familie , putem s ă ne raportăm și la problemele
similare de recunoaște re internațional ă a hotărârilor străine.283
Prin urmare, trebuie să existe o problemă î ntre soți și/sau membri unei famili i, care să
facă o biectu l unei hot ărâri judiciar e pronunțate în str ăinătate. Incert itudinea ju ridică c u privire
la drepturile și obliga țiile nepatrimoniale va fi solu ționată in stanța națională cu re spectarea

282 P. Lagarde, "Modalitatea implem entar e a recunoașterii", în culege ri diverse de H. Gau demet -Tallon, Dalloz,
2008, p. 481 și urm.
P. Lagar de "In trodu cere în tema recunoașterii situaț iilor: reaminti rea celor mai discut ate puncte", în P. Laga rde
(coordona tor), Recunoașterea situațiilor din dreptul internațional privat, A. Pedone, 2013, p. 19 și urm .
283 P. Mayer, "Metode de recunoaștere î n drept ul int ernaț ional privat", în culegeri divers e de P. Lagarde , Dalloz,
2005, p. 5 47 și urm.
M. Farg e, "Implementarea dreptului internațional privat", în P. M urat (coordonator), Dreptul f amiliei, Dall oz-
Action, 2015, Nr. 512.62.

155 dreptului persoanelor solicitante , dar și al normelor inte rne. Est e impo rtant de p recizat că
solicita rea de recunoaștere a unei hot ărâri străine nu tr ebuie să cont ravină dreptului intern.
Această necon cordanță a aplicării normelor legale dintr -un stat str ăin în România
creează o anumită discontinuitate în raport de hotă rârea deja dată și problema care încă
persi stă până la solu ționar ea def initivă confo rm normelor i nterne. Problematica acestei
discontinuități create prin neaplicarea imediată a hot ărârilor străine , datorată nearmonizării
legislației la nivel internațio nal, poate avea un i mpact semnificativ a supra efectelor drepturilor
si obligaților ne patrimoniale ce decurg din relația de familie.
Spre exemplu , în cazul în care sistemul ju ridic românesc nu recunoaște un divorț care
a fost pron unțat în străin ătate, nimic nu va împie dica soții să solicite executare a în România a
drepturilo r și obligațiilor n epatrimoniale care de curg din c ăsătorie. De fa pt, d in cauz a
refuz ului de a recuno aște statul de drept consacrat în hotărârea străi nă, acelea și persoane sunt
divor țate în străinătate și căs ătorite în Rom ânia, în același timp . 284
O altă il ustrare a risculu i de disco ntinuitate inte rnațională a tratam entului conflict elor
de interese: un part e pierde acțiu nea pentru stabilirea fi liației , deoar ece legea străină int erzice
o ast fel de acțiune în a fara căsătoriei. Ace astă persoană poate, cu cond iția ca situația
conflictuală să a ibă punct e de l egătu ră cu România , să fa că o nouă c erere care să fie
soluționată în sens favorabil . Spre exemplu situația unui copil născut pe teritoriu Franței ,
având părinț i români care trăiesc în concubinaj. Copilul minor a fost recunoscut d oar de
mam ă, conform legilor franceze. Ulterior cei doi s -au căsătorit, iar tatăl a solicitat
recunoașterea filiației prin aplicarea legislației referitoare l a copii născu ți în interiorul
mariajului. Cererea a fost respinsă de statul f rancez. Ulterior acț iunea a fost reformulată și
adresată instanței competente din Rom ânia, care a procedat la soluți onarea favorabilă a
acesteia .
Cu toate acestea , nu tr ebuie să uităm că legis lația intern ațională pr ivată ur măre ște, de
asemen ea, să protejeze valorile pe care se bazea ză coe ziune a ordin ii juridice interne , prin
urma re, se canaliz ează pe g ăsirea unei stabil ități între cerințel e vieții intern aționale și dorința
de a nu sacri fica val orile naționale esenț iale ale familiei .285

284 A se vedea un exempl u simil ar: CEDO, 2 9 aprilie 2008, nr. 18648/04 cauza Mc Donald c. Franța. Un
american care nu a obținut în Fr anța pronunța rea unui divorț împo triva soției sa le franceze, merge pentru o
rezide nță de câteva luni în Statele Unite pentru a cer e și a obține div orțul c are nu i-a fost acordat în Franța.
285 H. Pero z, Re cunoaștere a hotărârilor judecă torești străine în ordinea juridică franceză, LGDJ, 2005, p. 101.

156 Când te nsiunile d intre aceste două im perati ve sunt foart e puternice , iar concilierea nu
mai poate ap ărea din cauză c ă interesele implica te sunt evident în conflict, prefer ința este da tă
fără înd oială in teresel or ordinii interne . Acesta este un reflex natural pe ntru a pr oteja ordinele
naționale, datorită faptulu i că nu se dorește sacrific area integrit ății naționale față de
constrân gerile vie ții internaționale . Această prevalență acord ată intereselo r naționale , justifică
riscul discontinuității inte rnațional e în tratarea conf lictelor de interese . Prin legislația
internațională privată transpusă în dreptul intern se stabile sc limitele de schiderii și, astf el, a
continuității situațiilor dobân dite în stră inătate . 286
Studiul acestor limit e a făcut d eja obie ctul unor analiz e doctrina re internaționale
import ante287. Va fi n ecesar să ne concent răm pe ac tualitatea acestui ri sc de instab ilitate sau ,
mai ex act, asupra discon tinuității spațiale în privința aplicării ho tărârilor str ăine privi nd
dreptu rile și obligațiile nepatrimoniale . Acest luc ru este j ustificat d e faptul că, a stăzi,
dreptu rile fundamentale eclipsează normele de dre pt inter național privat. Exis tă o răst urnare
metodolog ică, deoa rece coor donarea sistemelor juridi ce care se realiz a mai s tructurat în jurul
unui obiectiv de protejare a v alorilor f unda menta le naționale , mai deg rabă tinde să fir
reconstr uită în ju rul valorii de prot ecție a p ersoanei, reducând în m od semnificativ riscul
separării sp ațiale a situațiil or individuale. Sub influența drepturilor fundamentale , exist ă riscul
de in stabili tate în tra tarea acestor p robleme in spați ul internațional , deoar ece preva lența
abstractă a intereselo r naționale, deși este necesară, nu ar mai fi su ficientă pe ntru a justifica
cristal izarea unei discontinuit ăți în situațiil e personal e rezultate din relațiile nepatrim oniale
familiale. Curtea de Justiție a Uniuni i Europene și Curtea Europea nă a Dreptur ilor Omului

286 La încep utul secolului trecut, Curtea Supremă de J ustiție din Fr anța, în cauza de Pri nțului de Wrede c .
doamn ei Maldaner din 9 mai 1900 , justific ă posibi litatea ca o pe rsoană să se bucure în Franța de noua sa st are
civila fă ră ca acea tă persoană să fi solicit at executarea hotărârii străine de anulare a un ei căsătorii anterioare
contractate în străinătate . S-a reținut că anularea unei căsătorii, pronunțată în mo d legal și definitiv, trebuie să fie
opozabilă at ât față de terți, cât și față de soți, deoarece oame nii nu pot rămâne în situații de i ncertitudine juridică,
aceasta putând fi o cauză de perturbare pr ofundă a fami liilor și un atac grav asupra ordinii socia le (…) " . Curtea
Supremă de Justiție din Fr anța, secția civilă, 9 mai 1900, Prințul de Wr ede c . doamnei Maldaner, 1900 ,
publicată în GAJFDIP, ediția a 5 -a, nr. 10 . p. 613 .
287 P. May er, Fenomenul coo rdonări i ordi nelor juridice de stat în dreptul priv at, R CADI, 2007 , p. 23 și urm.
S. Triki, Coordonarea siste melor juridice în dreptul internațional privat a l fam iliei, Paris, 2013.

157 asigură o examin are concr etă a situa țiilor d e conflict prin echilibrar ea intereselor confl ictuale .
288
Totuși, se pare că a ceastă integrare pr agma tică a drepturilor fundament ale în
coordonarea ordinelor juridic e este susce ptibilă să creeze u n nou ris c de in stabilitate, puțin
înțeles. De exemplu, invocarea d reptulu i la un pro ces ech itabil poa te per mite u nuia dintre soți
să solicite statului , în t emeiul normelor naționale, suspe ndarea unei hotărâri intenaționale ,
dacă doved ește că deciz ia a fost luat ă în străi nătate fără a se ține cont de cerințele unui proces
echita bil.
Din cauza ac estei ambivalenț e drepturile f undamentale , ar exi sta o reînnoire a riscului
de insta bilitate. Într-adev ăr, necesitate a de a prot eja inte resele persoanei , adesea î mbrăcată în
drepturi fundam entale, este un fact or major în încălcarea conti nuităț ii internațio nale a
tratamen tului conflictelor ivite în dreptul familiei.
Pentru a reflecta acea stă ambi valen ță funcțională a dreptu rilor fundam entale, tre buie
să se arate că ambele conțin riscul de instabi litate în tratarea confli ctelor privind relațiile
nepatrimonia le dintre soți .
9.2.EFECTELE RECUNOAȘTERII ȘI EXECUTĂRII
HOTĂ RÂRILOR STR ĂINE ÎN ROMÂN IA ÎN CEEA
CE PRIVEȘTE DREPTURILE ȘI OBLIGAȚIILE
NEPATRI MONIALE ALE SOȚILOR
Normele dreptulu i internaț ional pri vat, prin faptul c ă recun oaște rea trat ării stră ine a
conflictel or de int erese este condiți onată de s atisfacerea anumit or cond iții, creează un ri sc de
separare spația lă a situaț iilor pe rsonale ș i familia le. Într -adevăr, pr in definirea con dițiilor d e
eficaci tate a hotărârilor în lum ina n ecesităț ii de a p ăstra interesele naționale , dreptul poz itiv
ridică indirect obstaco le în c alea conti nuității internaționale a trat amentului c onflicte lor de
familie .

288 Analizâ nd jurisprude nța Cur ții de Justiție a Uniunii Eu ropene și a Curți i Europ ene a Drept urilor Omului, un
autor a remarca t în mod corect că "există impresia că drepturile fundamen tale ar putea pune în umbră dreptul
internaționa l pri vat, rezultâ nd coordonarea mai bună a norm elor ju ridice din dre ptul privat ". L. D'A vout,
"Dre pturile funda menta le și coordonarea normelor juridi ce în dreptul privat", E. D ubout , S. Touze
(coordonatori ), Drepturi fundamentale: Legăturile dintre norme și sistemele juridice, Editura A. Padone, 2010, p.
170.

158 Din punct de vedere pract ic, soluția jurisdic țional ă străină beneficiază numai indirect de
recunoaș terea internaționa lă. Pentr u ca un astfel de tratamen t stabilit în străinătate să fie la fel
de efi cace în România , este esențial ca acesta să poată fi pus în practică fără a fi adap tat sau
modificat , pe de o parte, și, pe de altă part e, că părțile poată obține în România execut area
hotăr ârii străine . Cu a lte cuvinte , eficac itatea tr atament ului depinde de recunoaș tere și
execu tarea ho tărârii străine în Rom ânia.
Cu toate aces tea, ace astă recu noaștere prin dre pt, datorit ă precarității sale, nu tr ebuie să
ascundă realitatea. Într-adevăr, chiar și în mate rie pers onală și familială , eficacit atea
substanțială a hotăr ârii st răine și exc epția hotărârii de lu cru judecat în stră inătate c are se
acordă recuno așterii este dobândită definitiv, numai după control ul regularității hotărârii
străine . Astfel, în dreptul nepatrimonial familiei , eficaci tatea sub stanțială recunoscută în
princi piu unei hotărâri str ăine, în afara ori cărei proce duri de executare, este consoli dat
definitiv numai printr-un control al regularit ății sale. Acea sta înseamn ă că ra portul juridic
stabilit pr in hotărâ rea străină nu poate fi recunoscut prin norma juridică inter nă, provocând o
discont inuitate a drepturi lor și obligațiilo r nepatrimoniale ale soților , dacă ho tărârea este
declarată n elegală sau dacă nu poate fi pusă în aplicare conform d reptului intern .
Aplicarea regu lilor de drept internaționa l privat conduce la insta bilitatea tratării
conflictelo r familiale în spațiu, at unci când ho tărârea străin ă care le conține nu înde plinește
condițiile de regul aritate prevăzut e de ordin ea juridi că internă. Judecata s trăină va conduce în
anumite situații la renașterea con flictului familial în fața instanței național e care, în urma
verific ării hotă rârii străine, va stabili un nou rapor t juridic între părți. În mod cert, cer ințele
privind efic acitatea hotărârilor străi ne sunt s usceptibile de a c rea instabilitate în tratamentul
judiciar al c onflictelor privind dreptu rile nepatrimoniale ale so ților. Jurispruden ța
internațională este plină de c azuri d e conflicte de interese hotă râte d e o autori tate străină și
care se reînnoies c în ordine a juridi că internă, din cauza lips ei recuno așterii tratamentu lui
dobândit în stră inătate. În dre ptul nepatrimo nial al familie i, aceste situații apar destul de des.
Să analizăm divorțul dintre doi rez idenți algeri eni s tabiliți în Franța289, care a fost
pronunțat de instan țele algerie ne și nu poate fi recunoscut în Franț a, pe m otiv că acest divorț
este co ntrar principiului ordinii publice a egalități i soților. Faptul că unul dintre soți solic ită în
țara sa d e origine divorț ul, iar mai apoi la întoarcerea în țara de re ședință refuză să pa rticipe la
costurile căsătoriei antrenate de soția sa pe durata cât el a lipsit , fără însă solicita punerea în

289 Curtea de Casație Franța , secția I civilă, 17 fe bruari e 2004, note H. FULCHIRON, DIP, 2004, p. 14 81

159 aplicare a hotărârii străine , nu este admisibil . Într-o asemen ea situați e hotărârea străină este
lipsită de efectele dorite, deo arece nu s-a soli citat recunoașterea acesteia în statul de reședință,
iar aplicarea drepturilor și o bligațiilor nepatrimoniale ale soților se va realiza în ti mp până la
data re cunoașterii efec tive a hot ărârii străine, a statului algerian în a cest caz.
Prin ac est exemplu, devenim c onștien ți de realitatea ris cului de discontinuitate în
tratarea conflictel or internaționale apărute în legătur ă cu drepturile și obligațiile
nepatrimon iale al e soților . Deși abordar ea este una conjuncturală , poa te fi reținut, că există
principii esențiale care sunt conform e cu leg islația famil iei în ceea ce priv ește egalitatea între
soți .
În cele din urmă , se pare că prin cipiile e sențiale a le legisl ației românești se suprapun cu
drept urile funda mentale . O ast fel de conve rgență nu este deloc surpri nzătoare, deoarece
Rom ânia se angajea ză să protejeze dr epturil e și obligațiile nepat rimoniale ale soților , iar
politica sa public ă trebuie să ref lecte eficacita tea acest ui anga jament.
Cu toate a cestea, trebuie subliniat că, deși u nele drepturi fundamental e sunt ușor
integra te în pri ncipiile esenția le ale statului , altel e, din ca uza incom patibilită ții lor cu
interesele aces tuia, ridică o îndoia lă rezonabilă cu pr ivire la legitim itatea crit eriilor interne de
evaluar e și regular itatea internațion ală a judecăți lor. Un fapctor important în luarea decizi ilor
îl constitu ie principiu l dreptul ui la respectarea v ieții de fa milie. Cu toate a cestea, tocma i ace st
principiu a cauzat în mod constant discrepanțe între deciziile instanțelor europene și cele ale
statelor memb re, în ceea ce privește modificarea norm elor juridice în sensul adoptării unor
prevederi care să apere dreptu rile și obligațiile nepatrimoniale rezultate din r elații le de
familie.
Pentru a asigu ra eficaci tatea nevoii de co ntinuit ate a situa ției per sonale și familiale,
Curtea de Justiție a Uniunii Europene și Curtea European ă a Drepturilor Omu lui s-au angajat
într-o abo rdare p ragmati că împotriva curentului de ra ționament abstract a dreptul ui
internați onal priva t în coordonarea norm elor juridice . Într-adevăr, metodele de coordon are a
dreptului internaț ional pri vat sunt co nstruite în raport cu prin cipiul ab solut al pr evalenț ei
intereselor sau v alorilor esențiale al e statului . O astfel de abor dare, care se reflectă în ge neral
în utilizare a excepț iei de politică publică i nternațională, care conduce la un mecanism se
respinger ea a situaț iilor dobândite în străină tate, făr ă a ține se ama în mod con cret de inter esele
conflictuale în cauz ă, inclu siv atunci când su nt proteja te prin drepturile fundam entale ale
persoane i.

160 Luând notă de o astfel de situație, instanțel e europen e propun o abordare care ar trebui
să fie concre tă. Obiectivul nu este ac ela d e a pune în discuț ie mecanisme le dreptul ui
internațional p rivat, ci de a ver ifica da că, în ciuda obstacolulu i în calea co ntinuității situațiil or
perso nale și fam iliale în cadrul acestor m ecanisme, instanț ele interne respectă principiul
proporțio nalității și necesitatea de a g ăsi un echilib ru între int eresele pentru protecția
drepturilor fu ndamental e și eficiența acestora.290
O astfel de abordare are ca efect refuzul st atului mem bru solicitat să a sigure
conti nuitatea situa țiilor personale și famil iale internaționale, în cazul în care se do vedește ,
după o evaluare concretă a situați ei, că discontinui tatea impusă depășește ceea c e este necesar
pentru a p roteja interesele forumului .
Curtea European ă a Dre pturi lor Om ului, de exempl u, după ce a evaluat compatibilitatea
rezultatelor aplicării normelor naționale de dre pt interna țional pr ivat cu dre pturile
fundam ental e, încearcă să ve rifice în fu ncție de particularitățile speței, dacă încălcarea ac estor
drepturi est e justif icată d e o nevoie socială proporționa lă cu sco pul urmă rit.291 Drepturile
funda mentale contribuie astfel la eficienț a deciz iilor străine și, indir ect, la t ratarea teritorială a
conflictelor referitoare la fami lie. Pentru a realiza acest lucru, este necesar ca mai înt âi să fie
identificate drepturil e fundamenta le care pot parveni anumit or sit uații conflictuale în ceea ce
privește r elațiile nepatrimoni ale ale familiei , astfel încâ t să po ată a poi veri fica dacă, în
practică , există o c ontinuitate între hot ărârile străine și cele interne.

290 CEDO, 26 iunie 2014, în c auza Mennesson c. Franț a, nr. 65192/ 11, 2014, reține "Curtea notează că această
abordare se reflectă în u tilizarea exc epției de politică publică internaț ională, care este specif ică dr eptului
internațional privat. Nu inten țione ază să o c onteste ca atare. Cu toate acestea, trebuie să verifice dacă, în
aplicarea acestui mecanism în cazul de față, judecătorul int ern a luat în consid erare în mod corespunzător
necesitatea de a găsi un echili bru just între interesul comunității p entru a se asig ura că membrii săi s e
conformează opțiunii democratice î n cadrul acestuia și interesul recl amanț ilor să se bucure pe deplin d e
drepturile lor la respectarea vieții lor priva te și de familie "
291 CED O, 3 m ai 20 11, nr. 56759/08, în cauza Negrep ontis -Giannisis c. Grecia, reține: "O astfel de in gerință
ignoră articolul 8, cu excepția cazului în care" prev ăzută de lege "urmărește unul sau mai mult e scopu ri legitime
în conformitate cu al doilea paragraf al acest ei dispoziții și este" necesară într -o societate demo cratică "pentru a
le atinge. Noțiun ea de "n ecesitate" im plică o ingerință bazată pe o nevoie soc ială presantă și, în special,
proporțional ă cu sc opul legitim căutat ". Se pa re că coordonarea ordine lor ju ridice în lumina drepturilor
fundament ale d epășește s impla dezactivare a excepției de or dine pub lică. Într-adevăr, necesitatea unui control al
propor ționalității este transpusă t uturor ipotez elor de discontinuitate justificate de protecția intereselo r nați onale .

161
În ceea c e prive ște drepturile funda mentale care garant ează soluționarea internațională
a situațiilo r personale și familiale, se poate m enționa libert atea de mișcare garantată prin
articolul 45 al Tratatului privind fun cționarea Uniunii Europene292 și art. 2 din Protoco lul
adițional nr. 4 la Conv enția europeană a drepturilor omului293, dreptul la un proces e chitabil
prevăzu t de articolul 6, § 1 Convenția CEDO , dreptul la respectare a vieții priva te și de familie
prevăzut de articolul 8 al Convenției CEDO, respecti v articolul 7 din Tratatului privind
funcționarea Uni unii Europene , inte rzicerea discr iminări i conform articolul ui 14 di n
Convenția CEDO .
În primul rând, î n ceea ce prive ște libertate a de mișcare, trebuie rem arcat f aptul că
această l ibertate fundamenta lă trebuie asociată idei i continuității relațiilor de f amilie
indiferent de teritoriu unde ace știa se regăsesc , în d ouă hot ărâri celebre ale Cur ții de Justiție a
Uniunii Europene pri vind con tinuitatea stat utului civil al persoanelor dincolo de frontiere . 294
În ceea ce privește dreptul la r espect area vieții priv ate și interzicerea d iscrimi nării în
cele din ur mă, este vorb a despr e Hussin împo triva Franței (n r. Belgia ), unde Curtea
Europe ană a Drept urilor Omul ui a afirmat pe ntru prima dată po sibilitatea de a asigura într-un
stat membru eficiența deciziilor străine prin inter mediul acestor dreptu ri fundamentale. Înt r-
adevăr printr-o formular e îndrăzneață, Curtea a prec izat că „refuz ul de a executa o hotărâre

292 Tratatului privind funcționar ea Un iunii Euro pene, 2012/C 326/01, Versiune consolidată a Tratatului p rivind
Uniunea Europeană și a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene – Tratatul privind Uniunea Europeană
(versiune consolidată) – Tratatul pr ivind funcționarea Uniunii Europe ne (v ersiune co nsolidată) – Protoco ale –
Anexe – Declarați i anexate la Actul final al Conferinței interguvernam entale care a adoptat Tratatu l de la
Lisab ona sem nat la 13 decembrie 2007 – Tabele de corespondență , Jurnalul O ficial C 32 6 , 26/10/2012.
293 Conv enția Europea nă a Drepturilor Omulu i, Rom a, 1950, http:// www.echr.coe.i nt/
294 CJUE, 2 octombrie 2003, cauza Garc ia Avello, C -148/02, 2004.
CJUE, 14 octom brie 20 08, cazua Grunkin și Paul, C -353/06, 2009.
În ambele cazuri, es te vorba de copii b inaționali, ca re se confrunta u cu un refuz de a l i se asigura coerența
statutului lor. Unul dintre statele ai căror rertisanț i sunt, a refuzat să facă mod ificările nec esare î n vederea
obținerii dublei c etățenii, motivând inter esul identi tății familiale ref eritoare la nu mele acestora, care ulterior
accept ării solicitării ar fi fost modificat.

162 străin ă a repre zentat o încălcare a dreptul ui la respectarea vieții pri vate și de familie a
reclaman ților". 295
Prin analiz area anu mitor hot ărâri ale Curții Eu ropene a Drept urilor Omului, se pa re că
dreptul la continuitatea intern ațională a situațiilor personale și fa milia le derivă d irect din
așteptări le legiti me ale celor î n cauz ă, în stabilitatea i nternațională a statutului dobândi t.
Nerecunoa șterea d e către a utoritățile u nui s tat constituie o încălc are a drepturilo r omului .
Atunci când o situație a fost do bândită în mod legal în străinătat e, persoanele în c auză se pot
aștepta în mod legitim ca stab ilitatea lo r int ernațională să fi e asigurată . 296 Din cauza
constituț iei regulate a u nei astfel d e situați i, conform ă cu normele în vigoare în ordinea
juridică străină, se pres upune că există o anumită legitimitate în dorința de stabilit ate
internațional ă. Cu toa te aceste a, nu ar putea fi decât o prezumție simp lă capabilă să fie
combătută prin verifica rea concretă a leg itimități i în speran ța stabi lității inter naționale. Astfel ,
atunc i când constituir ea situați ei contencioase în străin ătate r ezultă dintr -un a tașament
volunta r față de această ordine jur idică, regu laritatea u nei astfel de situații ar trebu i evalu ată
nu numai d e norme le acest ei ordini jur idice, dar și de regulile imperati ve ale or dinii jur idice
ale statului de origine a celui care face solicitare a.
Această eva luare a legitimit ății continuității internațion ale prin luare a în con siderare a
normelor lega le naționale este necesară și rezultă dintr-o idee foa rte simp lă: persoa na care
merge în străină tate pent ru a cre a o situa ție care nu ar pute a fi creată în țara sa din cauza
interzicer ii sale de către lege , trebuie să se așt epte în mod logic o reacție de respingere a
solicitării sale. O reacție logică dată de ordinea juridică ale cărei s tandarde au fost încălcate ,
atunci când această persoană cere rec unoașt erea unei astfel de situaț ii, contrare normelor
interne . O as tfel de d orință d e a învinge normele imperativ e de fo nd sau de p rocedură ale
statului unde se face solicitarea , delegitimează stabilitatea internaț ională a hotărârii în
discuție . Acest lu cru est e eviden țiat din cazul Mc D onald c ontra Franț ei. 297 În acest caz, Mc

295 CEDO, 6 mai 2004, în cauza Hussin c. Franț a, nr. Belgia, nr. 708 07/01, 2004, Curtea justifică revizuirea
proporț ionalită ții pe care o va exercita în tre interesele opozante ale executării, respect ive ale drepturilor
fundamentale. În acela și sens, CEDO, 29 aprilie 2008, în cauza Mc Donald c. Franța , nr. 18648/04, 2008 :
"Curtea re cunoaște c ă refuzul de a executa hotăr ârile instanței american e reprezintă o încălcare adreptul la
judecat ă ", curtea referindu-se la dreptul la un proces echitabil .
296 P. Kinsch, "Contribuția jurisprudenței Curții Eur opene a Drepturilor Omului", P. Lagarde (c oordona tor),
Recunoașterea situații lor în dreptul internați onal privat, Editura A. Pedone, 2013, p. 44.
297 CEDO, 29 apr ilie 2008, în cauza Mc Donald c. Franța , nr. 18648/04, 2008 .

163 Donald a cerut judecător ilor francezi pronunțarea unui divorț vi na exclusivă a soției sale.
Judecătorii de gradul întâi au respi ns cererea sa și au dispus să plăteas că o anumită sumă
pentru obl igațiile căsăt oriei. Deși nu a făcut apel împotriva aceste i deci zii, deven it defini tivă,
soțul a decis să eludeze aceste reguli procedural e france ze prin solicitarea făcută unei instanțe
american e, a divorțul în forma care a fost inițial refuz ată în Fran ța.
Pentru a declanșa juris dicția tr ibuna lelor american e, acesta și-a făcut reședinț a în
Florida . Soțul du pă divo rțul pronun țat de ins tanțele americane a încet at să -și îndeplinea scă
oblig ațiile de căsători e și sa recăsătorit în Coasta de Fildeș .
În timpul unei d ispute financiare cu fosta s a soție î n tim pul vâ nzării unei clădiri în proprietat e
comună dobân dită în Franța, el a solic itat de la instanțele france ze recu noaștere a divorțulu i
străin.
Confruntat cu refuzul epuizării din urmă și după căile de recurs inter ne, a sesizat
Curtea Europea nă a Drepturilor Omu lui și a susținut interesul său î n recunoașterea divorțului
pronunțat printr -o hotă râre str ăină, evidențiind dreptu l la un proces echit abil.
Având în ve dere crearea inc orectă a unui element c are s ă conecteze situația
conflictuală cu ordi nea juridică a mericană, Cu rtea sub liniază că autori tățile fra nceze nu pot fi,
prin urm are, critic ate pent ru că au refuzat să execute o decizie care l i s-a părut a fi obținută de
reclamant în mod intenț ionat cu scopul să eludez e procedur ile aplicabile în legă tură cu
drepturile și obli gațiile sa le, atât patrimon iale, cât și nepatrimoniale, rezultate din căsători e.
Într-o alt ă hotărâre , Green și Farhat v. Malta298, Cur tea Europea nă a Drepturilor
Omului a refuzat să sancționeze pe baza dreptului la respe ctarea vieț ii de fam ilie, un stat
mem bru care s-a opus recun oașterii unei căsătorii străine, deși a durat douăze ci de ani .
De fapt, doamna Gre en, malteza sa căs ătorit în 1978 în Mal ta cu un alt maltez în
conformitate c u ritualul catolic. În 1980, a plecat în străinăt ate, fără soțul ei , în Li bia și sa
convertit la islam.
Conform legii islam ice aplicate în Libia, conv ertirea la islam presupune în mod
automat ruperea legăt urilo r matrimoni ale existente între convertit și u n non-musulman . În
conformitate cu aceast ă regulă, d oamn a Green a primit au toriza rea unei i nstan țe libi ene de a
se recăsători, deoarece dator ită conve rtirii sale, căsătoria sa ante rioară cu cetățeanul maltez a
fost dizolvat în mod automat.

298 CEDO, 6 iulie 2010, în cauza Gree n și Farhat c . Malta, nr 38797 /07, 2011.

164 Doamna Green sa căsătorit cu do mnul Farhat în conformitate cu ritualu l islamic , cei
doi locuind în Libia. Douăze ci de ani mai târziu, dorește să se stabile ască în Malta . Doamna
Green a solicitat recunoașterea căs ătoriei sale libiene pentru a perm ite celui de -al doilea so ț să
locuias că acolo fă ră a aplica pentru viză.
Instanța maltez ă s-a opus pe motiv că reclam anta nu a furnizat dovada dizolvării
primei căsătorii. Î n absența acesto r dovezi, prima căsătorie rămâne vala bilă, iar cea de-a doua
căsătorie este anulată din cau za interzicerii poligam iei.
După epuizarea c ăilor de at ac intern e, doamna Green ș i domnul Farha t au solicitat
Curții Europene a Drepturilor Om ului, în temeiul articolului 8 din Co nvenție , recunoaș terea
de către statul maltez a căsătoriei lor încheiate în Libia .
Pentru Cu rtea Europeană a Drepturilor Omului , determinarea normelor privind
validarea căsă toriei int ră în co mpetența statelor naționale . Curtea a subliniat că în această
chestiune, statele au o marj ă semnificativă de apreciere și că atât timp cât nu respectă reg ulile
de dizolvare a primei sale căsătorie , făcând dovada în acest sens , reclamant a nu poate invoca
o încălcarea de către autorită țile malte z a dreptu rilor sale datora tă refuzul ui de a recuno aște
noua căsătorie .
Dreptul la re spectarea v ieții private și d e familie indicat de reclamanți ar trebui să
conducă la consacr area cont inuități i situației familială a acestora, deoa rece căsători a acestora
a durat mai mult de douăze ci de ani. Dar, împ otriva tutu ror aparențelor , Curtea se refug iază în
spatele normelor națio nale, susținând ca fiind corecte aprecier ile a statului maltez și refuzând
recuno așterea celei de -a doua căsătorii .
Aceast ă funcție de anihilare a continuități i situațiilor dobâ ndite în străină tate, pe care
le joacă marja de aprec iere, poa te fi explicată și ea. În zon ele în care Curtea E uropeană a
Dreptu rilor Omu lui recunoaște o marjă de apreciere statelor, se prezumă că face în beneficiul
statelor, îndepli nind cerințele de p roporționalitate între măsurile adoptate î n numele
interesului pub lic și respecta rea dreptur ilor fund amentale ale persoan elor solicitante . 299
Curtea , deși a constat în această speță o încălcare a drepturilor fundamentale ,
prevăzute în art. 8 din C onvenția C EDO, consideră că aplicarea drep tului național este
prioritar ă, deoarece, in mod c u totul excepțional , situația litigioasă relevă un dezechilib ru

299 S. Van Drooghenbroeck, Proporționa litatea în dreptul Conve nției Europe ne a Drepturilor Omului, Bruylan t,
2001, p. 510 .

165 profund între i nteresul public urmărit de către statu l membru și garanția dator ată dreptu rilor
funda mentale .
În această hotărâre, dincolo de cons tatarea evidentă c ă dreptul la continuitate
internațion ală a situațiilo r dobândite în străinătate este limi tat în prezența unei marje de
apreciere recunoscut e statelo r, este posibilă menținerea unei alte interp retări a soluției date de
Curte. Într -adevăr, se poate considera că instanța europeană se implică doar implicit , lipsind
de autonomie criteriului stabili tății î n timp a s ituațiilor neregulate dobândite. Cu al te cuvinte,
durata î n timp a unei sit uații nereg ulate dobândite nu este suficientă în sine pen tru a dobândi
un drept la cont inuitatea sa int ernațio nală.
9.3.REFUZUL PUNE RII ÎN EXECUTARE A
HOTĂRÂR ILOR STR ĂINE PRIVIND DREPTURILE ȘI
OBLIGAȚIILE NEPATRIMONIALE AL SOȚILOR
9.3.1. Refuzul punerii în executarea a hotă rârilor străine privind
dreptu rile și obligații le nepatrimonial e ale soțil or
Fenomenul trans front alier nu permite instan ței de exe cutare să se o cupe de inech itatea
unei proceduri străine. El tre buie să susți nă dreptul părților la un proces echitabil prin refuz ul
de a dispune executarea hotărârii străin e în temeiul ar ticolului 6 din Convenție. În mod clasic,
cerințele proces ului echita bil obligă st atul investit cu soluționare a solicitării, în pr imul rând ,
să permită a ccesul în ve derea execut ării hotărâ ri str ăine și, pe de altă parte, să verific e dacă
procedura desfășura tă în străinătate respectă drept urile părților.
Curtea de la Strasb ourg a fost i nvestită în cauza Selin Asli Östürk contra Turci ei300 să se
pronunțe asupra imposibil itatea de punere în exe cutarea u nei hotărâri străine, solicitând
constatare a încălcării art icolului 6 al Convenției CEDO. În acest caz, Selin Asli Östürk
inten ționează să p ună în executare în Turcia o hotărâre germană car e se referă la pronunțarea
divorțu l tatălui ei de fosta l ui soție.
Având în veder e că tatăl ei a murit, Selin Asli Östürk ar fi putut beneficia de toate
bunurile rămase drept mo ștenire ca urmar e a decesului tatălui său. În consecință, ea a solicitat
execut area hotărârii germane privind di vorțul tatălui său în v ederea rec unoașterii acesteia în
Turcia, pentru scopu l dreptului la m oștenire arătat. Cu toate acestea, legea de executare turcă,

300 CED O, 13 octombr ie 2009, Selin Asli Öst ürk c. Turciei, nr. 39523/03, 2010 .

166 în vigo are atunci, n u acordă dreptul de a solicita executarea hotărâri lor străine decât părților
care a u participat la procedu ra inițial ă. Cu alte cuvinte, numai foștii soți ar pu tea solicita
executarea.
Astfel , dacă aceasta nu a fost solicitată de tatăl său în calitate de f ost soț înainte de a
deceda, acum numai fosta soție ar putea solicita executarea ho tărârii de divorț. În a bsența unu i
solicitări de executare din partea persoa nelor menționate , statul turc a considerat că persoanele
în cauză sunt căsătorite.
Deoarece fost a soție nu avea niciun interes să solicite executarea , deoarece ea era considerată
moștenitor legal, succe siunea a f ost împărțită între ea și fiica vitregă. Ac esta din urmă s -a
îndreptat împotriva soluției și solicitat Curții de la Strasbourg recunoașterea încălcării de către
statul turc a drepturilor sale f undamentale.
Pentru Curte, im posibilitatea reclamant ului de a solicita recunoașterea hotărârii străine
constituie atât o violare a dreptului său de acces la o justiție echitabilă garantat d e articolul 6 §
1 al Convenției, cât și o încălcare a dreptului la respectarea proprietății conf orm articolul 1 din
Protocolul nr . 1 al Convenției.
Articolul 6 al Con venție i CEDO obligă instanța de executare să se asigura că părțile au
fost în măsură să -și apere pret ențiile lor în diferitele faze proce suale care a u dus la
pronunțarea hotărârii străin e. În plus, Curte a Europeană a Dr eptur ilor Omului a decis în acest
sens în c elebrul caz Pellegrini contra Italiei, unde consider at că Italia a fost vinovat de o
încălcare a articol ului 6 al Convenției , în această hotăr âre instanța de la Strasbourg a con statat
că hotărâre a sta tului Vatican a fost luată în urma u nei procedur i care nu a ținut co nt de
cerințele un proce s echitabil.
De asemenea, trebuie sublinia t faptul că aceast ă cerință de resp ectare a dreptului la u n
proces echitabil nu încetează în cazurile în care ho tărârile stră ine nu nec esită punerea în
executare , cum este , de e xemplu, cazul ho tărârilor europene în materie civilă și comercială
(Bruxelle s I bis) sau hotă rârile privind obligațiile de întreți nere (Bruxell es II bis).
În materie de familie, R egulamentul Bruxelles II bis pre vede la arti colele 22 și 23 că
un stat poate refuza executar ea unei hotărâ ri europene invocând o excepție de ordine publ ică.
Cu toate ace stea, drepturile f undamentale fac par te integrantă din această ordine publ ică
statuată . Astfel, drepturi le fund amen tale nu pot fi ascunse în f avoarea ang ajamentelo r
comunitare ale statului solic itat. În plus, Curtea Europeană a Dreptur ilor Omului a făcut acest

167 lucru cla r în hotărârea Bos phorus contra Irland ei. 301 În acest caz, Curtea a fost rugată să
stabilească dac ă un stat , în îndeplinir ea obligațiilor ce îi revin în temeiul unui regulament
comunitar, ar putea fi condam nat pentru încălc area dreptu rilor fundame ntale. După c e a
constatat că reglementările comun itare erau di rect aplicabile în s istemele jur idice ale st atelor
mem bre ș i că aceast ă aplicabilitate directă l e lipsea o rice marjă de apreciere în aplicarea
acestor r egulamente, Curte a a stabili t următ oarea regulă: măsur ile luate de statul contractant
în îndeplinirea un ei obligații care de curge din ad erarea sa la o organiz ație internați onală sunt
considerate justi ficate dacă ace astă organizație acordă protecției dreptu rilor fundamental e o
protecț ie echi valent ă cu cea prevăzută de conv enție.
În cele din urmă, coordon area or dinelor jur idice nu poate justifica o înc ălcare f lagrantă
a drepturilor fundamental e. Apoi, î n cazul în ca re statul va apl ica o hotărâre dobândit ă în
străinătate, iar procedura în care a fos t soluționată încalcă dreptur ile la un p roces echitabi l al
unei părți, acesta poate invoca aceste drepturi f unda mental e de a se opune c ontinuității
internațion ale a tratamentu lui străin. În general , Curtea a împiedica t în mod eficient
continui tatea aplicăr ii unei soluții străin e care s-a constatat a fi contrar ă garanțiilor
procedurale ale Convenției CEDO .
În an umite împre jurări, garanțiile de fond ale CEDO pot c ontribui la refu zarea
tratamentului străi n al conflictelor . În dreptul familiei, o astfel de sit uație poate apărea atunc i
când, în cu rsul tratame ntului st răin, egali tatea între soți nu a fost respectat ă sau în care
executarea hotărârii străine ar constitui o încălcare a d reptului la r espectarea vieții p rivate și
de fa milie.
Un exemplu î n acest sens este evitarea aplicării hot ărârii stră ine în numele dr eptului la
egalitate în căs ătorie. Articolul 5 din Pro tocolul nr . 7 prev ede că „soții se bu cură de acelea și
drepturi și r esponsabilități cu caracter civil între ei ș i în relațiile cu copiii lor în ceea ce
privește căsăt oria, în timp ul căsătoriei și la dizo lvarea ei .”302 Acest articol nu împie dică statel e
să ia, însă, măsurile neces are.

301 CEDO, Marea Ca meră, 30 iunie 2005, Bosphorus Hava Yollar i Turiz m v. Ticaret Anonim Sirketi c . Irlanda,
nr. 45036/98, 2005.
302 Articolul 5 din Protoc olul nr. 7 la Conv enția E uropeană a Drepturilor Omulu i, Rom a, 1 950,
http://www.echr.coe.int /

168 În ceea ce pri vește egali tatea m atrimon ială, Curte a Europeană a Drepturilor Omului a
decis că un stat semnatar nu poate di spune execu tarea unei h otărâri străine care nu re spectă
egalitate a soților .
În ce ea ce privește ega litatea părților, se poate consider a că hotărârile străine privind
soluțio narea confl ictelor de familie care nu garantea ză în mod suficient dr epturile părților
poate fi respins în nume le principiului egalități i de dr eptur i. Dar adesea dre ptul la respec tarea
vieții private și de famil ie este baza re fuzului d e a aplica hotărâri st răine într -un conflic t de
interese în dreptul familiei.
9.3.2. Înlătura rea hotărârilor străine în nu mele dreptu lui la
respectarea vieții priv ate și de fam ilie
Sa subl iniat deja c ă dreptul la respect area vieții private și de famili e face posibil ă
asigurarea continuității intern aționale a situațiilor personale și f amiliale prin impuner ea
recunoașterii l or dinc olo de gran ițele ordinii juridice . Într-adevăr, Cu rtea Europea nă a
Drepturilor Omului a considerat că executarea de cătr e un s tat membr u a unei hotărâri
neeu ropene care o rdonă întoarcerea în Isr ael a unui co pil răpit de mam a sa ar fi incom patibilă
cu dreptul la respectul pen tru viața de famil ie a acestuia din urmă .303 Într-adevăr, întoarcerea
copilului ar obliga ma ma să se întoarcă în Isra el dacă dorește să mențin ă relațiile cu copilul e i;
totuși, în toarcerea în țara res pectiv ă i-ar expune la urmărirea penal ă pentru răpirea pe ntru care
a fost responsabilă. P e baza acestor constatări, Curtea a co nstatat că executarea hotărârii este
disproporționată în raport cu dreptul reclamantei la respectar ea vieții sale de fa milie garant ată
de articolu l 8 al Co nvenției .
Considerăm că acest exemplu are menirea de a sublinia influență drepturilor
fundamental e asupra norme lor de drept familial națion al. Deș i dreptur ile fundamental e pot
servi d rept bază pe ntru con tinuitatea i nternați onală a situa țiilor personal e și famil iale, ele pot
constitui și un factor de discontinuitate da că aceste a depun eforturi pent ru a înlătura apli carea
unor hotărâri străine. De aici dialect ica de a se opune limită rii riscului instabilităț ii care
rezultă din eterogenitat ea ordinelor ju ridice și reînnoire a acestui risc.
Problem a coordonării ordinelor j uridice e ste o chest iune de drep t inte rnațional privat.
Dar, deoar ece reguli le dreptulu i internațio nal privat s unt, în mare parte, regul i de stat, punctul
de vedere al unui stat poate fi incompa tibil cu punc tul de vedere al celuila lt; acest luc ru se

303 CEDO, Marea Cameră, 6 iulie 2010, Neulinger și Shuruk c. Elveția, nr 41615/0 7, 2010.

169 manife stă prin coordonarea ordinelor j uridic e prin re fuzul recun oașterii sau exe cutarea
situațiilo r dobân dite în străinătate .304 Astfel de i poteze reprezintă o sur să de incertitudin e
pentru perso anele care își văd relaț iile familial e sau person ale schim bate prin simplul efect al
situați ei transfrontal iere.
Pentru a re media ac este deficie nțe inerente rel ativității coordonării statului, în astfel de
situații, instanțel e europene au coroborat drepturile fu ndamentale cu regulil e dreptului
internațional p rivat. Prin centralizarea coordo nării norm elor jurid ice în jurul valo rilor co mune
statelor , aceste instanț e reușesc să înlăture def iciențele constatate . Recurgerea la dreptur ile
fundame ntale, într -un domeniu re glementat de dreptul int ernațional pr ivat, este j ustificat de
necesit atea de a as igura indivizil or, o conti nuitate , înțeleasă în sensul stabilități i internațional
în re lațiile lor pe rsonale și familiale în general și în special atunc i când raporturile rezultă
dintr -un proces ju diciar sau dintre situație litigioasă.
Prin u rmare, atunc i când dreptul internațion al priva t atinge un astfel de obiect iv de
continuitate internațională prin pro priile norme, dreptur ile fundamental e trebuie retrase, cu
excepția cazu lui încălcării grave a d reptu rilor fundamentale garantat e. Cu alte cuvi nte,
dreptur ile fundamental e nu ar tre bui să f ie gener alizate în c eea ce priveș te coordonarea
norm elor juridice. Ap licarea lor trebuie s ă fie subsidia ră și să servească numa i scopului
continuității internaționa le a situații lor personal e și fami liale în cazul unei coo rdonări
defectu oase.
Instrumentele j uridice de drept i nternațional des tinate să asigure continuitatea
internațională a situaț iilor persona le și fa milia le pot fi ine ficiente astfel că puner ea lor în
aplicare trebuie monitorizată si stem atic în ceea ce privește drepturile fu ndame ntale și
aplicarea ace stora.
Multe tratate m ultilaterale de drept intern ațion al pri vat garantează indivizilor un s pațiu
de contin uitate , fie că este vorb a despre o continui tate a statut ului juridic, fie despre o
continuitate a situației familiale exi stente . În ceea ce privește statutul p ersonal, se poate face
referire la Regul ament ul Bruxelles II bis, ca re coordonează recunoașterea și exe cutarea
deciziilor în materie matrimo nială și în m ateria răspunderii părinteș ti în țările Uniunii
Europene. În acel ași sens, se poate face refe rire Conve nția Franco -Maro cană din 10 august
1981 privind statut ul persoanelo r și al familiei și cooperarea judiciară, Convenția Franco –

304 F. Rigaux, Situa ții juridice într -un sistem de relati vitate generală. Curs de drept i nterna țional pr ivat, 1989, p. 9
și urm.

170 Egipteană di n 15 martie 1982 privind cooperarea judici ară în materie civilă, inclusiv sta tutul
persona l, precum și în materie socială etc.
Scopul acestor instrument e este de a asigura o mai bună c oordonare a norm elor
juridic e, permițând, în general, primirea situați ilor familiale stabilite în străinăt ate și, în
speci al, recunoașterea ho tărârilor judecător ești stră ine. Cu toate acestea, având în ved ere
jurisprudența Curții Euro pene a D repturilor Om ului, se pare că e ficacitatea nevoii de
stabilitate a situațiilor perso nale și familiale nu poate fi realiz ată cu prețul re nunțării la
drepturi le fu ndam entale. Curtea impune, chia r și în pre zența unor astfe l de acordur i
internaționale ca re asigu ră un spațiu de continuitate a situației p ersonale și familiale, să se
realizeze o cântărire concretă într e obiect ivele stabi lității urmărite de st andardul dreptul ui
internațional priv at și necesitatea de protecție a dreptu rilor fundamentale ale părților.
Riscul instabilității tratăr ii con flictel or de interese datorate fenom enulu i
transfrontalier , limitat i nițial la ipot ezele lipsei de coord onare sau a coordo nării defectuoas e,
se răspândeșt e, datorită absolutismului d repturilor fundamentale, în zonele o coordo nare
satisfăcătoare sau a rmonioasă.

9.4.VALABILITAT EA, EFICIENȚA , FORȚA
OBLIGATORIE, APLICABILITATEA CONVENȚIILOR
ÎN CEEA CE PRIV EȘTE DREPTURIL E
NEPA TRIMONIALE ALE SOȚILOR
Forța obliga torie a co ntractului înseamnă că ceea ce părțile au stabili p rintr-un acord
de voința este obligatoriu at ât pe ntru ace știa cât și pentru terți. Cu al te cuvinte, "un contract cu
forță obligatorie este un contract care trebuie respe ctat"305.
Cu toate acestea, trebuie clari ficat dacă simpla dorință a soților este sufici entă pentru a
confe ri contractului o forță obliga torie. În plu s, legea recun oaște această forță obligatorie doar
atunci când aceasta are o formă juridic ă, adică este conținută de un act care înde plinește toate
condiți ile de formă și validitate . Aceasta îns eamnă că forța obligat orie a contractului est e
supusă controlu lui, pe de o p arte, a circumstanțelor încheierii acordului și, pe de altă parte, cu
privire la con ținutul a cordului, adică la ceea ce sa decis .

305 M. Latina, Contr actul, Da lloz, Repertoriul civil , nr 89.

171 Cu alte cuvinte, contractul trebuie respectat – obligatori u – deoarece îndeplinește
cerințele cons imțământului, capacității ș i conținutului juridi c și sigur. Cu toate acestea, se
poate o bserva că cerințele la care este supusă obligați a contract ului sunt impu se și ca
valabilitate a contractu lui. Prin urma re, trebuie admis că forța obligat orie presupune
validitatea c ontractului. Forța obligatorie ar fi efectul rezultat din respect area de către părți a
condițiilor de forma re a contractului.
Cu toa te acestea, trebuie subliniat că, dacă un contract valabi l are forță obligatorie ,
această forță obligatorie nu permite înto tdeauna contra ctului să producă efectele sale
esențiale. Acesta e ste cazul când legiu itorul impune o formal itate esențială pentru pro ducerea
efectelor pe care părțile le -au dorit. Vorbim des pre condiția de eficaci tate a contractului .
Constitu ie o condiție de valabilita te a unui act spre exemplu un element inerent
existențe i contractu lui sau direct leg at de str uctura ac tului juridic . Astfel, abilitatea de a
contracta, consimțămân tul neviciat , con ținutul contractului și motivele părțilo r constit uie
element ele constitutive ale contractului. Iar absența u nei condiții de vala bilitate are ca rezultat
rezoluț iunea cu efect retroactiv a contrac tului.
Pe de altă parte, este o condiție a eficacității cont ractului, un element exterior formării
contractu lui, înțele s ca un proces de căutare a unui acord între părți pen tru a efectua o anum ită
operațiune , dar necesar pentru p erfecționarea sa . Prin urmare, condiția de eficacitate ar
reprezenta un factor le gat de capacitatea contractulu i de a produce efect ele juridice neces are.
Aceasta î nseamnă că existența unei cond iții de eficacitate cond uce la o disociere între
carac terul obl igatoriu al contr actului ș i efectele sale esențiale.306 Actul ar deveni perfect
numai în cazul satisf acerii condiției de eficacitate. Pe d e altă parte, lipsa realiză rii condiției de
eficaci tate face ca actul s ă fie inutil.
Având în vedere aceste ob servații, se pa re că un contract va labil are o forță obligatorie,
dar poate deveni in eficient. P entru a produce efectele sale, contra ctul pe lâng ă faptul că este
valabil tr ebuie să fie efici ent. Numai atunci părți le vor fi obligate să execute contractul pr in
furniz area b eneficiului promis. Cu toate a cestea, în cazul în care una dintre părți refuză să
îndeplinească cu bună -credință oblig ațiile care îi sunt impu se prin contrac t, cealaltă parte
poate cere executarea s ilită numai după recunoașterea dreptului să u la just iție.

306 C. Brenner, Actele juridice, Dalloz, Rep ertoriul civil nr 89.

172 În materie contract uală, caracterul executoriu se referă la capacitatea de a sol icita forța
publică printr -un titlu executoriu , pentru a impun e unui debitor care nu execută executarea
obligațiilor care decur g din contract.
Având în vede re aceste de talii te oretice, este nece sar să se stabilească rolul exact jucat
de probate judiciară în tratam entul negociat al conflictelor în dreptu l famili ei.
Cu alte cuvint e, acordul valabil încheiat , va avea forț ă obligatorie și va produce toate
efectele acestuia, permițâ nd părților să solicite execut area. Int eresul validării în această
configurație ar fi să ofere părților un t itlu executoriu chia r înainte de neîndeplinirea de către
unul dintre ei a executării contractului. Aceast ă situație de valabilit ate a acordu lui fără control
judiciar poate fi ilustrată î n dreptul familiei prin stabilirea regimu lui matri monial care poate fi
făcută în fața unui notar sau al unui ofi țer de stare civ ilă. 307
Pentru ca tratamentul negociat să const ituie în mod valabil o a lternativă la tratamentul
jurisdicțion al al conflict elor în dreptul familiei, este în primul rând i mperativ ca acest
tratament negociat să oblige părțile în mod legal. În aces t sens, tocmai sa remarcat că, în
chestiuni nepatrimoniale, aprobare a, cu exce pția u nor circu mstanțe excepționale, a co ntribuit
la validitatea tratamentelor negoc iate.
În acest se ns, trebuie remarcat faptul că problema s tabilită ții acorduril or ratificate este
lipsită de claritate în dreptul familiei, deoarece, în funcție de probleme, legea păstre ază soluții
diferite .
Începând mai întâi cu soluțiile adoptate în diferitele domen ii ale dreptului familiei,
unde judec ătorul este ades ea chem at să aprobe acordur ile (1), atunci va fi vorba despre
interpretarea acestor răspu nsuri din legea poziti vă pentru a determina dacă tra tamen tul
Conflictul de interese conflictua l este mai precar de cât litigiile (2).
Dar problema car e ne interesează ca parte a acestor evoluții este aceea a stabilităț ii
acordului prenupțial . Trebuie să înțelege posibilitățil e lăsate soțilorși dacă este oportun să
pună la îndoială tratamentul consensu al convenit .
Prin urmare, convenția autentificată poate fi atacată de soți, dacă n u mai cores punde
realității . Este p osibil să se atace Conve nția print r-o acțiune de n ulitate în ca zul în ca re, de

307 M. Douchy -Oudot, J. Joly -Hurard, M edierea și concilierea, Dalloz, Repertoriul proc.civ ., nr. 150.
A se ved ea și M. Bruggeman, C. Neirinck, Natura con tractuală a înțelegerilor consensua le pe care c uplurile le
fac în procedura divorțu lui, RRJ, 2009, nr. 1, p. 102.

173 exemplu, este defec tuoasă, adică este inaplicabilă, deși, în practică, inte rvenția notarului s au
confirmarea instanței ar reduce consider abil cazurile în ca re acest lucru se poate întâmpla .
În termeni concreți, trebuie mai întâi să se ț ină cont de faptul că, î n ceea ce privește
provoca rea acordului în sine, astfel clauzele privind dreptuile și obligațiil e nepatrimoniale al e
soților care a intra t în vigoare vor fi obligatorii pentru părți și pentru terți. Dar, soții pot
contesta acordul , chiar dacă a fost aprobat , pentru urmă toarele motive: viciu de consimțământ
sau pentru fraudă.
Ca de exemplu, avem în vedere s tabilitatea acorduril or privind co nsecințele div orțului
prin consimțământul j udiciar. Divorțul prin consimțământ reciproc presupune acordul deplin
al soților cu privir e la principiul divorțului și la efectele acestuia . Aceste a corduri pot fi
obținute ca parte a unui proces de gestionare a conflictului . Odată ce acordul e ste ratifica t și
divorțul pronunțat ridică probl ema permanenței mă surilor cuprinse în acest acord de divorț.
Cu toate acestea, trebuie remarcat fapt ul că acordul în sine poate fi contestat de părți
de comun aco rd sau modifi cat prin efectul dispozițiilor introduse în acordul de divorț. În al
doilea râ nd, este p osibilă co ntestarea indirectă a acordului validat prin exercitarea unei căi de
atac împotriva deciziei de pronunțare a divorțului.
În sfârșit, ca o excepț ie de la prin cipiul stabili tății, măsurile incluse în aco rdul
prenupțial autentificat , pot fi revizuite în anum ite condi ții. Astfel, în cazul unei noi situații de
fapt, măsurile referitoare la drepturile și obligațiile nepatrimoniale ale soților pot fi mod ificate
sau c ompl etate de către soți. În mod simila r, în cazul unei schimbări semnifica tive a resurselor
sau ne voilor pă rților, obligațiile pot fi revizuit e.
9.5.EFECTUL MEDIERII ÎN CEEA CE PRIV EȘTE
DREPTURIL E ȘI OBLIGAȚIILE NEPATRIMONIALE
ALE SOȚILOR
De as emenea , cu scopul de a face mai puțin incertă soluționarea problemelor de
familie , este posibil s ă se ia în c onsiderar e alăt uri de g estionarea co nsensuală și medi erea,
pentru a face mai cons istent și mai inteligibil tratamentul conflictelor în dreptul nepatrimonial
al familiei. Di n aceast ă perspectivă, gestionarea pr eventiv ă a conflictelor d intre soți , care es te
ciudat ne glijată de leg iuitor, reprezin tă totuși o soluție viabilă.
Cu toate acestea , deoarece tratam entul pre ventiv nu protejează în totalitate î mpot riva
apariției conflict elor de intere se, est e necesar să se gând ească la modalită ți de a face mai puțin

174 incert tratamentul cura tiv al unor astfel de conflicte. Ca atare, calea de sistematiza re a
managementu lui curat iv meri tă să fie explora tă. Se pune, însă, întrebar ea dacă este în că
posibil să se construias că un model coere nt de mediere între interesele conflictuale în dreptul
famil iei. 308
Înțelepciunea reguli ca re ne învață că preven ția este mai eficientă de cât vind ecarea , ar
trebui să fie motiv ul princ ipal în con știentizarea importanței preve derii posib ilității încheierii
unor acorduri consensuale.
În loc să ne concen trăm asupra ge stionării curative a unor astf el de confl icte, ar fi mai
ușor să mobilizăm eforturile pe ntru gestionarea lor p reventivă. Sc opul nu ar mai fi de a
înțelege confl ictele de familie în situația finală a crizei s au blocaj ului, ci de a urmări origi nea
procesului , adică evenimentul sursă care le genere ază.
În acest s ens, este mai degrabă o parte a problemelor sunt exclu se din s fera acestui
studiu – pentru că nu dezvăluie o ciocnire a pretențiilor între doi subiecți de drept, ci o situați e
de incomp atibilitate înt re pe de o parte, un interes car e este responsab il și, pe de altă par te,
interesu l său pe rsonal , care a fost p erceput în ul timii ani drep t un efort de g estionare
preventivă reală . 309
Cu toate aces tea, trebuie remarcat faptul că problema preven irii aces tor c onflicte de
interese nu este, de asemenea, i gnorată t otal de legiuitor. Ceea ce legitimizează în dreptul
famil iei sentimen tul de dezi nteres pentru prevenirea lor, este, fără îndoia lă, lipsa de liz ibilitate
și eficacit ate a măsuri lor de m anage ment preve ntiv instituit e.
Sa subliniat că, în gestionarea conflict elor în dreptul familie i, legiuitorul favoriz ează o
abordare curativă . Scopul est e, mai presus de toate, acela de a gestiona cu calm problemele
apărute prin încurajare a soților să recurgă la o gestion are consensuală odată ce sa produs o
situație de criză. L egiuit orul nu p are să creadă puternic în virtuțile prev enirii, c a și cum în
aceast ă chestiune se va face tot ceea ce se poate , iar soții vor găsi întotd eauna o cale d e a intra
într-un nou conflict. Ast fel, nu suntem surprinș i de slăbiciunea munc ii preventiv e în dreptul
familiei .

308 M. Dauma s, Valori și probe. Eseu privind conflictele familiale în Franța secolului al XV III-lea, Paris, 1986, p.
79.
309 D. Schmidt, Eseu priv ind siste matiz area conflictelor de interese, Da lloz, 2013, p. 446

175 În dreptul familiei , prin obligația legătur ii conjugale sau, mai exact, prin limita rea
efectelor care ar putea prin încălcarea acestei obliga ții, putem să obser văm voință a
legiuitorului de a preveni con flictele între interesele soților .
Obligația de fidelitate și i nterzicerea po ligamiei sunt justificat e de considerente
tehnice. În timp ce interzice rea poligamiei e ste în general înțele asă ca fiind interdicț ia impusă
unei persoane căsătorite de a avea o altă relați e conjugală , trebuie subliniat faptul că, în
realitate, această regu lă interzice doar crearea s imultană a unei astfel de legături juridice cu
privire la mai m ulte persoane. Ca dov adă, este su ficient să se constate că recăsătorir ea după
moarte sau divorț nu suferă ni cio inte rdicție, și totuși, aceste situații pot fi analiza te drept o
situație de poligamie su ccesivă per misă de lege . Din cele precizate , se po ate face următoa rea
observ ație: ceea ce se te me c u adevăr at legiuitorul prin interzice rea poli gamiei este
acumularea de r elații ma ritale nedeclarate . 310
Prin urmare, analiz a simplistă c are constă în considerarea faptului că această
interdicție r ezultă dintr -o judecată morală asupra moralei trebuie să fie relativizat ă, deoarece
în spatele principiului monogam este de fapt o concepție utilitară despre căsătorie. De fapt,
făcân d căsătoria c adrul juridic al relațiilor sexuale și introducând obligația de fidelitate,
legiuitorul a vrut să facă acest lucru uș or, într -un mom ent în care șt iința nu permite a încă
identificăril e biolo gice în vederea stabilirii legătur ii juridic e a copiil or. Din momen t ce mama
era neap ărat cea ca re dă naștere, tatăl este ce l care , potri vit legi i, are dreptul de a avea relații
sexuale cu mama . Baza tehnică a interdicției apare astfel; este vo rba de a fa ce ca căsătoria
monogam ă să fie singura modal itate de v iață î n cuplu , pentru a evi ta conflicte le de in terese
legate d e stabilirea f iliației . 311
În zilele no astre, că sătoria nu mai este singurul mod al vieții conjugal e 312, iar
progresul științei f ace posibilă stabi lirea cu certitudine paterni tății biologic e a unu i copil . Dar ,
cu toate ac estea, i nterzicerea pol igamiei nu a d ispărut, consolidând în continuare ideea că,
dincolo de considerente morale, regula are o bază tehnică care poat e fi limita tă la o abordare
minim alistă a evit ării conflic telor d intre soți . Cu to ate acestea, într-o abordar e maximalistă,

310 Pentru detalier ea termenului de poligamie succesiv ă și simultană, a se vedea: J. Carbonnier, Familia, copiii,
cuplul, ediția a 2 -a, PUF, 2002.
311 G. Andero, Bigamia și căsătoriile bigame, R TD civ., 1991, p. 263.
312 A. Leborgn e, Reflexii privind diversitatea modalitățiilor vieții conjugale, Bruylant, 2012, p . 675.

176 interzicerea pol igamiei poate fi văzută ca un mijloc de evitare a con flictelor de interese în
termen i privind viața conjugală .
Pentru a evita poten țialele conflict e pot apărea din anga jamentul con jugal de către o
persoa nă în c eea ce priveșt e multe altele, legea interz ice astfe l de oamen i deja implicate în
legăturile de căs ătorie să se recăsăto rească nodu l, ca că legătura matrimonială anterioară nu a
fost dizolvată .
Dincolo de faptul că aceste norme reflectă o alege re de poli tică legislativă în favoarea
exclusiv ă a stabilirii unui climat de legal itate relațiilor conjug ale, considerăm că aceste
prevederi folos esc în a limita apariția unor potențiale situații d e conflict prin supunerea soților
la anumite obligații familiale recipro ce (de exem plu, cazul o bligației de fideli tate).
9.6.PREVENIREA CONFLICTELOR DINTRE SO ȚI PRIN
STABILIREA UNOR LIMITĂRI AL E E FECT ELOR
DREPTURIL OR ȘI OBLIGAȚILOR
NEPATRIMONIALE ALE SOȚ ILOR
Confruntată cu diversitatea și bogăț ia confl ictelor în dr eptul familiei , legea trebuie să
fie ne apărat umilă î n recunoașterea incapacită ții sale de a preve dea soluționa rea tuturor
conflictel or.
Scopul nu es te adoptarea unei abo rdări segmentate a prev enirii conflic telor în drept ul
familiei, ci o abordare mai glo bală. Acea sta presupune , înainte de procesul de co nflict, o
intervenț ie a legiuitorului menită să elimine surs ele conflictelor . Astfe l, pornind de la
următoarea ob servație că unele conflict e sun t înrădăcinat e în legea în sine în timp ce altele
sunt comport amentul indivi dual, aceasta va fi co nsiderată o abordare preventivă pentru
soluționarea problemelo r.
În mod s pecific, se va propune p revenirea confli ctelor prin descurajarea u nui
asemenea compor tament , dar și prin legifer area unei p osibilități de a încheia acorduricare să
corespu ndă cu voința soților.
Se pare că leg ea însăși pr in proliferarea prero gativelor individuale ș i abuzul anumi tor
tehnici legislative es te originea a n umeroase conflicte în materie de familie. Dar aceste
conflicte ar putea fi evitate , pentru a asigu ra o mai bună integrare a noi lor prerogativ e în
cadrul corpului legis lativ existent .

177 Preroga tivele juridice sunt posibilitățile oferite persoanelor pentru a le permite să -și
realizeze interesele. În funcție de pro tecția pe care l egea obiect ivă intenționeaz ă să o acorde
pentru realizarea acestor inte rese individuale , prerogativ ele juridice vor avea uneori forma
unui drep t subiectiv, u neori a unei libertăți civ ile sau a unui int eres legitim protejat. prin
mecanismul de răspundere ci vilă.313
Deși î ntr-un mod gen eric, constatarea unei multiplică ri a prerogative lor legale î n
beneficiul persoane lor a fost stabilită pr in leg e, trebu ie subliniat faptul că dreptul persoa nelor
fizice și al famil iei nu a fost c ruțat. Mai mult decât atât, fenome nul de proli ferare a dreptu rilor
individuale a fost e vidențiată de do ctrina314 care explică apa riția acesteia în dreptul
persoanelor și familiei pri n schimbar ea obiectivelor în acest domeniu . Într -adevăr, se p are că
la un moment dat în istorie, dreptul pe rsoanelor fizice și al familie i nu mai er a destinat în
primul rând pr otejării indivizilor . Astfel, pentru a satisf ace preocupările și solic itările
individuale, legiuit orul a început să ofe re drepturi individual e, permițâ ndu-le să -și pună
propriil e nevoi în fa ța celor din familie .
Prin urmare, trebuie să se recunoască faptul că datorită înmulțir ii considerabile a
prerogativelo r individuale, făr ă efort ul legiuitorul , exist ă riscul apariției unor conf licte de
familie cauzate de incompatibilitatea dintre acest e prerogative . Singura modali tate de a
preveni aceste conflicte este să se asigure, de îndată ce noile prerogati ve sunt modificate și că
acestea pot coexista cu diferitele prerogat ive individuale car e alcătuie sc deja corpusul
normativ.
Orice încălcare a int ereselor al tora, cu excepți a celei tolerat e de lege , trebuie să fie în
mod necesa r sanc ționată pentru a descura ja persoanele să adopte un astfel d e comportament î n
interesel e lor sau în exercit area drepturil or lor în mod abuzi v.
În caz ul în care prerogati vele care per mit realizarea unui conflic t de interese în conf lict
dețin acela și rang, apoi am ajuns la l imitele logicii mec anice prin care prevale nța trebuie
acordată realizării interesel or bu curându -se de intensitatea de protecție cel mai puternic.
Pentr u a depăși ac eastă dificult ate, sa avut în ve dere recurgerea la principiile l ogice de
interpretare ca cr iterii de prioritiz are a prerogativelor ca re aparțin aceluiași grad ierarhic .
Unele din tre aceste princ ipii, cum ar fi p rincipiul cronologic, f ac posibi lă ev itarea o ricărui risc

313 A. Gervais, Anumite reflexii referitoare la distincția dintre drepturi și int erese, Da lloz, 196 1, p. 241.
314 J. CARBONNIER, Dreptu l și pasi unea legiferării în Republ ică, republi care: Flammarion, 2008, p. 121 .
G. CORNU, Drept Civil: Familia, ediția a 9-a, Montchrestien, 2006, p. 20.

178 de subiectivitate deciz ională. Mobiliza rea altora, pe de altă part e, lasă acest risc de
subiectivitate. Acesta este cazu l , de exemplu , a principiul ui de frustrare minim ă care a
colectat favoarea n oastră pentru că el a p us accent ul pe o ierarhie directă de interese, nu o
ierarh ie a prerogative lor legale , iar atunci ar rezulta interese de programare. În conformitate
cu ace st principiu, în cazul un ui co nflict într e interesele soților care beneficiază de o protecție
egală în ca drul sistemulu i juridic, prevale nța i nteresului a cărui ne conformitate est e
susceptibilă să genereze cele mai mari d aune ar trebui acorda tă, dar punere a în aplicare a
acestei reguli e ste complexă. 315
După r uperea barajului Mal passet în 1959 , care a dus la mai m ulte decese , o tânără
gravi dă, și-a pierdut în ace l dezastru logodnic ul cu care ar fi trebui t să se că sătoreasc ă în
următo arele z ile, însă până la acordar ea unei d ispensii excepționale care să permită
sărbăt orirea căsători ei cu logodnicul său decedat .316 În acest proces, legiuitor ul francez , prin
legea din 31 decembrie 1959, a introdus în Codul civil francez un artic ol 171 care perm ite în
mod excep țional sărbătorirea un ei căs nicii pos tume.
Trebuie sublini at fa ptul că aceast ă formă parti culară de căsătorie po ate conduce l a
conflicte în tre int eresele soțului / soției și interesele familiei. Acesta este mo tivul pentru c are a
avut grijă în prealabil să reglementeze diferite le interes e familia le, pent ru a evita cât mai mult
posibil apariția conflictelor de acest g en. Pentru a face acest l ucru, legiuitorul a decis să
limiteze efectele aces tei uniuni sărbătorită dincolo de moarte.
În primul rând, e fectele că sătoriei po stum sun t limitate în timp , adică se aplică numai
pentru ziua precedent ă decesului soțului și căs ătoria însăși e ste dizolvată de îndată ce este
sărbătorită, întrucât moart ea unuia d intre soți constitui e o cau ză de dizolvare a uni unii
(articolul 227, 1 din Codul c ivil francez ).
Dar mai pre sus de toate, sărbătorirea căsătoriei postumă nu produce, spre de osebire de
căsătoria trad ițională, nici un drept de moștenir e, astfel soțul supraviețuitor nu are drept de
moștenire și nu se con sideră că un regim matrimoni al ar fi existat între soți (articolul 1 71
alineatu l 3 din Codul civil francez ). Prin limitarea efec telor căsător iei postum, le giuitorul
intenționează să evite conflictele de interese eco nomice dintre rude și soțul supraviețuitor.

315 C. Pomart, S. Dauchy, V. Demars -Sion, A. D eperch in, T. Le Marc-Hadour (coordonator), Tehnicile
legis lative de soluționare a conflictelo r de familie , Raport de cercetare, Lille 2008, p . 183.
316 P. Malaurie, H. Fulchiron, Familia, a 4 -a ediți e, Defrénois, 2011, p. 83.

179 Cu to ate acest ea, unele ef ecte pa trimoniale care nu pot provoc a conflicte c u familia
sunt produse de căsătoria postumă. De e xemplu, soțul supraviețuito r poate solicita o
indemnizație de văduvi e, plata unui ben eficiu social de deces și, după caz, o pensie de u rmaș ,
pentr u prejudiciul ui mor al cauzat de moartea accidentală a soțului său.
Cu toate acestea, este important de remarc at faptu l că unele benefici i extrapatrimo niale
care ar putea provoca conflicte cu legile sunt totu și produse de căsătoria pos tumă. De
exemplu, s oția sau soțu l se pot bucura de beneficii personale, cum ar fi dreptul de a folosi
nume le soțului decedat. De as emenea, exist ă prezumția de paternitat e în folosul copilului
cuplului , care nu este recuno scut de s oț înainte d e moartea sa, d ar a cărui perioadă legală de
concepție coincide cu această căsătorie postumă .
Prin reglementare a căsătoriei postum, observăm voința legiu itorului francez de a evita
cât mai mult posibil conflictele care de curg din celebrarea u nei astfe l de căsătorii . În afară de
dispozi țiile referit oare la conjugalitate, trebuie subliniat faptul că l egiuitorul acordă o
importanță deosebită prevenir ii con flictel or care ar put ea apărea din cauza unei ob ligații
excesive .
În cauza Evans c. Regatul Unit al Mari i Britanii 317, Curtea a constatat o încălcare a
drept urilor în temeiul art. 8 din Conv enția Europeană a Drepturilor Omului. În speță , soția lui
Evans, înainte de a fi supus ă unei proceduri de îndepărtare a ovarelor, a efectuat o fertilizare
în vitro . După separarea lor, Evans s-au opus impla ntării embr ionilor în uteru l fostei soții și a
solicit at distrugerea lor.
Întruc ât părțile nu au putu t să facă conc esii re ciproce, judec ătorul a decis să
soluțio neze l itigiul. Da că cineva se referă la teoria frustrării m inime pentru a determ ina care
dintr e aceste două inter ese de același rang ar trebui să pr evaleze, atunci ne dăm seama de
dificultatea de a ajunge la o s oluție lipsită de su biectiv itate.
Pe de o par te, este soția care trebui e privită în această cauza prin prisma amplo rii
investiției lo r fizice și emoț ionale în timpul tratamentului pentru fertilizare în vitro, dar mai
ales prin situații sterilității sale, astfel că este impor tant să avem în vedere faptul că ac easta a
făcut un efort pentru a deveni părinte în sensul genetic a l termenului.

317 CEDO, Marea cameră, 10 aprilie 2007, Evans c. Regatul Unit al Marii Britanii, nr. 6339/0 5, 2007, p. 29 5.

180 Pe de altă parte, exis tă un fost soț care riscă să devină părint e împotriv a voinței s ale cu
consecințele nepatrim oniale – filiație, nume, autoritate p arentală etc. – obligația patrimonială –
obligația de întreținere , răspund ere, etc. – care v or rezul ta.
Înainte de ori ce com parație, tr ebuie remarcat faptul că aceste da une diferite nu su nt de
aceea și natură. Unele sun t actuale, al tele viitoare, de natură nepatrimonială ș i sau de natură
patrimonială. Este dificil să le compar ăm. Unii ar putea conside ra, p e bună dreptate, că
distrugerea embrionilor ar cauza mai mult rău soției din cauza sterilității sal e, în timp ce alții
ar putea adopta poziția soțului .
Se pare că princ ipiul frustrării minime nu oferă criterii obiective pentru a decide
conflictul d intre interese le de același rang. Într-adevăr, este posi bil ca, în f uncție de rezultatul
dorit să se atingă, să se reducă la minim um anum ite prejudecăț i și a stfel să se dea o
obiecti vitate apar entă deciziei.
În cele din urmă, implemen tarea mode lului conce ptual propus e ste probabil, din c auza
riscului de subiec tivitate a d eciziilor, să ducă la rez ultate imprevizibile. Prin urma re,
modelarea conceptuală n u este cel mai bun remedi u pent ru incertit udinea juridică în tratarea
conflictelor d e interese familiale, mai ales că a ceastă metodă de si stematizare este în pre zent
contrar ă cerințelor dreptului co ntemporan al famili ei.
În conc luzie, CEDO a considerat că legislația nu a găsit echilibrul corect în
circumstanțe cazurilor particulare. Dacă efectele legislației sunt de așa n atură încât, pe de o
parte, îi dau unei femei dreptul de a procrea, dar pe de altă parte o lipsesc de orice po sibilitate
de a se afla în situația de a face aceast ă alegere . Ace ste preved eri con flictuale ale legii creează
o povară disproporționată morală și fizică care nu poate fi compatibil ă cu articolul 8 și cu
scopurile Convenției, care sunt pentru a proteja dem nitatea umană și autonomia.
Instituțiile internaționale , în special , s-au angajat în misiunea de promovare a
drepturilor femeii . Acestea trebuie s ă ia măsuri justificate și necesare pentru a explica modul
în care se aplică politicile și măsurile în privinț a drepturil or femeilor și s ă ia în considerare
interesele și drepturile lor particular e în raport cu cele ale bărbațiilor.
Curtea s -a referit în a cest sens la funcția reproducă toare, deoarece o femeie este
plasată într-o situație diferi tă față de cea a unui bărbat din punctul de ve dere al nașterii un ui
copil, inclusiv în cazul în care legislația permite metode de fertilizare artificială. În
conseci nță, considerăm că abordarea adecvată în acest caz a fost ado ptată în legătură cu

181 articolul 14 din Hotărârea T hlimmenos v. Grecia, în car e Curtea a recunoscut că situațiile
diferite trebuie să conducă la un tratament dife rit.
CEDO reține situația personală a soției lu Evan s, în lumina celor arătate, în special
dator ită dim ensiunii fizice și emoționale a consecințe lor ace stei situații , și motivează în acest
sens încălcarea articolului 14 coroborat cu articolul 8 din Convenț ie.
9.7. ÎMBINAREA PRINC IPIILOR ÎNTR-UN SI STEM
OPERAȚIONAL LEGAL
Structurarea tratamentului problemelor în dreptul familiei în jurul principiilor
identificate induce ideea formării unui raționament legal . Ca o primă etapă, trebuie selectat
principiul d e ghidare aplicabil. În al d oilea rân d, este necesar să se evalueze necesitatea de a
se adapta, în fu ncție de circumstanțele cazului, soluția la care se poate aplica princ ipiul ales.
Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că această logică nu este întot deauna evidentă ,
deoarece pentru a fi realizată în fața diversității configurații lor conflictuale trebuie să poată fi
pusă în practică. Astfel , ar trebui să se ia în consi derare modul în care principiile sunt aplic ate
în punerea în aplicare a modelului sis temic propus pentru soluțion area problemelor care pot
apărea în relațiile de familie . 318
Selectarea orientării aplicabile presupune identificarea proble melor care trebuie
soluționat e. Într -adevăr, pe fondul unor neînțelegeri între soți , se poate demara procesul de
selecț ie a principii lor care pot fi folosite în vederea soluționării con flictului dintre cei d oi. În
mod concret, pentru soluționarea speței va trebui să analiz ăm dacă soluționarea problemei se
poate face direct s au doar prin aplicarea principiilor menționate . Iar atunci când acest pr oces
de selecție conduce la desemnarea unui principiu călăuzitor, vom vorbi despre o configurație
juridică ideală, deoarece un scop ca re trebuie atins se evidențiază în mod clar . Cu alte
cuvinte, în configura țiile ideal e, procesul de selecție a pr incipiilo r care conduc la soluționare
spețe i conduce la observarea eligibilității unuia sau mai mult or principii care pot indica
scopul tratame ntului care trebuie administrat. Cu toate acestea, este important să se preciz eze

318 B. Pastre – Belda, Dacă s -ar realiza recunoașterea de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului a
interpretării consensuale, Revista Trimestrială a drepturilor omului, 2015. nr. 101, p. 92.

182 că, atunci când sunt eligib ile mai multe principii directoare, ele trebuie să fie reconciliabile
sau complementare . 319
Stabilirea unui principiu călăuzitor rămâne primul pas î n raționamentul în încercarea
de a rezolva un conflict de interese care prezintă o co nfigurație conflictuală idea lă. Într –
adevăr, o a doua etapă a raționamen tului trebuie să conducă la întrebarea dacă soluția propusă
nu trebuie adaptată la circumstanțele p articulare ale cazului.
Cu toate acestea, trebuie subliniat faptul că generalizarea unei corecții a soluției
propuse c a urmare a identificării unui principiu nu este întotdeauna compatibilă cu ideea
certitudinii juridice în dreptul familiei, deoarece există posibil itatea , sub masca inadvertenței
soluției propuse, să existe un c ontrol veri tabil al oportunităților și, în cele din urmă , să fie
exclus principiul considerat aplicabil. Prin urmare, pentru ca sistemul propus să atingă în mod
satisfăcător obiectiv ul securității juridice în U niunea Europeană tratamentul spețelor apărute
în dreptul familiei , a fost simțită nev oia de a limita posibilitatea de moderare în aplicarea
principiului de îndrumare eligibil.320 Cu alte cuvinte, posibilitatea adaptării la circums tanțele
cauzei este soluția rezultată din aplicarea pură și simplă a princ ipiului dir ect de îndrumare,
deși aceas ta nu con stituie în mod sistematic, ca urmare a stabilirii prin cipiului de guvernare
aplicabil, o etapă a raționamentului atunci când vine vorb a de concretizarea sistemului de
tratare a problemelor apărute în relațiile de famili e propus în prez ența unei co nfigurați i
conflictuale ideale. Într -adevăr, se propune o corecție a soluției propuse numai în două
ipoteze: prima se referă la situația de eli gibilitate a principiului primatului necesităților , iar
cel de -al doilea la existența unei necesități imperative care cont ravine soluți ei proiectat e.
Atunci când principiul călăuzitor al primatului nevoilor soților este eligibil, deoarece
soții se află în centrul conflictului de familie, trebuie să avem în vedere controlul
oportunităților și controlul legalității .
Astfel, în săși legea , prin principiul interesului soților , lasă judecătorului să evalueze
cea mai bună solu ție care trebuie adoptată cu privire la situația concretă a acestora . O putere
suverană este recunoscută și judecătorului în această chestiune . Numai obligația de a pr eciza
elementele pe care se întemeiază ea însăși pentru a -și face o evaluare concretă cântărește

319 P. Martens, Dezordinea creată de instanțele națio nale și dificultățile consensului europea n, în Dialog între
judecători, Consiliul Europei, Strasbourg, 2008, p. 55 și urm.
320 G. Gonzales, Jocul interpretării consensuale, principiul subsidiar ității în dreptu l Curții Europene a Drepturilor
Omului, Rev ista Drep t și Justiție, nr. 108, 2014, p. 117.

183 asupra judecătorului. Aceasta înseamnă că trebuie să -și justifice deci zia subliniind faptele și
circumstanțele car e justifică acest lucru în a cest caz , ar fi trebu i să se evidențieze aprecierea
generală a interesului soților realizat d e legiuitor prin principiul călăuzitor al primatul ui
nevoilor lor. Pentru a face acest l ucru, judecătorul poate, de exemplu, să se baze ze pe
cunoștințele sale desp re mediul familial și, de ce nu, viața social ă a acestora .321
Atunci când realizarea soluției propuse se dovedește a fi contrară salvgardării une i
nevoi sociale presante , acest obi ectiv ar trebui a plicat prioritar, cu excepția caz ului în care se
stabilește c ă o astfe l de prevalență ar conduce, în circumstanțele acestui caz, la un
dezechilibru inacceptabil în detrimentul intereselor protejate prin soluț ia propusă.322 Astfel, în
această situa ție trebuie să se efectueze un control al proporționalității. Cu toate acestea, un
astfel de control ar trebui maximizat, astfel încât implementarea sistemul ui nostru să nu fie
imprevizibi l. Știind că , mai presus de toa te, este realizarea proporți onalități i în sensul strict
sau, mai bine spus, realizarea unei ponde rări a intereselor care ar pute a să conducă la soluții
pur subiectiv e, eforturile noastre de raționalizare vor trebui să se concentreze asupra acestui
mecanism .
În acest sens, trebuie să avem în vedere că o soluție subiectivă poate fi adoptată chiar
și atunci când se încearcă respectarea normelor europene, deoarece în majoritat ea statelor
membre marja de apreciere a statului pârât ar fi limitată și existența un ui dezechil ibru
inacceptabil ar putea apărea atunci când statul respectiv, în ponderarea sa, consideră mai
puțin negativ interesul contrar. Pe de altă parte, dacă aceste i nterese sunt luate în con siderare
diferit , eforturile statul ui pârât vor fi legitim e dacă acesta va alege să asigure respe ctarea
nevoi lor sociale imperative, chiar și în detrimentul altor interese legitime. Cu toate acestea,
deoarece utilizarea modelului consens ual deziderat l a nivel european poate deveni dificil de
aplicat, în practica CE DO s-a creio nat un criteriu determina nt în elaborar ea soluției, și
anume, acela al oportunității . Aceasta se referă la modalitatea de soluționare a unei spețe în
funcție d e intere sele legitime , chiar daca aceasta ar însemna ca instanța europeană să dea
dreptate instan țelor naționale, chiar și atunci cân d acestea nesocotesc principiile
consensualismului. Prioritatea intereselor legitime ale părților este superioară normelor
generale încălcate , atunci când acestea nu lezează interesele celeilalte părți.

321 C. Pomart, Deciziile judecătorești în dreptul familiei, Ed. L’harmattan, 20 03, p. 337.
322 T. Leonard, Conflictele intre drepturile subiective, libertă țile c ivile și interesul legitim: un model de
soluționare bazat pe opoza bilitate și responsabilitate civi lă, Ed. Larcier, 2005, pp. 630 -631.

184 În plus, se pare că, în practică , Curtea alege s ă favorizeze principiul subsidiarității și
să lase mâna liberă legiu itorului național , chiar și atunci când recunoaște existenț a unui
consens european . 323 Într-adevăr, atunci când legi uitorul investește pe deplin această
libertate, Curtea ce re instan țelor naționale să verifice dacă legiuitorul a luat în considerare,
existența tuturor interese lor legitime . Prin urma re, instanța națională trebuie să demonstreze,
dacă se ajunge la un dezechilibru acceptabil, că legiui torul a luat într -adevăr în considera re
existența unor interese contradictorii legitim e.
În cele din urmă, trebuie amintit că, atunci când soluția propusă prin mobilizare a unui
principiu dire ctor merge împotriva curentului și nu respectă obiectivul de gar antare a unei
necesități soc iale, deși este imperio s necesar ca ace stea să fie respectate , trebuie să se acorde
prioritate celor din urmă , cu excepția cazului în care acea stă prevalență creează un
dezechilibru inacceptabil în speța respectivă .
Ne putem co nfrunta cu această situația atunci câ nd legiuitorul nu ia în considerare
toate interesele legitime, astfel că prin normele interne care ar putea fi aplicate într -o anumită
cauză se produce un dezechilibru evident, care nu poate fi înlăturat decât prin neso cotirea
dispozițiilor legale . În astfel de situații se va asigu ra prevalența nevoi sociale , chiar dacă
luarea unei astfel de decizii ar putea însemna neaplicarea legii. Ne regăsim în aceste situații
datorită c omplexității conflictelor ce pot apărea în re lațiile de familie, cu precăde re în rel ațiile
dintre soți , când este evident că instanța națională trebuie să adopte o hotărâre minim
invazivă și care să soluționeze cauz a ținând cont de nevoile individuale ale soților.
Spre deosebire de configurații le confl ictuale ideale , care pot fi soluționa te după un
anumit tipar , configurații le conflictuale complexe se referă la situați i în care principiil e
amintite nu pot fi f olosite ca șablon, ci trebuie configurate în așa fel încât să corespundă
nevoilor reale ale soților. Prin urmare , pentru a ne afla î n prezen ța unei configurați i
complex e, trebuie să existe un confli ct negativ de principii directoare sau un conflict pozitiv
de princi pii.
Deoarece este imposibi l chiar și pentru legiuitorul să prevadă toat e posib ilele conflicte
care ar pute a în drep tul fa miliei, cu atât mai puțin în relațiile dintre soți, este indicată
dezvoltarea unui model sistematic , operațional, care să dea po sibilitatea instanțelor naționale

323 H. Surrel, Determinarea preetoriană a c adrului de analiză a conflictelor de drepturi, coord. F. Sudre,
Conflictel e de d repturi d in jurisprudența Curți i Europene a Drepturi lor Omulu i, Re vista Drept și Justiție, nr. 109,
2015, p. 184.

185 să adopte hotărâri care se bazează pe principiile g enerale de tratament. 324 Într-adevăr,
formarea unui model operațional legal este dificil d e realizat și presupune crearea unui sistem
care să poată permite alege rea princip iilor în funcție de valoril e sociale sau individuale
încălcate .
Prin urmare, este important să înțelegem deficien țele sist emului nostru legal actual
pentru a putea respecta condiția de a furniza o metodă ade cvată pentru soluționarea
problemelor care pot ap ărea în relațiile de familie și, cu precădere , în re lațiile dintre soți.
Trebuie să acceptăm că nu putem cre a un ghid de e valuare a tuturor situațiile, ci mai degrabă
putem avea în vedere un sistem logic care să poată fi aplicat în anumite situații date. Prin
urmare, atunci când nu există un principiu călăuzitor, se propune soluț ionarea problemelor
apărute în relații le dintre soți prin măsurarea principiului proporționalit ății. Într -o astfel de
situație, proporționalitatea atribuită anterior rolului princ ipiului corectiv, va juca într -un fel
rolul de principiu călăuzit or. Cu toate aceste a, punerea în aplicare a acestu i princip iu al
proporționalității se va realiza în mo d diferit, în funcție de situația în care conflictul se află
între protejarea unei nevoi s ociale presante și interesul privat legitim . 325
9.8. CONFLICTUL DINTRE NE VOIA SOCIALĂ
STRINGENTĂ ȘI INT ERESUL LEGITIM
În absența unui principiu de executare aplicabil, în care conflictul de interese se află
între protejarea unei nevoi sociale presante și a unui interes l egitim , ar trebui să se acorde
prioritate salvgardării nevoii sociale presan te, cu excep ția cazului în care aceas tă prevalență
creează un dezechilibru inacceptabil î n acest caz. O astfel de ipoteză conflictuală a fost deja
luată în considerare și abordată atunci c ând se analizează necesitatea corectării soluției
propuse în prezenț a unei confi gurații ideale de conflic t. Amintim că ne confruntăm cu un

324 Într-o opinie: "Când cineva începe să vorbească despre princ ipii și să se gândească la principii, riscul nu este
acela de a folosi o f ormulă faimoasă aplicată într -un alt dom eniu, goliciunea, ci supraî ncărc area". A se vedea în
acest sens J.M. Pontier, Considerații generale asupra principiilor în drept, Press Univer sitaire Aix Marseille,
2007, p. 9.
325 Într-o opinie s -a subliniat în mod în temeia t că "Mul te principii sunt, în mod alternativ, princ ipii dir ectoar e sau
principii de corecție în co nformitate cu situațiile în care sunt invocate și celelalte principii cu care se confruntă".
În urma acestei analize, este necesar să se recunoască pri ncipiu lui de pr oporționalitate un rol de conducere alături
de rolu l corectiv pe care l -am atribuit iniția l. A se vedea în acest sens: J.L. Bergel, Teoria generală a dreptului,
Dalloz , 2012, p. 113

186 dezechilibru inacc eptabil când legiuitorul, pentru a impune respectul pentru necesitatea
socială imp erativă, nu ia în considerare interesul privat antagonist. Acesta este cazul atunci
când legiuito rul nu ia măsuri menite s ă asigure nesocoti rea minimă a interesului privat sau
atunci când nu rezervă în mod excepțional posibilitatea de a -i acorda prioritate .
9.9. CONFLICTUL DINTRE INTERESELE PRIVATE
În cazul în care conflictul apare intre i nteresele soților este evident că trebuie să ave m
în vedere ca ceste prin cipii care ne pot ghida să nu afecteze niciunul dintre cei do i soți,
respectiv, să nu lezez e interesel e lor legitime. Principiul proporționalității nu mai are ca scop
verificare a unui dezechilibru acceptabil. Mobilizarea sa este rezolvată printr -o cântărire
concretă a int ereselor soților , în căutarea unui echilibru corect. Obiectiv ul în acest caz este
responsabilitate a, iar soluția ce urmează a f i dată în cauză trebuie să ghideze aceas tă abordare
pentru ca evaluarea inte resel or să fie justă și echilibrat ă. Astfel, ar trebui să se acorde
prioritate titularului interesului care , dacă ar rămâne nesatisfăcut , ar provoca individul ui
daune majore . Dacă este necesar se v a lua în considerare sacrificarea anumit or interese ,
atunci când acestea produc o daună mai mică . În cele din urmă , este vorba de asigurarea unei
anumite etici în tratarea c onflictelor d in dreptul f amiliei , astfel că este necesar să se aibă în
vedere comportamentelor sociale ina decv ate și consecințe le acestora . 326
Contrar situațiilor în care nu există niciun principiu călăuzitor, se poate întâmpla, de
asemenea, ca, în același caz, să fie disponibile mai multe principii directoare incompatibile.
Astfel, ne confrunt ăm cu o configu rație conflictuală în care satisfacția in tereselor conflictuale
în prezență este susceptibilă să fie garantată prin același principiu călăuzitor sau prin mai
multe principii d irectoare . De exemplu, într -un conflict între s oți legat de alegerea locuinței
familiei, mobilizarea principiului egalităț ii conduce la recunoașterea acelorași competențe
pentru soți și nu permite să prevaleze vreo indicație a interesului confl ictual.
În prezența unui conflict de pr incipii directoare, această opoziție trebuie soluțion ată
prin stabilirea unui echilibru între principiile directoare în lumina circumstanțelor cauzei.
Este vorba de stabilirea, între aceste principii, a unei relații de propor ționalitate , în sensul

326 Acesta este cazul, de exemplu, într -o speță unde se arată că es te aplica rea principiilor trebuie să se realizeze
consecvent, însă în același timp este necesar să avem în vedere o anumită flexibilitate pentru a putea respecta în
totalitate dreptul la identitate sexuală și la viața privată. A se vedea: J.R. Binet, Studi u, Curtea de Apel Orleans,
22 martie 2016, nr. RG 15 /03281, D reptul Familiei, Dalloz, 2016, p. 904.

187 găsirii unui echilibru , prin intermediul unei ponderări concr ete a intereselor soților . Prin
urmare, î n cazul unui conflict între principiile directoare, scopul va depinde de circumstanțele
fiecărei spe țe, astfel încât să se realizeze întotdeauna un echilibru adecva t între cele două
principii. Prin urmare, în ceea c e privește configurația conflictuală, tre buie acordată punctual
prioritatea față de un singur principiu, ținând cont de cealaltă. Prin urmare, pentru a rezolva
un conflict de principii directoare, raționam entul trebuie împărțit în două etape: stabilirea
unei priorități unice și luarea în consider are a principiu lui care a dat temporar un anumit
echilibru .
9.10. STABILI REA UNEI PRIORITĂȚI SPECIFICE ÎNTRE
PRINCIPII LE DIRECTOARE
Având în vedere evaluarea sa în drep tul intern și internațional, există tentația de a face
din principiul supremației necesitățil or soțiilor un principiu de prioritate , însă, în aceeași
ordine de idei, trebuie să existe o ierarhie prestabilită de principii direct oare sau o ierarhi e
între diferitele componente a le aceluiași pri ncipiu de ghidare .
Pentru ca soluția oferită să fie adapt ată nevoilor soților , ar trebui să se contureze o
prioritate unică, care va fi determinată de circumstanțe le cazului. Cu toate acestea , natura
spontană a priorității nu constituie o barieră în determ inarea semnificației acestei priorități.
Într-adevăr, tre buie avut în vedere faptul că la originea conflictului de principii directoare
există interese contradictori i ale căror părți doresc s ă obțină o soluție legală. Pentru a ieși din
această situație sinuoasă, trebuie acord ată prioritate interesul ui a cărui sa tisfac ere va produce
cel mai mic rău. Cu alte cuvinte, trebuie să discernem , în lumina împrejurărilor ca re au
condus la apariția probl emelor de familie , care dintre interesele conflictuale pot fi înd eplinite .
De exempl u, ne regăsim în situația a două inte rese conflictua le A și B , garantate de
principi ile 1 și 2. Dacă se acordă prioritate interesului A, în detrimentul interesului A, se va
produce o încălcare substanțială a Principiului 2 , care se poate reflecta în mod ne gativ asupra
indivi dului prin produce rea unor consecin țe mai grav e decât scontate prin a cordarea
priorității principiulu i B. Totuși, pentru a obține un echilibru adecvat î ntre aceste două
principii conflictuale, trebuie să țineți cont, de asemenea, de nevo ia de satisfa cere a celuilalt.
În mo d simi lar, atunci când ne aflăm în con flict cu privire la locuința familiei , trebuie
să acordă m prioritate principiului supremației ne voilor copi ilor în detrimentul libertății de
alegere a soților , respectiv prioritatea incumbă soț ului ca re deține autorita tea părintească sau

188 i-au fost încredințați copii spre creștere și educare, chiar dacă acesta nu este proprietarul
locuinței familiei.
Trebuie să ne amintim că într -un conflict de principii directoar e, principiul respin s nu
este niciodată sacrificat în înt regime. Încălcarea principiului libertății trebuie să se limiteze la
ceea ce este necesa r pentru a garanta siguranța respectării drept urilor soților, iar o dată ce
conflictul de principii directoare e ste rezolvat , va exi sta o soluție în ca uză care va avea î n
vedere principiul călăuzitor căruia îi este recunoscută o prio ritate unică . În unele cazuri ,
recuno așterea priorității principiului propus va presupune reevalu area nevoi de corectare și,
implicit, a soluției propuse inițial.
În cazul unui conflict pozit iv al principiilor călăuzitoare, soluția propusă poate fi
moderată numai în prezența unei necesități sociale convingătoare, care nu es te garantată de
unul dintre principiile directoare aflate în conf lict. Iar atunci cân d această corecție este
posibilă, pre valența trebuie acordată satisfacerii necesității sociale convingătoare, dacă nu
creează un dezechilibru inacceptabi l în detrimentul i ntereselor asigurate pr in soluția propusă.
Acesta este cazul când legiuitorul, în dor ința sa de a asigura prevalența nevoi i sociale urgente
în cauză, nu ține seama de alte interese conflictuale, evitând, pe cât posibil, să le elimine în
mod inutil sau să le supraevalueze .
În final trebuie amintit faptul că sistem ul propus se bazează pe o aplicare justă a
principiilor directoare și a principiilor de corectar e. În prezența unui conflict apărut în relațiile
dintre soți , interesele conflictuale ar trebui să fie legate de unul dintre principiile directoare
pentru stabi lirea scopului trata mentului care trebuie acordat conflic tului respectiv. A cest scop
care trebuie garantat , devine de finitiv odată cu soluți onarea conflictului d intre soți prin
aplicarea pură și simplă a principiului călăuzitor reținut. Pe de altă parte, a tunci când este
nevo ie de mod erare, fie pentru că soluția propusă nu e ste compatibilă cu interesul concret al
soților , fie pentru că există o nevoie socială presantă care trebuie satisfăcută, va fi necesar să
se corecteze consecințele nedorite ale aplicări i pure și simple a p rincipiul ui călăuzitor. În
aceste sit uații se va aplica principiul propor ționalității , în funcție de configurația conflictuală,
însă aplicarea sa este limitată fie la căutarea unui echilibru corect între diferitele ele mente
care trebuie evaluate, fie la căutarea unui dezechilibru acceptabil.

189 După despărțirea de Ducele de Clermo nt-Tonnerre 327, fosta lui soție continuă să
folosească titlul nobil de ducesa de C lermont -Tonnerr e atât în relați ile sale sociale , cât și în
relați ile sale de afa ceri. Ducele dorește să oprească folosirea acestui titlu de către fosta sa
soție și formulează o cerere în acest sens Tribunalul de grad superior Chateauroux . Prin
urmare, este necesar să ne întrebăm dacă o femeie divorțată fără titlu poate avea dreptul să
folosească titlul o norific al fostului ei soț. Trebuie s ă avem în vedere că acesta este atribuit
soției odat ă cu încheierea căsătoriei . Se pune problema dacă titlul nobiliar poate fi păstrat de
soție ulterior div orțului, avâ nd în vedere că legislația perm ite purtarea numelui obținut în
urma încheierii căsătorie i chiar ulterior încetării acesteia.
În această speță , trebuie subliniat faptul că interesul fostei soții este de a fo losi titlul
nobil al fostul ui ei soț , pentru a putea păstra relațiile sale social e, cât și relați ile sale de
afaceri , care au fost obțin ute datorită titlului nobiliar. Astfel, se pune problema principiului
libertății folosirii numelui , deoarece utilizarea acestor titluri onorifice nu este liber ă, ci
presupune întrunirea anumitor condiț ii. În această speță soția are , în principiu, acordul soț ului
său p entru folosirea titlului nobi liar pe toată durata căsătoriei, urmând ca utilizarea să se facă
pe baza principiul încrederii legitime și a bunei -credințe .
Este, totuși dificil să analizăm interesul ducel ui de a se opun e folosirii titlului de
duce să de către fosta sa soție , deoarece nu putem să folosim ca bază numai unul dintre
principiile noastre directoare. Se pare, prin urmar e, că în acest caz nu există niciun principiu
călăuzitor . Ne află m în prezența unor i nterese pur private, astfel că este n ecesar să se
realizeze o p onderare concretă între ele, acord ându-se prioritate acelui interes care ar prin
nesocotirea lui ar crea u n dezavantaj real unuia dintre soți . Pentru a face acest lucru, est e
necesar să se exam ineze circumstanțele cauzei. Ducele a firmă că normele care guverneaz ă
utilizarea titlurilor nobil iare interzic folosirea simultană a aceluiași titlu de către două
persoane care îl obțin prin efectul căsătoriei . În consecință, în cazul d ivorțului, aceste re guli
impun ca fosta soție să înceteze folosirea titlului onorific deținut în baza căsătoriei cu fostul
său soț. De asemenea, se pune problema rec ăsătoriei ducelui, care pr esupune c a noua soție să
poată folosi titlul nobiliar de ducesă.
La rândul său, fosta soție a remarcat că interesul său de a purta titlul de ducesă, în
ciuda divorțului, nu a fost pur simbolică, deoarece a obținut recunoașterea profesională sub

327 Vezi, Tribunalul de grad superior Chateauroux, 26 septembrie 1995, 1996, II, decizia 22605, nota L. Ruet,
Juris -Classeur Périodique 1998, II, 10072 . Apoi , la recu rs, Curtea de Apel Bourges, 24 Februarie 19 98, nota L.
Ruet, Revue trimestrielle des droit s civile, nota J. Hauser, 1998, p. 654.

190 titlul de D ucesa de Clermont -Tonnerre , astfel titlul nobiliar a fost atașat la numele său pe
durata carierei profesionale . Prin urmar e, ar trebui s ă avem în vedere că interesul fostei soții
excede cadrul inițial prezentat de fostul său soț și, implicit, regulile trad iționale pri vind
titlurile nobiliare nu mai pot fi aplicate întoc mai.
Cu toate acest ea, datorită interesului deosebit al fostei soții de a folosi acest titlu, a
fost găsită o soluție care constă în obligarea ducesei de Clermont -Tonnerre să indice în
folos irea titlului onorific că este fostă soție .
Această soluție, ca re are ca rezultat i mplementarea modelului propus, coresp unde cu
cea luată de T ribunalul de grad superior Châteauroux în prim ă instanță . Cu toate acestea,
soluția nu a fost reținută în recurs , judecătorii Curț ii de Apel Bourges au decis să recunoască
auton omia legii nobil iare printr -o aplicar e simplă a normelor sale.
9.11. MANAGEMENTUL CONSENS UAL AL RELAȚIILOR
NEPATRIMONIALE DINTRE SOȚI
Într-o ipoteză ideală, a unei justiții pașnice, părțile ar put ea rezolva problem ele
apărute într-o manieră amia bilă, găsind soluții consensuale. A cesta ar putea fi un rezumat al
obiect ivului urmărit de legiuitor atunci când el încurajează din ce în ce mai mult pe litig anți
să recurgă, la metode consensuale de gesti onare a conflictelor , atât în dreptul familiei, cât și
în alte domenii procesuale.
Mai mult decât atât, trebuie remarcat fap tul că , în ultimii ani, faptul că multe studii au
subliniat necesitatea de a dezvolta moduri de soluți onare a litigiilor pe cale amiab ilă în toate
ramurile legii, inclusiv în re lațiile de familie . Nu este străin față de această dorință cure ntă a
legiuitoru lui de a promova me todele consensuale de gestionare a conflictelor , spre exemplu
medierea care este prevăzută atât în materie civilă, cât și fiscală sau chiar penală.328 Ne
confruntat , astfel, cu un fenomen de încurajare a managementului consen sual, care în sine
face parte dintr -o mișcare generală de norme juridice care promovează dreptul indivizilor și
al familiei. Mai mult decât atât, consideră m ca această gestionare a conflictelor pe cale

328 B. DE BELVAL, "O mică reflecție asu pra dezvoltării modurilor alternative de soluționarea litigiilor raportat
la dis pozițiile legale ", Gazette Palais, 2012, nr. 129, p . 11.

191 consensual ă este în curs de de zvoltare , iar procedura în sine presu pune adesea modalități de
soluționare complexe, imprevizibile sau chiar inconsistente. 329
Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că respectarea dreptului pozitiv poate lăsa
unele în doieli cu privire la capacitatea soluționă rii consensuale de a oferi un r emediu pentru
incertitudinea juridică în tr atarea conflictelor în dreptul nepatrimonial al familiei . Într-adevăr,
gestionarea consensu ală este adesea limitată la zone care nu sunt de ordine publică sau în
zone în care p ărțile dis pun în mod liber de dreptur ile lor. Cu toate acestea, drep tul
nepatrimonial al familiei este în mod tradițional considerat drept o chestiune de ordine
publică. P rin urmare, tratamentele negociate ar trebui să f ie excepționale în această privință.
Prin u rmare, ele nu pot face obiectu l unei soluții pentru incert itudine juridică decât dacă
demonstrează că, în realitate, prin negoc ierea materiei nepatrimoniale nu se va face o analiză
aprofundată a legii pozitive.
Cu toate acestea, p resupunând chiar c ă drepturile și obligațiile nepatrimo niale ale
soțiilor presupun o soluționare consensuală fără intervenția instanței , aceasta n u înseamnă că
managementul consensual este un remediu eficient pentru incertitudinea juridic ă.
Pentru a testa ipoteza managemen tului consensual care ar putea f i un remediu pentru
incertitudinea răspunsurilor juri dice la conf lictele din dreptul nepatrimoniale familiei , ar fi
mai întâi necesar să punem în di scuție caracterul negociabil al drepturi lor și obligațiilor
nepatrimo niale a le soților.
A pune sub semnul întrebă rii posibilitatea unei gestionări consen suale a c onflict elor de
interese în dreptul familiei este, pe de o parte, delimitarea domeniul ui gestionării consensuale,
și anume identificare a acelor situații din dreptul famili ei care ar putea face obiectul un ui
management consensual . 330
În această chestiune considerăm că problema ordinii publice este prioritară , locul
voinței în rezolvarea conflictelor familiale nu ar trebui să fie decât rezidual, cu atât mai mult
când soții sunt i nteresați în mod direct de a plicarea dreptu rilor și obligațiilor nepatrimoniale
rezultate din relațiile de familie . Cu toate acestea, spre deosebire de aparenț e, realitatea arată

329 Pentru o prezentare a diferitelor avantaje inerente utilizării metodelor consensuale de gestionare a
conflictelor, a se vedea, de exemplu, N. Fricero, C. Butruille -Cardew, L. Benrais, B. Gor chs-Gelzer, G. Payan,
Ghid privind soluționarea alternativ ă a liti giilor, Dalloz, 2014.
330 S. Chassagnard -Pinet, D. Huez, O abordare noua referitoare la contractare, Press Uni versitai re Aix Marseille,
2007.

192 că drept nepatrim onial a l famili ei este accesibil în vedere gestion ării consensual e a
conflictelor apărut e între soți . Astfel, în tim pul procedurilor de separare legală, divorț , acum
este acceptată gestionarea consensuală . Acea sta con duce la punerea , în pri ncipal, a primei
impresii a îng ustării domeniului managementului co nsensual î n dreptul nepatrimonial
familiei.
9.12. ORDINEA PUBLICĂ , CRITERIUL GE NERAL DE
EXCLUDERE A MANAGEME NTULUI
CONSENSUAL
Chiar dacă ordinea publică este unul dintre concep tele dificile de definit , se acce ptă
în general că aceasta este o limită pusă pe voin ța indivi duală î n numele protecției v alorilor
esențiale pentru buna funcționare a societății . De asemenea, ordinea publică este îm părțită în
ordinea publică directivă și o rdinea publică de protec ție331.
Ordinea publică constă în apărarea i nterese lor publice , adică a valorilor care su nt
importa nte pentru comunitate în ansamb lu, și se pot întemeia pe ordinea economică sau
morală a societății. În schimb, protecția ordinii publi ce reprezintă apărarea in tereselo r private,
adică, apărarea valoril or unui a numit gru p de cetățeni care sunt incapa bili a se apăra efectiv,
justificând astfel intervenția st atului . 332
Prin t ranspunerea acestei subdiviziuni a ordinii publice în dreptul famil iei se
consideră că ordinea publi că a dreptului familiei tinde să păstreze structura relațiilor d e
familie , iar, pe de alt ă par te, ordinea publică are rolul de a proteja interesel e particulare ale
anumitor membri ai fam iliei î n contextul funcționării unită ții familiale. 333
În aprofundarea analizei, trebuie amintit că, în dreptul familiei, o rdinea publică ar fi,
de fapt, o ordi ne publică structurală a cărei funcție ar fi să impună , deoar ece str ucturile
familiale participă la structurarea socială. Prin urmare, este esențial ca voința individu ală să
fie eliminată d in joc, ceea ce se referă la c adrul general stabilit de legiuitor ș i organiz area
vieții familiale.

331 J. Carbonnier, Dre pt civil, titlul IV, Obligații le, PU F, 19 94, p. 127 .
332 J.E.M. Portalis, Discurs prelimin ar asupra Codu lui civil, Paris, 1836, p. 522.
333 J. Hauser, J. -J. Lemouland, Ordinea publică la sfârșitul secolulu i al XX – lea secol , Dalloz, 1996, p. 105.

193 Astfel, ordinea publică a direcției f ace pos ibilă evitarea chestionării opțiunilor
fundamentale care structurează legea familiei noast re. În consecință, regulile de atașament a
unui copi l la o descendență și, în general, re gulile care reglementează accesul și funcționarea
instituțiilor de fam ilie po t fi considerate drept ordine publică. Ceea ce justifică , în contextul
căsătoriei, ordinea publică prin intervenția statului , spre exemplu , în ceea ce privește
interzicerea bigami e.
Cu toate acestea, p olitica publică de protecție ar fi o ordine publică funcțională în
numele protejării intereselor unui membru al familiei care se poate afla într -o situați e de
inferioritate sau necesitate , astfel că se impun e soți lor o limită a liber tății de organizare a
relațiilor lor prin respectarea principiului unității familial e. În acest sens , se poat e observa că
interesele terțelor persoane în ceea ce prive ște patrimoniul familiei justific ă impun erea unei
solidarități juridice între soți în cee a ce privește datoriile de uz casnic .
Fără îndoială, este necesar să se mențin ă o ordine publică în ma teria drepturilor și
obligațiil or nep atrimoniale ale soților , chiar dacă este ușor admis că a plicarea acesteia a
suferit schimbări în sensul că a fost re trasă ordinea publică în favoarea extinderii ordinii
public e de protecți e.
De asemene a, este ușor de văzut că ordinea publică este ma i importantă în dreptul
nepatrimo nial al familiei , deoarece în acest domeniu, pe lâng ă protejare a individului în
contextul relațiilor sale de familie, atingem în principal structurile fami liei.
În ultimă instanță, dacă există un ordin public de conducere sau de protecție, trebuie
remarca t că gesti onarea consensuală a conflictelor de familie care apar în materie de ordine
publică va fi i mposibilă, da că nu s e prevede altfel leg ea. 334
9.13. REGIMUL JU RIDIC AL MODURILOR
CONSENSUALE DE GESTI ONARE , CRITERIUL
SPECI FIC DE DETERMINARE
În cazul în care managementul consensuală este în general interzis în materie de
ordine publică, se poate întâmpla în cazuri excepționale, să existe norme specifice care să
reglemente ze utilizarea unui anumit mod de gestionare consensuale cu privire la nego ciere .

334 J. Hauser, J.J. Lemouland, Ordine publi că și bunele mo ravuri, Dalloz, nr. 87.
În același sens, J .J. Lemou land, Familia, Dalloz, nr. 330.

194 Prin urmare, trebuie avut în vedere faptul că poate ex ista u n criteriu general de excludere a
ordinii publice care va delimita domeniul de aplicare al managementului consensual într -o
anumită situație de conflict, în absența unor n orme specifice car e reglementează ut ilizarea
unei metode speciale de gestionare conse nsuală. Este de fapt o chestiune de a acorda
prioritate aplicării criteriilor specifice care definesc domeniul gestionării consensuale și nu să
aplice criteriul general de excludere a gesti onării consensuale a ordinii publice numai atunci
când nu există cr iterii specifice de delimitare. Pentr u a realiza această abordare, va fi
problema a regimului juridic al diferitelor moduri consensuale de gestionare a conflictelor.
Prin alegerea medierii , părțile încredințează puterea de a decide asupra litigiului unei
terțe părți; ace st litigiu va găsi as tfel soluția printr -o hotărâre arbitrală obligatorie pentru părți.
În materie de medier e, prin urmare, voința părților nu are nicio in fluență decât cu p rivire la
alegerea metodei de gestionare .
Prin urmare, modurile consensuale de conducere, așa cum le înțelegem, includ
medierea și concilierea . Cu toate acestea, înainte de a analiza aceste moduri consensuale de
management, tre buie am intit faptul că, c u excepția dreptului de colaborare , celela lte moduri
consensuale de gestionare a conflictelor de interes e au fost consacrate de către legiuitor car e a
avut grijă să le atribuie un regim juridic. Iar prin aceste regimuri juridice diferite se dezvoltă
domeni ul de aplicare al managementului c onsensua l. Prin urmare, va fi nec esar să analizăm
regulile aplicabile diferitelor procese de gestionare a conflic telor c onsensuale pentru a arăta
limitele fiecăruia în tratamentul consensual al conflictel or de interese în dreptul familiei
extrapatrimonial.
În această privință, trebuie am intit că, în ceea ce privește, în pri mul rând , acest
proces se poate referi la medierea convențională sau judiciară. Medierea este con vențională
atunci când este vorba la inițiativa părțilo r în afara oricărei proceduri judiciare . Dimpotrivă,
este vorba des pre o instanță judiciară atunci când intervine la inițiativa judecătorului în cadrul
unei proc eduri judiciar e.
Dacă suntem interesați de medier ea convențională, constatăm că n iciunul dintr e
articolele care reglementează acest proces de gestionare consensu ală nu își limitează expres
domeniul de aplicare în materie de familie. Cu alte cuvinte, conform legiui torului, mediere a
conven țională este posibilă numai dacă problema nu este de ordine publică.
În cele din urmă, în contextul procedurilor judiciare, medi erea este acceptată pe scară
largă în materie de familie . Judecătorul poate chiar să o impună părților, cu excepția cazului

195 în care a existat indicii de folosire a violenț ei în familie . Pe de altă parte, medierea
extrajudiciară ar fi posibilă numai dacă pr oblema nu este de ordine publică .
Apoi, conciliere , trebuie de asemenea menționat că aceasta poate fi conv ențională sau
judiciară. Este convențional atunci când i ntervine la inițiativa păr ților în afara oricărei
proceduri judiciare . Instanța poate interve ni în cadrul unei proceduri judiciare , la inițiativa
judecătorul ui, dup ă obținerea acordului părților . Cu t oate ac estea, în absența unui criteriu
specific de delimitare în materie de famili e, este necesar să se exclu dă conci lierea
convențională în domeniil e ordinii publice.
În dreptul famili ei, atunci c ând gestionarea consensuală are loc în afara oricărei
proceduri judiciare , cu excepția, pe de o parte, a eventualei privind divorțul și sepa rarea de
drept .335 Pe de altă pa rte, o nouă procedură de divorț prin consimțăm ânt reciproc prin
semnătură privată este admisă numai dacă părțile dispun în mod liber de drepturile lor sau
când n u este ordinea publică. Atunci când gestionarea consensuală are l oc în cadrul unei
proceduri ju diciare, dintre care unele precum div orțul, acestea sunt declarate de ordine
public ă. Acest lucru înseamnă că, în afară de orice procedură judiciară, gestionarea
consensua lă a conflictului d e interese în dreptul familiei ar fi excepțională, deoarece
chesti unea extrapatrimonială rămâne în ansa mblu marcată de regulile ordinii publice . Acest
sentiment de îngrijorare în domeniul gestionării consensuale este întărit atunci când
constatăm că dispon ibilitatea drepturilor, un criteriu specific pentru delimitarea do meniului
de gestiune consensuală, est e ea însăși determinată prin referire la noțiun ea de ordine publică.
Domeniul de aplicare al managementului consensual este consolida t atunci când se
constată că disponibilitatea drepturil or, un criteriu specific pentr u delimitare a domeniului de
aplicare a managementului consensual, este ea însăș i deter minată prin referire la noțiunea de
ordine publică , iar domeniul de aplicare al manag ementului consensual este c onsolidat atunci
când se con stată că d isponibilitatea drep turilor . 336
Pe de altă parte, în cadru l unei proceduri judiciare, conducerea consensuală ar găsi un
domeniu de aplicare mai restrâns, cu condiția ca ju decătorul să propună părților să recurgă la
aceasta. Cu toate acestea, atunc i când se face o observaț ie ge nerală, domeniul de aplicare a

335 T. Bodoasca, Reglementarea divortului prin acordul sotilor du pa modificarea Codului de procedura civila si a
Codului familiei prin Legea nr. 202/2010 privi nd une le masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor, in
revista „Dreptul” nr. 4/2011 .
336 J. Joly -Hurard, Concilierea și medierea judiciare, Press Universitaire Aix Marsei lle, 2003, p. 76.

196 manage mentului consensual este îngust , cu atât mai mult când, pentru a găsi o coerență
generală, exi stă o tendință de a prezenta recurgerea la metode consensuale de gestionare a
conflictelor în d reptul nepatrimonial al familiei ca o excepție de la excluderea lor în principiu
în materie de ordine publică. Dar, în realitate, dacă o coerență dorește să se g ăsească în legea
pozitivă în raport cu m odurile consensuale de gestionare a conflictelor de int erese, est e mai
degrab ă o acce ptare în principiu a managementului c onsensual în dreptul familiei .
9.14. ORDINEA PUBLICĂ, UN OBSTA COL CARE NU
PUNE ÎN PERICOL GESTIONAREA
CONSENSUAL Ă
Pentru a avea o viziune sistemică în ceea ce privește domeniul d e apl icare al
gestionării consensuală a confl ictelor de interese, se propune să nu se vadă în pace un
obstacol absolu t pentru gestionarea consensuală a conflictelor de interese. Ideea ar fi să se
facă distincția într e ord inea publică și politica publică de protecție pentru a face doar prezența
primei , un obstacol absolut în gestionarea consensuală a conflictelor d e inter ese, deși
distincția dintre protecție și direcție nu este ușor de realizat , mai ales într -o proble mă a
familiei . Pentru a face acest lucru , este necesar să repetăm distin cția politi că publică
structurală și funcțională publică propusă la înce putul evoluțiilor noastre legate de ordinea
publică . 337
În primul rând, trebuie amintit că există o politică pu blică structurală atunci când
litigiul p rivește c ontextu l familial în care legiuitoru l intenționează să înconjoare fenomen ul
familiei; aceasta se referă la trei tipuri de reguli:
În primul rând, se referă la ordinea publică structurală, la interdicți ile fondatoare,
adică la normele prohibi tive de l a care legiuitorul intenționează să realizeze opțiuni
fundamentale care r eflectă viziunea sa asupra fenomenulu i familial . Interzicerea incestului,
interzicerea bigamiei, interz icerea surogatului sunt ilustra ții ale interdicțiilor fundamentale pe
care se bazează reprezentarea noas tră a famili ei.
Apoi, consultați ordine a publică structurală, regulile referitoare la accesul la
instituțiile de familie și, în general, regulile care reglementează crearea unei rela ții de familie.
Prin urmare, este imposi bil să se recurgă la o gestionare consensuală atunci când conflictul de

337 N. Fricero, C. Butruille -Cardew, L. Benrais, B. Gorchs -Gelze r, G. Payan, Gh id privind soluționarea
alternativă a litigiilor, D alloz, 2014 , p. 600 .

197 interese s e referă la formar ea legăturii de familie, fie în alianță, fie în rudenie . Ideea aderării
la un statut prestabilit justifică această i mposibilitate de a recurge l a o conducer e consensuală
atunci când vine vorba de forma rea relațiilor de familie . În mod evi dent, este interzis ca
persoanele să își creeze relațiile de familie în con diții diferite de cele prevăzute de lege.
În sfârșit, ele privesc și ordinea public ă structurală, reguli le care , fără a fi legate de
accesu l la instituțiile de familie, contribuie la singularitatea lor. Cu alte cuvinte, prin
ascunderea acestor reguli, insti tuția ar fi distorsio nată în sensul că obiectivul care s tă la baza
concepției sale nu a putut fi atins.
Reamintim, pe de altă parte, că ne aflăm în prezența unei ordini public e funcționale
atunci când se confruntă cu norme imperative care nu s unt acoperite de o ordine publică
structural ă. În opinia noastră, ace astă definiție negativă ar fi cea mai bu nă modalitate de a
delimita ordinea publică f uncțională. Desigur, aceasta a reț inut anterior organizarea practică a
relațiilor de familie ca un criteriu, dar în re alitate, acest criter iu este prea îngust, deoarece
ordinea publică funcțională apare, de asem enea, atunci când familia nu mai există , de
exemplu, în cazu l divorțului .
Cu toat e acestea, ordinea public ă funcțional ă reprezintă acele reguli care depind de
voinț a părților ș i care nu se referă la existența relați ilor de familie, ci la organizarea relaț iilor
de familie din trecu t, prez ent sau viit or. Această definiție permite, pe de o parte, aprecierea
organizării vieții unității familiale, precum și organizarea consecințel or dislocării grupului de
familie și, pe d e altă parte, pentru a exclude întrebări le privind inexistența relați ei juridice
familiale, cum ar fi anularea căsătoriei . Cu alte c uvinte, normele obligatorii privind divorțul
ar face parte dintr -o ordine publică funcțională în timp ce normele imperative de nulitate a
căsătoriei ar face parte d intr-o ordine publică structurale.
În cazul în care criteri ile de recunoaștere a politi cii publice structurale și f uncționale
sunt convingătoare, trebuie să existe următoarele consecințe:
Atunci când un litigi u se referă la o ordine publică structur ală, acesta nu poate face
obiectul unei gesti onări consensu ale. Aceasta este o b arieră absolută, deoarece nu este î n
puterea părților să determine, inclusiv la nivelul relației lor, ceea ce face familia. Nu există
nimic de negoci at în această chestiune, de oarece nu este permisă o relaxare a regulilor . Pe de
altă pa rte, atunci când disp uta se referă la o chestiune de ordine publică funcțională, ea nu
poate să facă obiectul unei gestionări consensuale.

198 Cu toate acestea , obstac olul în calea gestionării consen suale este doar relativ în
această ipot eză. I deea pr opusă apoi este aceea de a r ecurge la o conducere consen suală sub
controlul judecătorului. O astfel de propunere se bazează pe următoarea observație : în
prezența un or regul i de ordine publică adoptate pen tru a evita excesele de libertate în
funcțion area gr upului de familie, da că jude cătorul are posibilitatea, l a sfârșitul conducerii
consensuale, să verifice dacă interesele protejate prin regula obligatorie au fost pă strate d e
către părți, iar excluderea ge stionării consensuale nu mai este justificată . Implicați ile juridice
sunt sus cepti bile atunci de flexibilitate, cu o condiți ei: ca obiectivele urmărite de legiuitor să
fie păstrate în mod satisfăcător în fiecare caz specific. Atunci cân d acestea nu sunt pă strate,
judecătorul va refuza să dea acordul părților o forță ob ligatorie; cu alte cuvinte, acordul nu va
fi aprobat.
Gestionarea consensuală a conflictelor de interese va fi posibilă atunci când zona în
litigiu nu este de ordine publică. Totuși, chiar da că domeniul controversat este de ordine
publi că, spre deosebire de aparen țe, manag ementul consensual este posibil. Într -adevăr,
atunci când domeniul în litigiu este ordinea publică funcțională, managementul con flicte lor
consensuală ar fi posibilă ori de câ te ori este planificată și a impus un proces pentru
judecăt orul de a face un contr ol privind conținutul acordului . O astfel de propunere, departe
de a fi utopică, se va potrivi chiar și în cursul e voluțiilor recente din dreptul familiei.
Noua procedură de divorț, de comun acord, prin înlăturarea jud ecătorului, elimină
orice revizuire j udiciară a conținutului acordului de divorț. Aceasta înseamnă că acordul de
divorț, precum și dispozițiile referit oare la modalitățile de exercitare pe care le conține, vor f i
executorii fără revizuire judiciară. O astf el de dezvolta re a dreptului pozitiv a fost criticată pe
bună dreptate, deoarece poate avea ca rez ultat sacrificarea interesul ui soților. Controlul
judecăt orului prin proc edura probat orie es te foarte necesar atu nci când, în momentul separării
soților, exis tă chestiun i care ar putea leza unul dintre soți.
Cu excepția acestei evoluții juridice împotriva curentului care constituie legea actuală
a divorțul ui fără judecător, se vede clar că în toate aspectele tradiți onale ale ordinii publice .
Legiuitorul, cu scopul de a pacifica relațiile de familie și de a proteja int eresele celor slabi,
recunoaște că soluționarea consensuală se află sub controlul juridic. De altfel, doctrina a
afirmat foarte devreme următoarele: "creșterea pu terii voințelor individuale în dreptul
familiei este un semn esențial al infl exiunii acestui drept. (…) Câmpul pe care îl e liberează
legea este în primul rând voin ța acordată (conjugală, părintească) nu în ge neral inițiativelor
individuale pe ca re le des chide și aproape întotdeauna sub acoperirea contro lului

199 judecătorului "338. În acest sens, legiuitorul redimensionează aplicarea ordin ii publice în
materia famili ei, ca re nu mai este marcată, cel puțin atunci când vorbim despre ordinea
publică funcți onală, prin regul i jurid ice blocate și inaccesibile voinței părților.
În final, trebuie remarcat faptul că domeniul gestionării conse nsuale a conflictelor de
interese în ceea ce privește drepturile și obligațiile nepat rimoniale ale soților este mai puțin
restrâns decât pare. Sing urul obstacol insurmontabil în real izarea acestuia rămâne ordinea
publică structurală. În mod evident, tendin ța actuală în dreptul familiei, inclusiv în chestiunile
nepatrimoni ale, este de a fav oriza, pe de o parte, gestionarea con sensuală a conflictelo r de
interese, menținând în același timp o altă protecție jurisdicțion ală a intereselor fundamentale.
9.15. APLICAREA ÎN TIMP A MANAGEMENTULU I
CONSENSUAL
Pentru a ști dacă este posibil să se realizeze o gestionare consensuală a conflictelo r
de interese, nu este suficient să se delimitez e zona în care este admisă; este de asemenea
esențial să se determine momentul în care este posibil să se producă acest management
consensual, deoarece calendarul dictează fezabilitatea managementului consens ual și foarte
des forma pe c are treb uie să o ia. Astfel, deș i nu există nicio îndoială că, atunci când este
permisă o gestionare conse nsuală, va permite soluț ionarea conflictelor de interese actuale
între părți , dar est e mai puțin sigur că părțile pot gestiona în mod conv ențional un viitor
conflict de interese .
Atâta timp cât administrarea consensuală est e admisă înt r-un anumit domeniu de
conflict, nu există o bstacole în calea părților care o utilizează pentru soluționa rea unu i
conflict de interese efectiv . În timp ce bunul simț ar impune ca această gestionare
consensuală să fie subordonată absențe i unui r ăspuns juris dicțional la conflic t, este totuși
necesar s ă se ia în considerare posibilitatea unei gestionări consensu ale ca urmare a unei
hotărâri care nu satisface piese.

338 G. Cornu, Familia, ediția a 9 -a, Ed. Montchrestien, 2006, Nr. 7, p. 15.

200 9.16. GESTIONAREA CONSENSU ALĂ A UNUI
CONFLICT NEREZOLVAT
Modurile consensuale de gestionare a conflictelor u rmăresc mai al es să permită părților
să găsească propria soluție pentru confl ictul d intre ele; este o problemă de a evita ca o soluție
pe care nu ar fi contribuit la elaborarea lor să fie impusă de judecător. Astfel, intervenț ia
judecătorului pentru solu ționarea conflic tului este percepută ca un eveniment a cărui r ealizare
trebui e evita tă. Prin urmare, gestiunea consensuală a conflictelor este gândită în amonte de
hotărârea judecătorească și ar trebui să intervină, chiar înaint e de sesizarea judecătorului , fie
în timpul procedurilor.
Trebuie subliniat faptul că alegerea modu lui con sensual de gestionare este adesea o
funcție a mo mentul ui în care părțile doresc să recurgă la o gestionare consensuală a
conflictului lor. Într -adevăr, utilizarea anumitor metode consensua le, cum ar fi dreptul de
colaborare, medierea și concilierea convenț ională sunt posibile numai în absența sesizării
judecătorului , cum ar fi concilierea și locul de mediere judici ară în cadrul unei proceduri
judiciare, fie înainte de proced ura, în cursul p rocedurii, ca și în cazul acordurilor prin care
soții soluționează in tegral sau parțial con secințele divor țului. Din aceste observații , va fi
necesar să ne a mintim că atunci când părțile doresc să procedeze la o gestionare consensuală
a conflictu lui lor, t rebuie să fie atenți la regimul juridic spec ific al modului consensua l pe
care doresc să -l mobilizeze.
Ca urmare a acestor evoluții, trebuie remarcat faptul că ges tionarea consensuală a
unui prezent conflict nerezolvat nu ridică dificultă ți deos ebite atât a timp cât se acceptă faptul
că domeniul con tradictoriu este deschis acestei forme de tratare a conflictel or. Împingând mai
mult refle cția, este oportun să se pună la îndoială posibilitatea unei gestionări consensuale a
unui conflict de in terese deja hotăr ât de judecător.
9.17. MANAGEMENTUL CONSENS UAL AL RELAȚIILOR
NEPATRIMONIALE DINTR E SOȚI
Libertatea convenționa lă acordă posibilitatea soților de a găsi un rezultat consensual
al problemelor ce por apărea pe durata căsătoriei și, în cele din urm ă, care pot duce l a
încetarea căsătoriei. În general c onvențiile conțin clauze prin care soții se obligă din punct de

201 vede re material , prevederile legale reglementează regimurile matrimoniale care pot fi alese de
soți pe durata căsătoriei .339
În legislația civilă română nu sunt prevăzute clauze referitoare la posibilitatea a legeri
în mod convențional a modului de exercitare a drepturilor și obligațiilo r nepatrimoniale ale
soților . Prevederea posibilității încheierii unor convenții în acest sens ar trebui să reprezinte o
prioritate pentru legiuitor deoarece motivele principale ale neîn țelegerilor între soți și,
implicit, cauzele divorțu rilor în România sunt în proporție covârșitoare dat orate exercit ării
drepturilor și obligațiilo r nepatrimoniale ale soților .
Cu toate ace stea, pentru ca aceste clauze să impună în mod valabil ace ste obligații
părților , este esențial să îndeplineasc ă mai multe condi ții. În primul rând, este esențial ca
zona de conflict acoperită de a ceste clauze să poată fi gest ionată în mod cons ensual.340 Apoi,
este esențial ca aceste clauze să fie suficient de pre cise. Într -adevăr, liti giul la care se referă ,
precum și procesul de gestionare cons ensuală pe care îl fac obligatoriu și înainte de orice
procedură judiciară trebuie să f ie specificat e. În cele din urmă, este esențial ca ace ste clauze
să nu afecteze dre ptul de acc es la o instanță de judecată a părților. Pen tru a face acest lucru,
pe de o parte, părțile trebuie să aibă grijă să l imiteze durata fazei de î ncercare de gestionare
consen suală p rin clauz e.341 Pe de altă parte, acestea trebuie, în cazurile în care r ecurgerea la
procesul de gestionar e consensuală aleas ă nu suspendă executarea pres cripției acțiunii , să
stabil ească durata fazei de încercare anterioară a gestionării consensuale, astfel încât, în cazul
în car e soluț ionarea consensuală nu reușește, aceștia să poată avea apoi o perioadă rezonabilă
de timp pe ntru a formula o acțiune la instanța competentă . 342
Atun ci când aceste condiții sunt îndeplinite, efectul acestor clauze este de a obliga
soții să utilizeze ca fază prealabilă soluționarea amiabilă a prob lemelor ce pot apărea în ceea
ce privește relația lor nepatrimonială. Cu toate acest ea, trebuie remarcat faptul că în cazul în

339 Convenția matrimonială este reglementată prin art. 329 și urm. Cod civil . A se vedea în ace st sen s: Teodor
Bodoașcă, Dreptul familiei, Ediția a III-a, rev., B ucurești, Editu ra Universul Juridic, 2015, p. 105 și urm.
340 H. Kenfack, Recunoașterea adevăratelor clauze ale medierii sau concilierea obligatorie in orice cauză, Dalloz,
2015, p. 384 și ur m.
341 M. Benichou , Accesul la justiție, un drept ameni nțat, Gazette Palais, 2014, nr. 256, p. 9 și urm.
342 Curtea de Casație Franța, 29 aprilie 2014, nr. 12 -27.004, Dalloz 2014, p. 1044 și 2541. Camera comercială a
Curții de Casație Franceze a reținut următo arele: "clauza c ontractuală care prevede încercarea d e a soluționa un
litigiu pe cale amiabilă, fără c ondiții speciale de punere în aplicare, nu constituie a procedura de conciliere
obligatorie înainte de sesizarea judecătorului, cu toate acestea părțile nu se pot preva la de nerespectarea acestora"

202 care soții nu parcurg această etapă, a concilierii , instanța va putea constata inadmisibilitatea
acțiunii exercitate cu încălcare a oricărei clauze prealabile de gestionare a consensu ală. Pe de
altă parte, părților nu li se interzice să se adresez e instanței pentru măsuri provizorii înainte
de puner ea în aplicare a clauzelor contr actuale amiabile , putând solicita ca instanța să dispu nă
măsur i urgente de protecție sau măsuri de preveni re.343
9.18. OBSTACOL E ÎN GESTIONAREA AMI ABILĂ A
CONFLICTELOR REFERIT OARE LA RELAȚIILE
NEPATRIMONIALE DINTR E SOȚI
Considerăm că , în materie de familie , se poate decide prin contract o situație juridică
viitoare cu toate că circums tanțe le de apariție rămân incer te. Trebuie însă să avem în vedere
modificarea dispozițiilor legale care interzic astfel de convenții anticipative, cum a r
interdicția i mpusă soților de a deroga , inclusiv prin acordul prealabil, la drept urile și
obligațiile care decurg din căsătorie . Pe de altă parte, în mod curios , legiuitorul a avut în
vedere dispoziț ii care oferă soților posibilitatea de a anticipa conse cințe le materia le al e
căsătoriei.
Prin urmar e, pentru a răspunde la întrebarea dacă, în drep tul nepatrimonial al familiei ,
părțile pot de termina, prin intermediul unor ac orduri anticipatorii rezultatul unui conflict ,
considerăm că orice problemă poate fi s oluționat ă în m od convențional prin clauze
prestabilite . De asemenea, trebuie să reținem că ceea ce nu poa te fi gestionat în mod
convenți onal, spre exemplu, atunci când un conflict s-a declarat deja, va fi gestionat de
instanța de judecată, ulterior form ulării unei acț iuni în acest sens.
Există , însă, situații în care trebuie să avem în v edere limită rile impuse de dispoziț iile
legale, ceea ce poate însemn a că anumite prevederi contractuale sunt inacces ibile soților, iar
în ceea ce privește anti ciparea conve nțională a rezu ltatului unui conflict , acesta va fi
soluționat prin efectul legii sa u prin int ermediul instanței de judecată . Astfel, rez ultă că
problemele care pot fi gestionate în mod convențional atunc i când apare un conflict între soți
pot face obiectu l convențiil or antic ipative.
Dacă i deea e ste adevărată, atunci când aceasta ti nde să excludă gestionarea
substanția lă a u nui viitor conflictual în aceleași domenii în care administrarea consen suală a

343 N. Fr icero, Paradox ul clauzelor amiabile, Dalloz, 2015, p. 1201. A se vedea și C. Pigache, Clauza de
conciliere anterioară, Gazette Pa lais, 2015, nr. 225, p. 12 și urm.

203 unui conflict conflictual este interzisă , atunci e ste mult mai puțin a tunci când se impune
admiterea conducerii a unui viitor conflict ual în aceleași domenii în care se permite
gestionare a consensuală a unui conflict conflictual.
De exemplu, dacă în timpul procedu rii de divorț soții pot înainta judecător ului un
acord privin d o prestație compen satorie , tranzacțiile privind drepturile vii toare ale soților cu
privire la ac eastă prestație răm ân interzis e. Pentru a percepe motivul une i astfel de interdicții,
trebuie avut în vedere faptul că, spre deosebire de gestionar ea con sensuală a confli ctelor de
interese actuale, gestionarea consensu ală a viitoarelor conflicte de interese este mult mai
periculoasă în sensul că permite părți lor să renunțe la soluția juridică . Este într -adevăr o
renunțare relativă la soluția juridică, deoa rece, dacă relu ăm exemplul alocației c ompensatorii,
trebuie subliniat că existența și evaluarea ei depind de circumstanțe în care se află soții , care,
de altfel, sunt imposib il de reținut înainte de apariția motive lor de d ivorț . În general,
răspunsul la o serie de conflicte de în dreptul fam iliei depinde de configurația fa ptică în
momentul producerii acestora . 344
Cu to ate aces tea, trebuie să fim atenți la orice clauză formulată, deoarece gestionarea
substanțială a conflictelor în chestiuni privind dreptul nepatrimonial al familiei ar însemna o
renunțare convențională la so luția juridică. De exemplu, pentru cuplurile căs ătorite, este
posibil, ca mama la naștere să nu declare numele tat ălui copilului său , din motive ce țin de
determina rea cu exa ctitate a pater nității copilului . De asemen ea, numele pe care copilul îl va
purta în caz de dezacord al pări nților c u privire la alegerea numelui poate fi cel al mamei ,
astfel că există deja soluția juridică de renunțare amiabilă, atunci c ând este necesar , cu toate
că regulile privind stabilirea numelui copilului rezultat din căsător ie se bazează pe criterii
fixe.
Având în vedere aceste el emente, obstacolele în calea gestionării substanțiale a unui
viitor conflictual apar mai clar. Pe de o parte, es te vorb a de asigurarea protecției unei an umite
ordini sociale, deoarec e gestio narea substan țială a unui viitor conflictu al poate constitui o
amenințare la adresa intereselor pe care leg iuitorul trebuie în mod special să le protejeze. Pe
de altă parte, obie ctivul este de a prote ja soții împotriva lor.
Dar, în același t imp, dificil de înțeles din ce motive ar opune î n avans voința părților
atunci câ nd apare în mom entul producerii riscu lui – conflict de interese – că realizarea acestei

344 A. Lapoyade -Deschamps, Renunțarea în dreptu l familie i, Dalloz 1993, p. 259 și urm.

204 va face ușă interesele pe care legislatorul in tenționează să le protejeze în acest sens și nici
intereselor contrac torilor.
Gestionarea amiabilă propus ă trebuie s ă aibă în vedere un sistem care încearcă să
reconcilieze ob iectivel e respectării normelo r obligatorii și luar ea în cons iderare a voinț elor
individuale. Conform sistemului pro pus, atunci când proble ma che ie implic ă normele ordinii
publice , politicile antici patorii sunt absolut nule. Cu toate acestea, în cazul în care problema
în cauză af ectează ordinea publi că funcțională, acordurile anti cipate sunt lovite de nulitate
relativă. Cu toate acestea , deoarece e ste o nulitate relativă, aceste acor duri sunt suscept ibile
de a fi confirmate de căt re părți în momentul p roduceri i riscului sau, în absen ța confirmării,
oricare dintre păr ți poate cere i nstanței să ia anumite decizii în legătură cu existen ța unor
astfel d e acord uri.
Confirmarea de către părți se bazează pe ideea că orice convenți e anticipati vă este de
fapt doar un proiect de regulament care trebuie confirmat în momentul ap ariției conflic tului,
atunci când apare în ceea ce privește configurația a ctuală a c onflictulu i, iar soluția odată
imaginat ă ar arbitra î n mod sa tisfăcăt or interesele antagon iste. Astfel, atunci când părțile se
află într -o situație de confirmare, ele se re găsesc în asuma rea clasică a unei gestionări
consensuale a conflictelor de in terese efective apărute într -o ordine publică fu ncțională , iar
singura par ticulari tate este că nu va ma i fi nici o negociere , deoarece aceasta sa desfășurat
înainte de apariția con flictului .
Cu toate acestea, va fi de datoria părților să depună acest acord în ved erea aprobării
acestuia de către instanț ă pentru exec utarea hotărâr ii. Instanța va încu viința e xecutarea atunci
când se va dovedi că soluția aleasă este suficient ă pentru a protejează in teresele pe care
legiuitorul int enționa să le protejeze .
Dacă părțil e nu au înțeles să confi rme soluția inițial aleasă , instanța va putea totuși,
atunci când convenția anticipativă este invocată de o parte, să decid ă să o ia în considerare . În
nici un caz , insta nța nu va avea obligația de a lua în considerare aceste conven ții anticipatorii ,
dacă va consi dera că interesele pe care legiuitor ul intențio nează să le protejeze nu sunt
suficient păstrate. 345
În cele din urmă, gestio narea substanția lă a un ui viito r conflictual, atunci când
intervine în tr-o problemă a ordinii public e, cum a r fi dreptul famil iei, nu ar avea, în princip iu,
forță obligatorie, deoarece respectarea acordului emise nu vor fi garantate în mod l egal. Un

345 A. C hapelle, Pacte le în drep tul nepatrimonial al familiei, Revue trimestrielle des droits civil, 1984, p. 411

205 astfel de acor d ar ave a la bază doar o obligație morală față d e părți , de a respecta cuvântul
dat. Cu toat e ace stea, apariția lor nu este lipsită de in teres pr actic, deoarece rămâne speranța
de a le transporta de la umbra la lumina legală, cu respectarea condi ției de a nu inter veni într-
un do meniu de ordine publică . Astf el, după apariția situației conflictuale soții pot decide să
obțină o gestio nare consen suală care va avea ca scop numai confirmarea acordului care a fost
făcut ante rior, prin solicitarea de punere în executare adresată instanțe i. În mod similar,
atunci când una dintre părți refuză să confirme a cordul ime diat după apariția situației
conflictuale , instanța poate decide, atunci când acordul respectiv protejează în mo d suficient
interesele în cauză, să îl ia în consi derare .
Consid erăm că prin ofer irea ace stor explicații putem ajunge la depășirea un or
concepții greșite privind gestionarea c onsensuală a conflictel or de interese în dreptul
nepatrimonial al familiei . În primul rând, am demonstrat că, atâta timp cât opțiu nile
funda menta le care structur ează dre ptul fam iliei nu sunt în joc, domeniul nepatrimonial
rămâne deschis spre m anagementul consensual. Cu toate acestea, pentru ca aceste acorduri să
fie executorii, este esențial ca părțile să soli cite aprobarea judecă torească. În al do ilea rând,
am demonstrat că gestionarea consensuală a conflictelor d intre soți nu se limitează la
conflictele de interes e efective care nu au primit încă un răspuns jud iciar. Sa subliniat, pe de
o parte, că acele conflicte care au primit dej a un răsp uns ju risdicțional pot fi din nou supuse
unei gestionări consensuale . Pe de altă parte, viitoarele conflicte d intre soți pot fac e obi ectul
unei gestionări consensuale, p rin gestionarea procedurală a unui viitor conflict de interese,
soți se angaje ază, î n eventua litatea apariției conflictului, să recu rgă înaintea oricărei sesizări a
instanței , la o moda litatea conse nsuală de gesti onare a acestora . Părțile anticipează, chiar
înainte de conflict, tratam entul său substanțial, fără a fi siguri că soluț ia planificată v a
guverna efectiv relația lor od ată ce conflictul de interese va deve ni efe ctiv, însă având
certitudinea că soluția oferit ă va fi cea aleasă de ei ca fiind favorabilă intereselor lor.
Modurile consensual e de management oferă i nstrumente care pot face mai p uțin incert
tratamentul conflictelor din dreptul nepatrimonial al familiei, deoarece oferă soților
posibilitatea de a pa rticipa la elaborarea soluție i aplicabil e conflictului dintre e i. Cu toate
acestea, a ceastă previzibilitate nu poate cons titui o solu ție eficientă pentru incertitudinea
juridică dac ă tratamentul negociat astfel, conform previziunilo r soților, nu este însoțit de
garanțiile eficacității și durabilității necesare pentr u asigurarea acesteia , numai astfel se poate
lua în consid erare modalit atea consensual ă de gestionare a c onflictelor ca o alternativă
credibilă la imperfecțiunile judiciare actuale.

206
9.19. IMPORTANȚA PREDICTIB ILITĂȚII ÎN
GESTIONAREA CONSENSU ALĂ A
CONFLICTELOR APĂRUTE ÎN RELAȚIA
NEPATRIMONIALĂ A SOȚ ILOR
Managemen tul consensual trebuie să aibă în vedere p redictibilitatea în tratarea
conflictelor în drept ul nepatrimonial al familiei, pe de o parte, deoarece rezultă un tratament
negociat care protejează părțil e de incertitudinea judiciară și, pe de altă parte, deoarece, în caz
de eșe c, reali zarea sa înainte de sesizarea instanței permite părților să aibă un a numit control
asupra procedurii de ju decată .
Gestion area consensuală a conflictelo r permite persoanelor să re glementeze
tratamentul viitoarelor conflict e, evitând în același timp riscul judiciar. Într -adevăr, oferind
părților posibilitatea de a participa la elabo rarea regulii care va guverna soluționarea
conflictului de interese între ele, se constată, în același timp, ștergerea oricărui efect al
surprizei menționate. Gestionarea consensu ală a problemelor permite astfel accesul la un grad
mai mare de pre dictibilitate datorită puterii decizionale lăsate părților. Cu to ate acestea,
deoarece această putere de luare a deciziilor este limitată, managementul conse nsual nu
garantează, în cele din urmă, soților certitudinea de a vedea soluția pe care ar dori să o o fere
problemelor lor.
În contextul unui litigiu judiciar clasic, judecătorul este de așteptat să decidă și să
stabilească interesele care trebuie să prevaleze. Cu alte cuvinte, în cazul în care speța este
complex ă, este dificil pentru părți să dezvol te așteptări rezonabile cu privire la rezultatul
litigiului. Prin implicarea într -un proces de gestion are a conflictelor consensual e, totuși,
părțile cunos c încă de la î nceput că vor treb ui să facă concesii reciproce. Nu este vorba de
desemnarea unui câști gător și a unui învingător. Suntem mai degrabă într -o logică de
ponderare a interesului , prin care încercăm să depășim diviz iunile subliniind punctele de
convergență .
Chiar ignorând rezu ltatul concret al negocierilor încă de la început, părțile știu că au
un interes să lucreze împreună pentru că vor putea s ă se întâlneas că, c el puțin parțial, cu
interesele pe care le urmăres c. În plus, nu trebuie să uit ăm c ă, în cele din ur mă, acordul
soților este esențială pentru orice proces de negociere, pentru ca niciunul dintre ei să nu poat ă

207 pretinde apoi a fi surprin s de rezultat . Cu toate acestea, trebuie remarcat că această putere de
decizie a soților este, de fap t, limita tă deoarece, din cauza co nflictului, este esențială o
interven ția instanței pentru a pune în e xecutare acordul. 346
Trebuie s ă avem în vedere, astfel cum a m mai amintit ant erior, că orice convenție care
se încheie între soți este condiționată de un co ntrol al legalității și oportuni tății. Acest contro l
este, în general, exercitat prin prob e care perm it judecătorului să verifice dacă acordul din
conținu tul său păstrează suficient interesele ambilor soți . Aceasta înse amnă că , în prezența
unui acord, este necesar pentru ca acesta să guv erneze în mod valabil relația dintre soți să se
solicit e aprobare a instanței . Astfel exercitarea controlului asupra echili brului intereselor poate
reprezenta o opo rtunitate pentru judecător să priveze părțile d e tratamentul la care aceștia s –
au angajat printr-un proces de gestiune consensua l. Cu toate acestea, trebuie să ne grăbim să
relativiz ăm aceste remarci prin faptul că judecătorul nu va avea puterea de a schimba
conținutul acordulu i, ci de a restabili drepturil e și obli gațiile nepatrimoniale ale soțil or atunci
când acestea sunt încălca te prin acordurile încheiate .
Atun ci când judecătorul refuză solicitarea de punere în e xecutare , trebuie să precizeze
condițiile și garanțiile pe care le consideră necesare a fi îndeplinite în vederea admiterii
solicit ării soților . Pentru a face acest lucr u, judecătorul explică elementele care, potrivi t
hotărârii sale, împiedică punerea în e xecutare , propune părților modalități de îmbunătă țire a
acordului, dar nici odată nu impune o soluție, deoarece trebuie să rămână , teoretic, echidistant
față de acordul so ților. Cu toate acestea, solicitâ nd aprobarea acordului, părțile nu au altă
soluție de cât să urmeze recomandările jude cătorului. Ceea ce îi privează i ndirect de dreptul
de a de termina în m od liber conținutul tratamentulu i preconizat. Mai mult decât atât,
încăpățânarea de a nu urm a recoman dările instanței poate conduce, ca și în cazul divorț ului
prin consimțământ recip roc, la o sancțiune radicală, ca re este respingerea cererii.
În mod simil ar, atunci când gestionarea cons ensuală a conflictelor de interese are loc
în cadrul unei proceduri j udiciare, cauza se reîntoarce la judecătoru l care a f ost confiscat,
astfel încât acesta din urmă, menționând eșecul unui tratament neg ociat, rezolva confli ctul.
Cu toate acestea, faptul c ă părțile au desfășurat anterior un proces de gestionare a conflictel or
de interese consensuale le permite să ac celereze p rocedura judiciară.
Trebuie mai întâi menționat faptul că realizarea unui proces de gestion are a
confl ictelor de interese consensuală împiedică judecătorul instanț ei de familie să so licite

346 A. Chapelle, Acordurile în dreptul nepatrimonial al familiei, Revu e trimestrielle des droits ci vil, 19 84, p. 41 1

208 părților să co ncilieze sau să medie ze atunci când se ajunge litigiu . Într -adevăr, scopul nu este
de a pierde timpul atunci când se stabilește că părțile au recurs la varianta consensual ă de
gestionare a conflictelor , înainte de începerea procedurii , care însă nu a avut succes. Cu toate
acestea, această observație, chi ar dacă pare sensibilă, trebuie să fie relativizată în materia
divorțului și separării de drept atunci cân d încercarea prealabilă de conci liere este cerută de
lege î nainte de orice procedură judiciară . 347
Într-adevăr, indiferent de procesul de gestiune consens uală ales, realizarea acestuia va
fi o ocazie pentru ca părțile să reia dialogul, să conștient izeze co mportamentul sau acțiunile
invoc ate, să -și formalizeze pretențiile. Toate acestea contribuie, într -un domeniu la fel de
particular ca și dreptul familiei în care relațiile dintre părți sunt aduse pe termen lung, pentru
a atenua orice agresivitate î n timpul procedurii de judecată . Întrucâ t bazele litigiului au fost
subliniate în procesul de gestionare cons ensuală, este rezonabil să se aștepte ca speța să fie
supusă unei judecă ți mai bune, deoarece soții deja au stabilit o parte din soluțiile pe care le
dores c, dar și din cele pe care nu le doresc.
În cele din urmă , se pare că, chiar și în cazul eșecului procedu rii consensuale, părțile
nu și -ar fi pierdut tim pul d in mo ment ce au încercat să găsească în prealabil o soluție de
consens . În plus, atunci când nego cierile au loc într -o procedură amiabilă , soții, formalizând
afirmațiile lor și bazându -le pe argumen te faptice, dar și juridice, au pregătit suficient te renul
pentru un eventual proces judiciar , urmând ca soluționa rea cauzei să se realizeze într-un timp
scurt.
Cu toate acestea, chiar d acă posibilitatea controlului procedural al unei posibile
proceduri j udiciare nu este neglijabilă, nu trebuie uitat că obi ectivul principal al părților care
au apelat la un tratament consensual rămâne în continuare posibilit atea de a elabora ei înșiși
soluția aplicabilă conflictului lor. Dacă un astfel de control substanția l al tratamentului
conflictelor de interese este stab ilit în mod necesar în cazul unui ac ord, este esențial, pentru a
încuraja părțile să se angajeze în ca lea justiț iei consensuale, că le gea le garantează
eficacitatea și stabilitatea tratamentului pe care l-au negociat. Într -adevăr, efortul leg iuitorului
de a încuraja părțile să favorizeze metode consensuale de abordare a conflictelor ar fi inutil,
chiar și în prezen ța conflictelor de inte rese în dreptul nepatrimonial al familiei, în cazul în

347 L. Cheldy, Arbitrajul și medierea , coord. F. Os man, în Medierea în materie civilă și comercială,Bruylant,
2012, p. 93 și urm.

209 care soți au perceput modurile consensuale de gestionare ca o formă de justiție incertă și
imprecisă, care nu oferă aceeași certitudine juridică ca și o decizie judecăto rească. 348
9.20. PROTEJAREA TRATAMENT ULUI NEGOCIAT DE
SOȚI ÎN CEEA CE PRIV EȘTE SOLUȚIONAREA
PROBLEMELOR APĂRUTE ÎN RELAȚIA
NEPATRIMONIALĂ DINTR E EI
Există tendin ța de a atribui gestionarea conflictelor referitoare la relațiile
nepatrimoniale dintr e soți instanțe lor de judecată, deoarece s oții consideră că pot obține o
soluționare mai rapidă și mai eficientă. Cu toate acestea, pentru ca pr emisele managementului
consensual s ă se concretizeze, este esen țial ca tratamentul astfel dezvoltat să oblig e părțile să
îl implementeze . De asemenea , este nece sar ca ac est acord încheiat între soți s ă fie î nsoțit de
garanții car e să asigure durabilitatea acestuia. Prin urmare, va fi necesar să stabil im, pe de o
parte, condițiile în care tratamentul negociat al conf lictelor în dreptul nepatrimonial al
familiei poate fi într -adevăr oblig atoriu pentru soți și, pe de altă parte, să s e asigure, atunci
când ac estea guvernează efectiv rel ațiile dintre e i, că legea garantează stabilitatea acordurilor
în timp.
Atunci când s oluționarea consensuală are succes integral sau parțial, acordul astfel
obținut este transcris de părți într -o convenție. Dar, particularitatea acestor tratamente
negociate în materie nepatrimonială este că ele nu au, pentru a fi complete, apr obarea
judici ară a instanței de judecată. Astfel, pentru a reține capacitatea tratamentului negociat de
a guverna, în dreptul nepatrimonial familiei, relațiile contradictorii dintre părți obligă în
prealabil să pună la îndoială sfera de aplicare a regulii impunând în a ceste chestiuni
autorizarea acestora de către instanța de judecată.
Autorizarea acordurilor de către instanța de judecată poate fi o condiție de valabilitate
a tratamentului negociat sau o condiție a eficacității tratamentului. Distincția nu este lipsită de
interes practic, deoarece, în cazul în care aprobarea este considerată o condiție de valabilitate,
acordul neautorizat este considerat ca fiind inexistent pentru acest drept. Pe de altă parte, dacă
aceasta este o condiție de eficacitate, ac est lucru pre supune că acordul, chiar dacă nu este
omologat, nu are niciun efect juridic, astfel, va fi vorba despre stabilirea atunci a rolului

348 M. Foulon, Y. Strickler, Acordurile și aplicabilitatea lor în Franța, Gaz ette Palais, 2013, nr. 246, p. 8 și urm.

210 autorizării judiciare în tratamentul negociat al conflictelor de interese în dreptul
nepatrimonial al familiei.
Forța obliga torie a contractului înseamnă că ceea ce părțile și -au dat voința este
necesar între ele. Contractul devine un standard pe care părțile îl pot respecta. Pot revoca sau
modifica numai pr in înțelegere reciprocă, iar judecătorul însuși nu -l poate modifica sau
elimina anumite clauze. Cu alte cuvinte, un contract cu forță obligatorie este un contract care
trebuie respectat .
Cu toate a cestea, trebuie clarificat faptul că simpla dorință a contractanților este
insuficientă pentru a conferi contractului o forță obli gatorie . În plus, legea recunoaște această
forță obligatorie și constată că este formată din punct de vede re juridic la data încheierii
contractului . Aceasta înse amnă că forța obligatorie a contractului este supusă controlului, pe
de o parte, a circumstanț elor apariției acordului , a celor cu privire la conținutul acordului,
adică la ceea ce sa decis . Cu alte cuvint e, contractul trebuie respectat , deci devine obligatoriu ,
deoarece îndeplinește cerințele consimțământului, capacității și conținutului juridic ș i sigur.
Cu toate acestea, se poate observa că cerințele la care este supusă obligația contra ctului sunt
impuse și ca val abilitate a contractului .
Prin urmare, trebuie admis că forța ob ligatorie presupune validitatea contractului. Cu
alte cuvinte, valabil itatea contractului și a forței obligatorii merg mână în mână . Contractul
creează lege a între părți în cazul în care este valabilă , iar dacă este valabilă, are forță
obligatori e. Forța obligatorie ar fi efectul rezultat din respectarea de către părți a con dițiilor
de formare a contractului.
Cu toate acest ea, trebuie subliniat că, da că un contract valabil are forță obligator ie,
această forță obligatorie nu permite întotdeauna co ntractului să producă efectele sale
esențiale. Acesta este cazul când legiuitoru l impune o formalitate esențială pentru producerea
efectelor pe care părțile le -au dorit. Vorbim despre condiția de eficacitate a contractului . Este
necesar să renunțăm la a ceastă noțiune de cea a valabilității .
Constituind o condiție de valabilitate a un ui act, un element inerent existenței însuși a
contractului sau direct legat de structura actului juridic . Astfel, abilitatea de a contracta,
integritatea consimțământului, conținutul contractului și motivele părț ilor constituie
elementele constitutive ale contractu lui. Iar absența unei condiții de valabilitate are ca rezultat
dispariția retroactivă a contractului.

211 Pe de altă p arte, este o condiție a eficacității contractului, un element exteriorul
formării contra ctului , care trebuie înțeleasă ca un proces de căutare a unui aco rd între părți
pentru a efectua o anumită operațiune , dar necesar pentru perfecționarea sa .
Prin urmare, condiția de eficacitate ar reprezenta un factor legat de capacitatea
contractului de a produce ef ectele juridice necesare . Aceas ta înseamnă că existența unei
condiții de eficacita te conduce la o disociere între caracterul obligatoriu al contractului și
efectele sale esențiale . Actul ar deveni perfect numai în cazul satisfacerii condiției de
efica citate.
Pe de altă parte, lipsa rea lizării condiției de eficacitate face ca actul să fie depășit în
sensul că dispare fără retroactivitate. P ierderea ca mod de dispariție este justificată aici,
deoarece actul original a fost format în mod regulat – valabil – dar nu și -a putut produce
efecte le juridice și nu le va produce niciodată din cauza c ertitudinii lipsa unui element
indispensabil pentru e ficiența acestuia.
Având în vedere aceste observații, se pare că un contract valabil are o forță
obligatorie, dar poate deveni ineficient. Pentru a p roduce efectele sale, contractul pe lângă
faptul că e ste valabil trebuie să fie eficient. Numai atunci păr țile vor fi obligate să execute
contractul prin furnizarea beneficiului promis. Cu toate acestea, în cazul în care una dintre
părți refuză să îndeplin ească cu bună -credință obligațiile care îi sunt impus e prin contract,
cealaltă parte poate cere executarea silită numai după recunoașterea dreptului său la justiție.
Vom vorbi apoi despre caracterul executoriu.
În materi e contractuală, caracterul executor iu se referă la capacitatea de a solicita forța
publi că printr -un titlu executoriu , pentru a impune unu i debitor care nu execută executarea
obligațiilor care decurg din contract.
Având în vedere aceste detalii teoretice, este necesar să se stabilească rol ul exact jucat
de aceste contracte în dreptul nepatrimonial al familiei și dacă există posibilitatea încheierii
lor în mod valabil .
Astfel, pentru ca instanța să aprobe un act juridic privat supus revizu irii sale judiciare
trebuie să cunoască rolul e xact j ucat de realizarea acestei revizuiri judiciare , care variază în
funcție de faptul dacă autorizarea este opțională sau obligatorie în acest sens.
Atunci când autorizarea este opțională, lucruri le sunt relativ simple, deoarece nici
existen ța, nici îndeplini rea obligațiilor care rezultă din contract nu depind , în principiu , de
decizia pe care judecătorul va fi în cele din urmă chemată să o ia. Cu alte cuvinte, acordul ,

212 deși neautorizat , va fi valabil, va avea forță obligatorie și va produce toate efectele ace stuia .
Interesul în această configu rație ar fi să ofere părților un titlu executoriu chiar înainte d e
neîndeplinirea de către unul dintre ei a executării contractului.
Această situație de valabilitate a acordului fără control judiciar poa te fi ilustrată î n
dreptul nepatrimonial al familiei prin schimbarea r egimului matrimonial care poate fi făcută
în fața unui notar, în absența copiilor minori .
Când autorizarea unei instanțe este obligatorie, analiza p are să devină mai complexă.
Într-adevăr, dacă este sigu r că opera țiunea preconizată de părți va produce efecte numai dacă
se obține aprobarea, rămâne să se stabilească cu precizie efectele aprobării. În acest sens, sunt
posibile două analize.
Cerința unei aprobări ar putea fi considerată o condiție a valabili tății acor dului și
neaplicarea acestuia ar avea ca rezultat nulitatea sa relativ ă, care ar putea fi co nfirmată . În
acest caz, forța obligatorie, efica citatea acordului și un titlu executoriu vor fi obținute doar cu
aprobarea instanței . Și în cazul omologăr ii, nu poate fi vorba de retroactivitate, astfel încât,
înainte de aprobare, acordul nu este valabil , iar părțile nu sunt obligate să respecte cuvintele
date și își pot retrage consimțământul înainte de revizuirea judiciară. Pe s curt, un astfel de
acord nu ar produce niciun efect juridic.
Dimpotrivă, se poate considera că decizia de omologare nu depinde de voința părților,
ar fi un element al cărui principal scop ar fi să perfecționeze acordul părților, permițând
convenției să pr oducă efecte . O astfel de p oziție ar conduce la recu noașterea acordului fără
licență ca fiind valabil și obligatoriu, deoarece părțile sunt obligate să mențină cuvântul d at.
Autorizarea , dacă este obținută, ar completa, pe de o parte, acordul ale cărui efecte s -ar
întoarce în ziua valabilității sale și, pe de altă parte, ar da părți lor un titlu executoriu înaintea
unui eșec ipotetic. în executare a contractului. Pe de altă parte, atunci când acordul este
refuzat , acesta va înceta și fiecare parte își va recâștiga libertatea juridică.
Astfel cum arătat anterior, în materi e extrapatrimonială se face distincția între
acordurile care intră în sfera ordin ii public e și care nu intră în această sferă juridică . Astfel,
necesitatea autorizării de c ătre o instanță de judecată , întărește ideea că voința indivi duală
este neputincioasă în ceea ce privește aspectel e abordate prin faptul că, prin natura lor,
clauzele unui contract sunt supuse verificării .

213 Prin urmare, acordurile amiabile în sine nu ar fi val abile, prin simpl ul acord al voinței,
dacă acestea s-ar afla în sfera de legalitate impusă de normele juridice î n vigoare la acel
moment.
Această excepție de la consensualism reflectă supraviețuirea unei ordini pu blice de
protecție și face probate în chest iuni extrapatrimoniale, condiție a valabili tății acordului. Mai
mult decât atât, faptul că, în această privință, părțile au capacitatea de a -și schimba voința
prin revenirea la ceea ce au hotărât la un moment dat , înainte de intervenția instanței ,
constituie un indice incontestabil al lipsei forței obligatorii a acestor tratamente negociate
neaprobate .
Prin urmare, se pare că, datorită particularității relațiilor de familie, pe de o parte, și,
pe de altă parte, datorită specificității problemelor nepatrimoniale, tratamentul negociat al
conflictelor dintre soți este eficient în acest domeniu , adică să acceptăm că acesta guvernează
într-adevăr situația părților .

214

PROPUNER E DE LEGE FERENDA

PROPUNER E LEGISLATIVĂ DE INTRODUCERE A
POSIBILITĂȚII ÎNCHEIERII UNUI CONTRACT
PRENUPȚIAL ÎN MATERIA DREPT URILOR ȘI
OBLIGAȚIILOR NEPATRIMONIALE ALE SOȚILOR ÎN
VEDEREA REGLEMENTĂRII UNEI SIT UAȚII JU RIDICE
VIITO ARE
Gestionarea conflictelor referitoare la drepturile ș i obligațiile nepatrimoniale ale
soților întâmpină anumite obstacole . Pentru a putea soluț iona în tr-un mod eficient aces te
probleme, trebui e să avem în vedere soluții reale, viabil e și ada ptate vi eții contemporane.
Considerăm că trebuie sa avem în vedere , de lege ferenda , introducerea posibilității încheierii
unui contrac t în materi a drepturilo r și ob ligațiilor nepatrimonia le ale soților în vederea
reglem entării unei situați i juridi ce viitoare.
Avem în vedere că legislația , deși nu interzice în mod expres, nu permite încheierea
unor conve nții anticipative în ceea ce privește dreptur ile și obliga țiile n epatrimoniale ale
soților.
Pe de altă part e, există t otuși anumite dispoziții ca re oferă pers oane lor posibilitatea de
a anticipa conv ențional rezultatul unui c onfli ct, cum este cazul, de exemplu, atunci când
legislat ivul permite soților să poa tă ren unța, p rin convenți e, la drept urile lor de moșten ire349
sau atunci când același legi uitor of eră soților posibilitat ea la încheierea căsătorie să încheie și

349 Art. 112 0 și urm. Cod Civil, adoptat prin Leg ea nr. 287/2009, republicată, M. Of. Nr. 505 din 15.07 .2011, cu
modificările și completările ulterioar e.

215 o convenție matrimonială350 prin care să aleagă regimul matrimonial dorit pentr u a anticipa
consec ințele unei eventuale dizolv ări a comunității de bunuri .
Prin urmare, pentru a răspunde la între barea dacă, în dreptul drepturile și obligațiile
nepatrimoniale ale soților , părțile pot determina, prin intermediul unor acordur i anticipatorii,
rezultatul unu i conflict , suntem tentați să folosim bunul simț și considerăm că cee a ce nu
poate fi gest ionat prin norme juridice, poate fi gestionat în mod conven țional prin anticiparea
convențională a rezultatului și a soluției ce trebuie luată în cauză . Astfel, problemele pot f i
gestionate în mod conve nțional atunci când soluția dată în vederea rezolvării confl ictului este
eficient ă, iar obiectul convențiilor anticipati ve respectele no rmele juridice aplica bile dreptului
familiei .351
Aceast ă propunere tinde la exclu derea posibilității gestionării greșite a unui viitor
conflict în domen iul dreptului familiei, prin soluția dată a administ rării consensual e a unui
conflict prin încheierea de către soți a unei convenții care să prevadă in mod ex pres voința lor
în astfe l de sit uații. Este e vident că varianta ale asă de soți la înche ierea căsătoriei 352
De exemplu, dacă în ti mpul pr ocedurii de divorț soții pot înainta judecătorului un
acord privind prest ația compensatorie353, tranzacții le privind drepturile vi itoare ale so ților
referi toare la acea stă pres tație rămân în afara legii . Pentru a percepe moti vul unei astfel de
interdi cții, trebuie avut în vedere faptul că, spre deosebire de gestionarea conse nsuală a
conflictelor de familie actuale, gest ionarea consensuală a viitoarelor confl icte de famil ie este
mult mai peric uloasă în sensul că permite soților să renunțe la soluția jur idică a legiuitorului
care este presupus ă a fi mai bună . 354
Gestionarea consensuală e ste într -adevăr o renunțare la soluția juridică dată de
legiuitor , deoarece, dacă analiză m exemplul prestației compensatorii, trebui e subliniat că
existența și evaluarea ei depind de circ umstanțe fiecărei spețe, iar posibilitatea rezolvării unui

350 Art. 329 și urm. Cod Civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, republicată, M. Of. Nr. 505 din 15.0 7.2011 , cu
modi ficările și co mpletările ulterioare.
351 L. Perreau -Saussine, Acordul prenupțial și contractele privind căsătoria, Dreptul Familiei, 2015, p. 29 și urm.
352 N. Fricero, Paradoxul clau zelor conevnților amiabile , Dalloz, 20 15, p. 1201.
A se vedea și C. Pigach e, Clauzele priv ind concilierea pre alabilă, Gazett e Palallais, 20 15, nr. 225, p. 12 și urm.
353 Art. 390 și urm. Cod Civil, adoptat p rin Legea nr. 287/2009, republicată, M. Of. Nr. 505 din 15.07.2011, cu
modifi cările și co mpletările ulterioare
354 A. Lap oyade -Deschamps, Renun țarea în dreptul fa miliei, Dalloz, 1993, p. 259 ș i urm.

216 astfel de conflict prin convenții anticipative trebuie să țină se ama de o serie de fac tori. În
principal , trebuie avut e în veder e motiv ele di vorțului , care nu pot fi cunoscute pentru viitor.
Ori, în ace astă situație, trebuie prevăzute mai multe variante posibile, în funcție de factorii
care pot duce la aceste soluții. Este important să avem în vedere situația patrimonială a soților ,
dar și oblig ația nepatrimonială care a fost încălcat ă, pentru a putea individualiza în mod corect
aceste convenții anti cipative . În plu s, în general, răspun sul la o serie de c onflicte în dreptul
familiei depinde de configuraț ia spetei și de moment ul producerii acest or conflicte .
Având în vedere aceste el emente, obstacolele în c alea gestionă rii substanțiale a un ui
viitor conflictu al apar mai clar. Pe de o parte , este vorba de asigurarea protecției unei anumite
ordini sociale, deoa rece g estionarea s ubstanțială a unui vi itor conflictual poate constitui o
amenințare la adresa intere selor pe care legiuitorul trebuie în mod specia l să l e protejeze. Pe
de altă parte, obiectivul este de a proteja soții împotriva neplăceri lor ce pot ap ărea în cazul
unui div orț, evitând totuși renunț area la soluționarea juridică a con flictului , însă îmbunăt ățind-
o notabil .
În vederea gestionării a unui v iitor conflic t între soți este necesar ă studierea
posibilități i depășir ii obsta colelor ce pot apărea în mat erie nepatrimo nială. Astfel , trebui e să
avem în vedere un sistem care încear că să reconcilieze obiec tivele respectării normelor
obligatorii și luarea î n considerare a voin țelor individuale.
Aceste acorduri anticipative sunt susceptibil e de a fi co nfirmate de către părți în
momentu l prod ucerii riscului . Absența confirmării, oric ăreia dintre părți poate conduce la
nulitatea relativă a contractului încheia t. Confirmarea de către părți se bazează pe ide ea că
această convenți e anticipativă e ste de fapt o propunere de soluțion are a unei situații care
trebuie confirmat ă în momentul a pariției conflictului . Astfel, atunci când soții se află înt r-o
astfel de situa ție, ei trebui să -și asu me gestion area consensual ă a conflict ului efectiv apărut .
Va fi de da toria părților să depună ac est acord spre aprob area instanței compe tente, pentru
putea f i opozabil și executoriu. Instanța va valida acest acord dacă se va dovedi că soluția
aleasă protejează suficient interesele pe car e legiuitorul intenționa să l e protejeze î n mat eria
drepturilor și obligațiilor nepa trimoniale ale soților. 355
Un astfe l de ac ord este important în ceea ce privește dreptul nepatrimonial al familiei
deoarece are la bază o obl igație morală , care presupune, în principal, ca soții să -și respecte

355 A. Chapelle, Acordurile nepatrimoniale în materia dreptul ui familiei, Revue trimestrielle de droit civil, 19 84,
p. 411.

217 cuvân tul dat. Apariția contractelor anticipative în ceea ce privește drepturile și oblig ațiile
nepatrimoniale ale soților nu este lipsită de interes practic, scopu l acestora este de a face
lumină acolo unde legea nu preve de în mod clar și practi c o soluție efic ientă . Astfel, după ce
confl ictul devine ef ectiv, soții pot decide să obțină o gest ionare consensuală a situației
apărute, urmând ca acordul să fie apoi valid at de instanța competentă .
Se poate, de asemen ea, ca unu l dintre soți să refuz e confirmarea acord ului, ulterior
apariți ei situației conflictu ale, astfel instanța poate decide, atun ci când acor dul respectiv îi
protejează în mod suficient in teresele în cauz ă, să îl ia în consid erare în contextul rezolvării
speței .
În cele din urmă, această soluție este menită să ofere posib ilitatea de depășire a unor
concep ții greșite p rivind gestionarea co nsensuală a conflictelor de interese în dreptul
nepatrimonial al familiei. În primul rând, sa demonstrat că, atâta timp cât op țiunile
fundamentale care s tructurează d reptul familiei noastr e nu sunt lezate , dome niul
nepatrimonial r ămân e deschis spre managementul co nsensual. Cu toate acestea, pentru ca
aceste acorduri să fie executorii, este esențial ca părțile să solicit e apro barea instanței
competente .
Gestionarea consensuală a conflictel or de familie nu se limitează doar la spețele care
nu au prim it încă un răspuns judiciar. Trebuie subliniat că și acele conflicte care au primit deja
un răspuns jurisdicțional pot fi din nou supuse unei gestion ări consens uale atunci, când soluția
în sine es te revizuibilă datori tă schimbării factorilor care au co ndus la luarea hot ărârii. Pe de
altă parte, trebuie să avem în vedere că prin ge stionarea consensuală a unui vii tor conflict de
famili e, soții anticipează, chiar în ainte de conf lict, tratamentul ce trebuie urmat , stabilin d prin
contract o planificare a soluții lor care pot fi adoptate în acel moment.
Reglementări internațion ale
Medierea pre nupțial ă este o modalitate alternativă de a crea un acord prenup țial.
Această procedură oferă o discuție d eschisă , unde viitorilor soți le sunt explicate toate tipuril e
de probleme marital e, precum și așteptările unui cuplu căsătorit . Viitorii soți pot ast fel să
încheie un acord pre nupțial, care este revizui t de către avocați i lor, iar mai apo i semnat de ei
în fața unui no tar. Un acord dezvoltat prin intermediul medierii este, în general, mai puțin

218 costisitor decât un proces de divorț pe cale judecătorească , deoarece cuplul a luat deja
decizii le cele mai importante .356
Europa
Acordurile p renupțiale sunt recunoscu te, spre exemplu , în Franța, Belgia, Ol anda,
Germania, Pol onia, Elveția, Suedia, Danemarca, Norvegia și Finlanda. În Franța și Belgia , s-a
urmărit mo delul canadian valabil pe teritoriul statului Queb ec, care are aceeași t radiție
juridică , astfel că acordur ile prenupțiale trebuie înființate în prezența unui notar.
Statele Unite ale Americii
Acordurile pre nupțiale sunt recunoscute în Statele Unite ale Americii , însă există
anumite exce pții când nu pot fi puse în aplicare, da torită faptului că acestea conțin c lauze
excesive sau sunt contrare legii. Este esențial ca a mbii soți să fie repre zentați de propriul
avocat pentru ca acordul să fie executoriu și să poată funcționa . În unele cazuri, soții solicită o
audiere privată înain te de procedura semnării acordului , pentru a fi siguri că n iciunul dintre
soți nu va fi influențaț de opi nia celuilalt . Unii avocați re comandă înregistrarea video a
audierii . Acordurile prenupțiale sunt nule atunci când se dovedește că unul dintre soți a f ost
forțat să semneze împotriva voi nței sale .357
Condițiile p entru încheierea contrectelor prenupțiale sunt următoarele358:
a) acordul trebuie să fie în scris ;
b) trebuie executate în mod voluntar;
c) divulgarea completă și / sau c orectă la mom entul executării;
d) acordu l nu poate fi inconsecvent;
e) aceasta trebuie să fie executat ă de ambele părți (nu de avocații lor) și auten tificat
de un notar public.

356 Fields, Jona than E., Cla uze nelegale în contract ele pr enupți ale: Medierea prenupțială, aspecte legale și
practice, Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers, 2008, p. 413 –438.
357 Larson, Aaron, Greșeli care trebuie evitate în cont racte le prenupțiale, Exper tLaw, 2017.
Miller, James Andrew , P regati rea pe ntru destramarea căminului, The New York Times Company, 16 July 2007.
358 Debele, Gary A.; Rhode, Susan C., Acordurile prenupțiale în Statele Unite ale A mericii, International
Academy of Fa mily Lawye rs, Conferi nțe 2017.

219 Din punctul de v edere al dreptului al drep turilor și obligațiilor nepatrimoniale ale
soților, ne c onfruntăm în ultima peri oadă cu anumite probleme în respect area r eligiei celuilal t
soț. Astfel că unele state americane permit ins erarea anumitor clauze în ace st sens, dacă exista
anumite motive pentru ca acel soț să aibă o anumită religie. În ultimii ani, unele cupluri au
inclus clauze privind viața socială, refe ritoare la utilizarea re țelelor de social media , stipulând
dispoziții d e utilizare în acordurile lor prenupțiale, care pot fi folosite în contextul
căsătoriei .359
În California, în cauza Hall v. Hall360, instanța a confirmat legalitatea unui acord
verbal prenu pțial, care statua voinț a soțului decedat de a-i acorda soției sale un drept de

359 Effron, Laura, Te iub esc, esti perfe ct, dar ai grijă cum folosești Face book-ul: Acordurile prenupțiale privind
rețelele de socializare, articol pentru ABC News, 3 iuni e 2014.
360 Curtea de Apel California, Districtul pat ru, D ivizia unu , 26 iulie 1990, Dosar Nr. D009056.,
CAROL ANIT A HALL , recl amant-intimat, v. DAVID ALLEN HALL, as executor testamentar, pârât -apelant.
David Allen Hall (David), executorul și mandatarul tată lui său, Aubrey Milton Hall (Decedat), face apel
împotri va unei ho tărâri pron unțată în fa voarea reclama ntei Carol Anita Hall (Carol), cea de -a doua soție a lui
Aubrey Milton Hall (Descedent), căreia i -a fost dat dreptul de locațiune asupra unei locuințe, c are nu era în
proprietatea ei, dar pe care a împărț it-o cu Aubrey Milton Hall (Decedat). Apelantul susț ine orice că aco rd ver bal
pe care Carol Anita Hall l -a făcut cu Aubrey Milton Hall (Decedat), permițându -i să locuiască pe durata vieții în
reședință com ună nu este inaplicabil și este necorespunzător.
Context Procedura l
Aubrey Mi lton Hall s a întâlnit cu Carol în m artie 1986. Au început să se întâlnească, iar l a începutul lunii mai
1986 ia cerut să se căsătorească cu el. Ea și -a exprimat îngrijorarea față de acesta despre căsătorie, despre
cheltuirea bani lor și despre l ipsa loculu i de a trăi pentru tot res tul vieții . Aubr ey Mil ton Hall a convins -o să se
căsător ească cu el, să renunțe la locul de muncă pentru a -și petrece cea mai mare parte a timpului împr eună,
pentru a aplica pentru o pensie la vârsta de 62 de ani, pent ru a avea b ani suplimen tari și a -i da acestuia 10.000 de
dolari în vederea căsătoriei. În schi mb, el a promis că ar putea trăi în casa lui pentru tot restul vieții. Carol și
Aubrey Milton Ha ll s-au căsătorit la 16 iulie 1986. În iunie, și -a încet at angajar ea, sa muta t cu el și a depus o
cerer e de pensi onare la vâr sta de 62 de ani. A folosit fonduri le personale pentru a finanța o călătorie în Ohio
imediat după căsătorie cheltuind mai mult decâ t cei 10.000 de dolari la care au convenit.
În octo mbrie 1986, Aub rey Milton Hall și Caro l s-au întâlni t cu Pamel a Ferr ie Est abrook (Estabrook), avocatul
care p regătise documentul de acord contractual. Carol a mărturisit că în timpul întâlnirii, soțul a au torizat-o pe
Estabrook să pregătească un amendament la încredere c are să -i permită lui Ca rol să locuias că în casă pentr u tot
restul vieții și că a cerut de asem enea lui Estabrook să pregătească un nou testament pentru Carol. Estabrook a
mărturisit că atunc i când cuplul a venit să o vadă, ea nu știa ce voia soțul, dar a s pus că dore ște să se as igure că
soția va avea o locui nță în cazul morții sale. Ea a mărturisit că, în timpul unui apel telefonic mai târziu, a
autorizat -o să pregătească un acord contractual care să -i permită lui Carol să locuiască la domici liul comun

220
pentru restul v ieții sale, iar ea a pregă tit un pro iect ș i i la trimis. Ea a declarat că soțul ia spus mai târziu că are
câteva întrebări cu privire la amendament și ar dori o întâlnire în acest sens. Soțul a murit în mod neașteptat la 16
ianuar ie 19 87, înaint e de semnar ea acordului contractual.
La 11 mart ie 198 7, Car ol a depus o nouă plângere împotriv a fiiilor soțului ei, David și Aubrey Milton Hall Jr. în
calitatea lor de împuterniciți ai testa mentului lui Aubrey Milton Hall și co -executorii pr oprie tății sale , urmărind
stabilirea dreptului său de locațiu ne la reședi nța comună a soților avută pe durat a căsătoriei. În judecată în fața
instanței, David și Aubrey, Jr., au susținut opinia lor, însă a fost pronunțată o hotărâre prin care i se acorda lui
Carol drept ul de a loc ui în casa a flată în propr ietatea de functu lui ei soț. În urma soluționării procesul ui, David
face apel, în calitatea sa de unic administrator și executor testamentar, deoarece Aub rey Jr., a renunțat la
drepturile sale.
Discuții pr elimi nare
I. Da vid susține că acordul verbal dintre tatăl său și Car ol est e inaplicabil deoarece nu a fost sc ris și semnat de
ambele părți. De la început, ar trebui să ne concentrăm asupra a ceea ce din ma i multe prevederi care ar putea fi
aplicabile în ma terie de fraude este relev antă în aces t caz. David c itează cod ul civ il, se cțiunea 5311 (acordurile
premarital e trebuie să fie în scris), secțiunea 5110.730 (tranzacția referitoare la proprietatea soților t rebuie să fie
scrisă). Considerăm că statutul aplic abil al fraudei este secți unea 5311, c are se referă la acordur ile pr emarit ale. În
fața instanței nu s -au putu t dovedi cele susținute, în sensul că nu a existat un tranfer de proprietate între cei doi
soți. Determinantă a fost dorința soțului defunct de a î nchei a un acord în temeiul căruia soți a să aibă un d rept de
locațiun e.
II. Legea privind acordul uniform pre marital (actul) a fost adăugată de către legislativ în 1985 și este eficace în
legătură cu orice acord prenupțial executat ulterior datei de 1 ianu arie 1986. (§ 5 302.) Scopu l general al actului
este de a face legea privin d acorduri prenupțiale uniforme înt re statele care o adoptă. (§ 5301). Până în prezent,
actul a fost adoptat în 14 state. (A se ved ea tabelul de jurisdicții în care a fost adoptat ac tul, Codul civi l al
Vestul ui, cap. 2, Actul unificat al acordu lui pr emarit al pp. 41 -42).
În conformitate cu a ctul, "acordul remarcat" înseamnă un acord între soții potențiali făcuți în privința căsătoriei
și de a fi efectiv în căsătorie. " Proprietate "îns eamnă un intere s, prezent sau viitor, legal sau echi tabil, inv estit
sau co ntingent, în proprietate reală sau personală, inclusiv venituri și câștiguri." (§ 5310.)
"Părțile la un acord prenupțial pot contra cta în ceea ce privește toate celelalte aspecte: Dreptur ile și ob ligațiile
fiecărei părți în oricare d intre propr ietăți le une ia sau ambelor părți oriunde și ori unde au fost dobândite sau
localizate. (…) Dreptul de a … folosi … proprietatea." (§ 5312.)
Întrucât acordul dintre Carol și soțul defunct a fo st făcut în conte mplarea c ăsătoriei și a respectat dreptul la
propri etate, el este legal.
Acest argument se b azează pe următorul silogism: (1) actul se aplică numai acordurilor prenupțiale așa cum sunt
definite în act; (2) în conformitate cu secțiunea 5311 , "acordul prenup țial va f i în scris ș i va fi semnat de ambele
părți"; și (3) prin urmare, un acord care nu e ste în scris și semnat de ambele părți nu este un acord prenupțial și
nu este valid. Acest argum ent oarecum surprinzător găsește un anumit sprijin în ma terialele le gislative generate
de comitetele Senatului: , care „prevă d acordurile ulterior căsătoriei sa u de separare sau prenupțiale nu sunt

221 locațiune, ulterior decesului său, în imobil ul proprietatea sa unde au domiciliat pe durata
căsători ei. Deși acordul nu a fost legalizat nici odată, instanța din Califor nia, pe baza unor
dovezi substan țiale, a afirmat că acordul verbal de a -i acor da un drept de locațiune pe vi ață lui
Carol a fost executoriu și nu poate fi luată în considerare posibila fraudă din cauza exe cutării
parțiale a acor dului de către Carol. A constatat că aceasta nu s -ar fi căsă torit fără un acord cu

acorduri verbale.“ (Subcomisia privind administrarea justi ției, Analiza senatorului Bill nr. 1143 (1985 -1986 Reg.
Sess.), Amen dată la 1 8 iulie 1985 , p. 3; 1143 (1985 -1986 Reg. S ess.) P. 1.)
În mod literal, acest coment ariu sugerează excluderea tuturor acordurilor orale de la acoperirea actului,
subliniind domeniu l de aplicare al noii legi doar unei guvernări în t ermen ii acorduril or scrise . Cu toate a cestea,
nu putem accepta aceas tă pro punere nouă. În primul rând, cercet area noastră de autoritate din partea câtorva alte
state care au adoptat actul uniform nu arată nici o interpretare similară. În al doilea rând, ni mic d in rapoartel e
legisla tive sau uni forme ale comisiei nu se extin de sau explică altfel comentariul cu priv ire la "acordurile
verbale". În cele din urmă, termenul general al tuturor materialelor aferente conduce la concluzia că noul act a
fost intenționa t a fi un statut al legii privind frau da, înlocuind și nemodif icând în mod substanțial statutul existent
al fraude i care guvernează acordurile prenupțiale. De exemplu, preambulul Raportului Comitetului Sen atului
privind proiectul de lege prevede că noul ac t ar înlocui disp ozițiile existente pr ivind frauda în raport c u
acordurile prenupțiale și că ar fi "similar c u legislația în vigoare". (Rezoluția Dig., P. 480.) Raportul Subcomisiei
Adunării afirmă că "un acord prenupțial trebuie să fie în scris și semnat de am bele părți. " (Subcom isia privind
administrarea justiției , Anal iza se natorului Bill nr. 1143, supra, mod ificată 18 iulie 1985, p. 2.) Analiza cea mai
detaliată a legii puse la dispoziția părților inte resate în momentul în care a fost considerată de le gisla ție, a fost un
raport de 23 de pa gini întocmit la 3 mai 1 984 de către secretarul executiv adjunct al Com isiei de revizuire a legii
din California. Nimic din această analiză nu sugerează intenția ca ac tul să nu se opună în general executării
acordurilo r ver bale. Referi ndu-se la această pro blemă tipică este simpla afirm ație c ă "secțiunea 5312 cere ca un
acord prenupțial să fie în scris și semnat de ambele părți". (3 mai 1984), p. 3, care încorporează pro iectul Legii
Uniforme privind Convenția Prenupțială ).
IV. Concluzia finală a lui David es te că acordarea acestui drept este n ecorespunzătoare, deoarece acordul verbal
este incert în ceea ce privește termenii și domeniul său de aplicare, iar executarea acor dului verbal ar fi
inechitabilă și, în concluzie, h otărâ rea pronunța tă este e xcesivă.
Dispozitiv
Instanța, pe baz a unor dovez i substanțiale, a afirmat că acordu l verbal de a -i acorda un drept de locațiune pe viață
lui Carol a fost executoriu și nu poate fi luată în considerare posibila fraudă din cauza exe cutăr ii parțiale a
acordul ui de către Carol. A constatat că ac easta nu s-ar fi căsătorit fără un acord cu pri vire la siguranța ei
locativă, că a renunțat la muncă și a solicitat pensie anticipată în îndepl inirea părții ei din înțelegerea cu fostul
soț, iar plățile pe care le-a făcu t către soțu l decedat (cei 10.000 de dolar i) era u în concordanță cu acordul lor.
Hotărârea este definitivă.
Cererea apelantului de revizuire de către Curtea Supremă a fost respins ă la 25 octombrie 1990.

222 privire la siguranța ei locativă, că a renunțat la mu ncă și a solicitat pensie anticipată în
îndeplinirea părții ei din înțelegerea cu fo stul soț, iar plățile pe care le -a făcut către soțul
decedat (cei 10.000 de dolari) erau în conc ordanță cu acordul lor.
În California, un acor d prenupțial poate conține un drept de locațiune asupra locuinței
excluvise a soțul , chiar și după decesul acestui a, până la mo artea soțului supraviețu itor. Soții
au o datorie fiduciară reciprocă, astfel că acordurile pre nupțiale reprezintă o categorie spe cială
de acorduri. Există o pr ezumție că acordul încheiat ulterior căsătoriei ( postmarital , cum es te
exemplul cauzei Hall vs. H all) este valid doar dac ă a fost obținut fără a influența soțul sau
soția pentru a produce pentru sine un avantaj .
Alte țări care au prevederi similare
În iudaism, Ketubei, un co ntract prenupțial, a fost mult timp o parte impor tantă a
căsăt oriei evreiești . Acest acord trebuie semnat și citit cu voce tare, la cere monia de nuntă.
Acest acord prenupțial stipulează că soțul are obligația legal ă de a întreține soție, împreună cu
eventualii copii pe care aceștia îi vor avea, oferin du-i acesteia o locuință, asigurându -i hrana
zilnică ș i achitându -se de datoria sa conjuga lă. Dacă soțul nu îndeplinește aceste îndatoriri ,
soția este liberă să -și pără sească soțul .
În Islam, nu exista aussi contract de nunta, cunoscut în mod tradițional ca aqd qeran,
aqd nekah , aqd zawaj , se găsește în cele m ai multe țări ar abe și islamice. Cu toate ac estea, în
Egipt, Siria, Palestina, Iordania și Liban (doar cele 5 țăr i) este cunoscută de mulți ca Katb el –
Kitab. Cele mai multe țări, însă, nu o numesc Katb el -Kitab. Asemă nător cu iudaismul, acesta
evidențiază drepturile și responsabilitățile soților pe durata căsătorie. Acest act face parte
integrantă din procedura căsăt oriei i slamice ș i, sub condiția val idității, necesită să fie scris și
semnat .
Conținutul unui contract prenupțial
Pentru ca un contract prenupț ial să fie valabil trebuie să respecte anumite condi ții de
formă și să nu încalce nicio norm ă legală. Astfel:
– viitorii soți sunt fiecare necăsătoriți și își exprimă consimțămâ ntul nevicia t în vederea
încheierii căsătoriei și, respectiv, a acordului prenu pțial;
– soții trebuie să stabilească anumite drepturi și obligații pentru viitoarea căsătorie ;
– soții stabilesc termenii și condițiile acordului relației lor maritale viitoare .

223 Contractul prenupțial se încheie în conformitate cu legislația în vigoare și, întotdeauna,
în vederea înch eierii unei căsători i, deoarece, dacă nu se c oncretizează într -un mariaj, ac ordul
este lovit de nulitate absolută .
Scop
Acest contract, stabile ște și c oordonează drepturile și obligațiile soților prezente și
viitoare, valabile pe toată dur ata căsătoriei și, de asemenea, orice alte drepturi și obligații ce
pot apăr ea pe tot aces t timp.
Contrac tul prenupțial se încheie în vederea sta bilirii de comu n acord a dre pturilor și
obligațiilor soților . Orice înțelegere contrară legii s au interes elor soților este nulă.
Term en
Prezentul acord este valabil pe toat ă durata căsătoriei soților până la finalizarea
procedurilor de divorț, sau moartea soțului / soției.
În caz de deces sau separare de drept, activul și pasivul soțului și soției vo r fi stabilite
astfel cum se prevede în prezentul acord, iar drepturile și o bligațiile soțului și soției vor fi
astfel cum se prevede în prezentul acord.
Obiectul
În cazul în care soții, de comun acord, pot hot ărî după cum urmează:
– Copiii să fie crescuți î ntr-o anumită relig ie;
– În cazul d ivorțului, soții sunt d e acord că soțul / soția ar trebui să primească
autoritatea părintească comună / exc lusivă a copiilor minori, cu acordarea unei vizite
rezonabile a celuilalt soț;
– În caz de infid elitate constatată , soțul credincios are dreptul la o serie de de spăgubiri
morale și materiale.
Ocupația soților
Dacă soții sunt în prezent anga jați la un anumit loc de muncă și doresc să -și continu a
carierea fi ecare, pot hotărî ca acest dr ept nepatrimonial în sensul căsăto riei, să fie men ținut
propriu fără ca cel ălalt soț să poată intervenii în deciziile referitoare la cariera sa profesională.
De asemen ea, soții pot hot ărî să existe o anumită influență a soțului care produce un
venit mai ma re și, prin urmare, contribuie sem nificativ la cheltu ielile familiei.

224 Aceast ă prevedere este utilă, datorită multor situații practice, care nu sunt prevăzute de
lege, însă afectează situația familială, cum este spre exemplu situația soțiilor casnice, care au
renunțat la carieră pentru a se dedica mariajului și creșterii și îngriji rii copiilor.
În situația unui divorț acestea trebuie să aibă dreptul la o justă des păgubire din partea
soțului, deoarece renunțarea la acest drept nepatrimonial, produce efecte pa trimoniale în ceea
ce privește pos ibilitatea întreținerii sale și a c opiilor ca urmare a separației.
Domiciliul
Soții pot stabili să locuiască î mpreună la domiciliul unuia dintre ei sau la un domiciliu
comun, atunci când situația impune lua rea unei astfel de decizii.
Se poate prevedea situ ația în care unul dintre s oți es te detașat, în interesul carierei,
într-un alt oraș sau altă țară, iar în acea stă situație soții pot hotărî să locuiască împreună sau
separat.
Această situație se impune a fi reglementată, datorită prevederilor legale care
stipulează că soții pot cer e divo rțul în urma unei separări care a durat doi ani.
Ori în cazul prezentat, dacă soțul și -a respectat în continuare obligațiile sale de
întreținător al familiei, se poate opune acestui motiv de divorț, deoarece nu și -a încălcat
obligațiile sale rezultat e din mariaj.
Îndatoriri conjugale
Soții pot hotărî prin contract p renupțial în privința îndatoririlor conjugale. Aceasta
presupune inclusiv stabilirea obligațiilo r casnice cum ar fi întreținerea casei, g ătitul, curățenia,
etc. Soții pot s ă stabilească ca ac este o bligații să fie realizate împreună sau separat, urmând ca
fiecare să se achite de obligația sa conform celor hotărâte.
Regimul proprietăți i matrimoniale
a) Propr ietatea exclusivă a soției
Toate proprietățile deținu te de soție la data încheierii căsătoriei , împreună cu toate
bunurile achiziți onate de către soție în timpul căsătoriei , primite cadou, moștenire, etc., vor
rămâne proprietatea sep arată a soției, indiferent de eforturile personale ale soției sau soțului în
a deț ine, gestiona , achiziționa sau dispune de astfel de proprietăți. În plus, toat e chiriile,
dividendele, profit ul și alte îmbunătățiri ale valorii atribuite propriet ății separ ate a soției de
valoare care rezultă din eforturile sau abilitățile perso nale, rămân în proprietatea separată a
soției.

225 Soțul înțelege că activele soției nu au fost recent evaluate și valorile sunt doar estimări.
Ambii sunt de acord că evaluarea activelor ar fi și costisitoare. Soțul renunță voluntar la orice
drept pe care ar putea să-l obțină asupra oricăror bunuri ale soției. Soțul recunoaște că valorile
reale ale acest or active ar putea fi mai mari sau mai mici.
Soțul mai recunoaște și este de acord că a avut ocazia să examineze orice inform ații
referitoare la activele soției p e care el și / sau avocatul său le consid eră adecvate. Soțul mai
apreciază și este d e acord că activele Soției pot scădea sau să crească enorm în valoare. Voința
soției și a soțulu i în prezentul acord este obligatori e și executori e, indiferent de orice
modificar e a acestuia
Soțul se renunț ă volun tar la orice drept sau inter es viitor ar pu tea avea față de soție
ulterior încheierii căsătoriei.
a) Propr ietatea exclusivă a soț ului
Toate bunurile deținute în proprietate de soț în ziua nunții, împreună cu toate achiziț ii
realizate de către soț în timpul căsătoriei prin dar, moștenire sau persona l, rămân în
proprietatea soțului, indiferent de eforturile personale ale soțului sau soției în a deține,
gestiona, dobândi, dispun e de astfel de proprietăți. În plus, toate chiriile, dividentele ,
profiturile, și alte îmbunătățiri ale valorii atribuite proprietății separat e a soției de valoare care
rezultă din eforturile sau abilitățile perso nale, rămân în proprietatea separată a soțului.
În aceeași modalitate ca și cea preze ntată la litera a), soția înțelege că act ivele soț ului
nu au fost recent evaluate și valorile sunt doar estimări. Ambii sunt de acord că evaluarea
activelor ar fi și costisitoare. Soția renunță voluntar la orice drept pe care ar putea să-l obțină
asupra oricăror bunuri ale soției. Soț ia recunoașt e că valorile reale ale acest or active ar p utea
fi mai mari sau mai mici.
De asemenea , se va prevedea și faptul că soția recunoaște și est e de acord că a avut
ocazia să examineze orice inform ații referitoare la act ivele soției pe care el și / sau avocatul
său le consideră adecvate. Soția mai aprec iază și este de acord că activele Soției pot scădea
sau să crească enorm în valoare. Voința soți ei și a soțului în prezentul acord este obligatori e și
executori e, indiferen t de o rice modificare a acestuia
Și în ac est caz, s oția se renunț ă voluntar la orice drept sau inter es viitor ar putea avea
față de soție ulterior încheierii căsătoriei.

226 Situa ția datoriilor
Situațiile financiare anexate contractului prenup țial descriu pasivul la care fiecare
dintre soți este o bligat la data căsătoriei. Aceste obligații rămân obligații separate ale soțului și
ale soț iei.
Toate datoriile care decurg d in achiziționarea împreună a unor bunuri pe durata
căsătoriei , dar și separa t, achizi ții pe care atât soțul , cât și soția , sunt de acord la le facă, sunt
datori i comune, dacă ambii își dau consimțământul în acest sens. Dacă soții hotă răsc separat
achizițio narea unor bunuri, atât pasivul , cât și acti vul, care rezultă în urma aceste i acțiuni sunt
în sarcina exclusivă a soțului care a luat această decizie.
Chiar da că soții aleg separația de bunuri, ace știa pot fi obligați la întreținerea celuilalt
soț în caz de nevoie. Astfel că dacă unul dintre soți se află în imposibilitatea fizică de mai
produce un ve nit, soțul se angajează să îngrijea scă soțul aflat în nevoie. În acest caz obligați a
nepatrimonială de sprijin și respect reciproc, rezultată din relația de că sătorie, depă șește sfera
obligațiilor morale, având în acest caz un efect pe cuniar, care constă în crearea unei obligații
de întreți nere a soțului aflat în nevo ie. Spre exemplu, este necesară aplicarea acest or clauze în
caz de boală, infirmitate temporară sau permanentă, etc .
Situa ția venitu rilor
Toate salariile, primele, comisioanele, onorariile, di videndele și orice alte câștiguri a le
soților rămân proprietatea separată a soțul ui sau soției, căruia îi revine acest drept , cu excepția
cazul ui menționat la punctul anterior .
Planurile asupra fonduril or suplimentare de ținute și eventuale fonduri de pens ii
private
Soții înțeleg și sun t de acord c a, atunci când este cazul , să folosească împreună
contribuțiile făcute la planurile de pensionare și conturile la care doar unul dintre soți
participă. Astfel d e contribuții la planuri le de pensionare și conturi de debit ar putea fi
realizate î n conformitate cu dreptu rile și obligațiile comuni tății de bunuri .
Chiar dacă avem în vedere în prezentul acord de o comunitate restrânsă sau de
separați a de bunuri, soții pot totu și să-și acorde u nul altuia permisiunea de a folosi bunurile
celuilalt, impunând, dacă este cazul, anumite limitări .

227 Spriji nul moral și material al soțilo r pe durata căsătoriei
În timpul căsătoriei , toate cheltuielile de viață ale soților vor fi plătite cu proprietatea ,
chiar dac ă se aleg e remul matrimonial al se parației bunuri. Aici ne referim la cheltuieli
curente, chel tuieli legate de întreținere, care s unt absolut necesare traiul ui de zi cu zi, pe toată
durata mariajului.
În ce ea ce privește copii, soții au o bligația mor ală de a participa la creșterea și
educa rea acestora, dar și obligația pecuniară de întreținere a acestora.
Obligația de întreținere, r espectiv c heltuielile uzuale care rezultă din căsătorie , nu se
poate împărți ; fiecare din tre soți este dator în aceeași măsur ă. Exis tă totuși anumite situații î n
care unul dintr e soți câ știgă mai mult decât cel ălalt, când această obligație poate devenii ma i
oneroasă pentru acesta. De asemen ea, avem exemplul soției casnice, care nu are posibilitatea
de a produce un venit care să-i permită întreți nerea, caz în care soțul are atât o datorie morală
de sprijin și întrajutorare , cât și una pecuniară de întreținer e materială a soției și a copiilor.

228
CON CLUZII
Pentru ca rezultatul tratării conflictelor din dreptul familiei să fie m ai puțin incert, este
necesar ca legiuitorul să stabilească priorități familiale ma i puțin generale. Pentru a face ac est
lucru, trebuie să stabilească interdicți i și să structureze dreptul fami liei în jurul valorilor care îi
informează pe indivizi și să se ia în considerare viziunea lor asupra relaț iilor de familie.
Astfel, dispozițiile din dreptul familiei trebuie să of ere o funcție simbolică și eficientă.
Cu to ate acestea, încălcarea în drept ul familiei a valorilor libertății și egalității a
condus la o erodare a acestei forțe simbolice a dispoziț iilor. Fericirea individului a fost apo i
pusă în centrul construcției dre ptului familiei. Prin urmare, determinarea s emnificației
priorităților în ma terie de familie se dorește a fi eminamente subiectivă deoarece legiuitorul
renunță din ce în ce mai mult l a dispozițiile rigide. Desigur, legea n oastră contemporană de
familie înc ă mai conține anumite interdicții în ceea ce privește valorile morale fundam entale.
Preocuparea pentru un tratament adaptat particularităț ilor fie cărei spețe este o
prioritate legiui torul contemporan, însă acesta se mulțu mește cu legiferarea unor criterii de
bază și, prin urmare, renunță la tratare a conflictelor de familie prin n orme juridice, lăsând
această soluționarea problemelor în sarci na insta nțelor de judecată. În această modal itate
tratamentul conflictelor pierde o rice posibilitate de predictibilit ate și este o sursă de
incertitudine juridic ă pentru soți.
Într-adevăr, dacă reglementarea conflictelor de familie depinde de o apreciere
subiectiv ă a instanței competente, atunci dev ine dificil pentru soți să -și construia scă așteptări
rezonabile cu privir e la tratament. Posibilitatea de a prezice r ezultatul unui conflict permite
așadar soților să adopte strategia adecvată cu privire la răspu nsul car e doresc să fie dat în
situația conf runtării intereselor lor, pentru a păst ra o anumită armonie a relațiilor de familie.
Cu toate acestea, trebuie reami ntit faptul că, din cauza tulbur ărilor metodologice,
rezultatul tratării conflictelor de intere se devin e din ce în ce mai incert. Imprevizi bilitatea
tratamentului este atenuată a tunci când puterea judiciară de ap reciere este limitată la un cadru
determinat în prealabil de către legiuitor , fie de către instanța de judecată, prin concretizarea
noțiuni lor cu u n conținut nedeterminat într -o matri ță construită treptat în funcție de
răspunsurile date în spețe similare.

229 În cele din urmă, rezultă că erodarea forțe i simbolice a dreptului familiei are ca
rezultat generalizarea unei metode cazuistice de aborda re a con flictelor de familie care
îngreuneaz ă predictibilitatea rezultatului litigi ului. Constatarea incertitudinii j uridice este
imperativă și este consolidată atunci când se constată că trata rea problemelor ar putea fi
perturbată de mediul spațio -tempora l în car e este înscrisă, astfel, incertitudi nea juridică
trebuie tratată în funcție de interesele nepatrimoniale ale soților la un moment dat și într -un
anumit c adru spațio -temporar.
În primul rând, cu privire la revizuirea modificării circumstanțelor de fapt, sa constatat
că este necesară, în anum ite circumstanțe, prevederea în mod ex pres a unei astfel de
posibilități de revizuire. În analiză, considerăm că aces te ipoteze au în comun un tratam ent
inițial bazat pe evoluția criteriilor de decizie. Sa dedus apoi că un tratament este revizuibil
atunci când este susținut de criterii în evol uție. Dinamismul acestor criterii d e soluționare ar
trebui să implice în mod ne cesar un dinamism al tratamentul ui atunci când situația inițial
cunoscută a fost modificată. Re vizuirea modificării circumstanțelor este co ndiționată de
producerea și prezentare a dovezii unei schimbări substanția le și durabile în ceea ce privește
situația drepturilor și obligațiilor nepa trimo niale ale soților, iar, pe de altă parte, efectele
revizui rii asupra situației părților trebuie limita te în viitor.
Având în vedere dezvo ltarea dreptului european, trebuie să avem în vedere dispozițiile
Curții Europene a Drepturilor Omului, concretiz ate într-un raționament juridic modern, care
ar putea soluționa majoritatea problemelor apărute în legătură cu drepturile și obligațiile
nepatr imoniale ale soților.
În mod concret , este vorba de adaptarea raționamentului ju ridic prin integrarea în
majorit atea cazurilor, pe lângă normele de drept aplicabile, a particu larităților fiecărei spețe în
parte.
Mai mu lt decât atât, Curtea Europeană a Dr epturilor Omului a statuat în mod con stant
că rolul convenției este acela de a ga ranta drepturile fundamentale al e persoanelor, nu într-un
mod teoretic și iluzoriu, ci practic și eficient.
Pe baza acestei observații, pu tem concluziona că modelarea concept uală este
inadecvată ca metodă de sis tematizare a tratării conflictelor în dreptu l familiei. Într -adevăr,
contrar cerințelor europene, priorit atea teoretică acordată interes elor p oate să conducă la un
arbitraj inflexibil între interese contradictorii al e soților. În vederea soluționării inter eselor
conflictuale trebuie să integreze în mod necesar parametrii specifici fiecărei situații de

230 conflict. În consecință, importanța un ui int eres nu poate fi standardizată în sensul că această
evaluare nu trebuie fă cută în mod abstract, ci în mod concret în ceea ce privește interese
tuturor celor i mplicați.
În cele din urmă, tre buie să se constate că metoda de a atribui o preferință unuia dint re
interesele contradictorii pe baza locu lui ocupat în sistemul juridic și de prerogativa de a
punerii sale în apl icare, chiar dacă apare o provocare, nu e ste neapărat adaptată la
sistematiz area tratării problemelor în dreptul familiei.
Mai întâi, trebuie să admitem că cei care adoptă o astfel d e metodă se găsesc foarte
repede în fața dificultăților în implementarea concretă a acestora. Într -adevăr, riscul de
subiectivitate în clasificarea p rerogativelor legale, însoțit de problema intereselor fiecăruia
dintre soți, conduce la imprevizibilitatea soluției obținute prin această metodă. Apoi, trebuie
să recunoaștem că da torită influenței jurisprudenței Curții E uropene a Drepturilor Omului,
hotăr ârile definitive și irevocabile, care nu corespund respectării pre rogat ivelor Conve nției,
sunt denunțate di n ce în ce mai mult de instanța de la Strassb ourg.
Modelarea funcțională a relațiilor personale dintre soți trebuie să vizeze o
sistematizare pragma tică a tratării interese acestora. În mod concret, este vorba de a pleca de
la răspunsurile necesare so luționării problemelor apărute între soți pentru a elabora o logică
generală a tratamentului ce trebuie aplicat. Această metodă de raționament care se de sfășoară
prin inducție și impune pentru realizarea ei, descoperire a uno r principii sau norme în jurul
cărora ar fi posibil să se realizeze o reprezentare coerentă a abord ării a con flictelor în ceea ce
privește relațiile pers onale ale soților.
a) Principi ul de libertății
Libertatea este o noțiune care nu poate fi analiz ată în mod critic și analitic. Însă, în
contextul relațiilor de familie, se caracterizează, în esență, prin interz icerea oricărei forme de
constrângere a soțu lui, menită s ă facă ca actul ind ividual să fie contrar credințelor, conștiinței
sau voinței sale.
Astfel, în principal, este o chestiune d e recunoaștere a unei priorități a alegerii
personale a soțului pentru to t ceea ce privește direct interesele persoan ei sale, chia r dacă
alegerile sa influențează interesele membrilor familiei sale, respectiv a soțu lui său.
Acest lucru conduce la garantar ea controlului asupra persoanei sale, a corpului său, a
libertății emoțio nale, a libertății de credință și a religiei , în contextu l relațiilor lor de familie,
astfel cum a fost garantat prin Conve nția Europeană a Dr eptur ilor Omului.

231 Dreptul a dispune de pr opria viață, de propriul corp, reprezintă primatul oricăror forme
de norm e juridice nepatrimoniale referitoare la per soană și respe ctul pentru demnit atea, care
conduc la conceperea controlului asupra propriei vieți ca fi ind un drept fundamental al
personal ității. Aceasta înseamnă, chiar și în relațiile de familie, că este impos ibil ca unul
dintre soți să -l oblige pe celă lalt să facă c eva care este împo triva voinței sale.
Avem exemplul cauzei Evans contra Regatului Un it al Marii Britanii (menționată pe
larg în cuprinsul tezei), unde Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că soțul nu
poate să îngrădească dreptul so ției de a proc rea, deoarece aces t fapt încalcă articolul 14
coroborat cu articolul 8 din Conve nție. În această speță dreptul de a procrea ș i, implicit,
obligația ce incumbă soțului de a respecta acest drept au fo st acordate extensiv, peste durata
căsătorie i, soții Evans fiind divorțați l egal la data formulării acțiunii. Aici s -a ținut cont de
dreptul f emeii asupra propriului corp, dar și de o particularitate a acestui caz, aceea că fosta
soție a domnului Evans nu mai putea beneficia de dreptul său de a proc rea un copil bi ologic.
Astfel, s -a ținut cont că femeia suferise o intervenție chirurgicală care a presupus extirparea
ovarelor, ceea ce fa ce imposibilă procrearea unui copil biologic. Înainte de efectuarea
intervenției chirurgicale soții Evans au decis ef ectuarea unei pr oceduri de ferti lizare în vitro.
Ulterior divorțului, domnul Evans nu a mai fost d e aco rd ca fosta lui soție să folosească acei
embrioni. Curtea de la Strassb ourg, în mod corect, a considerat că s oțul, prin încercarea sa de
a se opune ca fo sta soție să folo sească embrioni i, încalcă dreptul acesteia de a deveni părinte
pe cale biologică.
O al tă variantă a principiului libertăți i în relațiile dintre soți este, în primul rând,
garantarea libertății em oționale, prin permiterea legăturilor emoțio nale sau persoane le, fără a
le îngrădi. Astfel, soților li se dă libertatea de a se iubi unii pe alții, de a trăi împreună și de a
se căsă tori cu persoana aleasă (articolul 12 din Convenția CEDO), dar și de a pă stra legături
personale proprii, care nu nec esitate aprobarea celuilalt soț.
În ceea ce privește libertatea de a se căsători, trebuie reaminti t fap tul că CEDO
sancționează încălcările substanțiale ale acestui drept de către state. În timp ce Curtea
recunoa ște dreptul statelor de a asigura autenticit atea intenției ma trimoniale, san cționează
orice măsură care are ca efect restrângerea dreptului de căsătorie. De exemplu, s -ar putea
argume nta că statele nu au putut restricționa libertatea de căsătorie a deținuț ilor din motive de
securitate. În mod simila r, situația căsăt oriilor persoan elor cu cetățenie diferită nu trebuie să
facă obiectul unei proced uri complexe sau oneroase, deoarece aceas ta ar constitui o încălcare
disproporționată a libertății de a se căsător ii.

232 În ceea ce privește libertatea de a se c ăsători pentru pe rsoanele de ace lași sex, trebuie
remarcat faptul că, deși CEDO nu impune statelor să recunoască dreptul la căsătorie între
persoane de același sex, totuși există o recunoaștere juridică simbolică , care implică acordarea
anumitor drepturi c uplurilor homosex uale, cum ar fi sprijinul material reciproc, întreținerea,
drepturile de moștenir e și unele caz de dizolvare a relației (î n anumite țări ca Franța. Belgia,
Regatul Unit al Marii Britanii, etc. fi ind acceptate pactele civile care reglemente ază relația
perso nală, dar și ce a nepatrimonială dintre persoanele de același sex).
În relațiile d e fam ilie, durabilitatea relațiilor perso nale depinde de bunăvoința celor
implicați, inclusiv în contextul căsător iei. Într -adevăr, la nivel național și europ ean, este
posibil , chiar dacă CE DO nu a recunoscut -o niciodată în mod expres, să afirmăm existența
dreptului nepatrimonial de a divorța, de oarece soții trebuie să aibă dreptul să se elibereze
dintr -o căsătorie to xică în cel mai scurt timp și cu un minim de constrângeri.
În final, trebui e să ne amintim că ceea ce este fundamental este interzicerea
constrâng erii fizice a unei persoane față de relațiile emoționale. Această observație este
valabilă și pentru toate pe rsonale, indiferent dacă acestea sunt căsăto rite sau nu, fiin d în fapt
garan ția dreptului la fericire.
Libertatea credinței și a religiei est e foa rte importantă în relațiile dintre s oți. Chiar
dacă aceasta nu a fost expres prevăzută în legislația referito are la drepturile și obligațiile
nepatrimoni ale ale soților, aceasta trebuie garantată în mod neechivoc.
Articolul 9 din Convenția Europeană a Drep turilor Omului garantează libertatea
credinței și a religiei. Transpus în contextul relațiilor de familie, tr ebuie subliniat că fiecare
membru al familie i are garanția un ei libertăți de credință și religie care își găsește limitele
generice în interes ul întregii comunități, care o reprezintă familia, și a limitelor sale specifice.
Astfel, în relațiile de căsători e, soții trebuie să fie liberi să practice r eligia pe care au ales-o în
mod liber, cu condiția ca această alegere să nu aibă un impact negativ asupra vieții cuplului
sau a vieții de f amilie.
Considerăm ar trebui remarcat în contextul relațiilor de familie că, dacă toată lumea
este liberă să își pra ctice religia dup ă cum consideră potrivit, această practică trebuie, pe de o
parte, să fie compati bilă cu imperativul unei vieți de familie normale și, pe de altă parte, nu
trebuie să îngrădească dreptul celuilal t soț.
b) Principiul egalității

233 Acest pri ncipiu este mai bine stabilit as tăzi, în sensul că există un consens în ceea ce
privește aspectele sale și că punerea sa în aplicare nu mai ridică dificultăți insurmontabile. În
termeni concreți, principiul egali tății, implică tratarea în același mod a per soanelor în situații
echivalente , astfel, ne referim la faptul că soții se regăsesc pe o poziție d e ega litate pe toată
durata căsătoriei.
În ceea ce privește egalitatea soților, trebuie subliniat că aceasta este o transpunere în
dreptul familiei a garanți ilor procedurale pe care părțile le au. Articolul 6 § -1 din Convenția
Europeană a Drepturilor Omul ui ga rantează dreptul la egalitate de tra tament al părților în
cazul unui proces.
Aceasta presupune, de exemplu, să nu se priveze în mod nejustifica t o parte de la
dreptul său de acces la o instanță sau dreptul de a obține o hotărâre, prin care să garante ze
corectitudinea, promptitudinea și, în cele din urmă, dreptul de a obține într -un termen
rezonabil executarea ho tărârii judecătorești care a deveni t definit ivă.
În ceea ce privește egalit atea în relațiile maritale, trebuie amintit că în cadrul cuplului,
principiul egalității trebuie să se regă sească în relațiile conjugale dintre soți. Acesta referă la
faptul că soț ii, în contextul vieții lor împreun ă, trebui e să aibă drepturi și îndatoriri egale.
Suplimentar, față de cele susținute în cuprinsul tezei, a minti m că articolul 5 din
Protocolul adiț ional nr. 7 la Convenția CEDO asigură egalitatea între soți pe durata căs ătoriei,
stabilind prin dispozițiil e legale o egalitate a drepturilor și obl igațiilor care rezultă din
căsătorie, precum și egalitatea în ceea ce privește accesul la divorț.
c) Princi piul protecției și a încrederii reciproce
Acest principiu exprimă ideea c ă, atunci când rezultă anumite aște ptări leg itime dintr -o
relație juridică, cum e ste cea a căsătoriei, este normal să se aibă în vederea anumi te va lorii
aplicabile dreptului nepatrimo nial al familiei. Mai mult de atât, aceste relații personale dintre
soți trebuie să se realizeze într -o mani eră adecv ată, care să dezvolte un climat de încredere și
de protecție.
Legitimitatea încrederii este prezum at, iar această prezumție este absolută. Cu toate
acestea, în cazul în care situația sau dreptul a fost obținut în mod necorespunzător,
operațiunile efectuate pentru a crea aparența unei leg alități face ca speranța în stabilitatea să
fie nelegitimă.
De ex emplu , atunci când viitorii soți ascund e xistența impedimentelor la căsătorie, iar
încheierea căsătoriei are loc î nainte ca acest fapt să poată fi de scoperit, cel care a ascuns nu

234 poate să f olosească în interesul său legitimitatea principiului protecției c eluilalt soț. Mai mult
de atât, în acest caz, încrederea reciprocă este grav vătămată prin fapta soțului culpabil.
d) Principiul proporționalității
Noțiunea de proporționalitate presupune asigurarea echilibrului în re lația
nepatrimonială dintre soți. Astfel cum am arătat în cuprinsul tezei, trebuie să existe un
echilibru între dr epturile și obligațiile personale ale soțilo r.
Astfel, atunci când există an umite situații conflictuale între interese personale ale
soților e ste n ecesar să avem în vedere proporționa litatea acestora, care va servi la atenuarea
consecințelor nerezonabile.
În primul rând, trebuie să avem î n vedere d acă există un scop legitim urmăr it de lege și
care justifică derogarea de la aplicarea simplă și p ură a principiului, și dacă acest princip iu
poate fi un mijloc relevant pentru soluționarea problemelor apărute.
De exemplu, pentru efectuarea unui vaccin sa u a unui tratament medical, treb uie să
avem în vedere principiului libertății, în sensul inviolabi lității corpului uman, dar și principiul
protejării sănătății publice, sau a celuilalt soț, astfel că cele doua pr incipii devin contrare.
Dacă va ex ista un co nflict în acest sens, se va proc eda l a aplicarea principiului
proporționalității.
e) Principiul r espon sabilității
Se referă la răspunderea pe care fiecare dintre soți trebuie să o aibă pentru faptele sale.
Prin considerarea responsabilității ca principiul , vom recurge la corectarea mult or probleme
care pot apărea în relațiile dintre soți. Va avea, în princ ipal, scopul de a lua în considerare
comportamentul social inadecvat al unuia dintre soți. Prin comportament social inadecvat
înțelegem o lipsă de dilige nță sau o încălcare a unor regul i de conduită, prescriptivă care dă
naștere unui dezavantaj eviden t celuilalt soț.
Având în vedere acest l ucru, considerăm că metoda potrivită de sistematizare
tratamentului probl emelor dintre interesele conflictuale ale so ților ar trebui să fie cea a
concilierii, în același timp, a obiectivelor previzibilității și flex ibilității.

235

BIBLIOGRAFIE

DOCTRINĂ

Teodor Bod oașcă, Dreptul fam iliei, Ediția a III -a, rev., București, Editura Universul
Juridic, 2015
T. Bodoasca, Tratat de dreptul familiei, partea a II -a, Rudenia, Editura „Dimitrie
Cantemir”, Tirgu -Mures, 2010.
T. Bod oasca, Tratat de dreptul familiei, partea I, Ca satoria, Editura „Dimitrie Cantemir”,
Tirgu -Mures, 2010.
T. Bodoasca, Studii de dreptul familiei, Editura C. H. Beck, Bucuresti, 2007.
T. Bodoasca, Introducere in studiul dreptului familiei, Editura Burg, Sibi u, 2002.
T. Bodoasca, Competenta instantelor ju decatoresti in materie civila, editia a II -a, Editura
All Beck, Bucuresti, 2002.
T. Bodoasca, Competenta instantelor judecatoresti in materie civila, editia I, Editura
Academiei Fortelor Terestre „Nicolae Balc escu” Si biu, 2001.
T. Bodoasca, C. Jugastru, E. Huruba, V. Lozneanu (coordonatori), Liber amicorum. Ioan
Les. Contributii la studiul dreptului privat, Editura Universul Juridic, Bucuresti,
2017
T. Bodoașcă, A. Drăghici, I. Puie, I. Maftei, Dreptul familiei , ediția a II -a, revăzută și
adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2013
T. Bodoasca, A. Draghici, I. Puie, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic,
Bucuresti, 2012
T. Bodoasca, T. Draghici, Dreptul familiei, partea I, Casatoria si partea a II -a, Rudenia,
Editura ,,Dimitrie Cantemir”, Tirg u-Mures, 2004

236 T. Bodoasca, Contributii la studiul actualelor reglementari referitoare la divortul pe
cale judiciara, în volumul Liber amicorum. Ioan Les. Contributii la studiul dreptului privat,
Editura Univ ersul Juridic, Bucuresti, 2017
T. Bodoasca, Disc utii despre definitia familiei si continutul acesteia, în „Pandectele
Române”, nr. 3/2017, p. 18 -27.
T. Bodoasca, Contributii la studiul normelor juridice interne si internationale referitoare
la diferentier ea sexuala a sotilor, in „Pandectele romane”, nr. 1/2017, p. 71 -79;
T. Bodoașcă, A. Csakany, Contributii la studiul reglementarilor legale interne cu
privire la prestatia compensatorie in caz de divort, accesibil la adresa web:
http://www.universuljuridic .ro/contributii -la-studiul -reglementarilor -interne -referitoare -la-
prestatiacompensatorie -in-caz-de-divort/
T. Bodoasca, I. Maftei, Locuinta familiei, bunurile care o mobilează sau decoreaza in
statornicirea noului Cod civil, in revista „Dreptul” nr. 62013
T. Bodoasca, A. Drăghici, Discutii în legatura cu cluaza de preciput în reglementarea
noului Cod civil, în revista „Dreptul” nr. 10/2013
T. Bodoasca, Unele considerații critice în legătură cu procedura divorțului în
reglementarea noului Cod de procedura civi la, în revista „Dreptul” nr. 9/2013
T. Bodoasca , Contributii la studiul regimului juridic al divortulu i prin acordul soților,
in Culegere de studii. In honorem Alexandru Bacaci, Ovidiu Ungureanu, Editura Universul
Juridic, Bucuresti, 2012, p. 63 -76
T. Bod oasca, Reglementarea divortului prin acordul so tilor dupa modificarea Codului
de procedura civila si a Codului familiei prin Legea nr. 202/2010 privind unele masuri pentru
accelerarea solutionarii proceselor, in revista „Dreptul” nr. 4/2011
Cristina Codrut a Hageanu, Dreptul familiei si actele de stare civila. Editia a 2 -a,
Editura: Hamangiu, 201 7.
Emese Flori an, Dreptul familiei. Căsătoria. Regimurile matrimoniale. Filiația. Ediția 5,
Ed. C. H. Beck, Bucu rești, 2016
Ion P. Filipescu, A ndrei I. Filipescu, Tr atat de dreptul famili ei, ed. a VI -a, Ed. All
Beck, București , 2001

237 Aurelian Ionașcu, Mircea Mureșan, Mir cea N. Costin, Victor Ursa, Fami lia și rolul ei în
societatea socialistă, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1975
Marian Nicolae (coordonato r), Vasile Bîcu, Georg e – Alexandru Ilie, Ra du Rizoiu,
Drept civil. P ersoanele, Ed. Universu l Juridic, București, 2016
Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelesc u, Curs de drept civil: partea general, ediția a
II-a, București, Ed. Hamangiu, 2012
Gheorghe Bel eiu, Drept civil român : introducere în drept ul civil, subiectele drep tului
civil, e diția a V -a, Casa de presă și editură Șansa S.R.L., București, 1998
Vasile V al Popa, Drept Privat Roman, Editura All Beck, București, 2004
Manuel Gutan, Istoria dreptului ro manesc, Editia a 3 -a, Editura: Hamangiu, 201 7
Miculescu, Petru; Clipa , Cristian, Is toria ins tituțiilor juridice în spațiul româ nesc,
Editura Worldteach, Timișo ara 2007
D. Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a dr eptului civil român, Dreptul
civil român în comparați e cu legile vechi și c u principalele legislațiu ni străine, To mul I, Ti tlul
preliminar, Persoanele și fami lia (I), Editura Universul Jurid ic, București, 2017
D. V. Firoiu, Istoria statului și dreptului ro mânesc, Editura didactică și pe dagogică,
București, 1 976.
L. P. Marcu, V. Ș otropa, R. Vulcănescu, M. Dvoracek, V. Al. Georg escu, O.
Sachelarie, Dreptul civil, în Istoria dreptului românesc, vol. II, partea întâi, Ed. Academiei
RSR, 1984.
Gabriel Boroi, coo rdonator, Noul Cod de procedură civilă, Comentariu pe articole, Vol.
1, art . 1-526, Editura Hamangiu , 2013.
I. Leș , Noul Co d de Procedură Civilă, Vol. I, 2011 .
Corneliu Bârsan, Convenția eur opean ă a drepturilor omului. Comentariu pe articole,
ediția a II -a. Ed. C.H. Beck, București, 20 10
Cristina Nicolescu, Director – adjunct Mi nisterul Justiției, Conți nutul dreptulu i la
căsătorie și la întemeierea unei famili i reflectat în jurisprudența Cur ții Europene a Drepturilor
Omului, Revista Dreptul, Ed. C. H. Beck , București, nr. 3/2009

238 Anne C laire Aune, Le phenome ne de multiplication d e droit subjectifs en dro it de
personne s et de l a famille, Ed. Presses Universitair es d`aix Marseille, 2007
O. Ione scu, La notion de droit subjectif dans le droit prive, Bruylant, 2 eme ed., 1978
G. Michaelides – Nouaros, L’evolution r ecente de la notion de droit subjectif, 1966
P. Diener, Idee nominalis te et deconstruction du droit, Arch phil droit, 1983
C. Atias, Une autre culture constitutionnelle: le respect de la loi, Tribune, 20 06
B. Starck, H. Roland, L Boyer, Introduction au dro it, 2000, Litec
D. Fen ouillet, Le droit civil d e la famille h ors le Co de civil, PA, 2005, p. 6
R. Cabrill ac, Le Code a la fin du XXe sièc le, in Le droit prive francais a la fin du
XXeme siècle, Litec 200 1
M.D. Castell i, D. Goubau, Le Droit de la famille au Quebec, Press Univers ite Laval,
2005
B. Beigni er, Libertes e st droits fondamentaux, sous la direction de R. Cabrillac, M.A.
Frison Roche , T. Revet, Dalloy Paris, 12eme ed., 2006
Richard P. Saller, Class ical Philology – Pater Familias, Mater Familias, and the
Gendered Semantics of the Roman Household, Editura The Un iversity of Chicago Press,
Chicago, 1999
J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve République (Legea și pasiunea
chiar sub a cincea republică), Ed . Flammarion, 1996
P. Roubier, Teoria g enerală a dreptului, D alloz, 2005
J. Carbonier, Drept civil: Familia, copilul, cuplul.
J. Carbonier, Unel e remarci asupra spiritului legi i franceze din 13 iulie 1965 privind
reforma regimurilor matrimoni ale , Mc Gill Law Journal 1968.
G. Cornu, Contribuția recentelor reforme al e Codului civil la teoria generală a dr eptului
civil , Paris, Les Cours de droit, 1 970-1971.
J. Carbonier, Țara și cerul în legea căsătoriei, în Studii oferite lui G. Ripert , legea
privată franc eză la mijlocul secolului al XX -lea, t. 1, LGDJ, 1950.
J. Ca rbonier, Eseuri asupra le gilor, Defréno is, ediți a a 2-a, 1995.

239 J. Carbonnier, "Conc epte cu conținut variabil în dre ptul francez al familiei", Scrieri,
PUF, 2010
P. Roubier, Teoria g enerală a drep tului, Dalloz, 2005.
M. Grimaldi, Legea privind proprietatea familială, Dalloz Action, 2011.
F. Terr e, D. Fen ouillet, Drept civil, Familia , Dal loz, 2011.
V. P. Murat, Dreprul familiei, Dalloz -Action, 2015.
V. P. Murat, Dreptul familiei, 6e é d., Dalloz Act ion, 2013.
E. Alfandari, Dreptul la hra nă în dreptul privat ș i public , Poitier, 1958;
J. Pelissier, Obligați i de întreținere, unitate sau diver sitate, Lyon, 1961;
P. Berthet, obligațiile de întreținere și transformările familiei , L'Harmatta n, 2000.
F. Te rre, Criza legii, ODA, 1980
Y. Equatoru l, De la o sărbătoare la alta (1904 -2004) în Co dul civil, un trecut, u n
prezent, un viitor , Dalloz, 2004
C. Grzegorczyk, Teoria Generală a valorilor și dreptului, 1982
R. Polin, Crearea Valorilor, Bibl ioteca Filosof ică J. Vrin, Paris, 1977.
A. Wylleman, Omul și crearea valori lor, Revizuirea filosofic ă a lui Louvai n, 1960.
P. Morchan, Psihologia socială a va lorilor , Dunod, 2009.
D. Christ off, Timp și valori: eseu despre ideea de finalitate, Neuchâtel, e d. De la
Baconnière, 1945.
T. Machefert, "Putem să ne bazăm pe o etică asup ra libertății? Individual ismul în
filozofia mora lă contemporană ", în J. -M. Larrald e, Dispoziția liberă a corpul să u, Bruylant,
2009.
P. Malaurie, "Legea noastră este inspirată? ", Defrénois, 2002.
J.-L. Renchon, "Considerații sub for ma concluziilor privin d activitatea politică și / sau
ideolog ică a Cur ții Europeane a Drepturilor Omului ", în F. Krenc, M. Puec havy, Dre ptul
familiei din perspectiva Convenției Europeane a Drepturilor O mului, Bruylant, 2008.
D. Fenoillet, "Sancțiuni în dr eptul familiei", în C. Chainais, D. Fenoillet, Sancțiuni în
dreptul co ntemporan, vol. 1, Dalloz 2012.

240 J. Flour, Curs introductiv privind studiul dreptului și dreptului civil, Coll. Les cours de
droit, Pa ris 1964
J.E.M. Portalis, Discurs preliminar asupra P roiectului Codului Civ il, Litec 2004, p.
LVI.
P. Malaurie, "E fectul pr ofilactic al dreptului civil", în M élanges Jean Calais -Auloy,
Dallo z, 2004
C. Chainais, D. Fenoillet, "Legea contemporană a sancțiuni lor, între tehnică și politică:
prezentarea și conclu ziile cercetării colec tive", în C. Chainais, D. Fenoillet, Sa ncțiunile în
dreptul contemporan, vol. 1, Da lloz, 2012.
M. Planiol, G. Riper t, Tratat practic al dreptului civil francez, vol. II, Familia, 19 52.
J. Hauser, P. Delmas Saint -Hilaire, Voința și ord inea publică: un divor ț intrat în
domeniul cont ractual, Revue Defrénoi s 2005, nr. 5.
F. Dekeuwer -Defossez , "Divorțul și contract ul", în D . Fenoillet, P. de Vareilles –
Sommieres, Contractualizarea familiei , Economica, 2001.
P. Malaurie, Ordine și contracte p ublice, dactil. Paris 1953.
J. Hauser, "Raportu l francez", în Ordinea publică, lucrări ale asociației Hen ri Capitant,
LGDJ, 1998 .
J.-F. Romai n, "Ordinea publică (conceptul general) și drepturile omului" , în
conferințele centrului dreptului privat și al dr eptului economic, vol. 3, Ordine publică; conce pt
și aplicați i, Bruyla nt, 1995
J. Hauser, J. J. Lemouland , Ordinea și morala pub lică, Rep ertoriul Civil Dalloz 2013,
spec. Art. 2, secțiunea 2.
C. Albiges, Repere Civile, Dalloz, Echitatea, nr. 36 .
D. Alland și S. Rials, Dicționa rul culturii juridice, PU F, 2010
A. BAT TER, "Ech itatea își are locul în reglementar ea divorțului? ", în am estecuri J.
SAINTE -ROSE, Bruylant, 2012.
D. Mougenot, Principiile dreptului judiciar privat, Larcier, 2009
P. Tavernier, Cercetă ri privind aplicarea î n timp a actelor și regul ilor dreptului
interna țional public (Probleme ale dreptul ui intertemporal și ale legii tr anzitorii), LGDJ, 1970.

241 J. Hauser, "O revenire la sensul timpului în dreptul familiei", în H. Fulchiron, J.
Sosson, Pat ernitatea, Filiația, O riginia, Bruylant, 2013, p. 321 și urm.
J.-L. Pi otraut, Noțiunea de gravitate în Co dul civil, Gazette Pala is, 2000, nr. 263, p. 4.
P. Malaurie, H. Fulchiron, Familia, editia a 4 -a, Defrénois, 2011, p. 293.
F. Terre, D. Fenouillet, Fam ilia, Ediția a 8 -a, Da lloz, 2011, p. 276.
N. Fi cero, Dreptul și practi ca în procedura civilă, S. Guinchar d, Dalloz, Paris, 2006 –
2007.
V. Larribau-Terneyre, Interesul copilului drept criteriu de acordare a dreptului de a
închiria locuințe după divorț, Drept ul Familiei, 2008
L. B ore, "Autoritatea provizo rie a lucrului judecat" , în L. Cadiet, D. Loriferne,
Autor itatea lucrului judecat, Editura IRJS , 2012.
C. Labrusse -Riou, "Dezinvestirea legiuitorului: necla ritatea referințelor legale", în M. –
T. Meulders -Klein , Familie și justi ție: Justiția civilă și evolu ția litigiilor familial e în dreptul
comparat, Bruylant, Ed itura LGDJ, 1997.
M. Moreau, "Dr eptul care trece", culegere de J. Sainte -Rose, Bruylant, 2012, p. 1071 și
urm.
P. Roubier, Legea tranzitorie, ediția a II-a, Dalloz 1960. – P. LEVEL, Eseu despre
conflictul de legi în timp, LGDJ, 1959.
E.-L. Bach, Contribuți a la studiul problemei aplicării legii în timp, CTR civ. 1969, p.
405 și urm.
J. Heron, Studiu str uctural de aplicare a legii în timp, CDT civ. 1985, p . 227 și urm.
P. Bonne au, Curtea de Casație și aplicarea Legi i în timp , Préf. M. Gobert, PUF, 1990.
P. Fl eury le Gros , Contribuția la an aliza normativă a conflictelor de legi în timp în
dreptul privat i ntern, Préf. L. Bach, P. Mayer, Postf. J. Petit, Dall oz, 2005.
N. Barei t, Legea tranzitorie a famili ei, Pref. J. – J. Lemoul and, Defrénois, 2010.
G. Cornu, Voc abular juridic, PUF, 2011.
F. Zenati, Jurisprudență, Dalloz, 1991, p. 155.
N. Bareit, Dreptul tra nzitoriu al familiei, Préf. J. -J. Lemouland, Defrénoi s, 2010, pp.
151-168.

242 F. Terre, Introduction gé nérale au droi t, 9e éd. , Dalloz, 2012, p. 439.
P. Ducoulom bier, Conflictele drepturilor fu ndame ntale în fața Curții Europene a
Drepturilor Omului, Bruylant, 2011.
A. Bucher, Familia în dreptul internațional pr ivat, RCADI, 2000, vol. 283.
L. Gannage, Ordine a publică inte rnațional sub testul relativismului valorilo r, Lucrările
comisiei privind le gislația internațională în Franța, 2006 -2008.
Friederich Nietzsche , "Mii și un scop", în Așa vorbea Zarathoustra, ediți e revizuită de
Brodard & Taupin, 2005.
Blaise Pascal, Gândur i și pamf lete, ediție revizuită de Hachette, 1909.
P. Lagarde, "Modalitatea imple mentare a recunoașterii", în culegeri diverse de H.
Gaudemet -Tallon, Dalloz, 2008.
P. Lagarde "Introducere în tem a recunoașterii si tuațiilor: reamintirea celor mai
discutate puncte", în P. Lagarde (coordonator), Recuno așterea situațiilor din dreptul
internațional privat, A. Pedone, 2013.
P. Mayer, "Metode de recuno aștere în dreptul internațional privat", în culegeri diverse
de P. Laga rde, Dalloz, 2005.
M. Farge, "Implementarea dreptulu i internațional privat", în P. Mura t (coordonator),
Dreptul familie i, Dalloz-Action, 2015, Nr. 512.62.
H. Peroz, Recunoașterea hotărâ rilor judecătorești străine în ordinea juridică franc eză,
LGDJ, 2005, p . 101.
P. Mayer, Fenomenul co ordonării ordi nelor jur idice de stat în dreptul privat, RC ADI,
2007, p. 23 și urm.
S. Trik i, Coordonarea sistemelor juridice în dreptul internațional privat al familiei,
Paris, 2013.
P. Kinsch, "Contribuția ju risprudenței Curți i Eu ropene a Drepturilor Omul ui", P.
Lagard e (coordo nator), Recunoașterea situațiilor î n dreptul internațional privat, Editura A.
Pedone, 2013.
S. Van Drooghenbroeck, Proporționalitatea în dreptul Convenției Europene a
Drepturilor Omului, Bruylant, 2001.

243 F. Rigaux, Situații juridice î ntr-un sistem de relati vitate generală. Curs de drept
internațional privat, 1989.
E. Mulon , Daunele interese în materia divorțului: pentru eliminarea codulu i 266 Cod
Civil (francez), Gazette Palais, 2014, nr. 21.
A. Lapoyade -Descha mps, Renunțarea în dreptu l familiei, Da lloz, 199 3.
A. Chapelle, Acordurile nepatrim oniale în materia dreptului fami liei, Revue
trimestrielle de droit civil, 1984.
Debele, Gary A.; R hode, Susan C., Acordurile prenupțiale în Statele Uni te ale
Americii, Inter national Academy of Famil y Lawyers, Con ferințe20 17.
Effron, Laura, Te iubesc, esti perfect, dar ai grijă cum folose ști Facebook -ul:
Acordurile prenupțiale privind rețelele de social izare, articol pentru ABC News, 3 iunie 2014.
Fields, Jonathan E., Clauze n elegale în contractele pr enupțiale: Med ierea pre nupțială,
aspecte legale și practic e, Journal of the American Acade my of Matrimonial Lawyers, 2008.
Larson, Aaron, Greșeli care trebu ie evitate în contractele prenupțiale, ExpertLaw, 201 7.
Miller, James Andre w , Pregatirea pentru des tramarea cămin ului, The New York Times
Company, 16 July 20 07.
M. Latina, Contractul, Dallo z, Repertoriul civil, nr 89.
C. Brenner, Actele juridice, Dalloz, Repertoriul civil, nr 89.
M. Douchy -Oudot, J. Joly -Hurard, Medierea și conc ilierea, Dalloz, Repertor iul
proc.civ., nr. 150.
M. Bruggeman, C. Nei rinck, Natura contractuală a înț elegerilor consensuale pe care
cuplurile le fac în procedura divor țului, RRJ, 2009, nr. 1, p. 102.
M. Daumas, Valori și pro be. Eseu p rivind c onflictele familiale în F ranța secolulu i al
XVII I-lea, Paris, 1986.
D. Schmidt, Ese u privind sistematizarea conflic telor de interese, Dalloz, 2013.
J. Carbonnier, Familia, copiii, c uplul, ediția a 2 -a, PUF, 2002.
A. Leborgne, Reflexii pri vind diver sitatea modalitățiilor vieții con jugale, Bruyla nt,
2012.
G. Andero, Bigamia și căsătoriile bigame, RTD civ., 1991

244 A. Gervai s, Anumite reflexii referitoare la distincția dintre drepturi și i nterese, Dalloz,
1961.
J. CARBONNIER, Dreptul și pasiunea legiferăr ii în Re publică, republicare:
Flammarion, 2008, p. 121 .
G. CORNU, Drept Civil: Familia, ed iția a 9 -a, Montchrestien, 2006, p. 20.
C. Pomart, S. Dauchy, V. Demars -Sion, A. Deperchin, T. Le Marc -Hadour
(coordonator), Tehnicile legislative de soluț ionare a c onflicte lor de familie, Raport de
cercetare, Li lle 2008, p. 183.
P. Malaurie, H. Fulchiron, Familia, a 4 -a ediție, Defrénoi s, 2011, p. 83.
Price M. Beard, J. S. North, Religions of Rome: Vo lume 1, a history illustrated, Editura
Cambridge Universi ty Press, Cambridg e,1998.
Price M. Beard, J. S. North, R eligions of Rome: Volume 2, a sourcebook ill ustrated,
Editura Cambridge Univ ersity Press, Cambridge,1998.
Bruce W. Frier, Thomas A.J. McGinn, Joel Lidov, A Casebook on Roman Family Law,
Editura Oxfo rd Univers ity Pres s (American Philological Association), Oxford, 2 004.
Tim Parkin, Arthur Pomeroy, R oman Social History, Routledge, 2007.
Beth Severy, Augustus and the family at the birth of the Ro man Empire, Routledge,
2003.
Beryl Rawson, The Roman Fam ily in Ita ly, Edit ura: Oxford University Pr ess, 1999.
Judith P. Ha llett, Fathers and Daughters in Rom an Society: Women and the Elite
Family, Editura: Princeton University Press, 1984.
George Long, Pa tria Potestas, in William Smith, A Dictionary of Greek an d Roman
Antiquitie s London, John Murray, 18 75.
Judith P. Hallett, Fathers and Daughters in Roman Soci ety: Women and the Elite
Family, Editura: Princeton University Press, 1984.
Frank, Richard I., Aug ustus' Legislation on Marriage and Children, Editura: California
Studies in Classical Antiquity, Vol . 8, Universit y of Cali fornia Press, 1975.
Girard, Texte d e droit romain, ref. Gaius, Ulpi an, Regulae, Paris, 1937

245 Rawson, B., Marriage, Divorce, and Childr en in Ancient Rome, Editura: Oxford
University Press, 1991.
Patria potestas , Encyclopædia Britannica , Encyclopædia Britanni ca, inc., March 30,
2016, https://w ww.britannica.com/topic/patria -potestas.

LEGIS LAȚIE

Cod Civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, republicată , M. Of. Nr. 505 din
15.07.2011, cu modific ările și co mpletările ulterioare .
Codul de Procedură Civi lă, adoptat pr in Legea nr. 134/2010, republicată în Monito rul
Oficial nr. 545 din 3 august 2012 , în temeiul art. 80 din Legea nr. 76/2012 , dându -se textelo r o
nouă numerotare.
Codul Penal, LEGEA nr. 286 din 17 iulie 2009, Publicat ă în: MONITORUL OFICIAL
nr. 510 din 24 iulie 200 9, modificate conform Legii nr. 187 /2012, intră în vigoare de la 1
februarie 2014, cu modificările și completările ulterioare.
Consti tuția României, așa cum a fost modificată ș i completat ă prin Legea de reviz uire a
Constituției Român iei nr. 429/20 03, repub licată de Consiliul Legislativ, cu reactualizarea
denumirilor și dâ ndu-se textelor o nouă numerotare, care a fost aprobată prin refer endumul
național din 18 -19 octombrie 2003 ș i a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data
publicării în Monitorul Oficial al României a Hotărârii Cu rții Constituționale nr. 3 din 2 2
octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului na țional din 18 -19 octombrie
2003 privind Leg ea de reviz uire a CONSTITUȚIA RO MÂNIEI – Modificată și co mple tată
prin Legea de revizuire a Constituției României n r. 429/2003, publicată în Monito rul Oficial al
României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003; republicată, cu reactualizarea denumirilor
și dându -se textelor o nouă num erotare, în Monitorul Ofi cial al Români ei, Parte a I, nr. 767 din
31 octombrie 2003. Legea de revizuire a Constituți ei României nr. 429/2003 a fost aprobată
prin referendumul naționa l din 18 -19 octombrie 2003 și a intrat în v igoare la d ata de 29
octombrie 2 003, data publicării în M onitorul Ofici al al Rom âniei, Partea I, nr. 758 din 29
octombrie 2003, a Hotărârii Curții Constituționale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru
confirmarea rez ultatului referendumului național din 18 -19 octombrie 2003 privind Legea de

246 revizuire a Constituției Rom âniei. Con stituția României, în forma inițială, a fost publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 și a intrat i n vigoare în
urma aprobării ei prin referen dumul națio nal din 8 decembrie 1 991.
Codul Familiei din 1 953, în vigoa re de la 26 iulie 1953 până la 30 septembrie 2011,
fiind abrogat prin intrar ea în viigoare a noului Cod Civil
Convenția Europeană a Drepturilo r Omului, Roma, 1950, http://www.echr.coe.i nt/
Tratatu lui privind funcționa rea Uniunii Europene, 201 2/C 326/01, Ve rsiune co nsolidată
a Tratatului privind Uniu nea Europeană și a Tratatului pr ivind funcționarea Uniunii Europene –
Tratatul privind Uniunea Eur opeană (versiune consolidată) – Tratatul pr ivind funcț ionarea
Uniunii Europ ene (versiune consolidată ) – Protocoale – Anexe – Declarații anexate la Actul
final al Conferinței interguvernament ale care a adoptat Tratatul de la Lisabona semnat la 13
decembrie 2007 – Tabele de corespondență , Jurnalul O ficial C 32 6 , 26/10/2012.
Cod C ivil Francez

JURISPRUDENȚĂ

Plenul Trib unalului Supre m, dec. n r. 13/1959, în C.D. 1959, p. 37
Decizia penală nr. 564/2017 a Curți i de Apel Iași
CEDO SW v / UK 22 noiembrie 1995, CDT Civ. 1996, p. 512, Obs. J. -P. Marguénaud
CEDO, 29 a prilie 2002, Pretty c. Regatul Unit a l Marii Britanii, nr. 234 6/02 (Spec. § –
61), JCP (G) 2002, I, nr. 153 și nr. 157, ob s. F. SUDRE, RJPF 2002, nr. 7 și 8, p. 11, nota E.
GARAUD.
CEDO, 17 februarie 2005, K.A. și A.D. B elgia, Nr. 42758/98 și 45558/99, spec. §-83
CEDO, 17 februa rie 2005, K .A. și A.D. c. Belg ia, Nr. 42758/98 și 45558 /99, sp ec. §-
83
CEDO, 11 iulie 2002, C. Goodwin c. Regatu l Unital Marii Br itanii, nr. 28957/95 (spec
90), Revue Trimesti elles de Droit Civil 2002 , nr.11, obs. A. Leborgne , p. 14 ; obs. J. Hauser ,
p. 782.

247 CEDO, 13 septembrie 2005, B. și L. c. R egatul Unit , nr. 36536/02CEDo .
CA Paris, 5 aprilie 2006, n r. 05-16219, RG nr. 04/36382
CA B ordeaux, 19 noiemb rie 1996, p. 523, nota T. Gare.
CA Bordeaux, 15 ianuarie 1997, nr. 94 -15332.
CEDO , Mare a Cameră, 7 februarie 2013, Fabris c. France, nr 16574/0 8, 2013, p. 43 4,
obs. I. Gallm eister.
CEDO, 29 aprilie 2008 , nr. 18648/04 cauz a Mc Donald c. Franța
Curtea Suprem ă de Justiție din Franța, secția civilă, 9 mai 1900, Prințul de Wrede c.
doamnei Malda ner, 1900, publicată în GAJFDIP, ediția a 5 -a, nr. 10.

Curtea de Casa ție Franța, secț ia I civilă, 17 februarie 2004, note H. FULCHIRO N, DIP,
2004 , p. 1481
CEDO, 26 iuni e 2014, în cauza Mennesson c. Franța, nr. 65192/11, 2014
CEDO, 3 mai 2011, nr. 56 759/08 , în cauza Negrepontis -Giannisis c. Grecia
CJUE, 2 octom brie 2003, cau za Garcia Avello , C-148/02, 2004.
CJUE, 14 octombrie 2008, cazu a Grunkin și Paul, C-353/06, 2009.
CEDO, 6 mai 2004, în cauza Hussin c. Franța, nr. Belgia, nr. 70807/01, 2004.
CEDO , 29 a prilie 2008 , în cauza Mc Donald c. Franța, nr. 18648/04, 2008.
CEDO, 6 iulie 2010, în cauza Green și Farhat c. Malta, nr 38797/07, 201 1.
CEDO, 13 octom brie 2009, Selin A sli Östürk c. Turciei, nr. 39523/03, 2010
CEDO, Marea Cameră, 30 iunie 2005, Bosp horus Hava Yollar i Turizm v. Ticaret
Anonim Sirketi c. Irlanda , nr. 45036/98 , 2005.
CEDO, Ma rea Cameră, 6 iulie 2010, Neulinger și Shuruk c. Elveția, nr 4161 5/07, 2010.
Curtea de Casație Franța, secția I civilă, 1 iulie 2009, nr. 08 -17825, Dreptul familiei ,
2009 .
CEDO, 11 martie 2014, Howald Moor și alții contra Elve ției, nr. 5206 7/10 și 41072/11 ,
2014, nota J. -B. Borghetti.

248 Curtea de Apel Cal ifornia, Dis trictul patru, Divizia unu, 26 iulie 1990, Dosar Nr.
D009056., CAROL ANITA HALL, reclamant -intimat, v. D AVID A LLEN HALL, as executor
testamentar, pârât -apelant.
CEDO, Marea cameră, 10 aprilie 2007 , Evans c. Regatul Unit al Marii Britanii, nr.
6339/05, 2007 .

249

Pagin ă finală albă