Preeminența funcției protective a dreptului asupra celei [605724]

UNIVERSITATEA DIN CRAIOVA
FACULTATEA DE DREPT
ȘCOALA DOCTORALĂ DE DREPT

Preeminența funcției protective a dreptului asupra celei
proiective

Doctorand: [anonimizat] – IOANA

CRAIOVA
2017

1. INTRODUCERE
”Prin drept orice civilizație se edifică în fiecare zi, și tot prin drept justiția, pacea,
prosperitatea și înflorirea oamenilor sunt asigurate. ”1
Dreptul este născut din necesitatea de a regla relațiile dintre oameni. Contrar moralei care
se bazează numai pe autoritatea conștiinței fiecăruia, dreptul este în mod natural constrângător.
Fiind născut din imperfecțiunea omului, poate fi el însuși imperfect, iar timpul își pune
întotd eauna amprenta asupra acestuia. Astfel majoritatea instituțiilor juridice sunt produsul
evoluției dreptului pe parcur sul secolelor. În evoluția socială este importantă selecția
instituțiilor și a obiceiurilor dovedite a avea succes.
Omul este o creație a civilizației nu doar prin cunoaștere, ci și prin scopuri și valori. O
caracteristică a societății libere este aceea c ă scopurile indivizilor sunt deschise, că pot apărea
noi scopuri care în timp devin scopurile majorității, deși la început au aparținut doar câtorva
indivizi. Ceea ce considerăm bun și frumos este schimbător, în sensul că nu știm ce îi va părea
bun și frum os unei alte generații.
”Dreptul asigură coexistența pașnică între indivizi și societate având prin urmare rolul de
regulator social esențial. Ecuația include intrinsec magistratul a cărui etică personală și
profesională coerente reprezintă fundamentul va lorilor noastre comune. Două structuri de
esență compun în principal statul de drept văzut ca un sistem de principii ce transgresează
exclusivitatea domeniului juridic spre a se integra în structurile sociale, economice și culturale
ale societății. Primul element de esență constă în independența instituțiilor și separarea puterilor
care semnifică separarea și dispersia puterilor în stat pentru a se controla reciproc, formând
astfel un echilibru statal. Al doilea element necesar al statului de drept este rep rezentat de
drepturile cetățeanului, în principiu dreptul la un recurs eficace în materie civilă și penală având
semnificația modalității în care cetățeanul poate exercita un control asupra actelor statului. ”2
Justiția ocupă un loc important în orice soc ietate așezată pe principiile statului de drept, iar
judecătorilor le aparține o putere și le revine o responsabilitate cu totul speciale. Indiferent de
sistemul de drept aplicabil în statul în care își desfășoară activitate, judecătorii influențează cel
puțin destinele părților din litigiile pe care le soluționează. De aceea s -a susținut că
”obiectivitatea, decența, imparțialitatea, respectul față de adevăr și față de lege, buna -intenție,
dreptatea și egalitatea, rezonabilitatea, integritatea, responsabili tatea, cumpătarea, utilitatea”3
trebuie să facă parte obligatoriu din profilul judecătorului.
Opinia mea este că acestea sunt și mai importante în sistemul de drept common -law
deoarece decizia luată de un judecător într -o speță poate avea efecte nu doar inter partes. În
cele ce urmează voi prezenta care sunt urmările deciziei pronunțate de judecător potrivit
sistemului de drept romano – germanic, î n comparație cu cele potrivit sistemului de common
– law.

1 P. Malaurie, P. Morvan, Drept civil. Introducerea generală, Wolters România, București, 2011, 3
2 M-M Pivniceru, C. Luca, Deontologia profesiei de magistrat. Repere Contemporane, Hamangiu, București,
2008, 30
3 M-M Pivniceru, C. Luca, op. cit., 8

2. Scopul dreptului
Nu există drept fără societate datorită obiectului acestuia de a reglementa relațiile sociale
între oameni. Astfel, o grupare de indivizi trebuie să fie organizată prin raporturi juridice pentru
a constitui o societate. Care este scopul organizării societății prin drept?
Jean – Jacques Rousseau era de părere că ”dacă s -ar cerceta în ce anume constă bunul cel
mai important dintre toate, care trebuie să constituie scopul oricărui sistem de legislație,
concluzia ar fi că el se reduce la două obiective principale: libertatea și egalitatea”.4 Pentru
Rousseau libertatea este una civilă deoarece ”ascultarea de o lege pe care singur ți -ai stabilit -o
înseamnă liberate”5, iar egalitatea nu trebuie înțeleasă ca una materială astfel cum o vedea
marxismul, ”ci că, în ceea ce privește puterea, ea trebuie să fi e în afara oricărei violențe și să
nu se exercite niciodată decât în virtutea rangului și a legilor.”6
În democrația liberală, egalitatea este privită ca o egalitate de șanse, adică un punct de
plecare și acces egal tuturor la beneficiile sociale. ” Deci, nu același venit sau aceeași poziție
socială pentru toți, ci doar un start egal într -o competiție care creează o ierarhie a valorilor și
persoanelor în funcție de talentul și efortul acestora.”7
În societate există o multitudine de interese particulare, de cele mai multe ori contradictorii,
iar dreptul trebuie să le r eglementeze în vederea asigurării ordinii sociale. Astfel, dreptul apare
ca un element necesar echilibrului social ce trebuie să asigure coexistența libertăților , a
intereselor private în societate.
Care este însă modalitatea cea mai bună de a reglementa relațiile sociale ce iau naștere între
indivizi ? Este mai de dorit ca statul prin organele sale de legiferare să conceapă regulile juridice
în concordanță cu scopul stabilit de acesta ș i având în vedere interesul general al societății?
Sau trebuie ca dreptul să protejeze în primul rând persoanele împotriva statului? Este mai
important interesul general sau cel particular?
Opinia mea este că protecția persoanei contra intervenției guvernamentale ar trebui să fie
finalitatea oricărui sistem de drept, iar în prezent sistemul care se apropie cel mai mult de
această finalitate este cel bazat pe common -law. În cele ce urmează voi încerca să îmi
argumentez cât mai bine părerea.
În prezent cele mai multe state, urmează unul dintre cele două mari sisteme de drept:
romano -germanic sau common -law. Consider că pentru a -mi susține punctul de vedere este
necesară o prezentare succintă a ambele sisteme de drept (atât a elementelor pozitive, cât și a
celor negative), urmată de prezentarea celui mai important element care le deosebește și
argumentarea în funcție de acesta a poziției mele.

4 J-J Roesseau, Constractul social, Antet XX Press, 2013, 48
5 J-J Roesseau, op. cit., 2013, 21
6 J-J Roesseau, op. cit., 2013, 49
7 D. C. Dănișor, Libertatea în capcană, Universul Juridic București și Universitaria Craiova, 2014, 71

3. Prezentare succintă a sistemului de drept romano -germanic și a celui bazat pe
common -law

a) Sistemul de drept romano -germanic
Familia dreptului romano -germanic a apărut în Europa continentală prin recepționarea
dreptului roman. Aceasta își are începuturile î n perioada Imperiului Roman, opera împăratului
Justinian, Corpus Juris Civilis , fiind piatra sa de temelie. Însă, abia în secolul al XIX -lea corpul
de legi ce formează astăzi sistemul de drept romano -germanic a fost închegat și organizat,
Franța și German ia fiind primele exemple în procesul de codificare.
Sistemul de drept romano -germanic este unul dintre cele mai vechi sisteme de drept și
ocup ă un loc î nsemnat în lumea contemporană , reprezentând un adevărat atelier î n care au fost
forjate multe con cepte juridice moderne, fiind ră spândit astăzi nu doar î n Europa, ci și î n
America Centrala și de Sud, precum și în Asia ș i Africa.
Prima trăsătură caracteristică a sistemului juridic de tradiție romanică este deci aceea a
codificării legilor. Țările ce au adopt at acest sistem ( printre care și România) au coduri juridice
cuprinzătoare, actualizate în mod continuu, care specifică toate aspectele care pot fi aduse în
fața unei instanțe, procedura aplicabilă, precum și pedeapsa corespunzătoare pentru fiecare
abater e.
Codurile adoptate disting între diferitele categorii de drept. Se face diferența între drept
public sau privat ceea ce conduce la structurar ea sa pe ramuri și instituții ( sunt reglementate în
mod distinct relațiile sociale civile față de cele penale).
Într-un sistem de drept romano -germanic , rolul judecătorului este de a stabili faptele cauzei
și de a aplica dispozițiile legii. Cu toate că judecătorul investighează problema dedusă judecății
și decide cu privire la litigiu , acesta își desfășoară activit atea într-un cadru prestabilit de un set
codificat de legi. Decizia prin care judecătorul rezolvă cauza are efecte inter partes , aceasta
fiind deci obligato rie doar părților implicate în li tigiu. Judecătorul prin decizia pe care o
pronunță nu poate stabili reguli general valabile, cu efecte erga omnes . Judecătorul nu poate
crea drept, nu se poate substitui legiuitorului. Această regulă comportă anumite nuanțări pe
care le voi trata însă ceva mai jos. Prin urmare, două principii stau la baza activității unui
judecător: 1. acesta se pronunță întotdeauna în cauza pe care o judecă și nu are dreptul să
impună dispoziții generale în afara speței particulare ce se deduce în fața sa; 2. un judecător,
potrivit cu regulile de organizare judiciară din țara noastră, nu este în general, legat de hotărârea
pronunțată de un alt judecător într -o cauză similară (și nici chiar de hotărârile sale anterioare).
„În concluzie, familia dreptului romano -germanic se distinge pr in următoarele caracteristici
(spre deosebire de familia dreptului anglo -saxon) :
– este un drept scris;
– este bazat pe un sistem ierarhic al izvoarelor de drept;
– este codificat;
– se bazează pe diviziunea între drept public și drept privat, iar această diviziune are drept
urmare structurarea sa pe ramuri și instituții;
– are un fond ideatic comun;
– organizarea pe ramuri și instituții implică existența unui set de principii generale.”8

8 N. Popa, Teoria generală a dreptului, C.H.Beck, București, 2008, 58

b) Sistemul de drept bazat pe common -law
Familia dreptului anglo -saxon ( common -law) s -a născut în Anglia, însă acest sistem juridic
guvernează teritorii întinse ce depășesc cu mult granițele Marii Britanii. Pe lângă Anglia, Țara
Galilor și Irlanda de Nord, sistemul bazat pe common -law se aplică în Statele Unite ale
Americii (c u excepția statului Louisiana care a adoptat sistemul juridic după modelul francez),
Noua Zeelandă, Australia, Canada (cu excepția provinciei Quebec în care se aplică un sistem
juridic de tip francez).
Principala caracteristică a sistemului bazat pe common -law este reprezentată de faptul că
nu este codificat. Acest lucru înseamnă că nu există o operă legislativă scrisă care să cuprindă
normele juridice decât cu titlu de excepție.
Sistemul dreptului anglo -saxon este împărțit în trei subsisteme normative care reprezintă
izvoarele principale ale dreptului englez și reglementează relațiile sociale: common -law, equity
și statuary -law.
Common -law, din perspectiva întregului sistem de drept , reprezintă regulile stabilite pe cale
judecătorească denumite precedente j udecătorești. Acestea sunt hotărâri pronunțate de instanțe
judecătorești care sunt obligatorii pentru instanțele inferioare în grad atunci când judecă litigii
similare. Regula precedentului a început să se contureze la sfârșitul secolului al XVIII -lea
atunci când deciziile instanțelor mai mari în grad se impun jurisdicțiilor de rang inferior și
totodată instanța superioară poate anula o de decizie d ată de instanța inferioară. Hotă rârea
judecătorească este constituită din două părți: ratio decidendi ce conține motivul decizoriu , și
obiter dicta prezintă reflecțiile juridice pe care judecătorul le face pe marginea speței.
Equity este privit ca un corectiv adus regulilor de common -law deoarece acestea sunt
extrem de tehnice și formaliste. Acesta este ” alcătuit din reguli de drept pronunțate anterior
unificării jurisdicțiilor engleze, de către cur ți speciale, pentru atenuarea asperităților regulilor
de common -law.”9 O maximă foarte cunoscută în sistemul de drept anglo -saxon este ”equity
follow the law”, adica equity respectă regulile de common -law.
Statuary -law reprezintă cea de -a doua reacție corectivă adusă corpului normativ principal,
cel al jurisprudenței. Acesta este compus din reguli de drept create prin lege având mai mult
caracter de lege special ă. Caracteristica legislației anglo -saxone este că aceasta nu cunoaște
nici abrogarea implicită nici desuetudinea și, în consecință, rămâne în vigoare un număr enorm
de acte normative care nu au fost niciodată abrogate expres și care datează de secole. Pen tru a
facilita cunoașterea legilor, s -au alcătuit de -a lungul timpului, culegeri de statute.
”În concluzie, familia dreptului anglo -saxon prezintă o seamă de caracteristici (față de
dreptul romano -germanic):
– are o structura aparte ( dreptul comun, echitate a și dreptul legislativ);
– sistemul izvoarelor, procedeele de conceptualizare, limbajul juridic sunt diferite;
– nu se recunoaște diviziunea dreptului în drept public și drept privat;
– crearea dreptului nu este neapărat rodul activității specializate, guvernat e de principii
de tehnică legislativă;
– nu există, în general, coduri după modelul continental”10

9 N. Popa, op. cit., 59
10 N. Popa, op. cit., 59

4. Jurisprudența în concepția sistemului de drept romano -germanic și a celui bazat
pe common -law
”În exercițiul funcțiilor lor, judecătorii sunt – mai mult sau mai puțin conștient – ghidați de
spiritul de imitare, de respectarea legii și a ierarhiei, de rigoarea raționamentului. Ei au, de
asemenea – de manieră foarte conștientă – preocuparea de a căuta dreptatea, de a adapta dreptul
la transformările lumii. Dreptul aspiră atât la continuitate cât și la schimbare; judecătorii sunt
în același timp conservatori și novatori.”11
În prezent există două concepții contradictorii în privința rolului judecătorului. În tradiția
engleză de common -law, judecătorul dezvăluie regula legală, în funcție de evoluția relațiilor
sociale. Dimpotrivă, în familia de drept romano -germanic, judecătorul nu are un rol creator, ci
aplică legea adoptată de legiuitor în vederea realizării ordinii stabilite de puterea politică.
Astfel, în dreptul an glo-saxon precedentul judiciar este izvor de drept, aplicabilitatea sa fiind
generală și extinsă asupra altor instanțe și în cauze similare. Sistemul de drept continental
concepe jurisprudența din perspectiva valorii interpretative a acesteia, fiind un mij loc de
completare a lacunelor legii și sursă de inspirație pentru puterea legislativă.
Regula precedentului este dominantă în sistemele de common -law deoarece Anglia nu a
avut un corp complet de reguli ca alte țări continentale și a fost necesară crearea d reptului în
măsura nevoilor prezente la acel moment. Astfel, încă de la început, dreptul anglo -saxon a fost
orientat către individ, către cazuri concrete. Acesta a avut în vedere relațiile dintre părți,
drepturile și obligațiile lor pentru a le coordona într-o manieră conformă cu finalitatea
sistemului juridic de protecție a persoanei.
Pe de altă parte, pe continent dreptul este creat de organul legislativ ales de popor prin votul
majorității. Scopul normei juridice este stabilit de legiuitor care ar treb ui să exprime voința
majorității cetățenilor cu drept de vot. Nu sunt însă foarte rare situațiile în care organul
legislativ poate abuza de puterea sa de a stabili scopul concret al legii și a -l deturna împotriva
voinței poporului. Normele juridice au un c aracter constrângător , fiind impuse de organele
statutului. Sunt de acord cu afirmația lui Rousseau c ă ”adevărata libertate nu poate exista decât
în interiorul legii ”, însă mă întreb ce se întâmplă când legea nu mai exprimă voința poporului.
Când legea că reia trebuie să te supui nu mai este cea pe care singur ți -ai impus -o, ci îți este
impusă de un legiuitor ales de tine care însă nu îți mai reprezintă interesele. Legiuitor poate
invoca binele comun în detrimentul interesului particular, însă efectele legi i pot afecta în mod
negativ fiecare individ și există șansa ca acești indivizi să constituie majoritatea. Când
majoritatea este constrânsă de o lege care nu reprezintă voința sa înseamnă că a fost denaturat
scopul legii.
În orice sistem de drept, obiectul legii este de a reglementa relațiile sociale. Pentru aceasta
cel ce creează dreptul trebuie să cunoască raporturile sociale cât mai concret . Or ce modalitate
de cunoaștere poate fi mai precisă decât cea rezultată în mod c oncret din cauzele deduse
judecății? Este adevărat că această modalitate comportă dificultăți astfel cum Hegel afirma :
”Ce monstruoasă încurcătură încă domnește acolo, atât în exercițiul Justiției , cât și în dreptul
însuși , ne spun cunoscătorii acestora. E i observă mai ales împrejurarea că, întrucât legea
aceasta nescrisă este cuprinsă în deciziile Curților de Justiție și ale judecătorilor, judecătorii
sunt continuu chemați să legifereze, prin aceea că ei sunt deopotrivă ținuți să se refere la
autoritatea p redecesorilor lor care nu au făcut decât să pronunțe legea nescrisă, dar, totodată
liberi să nu se refere la această autoritate, întrucât ei înșiși au în ei legea nescrisă, și pe acest
temei au dreptul de a se pronunța asupra deciziilor anterioare, dacă el e sunt sau nu de acord cu

11 P. Malaurie, P. Morvan, op. cit., 296

această lege .”12 Cu toate acestea, reglementarea relațiilor sociale prin contactul direct cu
acestea este în opinia mea de dorit în dauna unei puteri legislative care prezintă riscul de a nu
cunoaște într -adevăr rapor turile ce trebuie reglementate ș i care se poate dovedi a fi incapabilă
de a oferi indivizilor protecție împotriva statului.
• Precedentul judiciar în România
În sistemul juridic românesc, obligativitatea erga-omnes a precedentului judiciar este în
principiu inacceptab ilă. Trebuie însă avute în vedere două situații care subliniază importanța
precedentului și în acest sistem. Este vorba de hotărârile Înaltei Curți de Casație și Justiție în
cazul recursului în interesul legii, precum și de deciziile Curții Constituționale .
În ceea ce privește recursul în interesul legii, existența acestei instituții se explică prin
necesitatea aplicării unitare a legii de c ătre instanțele judecătorești. ”Astfel, legiuitorul român,
dând Înaltei Curți de Casație și Justiție competența de a i nterpreta legile prin deciziile
pronunțate în interesul acestora, a transmis instanței funcția legislativă. Aceste decizii sunt
obligatorii pentru instanțe, iar instanțele au competența generală de a controla actele
administrative și de a soluționa conflic te juridice, ceea ce înseamnă că deciziile interpretative
ale Înaltei Curți de Casație și Justiție sunt general obligatorii. Aceasta dovedește că
interpretarea Curții este autentică, deci făcută în exercitarea funcției legislative .”13
Referitor la deciziile Curții Constituționale în cazul excepției de neconstituționalitate
acestea prezintă caracteristici ale precedentului judiciar. Deși excepția de neconstituționalitate
se ridică în fața instanțelor de judecată, într -un caz particular, Curtea Constituțională se
pronunță în drept, nu pe fondul litigiului, iar deciziile de neconstituționalitate au efecte erga
omnes . Deci interpretarea dată de Curte este obligatorie, iar deciziile sale pot fi evocate ca
precedente deoarece o normă juridică declarată neconstituțională nu mai poate face obiectul
unei alte excepții de neconstituționalitate.
5. Concluzii
Cu siguranță niciunul dintre cele două sisteme nu este perfect și depinde viziunea fiecăruia
asupra a ceea ce ar trebui să fie finalitatea dreptu lui pentru a considera a fi mai optim un sistem
sau celălalt . Familia romano -germanică alege binele comun și reglementează relațiile în
concordanță cu acest scop. Pe de altă parte, statele de common -law invocă marea fidelitate față
de obiceiuri, percepute ca răspunsuri la aspirațiile imediate ale poporului.
Așa cum am precizat mai sus, consider că cea mai bună cunoaștere a nevoilor societății, a
ceea ce trebuie reglementat și ce nu, se relevă prin spețele din fața instanțelor judecătorești și
nu există impedimente de nesurmontat pentru ca hotărârile judecătorești să producă efecte
general obligatorii. În această modalitate se evită excesele unui organ legislativ care poate
abuza de funcția sa.
Preeminența funcției protective a dreptului asupra celui pro iective asigură protecț ia
persoanelor împotriva excesului statal și este totodată aptă să ordinea socială. Bineînțeles,
norma jurisprudențială trebuie să fie clară, previzibilă și accesibilă astfel cum a impus
judecătorul european statelor.

12 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, București, IRI, 1996, 240
13 D. C. Dănișor, op. cit., 198