La responsabilidad civil del médico en [602926]

TESIS DOCTORAL

La responsabilidad civil del médico en
la medicina curativa

Autor:
Darío Parra Sepúlveda

Director a:
María José Santos Morón

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

Getafe, Abril de 2014

TESIS DOCTORAL

La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa

Autor : Darío Parra Sepúlveda

Directora : María José Santos Morón

Firma del Tribunal Calificador:

Firma

Presidente:

Vocal:

Secretario:

Calificación:

Getafe, de de

i

“Tres palabra s rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura”
Kirchmann

ii

iii
ABREVIATURAS

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
STSJ Sentencia Tribunal Superior de Justicia

iv

v
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 1
CAPÍTULO PRIMERO ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………………. 15
I. LA RELACI ÓN ENTRE EL PACIENTE Y QUIEN LE PROCURA A SISTENCIA
SANITARIA ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. …….. 15
1.- PRESTACIÓN DE SERVICI OS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE EL
FACULTATIVO Y EL PAC IENTE . ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………… 17
2.- PRESTACIÓN DE SERVICI OS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN CONTRATO CELEB RADO ENTRE EL
PACIENTE Y LA CLÍNIC A PRIVADA . ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……… 21
3.- PRESTACIÓN DE SERVICI OS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN SEGURO DE SALU D PRIVADO . ……………. 23
5.- ACTIVIDAD MÉDICA REAL IZADA SIN MEDIAR CON TRATO ALGUNO . ………………………….. …………….. 25
II. DIFERENCIAS DE RÉGIM EN Y CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRAC ONTRACTUAL EN LOS DA ÑOS POR SERVICIOS MÉ DICOS . 29
1.- PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES . ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 33
2.- CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES . ………………………….. ………………………….. ……………….. 36
2.1. TEORÍA DE LA ABSORCIÓN O INCOMPATIBILIDAD DE RESPONSABILIDADES . ………………………. 43
2.2. TEORÍA DE LA OPCIÓN O CONCURSO DE ACCIONES . ………………………….. …………………………. 47
2.3. TEORÍA DEL CONCURSO DE NORMAS . ………………………….. ………………………….. …………………. 52
2.4. NUESTRA POSICIÓN . ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………… 58
III. LA NATURALEZA JURÍDI CA DE LA OBLIGACIÓN MÉDICA ………………………….. ……. 63
1.1 EL CARÁCTER CONTRACTU AL DE LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES D E MEDIOS Y
RESULTADO …………………………… ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……. 67
1.2. MEDICINA CURATIVA Y MEDICINA VOLUNTARIA . ………………………….. ………………………….. ……. 68
1.2.1. – La denominada medicina curativa, necesaria o asistencial. ………………………….. …………. 70
1.2.2. – La denominada medicina satisfactiva, voluntaria o perfectiva. ………………………….. ……. 76
1.2.2.1. – Las obli gaciones del médico en el ámbito de la medicina voluntaria. ………………………. 79
CAPÍTULO SEGUNDO ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………… 87
I. LA CULPA ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. . 90
1.- LA CULPA EN EL SISTEMA GENERAL D E LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ………………………….. ………… 90
2.- LA CULPA AQUILIANA Y LA RESPONSABILIDAD C IVIL MÉDICA . ………………………….. …………………… 95
2.1. LA LLAMADA CULPA MÉDI CA. ………………………….. ………………………….. ………………………….. …… 98
3.- EL PARÁMETRO DE LA LEX ARTIS COMO DETERMINANTE DE L COMPORTAMIENTO DIL IGENTE EN LA
RESPONSABILIDAD CIVI L MÉDICA . ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……. 101
3.1. LOS DEBERES MÉDICOS C OMO ESTÁNDAR DE CONDUCTA DILIGENTE . ………………………….. … 108
A) Deberes Céntricos o Primarios. ………………………….. ………………………….. ………………………….. …. 113
1.- El deber de asistencia médica. ………………………….. ………………………….. ………………………….. … 113
1.1.- Deber de actuación médica. El Acto Médico. ………………………….. ………………………….. …. 116
1.2.- El deber de competencia profesional. ………………………….. ………………………….. …………….. 121
1.3.- El error de diagnóstico. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………. 124
2.- Deberes médicos relativos a la información. ………………………….. ………………………….. ………….. 133
2.1.- El deber de informar al paciente. ………………………….. ………………………….. ……………………. 134
2.1.1. – ¿Quién debe recibir la información? ………………………….. ………………………….. ………. 137
2.1.2. – Momento en que debe informarse al pacient e. ………………………….. …………………… 138
2.1.3. – Alcance del deber de información ………………………….. ………………………….. ………….. 144
2.1.3.1. – Información relativa a la autodeterminación del paciente. ………………………… 149
2.1.3.2. – Información terapéutica o de seguridad. ………………………….. ……………………… 159

vi
2.1.4. – Forma de la información. ………………………….. ………………………….. ……………………….. 162
2.1.5. – Limitaciones al deber de información. ………………………….. ………………………….. ……. 164
2.2.- El deber de requerir el consentimiento del paciente. ………………………….. …………………… 169
2.2.1. – Capacidad y legitimación para emitir el consentimiento. ………………………….. …….. 174
2.2.2. – Forma del consentimiento. ………………………….. ………………………….. …………………….. 178
2.2.2.1. – Los protocolos y el consentimiento informado. ………………………….. ……………. 180
2.2.3. – Momento y estado en que debe prestar su consentimiento el paciente. ………….. 183
2.2.4. – Excepciones a la obligación de requerir el consentimiento. ………………………….. … 186
2.3.- La prueba de los deb eres médicos relativos a la información. ………………………….. …….. 187
2.4.- Consecuencias del incumplimiento de los deberes relativos a la información. …………. 193
B) Deberes Secundarios de conducta. ………………………….. ………………………….. ……………………….. 201
1.- El secreto profesional. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………. 201
2.- El deber de continuar con el tratamiento una vez iniciado. ………………………….. …………………. 205
3.- El deber de llevar en debida forma la historia clínica. ………………………….. ………………………… 207
4.- LA PRUEBA DE LA CULPA EN L A RESPONSABILIDAD CI VIL MÉDICA . ………………………….. …………. 213
4.1. LA PRUEBA POR PRIMERA IMPRESIÓN (PRIMA FACIE O ANSCHEINSBEWEIS ). ……………………. 216
4.2. LAS COSAS HABLAN POR SÍ MISMAS (RES IPSA LOQUITUR ). ………………………….. ……………….. 219
4.3. LA DOCTRINA DE LA CUL PA VIRTUAL (FAUTE VIRTUELLE ). ………………………….. ………………….. 222
4.4. LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO . ………………………….. ………………………….. …… 225
4.5. LA DOCTRINA DE LA DIS TRIBUCIÓN DINÁMICA D E LA CARGA DE LA PRU EBA. …………………….. 230
II. LA RELACIÓN DE CAUSA LIDAD ………………………….. ………………………….. …………………… 239
1.- CAUSALIDAD E IMPUTACI ÓN OBJETIVA . ………………………….. ………………………….. …………………… 241
1.1. CAUSALIDAD DE HECHO (CAUSE IN FACT, KAUSAL ZUSAMMEN HANG ). ………………………….. . 245
1.2. IMPUTACIÓN OBJETIVA (CAUSATION IN LAW, OBJEKTIVE ZURECHNUNG ). ……………………….. 251
2.- LA PRUEBA DE LA RELAC IÓN DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD M ÉDICO -SANITARIA . … 259
2.1. LA PRESUNCIÓN JUDICIA L COMO MECANISMO PAR A ESTABLECER EL NEXO CAUSAL . ………… 261
2.2. RES IPSA LOQUITUR , PRIMA FACIE Y CAUSAL ITÉ VIRTUELLE . ………………………….. ……………… 263
2.3. LA DOCTRINA D EL DAÑO DESPROPORCIO NADO . ………………………….. ………………………….. …… 267
2.4. LA PROBABILIDAD COMO CRITERIO DE DETERMIN ACIÓN DEL NEXO CAUSA L. …………………….. 272
2.4.1. – La teoría de la probabilidad estadística (more probable than not). ………………………….. ……. 274
2.4.2. – La doctrina de la pérdida de oportunidad ( perte d’une chance ). ………………………….. ……….. 282
2.4.2.1. – La pérdida de oportunidad de curación o supervivencia (perte d’une chance de survie
ou de guérison). ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………….. … 289
2.4.2.2. – La pérdida de oportunidad por infracción de los deberes de información. ……………… 305
III. EL DAÑO ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……………………….. 314
1.- PREMISAS G ENERALES . ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………….. 315
2.- EL DAÑO Y LA RESPONSA BILIDAD MÉDICO -SANITARIA . ………………………….. ………………………….. 325
2.1. DAÑOS PATRIMONIALES . ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………. 327
2.2. DAÑOS EXTRAPATRIMONIA LES. ………………………….. ………………………….. …………………………. 334
2.2.1. – Los daños corporales. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………….. 335
2.2.1.1. – Consecuencias económicas del daño corporal. ………………………….. ………………………… 346
2.2.1.2. – Consecuencias no económicas del daño corporal (daños morales). ……………………… 348
2.2.1.2.1. – Los daños mor ales. ………………………….. ………………………….. ………………………….. 349
a. – Pretium doloris. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………….. 352
b. – Perjuicio de afecto (préjudice d´affection). ………………………….. ………………………….. . 355
c. – Perjuicio estético. ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……….. 361
d. – Otros padecimientos psíquicos. ………………………….. ………………………….. ………………. 364
2.3. LA PÉRDIDA DE OPORTUN IDAD COMO DAÑO . ………………………….. ………………………….. ……….. 369
2.4. LA LESIÓN A LA AUTODE TERMINACIÓN COMO DAÑ O AUTÓNOMO . ………………………….. ……….. 374
3.- VALORACIÓN DEL DAÑO E N LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA . ………………………….. …………… 380

vii
CONCLUSIONES ………………………….. ………………………….. ………………………….. ………………………. 385
JURISPRUDENCIA CITAD A ………………………….. ………………………….. ………………………….. ……… 400
BIBLIOGRAFÍA ………………………….. ………………………….. ………………………….. …………………………. 409

viii

1
INTRODUCCIÓN

Nadie puede negar que la responsabilidad civil ha cobrado un
trascendental desarrollo en los últimos cuarenta años. Pues bien, dentro del
Derecho de Daños en general , la responsabilidad civil de los profesionales de
la medicina también se ha desarrollado de una manera inimaginable hace unas
décadas atrás. Si analizamos cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga
más de cuarenta años, difícilmente encontremos algún precedente
jurisprudencial referido a la llamada “mala praxis médica”. Por el contrario, y
como dejaremos constancia a lo largo de nuestro t rabajo, en la actualidad no
existe publicación jurisprudencial en la que no encontremos algún fallo que
analice la responsabilidad de los profesionales sanitarios, en cualquier a de sus
especialidades.

Por tanto, n o resulta difícil sostener que los problem as derivados de la
responsabilidad médica ocupan un lugar preeminente en el Derecho español,
pues como puede inferirse de la lectura de los principales fallos de los
tribunales de justicia españoles, las reclamaciones en materia de
responsabilidad médica h an aumentado de forma alarmante, de forma tal que
una buena parte de los juicios incoados versan sobre responsabilidad médica o
sanitaria1.

En virtud de lo anterior, es dable afirmar que dentro del Derecho español
no existen muchos campos en los que se h aya suscitado últimamente tanto
interés como en el terreno de la responsabilidad civil médica2 y en general en

1 Sobre el particular, véase el análisis estadístico referenciado por LUNA YERGA, Álvaro.
La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad . Madrid: Civitas,
2004, pp. 32 a 34. El autor cita cifras de la asociación del defensor del paciente que señalan
que al año 2003 en España se habían realizado más de 70.000 denuncias sanitarias.
2 A modo de ejemplo podemos señalar que hasta 1988 no había n más de un puñado de
monografías respecto del tema circulando en España, destacándose, entre otros, los trabajos
de: DE LA QUINTANA FERGUSON, Manuel. La responsabilidad civil del médico . Madrid, 1949;
BENZO CANO, Eduardo. La responsabilidad profesional de l médico . Madrid, 1950;
FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Responsabilidad civil médico -sanitaria . Pamplona:
Aranzadi, 1983; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid:
Montecorvo, 1985; FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. Responsabilidad civi l médica y
hospitalaria . Madrid: La Ley, 1987 y LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del
médico: aspectos tradicionales y modernos. Madrid: Trivium, 1988.

2
todo el ámbito sanitario. Esto se debe ría principalmente , a un exponencial
crecimiento de las demandas formuladas frente al personal sanitario3, motivado
principalmente por: a) U n mayor conocimiento de sus derechos por parte de los
ciudadanos quienes no escatiman en exigirlos cuando lo estiman necesario ,
principalmente porque, como observa GALÁN CORTÉS, es evidente que el
ciudadano moderno ha aba ndonado con carácter general la tradicional actitud
de resignación ante el hecho de los errores e imprudencias que puedan
cometer los médicos . La condición del ser humano actualmente no admite que
cualquier evento que le ocurra no sea causa de alguien4; b) Los avances
científicos y tecnológicos han creado socialmente una falsa imagen de que la
medicina lo puede todo5 y tiene la solución de todas las enfermedades,
olvidando que la ciencia médica es por definición una ciencia inexacta y que,
además, depende d e otros factore s y circunstancias que por regla general no
se encuentran bajo el control de los profesionales sanitarios6; c) La
despersonalización del ejercicio médico a raíz de que cada vez es más
frecuente que su práctica sea realizada en grandes centros hospitalarios, lo
cual trae aparejada la pérdida de esa atmósfera de confianza e intimidad que
antiguamente regía las relaciones médico -paciente7; d) Una enraizada “cultura
de la sanación”, motivada por los múltiples descubrimientos científicos y
avances tecnológicos que se emplean en el diagnóstico, tratamiento y cura de
un sinfín de males que hasta hace unas décadas no tenían solución,
traduciéndose por un lado en mayores expectativas por parte de los pacientes
y por otro en una casi nula aceptaci ón del infortunio sanitario.

3 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica , 3ă Ed., Cizur Menor:
Civitas, 2 011, pp. 19 y 20.
4 Ídem, p. 19. En similar sentido se pronuncia FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel.
Sistema de responsabilidad médica . Granada: Comares, 2007, p. 3, al precisar que “el que
haya más de 650.000 abogados especializados en demandas de daños y perj uicios sólo en
Estados Unidos, no significa que el profesional sea más incompetente o más descuidado que el
de siglos pasados, sino que, se exigen con mayor frecuencia ante los tribunales daños y
perjuicios como consecuencia de actuaciones que antes no ten ían consecuencia legal alguna”.
5 V. gr. trasplante de órganos, ingeniería genética, manipulación de células madres, etc.
6 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil médico –
sanitaria . Madrid: Tecnos, 2011, p. 15.
7 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 19. Sobre este punto,
el citado autor hace un llamado a “la necesidad imperiosa de rehabilitar la confianza como base
de una adecuada relación clínica y lograr una verdadera transferencia afectiv a (los pacientes
se quejan reiteradamente de la falta de empatía y cercanía del profesional sanitario). Se ha
pasado, tal como señala SEOANE, de la confianza en la autoridad a la autoridad basada en la
confianza”.

3
En consonancia con lo anterior resulta interesante destacar el gran
avance que la ciencia médica ha tenido en los últimos decenios, muestra de
ello lo constituyen los adelantos logrados en las distintas sub -especialidades
que confluyen en el inmenso mar de la medicina moderna. Nos referimos, por
nombrar algunos, a los progresos alcanzados en áreas tan complejas como:
Oftalmología, Neurología; Cardiología; Genética; Cirugía plástica y estética;
Urología; Inmunología; Neurología. Y desde luego al desarrollo de numerosas
técnicas altamente sofisticadas, como la incorporación de prótesis, de válvulas;
los trasplantes de órganos; la adecuación de órganos artificiales; la
inseminación clínica; los procedimientos no invasivos, entre mu chas otras
técnicas que han logrado que nuestra calidad y esperanza de vida, frente a una
enfermedad o la vejez, se encuentren en niveles inimaginables hace medio
siglo8.

Similar diagnóstico cabe resaltar respecto de los equipos e instrumental
especializ ado en el que apoyan su actuar los profesionales de la salud, por
ejemplo: para la realización de microcirugías; para lograr diagnósticos más
acertados y exactos; para efectuar hallazgos tempranos, etc. Desde esta
perspectiva, el bisturí tradicional y el e stetoscopio, no tienen la usanza de
antaño, debiendo quedar postrados fruto de la aparición de un torrente
tecnológico que ofrece mejores alternativas para la ciencia médica y, como no
puede ser de otra forma, beneficios para la comunidad en general9.

Esta evolución ha traí do una interesante consecuencia a efectos de la
determinación de la responsabilidad del m édico, la cual se traduce en la
consagración y masificación de la denominada medicina voluntaria o
satisfactiva , actividad médica en que el paciente ya no acude al facultativo para
curar una dolencia, sino que nos encontramos frente a un sujeto sano que
requiere de otro tipo de prestaciones, principalmente estéticas o reproductivas.

8 En igual sentido se pronuncian: JARAMILL O, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil
médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial … pp. 46 y 47 y
BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos . 3ă Ed. Buenos Aires: Hamurabi, 2006,
p. 33.
9 Con similares argumentos: LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del
médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 252 a 254 y JARAMILLO, Carlos Ignacio.
Responsabilidad civil médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial …
pp. 47.

4
Del panorama descrito cabe subrayar en la existencia de un círculo
vicioso entre el aumento de demandas por parte de los pacientes que estiman
lesionados sus derechos y las altas indemnizaciones que han debido pagar
tanto médicos como centros hospitalarios, lo cual inevitablemente provoca un
nocivo aumento en la litigiosid ad y en el interés por esta actividad.

Cabe precisar que el diagnóstico anterior es de décadas recientes,
puesto que como detalla ALONSO PÉREZ, en una primera época el médico se
encontraba sometido casi exclusivamente a las reglas de la ética profesional y
sólo respondía ante su conciencia y ante la censura social, tanto así que son
determinantes las últimas proposiciones del juramento hipocrático que durante
siglos lo han prestado los médicos con mayor o menor solemnidad y
convicción, el cual reza: “ Si ob servo mi juramento con fidelidad, séame
concedido gozar fielmente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los
hombres; si lo quebranto y soy perjuro, caiga en mi la suerte contraria ” 10.

Como observan algunos, es desconcertante que hasta buena parte del
siglo XX, e incluso en la actualidad, el antiguo juramento Hipocrático con su
mantra de paternalismo benévolo11, siga siendo considerando como fuente
principal de inspiración y trato hacia buena parte del actuar médico, puesto que

10 ALONSO PÉ REZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… p. 14.
11 "Por Apolo médico y Esculapio, juro: por Higias, Panacace y todos los dioses y diosas a
quienes pongo por testigos de la observancia de est e voto, que me obligo a cumplir lo que
ofrezco con todas mis fuerzas y voluntad. Tributaré a mi maestro de Medicina igual respeto que
a los autores de mis días, partiendo con ellos mi fortuna y socorriéndoles en caso necesario;
trataré a sus hijos como mis hermanos, y si quisieran aprender la ciencia, se las enseñaré
desinteresadamente y sin otro género de recompensa. Instruiré con preceptos, lecciones
habladas y demás métodos de enseñanza a mis hijos, a los de mis maestros y a los discípulos
que me sigan b ajo el convenio y juramento que determinan la ley médica y a nadie más. Fijaré
el régimen de los enfermos del modo que le sea más conveniente, según mis facultades y mi
conocimiento, evitando todo mal e injusticia. No me avendré a pretensiones que afecten a la
administración de venenos, ni persuadiré a persona alguna con sugestiones de esa especie;
me abstendré igualmente de suministrar a mujeres embarazadas pesarios o abortivos. Mi vida
la pasaré y ejerceré mi profesión con inocencia y pureza. No practicar é la talla, dejando esa
operación y otras a los especialistas que se dedican a practicarla ordinariamente. Cuando entre
en una casa no llevaré otro propósito que el bien y la salud de los enfermos, cuidando mucho
de no cometer intencionalmente faltas injur iosas o acciones corruptoras y evitando
principalmente la seducción de las mujeres jóvenes, libres o esclavas. Guardaré reserva acerca
de lo que oiga o vea en la sociedad y no será preciso que se divulgue, sea o no del dominio de
mi profesión, considerando el ser discreto como un deber en semejantes casos. Si observo con
fidelidad mi juramento, séame concedido gozar felizmente mi vida y mi profesión, honrado
siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mí, la suerte adversa".

5
la historia ha demost rado que atribuir ciertas cualidades morales a quien ejerce
una determinada actividad, en este caso la médica, puede ser muy peligroso12.

La constatación anterior se explicaría en e l profundo significado ético de
los antiguos códigos deontológicos médicos que desde el fa moso juramento
Hipocrático ayudaron a otorgar un carácter sacrosanto a la profesión del
galeno , la cual se traduc ía en un paternalismo absoluto del médico sobre el
enfermo, siendo considerado este último como una persona carente de
derechos sanitarios, convirtiéndolo en un mero objeto de cuidados sanitarios13.
En estos códigos, como advierte GAFO, la palabra derecho referida a los
enfermos no tiene cabida , ya que las obligaciones que le son exigidas al
facultativo médico emanan de la grandeza de una profesión que lo pone al
servicio del hombre enfermo, y no como una respuesta al derech o del enfermo
de ser atendido mé dicamente. De esta forma, e l sujeto enfermo , tal como es
descrito en los códigos deontológicos, aparece como un individuo carente de
capacida d de discernimiento y decisión que se entrega completamente a las
manos sanadoras del médico14.

Siguiendo con el desarrollo que a través de la historia ha tenido la
relación médico -paciente, cabe destacar que el estrecho vínculo habido entre el
paternalismo supuestamente benévolo que caracterizó el actuar m édico
durante siglos y la ética en gran parte permaneció en el inconsciente colectivo
del gremio médico, por lo que los primeros cuestionamientos a esta concepción
son iniciados por comentaristas que no pertenecen al ámbito galeno
(Abogados, Jueces, Filósofos, Sociólogos, entre otros).

Esta imagen del médico, paradigmática en el curso de la Historia,
comenzó a tra nsformarse con la aparición de la democracia liberal que trajo
consigo el reconocimiento de los derechos de los en fermos, pero su

12 MIOL A, José. Medical ethics and medical law a symbiotic relationship . Oxford: Hard
publishing, 2007, p. 31.
13 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… . pp.15 a 17.
14 GAFO, Javier. Los códigos Médicos , /en/ Gafo, Javier (Ed.), Dilemas éticos de la
medicina actual. Madrid: Pontificia universidad de comillas, 1986, p. 46; en igual sentido se
pronuncia, ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… .pp. 19 y 20.

6
consolidación acontece en nuestra época con la instauración del Estado Social
de Derecho y del neocapitalismo consumista15. El cambio de mentalidad
comienza a surgir a mediados del siglo XX, principalmente con la llegada de
dos factores que hicieron la evolución inevitable: por un lado Núremberg y, por
otro, el avance de la tecnología médica que ha mostrado a la sociedad dilemas
éticos antes no considerados16.

Por tanto, este cambio de mentalidad social y el avance tecnológico al
servicio de la medicina se combinaron para crear un clima dentro del cual el
debate que rodea las cuestiones de ética médica vino a despertar la
preocupación e interés de sujetos no pertenecientes ni relacionados con ámbito
sanitario. Así las cosas, algunos experimentos científicos y tecnológicos, con
sus respectivos dilemas ético -morales, despertaron el interés de Filósofos,
Abogados, Sociólogos, entre otros, mientras que la baja confianza en los
profesionales de la salud animó a otros profesionales a adentrarse en el
estudio de esta área17.

Sin embargo, cabe matizar lo señalado anteriormente, la ética a través
de la historia no ha sido la única fuente reguladora del actuar de los
profesionales de la salud. Así , resulta pertine nte mencionar la existencia de una
serie de cuerpos normativos que desde épocas pretéritas se preocuparon de
establecer ciertas pautas de conductas y sanciones en contra del actual
negligente de los profesionales de la salud, regulación específica que deb ido a
que no fue acogida por el código civil español, dio lugar a un largo predominio
de la deontología médica como exclusiva fuente de regulación y sanción del
actuar galénico.

De esta forma si retrocedemos a épocas pasadas podemos encontrar
con que una de las primeras manifestaciones regulatorias –por decirlo de algún
modo – de la actividad médica se encuentra plasmada en los artículos 215 al

15 ALONSO PÉREZ, Mariano. Prólogo a La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. XIII.
16 MIOLA, José. Medical ethics and medical law a symbiotic relationship … p. 33.
17 Ídem, p. 34.

7
227 del célebre Código de Hammurabi18. Dichos preceptos vienen a establecer
una serie de derechos y obligaciones para los médicos, resultando interesante
citar, a modo de ejemplo, lo dispuesto principalmente en sus artículos 218, 219
y 220 .

El código de Hammurabi, en materia de responsabilidad médica,
establecía dos tipos de regulaciones, las cuales eran divididas en razón de si el
daño era provocado a una persona libre o a un esclavo. En el primero de los
casos, esto es, cuando el daño era provocado a una persona libre, entraba en
aplicación lo dispuesto en el artículo 218 que establecía lo que hoy
identificaríamo s como la responsabilidad penal del médico, dejando muy pocas
posibilidades a un segundo error profesional19, puesto que la pena establecid a
era la amputación de ambas man os20. En cambio cuando el daño recaía sobre
un esclavo, las consecuencias eran merament e pecuniarias, entrando de lleno
al ámbito de la responsabilidad civil propiamente tal. Como ejemplo de lo
anterior encontramos los preceptos 219 y 220 del comentado Código
Babilónico21.

También en el antiguo Egipto encontramos manifestaciones de pautas
que regulan de cierto modo la actividad médica, así cabe aludir a lo establecido
en e l “Libro Sagrado”, que era una suerte de códi go elaborado por los
sacerdotes, a través del cual era regulada la actuación médica, además de
contener declaraciones comprensivas d e los síntomas de la enfermedad22. Las

18 Respecto del cual no hay coincidencia entre los historiadores en fijar su fecha, pero
buena parte lo sitúa alrededor del año 2394 A.C. Sobre el particular véase a GARCÍA
HERNÁNDEZ, Tomás y PEREZ -ACCINO PICAPOSTE, Carlos. La relación médico enfermo
ante el derecho /en/ Actualidad y Derecho, 1993, Tomo I, D -129.
19 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Responsabilidad civil médico -sanitaria .
Pamplona: Aranzadi, 1983, p. 6.
20 218. Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de
bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce
y destruye el ojo del hombre, se le cortarán las manos . LLAMAS POMBO, Eugenio. La
responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 6.
21 219. Si u n médico ha tratado una herida grave al esclavo de un plebeyo con el punzón
de bronce y lo ha matado devolverá esclavo por esclavo.
220. Si ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo, pagará en plata
la mitad del precio del esclavo. LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico:
aspectos tradicionales y modernos… p. 6.
22 BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico: enfoque para el siglo
XXI. Barcelona: Bosch, 2003, p. 28; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsab ilidad civil del
médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 7.

8
disposiciones del citado libro egipcio, como relata DE LA QUINTANA
FERGUSON, debían cumplirse estrictamente, so pena d e muerte para el
médico, sin tomar en consideración las consecuencias que la desviación de
estas normas pudiera provocar en el paciente, bastando su mera observancia
para exonerar al galeno de toda responsabilidad23. Como puede apreciarse , lo
que castigaba concretamente el conjunto de preceptos que componían el “L ibro
de la Vida” era la inobservancia del precepto , mas no el daño24.

Siguiendo con el repaso histórico , resulta conveniente traer el recuerdo
del siempre vigente Derecho Romano, haciendo hincapié en que, como explica
LLAMAS POMBO, si bien en una primera época la profesión médica en Roma
estaba reservada para los esclavos, posteriormente con la constante afluencia
de extranjeros expertos en medicina, de los cuales un buen número procedía
de Grecia, en la Roma clásica la condición personal –libre, liberto o esclavo –
de quien estaba a cargo de efectuar actividades curativas termina tornándose
irrelevante25.

En el orden práctico, en Roma existieron dos accion es diferentes para
exigir responsabilidad a los médicos, las cuales dependían exclusivamente de
la condición personal del paciente. De esta forma: a) Si aquel resultaba
esclavo, el dueño podía ejercer la acción de la Lex Aequilia para que se le
indemnice el daño ocasionado a su pro piedad. En este caso, la indemnización ,
si se producía la muerte del esclavo, se fijaba con arreglo al valor más alto que
hubiera tenido éste en el año precedente, o en el mes anterior si solamente
resultaba herido26. Por su parte, l a impericia era consider ada culpa, siendo el
caso paradigmático aquel del médico que no ope ró bien a un esclavo o le

23 DE LA QUINTANA FERGUSON, Manuel. La responsabilidad civil del médico … p. 29.
24 De esto también da cuenta BELBEY, José. Responsabilidad de los Médicos /en/
Revista de Derecho Español y Americano, 1963, p. 187. En igual sentido, LLAMAS POMBO,
Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 7.
25 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradi cionales
y modernos … p. 9; BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico: enfoque
para el siglo XXI … p. 29.
26 Por todos, BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho romano . Madrid: Editorial
Reus, 1979. (Traducción de la 8ă edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa), pp. 531 y ss.
y LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y
modernos … p. 10.

9
recetó mal un medicamento , originando con ello su muerte27; b) En caso de que
el paciente fuese un hombre libre, cabía la acción de locación. No obstante,
cabe des tacar, como lo señala ULPIANO en el Digesto, la aceptación del
ejercicio indiferente de ambas acciones, tanto la de locación como la de la Ley
Aquilia28.

No obstante lo anterior, la Edad Media supone un regreso, en cierto
modo, a la concepción deontológica de la responsabilidad del médico, no sin
abundantes connotaciones religiosas. La medicina sacerdotal hace su aparició n
en los conventos benedictinos y va aumentando su importan cia e influencia a
medida que ganan prestigio las distintas escuelas monásticas29.

Centrándonos en el antiguo Derecho español, cabe destacar que en el
Fuero Juzgo, bajo el título “ De los físicos e de los enfermos ”30, aparecen
diversas disposiciones que vienen a regular el ejercicio de la medicina, y cuyas
transgresiones conllevan la responsabilidad profesional del médico. Por su
parte en el Fuero Real, dicha regulación se encuentra establecida bajo el título
“De los físicos e de los maestros de las llaga s”31.

Las Partidas, a su vez, también se ocuparon de la actividad médica,
regulando específicamente el resarcimiento del daño ocasionado por la
actividad médica a libres y siervos, el abandono del paciente una vez
comenzado el tratamiento y de las penas e n caso de muerte32. Asimismo, se

27 Instituciones, Libro IV, Titulo III -7: “Imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti si
medicus ideo servu m tuum occiderit, quod eum male secuerit, aut perperam ei medícamentum
dederit.”. Cuerpo Del Derecho Civil Romano. Tomo I. Barcelona: Jaime Molinas Editor, 1889 .
(Traducido por Idelfonso García Del Corral ), p. 130.
28 Digesto, Libro IX, Titulo II -7: Proculu s ait, si medicus servum imperite Secunit, vel ex
locato, vel ex lege Aquilia competere actionem . Cuerpo Del Derecho Civil Romano … p. 573.
29 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales
y modernos … p. 12; BLAS ORBÁN, C armen. Responsabilidad profesional del médico: enfoque
para el siglo XXI … p. 30.
30 Libro XI, Título I.
31 Libro IV, Título XVI, Ley II : “ sy algún físico o maestro de llagastomare alguno en
guarda a pleito que lo sane, e ante que sea sano moriré de aquella enfermedat, non pueda
demandar el precio que avie tajado: et eso mismo sea si puso de lo sanar a plazo señalado e
non lo sano ”.
32 Ley IX, Título XV, Partida VII: “ Físico y curujano, o albeytar, que touiese en su guarda
sieruo, o bestia, de algund ome, e la tajasse, o la quemasse, o la amelezinasse, de manera que
por el amelezinamiento que le fiziesse muriesse el sieruo, o la bestia, o tincase lisiado; tenudo
seria qualquier dellos, de facer emienda a su senor, del daño que le viniesse, por tal razon

10
establecen penas para aquellos que fingen tener mayores conocimientos
médicos de los que verdaderamente poseen33, e insisten en la obligación de
resarcir los daños causados por culpa o por falta de conocimientos34. En la
Novísima Recopilación, bajo el título “De los Médicos, Cirujanos y Barberos”, se
recoge una serie de aspectos relativos al intrusismo del médico y boticario, y al
ejercicio de la medicina sin licencia35 entre otros.

No obstante los notables avances en mat eria de responsabilidad médica
que el derecho español había consagrado antes de la dictación de su Código
Civil, con la promulgación de éste, siguiendo muy de cerca las disposiciones
consagradas en el Code francés , no se contempla norma alguna relativa a l a
responsabilidad civil médica36. Esta ausencia de regulación, como explica
FERNÁNDEZ HIERRO, no es de extrañar, puesto que la responsabilidad civil
médica como tal no es contemplada por ningún ordenamien to de corte
continental, ya que los referidos ordenam ientos basan su sistema de
responsabilidad civil en la culpa, sea esta contractual o extracontractual, sin
tomar en consideración la actividad de que se trate37, motivo por el cual no sólo
no se reguló la responsabilidad médica, sino que tampoco se habría regulado
de forma expresa la responsabilidad de ninguna profesión de carácter liberal .

Constatada la ausencia de regulación civil de la responsabilidad médica ,
unida a una impasividad legislativa que encuentra su razón de ser en una clase

como es ta, en su sieruo o en su bestia. Esso mismo seria, quando el Fisico, o el curujano, o el
albeytar comencasse a melezinar el ome o la bestia, e después lo desamparasse. Ca tenudo
seria de pechar con el daño, que acaesciesse por tal razon como esta. Pero si el ome que
muriesse por culpa del Fisico, o del Curujano, fuesse libre, entonces, aquel por cuya culpa
muriesse, deue auer pena segund aluedrio del Judgador ”.
33 Ley VI, Título VIII, Partida VII, que trata de “ como los Físicos e los curujanos, que se
meten a sabedores, e non lo son, merescen auer pena, si muriese alguno por culpa dellos ”.
34 Ley X, Título VIII, Partida V, que trata de: “ como los oreces e los otros menestrales son
tenudos de pechar las piedras e las otras cosas que quebrantaren por su culpa, o por mengua
de sabiduría ”
35 Libro VIII, Título XI, Ley V: “ Porque muchos Médicos y Cirujanos curan sin tener
licencia para ello, por ser poca la pena que les está puesta, y no aplicarse parte a las Justicias,
mandamos, que el Médico o Cirujano que curare sin tener carta de exámen , por cada vez que
lo hiciere incurra en pena de seis mil maravedís …”
36 Como grafica PENNEAU en la Francia decimonónica, de diecisiete decisiones
jurisprudenciales pronunciadas por los tribunales superiores sobre la materia, sólo tres son
anteriores a 1850, lo que demuestra el nulo interés de la sociedad francesa de la época por
este tipo de responsabilidades. Sobre el particular vid., PENNEAU, Jean. La responsabilité du
médecin , 3ă Ed., Paris: Dalloz, 2004, pp. 4 y ss.
37 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 9.

11
política absolutamente desconectada de la problemática social, ha entregado,
como en tantas otras materias de plena actualidad social y jurídica, a la
doctrina y jurisprudencia la responsabilidad de actualizar las antiguas
disposiciones decimonónicas a la real idad social imperante, para lo cual han
debido echar mano de los principios generales que gobiernan los distin tos
sistemas de responsabilidad para resolver aquellos problemas –cada vez más
complejo s– que nacen de la relación entre médico y paciente.

Y este es el motivo de nuestro trabajo, el cual pretende dar cuenta del
panorama doctrinal y jurisprudencial respecto de aquellas cuestiones que con
mayor frecuencia se presentan al hablar de la responsabilidad civil del médico,
analizando los distintos el ementos que integran la responsabilidad civil a
efectos de poder determinar en qué casos nacerá para el paciente la respectiva
acción de responsabilidad en contra de un facultativo. Teniendo presente lo
anterior nos parece necesario dejar en claro que en n uestra investigación nos
centraremos principalmente en la responsabilidad Civil del Médico desde su
actuar como profesional liberal, por lo que no obstante reconocer la importancia
que hoy en día pueden tener tanto la responsabilidad del centro privado de
salud, como de los centros hospitalarios púbicos por las limitaciones propias
de nuestra investigación dichas problemáticas no serán abordadas en el
presente trabajo.

La metodología utilizada a efectos de nuestra investigación se centra
principalmente en el análisis jurisprudencial y doctrinal de los principales
problemas que conlleva la determinación de la responsabilidad civil del médico
desde la perspectiva de la denominada medicina curativa.

Estructuralmente la presente investigación se divide en dos capítulos,
cada uno de ellos subdivididos correspondientemente en apartados y sub –
apartados. En el primero de ellos centramos nuestros esfuerzos en analizar
aquellos problemas de índole general que se presentan al aproximarse al
estudio de la responsabili dad civil médica, de esta forma en el capítulo primero
se tratan principalmente tres cuestiones, la primera de ellas apunta a
determinar qué tipo de responsabilidad habrá de exigírsele al facultativo en

12
razón de las distintas opciones de relación entre méd ico y paciente, las que van
desde una perspectiva meramente contractual a aquellos casos en que hay
una absoluta ausencia de vínculo.

Luego de esto, la segunda cuestión que trata este capítulo dice relación
con la problemática de la concurrencia de respo nsabilidades en el ámbito de
los servicios médicos, donde se intenta responder si realmente existen
diferencias entre los distintos regímenes de responsabilidad y, en caso de ser
afirmativo lo anterior, si frente a un caso de concurrencia de responsabilida des
el paciente puede escoger libremente aquel régimen que más le pueda
beneficiar a efectos de impetrar la respectiva acción de responsabilidad civil.

La última cuestión que trata el capítulo primero se refiere a la naturaleza
de la obligación médica, l a cual se analiza desde la perspectiva que plantea la
distinción entre medicina voluntaria/curativa, y su incidencia en la
responsabilidad del facultativo. Principalmente la pregunta que intentamos
dilucidar en dicho apartado es a qué se obliga el médico en el ámbito de la
medicina voluntaria y a qué se obliga en el ámbito de la medicina curativa y en
este último caso, además, si tiene relevancia, a efectos de la determinación de
responsabilidad del facultativo, la distinción entre la responsabilidad contr actual
y aquiliana.

En el segundo capítulo, sentado que la obligación que asume el
facultativo en el ámbito de la medicina curativa es de medios y que por ello el
régimen de responsabilidad aplicable es indiferente, ya que lo fundamental es
determinar cuá ndo el facultativo actuó con negligencia, nos centramos en cómo
se van perfilando y entremezclando los distintos presupuestos de la
responsabilidad médica en el ámbito de la medicina curativa. Así, este capítulo
se divide en tres grandes apartados: Culpa, Relación de causalidad y Daño,
destacando su importancia en el sentido que no podemos hablar de
responsabilidad civil médica sin daño, así como también no habrá
responsabilidad del facultativo, a pesar de la existencia de perjuicio, si no se
logra acredita r una actuación negligente por parte de éste. Incluso puede que
exista daño, una actuación negligente, pero la relación causal entre ambos no

13
pueda acreditarse, por lo que el paciente carecerá de acción de
responsabilidad.

En el apartado relativo a la cul pa intentamos dilucidar cuándo la
conducta del facultativo será merecedora del reproche de culpabilidad, para
ello nos centramos en establecer un catálogo de deberes médicos que
integrarían la lex artis y cómo su inobservancia influye en la configuración d e la
responsabilidad del galeno. Otra cuestión relevante que se trata en el apartado
relativo a la culpa es la problemática de la prueba de la culpa en materia de
responsabilidad médica, destacando que si bien en este sentido la
jurisprudencia y doctrina r echazan el expediente de la inversión de la carga de
la prueba, a raíz de la imposibilidad probatoria en que se encontraría el
paciente -víctima asumen algunos mecanismos que tienen por objeto dulcificar
la posición probatoria del paciente.

Por su parte en el apartado relativo a la relación de causalidad resulta
interesante destacar que debido a las particularidades de la actividad médica, –
al igual como ocurre con la prueba de la culpa del facultativo –, la acreditación
del nexo causal entre la conducta neg ligente del médico y el perjuicio implica
una gran dificultad para víctima -paciente, poniéndolo nuevamente en una
situación desventajosa desde la perspectiva probatoria, sin embargo, en dicho
apartado se traen a colación algunas soluciones a esta incertidu mbre del nexo
causal, recurriendo principalmente a criterios de probabilidad para su
determinación, destacando al respecto los expedientes de probabilidad
estadística y la teoría de la pérdida de oportunidad.

El último elemento de la responsabilidad médic a que tratamos en el
capítulo segundo es el daño, sobre éste cabe destacar su especial
configuración en materia de responsabilidad médica, destacándose al respecto
que a raíz de la actividad sanitaria se generan perjuicios tanto de índole
patrimonial (gast os hospitalarios, pérdida de ingresos a raíz de la incapacidad)
como de naturaleza extrapatrimonial (sufrimiento, angustia, lesiones
corporales), analizándose aquellos contornos de cada especie de perjuicio que
usualmente son consecuencia de una actuación médica deficiente y

14
entendiendo a la pérdida de oportunidad como una especie de perjuicio distinto
del daño final cuya entidad debe ser considerada. Se concluye este apartado
con una referencia a la valoración de los perjuicios y su problemática respecto
de la absoluta discrecionalidad en materia de perjuicios extrapatrimoniales,
apoyando el establecimiento de un sistema de baremo no vinculante en materia
de perjuicios no patrimoniales derivados de la actividad médica.

15
CAPÍTULO PRIMERO

I. LA RELACIÓN ENTRE EL PACIENTE Y QUIEN LE PROCURA
ASISTENCIA SANITARIA

Hoy en día prácticamente nadie discute acerca de la importancia de
clarificar el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad civil médico -sanitaria.
Ello no sólo por la trascendencia de los bienes jurídicos que pueden resultar
inmediatamente lesionados por la actividad médica, como son la vida y la
integridad física, sino también por la complejidad y la pluralidad de
interrogantes que plantea el tratamiento legislativo y jurisprudencial de la
responsabilidad civil en este ámbito38.

A pesar de que la problemática de la responsabilidad civil médica es un
tema que ha sido objeto de interesantes debates, son muchas las preguntas
que aún persisten al tratar esta especial ramif icación de la responsabilidad civil.
Así las cosas, dentro de las interrogantes que usualmente se plantean en la
praxis jurídica39, nos centraremos a continuación en la determinación del
régimen jurídico aplicable cuando a raíz de una negligente actuación m édica el
paciente sufre un perjuicio, tarea que advertimos no resulta nada fácil, teniendo
en consideración las múltiples circunstancias y criterios que confluyen al
respecto.

Como una primera aproximación a la respuesta sobre la esencia de esta
responsab ilidad, nos recuerda ASÚA GONZÁLEZ, que “La determinación de

38 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 14.
39 Dentro de las principales interrogantes que rodean a la responsabilidad Médico –
sanitaria, pode mos destacar las siguientes: a) La determinación del régimen jurídico aplicable a
este supuesto de responsabilidad civil; b) La calificación de las obligaciones asumidas por el
facultativo como de medios o de resultado; c) La naturaleza pública o privada d el prestador de
la asistencia sanitaria; d) El criterio de imputación de esta responsabilidad, lo cual incide
directamente en el régimen probatorio y en la significación del requisito de causalidad; e) El
importante papel que en la actualidad desempeña el consentimiento informado en el ámbito de
la responsabilidad civil médica. En similar sentido se pronuncia GARCÍA GARNICA, María del
Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … pp. 11 a 19.

16
cuándo y respecto de quién existe la aludida relación obligatoria es algo que se
habrá de realizar a la vista del caso concreto. Si una persona contrata con el
titular de un centro hospitalario, la eventual reclamación contra el mismo podría
ser contractual, pero tendría obviamente que ser extracontractual la que se
dirigiera contra el profesional sanitario al servicio del centro y causante del
daño. Si por el contrario, se contrata con el médico que conduce al paciente a
una clínica, la fundamentación de la demanda contra el médico causante del
daño podría ser contractual mientras que, si procediera, tendría que ser
extracontractual la reclamación contra la clínica”40.

De esta forma, en términos g enerales, puede verse que , dejando a un
lado los supuestos de asistencia sanitaria pública , en la mayoría de los casos
de responsabilidad médico -sanitaria, ésta habrá de ser de índole contractual.
Ello porque la realidad de los sucesos muestra la prelación del contrato de
asistencia médica respecto de la atención del paciente, fenómeno verificable en
buena parte de los casos ventilados ante los tribunales, puesto que, como se
ha dicho, normalmente el médico no atiende espontáneamente a un paciente
desmayado en la calle, lo usual será que entre el médico y el paciente se
celebre, formal o informalmente y muchas veces de forma verbal, un contrato
de asistencia médica41.

No obstante la inicial preponderancia contractual de la relación médico –
paciente, pueden d estacarse en la actualidad una serie de factores que han
llevado a que se produzcan una serie de hipótesis42 que dificultan de
sobremanera la calificación de contractual o extracontractual de las relaciones
que pueden darse entre los distintos actores. Dich os factores pueden resumirse
en cuatro grande líneas, así: i) Una excesiva especialización por parte de los
profesionales y auxiliares de la salud; ii) La complejidad de nuevos tratamientos
que hace imprescindible que éstos deban ser realizados en centros sanitarios

40 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médi ca… pp. 712.
41 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado … p. 19.
42 Así lo ponen de manifiesto: GÓMEZ CALLE, Ester. El fundamento de la
responsabilidad civil en el ámbito médico -sanitario /en/ Anuario de Derecho Civil, nș 51, 1998,
pp. 1695 y ss.; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… pp. 712 y ss., y
GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica …
pp. 21 y ss., cuya sistemática seguimos en este punto.

17
equipados con mayor tecnología; iii) El ingreso a este campo de las compañías
de seguros sea con centros propios o no; iv) La cada vez más frecuente
celebración del contrato de asistencia sanitaria entre el paciente y un centro
hospitalario o cl ínica, donde es este último quien se obliga a proporcionar los
cuidados y el personal sanitario al paciente .

A modo meramente ejemplar en lo que sigue intentaremos graficar
brevemente aquellas relaciones que en la práctica son las que con mayor
frecuencia se dan dentro del ámbito de la prestación de servicios sanitarios y
donde, como podremos apreciar, la relación entre el médico y paciente ya no
es tan directa como antaño, ingresando a ésta nuevos actores –compañías de
seguros y los grandes centros hospitalarios, entre otros – no contemplados
hace algunas décadas.

1.- PRESTACIÓN DE SERVICI OS MÉDICOS EN VIRTUD DE U N CONTRATO CELEBRADO
ENTRE EL FACULTATIVO Y EL PACIENTE .

Frecuente es el supuesto en que el paciente se dirige a la consulta
privada del galeno y ambos perfeccionan un contrato, en virtud del cual el
facultativo se compromete a prestar sus servicios prof esionales al paciente y
éste a satisfacerle sus honorarios. Dicho contrato no tiene por qué ser solemne,
ni siquiera formal, pudiendo ser incluso verbal43. Más aún, hay acuerdo en que
este contrato, en la práctica, se plasma por hechos concluyentes de los
contratantes configurándose una obligación contractual fáctica44, la que, en
palabras de MARTÍNEZ -CALCERRADA, implicaría que “no hay en estos casos
estipulación formal de contrato alguno, sino que los hechos concluyentes e
inequívocos de acudir a un médico p ara que le cure y de someterse al

43 En este sentido, por todos: MARTÍNEZ -CALCERRADA Y GÓMEZ , Luis. La
responsabilidad Civil , 3ă Ed., Madrid: Colex, 2004, p. 230; GARCÍA GARNICA, María del
Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … p. 23; SANTOS BRIZ, Jaime .
Comentario al artículo 1902 del Código Civil / en/ Albaladejo García Manuel (Dir.). Comentario
al Código Civil. Madrid: Edersa, 2007, pp. 532 y 533; RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro.
Responsabilidad médica y hospitalaria . Barcelona: Bosch, 2004, p.134; y el argenti no LÓPEZ
MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y
comparado … p. 21.
44 Como ejemplos de relaciones contractuales fácticas se pueden citar: el ingreso del
paciente a un sanatorio para ser atendido por una dol encia, o el requerimiento de un particular
de atención médica en un consultorio privado.

18
tratamiento que le sanare, implican ya por parte del enfermo una proposición y
ejecución de contrato, que el médico implícitamente acepta, sometiéndose
ambas partes, como en cualquier otro contrato, a las consecuencias de su
incumplimiento (…) hay indudablemente el germen de contrato entre médico y
enfermo, una relación fáctica a la que el ordenamiento jurídico atribuye
consecuencias de ese orden y las consiguientes responsabilidades civiles”45.

Sobre la discusión relativa a la naturaleza de las obligaciones que
emanarían del contrato celebrado entre médico y paciente, resulta pertinente,
previamente, circunscribir el ámbito de aplicación de dicho pacto, de esta forma
resultará útil tener en consideración una clasificación de la actividad médica
según la existencia o no de una necesidad terapéutica en el paciente46. Así las
cosas, cabe distinguir por una parte, la medicina asistencial o curativa, donde la
actividad médica se concentra en asistir al paciente aquejado por una
enfermedad; y por otra, la medicina satisfactiva o voluntaria, que vendría
siendo –en los supuestos más habituales – aquella donde se interviene o trata
al paciente bien para mejorar sus aspecto (cirugía estética, tratamiento
odontológico), o bien para mod ificar su capacidad de reproducción
(vasectomías y salpingectomías)47.

En este sentido, y sin adentrarnos sobre las distintas teorías que
intentan explicar la naturaleza del contrato celebrado entre paciente y galeno,
discusión a la que ya notables trabaj os se han referido48, consideramos que
cuando nos encontremos ante un caso de medicina curativa, el contrato

45 MARTÍNEZ -CALCERRADA Y GÓMEZ , Luis. La responsabilidad Civil … p. 230.
46 Volveremos sobre este punto al tratar la distinción entre medicina voluntaria o
satisfactiva y medicina curativa o terapéutica, pp. 79 y ss.
47 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil médico –
sanitaria … p. 53. Sobre la particular distinción y sus consecuencias vid. RODRÍGUEZ MARÍN,
Concepción. Medicina satisfactiva… pp. 281 y ss .; GARCÍA GARNICA, María Carmen. La
responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial … pp.199 y ss.; GALÁN CORTÉS,
Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 73 y ss.
48 Sobre la calificación del contrato celebrado entre el paci ente y el facultativo, por todos,
vid. RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro. Responsabilidad médica y hospitalaria … pp. 135 y ss.;
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños. Barcelona: Bosch, 2009 , pp. 192 a
195; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil d el médico: aspectos tradicionales y
modernos … pp. 115 a 142; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad
médica … p. 19 a 32; ALONSO PÉREZ, María Teresa. Contratos de Servicios de Abogados,
Médicos y Arquitectos . Barcelona: Bosch, 1997 , pp. 14 y ss.; FERNÁNDEZ COSTALES, Javier.
La responsabilidad civil sanitaria (médica y de enfermería) … pp. 56 y ss.; GÓMEZ CALLE,
Ester. El fundamento de la responsabilidad civil en el ámbito médico -sanitario… p. 1698.

19
celebrado entre médico y paciente tendrá las características de un contrato de
asistencia sanitaria49, asumiendo el facultativo , por regla general, una
obligación de medios para con su paciente. Por su parte, cuando estemos
frente a un caso de medicina satisfactiva o voluntaria, esta actuación a nuestro
juicio ha de generar por regla general para el médico contratante una
obligación de resultado .

Como complemento de lo anterior , cabe adelantar que tanto en la
medicina curativa como en la voluntaria, la respuesta sobre la configuración de
la obligación del médico como de medios o de resultado no es una res puesta
con una solución unívoca, por el contr ario, son muchos los matices que
confluyen en el caso concreto, por lo que dicha calificación dependerá de lo
que se haya pactado expresamente y de lo que el paciente o cliente (según
proceda), aunque no haya pacto expreso, puede esperar de acuerdo con la
naturaleza del contrato y las características de la prestación . Volveremos sobre
este punto más adelante50.

Una vez perfeccionado el contrato debemos centrarnos en la prestación
misma, lo cual trae aparej adas una serie de interrogantes , destacándose, por
una parte, la formación actual del galeno, la que apunta hacia una excesiva
especialización del cuerpo médico, lo que hace cada vez más común que al
someter al pac iente a una intervención médica el facultativo requiera de la
necesaria as istencia de otros profesionales y/o auxiliares especializados cada
uno en un saber determinado –médico cirujano, médico anestesista, radiólogo,
personal de enfermería, etc. –. Otro hecho patente, dice relación con el lugar
físico donde se llevará a cabo la prestación médica, la cual, dependiendo de la
gravedad y la naturaleza de ésta, podrá realizarse tanto en el hogar del
paciente –aunque prácticamente la figura de los médicos visitantes ha quedado
en desuso –, como en una clínica privada.

49 A nuestro juicio las características distintivas del contrato de asistencia sanitaria son las
siguientes: a) contrato no formal y no solemne; b) contrato bilateral; c) contrato intuito
personae; d) contrato normalmente oneroso; e) contrato normalmente de tracto sucesivo.
50 Al respecto véase p p. 81 y ss. de la presente investigación.

20
Ante el panora ma descrito, surgen naturalmente algunas interrogantes
dentro de las cuales podemos destacar: A) cómo incide en el régimen de la
responsabilidad civil médica la intervención de otros sujetos colaboradores del
facultativo con el que se contrató primogénitam ente; B) qué repercusión implica
el hecho de que la actividad médica se haya desarrollado en un determinado
centro sanitario.

Para responder la primera cuestión, cabe hacer previamente una
matización; si el paciente contrató o no con aquellos otros facul tativos y/o
auxiliares que colaboraron con el médico principal en la realización de la
actividad curativa o satisfactiva. En caso de que haya contratado previamente
con aquellos, la responsabilidad de unos y otros será contractual y dependerá
de las obliga ciones asumidas en el marco de los respectivos contratos51. El
problema radica cuando no media contrato entre el paciente y estos facultativos
y/o auxiliares que asisten al médico principal en la prestación de su servicio, en
este supuesto la persona que su fre un daño a raíz del actuar de los
colaboradores del médico con el que ha contratado tiene dos opciones. De un
lado, puede pretender la reparación de los daños sufridos directamente frente
al causante del daño al amparo del artículo 1902 del Código Civil español –
responsabilidad aquiliana –. De otro, podrá optar por exigir la reparación de
tales daños al propio facultativo con el que contrató, ya que pese a que éste
haya actuado conforme a la lex artis será responsable de los daños causados
por sus colabor adores o auxiliares, por aplicación de los principios generales
que rigen en materia contractual y que como explica DIEZ -PICAZO “ el deudor
responde frente al acreedor no solamente como consecuencia de su propia
actividad, sino también como consecuencia de la actividad de las personas que
como auxiliares, dependientes o colaboradores suyos hayan intervenido en la
preparación o en la ejecución de la prestación ”52.

Sobre la segunda interrogante planteada, en cuanto a la intervención del
centro sanitario en la producción de los daños –perjuicios que se producen por

51 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 23.
52 DÍEZ -PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil … pp. 118 y ss.

21
inadecuación o falta de material, o a raíz de una infección postoperatoria
contraída en el hospital a causa de condiciones higiénicas deficientes de sus
instalaciones –, si no media contrato alguno en tre éste y el paciente, la
responsabilidad contractual del facultativo frente al paciente se extenderá a
tales daños, sin perjuicio de la posibilidad de que el paciente reclame su
reparación a la propia clínica al amparo del artículo 1902 del Código Civil. A su
vez, en caso de que el paciente haya contratado tanto con el facultativo como
con el centro sanitario, nos encontraremos con lo que se conoce como contrato
de hospitalización o de clínica53, concertado en este supuesto sin asistencia
sanitaria, en vi rtud del cual la responsabilidad de dicho centro será contractual.
El alcance de dicho pacto estará necesariamente determinado por las
obligaciones que el centro sanitario haya asumido frente al paciente en el caso
concreto54. No obstante, como sucede en el supuesto al que estamos haciendo
referencia, si el paciente opta por escoger libremente a un médico ajeno a la
clínica en cuestión, será él quien asuma la prestación de la asistencia médica,
ciñéndose las obligaciones de la clínica al resto de servicios i ndicados, de
modo que el alcance de la responsabilidad contractual del centro sanitario
estará supeditada a la delimitación de las obligaciones que asumió frente al
paciente en el caso concreto55.

2.- PRESTACIÓN DE SERVICI OS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN CONTRATO CELEBRADO
ENTRE EL PACIENTE Y LA CLÍNICA PRIVADA .

Un supuesto diferente del referenciado anteriormente se configura
cuando el paciente en vez de solicitar asistencia sanitaria a un médico
específico concurre a un centro asistencial privado, conf igurándose en este

53 Sobre el posible contenido del contra to de servicios hospitalarios, véase a SÁNCHEZ
GÓMEZ. Amelia. Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios. Madrid:
Tecnos. 1998, pp . 294 y ss.
54 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 24.
55 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… p. 714; GARCÍA GARNICA,
María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … p. 25 y CARRASCO
PERERA, Ángel. La jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad
contractual (1990 -1992) /en/ Aranzadi Civil, vol. I, nș 5, 1993, para quien el acreedor (el
dañado) no puede pretender que un tercero (el titular de la clínica) asuma el coste de la
incompetencia de los medios técnicos o personales de que ha hecho uso su propio deudor,
pues al contratar con éste, y no con el centro, delimitó el círculo de personas a quienes se
puede imputar el riesgo de la prestación.

22
caso un contrato denominado de hospitalización o clínica, el cual abarca,
además de la prestación de servicios extra -médicos y paramédicos, la
prestación de servicios propiamente médicos, correspondiéndole al centro
sanitario, en consecu encia, tanto designar al personal sanitario que atenderá al
paciente, como poner su infraestructura al servicio de éste56.

Respecto de la obligación que asumiría el centro sanitario para con el
paciente que contrata sus servicios, puede precisarse que, al igual que en el
caso del paciente que contrata directamente con un médico específico, por lo
que se estará fre nte a una obligación de medios tratándose de medicina
curativa y se la obligación será de resultado cuando el servicio contratado sea
de medicina satisfactiva57.

Así las cosas, si durante el ejercicio de la respectiva actividad médica se
produce un perjuicio para el paciente, el titular de la clínica deberá responder ,
en sede contractual , de los daños que el incumpl imiento provoque al paci ente,
de aquellos perjuicios que puedan imputársele directamente a ésta58
(deficiencias en la organización, malas condiciones higiénicas, deficiencias en
las medidas de seguridad adoptadas con ciertos tipos de pacientes, falta o mal
estado del material, et c.), así como también de la impericia o negligencia de
sus auxiliares. Por otro lado, en sede extracontractual, el titular de la clínic a
también responderá, p or aplicación del artículo 1903 , de los perjuicios que
pudieran causar sus dependientes y auxiliar es en el cumplimiento de los

56 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 25.
57 Ídem, p. 26. En la misma línea, entre otras, las SSTS de: 7 de julio de 1993 (RJ 1993,
6057); 10 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7475).
58 A modo ejemplar, puede citarse alguna jurisprudencia del máximo Tribunal español
donde se ha estimado la responsabilidad civil de l centro sanitario por: a) Falta de medios
materiales o personales para atender adecuadamente al paciente, así las SSTS de: 7 de junio
de 1988 (RJ 1988, 4825), 6 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7465), 26 de febrero de 1998 (RJ
1998, 1169); b) Con respecto a los daños causados por el retraso en la atención sanitaria,
SSTS de: 15 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7110) y 7 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3874); c) Por
los daños causados por la falta de medidas higiénicas adecuadas que dan lugar a una
infección postoperat oria o conservación del material quirúrgico y sanitario en mal estado, SSTS
de: 12 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4089), 29 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8178), 15 de
febrero de 1993 (RJ 1993, 771), 26 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4114), 26 de septiembre de
1997 (R J 1997, 6458); y d) Por la falta de adopción de medidas seguridad adecuadas en
relación a los pacientes, SSTS 27 de enero de 2001 (RJ 2001, 5377), 15 de julio de 1995 (RJ
1995, 6167), entre otras.

23
servicios contratados con independencia de su pertenencia o no al centro59, y
de los defectos de organización que sean causa del perjuicio sufrido por el
paciente .

Lo anterior se aplicará sin perjuicio de la facultad que tendr ía la víctima
para reclamar directamente la responsabilidad civil aquiliana, vía 1902 del
Código Civil, al médico o auxiliar que haya provocado el daño60.

Por último, puede darse la situación descrita en párrafos anteriores,
donde el paciente contrata, po r una parte, la asistencia sanitaria con un médico
específico, y por otra, pacta con la clínica sólo la prestación de servicios extra –
médicos o paramédicos sin contemplar prestaciones sanitarias61. En el caso
descrito, como ya lo apuntamos, nos encontraremo s frente a un contrato de
hospitalización o clínica sin asistencia sanitaria, donde el centro sanitario no
responderá de los perjuicios que se produzcan exclusivamente a raíz de los
actos médicos practicados en sus instalaciones62.

3.- PRESTACIÓN DE SERV ICIOS MÉDICOS EN VIR TUD DE UN SEGURO DE SALUD
PRIVADO63.

Cada vez resulta más habitual que en la práctica el paciente ya no
contrate directamente ni con el facultativo, ni con el centro sanitario en el que
se le presta materialmente la asistencia sanitaria, sino que la relación
contractual entre el paciente es r ealizada con una compañía aseguradora.

59 STS 24 de marzo de 2001, donde se condena al centro priva do de salud por omisión
por parte del personal médico de las exploraciones aconsejadas por la lex artis . Por su parte,
estiman la responsabilidad de la clínica, al existir una relación de dependencia laboral o
funcional entre ella y el médico que realizó l a intervención que causó los daños. STS de 24 de
marzo de 2001 (RJ 2001, 3986). En la misma línea, las SSTS de: 12 de Marzo de 2004 (RJ
2004, 2146), y la SAP de Madrid 8 de julio de 2008 (AC 2008, 1587).
60 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 26.
61 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… p. 713.
62 En este sentido, vid. las SSTS de: 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003. 914), 22 de
febrero de 1991 (RJ 1991, 1587); y las SSAP de: Barcelona 13 de marzo de 2007 (AC 2007,
732) y Murcia 13 de marzo de 2008 (AC 2008, 978), donde es exonerado el centro hospita lario
o a la clínica donde se practicó la intervención dañosa al no mediar relación de dependencia
entre aquélla y el personal sanitario, concluyéndose que dichos centros se limitaban a poner a
su servicio sus instalaciones.
63 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Respons abilidad civil médica… pp. 714 y ss.

24
Ésta, a cambio del cobro de una prima periódica, se compromete a poner a
disposición de sus asegurados un elenco de profesionales sanitarios y uno o
varios centros hospitalarios, que pueden ser o no propios de la aseg uradora64.

Al referirnos a la relación existente entre el paciente y la aseguradora, en
el caso de la concertación de seguros médicos, una de las primeras cosas que
salta a la vista es la dificultad para determinar nítidamente las obligaciones que
asume l a empresa aseguradora con su cliente, quedando en una nebulosa si la
aseguradora sólo se obliga a pagar el importe de los servicios prestados por
profesionales de la medicina y/o centros hospitalarios con los que ha
contratado el paciente, o si es la propi a compañía aseguradora la que se obliga
a la prestación sanitaria y subcontrata con profesionales sanitarios y/o con
centros propiamente no vinculados con el paciente65.

Al respecto cabe afirmar que para determinar el régimen aplicable a la
responsabilida d de la aseguradora por los daños causados por su personal y
los centros de los que es titular, considerando por una parte el principio general
que en materia contractual expande la responsabilidad al deudor por la
actuación de sus auxiliares en el cumplim iento de la prestación, y por otra el
desproporcionado régimen de prescripción de la acción de responsabilidad
extracontractual, nos parece más beneficioso para la víctima del daño que ésta
pueda hacer su reclamación por vía contractual, reservándose la re spectiva
acción para reclamar la reparación de los daños causados directamente al
personal sanitario que le atendió, al amparo del artículo 1902 del Código Civil,
ya que no mediaría contrato alguno entre aquella y el personal que la atendió
provocándole un perjuicio66.

64 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 27.
65 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… p. 716.
66 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la r esponsabilidad civil
médica … p. 28 y 29.

25
5.- ACTIVIDAD MÉDICA REAL IZADA SIN MEDIAR CON TRATO ALGUNO .

Como hemos venido afirmando, en materia de responsabilidad médica
hoy en día la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia afirma la preeminencia
del carácter contractual en la relación habida entre médico y paciente.
Teniendo presente el reconocido rasgo contractual que a priori empaparía a la
relación entre médico y paciente, no puede descartarse la posibilidad de que la
atención médica se produzca al margen de todo vínculo jurídico entre el
paciente y el facultativo, o entre el paciente y el centro asis tencial en el que
aquel es atendido. De esta forma llegamos a los llamados supuestos de
responsabilidad extracontractual del médico o centro asistencial privado67,
circunstancias que, a pesar de su carácter meramente excepcional, no pueden
ser omitidas, por cuanto constituyen un interesante catálogo de casos en los
cuales la responsabilidad que el paciente dañado ha de perseguir, ya sea del
facultativo tratante o del respectivo centro de salud, se torna eminentemente
extracontractual por ausencia de un pacto previo.

Así, un primer supuesto de responsabilidad extracontractual del galeno,
se conforma cuando éste acude espontáneamente y con carácter de urgencia a
asistir a un sujeto que se encuentra en estado de inconciencia en la vía pública,
ya sea producto de un accidente callejero o de una enfermedad repentina68.

Son también supuestos de responsabilidad extracontractual del médico,
extrapolable también al centro de salud privada, aquellos en que éste atiende a
una persona que ha perdido el conocimiento y q ue es ingresada desmayada a
su consultorio privado sin la compañía de familiares o de alguien habilitado
para prestar el debido consentimiento69. Respecto de las obligaciones que

67 Hablamos de centro asistencial privado puesto que si el centro asistencial tuviese la
naturaleza de público, existe para el personal de salud el imperativo legal de asistencia a
cualquier persona en caso de urgenc ia.
68 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas /en/ Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal, nș 2, 2002, p. 495;
GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica …
p. 22; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 33. En
igual sentido el tratadista argentino LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la
responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado … p. 26.
69 No es muy extraño que una persona se descompense en el taxi, en el metro o
simplemente en la calle y un peatón atento o un taxista lo lleve a un hospital o centro de salud

26
asumiría el médico que atiende a un sujeto que se encuentra inconsciente,
cabe enfatizar que el facultativo estaría actuando en virtud de dos deberes
esenciales que en el capítulo siguiente estudiaremos y que a nuestro entender
vienen a integran el estándar de conducta diligente del médico, nos referimos al
deber de asistencia y al deber de competencia profesional70, puesto que como
se ha destacado el médico “no es un profano, sino un profesional de la
medicina quien atiende a una persona, dada su cualificación profesional, y a
pesar de que no medie contrato entre él y el paciente, surgen para él ciertas
obligaciones que van más allá del genérico neminen laede re. De modo que el

cercano, donde la víctima es atendida en base al deber de asistencia y sin el consentimiento de
nadie que esté habilitado para prestarlo, puesto que como se ha dicho el consentimiento
prestado por un taxista o por un peatón comedido no puede ser válido como tal. Al respecto
LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho
argentino y comparado … pp. 27 y 28. Sin embargo, para otra parte de la doctrina en este caso
nos encontraríamos ante un supuesto de gestión de negocios ajenos sin mandato, al que le
resultaría aplicable el régimen contemplado en los artículos 1888 y siguien tes de la pertinente
normativa civil española. En este sentido se han pronunciado, entre otros, los españoles:
SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Tomo
II, 6ă Ed. Madrid: Montecorvo, 1991, pp. 813 y 815, MAR TÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, José
Manuel. Responsabilidad civil derivada de asistencia médica /en/ Sierra Gil de la Cuesta,
Ignacio (Coord.)Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Barcelona: Bosch, 2008, p. 1057 y
1058 y GlTRAMA GONZÁLEZ, Manuel. Configuraci ón jurídica de los servicios médicos… pp.
334 y 335, destacando este último que: “ …en ocasiones no juega su voluntad…, porque
transitoriamente carece de ella (v.gr.: caso del accidentado inconsciente)…, dando paso de tal
modo a un tipo de gestión de negocios ajenos en que el médico es el gestor… Es el caso del
facultativo que prodiga espontáneamente sus cuidados a persona que, carente del uso de sus
facultades mentales por accidente o enfermedad, no se halla en estado de otorgar su
consentimiento, n i expreso ni tácito, a la actuación médica… En tales hipótesis, generalmente
anómalas, brutales e imprevistas, hay que admitir que las relaciones que se establecen entre
médico y paciente constituyen lo que el derecho reconoce, bajo la rúbrica de los
cuasicontratos, como la gestión de negocios ajenos sin mandato ”. Sin perjuicio del interesante
planteamiento apuntad, no podemos compartir la existencia de una gestión de negocios en el
caso citado, particularmente por dos razones: i) En primer lugar, la nego tiorum gestorum está
concebida tanto en su origen latino (Instituciones de Justiniano, libro III, título XXVII -I. “…igitur
quum quis absentis negotia gesserit, ultro Citroque inter eos nascuntur actiones, quae
appellantur negotiorum gestorum…”), como en el Derecho positivo vigente –artículo 1888 del
Código Civil español – como una gestión de negocios, resultando a nuestro parecer impropio
aplicar el término negocio a la intervención profesional sanitaria que, por ejemplo, ante una
emergencia estaría, tanto é tica como legalmente, obligado a brindar el médico; ii) En segundo
lugar, cabe destacar que para hablar de gestión de negocios se requiere que el gestor obre sin
sujeción a un deber u obligación previa, condición que puede faltar en muchos supuestos pero
no en una intervención médica de urgencia en que, a lo menos, tendría un deber moral, e
incluso el legal, de prestar auxilio a quien lo requiera. En sentido análogo, el clásico tratadista
Italiano GIORGI (GIORGI, Jorge: Teoría de las obligaciones en el dere cho moderno, vol. V.
Madrid: Reus, 1929. Traducción de Eduardo Dato Iradier, p. 70.) anota que, “ mucho menos se
puede hablar de gestión si la gestión del negocio no se ha tomado espontáneamente o, como
dicen otros, voluntariamente por el gestor, sino por u na obligación cualquiera que lo constriña ”.
En este sentido se pronuncian los españoles: FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de
responsabilidad médica… p. 34; FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. El contrato de servicios
médicos… pp. 30 y ss. y JORDANO FRAGA, Fr ancisco. Aspectos problemáticos de la
responsabilidad contractual del médico /en/ Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
enero 1985, p. 34, y el francés PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin… p. 28.
70 Al respecto véase el Capítulo II, pp. 124 y ss.

27
facultativo no estará obligado por un mero deber de no irrogar daños a tercero,
sino que además deberá observar la lex artis ad hoc en el tratamiento del
paciente, sin incurrir en impericia o negligencia”71.

También bebe considerarse com o supuesto de relación extracontractual,
entre médico y el paciente, cuando los servicios médicos son prestados contra
la voluntad del paciente, como sucedería en la hipótesis del suicida que recibe
auxilio médico72.

Supuesto a incluir dentro de este abani co de casos que configuran la
responsabilidad aquiliana del galeno, es aquel que se presenta cuando el
médico ha contratado con una entidad –clínica privada o aseguradora –,
obligándose a atender a los pacientes que ésta le señale73. Por su parte, como
ya vi mos, la relación entre cliente y entidad o institución será eminentemente
contractual.

Similar tratamiento recibirá la conducta del médico sea constitutiva de
delito o falta penal, en relación con una persona, sea o no cliente, derivándose
en consecuenci a una responsabilidad aquiliana74.

Un último ejemplo de responsabilidad extracontractual del facultativo, se
configuraría cuando un médico determinado se niega a actuar frente a una
solicitud de intervención de un sujeto que intenta el inicio de una relaci ón
contractual75, en este caso la responsabilidad derivada de esa negativa, por

71 GARCÍA GARNICA, María Carmen. La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina
asistencial… p. 204 y GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la
responsabilidad civil médica … p. 22. En la misma línea se pronuncia el tratadista argentino
LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho
argentino y comparado … p. 27.
72 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en e l
derecho argentino y comparado … p. 29.
73 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas.. . p. 495.
74 Ídem, p. 495.
75 Destacan algunos autores que en este supuesto la negación de la asistencia médica
podría constituir una culpa del médico no sólo civil a tenor del artículo 1902, sino que también
penal, configurándose el delito de denegación u omisión de socorro según lo establecería el
artículo 196 del Código Penal español. Así, FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel . Sistema de
responsabilidad médica … p. 33. En similar sentido, GlTRAMA GONZÁLEZ, Manuel.

28
parte del facultativo o centro médico, deberá considerarse extracontractual
puesto que el contrato nunca ha existido. No obstante, cabe precisar al
respecto que no siempre se ge nerará responsabilidad para el médico –o centro
de salud – que rechace a un determinado paciente, sino que será necesario,
para el nacimiento de la respectiva responsabilidad civil, que a raíz de dicha
negativa se genere un perjuicio para aquel potencial pa ciente76.

Configuración jurídica de los servicios médicos /en/ Estudios de Derecho Público y Privado,
Homenaje al Profesor Ignacio Serrano, Tomo I. Valladolid, 1965, pp. 335 y ss.
76 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… pp. 494 y 495; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema
de responsabilidad médica … p. 33.

29
II. DIFERENCIAS DE RÉGIME N Y CONCURRENCIA DE
RESPONSABILIDAD CONT RACTUAL Y EXTRACONTR ACTUAL EN
LOS DAÑOS POR SERVIC IOS MÉDICOS

Referenciadas en el apartado anterior las distintas hipótesis que pueden
darse respecto de la relación entre médico y paciente, las cuales como vimos
tienen directa repercusión en el régimen de responsabilidad aplicable al
facultativo, resulta interesante a efecto de nuestra investigación plantearse dos
cuestionamientos: a) en primer lugar pregunta rse por las implicancias prácticas
de esta diferenciación, o, dicho de otro modo, si efectivamente existen
diferencias más allá de la meramente nominal entre la responsabilidad
contractual y la aquiliana; b) en segundo lugar preguntarse si en la
eventualid ad que el paciente pueda accionar en contra del médico tanto por
responsabilidad contractual como por responsabilidad extracontractual
(concurrencia de responsabilidades), le es indiferente accionar por uno u otro
régimen de responsabilidad o habrá de pref erirse, en esta materia, uno por
sobre otro.

Son estas las cuestiones que trataremos en las páginas que siguen y
cuya resolución, a nuestro juicio, ha de producir importantes consecuencias de
orden práctico en el ejercicio de las distintas acciones que al paciente le
pudiesen corresponder a raíz del perjuicio sufrido por una actuación médica
negligente.

Así las cosas, como primera cuestión cabe apreciar que la distinción
entre ambos tipos de responsabilidad civil, desde un punto de vista conceptual,
parec iera estar claramente delimitada definiéndose a la responsabilidad
contractual como aquella que “tiene su presupuesto en el incumplimiento (o en
el cumplimiento inexacto o parcial) de las obligaciones derivadas de un
contrato, a consecuencia de lo cual que da insatisfecho el derecho de crédito y
además, eventualmente, es causa de un daño o perjuicio suplementario para el
acreedor ”; y la responsabilidad aquiliana como aquella otra que “tiene como

30
presupuesto la causación de un daño sin que entre dañante y dañ ado medie
una relación contractual previa, o preexistiendo ésta, el daño es por completo
ajeno al ámbito que le es propio”77.

En virtud de esta distinción, la mayor parte de los Códigos civiles
herederos del Code , entre los que destacamos; al español, argentino, chileno y
colombiano, entre otros, siguen manteniendo un diferente régimen para ambos
tipos de responsabilidades , a pesar de que en la actualidad no pocos plantean
que dicha distinción se encuentra en crisis78. Por otro lado, y teniendo presente
la vigencia de la distinción apuntada, resulta interesante traer a colación el caso
del AGBG austriaco, en el que se hace un tratamiento unitario del derecho de
reparación de daños (§ 1293 y ss.) señalando expresamente en su §1295.1
que “toda persona está legi timada para exigir al dañante la reparación del daño
que le haya sido causado por culpa de aquél; el daño puede haber sobrevenido
tanto de la infracción de deberes contractuales como al margen de una relación
contractual…”79.

Centrándonos ahora en la normativa española, cabe subrayar que, en
materia de responsabilidad, en el Código Civil español se establece n dos
regímenes jurídicos, los cuales a primera vista tendrían claras diferencias , a lo
menos de ubicación, entre sí . Rigi éndose la responsabilidad civil
extracontractual por lo preceptuado en los artículos 1902 a 1910, mientras que
la responsabilidad civil contractual se encontraría recogida en los artículos
1101 a 1108 del mismo cuerpo normativo.

77 REGLERO CAMPOS, Fernando . Conceptos generales y elementos de de limitación /en/
Reglero Campos, Fernando (coord.). Tratado de Responsabilidad Civil, 4ă Ed., Tomo I, Cizur
Menor: Aranzadi, 2008, p.136.
78 Así también lo sostienen, entre otros: REGLERO CAMPOS, Fernando. Conceptos
generales y elementos de delimitación … p.14 4 y ss.; JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves.
Los procesos por responsabilidad civil médico -sanitaria … p. 26 y ss. LUQUE JIMÉNEZ, María
del Carmen. Responsabilidad contractual y extracontractual en los arrendamientos urbanos .
Valencia: Tirant lo Blanch, 200 8, pp. 30 a 62; El Argentino LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría
general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado /en/ López
Mesa, Marcelo (Dir.). Tratado de Responsabilidad Médica. Buenos Aires: Legis, 2007, pp. 16 y
17. Sobre el par ticular véase un estudio al respecto realizado por YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano. Responsabilidad civil contractual y extracontractual . Madrid: Reus, 1993, pp. 83 y ss.
79 “Jedermann ist berechtigt, von dem Beschádiger den Ersats des Schadens, welchen
dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag durch Übertretung einer
Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein ”. Referenciado
en REGLERO CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y elementos de delimitación … p.
136.

31
Si bien es cierto que entr e ambos regímenes de responsabilidad existen
ciertas diferencias80, además de su obvia naturaleza jurídica, no es menos
cierto que muchas de las diferencias que tradicionalmente han sido apuntadas,
en la actualidad no hacen más que, en palabras de YZQUIERDO TOLSADA,
graficar que siendo cosas distintas tampoco es que vengan a conformar
compartimentos absolutamente incomunicados81 82.

Como cierta doctrina lo ha puesto de relieve, la discusión sobre este
tópico no es de origen reciente y mucho menos está por llegar a término83,

80 Así, algunos señalan dentro de las principales diferencias de estos dos tipos de
régimen a las siguientes: a) delimitación del criterio determinante de la apreciación de culpa; b)
el plazo de prescripción de una y otra; c) la responsabilidad por l os dependientes; c) la
presunción o no del carácter solidario de la obligación indemnizatoria en caso de que haya una
pluralidad de responsables; y d) el mayor o menor alcance de los daños resarcibles. Al
respecto vid. GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad
civil médica . Cizur Menor: Aranzadi, 2010, pp. 31 y 32; ASÚA GONZÁLEZ, Clara.
Responsabilidad civil médica /en/ Reglero Campos, Fernando (coord.). Tratado de
Responsabilidad Civil, 4ă Ed., Tomo II, Cizur Menor: Aranzadi, 2008, pp. 712 y ss.;
CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de
responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal . Madrid:
Centro de estudios Ramón Areces, 1992, pp. 19 y ss.
81 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual . Madrid: Dykinson, 2001, p. 81. En igual sentido encontramos algunos
pronunciamientos del máximo tribunal español quien, a modo ejemplar, ha declarado que: “ha
de convenirse también en que el artículo 1103 es de aplicación tanto a las obligaciones
contractuales como a las extracontractuales, de forma que la posibilidad de moderación que
recoge el precepto ha de extenderse a cualquier tipo de obligaciones, con base e n las
siguientes razones: A) De acuerdo con el tenor literal del susodicho artículo 1103, y al margen
de la localización sistemática del mismo, éste es un "precepto aplicable a toda clase de
obligaciones", como en realidad lo son también otros artículos in mediatos del mismo capítulo
del Código (así arts., 1104. 1106 y 1107), que habitualmente se aplican y proyectan tanto al
campo de las obligaciones dimanantes de convención o contrato como en el de los que nacen
de acto ilícito. B) La parca regulación de nu estro Código en materia de responsabilidad
extracontractual obliga –tal como acertadamente ha puntualizado la mejor doctrina – a integrar
lagunas a través de la aplicación por analogía de preceptos relativos a las obligaciones en
general, pues aun existiend o, como es bien sabido, indiscutibles y claras diferencias entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, no pueden negarse tampoco las grandes
semejanzas que posibilitan esa aplicación analógica que ciertamente evitará, en el caso del
artícul o 1103, resultados contrarios a la equidad”. STS de 20 de junio de 1989, (RJ 1989,
4702).
82 En similares términos, destacan la ausencia de diferencias fundamentales entre estos
dos órdenes de responsabilidades, aceptando sí algunas diferencias accesorias l os franceses
MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile
délictuelle et contractuelle. Tomo I, 6ă Ed., Paris: Éditions Montchrestien, 1965, pp. 103 a 113.
83 Al respecto véase a los franceses VINEY, Geneviév e. Introduction à la responsabilité
/en/ Jacques Ghestin, Dir. Traite de Droit Civil, 3ă Ed. Paris: L.G.D.J., 2008 , pp. 395 y ss; LE
TOURNEAU, Philippe. La responsabilité civile . 3ă ed. Paris: Dalloz, 1982, pp. 125 y ss.; MARTY
y RAYNAUD. Droit civil, les obligations, París, 1988, Tomo I, p. 785. Sobre el debate dado en
el derecho español se han pronunciado sobre esta problematica: SANTOS BRIZ, Jaime. La
responsabilidad civil. Manifestaciones actuales hacia la responsabilidad objetiva /en/ Revista
del Pode r Judicial, n.° 54. 1999, pp. 503 a 538; JORDANO FRAGA, Francisco. La
responsabilidad contractual . Madrid: Civitas, 1987, pp. 205 y ss; GÓMEZ CALLE, Ester.

32
debate que, por lo demás, tampoco ha sido zanjado en sede jurisprudencial
puesto que como observa CARRASCO PERERA, las conexiones entre una y
otra forma de responsabilidad civil han sido siempre materia discutida y no
existe una jurispru dencia definida al respecto. De hecho, el Tribunal Supremo
español se enfrenta a una serie de supuestos dañosos típicos en los que suele
afirmar el carácter extracontractual aunque existe un vínculo contractual entre
las partes84. Estas dudas y vaivenes jur isprudenciales a los que se hace

Responsabilidad civil extracontractual: el desplazamiento de la culpa al nexo causal. Prueba
del nex o causal /en/ Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil octubre -diciembre de 2001, n.°
57, pp. 903 a 912; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis et al. Culpa y riesgo en la
responsabilidad civil extracontractual /en/ Anuario de la Facultad de Derecho de la Univ ersidad
Autónoma de Madrid, La responsabilidad en el Derecho. Madrid: Boletín Oficial del Estado y
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2000, p 155; PASCUAL
ESTEVILL, Luis. Derecho de daños . Vol. I., 2ă Ed. Barcelona: Bosch, 1995, p. 1 25. ALBÁCAR
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Tomo II, Madrid: Civitas, 2003, pp. 1253 y 1273; DE PABLO CONTRERAS, Pedro et al. Curso
de Derecho civil (II). Obligaciones y contratos . (Coord.) Carlos Martínez de Aguirre, 3ă Ed.,
Madrid: COLEX, 2011, pp. 205, 810 y 811; PASCUAL ESTEVILL, Luis. La responsabilidad
contractual y la extracontractual, aquiliana o delictual /en/ La Ley, n.° 2883, 26 de no viembre de
1991, pp. 4 y 5; BLANCO GÓMEZ, Juan José. La concurrencia de responsabilidad civil
contractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso. Problemática en el derecho
sustantivo español , Madrid: Dykinson, 1996, p. 36; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Voz,
Responsabilidad por hecho ajeno (Dș Civil) /en/ Montoya Melgar, Alfredo (Dir.), Enciclopedia
Jurídica Básica, vol. IV, Madrid: Civitas, 1995, p. 5956; GÓMEZ CALLE, Ester. Responsabilidad
civil extracontractual: el desplazamiento de la culpa al nexo c ausal. Prueba del nexo causal /en/
Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil octubre -diciembre de 2001, n.° 57, pp. 903 a 912;
DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El ejercicio ante los tribunales de las acciones de
responsabilidad civil contractual y extracontractua l: análisis de sus fronteras . Ponencia
presentada en las XV Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, celebradas
los días 8 y 9 de abril de 2011 en la Coruña. Disponible en:
http://www.derechocivil.net/jornadas/APDC -2011 -Ponencia -LUELMO.pdf , última visita 30 de
Junio de 2011, pp 4 y ss. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Comentario del Código civil Español
/en/ Comentario del Código Civil, PAZ -ARES, Cándido et al. Tomo II. Madrid: Ministerio de
Justicia, 1991, p. 2005; DÍEZ -PICAZO, Luis y GULLÓN, An tonio. Sistema de Derecho Civil .
Vol. II, Madrid: Tecnos, 2001, p. 566; MEDINA ALCOZ, María. La culpa de la víctima en la
producción del daño extracontractual . Madrid: Dykinson, 2003, p. 73. SALVADOR CODERCH,
Pablo y GÓMEZ LIGÜERRE Carlos Ignacio. Responde at superior II, de la responsabilidad por
hecho de otro a la responsabilidad de la organización /en/ Indret, 3/2002. Disponible en:
http://www.indret.com .
84 Vid. CARRASCO PERERA, Ángel. Derecho de contratos . Cizur Meno r: Aranzadi, 2010,
pp. 922 y 923. Cita este autor algunas referencias jurisprudenciales en donde se afirma el
carácter extracontractual de daños a pesar de existir un vínculo contractual vigente, de esta

33
referencia casi nunca han respondido a razones de técnica, sino que más bien
se encontrarían amparados en la necesidad de superar equitativamente
problemas de plazos de prescripción o de deslindar las respectivas
competenc ias de los órdenes jurisdiccionales civil y laboral, guiados por una
profunda razón de justicia material85 al amparo d el principio favor victimae .

Ya descrito el panorama doctrinal y jurisprudencial de la problemática
anunciada, en lo que sigue nos limitaremos a referenciar la que, a nuestro
entender, viene a ser la principal diferencia que en la actualidad divide a ambos
regímenes de responsabilidad con importantes consecuencias jurídicas según
se hable de uno u otro, nos referimos así, al diverso, e injusto, plazo de
prescripción que tendrían las acciones de responsabilidad contractual y
extracontractual respectivamente.

1.- PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES .

Si existe entre ambos regímenes de responsabilidad civil una diferencia
trascendental y rotunda, esa es, sin duda, la referente a los plazos de
prescripción aplicables en uno y otro supuesto . Así, cuando se trata de un daño
contractual, el plazo que establece el artículo 1964 del Código Civil español
para exigir la reparación d e un daño derivado del incumplimiento , o del
defectuoso o tar dío cumplimiento de un contrato, es el de quince años para las
acciones personales que no tengan asignado un plazo especial de
prescripción. Por su parte c uando el daño es de naturaleza extracontractual, el
plazo de prescripción que dispone el artículo 1968.2 del citado Código Civil es
de un año. Este breve vencimiento le es aplicable a todas las acciones de
responsabilidad extracontractual previstas por los artí culos 1902 a 1910 del
citado Código Civil.

forma “ El daño en la mercancía transportada ha sido calificado varias veces como
extracontractual; igualmente el incendio del local arrendado o los daños que sufre la cosa
arrendada en perjuicio del inquilino por no haber realizado el propietario las obras necesarias;
el daño a viajero ha fluctuado entre la calificación de contractual o extracontractual; La
responsabilidad del médico o de la Administración sanitaria por daños al paciente tiende a
calificarse de extracontractual…”.
85 CARRASCO PERERA, Ángel. Derecho de contratos … p. 923.

34
Referente a los orígenes de este peculiar término para exigir la
reparación de los daños de naturaleza extracontractual, se ha señalad o que el
legislador de la época optó por hacer propia la tradición histórica, recogiendo el
brevísimo plazo de la actio iniuriae romana, que pasó a Las Partidas (Ley XXII,
Título IX, Partida Séptima) y al Proyecto de 1851 (artículo 1976)86. Situación
distinta la encontramos en derecho comparado, donde el Código francés en su
artícul o 227087, establece un plazo de prescripción de diez años, por su parte el
Código Civil italiano prescribe en su artículo 294788 un plazo de cinco años, y
en el alemán, el plazo para exigir la reparación de un daño extracontractual es
de diez años, según lo establece su parágrafo 85289. Cabe finalmente
mencionar que en Cataluña, desde la entrada en vigor del Libro Primero del
Código Civil de Cataluña en el año 2002, el plazo de prescripción de las
pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual es d e tres años,
según lo establece el artículo 121 -21 apartado d) de dicho Código Civil.

Esta diferencia reviste en la práctica una importancia d ecisiva, hasta el
punto de que en ocasiones los perjudicados legitimados para demandar el
resarcimiento del daño en sede extracontractual intentan subsumir dicha
actuación en el régimen de responsabilidad contractual, a pesar de no ser éste

86 YZQUIERDO TOLSADA, M ariano. Responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 452.
87 Article 2270: “ Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être
engagée en vertu des articles 1792 à 1792 -4 du présent code est déchargée des
responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792 -2, après dix
ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l'article 1792 -3, à l'expiration du
délai visé à cet article ”.
88 Articolo 2947: “Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito (2043 e
seguenti) si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il il fatto si è verificato.
Per il risarcimento del danno prodotto a circolazione dei veicoli di ogni specie (2054) il
diritto si prescrive in due ann i.
In ogni caso, se il fatto è considerato dalla legge come reato e per il reato è stabilita
una prescrizione più lunga, questa si applica anche all'azione civile. Tuttavia, se il reato è
estinto per causa diversa dalla prescrizione (Cod. Pen. 150 e se guenti) o e intervenuta
sentenza irrevocabile nel giudizio penale (Cod. Proc. Pen. 576), il diritto al risarcimento del
danno si prescrive termini indicati dai primi due commi con decorrenza dalla data di estinzione
del lato o dalla data in cui la sentenza è divenuta irrevocabile”.
89 § 852: “ Si el obligado al resarcimiento ha obtenido por un acto ilícito algo a costa del
perjudicado, está también obligado, incluso tras la consumación de la prescripción de la
pretensión al resarcimiento del daño causado por un acto ilícito, a la restitución según las
disposiciones sobre restitución de un enriquecimiento injustificado. Esta pretensión prescribe a
los diez años desde su nacimiento y, sin considerar el nacimiento, a los treinta años desde la
comisión del acto le sivo u otro acontecimiento desencadenante del daño ”. LAMARCA
MARQUÉS, Albert. Código civil alemán y ley de introducción al código civil . Barcelona: Marcial
Pons, 2008, p. 244.

35
el régimen aplicable, por ser su plazo de prescripción mucho más favorable90
que el consagrado exiguamente en el Código Civil . En este orden de cosas, es
observado por algunos que, con particular énfasis en el ámbito sanitario , al
momento de delimita r los campos de la responsabilidad contractual y
extracontractual la jurisprudencia española se ha ofrecido con perfiles
oscilantes91.

Creemos que una faz importante de este vaivén jurisprudencial se debe
a una enraizada tendencia que apunta hacia la total prescindencia de la
distinción entre ambos sistemas de responsabilidad civil, la cual entiende que
las responsabilidades contractual y extracontractual más que diferencias tienen
grandes similitudes, siendo eje de todas ellas, el que la finalidad de ambas sea
la reparación del daño causado. Otra explicación de esta tendencia de
acercamiento de regímenes que propugna cierta jurisprudenci a, podríamos
encontrarla en el otorgamiento de una mayor protección a la víctima del daño,
materializándose así el pro damnato o favor victimae , cuya aplicación, con
especial atención en la responsabilidad civil médica , estaría av alada por
sendos principio s de justicia material y equidad92.

A modo de conclusión no nos resulta difícil apreciar, además de las
diferencias de concepto, nomenclatura y ubicación en el código, el marcado
contraste, en cuanto a materia de prescripción se refiere, entre los distint os
regímenes de responsabilidad que eventualmente podrían aplicarse a la
actividad médica, permitiéndonos sostener, además, que debido al exiguo, e
injusto, plazo que en materia extracontractual se le impone al paciente víctima
para ejercer la respectiva a cción de responsabilidad civil, es el régimen de
responsabilidad contractual el que presenta mayores ventajas a efectos de
entregar un plazo razonable para ejercer las respectivas acciones tendentes al
resarcimiento o compensación del perjuicio sufrido. Es más, concordamos con

90 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil méd ico-
sanitaria … p. 41.
91 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… pp. 711.
92 A modo ejemplar, vid. las SSTS de: 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 2711); 10 de
noviembre de 1999 (RJ 1999, 8057); 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 2934); 18 de febrero de
1997 (RJ 1997, 1240).

36
aquellos autores93 que alzan la voz para abogar por una unificación en los
plazos de prescripción de ambos regímenes en aras de reforzar la seguridad
jurídica y como intento por terminar con las arbitrarias aplicaciones que,
jurisprudencialmente, de uno u otro sistema se re alizan según la conveniencia
o conmoción que provoque un determinado supuesto.

2.- CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES .

Ya esbozadas algunas reflexiones respecto de la primera de las
interr ogantes planteadas al inicio de l presente apartado, nos corresponde
dedicar las siguientes consideraciones a la segunda problemática apuntada, la
cual intenta dilucidar, en términos coloquiales, si frente a la concurrencia de
responsabilidad contractual y aquiliana por perjuicios provocados por servicios
médicos, la vícti ma puede o no ejercer libremente aquella acción que le
parezca.

Dada la trascendencia que implica someter un determinado hecho a uno
u otro sistema de responsabilidad civil, es que cabe buscar aquellos elementos,
en el caso de nuestra investigación dentro del ámbito médico -sanitario , que nos
permitan encuadrar en una regulación específica una determinada actividad
realizada por un profesional de la salud. Así las cosas, y en una primera
aproximación, pacífico resulta que cuando entre el dañado y el respons able
exista una relación obligatoria cabe plantear la reclamación con fundamento
contractual y que tal fundamento habrá de ser necesariamente extracontractual
cuando se pretenda reparación de quien no es parte de la relación obligatoria
cuyo objeto es la p restación de los servicios sanitarios94.

Así las cosas, p arece bastante claro que, existiendo un contrato entre las
partes, éstas puedan realizar una reglamentación de intereses en el seno del

93 LUQUE JIMÉNEZ, María del Carmen. Responsabilidad contractual y extracontractual
en los arrendamientos urbanos … pp. 57 a 59; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El ejercicio ante
los tribunales de las acciones de responsabilidad civil contract ual y extracontractual: análisis de
sus fronteras… p. 4; JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad
civil médico -sanitaria … p. 41. De forma no tan expresa pero en el mismo sentido CARRASCO
PERERA, Ángel. Derecho de contratos … p. 9 25.
94 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… pp. 712.

37
mismo, incluso expresando la diligencia exigible, pudiendo adem ás, prever una
especial distribución de riesgos a efectos de la responsabilidad en que pueden
incurrir. En casos como el señalado, teóricamente resulta sencillo afirmar que
en caso de conflicto la reglamentación aplicable será la que gobierne la
responsabi lidad contractual, no resultando correcto que uno de los contratantes
acuda arbitrariamente a las reglas de la responsabilidad extracontractual95.

En este sentido , resulta muy ilustrativa la s entencia del Tribunal
Supremo español de 26 de abril de 1966, la cual en términos bastante claros
señala: “ El art. 1902 CC consagra el principio de la responsabilidad aquiliana,
que tiene carácter eminentemente extracontractual. De estar las partes ligadas
por un contrato, es éste, con su fuerza obligatoria el que de be regir su
cumplimiento, tanto voluntario como forzoso; por ello, la ley es fuente única de
la responsabilidad, al paso que si existe pacto al respecto, es el consentimiento
prestado y las cláusulas en que se refleja la fuente de las obligaciones a
cumpli r”96.

No obstante lo señalado, y a pesar de que la distinción desarrollada
anteriormente entre los regímenes de responsabilidad civil contractual y el
extracontractual es teóricamente correcta, en la praxis no resulta tan sencillo
vincular un hecho dañoso concreto a uno u otro tipo de responsabilidad, nos
referimos a las denominadas zonas grises97, casos difíciles98, zonas mixtas99 o
supuestos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad100, casos en los
que no resulta claro apreciar si estamos dentro de los márgenes de uno u otro
tipo responsabilidad.

95 En este sentido, DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños. Madrid:
Civitas, 1999, p. 264.
96 STS 26 de abril de 1966 (RJ 1966, 2164).
97 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El ejercicio a nte los tribunales de las acciones de
responsabilidad civil contractual y extracontractual: análisis de sus fronteras… p. 5.
98 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 250.
99 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… pp. 732.
100 REG LERO CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y elementos de delimitación …
p. 146; con igual nomenclatura YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad
civil contractual y extracontractual … p. 100.

38
Asumiendo que los llamados casos dudosos son en realidad más
numerosos de lo que aparentemente parece101, a modo de sistematización
seguiremos la clasificación propuesta por DÍ EZ-PICAZO para quien, dentro de
las denominadas zonas grises, se encuadran dos supuestos: a) aquellos en los
que como consecuencia de la ejecución de un contrato se producen lesiones
corporales o de resultado de muerte, encontrándose aquí s upuestos
relacionados con el contrato de transporte de personas, responsabilidad
médica y los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; y b) aquellos
casos en los que a raíz de la propia relación contractual se producen daños en
las cosas, citánd ose como ejemplo s de estos, los contratos de arrendamiento o
de depósito102.

Concordamos con el citado autor en que los casos en que resulta más
difícil la distinción entre los dos tipos de responsabilidad son aquellos en que a
raíz de la ejecución de un co ntrato se le producen a una de las partes
contratantes lesiones corporales o incluso la muerte103, destacándose al
respecto los daños acaecidos como consecuencia de la actividad médico –
sanitaria , materia que respecto de la problemática de la concurrencia de
responsabilidades tiene una especial relevancia práctica.

Así las cosas , y a modo de introducción, podemos advertir que no todos
los daños que se produzcan entre dos sujetos vinculados por una relación
contractual tienen por qué tener su origen en la mism a, es decir, en ocasiones,
aunque la identidad del sujeto causante del daño y la del perjudicado coincidan
con los sujetos titulares de una relación obligacional, el daño producido por la
actuación de una de las partes puede no derivar de dicha relación104.

101 Con referencia a un interesante catálogo de casos con sus respectivas referencias
jurisprudenciales vid.: DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 250 a
258; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual
y la aquiliana. Razones para una moderna unifica ción /en/ RCDI, núm. 603, 1991, pp. 454 y ss.,
e YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … pp. 85 y ss.; REGLERO CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y
elementos de delimitación … pp. 146 y 158.
102 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 250.
103 Ídem, p. 250.
104 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil médico –
sanitaria … p. 42.

39
En este sentido cabe subrayar lo señalado po r la STS de 26 de enero de
1984, la cual expresa que “no es bastante que haya un contrato (o una
preexistente relación de otra naturaleza) entre las partes para que la
responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que se
requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la
rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial,
pues si se trata de negligencia extraña a lo que constituye propiamente materia
del contrato, desplegará aquella sus efectos propios; o, en otras palabras, que
puede darse la concurrencia de ambas clases de responsabilidades en
yuxtaposición que no desaparece sino cuando el acto causante se presenta
con entera abs tracción de la obligación preexistente y operaría y lo haría con la
misma extensión e intensidad, aunque ésta no hubiera existido nunca
(supuesto de responsabilidad aquiliana pura), presentándose como violación
únicamente del deber general de no dañar a na die; mientras que se da la
responsabilidad contractual pura cuando el hecho sólo y únicamente se
presenta como infracción de una de las obligaciones pactadas, de tal suerte
que el determinar el incumplimiento de la obligación depende íntegramente de
la mis ma, siendo inimaginable su encuadramiento dentro del general deber de
no dañar a otro; concibiéndose un tertius genus en que el hecho dañoso es
inescindiblemente incumplimiento de deber contractual y violación,
insegregable de aquél, del deber general de n o causar daño a otro; y si la
separación de los dos regímenes es obligada e inconcebible la coexistencia en
los casos de las dos primeras clases consideradas (por lo cual, y dentro de la
profusa casuística contemplada por la Jurisprudencia, no existe asomo de
confusión), no puede predicarse igual tratamiento en punto a la clase
últimamente definida, pues la existencia de la relación preexistente y su
correlativo régimen jurídico no es bastante a eliminar la responsabilidad
aquiliana presente a través de tod os sus elementos definidores ”105.

De esta forma llegamos al problema de la concurrencia de
responsabilidades la que en términos de CAVANILLA S MÚGICA y TAPIA
FERNÁNDEZ , consiste en que sucedido un daño de los que se sitúan en el

105 STS de 26 de enero de 1984, (RJ 1984, 386).

40
área común a ambas responsabi lidades, existen dos regulaciones diversas
–coincidentes en algunos tópicos y diferentes en otros –, encabezada s por los
epígrafes “responsabilidad contractual” y “responsabilidad extracontractual”, las
cuales poseen una idéntica vocación de ser aplicadas sobre unos mismos
hechos. Como se deduce de la propia definición de la concurrencia de normas,
desde el punto de vista sustantivo el principal problema que genera es el de
determinar cuál –una, otra o las dos – de las normas en concurso regirá el
evento enjuiciado106.

En otras palabras, hay un concurso o concurrencia de responsabilidades
precisamente cuando un hecho constitutivo de un incumplimiento de contrato
también es un i lícito extracontractual, porque prescindiendo del contrato, el
hecho constituye una violación del principio alterum non laedere . En tales
casos, la pretensión indemnizatoria tiene por fundamento dos conjuntos de
normas diferentes, de modo que, técnicamente, se trata de un concurso de
norma s que son fundamento de la responsabilidad107.

Atendiendo a los efectos dispuestos por las normas en concurrencia,
puede ocurrir que los mismos sean acumulables o que no lo sean. En el primer
caso, las normas y sus efectos se suman, mientras que en el segun do se
excluyen. Un ejemplo de acumulación de efectos se encuentra en la norma
reguladora de la facultad resolutoria en las obligaciones recíprocas y de la
indemnización por incumplimiento contractual, que, como regla general
(artículo 1124 del Código Civil ), se pueden acumular. Por el contrario , no son
acumulables, la responsabilidad contractual y la extracontractual, ya que, el
que pueda obtenerse una doble indemnización por un mismo daño es contrario
a todo el sistema de responsabilidad civil108. Por tanto cabe afirmar, en este

106 CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de
responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal … p. 59.
107 BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual . Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 1056.
108 Se critica por parte de la doctrina la utilización del término “ cumul ” o “ cúmulo de
responsabilidades ”, principalmente porque puede dar lugar a confusiones en lo referente a una
eventual acumulación de pretensiones inde mnizatorias que tienen dos fuentes diferentes, lo
cual conduciría a la doble reparación de un mismo daño y al enriquecimiento sin causa
correlativo. La pregunta que se esconde tras el planteamiento de la concurrencia de
responsabilidades se refiere a si el actor tiene la opción entre uno u otro régimen de
responsabilidad, bajo el supuesto de que el hecho pueda ser calificado tanto de incumplimiento

41
sentido, que ambas responsabilidades no se acumulan, sino que se excluyen
recíproca mente, o en otras palabras, son disyuntivas109. En suma, nos
encontramos ante una concurrencia no acumulativa y a falta de una
intervención legislativa tendente a conciliar dicha concurrencia normativa,
las correspondientes regulaciones se encuentran en conflicto110.

Es en este punto donde se plantea la cuestión de si la víctima del
perjuicio dispone de la posibilidad de ejercitar su reclamación fundándola en
cualquiera de los dos campos de la responsabilidad optando por el que le
ofrezca más ventajas en el caso concreto111. Conectando este argumento con
lo señalado al inicio de este tópico, en principio, la posibilidad de aceptar la
concurrencia de responsabilidades, viene a resultar del todo anómala y es
esperable una primera actitud de rechazo, puesto que tropieza con el criterio de
que el daño producido con ocasión y en el curso de la ejecución de un contrato
es contractual y es en esa sede , y no otra, donde ha de ventilarse la respectiva
reclamación. Sin embargo, dicha reticencia no ha sido óbice para que tanto la
doctrina como la jurisprudencia, en pos de justificar la posibilidad de opción de
la víctima entre ambos regímenes de res ponsabilidad , hayan elaborado una
interesante posición al respecto.

Como pued e apuntarse, la problemática del concurso de
responsabilidades tiene un amplio ma rgen de aplicación planteándose, además
de la responsabilidad civil médica , en muchos otros casos de igual relevancia
práctica que el objeto de nuestra investigación. Así, los autores que se han

contractual como de ilícito extracontractual. En igual sentido se pronuncian por todos: DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricar do. Tratado de responsabilidad civil… p. 47; REAL PÉREZ, Alicia.
Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991 /en/ Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, enero -marzo de 1991, pp. 285 a 296 y BARROS BOURIE,
Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual … p. 1056.
109 CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de
responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal … p. 60.
110 Ídem, p. 61.
111 ORTI VALLEJO, Antonio. La cue stión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios /en/ Orti Vallejo, Antonio (Dir.). La
responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: Estudio de la
responsabilidad civil por servicio s susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las
personas. Cizur Menor: Aranzadi, 2006, p. 34.

42
ocupado de tratar este tema112, citan dispares hipótesis donde tiene cabida la
citada problemática, refiriéndose entre otras a: i) Los accidentes lab orales; ii)
Los daños en las cosas transportadas; iii) Los sufridos por el arrendatario a
consecuencia de defectos del inmueble arrendado; iv) Los de deterioro de la
cosa arrendada por arrendatario o los daños derivados de la compra de cosa
defectuosa, incluso, otras hipótesis en las que se ha llegado a plantea r la
cuestión, se refieren a casos de responsabilidad en la construcción inmobiliaria
y el servicio notarial113.

Siguiendo a ORTI VALLEJO, consideramos que la anteriormente
diagnosticada heterogeneidad de los supuestos en los que se plantea la
concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, hace que
sea muy dificultoso acometer su problemática de una manera general, por ello,
compartimos con el citado tratadista que sólo si se a borda la concurrencia de

112 BLANCO GÓMEZ, Juan José. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y
extracontractual en un mismo hecho dañoso. Problemática en el der echo sustantivo español…
p. 91, se refiere al contrato de trabajo, a los servicios médicos y al contrato de transporte de
personas; Por su parte el ya clásico trabajo de GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. El
problema de la acumulación de la responsabilid ad contractual y delictual en el Derecho
español /en/ Revista de Derecho Privado, Octubre, 1962, pp. 831 y ss., presentaba como
pretendidos ejemplos de casos que pueden reunir caracteres de infracción contractual y
aquiliana al del depositario que, i ntencionadamente o por negligencia, causa daño a la cosa
depositada; ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … pp. 34 y ss., Centra su estudio
exclusivamente en lo q ue concierne al tema de los servicios y dentro de estos sólo respecto a
aquellos en los que está comprometida la salud e integridad de las personas y son susceptibles
de provocar daños personales; GÓMEZ CALLE, Ester. Comentario a la sentencia del Tribunal
Supremo de 6 mayo 1998 /en/ Comentario Civitas de Jurisprudencia Civil, nș 48, 1998, p. 1187,
recoge la responsabilidad médica, incluyendo la medicina que prestan los servicios públicos de
salud. PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil Español
/en/ Comentario del Código Civil, PAZ-ARES, Cándido et al. Tomo II. Madrid: Ministerio de
Justicia, 1991, p. 1979, cita como casos en los que se plantea, el del contrato de trabajo,
responsabilidad médica, daños en cosas transportadas , daños sufridos por el arrendatario por
tuina del inmueble. CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La
concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y
procesal … pp. 72 a 75 se refiere a los de daños derivados de la compra de cosa defectuosa y
los de daños en el transporte. En el Derecho alemán, MEDICUS, Dieter. Tratado de las
relaciones obligacionales , vol. I. Barcelona: Bosch, 1995. (Traducción de Martínez Sarrión), p.
168, recoge como casos típicos en los que se produce la cuestión de la acumulación, los de
responsabilidad médica y los de deterioro de la cosa arrendada por el arrendatario. En el
Derecho italiano ROSELLO, Carlo. lntorno ai rapporti tra responsabilité contrattuale ed
extracotrattuale /in/ Nuova Giurisprudenza civile comentata, Vol. II, 1985, p. 324, recoge casos
de responsabilidad médica, transporte de cosas, daños por defectos de cosa vendida, guía
alpina, alquiler de caballo y hospedaje.
113 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la conc urrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … pp. 34 y 35.

43
responsabilidades de forma singular para cada uno de los cas os en los que
aparece, se puede llegar a soluciones fiables114.

Teniendo presente lo apuntado , es que en las páginas que siguen
intentaremos desarrollar la problemática de la concurrencia de
responsabilidades, circunscribiendo nuestro estudio exclusivamente en lo que
concierne a los daños personales que son causados dentro del ámbito de la
actividad médico -sanitaria .

En un intento de sistematizar el enmarañado panorama doctrinal y
jurisprudencial que existe al respecto, a grandes rasgos, describiremos
aquellas teorías que han sido propuestas para solucionar los casos en que
concurren o existe concurso entre la responsabilidad contract ual y
extracontractual. Así, s iguiendo principalmente la sistematización expuesta por
YZQUIERDO TOLSADA, distinguiremos entre: L a teoría de la absorción o
incomp atibilidad de responsabilidades; L a teoría de la opción o concurso de
acciones ; y La teorí a del concurso de normas.

2.1. TEORÍA DE LA ABSORCIÓN O INCOMPATIBILIDAD DE RESPONSABILIDADES .

Esta teoría, también denominada de la no acumulación115 o non cumul ,
toma como base la idea que a un mismo hecho dañoso no pueden
superponerse ambos sistemas de responsabilidad civil, y en caso de darse tal
superposición debe prevalecer el régimen de responsabilidad contractual
sobre la responsabilidad aquiliana puesto que constituye el sistema normativo
específico de responsabilidad en con traposición con el de la responsabilidad
extracontractual que es considerado como el régimen general116.

114 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … pp. 35 y 36.
115 La expresión “no acumulación” es tributaria del término non cumul empleado por
la doctrina francesa que se pronuncia claramente a favor de esta teoría. Curiosamente la
jurisprudencia belga, aplicando el mismo Código, defiende la postura contraria, es decir, de la
opción de responsabilidades. Este contraste es puest o de relieve por SIERRA PÉREZ, Isabel.
Responsabilidad del empresario y relación de dependencia . Madrid: Montecorvo, 1997, p. 51 y
por la francesa VINEY, Geneviéve. Introduction à la responsabilité … p. 614.
116 CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de
responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal … p. 61.

44
Para sostener esta posición, los autores que defienden esta teoría
elaboran una serie de fundamentos. El primero de ellos es el llamado
fundamento convencional, según el cual la existencia de un contrato previo
implica necesariamente la exclusión voluntaria de los contratantes de aplicar
las normas de respons abilidad extracontractual en desmedro de las normas de
responsabilidad contractual; y e l segundo, es el denominado fundamento
normativo, en virtud del cual se afirma que no puede imponerse a un sujeto un
doble deber de respeto de un mismo interés pero a dos niveles normativos
distintos, pues esto provocaría, a demás de frecuentes antinomias , una
inquietante inseguridad jurídica117.

Otro argumento usualmente utilizado por la doctrina y jurisprudencia
francesa, quienes destacan por su ferviente defensa de esta manera de operar
–non cumul –, plantea que permitir el ejercicio de la acción extracontractual , en
desmedro de la contractual, supondría desconocer que la responsabilidad
contractual y extra contractual son instituciones distintas aunque
complementarias, las que de ninguna manera pueden estar directamente en
competencia pues to que se aplican a objetos diferentes: una sanciona la
inejecución de las obligaciones contractuales y la otra la transgresión de reglas
de conducta de origen legal, reglamentario y jurisprudencial118.

Por su parte en el Sistema español cabe destacar que esta t eoría ha
logrado una importante acogida principalmente en la doctrina119, quienes en

117 BLANCO GÓMEZ, Juan José. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y
extracontractual en un mismo hecho dañoso. Problemática e n el derecho sustantivo español …
p. 66.
118 Una completa exposición de la doctrina del non cumul la encontramos en: VINEY,
Geneviéve. Introduction à la responsabilité … pp. 611 y ss. También, DÍEZ -PICAZO Y PONCE
DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 247 a 249 y CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y
TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual,
tratamiento sustantivo y procesal … pp. 63 a 65.
119 Así, CRESPO MORA, María Carmen. La responsabilidad del abogado en el derecho
civil. Cizur Menor : Civitas, 2005, p. 239; SÁNCHEZ VÁZQUEZ, Juan. La denominada
acumulación de responsabilidades contractual y aquiliana /en/ Revista de Derecho Privado,
Tomo LVI, 1972, p. 979; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del
Código civil Español… pp. 1979 y ss., quien luego de optar por la tesis de la no
acumulación, admite que, por razones de economía procesal, los tribunales puedan
seguir utilizando la tesis opuesta mien tras siga resultando dudoso que la causa petendi
está configurada únicamente por la relación de hechos que constituye el soporte fáctico
de la demanda y no por la fundamentación jurídica de la misma; BLANCO GÓMEZ,
Juan José. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo

45
tono de crítica al accionar de los tribunales de justicia, denuncian una suerte de
relativización jurisprudencial de la distinción del carácter contractual o
extracontractua l de la responsabilidad civil, la cual vendría a producirse
principalmente a través de dos vías bien marcadas. De un lado, se estaría
relativizando la trascendencia práctica de la distinción, aproximando
intencionalmente y contra legem los efectos de una y otra clase de
responsabilidad, lo cual estaría dejando prácticamente reducida al plazo de
prescripción la diferencia entre ambas120. Y de otro, se relativiza la propia
distinción, bien al prescindir de la calificación del supuesto de hecho de uno u
otro modo, o al aplicar indistintamente las normas de ambas clases de
responsabilidad a un mismo supuesto121.

No obstante la constatada acogida y defensa por parte de cierta doctrina
española de la tesis que comentamos, la teoría del non cumul tampoco ha
estado exenta de críticas en este sistema . Un primer argumento que se opone
a la citada tendencia se basa en el principio de economía procesal y consiste
en que si se acepta esta teoría y se ejercita la acción de responsabilidad
contractual cuando procedía la derivada del artículo 1902 del código civil o
viceversa, el tribunal, adoptando hipotéticamente la teoría de no acumulación,
deberá rechazar la pretensión por no estar fundada en las normas adecuadas ,
y la víctima para conseguir que el daño sufrido le sea resarcido, se verá

hecho dañoso. Problemática en el derecho sustantivo español… p. 173, considera que la
teoría de la incompatibilidad de las pretensiones o teoría de la absorción es la más
congruente con los datos normativos; para este autor la teoría de la absorción es
compatible con la teoría del concurso de normas; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN,
Luis. Derecho de daños… p. 268; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … p. 101, admite que de lege data , ésta es
la teoría más correcta.
120 Sobre el particular véase a: GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos
de la responsabilidad civil médica … p. 3 2; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y
responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos
de paciente, información y documentación clínica) . 2ă Ed. Valladolid: Lex Nova, 2008. p. 68;
MIQUEL GONZÁLEZ, José Ma ría. La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción
y consecuencias /en/ Cuadernos de Derecho Judicial, N° 19, Madrid, 1993, pp. 61 y ss.
121 Se refieren estos autores en forma de crítica a la teoría de “yuxtaposición de las
responsabilidades contractual y extracontractual” o de “unidad de culpa civil”, puesto que
conformidad con esta doctrina, se considera que a efectos de congruencia el Tribunal tan sólo
está vinculado a los hechos de la demanda, que son los que integran la causa de pedir,
gozando de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la
extracontractual, en el ejercicio de sus facultades de aplicación de la norma pertinente, al
amparo del principio iura novit curia . De forma más reciente es destacad o por GARCÍA
GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … pp. 32 y
33.

46
obligada a incoar un nuevo pleito tardando varios años en obtener el
resarcimiento perseguido122.

También en tono de crítica , se destaca falta de diferencias esenciales
entre estos órdenes de responsabilidades, lo cual se ve manifestado en que las
reglas que gobiernan a una u otra no son sustancialmente diversas, sino que
tendiendo más a la semejanza . En este sentido, no pocos han apuntado que
los orígenes del surgimiento de la responsabilidad contractual y
extra contractual no obedecen a fundamentos distintos, sino por el contrario123,
en los dos casos una obligación, cuyo origen es contractual en uno y legal
en el otro, ha sido contravenida y esta violación es propiamente el origen
de la nue va obli gación que surge en ambos de reparar el daño
causado124. Circunstancia, entre otras, que habría motivado a que , incluso,
cierta doctrina se mostrará a favor de la unificación ambos regímenes de
responsabilidad125.

122 SIERRA PÉREZ, Isabel. Responsabilidad del empresario y relación de dependencia …
p. 65. en relación a la crítica citada, se trae a colación lo expres ado al respecto por
PANTALEÓN PRIETO, uno de los defensores de la tesis de la no acumulación, quien
considera que las anteriores conclusiones, que parten de la identificación entre pretensión
en sentido procesal y pretensión en sentid o material, ya han sido superadas. Según el
mismo, la jurisprudencia actualmente parece aceptar que la causa petendi está integrada
por la relación de hechos que constituye el soporte fáctico de la demanda y no por la
funda mentación jurídica de la misma, que no vincula al tribunal. PANTALEÓN PRIETO,
Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil Español… pp. 1979 y ss.
123 Este argumento es sobradamente articulado por MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC,
André. Traité thé orique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle… pp.
103 a 113. Critican estos autores aquella doctrina que diferenciando ambos tipos de
responsabilidad consideraba que la extracontractual es una fuente de obligación y la
contra ctual sólo un efecto de las obligaciones contractuales. Argumentan que la
responsabilidad contractual viene a ser fuente de obligación tanto como la responsabilidad
extracontractual, ya que en aquella, no hay duda que antes del incumplimiento una obligació n
ligaba a los contratantes; pero la obligación de la que se trataba era una obligación diferente,
pues nacía del propio contrato, en cambio al producirse el incumplimiento la obligación de
indemnizar los perjuicios no deriva del contrato previamente celeb rado, sino que más bien de la
responsabilidad contractual. La situación es la misma en caso de responsabilidad delictual.
Antes de la realización del daño existía una primera obligación, creada esta vez por la ley y que
consistiría en no dañar a otro. La v iolación de ésta hace nacer, para el dañante, una nueva
obligación, que en caso de la responsabilidad aquiliana sería la de reparar el perjuicio. En la
misma línea VINEY, Geneviéve. Introduction à la responsabilité … pp. 399 a 401. En España,
en sentido sim ilar al tratar el tema de la concurrencia, BLANCO GÓMEZ, Juan José. La
concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho
dañoso. Problemática en el derecho sustantivo español … pp. 27 y 28.
124 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … pp. 35 a 37.
125 Sobre los orígenes en el derecho francés de la teoría de la unidad, véase a: VINEY,
Geneviéve. Introduction à la responsabilité … pp. 39 7 a 399. En España, han mostrado cierta
propensión por la unidad de ambos regímenes: ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la

47
Por último , y como tuvimos la ocasión de demostrar al tratar las
diferencias de regímenes, cabe destacar que la pretendida disparidad
insalvable entre ambos sistemas no es de tal entidad, principalmente porque en
la práctica no resulta difícil constatar que existen muchas más similitudes que
diferencias entre ambos regímenes, siendo a nuestro parecer la única cuestión
insalvable y que, por ahora, provoca disímiles consecuencias jurídicas, la
relativa al distinto plazo de prescri pción que gobierna cada sistema126 y
respecto del cual, como ya lo apuntamos, somos partidarios de una necesaria
unificación de los plazos de prescripción entre ambos regímenes.

2.2. TEORÍA DE LA OPCIÓN O CONCURSO DE ACCIONES .

Esta teoría, a diferencia de la anterior, toma como punto de partida la
idea de que es posible qu e un mismo hecho dañoso suponga de forma
simultánea, tanto el incumplimiento de una obligación contractual como la
infracción del deber general de no causar daño a otro, resultando ambos
regímenes jurídicos aplicables al supues to en cuestión127.

Cabe precisar respecto de la citada teoría que, el que se plantee la
posibilidad de aplicar indistintamente ambos regímenes de responsabilidad a
un caso concreto, no significa que el actor pueda acumular ambas
responsabilidades, ya que ello supondría un doble resarcimiento del daño

concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual en los daños por servicios … pp.
35 a 37. Sobre la posibilidad de un ificación de ambos regímenes vid. a: CAVANILLAS
MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal … p. 135; REGLERO
CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y eleme ntos de delimitación … p. 127; YZQUIERDO
TOLSADA, Mariano. La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana:
Razones para una moderna unificación /en/ Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm.
603, 1991, pp. 443 a 489; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil
contractual y extracontractual … pp. 105 y 106; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La
unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea) /en/
Bueres Alberto y Kemel majer Aída (Coord.). Responsabilidad por daños en el tercer milenio:
homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini: teoría general del derecho de daños.
Responsabilidades especiales. Derecho privado y procesal: perspectiva y prospectiva . Buenos
Aires: Abeledo -Perrot, 1997, pp. 105 a 111.
126 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual nos remitimos a lo expuesto en el capítulo I, pp. 40 y ss.
127 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabi lidad civil médico –
sanitaria … pp. 45 y 46; en igual sentido, REGLERO CAMPOS, Fernando. Conceptos generales
y elementos de delimitación … pp.160 a 162.

48
sufrido. Lo que en puridad viene a plantear la tesis de la opción es que el
demandante dispone de ambas acciones –contractual y extracontractual – para
ejercitarlas teniendo que, necesariamente, elegir entre una u otra, de forma que
una vez ejercitada una, la opción resulta vinculante para el actor, quien no
podrá con posterioridad ni modificarla, pues ello supondría modificar la causa
petendi , ni ejercitar la otra128, pues, respecto del sistema español, así lo
establece expresamente el artículo 400129 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en
adelante LEC) , precepto que debe ser interpretado en consonancia con lo que
también prevé el artículo 281.2130 del mismo cuerpo legal, a efectos de la
exhaustividad y congruencia de l as sentencias131. Aho ra, si la demanda es
rechazada, la víctima podrá en un nuevo proceso utilizar la vía que excluyó
primitivamente, pues, según esta teoría, si se trata de pretensiones diferentes
no cabe hablar de cosa juzgada132.

En este sentido consideramos que la aplicación de la teoría de la opción
debe estar supeditada a un análisis de caso a caso, no justificando a priori su
aplicación general a todos aquellos casos que presenten la característica de
ser considerados como gris es o dudosos. En consecuencia asumimos desde
ya una postura favorable a esta doctrina, pero sólo circunscrita a aquello s
casos que, junto con estar relacionados con la prestación de servicios –médico –
sanitarios – que comprometen la integridad física de la p ersona, cumplen
además el requisito de encontrarse dentro de la zona que hemos denominado
gris, mixta, dudosa o fronteriza de responsabilidades.

128 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil médico –
sanitaria … p. 46.
129 Artículo 400.1 LEC: “ Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en
diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella
cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea
admis ible reservar su alegación para un proceso ulterior ”.
130 Artículo 281.2 LEC: “ El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a
fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer,
resolverá conforme a las n ormas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente
citadas o alegadas por los litigantes ”.
131 Así lo destaca DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El ejercicio ante los tribunales de las
acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual: anális is de sus fronteras… p.
81.
132 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 100.

49
Así las cosas , es menester precisar que la teoría de la opción se
presenta de forma limitada, es decir, que no se trata de derogar el principio o
regla de la primacía del contrato cuando en el curso de la ejecución de una
convención se produce un daño, sino de permitir la opción sólo y
exclusivamente en aquellas zonas grises, dudosas o fronterizas, en las que ,
como vimos, la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual
se debilita133.

A diferencia de la teoría de la no acumulación, la teoría de la opción,
también denominada como de concurrencia de acciones o de cumul, no sólo ha
sido aceptada por buena parte de la doctrina tanto española134 y comparada135,
sino que en una interesante porción de los derechos positivos vigentes es la
teoría del cumul la que actualmente prevalece, así : en Alemania136; en Suiza;

133 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por se rvicios … p. 43; en igual sentido CAVANILLAS
MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal … p. 135, más reciente, aunque
con importantes matices, DOMÍNGUEZ LU ELMO, Andrés. El ejercicio ante los tribunales de las
acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual: análisis de sus fronteras… p.
113.
134 Como partidarios de esta tesis, en España podemos citar entre otros a REGLERO
CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y elementos de delimitación … p. 160; ORTI
VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad contractual y
extracontractual en los daños por servicios … pp. 42 a 52; GARCÍA VALDECASAS, Guillermo.
El problema de la acumul ación de la responsabilidad contractual y delictual en el Derecho
español /en/ Revista de Derecho Privado, Tomo XLVI, 1962, pp. 833 y ss., y con ciertas
matizaciones, CAVANILLAS MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La
concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y
procesal … pp. 135 y ss.
135 Destacamos en doctrina alemana a: ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho
Civil. Derecho de Obligaciones . 11ă revisión por Lehmann Heinrich. Tomo II, vol. II, 2ă Ed.
Barcelo na: Bosch, 1950 (Traducción de la 35ș edición alemana con estudios de comparación y
adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer),
p. 619 y MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales … pp. 169 y 170
(Traducción de ángel Martínez Sarrion); En Italia a: SCOGNAMIGLIO, Novísimo Digesto
Italiano, voz Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale , vol. XV, UTET, Torino, 1968, p.
678 y ROSELLO, Carlo. lntorno ai rapporti tra responsabilité contrattua le ed extracotrattuale…
p. 320.
136 Como expone ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de
Obligaciones . 11ă revisión por Lehmann Heinrich… p. 619. Desde la fundamental sentencia de
13 de octubre de 1916, se ha impuesto la opinión de que en pri ncipio se aplican conjuntamente
la normas de los contratos y de los delitos, naciendo en consecuencia dos pretensiones
concurrentes, porque el deber jurídico general cuyo quebrantamiento constituye el acto ilícito,
no puede ser eliminado por la circunstanc ia de que un contrato fuera lo que primero haya dado
la posibilidad de la intervención contraria a derecho en la esfera jurídica de los bienes, porque
el contrato robustece el deber jurídico general, pero no lo suprime.

50
en Italia137; en Grecia; en Japón; entre otros138. En cuanto al common law139, se
sitúa igualmente en el campo de los sistemas favorables a la opción, n o es que
esta posición sea afirmada oficialmente como un principio, pero prácticamente
en Inglaterra como en Estados Unidos y en todos aquellos países que
comparten el sistema jurídico de raíz anglosajona, la víctima tiene siempre la
posibilidad de colocarse en el terreno que le sea más favorable140. También
debe agregarse que incluso ordenamientos con amplia influencia del derecho
francés, en este punto son por lo menos vacilantes, así la jurisprudencia
belga141 se inclina en efecto hoy en favor del derecho de opción, como también
lo había realizado la Jurisprudencia de Quebec antes de la dictación de su
nuevo código142.

En este sentido cabe destacar lo apuntado en el informe para la
comisión Europea elaborado por ULRICH MAGNUS y HANS MICKLITZ,
quienes analizando comparativamente la situación de varios países
europeos143, señalan que sólo en Francia es donde todavía rige la regla del non

137 En el Derecho italiano por su part e, expone ROSELLO, Carlo. lntorno ai rapporti tra
responsabilité contrattuale ed extracotrattuale… p. 320, que a diferencia de la doctrina en la
que persisten contrastes en orden a la admisibilidad del concurso de acciones, la jurisprudencia
de los últimos veinticinco años se ha orientado unánimemente a admitir el concurso en todas
las hipótesis en que un mismo hecho dañoso viola no sólo los derechos que nacen del
contrato, sino también aquellos que al deudor perjudicado corresponden independientemente
de la existencia de una relación obligatoria.
138 Al respecto véase a: VINEY, Geneviéve. Introduction à la responsabilité … pp. 613 y
ss.
139 En el Derecho inglés, destaca MARKESINIS, Tort Law , 4th ed., Oxford: Oxford
University Press 1999, p. 17, que como hipótesi s en las cuales existen concurrencia de
contrato y tort que autorizan acudir a las reglas más generosas de éste último, son las
relaciones entre profesionales y clientes (médicos, agentes de seguros, y otros por el estilo), lo
cual fue establecido en el famoso caso Henderson v/s. Merrett Syndicates Ltd., que a dmite la
posibilidad de que el demandante pueda fundar su pretensión como más le convenga, debido a
la concurrencia de derechos y deberes en tort y en contrato y a la mayor amplitud de los
deberes en tort porque derivan del Derecho general, frente al contr ato que deriva de las partes,
salvo que lo impida el propio contrato, es decir que el tortius remedio esté limitado o excluido.
140 VINEY, Geneviéve. Introduction à la responsabilité … pp. 613 y 614.
141 Ídem, p. 614.
142 Así el artículo 1458 del Código Civil de Quebec opta por negar absolutamente el
derecho de opción.
Art. 1458: “Every person has a duty to honour his contractual undertakings.
Where he fails in this duty, he is liable for any bodily, moral or material inj ury he causes to
the other contracting party and is liable to reparation for the injury; neither he nor the other party
may in such a case avoid the rules governing contractual liability by opting for rules that would
be more favourable to them ”.
143 Como de stacan los propios autores del informe reseñado, su trabajo comparativo se
centra en la práctica de los tribunales de justicia, mas no en la normativa vigente de cada país
analizado. MAGNUS -MICKLITZ. Comparative analysis of national liability systems for

51
cumul derivada de la estric ta distinción entre contrato y tort, frente a la
tendencia común en Europa de fusionar, a lo menos en casos de daños por
servicios, la responsabilidad contractual y extracontractual144.

Por su parte en España, si bien la cuestión no es pacífica en doctrina,
tampoco en los pronunciamientos del Supremo encontra mos una clara
tendencia, oscilando sus resoluciones entre la teoría de la opción y la del
concurso de normas, sin embargo , como destaca ORTI VALLEJO, en España
el criterio de la acumulación pareciera ser el que prevalece en la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo cuando afirma que en los supuestos de concurrencia de
acciones que se producen en los casos en los que el daño sea al mismo tiempo
incumplimiento de una obligación contractual y viola ción del deber general de
no dañar a otro, el perjudicado tiene la facultad de optar entre una u otra
acción145 146 .

En el sentido expresado, y por tratarse de un caso de responsabilidad
médico -sanitaria, cobra relevancia la sentencia del Supremo español de 7 de
febrero de 1990, en donde el máximo tribunal hispano casa la sentencia de la
Audiencia territorial de Barcelona por entender que el cirujano no había sido
negligente en su actuación profesional, señalando al respecto que, “en el
supuesto de pret endida responsabilidad del médico concurren,
conjuntamente, los aspectos contractual y extracontractual, ya que el médico,
además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato ha de observar la
obligación genérica de no dañar a otro (alterum non laedere), dando origen a
que la jurisprudencia española, admitiendo dicho concurso, se muestre, por
modo general, inclinada a conferir al perjudicado la elección entre aplicar las

remedying damage caused by defective consumer services , abril 2004, Institut fur
Europäisches Wirtschafts – und Verbraucherrecht.
144 Sobre el particular véase a MAGNUS -MICKLITZ. Comparative analysis of national
liability systems for remedying damage caused b y defective consumer services , abril 2004,
Institut fur Europäisches Wirtschafts – und Verbraucherrecht.
145 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … p. 43.
146 En este sentido pueden citarse las siguientes SSTS: 30 de diciembre de 1980 (RJ
1980, 4815); de 1 febrero de 1994 (RJ 1994, 854); de 18 febrero de 1997 (RJ 1997, 1240); de 6
mayo de 1998 (RJ 1998, 2934); de 24 julio de 1998 (RJ 1998, 6141); de 28 diciembr e de 1998
(RJ 1998, 10161); de 8 abril de 1999 (RJ 1999, 2660); de 3 diciembre de 2001 (RJ 2001, 9856);
de 23 diciembre de 2002 (RJ 2003, 914) y de 23 diciembre de 2004 (RJ 2005, 82).

52
normas contractuales y las extracontractuales, con posibilidad de
acogimiento, según las características y circunstancias de la relación jurídica
a que afecte, de las ventajas que ambas normativas ofrecen… "147.

2.3. TEORÍA DEL CONCURSO DE NORMAS .

La tesis del concurso de normas , denominada por la jurisprudencia
española como de la unidad de la culpa civil148, inicia su planteamiento con que
no existen dos acciones indemnizatorias jurídicamente independientes, sino
que una única pretensión, es decir, sólo hay una acción aunque existen
fundamentos dive rsos149.

Tomando como base esta idea, los autores que defienden esta postura
afirman que el actor debe limitarse a exponer en su demanda los hechos
acaecidos que sirven de base a su pretensión resarcitoria y a solicitar la
indemnización correspondiente, s in necesidad de entrar a calificar
jurídicamente los hechos, pues en virtud del principio iura novit curia o da mihi
factum et dabo tibi ius corresponde al órgano jurisdiccional realizar dicha
calificación , de forma tal que será éste quien, finalmente, dec ida el conjunto

147 STS de 7 de febrero de 1990 (RJ 1990, 668), en igual sentido se ha pr onunciado la
Audiencia Provincial de Madrid en SAP de Madrid de 24 octubre de 2008 (AC 2008, 2118).
148 Son numerosos los autores que, desde diferentes perspectivas, han analizado el
argumento de la unidad de la culpa civil. Vid. entre otros, LLAMAS POMBO, E ugenio. La
responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … pp. 92 y ss.;
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … pp. 99 y ss.; ASÚA GONZÁLEZ , Clara. Responsabilidad sanitaria /en/ Dí az
Alabart Silvia y Asúa González Clara, Responsabilidad de la Administración en la sanidad y en
la enseñanza . Madrid : Montecorvo, 2000, pp. 277 y ss. y ASÚA GONZÁLEZ, Clara.
Responsabilidad civil médica… pp. 711 y ss.; SANTOS BRIZ, Jaime. Unidad del conce pto de la
culpa civil /en/ Moreno, Juan Antonio (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo
milenio. Madrid: Dykinson, 2000, pp. 587 y ss.; GARCÍA GARNICA, María Carmen. La
responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial /en/ O rti Vallejo, Antonio (Dir.). La
responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos: Estudio de la
responsabilidad civil por servicios susceptibles de provocar daños a la salud y seguridad de las
personas. Cizur Menor: Aranzadi, 2006, pp. 20 4 y ss.; RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción.
Medicina satisfactiva /en/ Orti Vallejo, Antonio (Dir.). La responsabilidad civil por daños
causados por servicios defectuosos: Estudio de la responsabilidad civil por servicios
susceptibles de provocar daños a la salu d y seguridad de las personas. Cizur Menor: Aranzadi,
2006, pp. 286 y ss.; REGLERO CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y elementos de
delimitación … pp. 160 y ss.
149 Así lo destacan: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del
deudor en el D erecho civil, mercantil y en el laboral. Madrid: Civitas, 2000, pp. 491 a 493 y
BLANCO GÓMEZ Juan José. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y
extracontractual en un mismo hecho dañoso /en/ Revista de Responsabilidad Civil, Circulación
y Seguro, nș 3, 2004, pp. 4 a 23.

53
norma tivo aplicable al caso concreto en virtud de los hechos alegados y
probados por las partes150.

Así las cosas, se destaca como característica más definitoria de la teoría
del concurso de normas la implicación procesal que tiene, puesto que al
considerar que no se trata más que de una cuestión de fundamentación
normativa, se traslada enteramente al juez la carga de acomodar el hecho
dañoso en los preceptos reguladores de la responsabilidad que ha de proceder
en Derecho151. En otras palabras, en base al principio iura novit curia o da mihi
factum et dabo tibi ius , es al juez a quien corresponde calificar los hechos y
darle el fundamento contractual o extracontractual que proceda , lo cual implica
que si, hipotéticamente, el ac tor equivoca la fundamentación de su demanda y
la ha apoyado en una respon sabilidad que no es la adecuada el juez puede en
la sentencia estimarla (o desestimarla) en base a la otra152.

Por otra parte, c abe destacar no s ólo la faz sustantiva de esta teoría ,
sino que también sus connotaciones procesales , ya que el aceptar esta tesis
presupone una manera de entender la acción e indirectamente el proceso civil
lo cual implica relacionar a tres cuestiones de gran importancia dentro del
mismo , nos referimos a la litispendencia , la cosa juzgada y el principio de
congruencia. Debido a las limitaciones propias de esta investigación , no nos
introduciremos sobre los argumentos que los procesalistas han desarrollado al
respecto, limitándonos a enunciar que respecto de l a teoría del concurso de
normas el debate de la doctrina procesalista se ha centrado sobre la relación
existente entre el principio de congruencia y el principio iura novit curia o da
mihi factum et dabo tibi ius , cuestión que tiene como antagonistas a las teorías
procesalistas de la sustanciación e individualización153.

150 Así JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil
médico -sanitaria … p. 47. En igual sentido se pronuncia YZQUIERDO TOLSADA, Mariano.
Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractua l… p. 102.
151 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … pp. 52 y 53.
152 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el
Derecho civil, mercantil y en el laboral … p. 491; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario
del artículo 1902 del Código civil Español… p. 1978.
153 Un completo y reciente análisis de la concurrencia de normas del punto de vista
procesal, lo encontramos en DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El ejercicio ante los tribunales de
las acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual: análisis de sus fronteras…

54
Establecido lo anterior y comparando la teoría del concurso de normas
con la de la absorción , cabe tener presente que ambas posiciones plantean la
existencia de una sola acción, aunque dos r egímenes diversos –contractual y
extracontractual –, pudiendo aplicarse sólo uno de ellos. Así las cosas, puede
considerarse que la diferencia sustancial entre ambas teorías radica en que, en
la teoría de la absorción, si el demandante yerra en la fundamentación de la
demanda y dado que ello determina la acción ejercitada, el juez habría de
desestimarla, e n cambio, aplicando la tesis del concurso de normas, como el
fundamento no determina la acción, podría perfectamente el juez estimar la
demanda fu ndando la sentencia en la norma de la otra responsabilidad no
alegada (contractual o extracontractual)154.

En este sentido, los partidarios de la tesis del concurso de normas
sostienen que dicha teoría serviría para justificar el hecho que el juez, en cas o
de error del actor en la fundamentación de su demanda, estime dicha acción
indemnizatoria fundamentando su decisión en la normativa de la otra
responsabilidad no alegada , evitando así el problema de la presentación de
acciones no adecuada s155.

Al respect o, y como resalta DOMÍNGUEZ LUELMO, resulta curioso
constatar en la jurisprudencia que, cuando se utiliza la acción correcta
(contractual o extracontractual), nunca aparece ninguna referencia a la doctrina
del concurso de normas o también llamada de la uni dad de la culpa civil. Lo
habitual es, en cambio, que se acuda a dicha teoría cuando el actor concreta
de manera inadecuada su pretensión156.

pp. 69 a 113; también hace referencia a esta problemática ORTI VALLEJO, Antonio. La
cuestión de la concurrencia de responsa bilidad contractual y extracontractual en los daños por
servicios … pp. 53 y 54. Por su parte la jurisprudencia también se ha referido a esta discusión
procesal sobre la pugna entre estas teorías, así la reciente sentencia del Tribunal Supremo de
28 de jun io de 2010, (RJ 2010, 411), ofrece un completo resumen de distintos argumentos de
cada posición.
154 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … p. 54.
155 Así lo destaca CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del
deudor en el Derecho civil, mercantil y en el laboral … pp. 496.
156 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. El ejercicio ante los tribunales de las acciones de
responsabilidad civil contractual y extracontractual: análisis de sus fronteras… p. 99.

55
Un ejemplo de esta manera de enfocar las cosas, entre otros muchos, lo
deja en claro la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1998157, en
este caso, donde se discutía la responsabilidad médico -sanitaria del
demandado, la resolución recurrida había absuelto a la parte demandada por
entender que la acción ejercitada era la de respons abilidad extracontractual,
puesto que en la demanda se citaban como apoyo legal los artículos 1902 y
1903 del Código Civil, por lo que tal acción se hallaba prescrita por haber
transcurrido el plazo de un año que el artículo 1968 del citado Código señala
para la prescripción de tal clase de acciones. Por otro lado, la resolución
recurrida había entendido, a nuestro parecer de forma acertada, que el
demandante había modificado su anterior criterio a partir de la comparecencia,
así como en el acto de la vista de apelación, afirmando en consecuencia que
tal cambio en la fundamentación –de extracontractual a contractual – no era
procesalmente admisible por alterar la causa de pedir, originando, si se
admitía, indefensión del demandado.

No obsta nte la –en nuestra opinión – correcta decisión de la Audiencia
Provincial , el Tribu nal Supremo casa la sentencia considerando que la relación
que une a los enfermos atendido s en clínicas y hospitales, tiene un
componente contractual, concretamente de arrendamiento de servicios, a ello
añade que: “ ha de tenerse en cuenta que la moderna jurisprudencia ha
acuñado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que e llo
suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demandados, en
determinadas ocasiones, y siempre que, como sucede en el presente caso, los
hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de
responsabilidad contractual y l a extracontractual, admitir una u otra acción,
siquiera, insistimos, no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda,
pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es

157 STS de 6 de Mayo de 1998 (RJ 1998, 2934). En este caso los actores reclamaron al
INSALUD indemnización por los daños oftalmológicos (prácticamente la perdida de la visión)
provocados a su hijo nacido p rematuramente, lo cuales según el requerimiento fueron producto
de la estancia del menor en la incubadora durante el largo plazo de 56 días con una
insuficiente vigilancia oftalmológica, lo cual derivo en que el menor recibiera abundantes dosis
de oxígeno, lo cual constituye un factor de riesgo de la enfermedad que aqueja al menor
(Fibroplasia Retrolental) y que ha causado la pérdida práctica de su visión.

56
alterable por el principio contenido en el brocardo “d a mihi factum, dabo tibi
ius”158.

A mayor abundamiento, consideramos pertinente traer a colación lo
señalado por la primera sala del Tribunal Supremo español en sentencia de 30
de marzo del 2006, en la cual, de forma similar al anterior ejemplo, la actora
fundamenta su pretensión en normas de la responsabilidad aqu iliana, cuando
el caso en concreto estaba dentro de la órbita contractual159. Aplicando una
similar fundamentación a la anterior citada el Supremo español casa la
sentencia de la Audiencia provincial , señalando que, “e s doctrina
jurisprudencial consolidada la de que el juzgador pueda intercambiar dichas
acciones de responsabilidad contractual y extracontractual sin necesidad de
incurrir en incongruencia, así por todas, las sentencias de 18 de febrero de
1997 y 8 de abril de 1999, dicen: Conocidas son las dificultades (reconocidas
doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil
por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas
ocasiones -como ocu rre en el presente caso – tienen por causa que el mismo
hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que
determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en
una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los
acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con
excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar
que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en
normas de responsabi lidad extracontractual o sólo en normas de
responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia,
por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa
distintas de las invocadas. La causa petendi que con el petit um configuran la
pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la
fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la

158 Sobre la citada sentencia véase el interesante comentario que al respecto realiza
GÓMEZ CALLE, Ester . Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 mayo 1998 … pp.
1177 y ss. Sobre los vaivenes de la jurisprudencia en este punto se refiere PANTALEÓN
PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil Español… pp. 1977 y ss.
159 Se trataba de la muerte de un operario por causas no determinadas (existiendo
sendos indicios que pudo ser por las malas condiciones laborales en las que desempeñaba su
trabajo) mientras cumplía su faena laboral.

57
calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación
de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la
congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de
esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de
culpa ”160.

Precisando ahora los orígenes jurisprudenciales que esta tesis ha tenido
en España, destaca YZQUIERDO TOLSADA, que en la segunda mitad de los
años ochenta, fue cuajando una nueva teoría en relación con esa zona
fronteriza existente entre la responsabilidad contractual y extracontractua l, la
cual ha tenido en el ámbito médico -sanitario un auténtico campo de pruebas,
partiendo de la base que aunque entre el médico y el paciente exista un
contrato, en muchas ocasiones se recurrirá al régimen de responsabilidad
extracontractual para obtene r el resarcimiento por los daños que el facultativo
inflija a su paciente161. En este punto , resulta interesante subrayar que, si bien,
la teoría del concurso de normas ha sido utilizada en diversos campos del
Derecho de daños162, en los casos de responsabilid ad médico -sanitaria es
especialmente abundante163.

Por último cabe señalar que e sta teoría tampoco ha estado exenta de
críticas, así, para algunos, el concurso de normas no sería viable en
ordenamientos que, como el español, parten del presupuesto de que ambas
formas de reclamación constituyen pretensiones jurídicas diferentes, puesto
que no debe olvidarse que es la demanda lo que identif ica las pretensiones
jurídicas y, de lege lata , no parece bueno para la seguridad jurídica que el
demandante o el propio órgano jurisdiccional, puedan variar los fundamentos

160 STS 30 de marzo del 2006 (RJ 2006, 5291).
161 YZQUIERD O TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil médico -sanitaria al
comienzo de un nuevo siglo: Los dogmas creíbles y los increíbles de la Jurisprudencia /en/
Derecho Sanitario, vol. 9, nș 1, enero -junio 2001, p. 35.
162 Así, la STS de 1 febrero de 1994 (RJ 19 94, 854), en un caso de sustracción de un
vehículo del aparcamiento cubierto y vigilado de un Hotel en el que estaba hospedado el
usuario; Igualmente la STS de 9 de octubre 2001(RJ 2001, 8731), en la que se solicitaba la
realización de determinadas obras d e relleno y construcción de los muros de la finca del actor.
163 Entre otras muchas, pueden citarse las SSTS de: 18 de febrero 1997 (RJ 1997, 1240);
de 6 de mayo 1998 (RJ 1998, 2934); de 9 junio de 1998 (RJ 1998, 3717); de 18 de junio 1998
(RJ 1998, 5290); d e 28 de diciembre 1998 (RJ 1998, 10161); de 10 de noviembre 1999 (RJ
1999, 8057); de 11 de diciembre 2001(RJ 2002, 2711); de 12 de febrero 2000, (RJ 2000, 820).

58
de derecho en pleno curso procesal del pleito 164. En este sentido además se
afirma que en caso de que el juez, aceptando esta teoría, varíe arbitrariamente
los fundamentos de Derecho durante el curso de la demanda, dicho órgano
jurisdiccional incurre en incongruencia, por cambio en la causa petendi ,
puesto que estaría fundando su decisión en causas distintas de las
invocadas165.

Analizadas someramente las teorías propuestas para hacer frente a la
problemática de la concurrencia de responsabilidades, intentare mos justificar
nuestra posición buscando aquellas razones atendibles para otorgar al
paciente -demandante la posibilidad de optar entre ejercitar, según más le
convenga, una acción de responsab ilidad contractual o extracontractual en
caso de sufrir un perjuicio en su integridad física como consecuencia de una
negligente actuación médico -sanitaria.

2.4. NUESTRA POSICIÓN .

Circunscribiendo nuestra postura a los supuestos de responsabilidad
civil del médico , cabe destacar que si se analizan aquellas decisiones

164 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 103. Quien de forma mucho más severa señala: “ Una cosa es que el
principio de unidad de culpa civil implique que el concepto de culpa establecido en el artículo
1104 del código civil valga para definir también la culpa extracontractual y otra bien disti nta que
cada vez que nos situemos ante un supuesto de los pretendidamente borrosos, se pueda
ejercitar una acción determinada, darle cumplido "etiquetaje", configurar la litis y, de repente,
como quien no quiere la cosa, caer en la cuenta de que en realida d se desea ejercitar una
acción distinta. Si, por ejemplo, el hijo extramatrimonial no reconocido quiere, como hijo único
que es, heredar de su padre una finca que constituye el único elemento activo de la herencia, y
desplazar con ello de la sucesión inte stada a los colaterales del causante, lo que no vale es
que el letrado ejercite una acción reivindicatoria o de petición de herencia y luego, en trámite de
réplica, diga: "mi mandante, que lo único que desea es esa su finca, por ignorancia de la ley ha
permanecido inactivo y no ha ejercitado la acción de filiación, pues ignorábamos ambos que la
acción real no puede prosperar sin demostración del justo título de dominio, y éste difícilmente
podía obtenerse sin un previo reconocimiento del parentesco". Desde luego que no vale, pero
los jueces no parecen tener mucho inconveniente en reemplazar con un abuso manifiesto del
principio "iura novit curia", ora la incompetencia de los letrados, ora las disfunciones del sistema
legal ”.
165 Así, PLAZA PENADÉS, Javier. Responsabilidad de la Administración Pública
Sanitaria por contagio de VIH y VHC /en/ Práctica Derecho de Daños, núm. 11, 2003, pp. 5 y
ss.; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 264; CAVANILLAS
MÚGICA, Santiago y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel. La concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal … pp. 81 y ss.

59
jurisprudenciales166 en donde se ha llegado a admitir el ejercicio indistinto de
las responsabilidades contractual o extracontractual como fundamento de la
acción resarcitoria que tiene la ví ctima de un perjuicio, no resulta difícil
observar la tendencia de los tribunales superiores españoles a aplicar la
comentada teoría de la opción cada vez que la víctima de un perjuicio reclama
la lesión de bienes como la vida y la integridad física.

Ahora, s i intentamos extraer un hilo conductor de aquella jurisprudencia
referida a la responsabilidad médica en que se acoge con claridad el criterio de
opción167, podemos llegar a la conclusión que consiste en admitir que el
perjudicado, cuando el daño es personal, pueda fundar la acción
indemnizatoria en cualquiera de los regímenes de responsabilidad, siempre y
cuando el daño pueda ser encuadrado en ambas, cosa q ue ocurre,
precisamente, cuando el daño se produce con ocasión del cumplimiento de un
contrato de servicios médicos, pudiendo afirmar se que el tipo de daño
contribuye como elemento que favorece la aplicación de ese criterio cuyo
trasfondo no es otro que dar una mayor tutela de la víctimas –favor victimae –,
al otorgarles la facultad de elegir el fund amento jurídico más ventajoso168.
Manifestación adicional de l interés protector de l as víctimas del perjuicio en
materia médica , viene a ser la flexibilidad que se aplica , en este ámbito, en
materia d e prueba tanto de la culpa, como del nexo causal , cuestion es que se
analizarán en el siguiente capítulo169.

166 Al respecto véase el amplio catálogo jurisprudencial citado por REGLERO CAMPOS,
Fernando. Conceptos generales y elementos de delimitación … pp. 162 a 165.
167 Así la STS de 30 enero de 1993 (RJ 1993, 3551) que se refiere a responsabilidad
médica en concreto expresa que: “ el principio “neminem laedere” y el deber de cumplir los
contratos sin causar daños permite admitir la compatibilidad de los arts. 1104 y 1902 CC, dada
la dificultad de distinguir la responsabilidad emanada de ambas fuentes de las obligaciones,
aunque es evidente que la operación quirúrgica es el objeto de un contrato de arrendamiento
de servicios ”. En igual sentido se pronunci an las SSTS de: 15 febrero de 1993 (RJ 1993, 771);
27 septiembre de 1994 (RJ 1994, 7307); 22 mayo de 1995 (RJ 1995, 4089); 18 febrero 1997
(RJ 1997, 1240); 28 junio de 1997 (RJ 1997, 5151); 31 diciembre de 1997 (RJ 1997, 9493); 6
mayo de1998 (RJ 1998, 2934 ); 9 junio de1998 (RJ 1998, 3717); 18 junio de 1998 (RJ 1998,
5290); 16 octubre de 1998 (RJ 1998, 7565); 8 mayo de 2003 (RJ 2003, 3890); 10 junio de
2004 (RJ 2004, 3605).
168 Así, ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestión de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … p. 56.
169 Los expedientes aliviadores de la prueba de la culpa son tratados en las pp. 225 y ss.
y los mecanismos aliviadores de la prueba del nexo causal en las pp. 271 y ss.

60
Esta tendencia, de otorgar una mayor protección a las víctimas cuando
el interés lesionado sea la vida o la integridad física, que, por lo demás,
pareciera estar en concordancia con la moderna responsabilidad civil, como
destacan MARKESINIS y DEAKIN, parece ser consecuencia de una fuerte
influencia del Sistema Anglosajón . Así, en el common law, el tort of negligence
no atribuye igual protección a los diferentes tipos de daños, por lo qu e para que
surja responsabilidad ha de existir una previa situación de deber de cuidado de
una persona a otra, de cuya infracción surgirá la responsabilidad y para ello el
elemento más importante es el tipo de daño, de manera que cuando el daño es
corporal o physical dammages , el agente está sujeto a priori a un deber de
cuidado, cosa que no ocurre con las pérdidas puramente económicas o pure
economic loss170.

En esta dirección apunta también el European Group on Tort Law , que
especialmente en el artículo 2:102171 de los Principios de Derecho Europeo de
la Responsabilidad Civil172 establece un catálogo no taxativo y jerarquizado de
intereses protegidos con vistas a otorgarles una protección preferente,
destacándose al respecto que en el nivel superior de esa je rarquía se coloca la

170 MARKESINIS, Basil an d DEAKIN, Simon. Tort law … pp. 83 y 84.
171 Art. 2:102. Intereses protegidos: (1) El alcance de la protección de un interés depende
de su naturaleza; su protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su
definición y su obviedad.
(2) La vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad gozan de la
protección más amplia.
(3) Se otorga una amplia protección a los derechos reales, incluidos los que se refieren a
las cosas incorporales.
(4) La protección de intereses pu ramente patrimoniales o de relaciones contractuales
puede tener un alcance más limitado. En tales casos debe tenerse en cuenta, de modo
especial, la proximidad entre el agente y la persona protegida, o el hecho que el agente es
consciente que causará un da ño a la víctima a pesar que sus intereses sean necesariamente
objeto de una valoración inferior a los de ésta.
(5) El alcance de la protección puede verse afectado igualmente por la naturaleza de la
responsabilidad, de tal modo que, en caso de lesión dolos a, el interés podrá recibir una
protección más amplia que en los demás casos.
(6) Para establecer el alcance de la protección también deberán tenerse en cuenta los
intereses del agente, en especial, en su libertad de acción y en el ejercicio de sus derecho s, así
como los intereses públicos.
172 Dichos principios, como destaca MARTÍN -CASALS no pretenden convertirse en
normas que desplacen las que hoy se encuentran en los Derechos privados nacionales y, por
lo tanto, no aspiran a tener carácter vinculante para los ciudadanos de la Unión, por el contrario
lo que sí pretenderían es establecer un marco que facilite la discusión y el debate entre los
privatistas de los distintos países europeos que les permita superar los límites que el carácter
nacional del Derecho impone a su perspectiva y enfoque. Así, MARTÍN -CASALS, Miquel. Una
primera aproximación a los Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil /en/
InDret 2/2005, Working Paper nș 284, pp. 3 y 4.

61
vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad, intereses
que gozan de una protección mucho más amplia en comparación a otros . Una
protección también intensa merecen los derechos reales, incluyendo los que se
refieren a las cosas incorporales; en cambio, los llamados intereses puramente
patrimoniales ( pure economic interests ) comportan una protección más limitada
y matizada173.

Coincidimos con ORTI VALLEJO en que esa tendencia hacia una mayor
tutela de los daños personales, podría fundarse el criterio de admitir que, en los
casos en los que el daño se produce en el marco de un contrato de servicios o
de otra relación jurídica (aunque no sea propiamente contractual) habida entre
la víctima y el agente del daño, el perjudicado pueda optar entre la
responsabilidad contractual y extracontractual y acomodar su reclamación en el
campo que más favorezca a sus intereses174.

Para finalizar , consideramos que una vez enfrentados a la disyuntiva que
plantea la concurrencia de r esponsabilidades y precisando que nuestra postura
sólo será válida en caso de estar lidiando en alguno de los denominados
supuestos fronterizos de responsabilidad médica , es decir cuando el daño es
personal y se produce con ocasión del cumplimiento de un contrato de
servicios médicos, la teoría de la opción es aquella que se encuentra, en
nuestro entender, en una mejor posición al ofrecer copulativamente tanto
protección a la víctima del perjuicio como seguridad jurídica para el

173 MARTÍN -CASALS, Miquel. Una primera aproximación a los “Principios de Derecho
europeo de la responsabilidad civil … p. 9. Sobre el particular, además véase a MARTÍN –
CASALS, Miquel. Principios europeos de la responsabilidad civil. Cizur Menor: Aranzadi, 2008,
p. 66 y ss.
174 ORTI VALLEJO, Antonio. La cuestió n de la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual en los daños por servicios … p. 58; ASÚA GONZÁLEZ, Clara.
Responsabilidad civil médica… p. 727. Incluso cierta doctrina va más allá y plantea la perfecta
compatibilidad entre la teoría d el concurso de normas con la doctrina de la opción que
defendemos, señalando que: “ cuando un hecho dañoso es violación de una obligación
contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de
responsabilidades (contr actual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse
alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los
hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas
responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para
lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible ”. En este sentido destaca REGLERO
CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y elementos de delimitación … p. 169.

62
demandado, características que respecto de las teorías de la absorción y del
concurso de normas no se dan con la misma intensidad principalmente por:

A) De aceptar la teoría de la absorción de resp onsabilidades, se pondría
a la víctima del daño en una situación desventajosa al impedirle optar por el
régimen de responsabilidad que más pudiese beneficiarla, situación que por el
contrario sí permite la teoría de la opción, sobre todo si pensamos en el breve e
injusto plazo de prescripción establecido para ejercer la respectiva acción de
responsabilidad extracontractual.

B) Al comparar la teoría que defendemos con a la comentada tesis del
concurso de normas, cabe concluir que la teoría de la opción tr ae como
consecuencia una importante disminución del grado de incertidumbre para la
parte demandada, otorgando en consecuencia seguridad jurídica al impedir que
el juez o el actor puedan modificar arbitrariamente la fundamentación jurídica
de su demanda una vez iniciada la tramitación de ésta. El optar por la teoría de
la opción implica una necesaria clarificación reglas del juego, lo cual disminuye
notablemente para el demandado la indefensión que implicaría aceptar, en este
caso, la teoría del concurso de normas. Más aún, ante la posibilidad de utilizar
la acción incorrecta, resulta plenamente de apoyo a la teoría de la opción, el
artículo 71.4 de la ley de enjuiciamiento civil española, el cual le permite al
actor solicitar una concreta tutela jurídica com o acción principal (sea
contractual o extracontractual) y, subsidiariamente ante la eventualidad de que
la misma sea rechazada, ejercitar la otra.

63
III. LA NATURALEZA JURÍDIC A DE LA OBLIGACIÓN M ÉDICA

Siguiendo con el hilo de nuestra investigación y con el afán de seguir
desarrollando las distintas aristas que se entrecruzan cuando nos referimos a la
responsabilidad civil del médico, resulta interesante preguntarnos por su
naturaleza jurídica y cómo la decisión adoptada tiene importantes implicancias
en la configuración de la responsabilidad del facultativo. En lo que sigue
intentaremos dar algunas luces al respecto.

Teniendo presente que en buena parte de las relaciones que liguen a un
facultativo con su paciente existirá un vínculo jurídico previo , resulta interesante
determinar la naturaleza jurídica de las obligaciones que emanaran
principalmente para el facultativo, debiendo destacar, en primer término, que
dentro de la clásica categorización de las obligaciones –dar, hacer y no hacer –,
las que adquiriría el galeno son principalmente de hacer, es decir, el médico se
obliga a realizar una determinada actividad, conforme al estado actual de la
ciencia médica y en razón de las circunstancias que concurran en el caso
concreto. Sin embargo, excepciona lmente el facultativo contraerá algunas
obligaciones de no hacer, como por ejemplo las derivadas de su deber de
guardar el secreto (no divulgación)175, e incluso, en algunos casos, las
obligaciones contraídas por ciertos facultativos podrían llegar a ser de dar176.

175 LÓPEZ MESA, Marc elo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 114.
176 Al respecto, con abundante bibliografía y jurisprudencia, véase a DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. El “resultado” en la obligación del médico. ¿Ideas sensatas qu e pueden
volverse locas? /en/ Llamas Pombo Eugenio (Coord.). Estudio de derecho de obligaciones:
Homenaje al Profesor Mariano ALONSO, Tomo I, Madrid: La Ley, 2006, pp. 419 y ss., en
especial pp. 441 a 445. Destaca el citado autor que, “ Trasladado esto al t erreno de la actividad
profesional del médico, me parece que el verdadero campo en el que podría aplicarse con rigor
la calificación de arrendamiento de obra, con su ingrediente de resultado, es el de aquellas
especialidades en las que lo que el facultativ o compromete -siendo, pues, objeto del contrato –
es (también) una cosa corporal. Es decir, un genuino resultado constituido por una “realidad
física”. Pienso, por ejemplo, en la prestación comprometida por el radiólogo (entregar al
paciente la “placa” de rayos X, o de resonancia magnética, o de ecografía) o en la del analista
(entregar la hoja de resultados de los análisis practicados al paciente). En ambos casos,
existiendo como existe una evidente prestación implícita de hacer, la que determina el
cumpl imiento de las obligaciones del profesional es la de dar, esto es, la de entrega del
resultado físico. Por eso, por el objetivo incumplir, el facultativo no puede pretender la
contraprestación si esa entrega no se ha producido”.

64
Una vez precisado lo anterior, cabe preguntarnos ¿qué tipo de obligación de
hacer es la que precisamente contraería el médico?

Para responder la interrogante planteada, como primera cosa, se debe
recurrir a la célebre clasificación propuesta por DEMOGUE a principios del
siglo pasado177 y desarrollada luego por los hermanos MAZEAUD178, que
distingue entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado179. Dicha
distinción cobra especial relevancia cuando nos adentramos en la
responsabilidad de los p rofesionales liberales por cuanto la doctrina mayoritaria
plantea que, por regla general, la obligación que asumirían éstos, y en especial
los médicos, es de medios180. Sin embargo, esta cuestión no ha sido para nada

177 DEMOGUE, René. Traité de s obligations . París: Arthur Rousseau, 1923 – 1933, nș
1237.
178 MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle… 113 a 119 ; MAZEAUD, Henri. Essai de
clasification des obligations /en/ Revue Trimestrielle de Droit Civil, vol. 35, Paris, 1936, pp.1 y
ss.
179 Como se ha destacado, jurisprudencialmente esta distinción aparece por primera vez
en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, la que luego ha sido replicada
por otras sentencias. Cabe destacar los señalado por la sentencia citada en su considerando
tercero el cual expone que: “la naturaleza jurídica de la obligación contractual del médico no es
la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo (ob ligación de resultado),
sino una "obligación de medios", es decir, se obliga no a curar al enfermo sino a suministrarle
los cuidados que requiera según el estado actual de la ciencia médica; por ello su
responsabilidad ha de basarse en una culpa incontesta ble, es decir, patente, que revela un
desconocimiento cierto de sus deberes, sin que se pueda exigir al facultativo el vencer
dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios
desproporcionados o por otros motivos” . STS de 26 de mayo de 1986 (Sentencia Número
319/1986).
180 Véase en este sentido, entre otros, a los españoles: BELLO JANEIRO, Domingo. La
responsabilidad sanitaria /en/ Bello Janeiro, Domingo (Coord.) Cuestiones Actuales de
Responsabilidad Civil. Madrid: Reus, 200 9, p. 240; LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada
culpa médica: Doctrina general y especialidades problemáticas … pp. 495 y ss.; DÍEZ -PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil , 9ă Ed., Vol. II. Madrid: Tecnos, 2002. , pp.
71 y 135; GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … pp. 36 y ss.; GARCÍA GARNICA, María Carmen. La responsabilidad civil en el ámbito
de la medicina asistencial… p. 215; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … pp. 73 y s s.; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… p. 736 y ss.;
DE PABLO CONTRERAS, Pedro et al. Curso de Derecho civil (II). Obligaciones y contratos …
p. 76; PLAZA PENADÉS, Javier. El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria…
p. 62; C ABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las obligaciones de actividad y de resultado .
Barcelona: Bosch, 1993, p. 97 y ss.; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil II. Derecho de
Obligaciones , 11ă Ed., Barcelona: Bosch, 2002, (actualizada por Reglero Campos Fernando), p.
38; PUIG FERRIOL, Luis; GETE -ALONSO Y CALERA, María del Carmen y GIL RODRÍGUEZ
Jacinto. Manual de derecho civil: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría
general del contrato, Vol. II, 3ă Ed. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 78, N° 4; SANTOS BRIZ,
Jaime. La responsabilidad Civil. Temas actuales … pp. 196 y ss. A los franceses: JOURDAIN,
Patrice. Les principes de la responsabilité civile … p. 51; PENNEAU, Jean. Le médecin est tenu
d'une obligation de moyens et non de résultat quelle que soit la nature de son intervention /en/
Recueil Dalloz, sec. sommaires commentés, 1991, p. 180; LE TOURNEAU, Philippe . Droit de la

65
pacífica181, destacándose por algunos el fe tichismo182 o la irrelevancia práctica
de tal distinción183.

En razón de las limitaciones propias de la presente investigación, no nos
detendremos en el estudio específico de las obligaciones de medios y
resultado, remitiéndonos a lo ya brillantemente tratad o en general por la
doctrina184. No obstante, y sólo para efectos de situarnos en la materia, nos
limitamos a exponer lo que en términos generales JORDANO FRAGA ha
formulado respecto del significado de la mentada distinción. Así, “en la
obligación de resulta do, el deudor no se obliga solamente a desplegar una
simple actividad diligente con vistas a la consecución de un determinado

responsabilite et des contrats … n° 4207, pp. 871 y ss.; SARGOS, Pierre. Tout fait maladroit
d'un chirurgien engage sa responsabilité /en/ Recueil Dalloz, sec. Jurisprudence, 1997, p. 189.
A los chilenos: BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual … p.
657; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la culpa presunta contractual y las
obligaciones de medio y oblig aciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad
médica /en/ De la Maza Gazmuri, Iñigo (Comp.), Cuadernos de análisis jurídico, colección
derecho privado IV, Responsabilidad Médica. Chile: Ediciones Universidad Diego Portales,
2010, pp. 21 y ss.; BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. Peculiaridades de la culpa del profesional
liberal: consideraciones dogmáticas /en/ Revista Anales Derecho UC. Temas de
responsabilidad civil, n° 1, 2006, p. 36. A los argentinos: LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría
general de la resp onsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado… pp. 115 y
ss.; MOISSET DE ESPANES, Luis. Curso de obligaciones , 2ă Ed., Tomo I, Córdoba:
Advocatus, 2001, p. 251; TRIGO REPRESAS, Félix y LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la
responsabilidad civil , Tomo II, Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 347. A los colombianos:
TAMAYO LOMBANA, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogotá:
Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005, pp. 35 y ss. y JARAMILLO, Carlos Ignacio.
Responsabilidad c ivil médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial…
p. 333.
181 Sobre las discusiones y desarrollo en profundidad de la problemática apuntada, véase
los trabajos de: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las obligaciones de actividad y de
resultado . Barcelona: Bosch, 1993; JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad
contractual . Madrid: Civitas, 1987 y JORDANO FRAGA, Francisco. Obligaciones de medios y
de resultado (a propósito de alguna jurisprudencia reciente) /en/ Anuario de Derecho Civ il,
enero -marzo 1991, pp. 5 a 96.
182 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil médico -sanitaria al
comienzo de un nuevo siglo: Los dogmas creíbles y los increíbles de la Jurisprudencia … pp. 37
y ss.
183 Así, por todos: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil
contractual y extracontractual … pp. 137 y ss.; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El
régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho. Cizur Menor:
Aranzadi, 1996, pp. 79 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 91 y ss.
184 Un desarrollo acabado sobre la distinción entre las obligaciones de medios y resultado
lo encontramos en: JORDANO FRAGA, Francisco. Obligaciones de medios y de resu ltado (a
propósito de alguna jurisprudencia reciente) /en/ Anuario de Derecho Civil, enero -marzo 1991,
pp. 5 a 96; LOBATO GÓMEZ, José Miguel. Contribución al estudio de la distinción entre las
obligaciones de medios y las obligaciones de resultado /en/ Anu ario de Derecho Civil, 1992, pp.
924 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las obligaciones de actividad y de resultado … y
MENGONI, Luigi. Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi /en/ Rivista di Diritto
Commerciale e del diritto generale delle obbl igazioni, Vol. I, 1954.

66
resultado, sino que es precisamente el logro de este concreto resultado ( opus :
una determinada alteración de la realidad física o jurídica preexistente a la
constitución del vínculo obligatorio) el que se constituye en contenido de la
prestación del deudor, en lo debido por éste. En cambio, cuando se trata de
prestaciones de actividad o de medios, el contenido de la prestación del de udor
del facere se agota en el simple despliegue o desarrollo de una actividad o
conducta diligente –diligencia que puede ser técnico -profesional o común –, sin
que se integre en el contenido de la prestación del deudor –en lo debido por
éste– el logro o co nsecución del fin o resultado al que tal actividad o conducta
está, desde luego, teleológicamente enderezada”185.

Volviendo a la cuestión que nos ocupa, si bien, como ya fue apuntado, la
opinión mayoritaria tanto de la doctrina como de la jurisprudencia na cional y
comparada, apunta a que la obligación del médico es de medios, en la práctica,
ésta afirmación necesariamente habrá que matizarla. Al respecto, compartimos
el planteamiento de LLAMAS POMBO, quien destaca primeramente que toda
actividad médica per se conlleva una incertidumbre de la cual el facultativo no
puede desprenderse por más que la ciencia avance, puesto que la propia
complejidad del organismo humano y la inevitable influencia de agentes
externos a la misma actividad médica hacen de esa incer tidumbre un elemento
consustancial a la medicina186. Concluye el citado autor apuntando que, a
pesar de lo señalado, no se debe concebir una idea demasiado simplista de las
obligaciones del médico como de medios. Los tratamientos ofrecidos por un
famoso espe cialista difieren de los que ofrece un médico hospitalario o un
médico de cabecera. Los recursos que disponen unos y otros no son los
mismos, por esta razón, a su juicio, la doctrina nota que la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado admite ulteriores subdivisiones y que a

185 JORDANO FRAGA, Francisco. Obligaciones de medios y de resultado (a propósito de
alguna jurisprudencia reciente)… p. 7.
186 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas … p. 497, en i gual sentido lo destaca, GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … p. 73 y el francés LE TOURNEAU, Philippe . Droit de la
responsabilite et des contrats … nș 1897, pp. 509 y ss.

67
menudo en la actividad que despliega el médico se entrecrucen obligaciones
de uno y otro tipo187.

1.1 EL CARÁCTER CONTRACTU AL DE LA DISTINCIÓN ENT RE OBLIGACIO NES DE MEDIOS
Y RESULTADO .

Como se ha sostenido, la caracterización de una obligación como de
medio o resultado afectará principalmente a las obligaciones de hacer188 y
supone determinar si el deudor se obliga al logro de un concreto resultado, o al
desarrollo de una actividad o conducta diligente. Al respect o, nos parece de
suyo importante circunscribir el ámbito de aplicación de la citada la distinción –
obligaciones de medio o actividad y de resultado – exclusivamente al ámbito
contractual. Ello porque dicha clasificación tiene como claro presupuesto la
existencia de una obligación previa189, cosa que por definición no ocurre en el
plano extracontractual, como erradamente190, y olvidando que la obligación

187 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas … p. 497.
188 Como enseña DÍEZ -PICAZO, “ La obligación de hacer consiste siempre en un
determinado comportamiento, esto es, en un determinado despliegue de energía llevado a
cabo por el deudor. El interés del acreedor, si n embargo, no estriba tanto en que el deudor
despliegue esa energía o actividad, cuanto en poder lograr con ella una determinada finalidad,
que, en ocasiones, se denomina logro o realización del interés primario del acreedor que
subyace en la constitución de vínculos obligatorios ”. DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis.
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Vol. Il. 6ă ed. Madrid: Civitas, 2008, p. 280.
189 Como fue destacado a la relación entre el médico y paciente, la regla general es la
contractualidad, s iendo meramente excepcional la extracontractualidad en este tipo de
relaciones, por lo que normalmente la exigencia de obligación de medios sólo será aplicable
cuando la relación médico -paciente derive de la celebración de un contrato de asistencia entre
facultativo y paciente.
190 Postura que ha sido objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina. Así: ALONSO
PÉREZ, María Teresa. La obligación del médico como obligación de resultado y sus
consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil (a propósito de la sentencia de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997) /en/ Anuario de
Derecho Civil, abril -junio 1998, pp. 887 a 915; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad
civil médica … p. 736; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 93 y 94; LOBATO GÓMEZ, José Miguel. Algunas
reflexiones sobre la responsabilidad médica , /en/ Antonio Cabanillas et. al., Estudios Jurídicos
en Homenaje al Profesor Luis DÍEZ -PICAZO, Tomo II, Madrid: Civitas, 2003, pp. 2284;
MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Responsabilidad civil por anticoncepción
fallida (wrongful conception) /en/ Revista La Ley (España), nș 5249 de 16 de febrero de 2001, p.
1641; LOBATO GÓMEZ, José Miguel. Contribución al estudio de la distinción entre las
obligaciones de medios y las obligaciones de resultado /en/ Anuario de Derecho Civil, 1992, pp.
924 y ss.; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la
responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho… pp. 80 y 81. Con interesantes argumentos se
pronuncia al respecto el clásico italiano MENGONI, Luigi. Obbligazioni di risultato e obbligazioni
di mezzi /in/ Rivista di Diritto Commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Vol. I, 1954,
pp. 313 a 315.

68
contractual del médico no puede confundirse con el deber general de no causar
daño a otro derivado del princip io alterum non leadere , lo ha manifestado en
alguna ocasión el Tribunal Supremo191.

De este modo, en el caso de la responsabilidad civil extracontractual,
donde naturalmente no hay relación jurídica preexistente entre acreedor y
deudor, mal puede considera rse que se hayan frustrado las expectativas de
aquél, y por ende que pueda ser calificada la obligación del segundo como
obligación de medios o de resultado, estimándose más pertinente en esta
eventualidad, valorar si ha habido o no negligencia del agente dañoso en el
caso concreto192.

Lo dicho, como destaca ASÚA GONZÁLEZ, no significa que los
parámetros para medir la diligencia de los profesionales sanitarios en el ámbito
contractual y extracontractual hayan de ser distintos, sino que lo que en el
plano co ntractual es incumplimient o de la obligación preexistente, cuyo
contenido se integra por la diligencia (salvo que la obligación haya sido
expresamente pactada como de resultado o se pueda concluir de su propia
naturaleza) , en el extracontractual es simplemente negligencia193.

1.2. MEDICINA CURATIVA Y MEDICINA VOLUNTARIA .

Como hemos apuntado en los apartados anteriores la responsabilidad
civil del médico, de un tiempo a esta parte, se ha venido articulando a través de

191 A modo ejemplar se puede citar lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de
13 de abril de 1999, donde expresamente señala que, “ la naturaleza de la obligación del
médico, tanto si procede de contrato (contrato de prestación de servicios, distinto es el caso si
el contrato es de obra, lo que se da en ciertos supuestos como de cirugía estética, odontología,
vasectomía), como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad (o de
medios) no de resultado ”. Por su parte la STS de 8 septiembre 1998 (RJ 1998, 7548), expresa
que, “ la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional
sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación o sani dad del enfermo, o lo que es lo
mismo, no es la suya una obligación de resultado , sino proporcionarle todos los cuidados que
requiera según el estado de la ciencia… ” (lo destacado es nuestro). En igual sentido pueden
consultarse las SSTS de: 23 marzo 2006 (RJ 2006, 1823); 26 junio 2006 (RJ 2006, 5554); 26
marzo 2004 (RJ 2004, 1668); 14 abril 1999 (RJ 1999, 2615) y 1 abril 1999 (RJ 1999, 2253).
192 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 40. En la misma línea se pronuncian las SSTS de: 16 de diciembre de 1997 (RJ
1997, 8690); 19 de febrero de 1998 (RJ 1998, 634); 13 de abril de 1999 (RJ 1999, 2583).
193 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… p. 736.

69
una doble distinción, la cual no sólo presenta una utilidad teórica de
sistematización, sino que también aporta parámetros claros respecto de qué ha
de exigírsele a un médico en su actuar, cuestión que en nuestra investigación
nos resulta de suma utilidad en la búsqueda de aquellos rasgo s característicos
de la responsabilidad del facultativo .

Así, de un lado estaría la medicina curativa, necesaria o asistencial, y de
otro, la medicina voluntaria o satisfactiva. La distinción propuesta es clara, la
primera actúa ante una determinada pato logía, mientras que la segunda es
aquella en la que el interesado acude al médico, no para la curación de una
dolencia patológica –puesto que se actúa sobre un cuerpo sano –, sino que más
bien para el mejoramiento de su aspecto físico, o para lograr una
transformación satisfactoria de su propio cuerpo194.

De esta forma, la existencia de una necesidad terapéutica, entendida
como la exigencia de realizar determinadas prácticas para mantener la vida o
buena salud del paciente195, se transforma, a nuestro entender, en el elemento
fundamental para determinar en qué casos se podrá hablar de medicina
curativa, y en cuáles de satisfactiva. Así, en los casos de medicina curativa, la
necesidad terapéutica bonifica la actuación del médico pudiendo hacerlo
irresponsable en supuestos en que sin haber obtenido los resultados
esperados su actuación fue diligente conforme a la lex artis ad hoc196. Por su
parte, en la medicina voluntaria o satisfactiva la falta de necesidad terapéutica
repercute en un mayor nivel de responsabilidad al facultativo, el cual
normalmente se verá reflejado en el incremento de los niveles de exigencia
tanto en su actuar, como en la entrega de información al paciente.

194 SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad m édica: nueva visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados … p.
291.
195 Usualmente se entiende a la necesidad terapéutica en forma negativa, resaltándose
que se estará frente a ella cuando de n o realizarse una práctica médica determinada la vida del
paciente podría perderse, podría sufrir éste la pérdida de alguna función vital, o ver
notoriamente agravado su estado de salud.
196 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil méd ica en el
derecho argentino y comparad… p. 107.

70
Dicha distinción ha de resultar bastante útil toda vez que cuando
hablamos de responsabi lidad médica lo fundamental no es el tipo de acción
(contractual o aquiliana) que se ejercite, sino la determinación de cuándo el
médico puede ser considerado responsable, ya sea contractual o
extracontractualmente.

1.2.1. – La denominada medicina curativa, necesaria o asistencial.

Se ha conceptualizado a este tipo de medicina como, “aquellas
intervenciones de los facultativos que tienen por finalidad que el paciente
recupere la salud que se ha visto deteriorada por la concurrencia de una
enfermeda d”197. Al respecto no resulta difícil observar, como apunta GARCÍA
GARNICA, que la calificación de medicina asistencial o curativa se predica de
aquellos supuestos en los que, desencadenado un proceso patológico, se
interviene para restablecer la salud o con seguir la mejoría del enfermo, siendo
el objetivo primordial de la asistencia atajar la interferencia de dicho proceso en
la salud, tratando de conseguir el mejor resultado posible198.

Normalmente se ha identificado a la actividad médica con la medicina
curativa, puesto que desde sus orígenes la principal función que han ejercido
los médicos sobre sus pacientes ha sido la de tratar sus dolencias o
enfermedades199, es por ello que tanto la jurisprudencia como la doctrina
mantienen de forma prácticamente unívoc a que, en el caso de la medicina
asistencial, la obligación contractual asumida por el médico –en el respectivo
contrato de asistencia sanitaria –, y más en general, por el profesional sanitario,

197 MUNAR BERNAT, Pedro. Daños causados por actos médicos /en/ Llamas Pombo,
Eugenio (Dir.) Estudios de jurisprudencia sobre daños. Madrid: La ley, 2006, pp. 453 y ss.
198 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspect os básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 16.
199 Contrario a lo señalado respecto de la medicina curativa, la noción de medicina
satisfactiva o voluntaria, es mucho más reciente, siendo su configuración fruto del avance
tecnológico que ha permitido a los facultativos especializarse en actividades que tienen por
objeto mejorar el aspecto estético (cirugía estética, perfectiva o de embellecimiento) o para
anular la capacidad reproductora (vasectomías y salpingectomías) de los sujetos beneficiarios
de estas actuaciones médicas, consiguiendo en consecuencia, para sus pacientes, otro tipo de
beneficios distintos de la curación de una enfermedad.

71
no es la de alcanzar un determinado resultado, sino que una o bligación de
medios200 201.

Complementando lo anterior, se ha destacado que la calificación de la
obligación del facultativo como de medios o actividad en el ámbito de la
medicina curativa, encontraría su razón de ser en el hecho de que la medicina
por defin ición no es una ciencia exacta, al contrario, en el buen fin del acto

200 Por todos, GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la
responsabilidad civil médica … p. 36; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … p. 73; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 59; y G ÓMEZ CALLE, Ester. El fundamento de la responsabilidad
civil en el ámbito médico -sanitario… p. 169. FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. El contrato de
servicios médicos … p. 60; GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sanitario en
la responsabilidad civil y p enal de los médicos por mala praxis … p. 22: FERNÁNDEZ HIERRO,
José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … pp. 29 y ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ,
Ricardo. Orientaciones generales en torno a la responsabilidad civil por actos médicos /en/
Martínez -Calcerrada, Lu is y De Lorenzo y Montero, Ricardo (Directores). Derecho médico.
Tratado de Derecho sanitario. Madrid. Colex. 2001, pp. 97 y ss.
201 Sobre el contenido que tendría específicamente esta obligación médica, la conocida
sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 25 de abril de 1994, señala en su fundamento de
derecho tercero lo siguiente: “… la aludida obligación de medios a emplear por el médico,
obligación que, sin ánimo de agotar la materia, puede condensarse en los siguientes deberes
imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a
disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como
recogen, entre otras, las SS 7 febrero y 26 junio 1989, 11 marzo 1991 y 23 marzo 1993, la
actuación del m édico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al
caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en
que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar
profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la
profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de
otros factores endógenos —estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma
organización sanitaria —, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal
requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital
trascendencia que, en muchas de las ocasiones, revis te para el enfermo la intervención médica
debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como
propia de las obligaciones del mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o, en su caso, a los
familiares del mismo, siem pre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la
enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente
esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse
y, finalm ente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el
tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera
que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamie nto del mismo en otro
centro médico más adecuado; C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en
que este pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le
puedan comportar, y D) En los supuestos —no infrecuentes — de enfermedades o dolencias
que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad
de someterse a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para la prevención
del agravamiento o repetición de la d olencia” . STS de 25 de abril de 1994 (RJ 1994, 3073). En
el mismo sentido, entre otras, las SSTS de 11 febrero de 1997 (RJ 1997, 940) y de 7 de mayo
de 1997 (RJ 1997, 3874). Sobre la citada jurisprudencia puede verse el interesante comentario
de LLAMAS POM BO, Eugenio. Comentario a la STS de 25 de abril de 1994 /en/ Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, nș 36, 1994, pp. 1005 a 1020.

72
médico normalmente incidirán una serie de factores, incluidos algunos de
carácter aleatorio, como vendrían siendo el propio estado y evolución del
enfermo, o complicaciones extrañas al a cto del facultativo, las cuales van
desde infecciones hospitalarias o defectos del sistema sanitario, hasta eventos
imprevisibles e inevitables202.

Por tanto, cabe dejar en claro que, en los supuestos de medicina
asistencial o curativa, el médico bajo nin gún respecto podrá garantizar la
curación del enfermo, pero sí el empleo de las técnicas apropiadas según al
estado actual de la ciencia médica y las circunstancias concurrentes en cada
caso –de las personas, del tiempo y del lugar –203.

En similar sentido , como expresa GALÁN CORTÉS, la finalidad última
perseguida por la actuación del facultativo es la curación del paciente, no
obstante, tal finalidad, por no poder ser garantizable, ha de quedar fuera de la
obligación de éste, siendo en consecuencia el únic o objeto de la obligación del
médico una actividad diligente y acomodada a la denominada lex artis ad hoc
debido a que se trata de una obligación de actividad o medios a diferencia de lo

202 Al respecto vid. DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente,
información y documentación clínica) … pp. 58 y 59; GÓMEZ CALLE, Ester. El fundamento de
la responsabilidad civil en el ámbito médico -sanitario… p. 169; GARCÍA GARNICA, María del
Carmen. Aspectos básicos de la r esponsabilidad civil médica … p. 36; GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … p. 73. En igual sentido se ha pronunciado el alto tribunal
español al dictaminar en la sentencia de 18 de diciembre de 2006, específicamente en su
fundamento de de recho tercero, que “ los médicos actúan sobre personas, con o sin
alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente
aleatorio propio de la misma” .
203 A mayor abundamiento, resulta decidor lo establecido en el sentido p ropuesto, en el
fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005
donde se destaca que: “ Por más perfecta que sea la asistencia médica que se haya prestado a
un paciente, hay multitud de causas que pueden determinar qu e una intervención quirúrgica
fracase, entre otras razones, porque se está actuando sobre un cuerpo vivo, cuya complejidad,
y también fragilidad, es patente(…) El sentido común proclama, y la experiencia confirma, que
pertenece a la naturaleza de las cos as la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una
intervención quirúrgica (y. en general, de ningún acto médico). Y cuando decimos esto nos
estamos refiriéndonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que, obviamente,
entra dentro de lo previsible. Es que también puede ocurrir —y ocurre — que habiéndose
respetado escrupulosamente las reglas de la lex artis, habiéndose actuado con arreglo a los
protocolos establecidos, habiendo funcionado perfectamente el instrumental y demás medios
mate riales, y siendo diligente, eficaz y eficiente la actuación del equipo médico actuante, puede
fracasar —total o parcialmente — el acto sanitario realizado (…) En definitiva: operar sobre el
viviente humano, no es trabajar sobre la materia inerte…”. STS de 10 de mayo de 2005 (RJ
2005, 9332).

73
que ocurriría con la obligación de resultado, en la que no hay duda q ue el fin,
como elemento de la naturaleza, está incluido dentro del contrato204.

En concordancia con lo anterior, el Supremo español, en sentencia de
26 de julio de 2006, ha destacado respecto de la obligación que asumiría el
médico para con el paciente que, “ como tal obligación de medios, se cumple
con la realización de la actividad prometida, aunque no venga acompañada de
la curación del lesionado, con tal de que se ejecute con la diligencia exigible en
atención a la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas,
tiempo y lugar, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1101 y 1104 del
Código Civil. La actividad que debe el médico, a quien se reputan los
necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional, que, como
tal, queda obligado no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia,
sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que, según el estado de la
ciencia, lex artis o conjunto de saberes y técnicas propias de su profesión, que
estaban objetiva mente a su alcance para el logro de aquel fin ”205.

Otro rasgo característico de la medicina asistencial, lo constituye el
status que adquiere el sujeto que se somete a alguna intervención de este tipo,
así, quien recibe esta clase de servicios ha venido si endo considerado como
paciente, ya que acudiría al galeno por una dolencia que le aqueja, sea de
índole físico o psíquico, a diferencia de la nomenclatura cliente utilizada para
los casos de medicina voluntaria o satisfactiva.

Ahora, una importante conse cuencia práctica que implica analizar la
responsabilidad profesional del médico distinguiendo si la actividad que realiza
apunta a una finalidad terapéutica o no, es que dicha circunscripción, en pos de
apreciar o no la concurrencia del presupuesto básico de la responsabilidad civil
–el daño –, incidirá directamente en el régimen probatorio aplicable206. Así, en el

204 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 76 y 77.
205 STS de 26 de julio de 2006. (Número Recurso 3442/1999).
206 Así lo subrayan: DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica : (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente,
información y documentación clínica) … p. 61; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil
médica … p. 739; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 425; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad

74
supuesto indicado, el demandante corre, además de tener que probar el daño y
el nexo causal, con la carga de la prueba de la culpa o negligencia de l
demandado, ya que, en realidad la prueba del incumplimiento de esta clase de
obligaciones se concreta en la prueba de la negligencia207.

Al respecto, cabe recalcar que la posición probatoria en la que se
encontraría el acreedor de una obligación de medios –sede contractual – es
sustancialmente idéntica a la que tendría la víctima del daño aquiliano –sede
extracontractual –, puesto que en ambos casos, tanto el acreedor contractual
como la víctima aquiliana, para configurar la responsabilidad del deudor o
dañante respectivamente, tendrán la carga de acreditar: el daño, el nexo causal
y la culpa o negligencia208 209.

civil… pp. 252 y ss. y con aprensiones, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … pp. 126 a 128. En contra de la rele vancia
de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado a efectos probatorios, véase a
GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 78; LUNA YERGA, Álvaro. La
prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalida d… pp. 94 y ss.; DÍAZ –
REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil
médica. Hechos y Derecho… pp. 79 y ss.; SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil de
los médicos en el derecho español /en/ Revista de Derecho Priv ado, Julio -Agosto, 1984, pp.
673 y 674.
207 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 39; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 50; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica … p.
739; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del profesional liberal . Buenos
Aires, Hammurabi, 1993, p. 289; YZQUI ERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … p. 126. Destacando este último autor que,
“en las obligaciones de actividad o de medios el problema no es de causalidad/no causalidad
sino de culpabilidad/no culpabilid ad: si convenimos en que el objeto de la obligación consiste
en una actividad diligente, no importa que el paciente no sane o que el abogado pierda el
pleito: habrá incumplimiento, y siempre imputable, cada vez que la actividad no haya sido
diligente; y cu ando el deudor haya observado la diligencia debida, no es que el deudor se libere
de responsabilidad por ser inimputable el incumplimiento, es que, sencillamente, ha cumplido
con su obligación ”.
208 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… p. 739; GARCÍA GARNICA,
María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … p. 40; LUNA YERGA,
Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 87 y
ss.; RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 297; DÍAZ -REGAÑÓN
GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos
y Derecho… p. 56.
209 Cabe destacar que a pesar que el régimen de la responsabilidad aquiliana consagrado
en el ordenamiento español se asienta básicamente sobre la idea del reproche culpabilistico, la
jurisprudencia española tradicionalmente ha recurrido a una serie de mecanismos con el objeto
de aproximar el modelo esencialmente subjetivo español hacia planteamientos de corte más
objetivistas, l o cual, en materia extracontractual, se traducía en la inversión de la carga de la
prueba de la culpa. Sin embargo, la responsabilidad médica se ha logrado mantener al margen
de la actitud descrita, salvo algunas excepciones, principalmente en casos de daño o
resultado desproporcionado y medicina voluntaria o satisfactiva, como tendremos la ocasión

75
En relación al momento en el que ha de efectuarse la calificación de la
obligación del médico, hay que destacar que es un ejercicio que deberá s er
realizado por el sentenciador no antes de iniciado el juicio, sino que, como bien
se ha apuntado, a posteriori210, materializándose en el tramo final del litigio,
cuando la capacidad argumentativa o las pruebas aportadas por las partes
hayan logrado convencer al juez de cuál era el verdadero contenido de la
obligación reclama da211.

Otro aspecto de la medicina curativa o asistencial que merece ser
destacado y que trataremos con mayor detención en el siguiente capítulo
cuando nos refiramos al deber de información como estándar de diligencia212,
apunta al nivel de exigencia de información sobre los riesgos de la intervención ,
cuestión. A sí, tratándose de casos de medicina curativa el galeno estaría
obligado a informar al paciente sólo respecto de los riesgos típicos que conlleva
una determinada actuación médica, entendiéndose por tales a aquellos que
usualmente son asociados al tratamiento o intervención médica que va a ser
realizada213, en otras palabras, el facultativo deberá informar a su paciente
sobre la probabilidad del resultado de su actuación, y de las secuelas, riesgos,

de analizar en el capítulo segundo cuando estudiemos los problemas probatorios que plantea
la culpa en materia médica.
210 Puesto que como bien ha destacado YZQUIERDO TOLSADA, sistema de
responsabilidad… p. 128 y 129. “ no menos cierto es que, al inicio de un proceso, no sabemos
con entera seguridad ante qué tipo de obligación nos encontramos. Ni siquiera en lo que
"desde fuer a" pudiera parecer una clarísima obligación de resultado queda acreditado nada
definitivo con ese primer paso teórico que da el demandante con su material probatorio. Es que
no hay propiamente ni primer ni segundo paso, sino que ambas partes aportarán sus pruebas,
de tal forma que el demandante intentará hacer ver que la obligación era de resultado y el
demandado dirá que lo era de actividad. Lo único que está claro al comienzo es que el interés
final del acreedor no se obtuvo, pero todavía no sabemos (podr emos, como mucho,
sospecharlo) si la insatisfacción de ese interés final es al tiempo insatisfacción del interés
primario. La utilidad práctica de la distinción está, propiamente, no en la posibilidad de
"etiquetar" la obligación áb initio (cosa siempre di fícil para una persona ajena a la esfera técnica
a la que pertenecen las actividades médicas y en general, a la que pertenecen muchas de las
actividades que deben enjuiciarse cuando el litigio ha de consistir precisamente en una
evaluación de la corrección técnica de las mismas).
211 Así lo destaca YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil
contractual y extracontractual … pp. 128 y 129; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La
responsabilidad civil médico -sanitaria al comienzo de un nuevo siglo: Los d ogmas creíbles y los
increíbles de la Jurisprudencia … p. 38; en igual sentido, GALÁN CORTÉS, Julio César.
Responsabilidad civil médica … p. 84.
212 Capítulo II pp. 144 y ss.
213 Por todos: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 587 a
590; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 216.

76
complicaciones o resultados adversos, sean de car ácter permanente o
temporal, que usualmente se producen en el tipo de intervenciones a
realizar214.

Por último, nos parece útil concluir que respecto de la denominada
medicina curativa, resultará prácticamente indiferente para la víctima de un
perjuicio (salvo el conocido plazo de prescripción) el ejercicio de una acción de
naturaleza contractual o aquiliana , puesto que lo fundamental a la hora de
establecer la responsabilidad del galeno en las actividades médicas que se
realizan con una finalidad terapéu tica es determinar bajo qué supuestos se
puede entender que la conducta del facultativo ha sido negligente, para lo cual,
con absoluta independencia del régimen de responsabilidad aplicable , bastará
con recurrir a la comparación de su actuar con aquellos p arámetros de
conducta que determina la denominada lex artis ad hoc .

1.2.2. – La denominada medicina satisfactiva, voluntaria o perfectiva.

La medicina satisfactiva, voluntaria o perfectiva, es uno de los campos
médicos que más se ha desarrollado en el último tiempo, pero también uno de
los más polémicos. El impacto social que generan los errores médicos en
personas sanas, no sólo se ha convertido en un problema para la imagen de
este tipo de medicina215, sino que también ha propiciado una explosión de
demandas en contra de facultativos que practican este tipo de actividades.

Como ya se ha destacado, el carácter esencial de este tipo de medicina
es la ausencia de una patología previa por parte del interesado, quien acude al
galeno no con la finalidad de t ratar una enfermedad, sino que con el claro
objetivo de obtener otro tipo de beneficios, los cuales apuntan a mejorar
imperfecciones de corte estético y/o modificar su capacidad reproductora.

214 SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nuev a visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados … p.
304.
215 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 281.

77
Teniendo en consideración lo apuntado, resulta común la equipar ación
de medicina voluntaria sólo con la cirugía estética o con los llamados servicios
de belleza, sin embargo, debemos considerar que este tipo de prestación
médica no sólo abarca la citada modalidad, sino que también se refiere a
ciertas actividades odon tológicas como las de implantes y prótesis, las cuales
junto con buscar una finalidad estética tienen por objeto satisfacer una
necesidad práctica del paciente216. También han de incluirse dentro de la
mentada clase aquellas intervenciones dirigidas a la tra nsformación de una
función biológica, como son las vasectomías y ligaduras de trompas217.

En concordancia con lo anterior y sin ánimo de ser exhaustivos, cabe
enunciar algunos casos que, doctrinariamente han sido catalogados dentro de
la medicina voluntari a o satisfactiva218, así:

1) Realizarse una operación de cirugía estética (lifting, peeling, aumento
de busto, lipoaspiración, etc.).
2) Tratamiento para alargamiento de piernas;
3) Colocación de dispositivos anticonceptivos intrauterinos.
4) Esterilizació n mediante vasectomía o ligadura de trompas.
5) Realización de una circuncisión ritual219.
6) Tratamiento odontológico para rehabilitación de la boca o para
conseguir la solución de un problema de prognatismo del maxilar
superior220.

216 Pensemos por ejemplo en el hecho de que un sujeto requiera de una dent adura
postiza, en este caso no sólo se busca una finalidad estética, sino que también se busca
satisfacer una necesidad o a lo menos puede resultar bastante útil para aquellos sujetos que
carecen totalmente de dentadura.
217 Sobre el particular vid. a: RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p.
283; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y
modernos … pp. 86 y 87; BLANCO PÉREZ -RUBIO, Lourdes. El deber de información en la
medicina voluntaria o satisfactiva… p. 176.
218 En la enumeración seguimos el planteamiento del argentino LÓPEZ MESA, Marcelo.
Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado… pp.
100 y 101.
219 Así lo destacan entre otros : el francés PENNEAU, Jean. Responsabilité civile d'un
médecin ayant pratiqué une circoncision sur un enfant dont le gland s'est nécrosé à la suite de
complications /en/ Recueil Dalloz, sec. Sommaires commentés, 1993, p. 27 y el Argentino
LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho
argentino y comparado… p. 100. Sin embargo, hay que precisar que la circuncisión dejará de
ser c onsiderada un caso de medicina satisfactiva cuando ésta obedezca a un propósito
curativo.

78
7) Implantes de piezas y prótesis dentales221.
8) Implante capilar y realizaci ón de implantes de colágeno o bo tox.

Otro factor que resulta interesante destacar dentro de la medicina
satisfactiva, dice relación con la calificación del sujeto que acude a un
determinado especialista con el objeto de someterse a una de las prestaciones
anteriormente enumeradas. Al respecto, hay cierto acuerdo en denominarlo
cliente y no paciente222, principalmente porque éste acude al galeno, no para
tratarse una dolencia o enfermedad, sino que de forma absolutamente
voluntaria busca con este tipo de intervención médica otro tipo de beneficios –
estéticos, reproductivos, etc. –, siendo en este punto donde se presentarían
importantes diferencias con la medicina curativa, puesto que la falta de
necesidad en l a intervención, característica de la medicina satisfactiva, hace
que la actividad realizada dentro de este ámbito sea evaluada según
estándares de conductas, pero sobre todo de información, mucho más
elevados que respecto de los casos de medicina asistenci al223.

Esta mayor rigurosidad, a nuestro juicio, encontraría explicación en que
dentro del ámbito de la medicina voluntaria el riesgo de fraude a los
consumidores y usuarios, sobre todo si tomamos en consideración que vivimos
en una sociedad altamente mer cantilizada, se torna cada vez más alto, e

220 MUNAR BERNAT, Pedro. Daños causados por actos médicos… pp. 454 y 455.
221 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 283.
222 Por todos, RODRÍGUEZ MARÍN, Co ncepción. Medicina satisfactiva… p. 283 y ss.;
LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho
argentino y comparado … p. 102. Un concepto de paciente nos entrega este autor Argentino al
destacar que paciente es: “quien sin sufrir minusvalía alguna busca un mejoramiento estético o
similar y concurre a un médico para obtenerlo. No se trata de un enfermo ni de un paciente en
sentido propio, sino de un cliente que concurre a un profesional en busca de un resultado
determinad o. De allí que en las prácticas de medicina curativa, satisfactoria o perfectiva, la
regla sea que las del médico son obligaciones de resultado, justamente porque el resultado es
lo que lleva al cliente a buscar el auxilio del profesional y por tanto éste integra el negocio
jurídico de manera indisoluble ”. En contra, criticando la división de nomenclatura que se hace
entre paciente y cliente, sosteniendo que tanto en caso de medicina voluntaria como en casos
de medicina curativa el sujeto de la prestación d ebería denominarse paciente se pronuncia,
SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva visión del tribunal supremo
ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados … p. 292,
señalando que “l a consideración d e paciente la tiene aquel que, de forma voluntaria o no,
acude al médico con la intención de paliar una cierta dolencia, ya sea física o psíquica. En
ambos casos el acto médico está sujeto a la normativa propia de una relación de la que derivan
derechos y obligaciones para todas las partes implicadas en la prestación de los servicios de
salud ”.
223 Sobre el alcance del deber de información, vid. pp. 155 y ss.

79
incluso toma tintes de gravedad cuando mediante campañas publicitarias se
envía al consumidor un mensaje o imágenes sobre los beneficios de
tratamientos estéticos o reproductivos, sin consideración alguna de los r iesgos
que implican, logrando influenciar, mediante la distorsión u ocultación de
información, en las decisiones que puedan adoptar los sujetos sobre un bien
tan preciado como lo es su integridad física y psíquica.

Respecto de la prueba de las obligacion es que se generarían dentro de
esta categoría de actividades médicas, no hay reglas específicas al respecto,
debiendo determinarse en cada caso según se establezca que la obligación
asumida por el galeno sea de medios o resultado.

Siguiendo con la idea anterior, y como bien apunta RODRÍGUEZ
MARÍN, si partimos reconociendo que el objeto de la obligación del médico que
actúa dentro del ámbito de la medicina satisfactiva por regla general llega a ser
de resultado, cabe destacar que en esta especial eventual idad la culpa del
facultativo se presumirá, recayendo sobre éste la carga de acreditar el
cumplimiento de su respectiva obligación y, que si no lo hizo, fue a causa de la
existencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Como puede apreciarse, en
estos casos no será preciso probar ninguna culpa puesto que ésta se
presumirá para quien estaba obligado a lograr un resultado y no lo consigue,
salvo que demuestre la imposibilidad de actuar adecuadamente224. En otras
palabras, lo que importa aquí es el fin perseguido y no obtenido, con culpa o sin
ella.

1.2.2.1. – Las obligaciones del médico en el ámbito de la medicina voluntaria.

Al analizar las obligaciones que contraería el facultativo cuando su
actuar se circunscriba a este ámbito de la medicina, resulta pertinente destacar
que es dentro de la denominada medicina voluntaria donde tiene pleno sentido
el ejercicio de acciones de n aturaleza contractual cuando el resultado esperado
no se ha obtenido, lo cual trae como consecuencia la plena vigencia de la

224 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 298.

80
distinción entre obligaciones de medios y de resultado, a diferencia de lo
apuntado respecto de la medicina curativa donde dicha di stinción carecería de
efectos prácticos.

Cabe destacar que dentro del ámbito de la medicina satisfactiva la
discusión tendente a determinar tanto el tipo de contrato celebrado entre
facultativo y cliente225, como la naturaleza de las obligaciones –de medios o
resultado –226 que adquiriría el médico, no ha sido para nada pacífica,
perfilándose diversas soluciones al respecto. Así, hay quienes han defendido
que las obligaciones adquiridas por el facultativo en el ejercicio de este tipo de
medicina deben encuadrar se, en términos generales, dentro de las
denominadas obligaciones de resultado, las que emanarían exclusivamente de
un contrato de obra entre el médico y el cliente227 228.

225 Sobre las distintos tipos de configur aciones contractuales que doctrinariamente se han
propuesto para describir la relación jurídica habida entre médico y paciente, nos remitimos a lo
ya pertinentemente expuesto por la doctrina, pudiendo consultarse al respecto los trabajos de:
RODRÍGUEZ LÓPE Z, Pedro. Responsabilidad médica y hospitalaria … pp. 135 y ss.;
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños.. . pp. 192 a 195; LLAMAS
POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos …
pp. 115 a 142; FERNÁNDEZ HIER RO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … pp.
19 a 32; ALONSO PÉREZ, Mariano. Los contratos de servicios de abogados, médicos y
arquitectos , Barcelona: Bosch, 1997, pp. 14 y ss.; FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. La
responsabilidad civil sanitaria (méd ica y de enfermería) … pp. 56 y ss.; GÓMEZ CALLE, Ester.
El fundamento de la responsabilidad civil en el ámbito médico -sanitario … p. 1698.
226 Una interesante referencia sobre la naturaleza jurídica del contrato que liga al médico
con el paciente en casos de medicina voluntaria, lo encontramos en: BLANCO PÉREZ -RUBIO,
Lourdes. El deber de información en la medicina voluntaria o satisfactiva… pp. 175 a 182.
227 GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad
civil y penal de los médic os por mala praxis … pp. 22 y 23; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés.
Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de
noviembre, sobre derechos de paciente, información y documentación clínica) … p. 61;
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 128. Por su parte, pueden verse, entre otras varias, las sentencias del
Tribunal Supremo: de 27 de junio de 1997 (RJ 1997, 5758); de 28 de junio de 1997 (RJ 1997,
5151); de 2 de diciembre de 1997 (RJ 8964); de 19 de febrero de 1996 (RJ 1996, 634); y de 28
de junio de 1999 (RJ 1999, 403). Se plantea la excepción de supuestos de intervenciones que,
además del carácter perfectivo tengan una finalidad curativa (por ejemplo, correcciones de
deformidades físicas que afectan psíquica y funcionalmente a la persona del paciente), en cuyo
caso el médico estará determinado solamente por una obligación de diligencia, no
configurándose, en consecuencia, un contrato de obra, sino que un contrato de servic ios. Así,
entre otros lo destaca FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. La responsabilidad civil sanitaria
(médica y de enfermería) … p. 62.
228 Al respecto puede citarse lo dispuesto por la STS de 11 de diciembre de 2001, donde
el alto tribunal expone que, “ en la medic ina llamada voluntaria,… la relación contractual médico –
paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente – se obliga a pagar unos
honorarios a la otra -médico – por la realización de una obra; la responsabilidad por
incumplimiento o c umplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el
momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso ”. STS de 11 de diciembre de
2001 (RJ 2002, 2711).

81
Como ejemplo jurisprudencial de la anterior posición puede citarse lo
dispuesto por la sentencia de 3 de octubre de 2000 donde se señala que, “ es
preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la
medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en
que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la
segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para
lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la
diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alca nce para
conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la
necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un
beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de
obtener un re sultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la
intervención”229.

Por otro lado están los autores que, contrariando la postura anterior,
plantean que en los supuestos de medicina voluntaria no cabe hablar de
obligaciones de resultado, puesto que “no se garantiza la infalibilidad del
resultado y habrá que atender en todo caso al cumplimiento por el cirujano de
las normas de la lex artis . Por supuesto que si como consecuencia de una
intervención estética se produce un perjuicio para la salud por mala
preparación, error, impericia, etc., del cirujano, éste responderá en la f orma y
medida de su imprudencia como con carácter general cualquier otro cirujano o
facultativo que practique intervenciones terapéuticas”230. Otro sector argumenta
que la atención debe ponerse en la relación concreta de que se trate,
centrándose los esfuerz os en determinar si existe o no contrato (que en
supuestos de medicina satisfactiva suelen ser mucho más frecuentes que en
casos de medicina curativa) y al contenido específico del mismo, lo cual

229 STS de 3 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7799). En igual sentido las SSTS de: 11 de
febrero de 1997 (RJ 1997, 940), vasectomía; 28 de junio de 1997 (RJ 1997, 5151), lifting facial;
28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894), implante de prótesis dentarias; 11 de diciembre de 2001
(RJ 2002, 2711), cirugía maxilofacial; 22 de julio de 2003 (RJ 2003, 5391) cirugía estética
correctora de senos; 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2146), ligadura de trompas y 29 de
octubre de 2004 (RJ 2004, 7218), vasectomía.
230 Así, CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las obligaciones de actividad y de resultado …
p. 74, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. El “resultado” en la obligación del médico. ¿Ideas
sensatas que pueden volverse locas?… pp. 442 y 443.

82
permitirá calificar dicho contrato como de obra o no231. En la misma línea
agregan algunos que en caso de no poder determinar la real intención de las
partes contratantes, la obligación del médico no puede ser más que de medios,
puesto que, “admitir lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de
culpa, pro pia de nuestro sistema, para poner a cargo de los médicos una
responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado
en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre
culpabilidad y relación de causalid ad y de la prueba de una actuación médica
ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad
de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual
manera ante los tratamientos de que dispone la medicin a actual”232.

Por otra parte se ha señalado que el acento no hay que ponerlo en la
distinción entre obligaciones de medios y de resultado, sino que se debe insistir
en el deber de información, en este sentido destaca MARTÍNEZ -PEREDA que,
“El acento debe pon erse en el deber de información que tiene que abarcar
todos los riesgos posibles, incluso los que sólo se producen excepcionalmente.
Sólo existe consentimiento si hay absoluta información. Pero, además, el
médico debe valorar tales riesgos para poder encon trar una adecuada
proporcionalidad entre ellos y el beneficio esperado, porque aunque exista un
consentimiento del paciente debidamente informado, la conformidad del
paciente con una intervención estética que no presenta una proporcionalidad

231 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … pp. 43 y
ss.; SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados … p.
298 y 299. En igual sentido se ha pronunciado alguna jurisprudencia, pudiendo citarse a modo
ejemplar lo expresado por la STS de 23 de octubre de 2008, resolución que deja sentado que
“las doctrinas sobre medicina curativa – medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios –
obligación de resultado, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y
las circunst ancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias, por lo que
nada excluye que se pacte con un médico una obligación de resultado o que sin mediar
compromiso alguno pueda responsabilizársele por una mala praxis en la actuación médica,
pues una cosa es que la obligación no sea en si misma de resultado y otra que este no se
obtenga por una actuación negligente del facultativo. Las singularidades y particularidades, por
tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable
al caso y de la responsabilidad consiguiente ”. STS de 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789).
232 SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obl igación de medios y de resultados … p.
298. En la misma línea CRESPO MORA, María. La prestación debida por el personal médico –
sanitario en el ámbito de la medicina voluntaria /en/ Revista de derecho patrimonial, nș 30,
2013, pp. 401.

83
de ventajas pr oporcionadas a los riesgos asumidos puede generar
responsabilidad en el cirujano”233.

Por último, están aquellos que plantean que la configuración más acorde
a las especiales características que presenta la medicina satisfactiva es aquella
en donde el médic o configura su actividad por medio de un contrato de
arrendamiento de servicios, pero muy cercano al contrato de obra, debiendo
calificarse la obligación del médico como obligación de medios acentuada234.
En este caso, si bien no se garantiza el resultado, p or todo el componente
aleatorio inherente a cualquier actuación médica, debe partirse de una cierta
garantía en su actuación médica, siendo especialmente relevante, junto a la
obtención del resultado pretendido, una información rigurosa y exhaustiva
sobre todos los riesgos y posibles alternativas de la intervención, e incluso de
la posible eventualidad de un mal resultado235.

En igual sentido, subrayan MARTÍN -CASALS y SOLÉ FELIU que si se
analiza la jurisprudencia que ha calificado la obligación del médico c omo de
resultado236, habría que llevar a cabo dos matizaciones. La primera es que la

233 MARTÍNEZ -PEREDA RODRÍ GUEZ, José Manuel. La cirugía estética y su
responsabilidad … pp. 346 y ss.
234 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 85; GALÁN
CORTÉS, Julio César. Comentario a la STS de 21 de octubre de 2005 … p. 502.
235 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… pp. 292 y 293; GALÁN
CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 85 y ss.; BLANCO PÉREZ -RUBIO,
Lourdes. El deber de información en la medicina voluntaria o satisfactiva… p. 181 y 182.
MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Jos ep. Responsabilidad civil por anticoncepción
fallida (wrongful conception) … pp. 1641 y 1642. En este sentido también se ha pronunciado
también la jurisprudencia, así, puede citarse lo establecido por la sentencia del Tribunal
Supremo español de 25 de abril 1994, con ocasión de una operación de vasectomía fallida, tras
la cual la esposa quedó embarazada. La Sala declaró en su oportunidad que, “ a la hora de
calificar el contrato que une al paciente con el médico, a cuyos cuidados se somete, esta Sala,
en doct rina constante, lo ha considerado como arrendamiento de servicios y no de obra, en
razón que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia
médica, insuficientes para la curación de determinadas enfermedades, y tiene en cue nta
finalmente la circunstancia, de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los
tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun
resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no se rlo para otros, todo ello
impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra que obliga a la consecución
de un resultado… De ahí que la obligación es todavía de medios, pero intensificada, haciendo
recaer sobre el médico, no sólo la obligac ión de utilizar los medios idóneos a tal fin, sino
también y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente ” (el subrayado es nuestro). STS de
25 de abril 1994 (RJ 1994, 3073).
236 STS de 28 junio 1999 (RJ 1999, 4894). “ Hay casos en que se trata de una obl igación
de resultado, en que el médico se obliga a producir un resultado, son los casos, entre otros, de

84
mayoría de las sentencias en las que se alude a la obligación del médico como
de resultado lo hacen obiter dicta , para resolver después un supuesto distinto
que califican co mo de medios. Y la segunda, se refiere a que cuando se
analizan por el Tribunal Supremo supuestos de medicina no curativa, considera
que estas obligaciones, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios –
que impone al facultativo una obligación de m edios –, se aproximan de manera
notoria al arrendamiento de obra, sin que ello signifique un cambio en el
régimen de responsabilidad. Llegándose a producir, a lo sumo, un incremento
en el nivel de diligencia exigible, que se manifiesta no sólo en actuar con forme
a la lex artis ad hoc , sino que también en una especial exigencia del deber de
informar al cliente237.

Por nuestra parte , y a modo de conclusión, consideramos que para
responder si la obligación que contrae el facultativo con su cliente en caso de
medicina voluntaria, es de actividad o de resultado, es necesario centrarse en
tres cuestiones previas: En primer lugar habrá que analizar si existe pacto
expreso en un sentido o en otro. En segundo lugar, y en caso de ausencia de
pacto expreso, se torna indi spensable tener a la vista tanto la naturaleza como
las especiales características de la prestación -según lo dispone expresamente
el artículo 1258 del Código Civil español -, así como también la publicidad
previa, cuestión que cada vez se torna más habitua l en este tipo de
prestaciones. Y en tercer lugar, resulta relevante considerar la información que
se le suministre cliente a la hora de contratar, puesto que ésta delimitará la
respectiva prestación238.

De esta forma, c uando en virtud del principio de autonomía de la
voluntad las partes pacten expresamente que el facultativo se obligue a la
consecución o no de un resultado determinado habrá de estarse a lo acordado
libremente por las partes materializándose , por regla ge neral en la medicina

cirugía estética, vasectomía y odontología…”. También las SSTS de 11 diciembre 2001 (RJ
2002, 2711) y 5 febrero 2001 (RJ 2001, 541) profundizan en es ta idea.
237 MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Responsabilidad civil por
anticoncepción fallida (wrongful conception) … pp. 1641 y 1642.
238 En igual sentido CRESPO MORA, María. La prestación debida por el personal médico –
sanitario en el ámbito de la m edicina voluntaria … pp. 401.

85
voluntaria, la obligación de este último en una clara obligación de resultado239.
En otras palabras, en el evento en que el daño sufrido por la víctima a raíz d e
una intervención meramente sat isfactiva se manifiesta en la no obtención de l
resultado acordado, por ejemplo en una esterilización fallida, en la no
eliminación de una cicatriz que se pretendía eliminar, en la no corrección de un
defecto físico, es claro que nos encontraremos frente a un incumplimiento
contractual de una obligaci ón de resultado asumida previamente por el médico.
La responsabilidad es de naturaleza contractual y el daño deriva de la no
consecución del resultado esperado, con independencia de la diligencia o
negligencia empleada por el profesional.

Por otra parte, y aplicando criterios de realidad, podemos sostener que
de la naturaleza y de las especiales características del contrato de asistencia
sanitaria celebrado con ocasión de una intervención voluntaria, cabe concluir
que d icho pacto necesariamente genera una obligación de resultado para el
facultativo, otra solución no nos parece realista, puesto que si una mujer
acuerda realizarse una liposucción, o un hombre solicita un injerto de cabello,
el médico necesariamente ha de comprometerse a obtener el resultado
pretendido a menos que expresamente se pacte lo contrario, ya que nadie se
somete a una operación de tales características si no se le garantiza un
resultado.

Respecto de la información que el médico pueda suministrar al cliente
con relación a la intervenc ión a efectuar (posibilidades de éxito, existencia de
secuelas, etc.), cabe destacar que ésta tendrá la virtud de delimitar la
respectiva prestación en el entendido que si de la información proporcionada se
desprende que no se está garantizando este o aqué l resultado, en dicho ámbito
existirá una obligación de medios. Por lo tanto, la información entregada por el
facultativo con ocasión de una intervención de medicina voluntaria permite

239 En la misma línea se expresan: VAQUERO PINTO, María José. El arrendamiento de
servicios. Propuesta de modelo general para la contratación de servicios. Granada: Comares,
2005, pp. 112 y 113; RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… pp. 292 a 296;
También JORDANO FRAGA, Francisco. Obligaciones de medios y de resultado (a propósito de
alguna jurisprudencia reciente)… pp. 10 y ss.; GÓMEZ CALLE, Ester. El fundamento de la
responsabilidad civil en el ámbito médico -sanitario.. . p. 1698.

86
deducir en qué medida el galeno se compromete a la obtención del result ado
pretendido.

Dicho de otro modo, en una operación de aumento, o reducción, de
mamas puede ocurrir que el médico advierta que cabe la posibilidad de que
van a quedar cicatrices. En ese caso el profesional no está garantizando el
resultado de que la ope ración no dejará cicatrices, pero si se está
comprometiendo a obtener el resultado consistente en aumentar o reducir las
mamas en función de lo pactado (15%, 20 %, etc.) , existiendo en consecuencia
una obligación de resultado respecto del aumento o disminu ción de mamas y
una obligación de medios respecto de la existencia o no de cicatrices.

Cuestión distinta es que a pesar de la consecución del resultado (por
ejemplo la esterilización ha sido exitosa, las mamas aumentadas han quedado
perfectas, etc.) se produzca de igual forma un daño para el paciente, perjuicio
que tendría más bien un caráct er de colateral, como sería por ejemplo una
complicación o secuela que puede manifestarse en una infección grave, lesión
de un nervio u de otro órgano que, por lo general, será consecuencia de algún
tipo de negligencia médica. En este caso, parece indifere nte que se ejercite
una acción de responsabilidad contractual o extracontractual, y es indiferente la
diferenciación obligación de medios -resultado. Aquí habrá responsabilidad del
facultativo sólo si el daño tiene su origen en la vulneración de la lex arti s, pero
no cuando el daño debe considerarse fortuito, o es una complicación usual o
habitual en ese tipo de operación (riesgo típico) y de la que ha sido
debidamente informado el paciente.

87
CAPÍTULO SEGUNDO

Detalladas en el capítulo anterior aquellas cuestiones previas que surgen
al intentar abordar la responsabilidad civil del facultativo, cabe precisar que en
lo que sigue nuestra investigación se centrará el análisis de la responsabilidad
del médico en la d enominada medicina curativa, siendo lo fundamental en este
ámbito determinar en qué casos el médico ha de incurrir en negligencia. A este
respecto, cabe recalcar que cuando la actuación del médico se realiza al
amparo de la denominada medicina curativa nos parece más apropiado
entender que con absoluta independencia de si la acción ejercitada será
contractual o extracontractual, lo fundamental es analizar cuándo puede
entenderse que el comportamiento del galeno es culposo o negligente, para lo
cual, con ind ependencia del régimen de responsabilidad de que se trate, habrá
de recurrirse a la comparación de su actuar con los parámetros de conducta
que nos entrega la denominada lex artis ad hoc240.

Por otra parte, consideramos necesario dejar sentado que la
responsabilidad civil médica no es una rara avis del firmamento jurídico, sino
que más bien se perfila como una parte especial de la responsabilidad
profesional a la que mientras no exista una normativa específica que la
sistematice y regule, le serán íntegramente aplicables aquellos principios y
preceptos que gobiernan los supuestos genéricos de la responsabilidad civil,
bastando para su configuración, la concurrencia de los mismos elementos o
presupuestos de esta última, que para bue na parte de la doctrina son: acción u
omisión; daño; relación de causalidad; y criterios de imputación241.

240 Al respecto cabe destacar que incluso el facultativo podrá incurrir en responsabilidad,
siempre que logre acreditarse su negligencia, en caso que se logre la curación del paciente, así
por ejemplo si el daño consiste en secuelas o lesiones consecuencias d el tratamiento o
intervención (v. gr. infección, parálisis, coma, etc.).
241 Además de los requisitos mencionados, se ha planteado en la doctrina española un
interesante debate entre aquellos ven en la antijuridicidad del daño otro requisito configurador
de la responsabilidad civil y quienes la niegan. Sobre esta interesante discusión y los distintos
argumentos planteados pueden verse: Por el lado de quienes defienden la antijuridicidad a
PENA LÓPEZ, José María. Prólogo a La antijuridicidad del daño resarcibl e en la
responsabilidad civil extracontractual , de BUSTO LAGO, José. Madrid: Tecnos, 1998, pp. 13 y
ss.; BUSTO LAGO, José Manuel. La antijuricidad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual. Madrid: Tecnos, 1998; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Rica rdo. Tratado de

88
En igual sentido, se ha sostenido que la responsabilidad civil derivada de
actos médicos, si bien puede resultar particularmente compleja en algunos
aspectos –como por ejemplo la prueba de la mala praxis –,no debe
configurársela como una especie distinta de responsabilidad, ya que, debido a
que carece de principios propios y excluyentes a las demás responsabilidades,
no tendría justificación alguna un tr atamiento diverso, siendo sólo admisible
que se tengan en cuenta sus particularidades para aplicarle las herramientas
que les sean más compatibles242.

De esta forma, no puede pensarse en una responsabilidad galénica en
que, por ejemplo, no sea exigible la c omprobación de una relación de
causalidad adecuada entre el daño y la actuación del dañador, puesto que si
bien la responsabilidad médica constituye una parte especial de la
responsabilidad profesional, al igual que ésta se encuentra sometida a los
mismos principios que la responsabilidad en general243. En otras palabras,
como sostiene el tratadista francés LE TOURNEAU, “ L'activité médicale
présente une spécificité certaine du fait qu'elle s'exerce sur l'homme. Mais elle
n'entraîne aucune incompatibilité de p rincipe avec le Droit de la responsabilité
civile, contrairement à ce que certains prétendent, et qui vont parfois même
jusqu'à avancer que le juge est inapte à en connaître ”244.

Así las cosas, en el presente capítulo abordaremos principalmente el
estudio de las condiciones necesarias para que pueda ser exigida la
responsabilidad civil del galeno, teniendo presente que pese a que dichas
condiciones –culpa, relación de causalidad y daño – tradicionalmente se han
desarrollado casi exclusivamente al tratar la r esponsabilidad aquiliana245, en la

responsabilidad civil … p. 258. Y entre quienes rechazan este requisito de antijuridicidad
destacan: PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil
Español … pp. 1993 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de re sponsabilidad civil
contractual y extracontractual … p. 110 y ss.; VICENTE DOMINGO, Elena. El requisito de la
ilicitud y la reparación del daño personal /en/ Revista de Derecho Privado, Nș 10, 1994, p. 837.
242 Así lo expresan los argentinos TRIGO REPRESAS, F élix y LÓPEZ MESA, Marcelo.
Tratado de la responsabilidad civil… p. 306.
243 En igual sentido el autor Argentino LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la
responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado… p. 15.
244 LE TOURNEAU, Philippe . Droit de la responsabilite et des contrats … nș 4204, p. 870.
245 Si bien las mencionadas condiciones tradicionalmente han sido desarrolladas desde el
prisma de la responsabilidad extracontractual, ha sido porque al existir un contrato, en muchas

89
actualidad, como lo destaca autorizada doctrina246, dichos elementos son
considerados comunes a toda responsabilidad civil247.

ocasiones se sust ituye la discusión acerca del daño, la culpa y relación de causalidad, por la
simple y pura constatación del incumplimiento de una de las obligaciones emanadas de éste –
constatación que evidentemente resultará mucho más sencilla –, lo cual de ninguna manera
quiere significar que tales elementos no deban estar presentes también en la base de la
responsabilidad contractual. Así lo destaca, entre otros, LLAMAS POMBO, Eugenio. La
responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 209.
246 Así, por todos, DÍEZ -PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil… p.
591; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños… p. 200; LLAMAS POMBO,
Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 209;
SANTOS BRIZ , Jaime. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal , 6ă Ed.,
Tomo I. Madrid: Montecorvo, 1991, p. 26 y el francés CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les
obligations . Tomo IV. Paris: Presses Universitaires de France, 22ș edición, 2000, pp. 365 y ss.
247 Como destaca CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, de los artículos 1101 y 1902 del Código
Civil español, hay acuerdo en extraer los siguientes elementos para configurar la
responsabilidad civil, a saber: a) la existencia de un resultado dañoso, afectante a q uien
reclama, ya sea de índole patrimonial, moral o de ambas clases a la vez; b) que pueda
enjuiciarse la concurrencia de culpa o negligencia de la conducta generadora del daño, por
haberse realizado sin el cuidado y la diligencia precisa para evitar un re bultado lesivo,
previsible y evitable; c) que el resultado dañoso sea consecuencia de la conducta del
demandado, de tal suerte que exista relación de causalidad entre el daño producido y dicha
conducta. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños… pp. 200 y 201.

90
I. LA CULPA

1.- LA CULPA EN EL SISTEM A GENERAL DE LA RESP ONSABILIDAD CIVIL .

Se ha destacado que principalmente dos son los criterios que
determinan la imposición de la responsabilidad civil por cualquier acción, de
esta forma: a) se podría derivar la responsabilidad civil por la culpa en que
haya incurrido el autor del daño. En este ca so nos encontraríamos ante un
sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa; y b) también se puede derivar
la obligación de resarcimiento simplemente de la relación de causalidad habida
entre el acto del agente y el daño producido, independiente de todo elemento
de intencionalidad o falta de diligencia, denominándose a este sistema de
atribución de responsabilidad como objetivo o de la teoría del riesgo jurídico248.

Como destaca DE ÁNGEL, sabido es que la culpa ha estado
íntimamente unida a la responsabil idad civil, en la medida en que el deber de
responder se vinculó a la circunstancia de que el acto dañoso pudiese ser
reprochado a su autor. Y así, los regímenes legales de responsabilidad civil de
herederos del code se basaron en la premisa que la obligac ión de responder
por un daño se justifica cuando en la conducta del dañador ha habido culpa,
entendida como negligencia o descuido en el obrar249, sentándose así el
principio de que quien aspire a obtener la reparación de un daño deberá probar
que el mismo h a sido originado por una actuación descuidada del sujeto
agente250.

A lo anterior, cabe agregar que para que en una conducta pueda
hablarse de culpa o negligencia será necesario que el sujeto sea

248 Así lo destacan, por todos, RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro. Responsabilidad médica y
hospitalaria … p. 39; ASÚA GONZÁLEZ , Clara. Responsabilidad sanitaria… p. 211;
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. La responsabilidad civil sanitaria (médica y de enferm ería)…
pp. 53 y ss.
249 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño)… p. 30. En igual sentido
DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 351 y FERNÁNDE Z
COSTALES, Javier. La responsabilidad civil sanitaria (médica y de enfermería) … p. 53.
250 ROCA i TRIAS, Encarna. Derecho de daños: Textos y materiales , 5ă Ed., Valencia:
Tiran lo Blanch, 2007, p. 23.

91
subjetivamente imputable, o lo que es lo mismo, que tenga vol untad libre y
capacidad de entender y querer251. De esta forma, la imputabilidad por culpa
necesariamente incluirá una capacidad por parte del sujeto de comprender,
mirando hacia el futuro, lo injusto de su conducta y la posibilidad de actuar en
consecuencia , es decir, de evitarla252.

Así las cosas, al hablar de culpa en el sistema del Código Civil español,
puede predicarse que tanto en su vertiente de responsabilidad civil
extracontractual como contractual, siguiendo la tendencia dominante en su
época de dic tación, descansan en la existencia de una conducta negligente
previa por parte del agente dañoso . De esta forma, en la responsabilidad civil
extracontractual hay que resaltar como precepto básico y general en este
campo al artículo 1902 del Código Civil qu e exige expresamente para la
generación de responsabilidad la existencia de culpa o negligencia por parte
del agente253. Por su parte en el ámbito de la responsabilidad civil contractual
el artículo 1101 del citado Código es claro al exigir el dolo, neglige ncia o
morosidad como presupuesto previo de la responsabilidad254.

Sobre el concepto normativo de culpa en el ordenamiento civil español,
cabe destacar lo prescrito en el artículo 1104 del Código Civil, precepto que a
pesar de estar ubicado dentro de las no rmas que regulan la responsabilidad
contractual255, se entiende de aplicación general para ambos tipos de
responsabilidades256. De esta forma, según lo establece el primer inciso de la

251 Vid. YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabi lidad civil contractual y
extracontractual … pp. 229 y ss.
252 RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro. Responsabilidad médica y hospitalaria … p. 40.
253 Sobre lo dispuesto en los artículos 1903 a 1909 del Código Civil español cabe
destacar que si bien para su aplicación dan po r supuesto una existencia de culpa, de alguna
forma terminan presuponiéndola o invirtiendo la carga de la prueba en favor del perjudicado.
254 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 76.
255 Derivada de la distinción entre los di versos regímenes de responsabilidad contractual
y extracontractual, hay quienes señalan la incorrección que supone la aplicación analógica del
artículo 1104 del Código Civil a supuestos de inexistencia de contrato. No obstante, y
asumiendo dicha incorrecci ón, consideramos que la aplicación del citado precepto es necesaria
para configurar de buena forma la culpa en materia extracontractual.
256 En este sentido DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp.
360 y 361; DÍEZ -PICAZO, Luis y GULLÓN, Anton io. Sistema de Derecho Civil… p. 608;
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … pp. 225 y 226; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del
médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 215; PLAZA P ENADÉS, Javier. El nuevo
marco de la responsabilidad médica y hospitalaria… pp. 36 y 42; REGLERO CAMPOS,

92
citada norma, la culpa se define como “ la omisión de aquella diligencia que
exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar ”. A renglón seguido destaca el mentado
artículo en su inciso segundo que, “ cuando la obligación no exprese la
diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que
correspondería a un buen padre de familia ”.

Como puede apreciarse de la redacción del referenciado 1104 del
Código Civil español, para la determinación de la culpa dicho precepto
ofrecería dos criterios257: a) uno concret o establecido en el inciso primero –la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar –; y b) uno abstracto sentado en el inciso segundo –la diligencia
media, la del buen padre de familia –. A este respecto cabe dest acar que, como
bien lo aprecia LACRUZ, dichos criterios, que son por completo heterogéneos,
resultan incompatibles en sus propios términos, puesto que cada uno por
separado serviría para regular perfectamente la cuestión258.

Fernando . Conceptos generales y elementos de delimitación /en/ Reglero Campos, Fernando
(coord.). Tratado de Responsabilidad Civil . Tomo I. Cizur Menor : Aranzadi, 2008, p. 205, entre
otros. Como opinión minoritaria, LOBATO GÓMEZ, José Miguel. Algunas reflexiones sobre la
responsabilidad médica… pp. 2288 y 2289, distingue entre el parámetro de diligencia
contractual y el extracontractual, limitando el seg undo al del buen padre de familia o, como
mucho, a una diligencia profesional genérica.
257 De una primera lectura podría concluirse erróneamente que uno sería el criterio de
aplicación general, inciso primero (la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar), y el otro
(cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se
exigirá la que correspondería a un buen padre de familia), se aplicaría de forma subsidiaria a
aquel.
258 LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REB ULLIDA, Francisco de Asís; LUNA
SERRANO, Agustín (et al.). Elementos de Derecho Civil. Tomo II. Vol. II, Madrid: Dykinson,
2009, pp. 452 y 453. En igual sentido y desarrollando la idea anterior, YZQUIERDO TOLSADA
destaca que, “ No utiliza el Código el crite rio concreto de la diligencia quam in suis rebus (como
en sus propias cosas), que obligaría a medir la diligencia del concreto deudor en relación a
cómo él se comporta en sus propios asuntos (y que llevaría, por ejemplo, a exigir a un
depositario de cuadro s la diligencia extrema que él despliega con los cuadros que tiene en su
vivienda, y en cambio a otro distinto bastaría con exigirle la misma poca prudencia que él tiene
con los suyos cuando los guarda en el establo de su granja), y que excepcionalmente re gía en
Derecho justinianeo para las obligaciones derivadas de los contratos de depósito y de
sociedad. Tampoco parece utilizar en su totalidad la clásica tripartición romana (con la que el
proceso codificador no simpatizaba precisamente): culpa lata, culpa leve, y culpa levísima,
como criterios abstractos de diligencia que, lejos de comparar al deudor con lo que es su
conducta habitual, comparan su conducta, según los casos, con la que observarían,
respectivamente, el más descuidado de los deudores (modelo romano para ciertos casos de
depósito), el ciudadano medio o "bonus pater familias" (modelo que en Roma se tomaba para
comprobar la diligencia desplegada por el obligado a la entrega de una cosa) o el más
cuidadoso de los humanos (criterio medidor para los daños aquilianos o extracontractuales).

93
Es por ello que en búsqueda de un a interpretación más armónica y
coherente, compartimos aquella visión que, para salvar la incompatibilidad
apuntada, ha llegado a sostener que el modelo que el Código Civil español
quiso adoptar en el artículo 1104 como criterio general fue el de la dilige ncia
media del inciso segundo –cuando la obligación no exprese la diligencia que ha
de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen
padre de familia –, pero precisado con las pautas del inciso primero. Así , el
agente ha de comportarse adoptando los cuidados y esfuerzos típicos del
ciudadano medio, del " bonus paterfamilias "259, del “reasonable and prudent
man"260, pero concretados en función de las circunstancias específicas de las
personas, del tiempo y del lugar.

Lo an terior n o significa que el criterio del inciso segundo sea
propiamente supletorio del otro, porque si fuese así, nunca se podría aplicar. Lo
que sucede es que el modelo del buen padre de familia es modelo abstracto,
una manera de denominar la diligencia un iversalmente prestable, un standard
que necesita una adaptación o concreción técnica y ésta conocerá
aprehendiendo la actuación concreta de un sujeto con sus respectivas
circunstancias y particularidades261, en el caso que nos convoca la diligencia
exigida s erá la del profesional médico cuyo parámetro de comparación lo
encontraremos en la denominada lex artis ad hoc262.

Nada quita, no obstante, para que las partes puedan adoptar para la vida de la concreta
obligación cualquiera de estos criterios teóricos ”. YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … p. 226.
259 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 226
260 FLEMING, John G. The law of torts , 7ă Ed. Sydney: Law Book Company, 1987, pp. 97
y ss.
261 Así lo expresa YZQUIERDO TOLSADA, Mar iano. Sistema de responsabilidad civil
contractual y extracontractual … p. 226, siguiendo a BADOSA COLL , Ferrán. La diligencia y la
culpa del deudor en la obligación civil . Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España,
1987, pp. 274 y ss.
262 De esta fo rma, como sigue apuntando YZQUIERDO TOLSADA, “ podremos decir que
cuando el deudor ha asumido la obligación desde su condición de patrón de medida la
diligencia del buen profesional (y así, tampoco será igual hablar de la diligencia que debe
prestar un médi co que hablar de la prestable por un traumatólogo especializado en menisco).
Pero, atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar, no se exigirá la misma diligencia al
piloto que atraviesa el Atlántico con unas condiciones meteorológicas óptimas que al que lo
hace bajo los efectos del ciclón caribeño, ni al cirujano que opera en perfectas condiciones de
asepsia en su quirófano que al que se ve obligado a intervenir en el cuerpo de un accidentado
sobre la cuneta de una carretera ”. YZQUIERDO TOLSADA, Maria no. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … p. 227.

94
Ya esbozadas, en términos generales, las principales ideas que giran en
torno a la culpa como elemento de la responsabilidad civil y antes de entrar al
estudio concreto de la culpa en la responsabilidad civil médica, nos parece
pertinente, en las páginas que siguen, hacer una breve referencia a la ya
conocida evolución que han sufrido los sistemas de responsabilidad civil
extracontractual en el último tercio de siglo263 y que, como destaca LLAMAS
POMBO, consiste en conjugar el texto absolutamente culpabilista del Código
Civil español, con el espíritu de las corrientes favorables a criterios objetivos de
imputación 264 265.

A este respecto cabe destac ar que en materia médica dicha evolución
no ha sido tan fecunda como en otras materias, manteniéndose hasta el
momento el elemento subjetivo como principal criterio de imputación de
responsabilidad. Es por ello que a nuestro entender resulta fundamental pa ra
resolver la problemática objeto de nuestro estudio –la cual apunta a establecer
en qué casos el médico incurrirá en responsabilidad ante una actuación de
medicina curativa –, determinar en qué casos el médico ha de incurrir en

263 Sobre el particular véase a: REGLERO CAMPOS, Fernando . Conceptos generales y
elementos de delimitación… pp. 163 y ss. y la monográfica de CAVANILLAS MÚJICA,
Santiago. La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia . Pamplona:
Aranzadi, 1987. Otros autores la han tratado esta cuestión manera directa o tangencial, como
por ejemplo, DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 93 a 125 y
JORDANO FRAGA, Francisco. Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del
médico … pp. 96 y ss.
264 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p.
300. En igual sentido pero con diversas denominaciones se expresan: DE ÁNGE L YÁGÜEZ,
Ricardo. Tratado de responsabilidad civil … pp. 56 y 128 y ss. “ tendencia de la jurisprudencia a
orientar la interpretación y aplicación de los principios jurídicos tradicionales -basados en la
doctrina de la culpa – por caminos de máxima protecció n de las víctimas de sucesos dañosos ”;
DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Estudios sobre la Jurisprudencia Civil , 2ă ed., vol. I,
Madrid: Tecnos, 1973, pp. 27 y 28, 693 a 708, “ deformación de la noción de culpa civil ”;
ROGEL VIDE, Carlos. La responsabilida d civil extracontractual en el derecho civil español .
Madrid: Civitas, 1976, pp. 92 a 110, “ expedientes jurisprudenciales paliativos" del principio de
responsabilidad por culpa ”.
265 Un resumen de la evolución apuntada lo encontramos en la exposición de moti vos nș
259 del proyecto de Código civil de la República Argentina de 1998, el cual reza así: " La
responsabilidad civil está emplazada en un área móvil. Los viejos odres del Código civil
resultaron insuficientes para contener las soluciones apropiadas a los tiempos cambiantes,
tanto que en la era Industrial, seguramente, la respuesta más singular resultó de la legislación
laboral. Cuando se entró en los albores de la Era Tecnológica fueron repensadas ideas
generalmente tenidas por válidas, y se procuró dar s oluciones adecuadas a los nuevos
requerimientos, muchas veces mediante una relectura de los antiguos textos legales. En
Argentina, como en el Mundo, el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de
responsabilidad a un crédito de indemnizaci ón (LAMBERT -FAIVRE); hoy importa la injusticia
del daño antes bien que la injusticia de la conducta generadora (LÓPEZ OLACIREGUI), porque
el Derecho contemporáneo mira del lado de la víctima y no del lado del autor (RIPERT)".

95
negligencia, puesto que com o lo hemos venido destacado, cuando nos
encontremos frente a un caso de medicina curativa (presuponiendo que el
médico asume contractualmente una obligación de medios), no hay gran
diferencia a la hora de imputar responsabilidad al médico según que se acud a
al régimen de responsabilidad contractual como extracontractual. Tanto en uno
como en otro caso lo esencial es determinar si el médico ha actuado
negligentemente y es esta cuestión la que intentaremos sistematizar en el
presente apartado dedicado a la cu lpa.

2.- LA CULPA AQUILIANA Y LA RESPONSABILIDAD C IVIL MÉDICA .

Aunque el régimen de la responsabilidad civil –desde la perspectiva
extracontractual – consagrado en el ordenamiento español se asienta
básicamente sobre la culpa, la jurisprudencia, en una ma rcada tendencia que
encontraría justificación en una mayor protección a la víctima del perjuicio, ha
recurrido a una serie de mecanismos con el objeto de aproximar el modelo
esencialmente culpabilista español, consagrado desde la dictación de su
Código Civ il, hacia planteamientos de corte más objetivistas, lo cual ha
implicado un mayor rigor en la diligencia exigida según las circunstancias del
caso, debiendo en muchos casos el agente, para evitar ser condenado a
reparar el perjuicio, probar que actuó con suma prudencia para evitar el
daño266.

En efecto, según la citada doctrina, para calificar como culposa una
conducta, no sólo ha de atenderse a la diligencia exigible según las
circunstancias de la persona, tiempo y lugar, sino que también al sector del
tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecta, contemplándose en
consecuencia no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino
también su aspecto social267.

266 LLAMAS POMBO, Eugenio. La ll amada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… p. 505. En igual sentido, entre otros, se pronuncian GARCÍA
GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … p. 55;
REGLERO CAMPOS, Fernando . Conceptos gene rales y elementos de delimitación… pp. 163 y
ss.
267 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 216.

96
Centrándonos ahora en la responsabilidad civil del médico, mirada
desde el pri sma de la extracontractualidad, hay acuerdo268 en que la misma ha
logrado escapar al contexto y panorama descrito precedentemente, el cual
apunta sostenidamente hacia la objetivización de la responsabilidad civil. En
este sentido la jurisprudencia ha venido reiterando que en el ámbito de la
responsabilidad del profesional médico debe descartarse tanto la
responsabilidad objetiva como una aplicación sistemática de la técnica de la
inversión de la carga de la prueba269. Doctrina que se ha mantenido
imperturbable , salvo algunas excepciones, principalmente en casos de daño
o resultado desproporcionado y medicina voluntaria o satisfactiva, en los
que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para
proteger de manera más efectiva a la víctima270.

En este sentido y a título ilustrativo puede citarse lo dispuesto por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004, donde con
abundantes referencias jurisprudenciales, afirma que, “ en la conducta de los
profesionales sanitar ios queda, en general, descartada toda clase de

268 Por todos, Vid. SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva
visión del tribunal su premo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y
de resultados … pp. 290 y 291; GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la
responsabilidad civil médica … p. 55; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … pp. 110 y 111; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad
médica … pp. 108 y 226; MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los
diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful
life)… p. 216; LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la
prueba … p. 303; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil
contractual y extracontractual … pp. 227 y 228; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad
por actos méd icos. Problemas de prueba … pp. 15 y ss.
269 La jurisprudencia manifiesta su rechazo absoluto a cualquier idea de responsabilidad
objetiva en la responsabilidad civil médica, fundamentalmente, desde la STS 13 de julio de
1987 (RJ 1987, 5488), así como la de 11 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2209). Asimismo, cabe
citar la STS 8 de abril de 1996 (RJ 1996, 2882), en la que se rechaza expresamente la
responsabilidad por riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil médica, porque “ el médico
no crea riesgos ”. En el mismo sentido, véase las SSTS: de 25 noviembre de 2010 (RJ 2011,
1313); de 29 octubre de 2010 (RJ 2010, 76177); 7 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3553); de 24 de
noviembre de 2005 (RJ 2005, 7855); de 25 de junio de 2003 (RJ 2003, 4261); de 4 de febrero
de 200 2 (RJ 2002, 1593); de 23 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9197); de 12 de febrero de 1988
(RJ 1988, 943). Un resumen de la doctrina del Tribunal Supremo lo encontramos en:
DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la
Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y documentación
clínica) … pp. 60 a 69; LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de
la prueba … pp. 303 y ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos mé dicos.
Problemas de prueba … pp. 15 y ss.
270 SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados … pp.
290 y 291.

97
responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga
de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen; estando,
por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relaci ón o nexo de causalidad y
la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche
culpabilístico… que puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la
aplicación de un medio (sentencia de 7 de junio de 1988, RJ 1988, 4 825) o más
generalmente en una acción culposa (sentencia de 22 de junio de 1988) ”271.

Como puede apreciarse esta mantención jurisprudencial de un criterio
eminentemente subjetivo en el ámbito de la responsabilidad civil médica tiene
como principal consecuen cia la agravación de la posición de la parte
demandante, ya que en principio, y con las importantes salvedades se serán
apuntadas al analizar los problemas probatorios de la culpa en materia
médica272, para generar responsabilidad en el dañante no le bastará al actor
con probar la existencia de un daño y su vinculación causal con una
determinada acción u omisión, sino que además deberá probar la concurrencia
de culpa en el actuar del agente dañoso273.

No obstante lo apuntado, cabe destacar que varias serían l as razones
que justificarían la defensa del carácter eminentemente subjetivo de la
responsabilidad civil médica. Así, en primer lugar se advierte que esta posición
encontraría su razón de ser en el hecho de que al no ser la medicina una
ciencia exacta, su buen cometido puede verse frustrado por la interferencia de
toda una serie de factores aleatorios e inevitables, aun cuando alguno de ellos
pueda ser previsible274.

Tambié n se argumenta, en pro de la no objetivización de la actividad
médica, que dicha tend encia tendría como último objetivo evitar la denominada
“medicina defensiva ”, donde el actuar del médico está más orientado a evitar la

271 STS de 23 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5890).
272 Pp. 225 y ss.
273 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 56; BELLO JANEIRO, Domingo. La responsabilidad sanitaria… p. 235.
274 BELLO JANEIRO, Domingo. La res ponsabilidad sanitaria… p. 235; GARCÍA
GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil médica … p. 56;
DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 361.

98
asunción de riesgos que puedan materializarse en daños, que a aplicar al
paciente todos los medios y técnicas que confor me al estado de la ciencia
puedan ayudar a éste a recuperar su salud275, con los evidentes perjuicios que
ello traería para la sociedad en su conjunto.

2.1. LA LLAMADA CULPA MÉDI CA.

Referenciada en los acápites anteriores aquella doctrina que,
justificándo se en una excesiva aplicación del principio pro damnato , tiende a la
objetivización de buena parte de la responsabilidad civil, y establecida la
excepción que, con justificadas razones, debe operar en la responsabilidad
médica, cabe aludir a un tópico que podríamos circunscribir en el extremo
opuesto del principio favor victimae . Nos referimos así, a la ya clásica corriente
denominada por algunos como de la responsabilidad eufemística , que en
simples términos buscaba a través del establecimiento de una espe cial culpa
médica, establecer criterios mucho más rigurosos y de aplicación excluyentes a
la hora de generar responsabilidad en el galeno.

Así las cosas, durante un tiempo la doctrina, principalmente francesa276
e italiana277, entendió que la culpa profesional de los médicos, desde el punto
de vista científico, era diferente de la culpa corriente en la cual podía incurrir
cualquier persona al causar un daño, razón por la cual, y teniendo en
consideración la triple clasificación de la culpa278 –lata, le ve y levísima –, el

275 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsab ilidad civil
médica … pp. 56 y 57; BELLO JANEIRO, Domingo. La responsabilidad sanitaria… p. 235. En
este sentido la Sentencia del máximo tribunal español de 7 de febrero de 1990 advierte que “ si
se procediera a la exigencia de responsabilidad objetiva en el actuar médico, y concreta mente
en las intervenciones quirúrgicas,… se inhibiría de hacerlo, con evidente perjuicio para el
paciente y la sociedad en general, ante el temor, en casos delicados, de que el resultado
favorable no llegara a obtenerse ”. STS de 7 de febre ro de 1990 (RJ 1990, 668).
276 Vid. DEMOGUE, René. Traité des obligations … Tomo III, nș 264; JOSSERAND , Louis.
La renaissance de la faute lourde sous le signe de la profession. Paris: Dalloz, 1939, pp. 39 y
ss.
277 LEGA, Carlos. La Libera Professione … p. 13. Un efecto directo de la influencia de la
teoría reseñada, puede palparse en el actual texto del artículo 2236 del Código civil Italiano,
precepto que reza: “ Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale
difficol tà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave ”.
278 Sobre esta triple clasificación de la culpa, como claramente lo destaca el tratadista
chileno ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “ en el Derecho Romano había dos especies de cu lpa, la
culpa grave o lata que equivale al dolo, y la culpa leve que podía ser in abstractum o in
concreto, según que para apreciar el grado de responsabilidad del deudor, se tomara en cuenta

99
médico respondería sólo en el supuesto de culpa lata o grave279. Los
argumentos de esta teoría se sustentaban en que la medicina por ser un arte o
una ciencia inexacta debía dejar en libertad al facultativo para obrar con una
acusada dosis de personalismo no susceptible de ser captada280, puesto que
tratar al médico de una manera más exigente desde el punto de vista de la
diligencia, traería como consecuencia negativa que dicho profesional se
abstuviera de realizar intervenciones quirúrgicas o de recomendar tratamientos
que tuvieran ciertos riesgos por temor a las represalias del paciente281. Del
mismo modo, las reclamaciones de los enfermos dudosamente justificadas,
generarían el desprestigio de la actividad profesional afectando por ello a la
sociedad en su conjunto282.

Esta es la tesis que el tratadista argentino MOSSET ITURRASPE ha
denominado como de la responsabilidad eufemística , pues en materia de
errores de diagnóstico, prescripción médica, tratamientos clínicos,
intervenciones quirúrgicas , entre otros, se buscaba sustraer del control judicial
la conducta del galeno283. Así, dicha propuesta planteaba una clara separación
entre la culpa médica y la culpa común o culpa material, argumentando que el
médico sólo podía responder de la culpa materi al pero no de la culpa médica,

el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios un tipo ideal , un tipo imaginario o abstracto,
que es el buen padre de familia, o que para apreciar ese grado de responsabilidad, se tomara
en cuenta el cuidado que empleara la misma persona del deudor. En el primer caso, el deudor
respondía de la culpa leve in abstrac tum; en el segundo caso, de la culpa leve in concreto. La
culpa leve in abstractum, según esto, era la que no cometería el buen padre de familia; la culpa
leve in concreto era, en cambio, aquella que no cometería el propio deudor en sus negocios
personales . No conocieron los romanos la culpa levísima. Pero en la Edad Media los
escolásticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas, creyeron encontrarla en una
mala interpretación de los textos romanos, y crearon entonces la división tripartita de la culpa,
en culpa lata o grave, leve y levísima; ¿para qué? Para hacer que el deudor respondiera de
una distinta especie de culpa en cada una de las tres clases de contratos que pudieran
presentarse desde el punto de vista de la utilidad que reportaran a las partes: contratos que
reportan utilidad sólo al acreedor, contra -tos que reportan utilidad sólo al deudor y contratos
que reportan utilidad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la teoría
de la culpa con esta clasificación de lo s contratos, habiendo para cada especie de contrato una
especie de culpa distinta ”. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las Obligaciones.
Santiago de Chile: Editorial Jurídica Ediar -ConoSur Ltda., 1988, p. 88.
279 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema d e responsabilidad médica … p. 100.
280 BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos … p. 524.
281 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 100.
282 Al respecto véase a: JORDANO FRAGA, Francisco. Aspectos problemáticos de la
responsabilidad contractual del médico… p. 47; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema
de responsabilidad médica … pp. 99 a 105; BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los
médicos … pp. 51 y 52, en especial, pp. 524 a 542.
283 MOSSET ITURRASPE Jorge. Respon sabilidad civil del médico … pp. 23 a 29,
asimismo, ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil … pp. 237 y ss.

100
debiendo excluirse a los tribunales civiles del conocimiento y juzgamiento de
dicha especia de culpa, ya que, ésta sólo podía ser valorada por los tribunales
de ética formados por profesionales de la medicina. Planteándose, a modo
excepcional, el análisis de la conducta profesional del médico por un tribunal
civil sólo en casos de culpa grave –faute lourde , négligence grave , impérite
notoire ou grossieré –284 285.

Concluyendo con la referencia a esta concepción que pretendía el
establecimiento de una culpa médica distinta de la culpa general, a modo de
reflexión y teniendo a la vista el notable proceso de evolución, tanto social
como jurídico, que respecto de la responsabilidad del galeno ha tenido lugar en
los últimos años, cabe d estacar que no encontramos justificación alguna para
que, desde el prisma culpabilísimo, un profesional de la medicina goce de un
tratamiento privilegiado por el sólo hecho de su condición. De esta forma, el
establecer a priori que el médico sólo responder á en casos de: falta notoria de
pericia, grave negligencia, grosera inadvertencia, graves errores de diagnóstico
y tratamiento, por nombrar algunos, a nuestro parecer, atentaría contra los
elementales principios de justicia y seguridad jurídica, ya que al no existir una
expresa consagración legal de una culpa médica en estricto sensu , no puede
aceptarse que ella deba ser ni más ni menos grave que otras para
configurarse. Debiendo tratarse, en consecuencia, como una culpa común,
pero apreciada de acuerdo con las particularidades del ámbito donde se ha
evidenciado286.

De esta forma, cabe sostener que en el derecho español no existen
culpas especiales distintas a la señalada en el artículo 1104 de su Código Civil.

284 BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos … pp. 525 y ss.
285 No obstante, cabe destacar que la aplicación de la anteri or doctrina, que tuvo su auge
a principios de siglo, ha sido reemplazada en la actualidad por aquella que predica la
responsabilidad total del médico por las faltas que haya podido cometer en el ejercicio de su
profesión. Al respecto véase por todos a: FER NÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de
responsabilidad médica … pp. 102 y ss.; GONZÁLEZ MORÁN, L., La responsabilidad civil del
médico, Bosch, Barcelona, 1990, p. 99; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del
médico: aspectos tradicionales y moder nos… p. 59; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la
responsabilidad civil … pp. 237 y ss.; PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … pp. 42 y
ss.
286 Con similares argumentos se pronuncia LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la
responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado… p. 16.

101
No hay una culpa médica, ni informática , así co mo tampoco la hay por la sola
condición de ser abogado287. Todos estos rótulos implican modulaciones o
adaptaciones a circunstancias concretas de la culpa general consagrada en el
citado precepto del Código Civil español.

3.- EL PARÁMETRO DE LA LEX ARTIS COMO DETERMINANTE DE L COMPORTAMIENTO
DILIGENTE EN LA RESP ONSABILIDAD CIVIL MÉ DICA.

Superadas las primogénitas teorías de la culpa que, a raíz de una fuerte
influencia del Derecho Natural y del Derecho Canónico, la entendían como la
consecuencia de una co nducta moralmente reprochable288, en la actualidad es
calificado como culposo o negligente aquel comportamiento que se separa de
un parámetro de conducta predeterminado y que ocasiona un daño no querido
o buscado por el agente289. En otras palabras, si bien la noción de culpa se

287 En este orden de ideas se pronuncia LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad
civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 221, al señalar que: “ No h ay culpas
especiales profesionales (del abogado, arquitecto, médico…), sino culpa ex art. 1.104, aplicable
no de forma común (por ejemplo cuando paseamos, conducimos un vehículo, comemos, etc.),
sino referida especialmente a la lex artis profesional. La culpa médica es una aplicación
específica de la culpa general ”. En igual sentido FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema
de responsabilidad médica … pp. 97 y 98.
288 Vid. DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 353 y 354; y
VINEY, Geneviéve. Introduction à la responsabilité … pp. 20 a 28. Agrega el autor español que,
“no se puede desconocer la influencia que ejercieron los canonistas y a través de ellos el
pensamiento cristiano. La obligación de reparar o de resarcir es una consecuencia de la
calificación del hecho como algo reprobable. Se subraya insistentemente la idea de que es un
cuasidelito, lo que conducirá a su vez al concepto de responsabilidad por hechos ilícitos. De
todo ello no está ausente el concepto cristiano de pecado. Se paga porq ue se ha pecado. En
ese sentido, G. VINEY subrayaba probablemente con razón que la disciplina de la
responsabilidad civil estaba destinada a moralizar las conductas individuales más que a
asegurar a las víctimas la reparación de los perjuicios ”. DÍEZ -PICAZ O Y PONCE DE LEÓN,
Luis. Derecho de daños… pp. 84 y 85.
289 MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life) … pp. 219
y 220. Cabe destacar al respecto un amplio apoyo doctrinal a la referenciada interpretación
objetiva del criterio de la culpa. Por todos y a modo ejemplar se pueden citar a: DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil … pp. 286 y 287; LLAMAS POMBO,
Eugenio. La responsabilida d civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 215 y ss.;
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … pp. 226 y 227; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. La culpa en la
responsabilidad civil extraco ntractual /en/ De Ángel Yágüez, Ricardo e Yzquierdo Tolsada,
Mariano (Coord.). Estudios de Responsabilidad civil en Homenaje al Profesor Roberto López
Cabana, Madrid: Dykinson, 2001, pp. 111 y ss. Así, en Italia, CORSARO, Luigi. Culpa y
responsabilidad civ il: la evolución del sistema italiano /en/ Moreno Martínez, Juan Antonio
(coord.). Perfiles de responsabilidad civil del nuevo milenio. Madrid: Dykinson, 2000, pp. 164 y
165; en Francia, PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 46; en Inglaterra,
MARKESINIS, Basil and DEAKIN, Simon. Tort law , 4ă Ed., Oxford: Clarendon Press, 1999, pp.
155 a 163.

102
circunscribe en la idea de negligencia, ésta siempre requerirá la presencia de
un elemento de comparación, debido a que cuando se le imputa a un sujeto
una falta de precaución o cuidado, implícitamente se alude a un nivel de
diligencia preestablecido290.

Recurriendo nuevamente a los criterios de medición de la culpa o
negligencia que se consagran en el artículo 1104 del Código Civil español, nos
parece correcto seguir aquella interpretación que establece que el parámetro
general de conduc ta se encontraría en el inciso segundo del citado precepto291,
lo cual nos lleva a ciertos modelos de comportamientos como el del hombre
medio , hombre razonable de prudencia normal o, siguiendo el texto de la
norma referenciada, el del buen padre de familia. Volviendo nuestra atención a
las actividades profesionales y, especialmente, al ámbito de la responsabilidad
médica, podemos considerar que dicho parámetro de diligencia apuntaría al del
buen profesional de la medicina292.

Sentada la premisa anterior, cabe destacar que tanto la doctrina como la
jurisprudencia, en clara aplicación del criterio que consagra el inciso primero
del artículo 1104 –la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y corresponda a las circunstancias de las p ersonas, del tiempo y del
lugar –, al referirse a las actividades médicas, han tendido a especializar el
parámetro general de conducta del buen profesional de la medicina. Es así
como respecto de las actividades sanitarias se alza la denominada lex artis
como el parámetro que, por antonomasia, ha de servir para determinar el
comportamiento diligente de los profesionales sanitarios293.

290 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 215.
291 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … pp. 225 a 227.
292 En igual sentido: MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los
diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful
life)… p. 220; LL AMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 222.
293 MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful lif e)… pp. 220
y 221.

103
En este punto, nos parece interesante dejar anotado que si bien el
criterio de la denominada lex artis294, en principio , operará respecto de
cualquier actividad profesional, encuentra un fecundo campo de aplicación en
las actividades científicas realizadas bajo el amparo de la medicina, puesto que
el médico, como científico, es también un técnico que se proyecta al exterior a
través de su paciente o cliente295.

Sobre los particulares significados que la doctrina ha dado a la lex
artis296, nos interesa destacar particularmente dos, el primero de ellos que la
entiende como aquel “criterio valorativo de la corrección del concreto acto
médico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las
especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia en otros factores
endógenos, para cal ificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal
requerida”297, y el segundo, que conceptualiza a la ley del arte como “el
conjunto de saberes acumulados en cada actividad profesional médica, a
través de los que se define el modo usual y comprobado d e realizar las
actividades relativas a dicha profesión”298.

Como puede desprenderse de las anteriores acepciones, a la hora de
fijar el modelo de conducta por el cual se han de regir las actuaciones de los
profesionales sanitarios en el ejercicio de su act ividad, necesariamente
deberán tenerse en cuenta las capacidades y conocimientos típico s del grupo
profesional al que pertenece el agente. Lo anterior viene a poner de relieve que
no existe una única lex artis en el ámbito sanitario, sino que tantas como

294 Entendida como la Ley del arte, ley artesanal o reglas de la técnica de actuaron de la
profesión de que se trate para observar si es o no correcta y se ajusta o no la actuación de un
buen profesional. RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medic ina satisfactiva … p. 309.
295 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva … p. 309.
296 Sobre el concepto de la lex artis , por todos, véase a: GUERRERO ZAPLANA, José.
Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria … pp. 120 a 124; CABANILLAS
SÁNCHEZ, Antonio. La responsabilidad por infracción de los deberes profesionales o de "lex
artis" y la carga de la prueba ( Comentario a la sentencia del TS de 24 de mayo de 1990) /en/
Anuario de Derecho Civil, 1991, pp. 907 ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Aplicación de un
sistema de protocolos en la práctica de pruebas preparatorias /en/ Derecho y Salud, n° 1, vol.
3, enero -junio 1995, pp. 54 y ss.
297 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… p. 507.
298 MACÍ A MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life) … p. 221.

104
diversas sub -especializaciones médicas existan, de esta forma, para
determinar la diligencia o negligencia de un determinado facultativo será
necesaria previamente la remisión de éste a un determinado grupo
profesional299, destacando que cada grupo ha de regi rse por su propia
normativa y procedimientos de actuación, lo cual implica que cada profesional
adecuará su comportamiento al parámetro de conducta específico de su grupo,
no estando obligado a dominar técnicas o saberes ajenos a éste300.

En la misma línea , consideramos que tampoco se le podrá exigir
responsabilidad al médico en aquellos supuestos en que , no existiendo
unanimidad en la doctrina científica sobre un tratamiento concreto para tratar
cierta patología, el facultativo opte por uno realizándolo co n un proceder
técnico correcto previa obtención del consentimiento informado del paciente301.

Ahora, en razón de los criterios apuntados en los párrafos precedentes
que, por lo demás, vienen a resultar característicos de la llamada lex artis , es
destacable la utilización, acuñada ya hace algunos años por la jurisprudencia
española, de una denominación propia cuando se habla de la lex artis en la
responsabilidad médica, nos referimos así a la denominada lex artis ad hoc302,
la que en palabras del propio Tribun al Supremo español se sintetiza en el
deber del facultativo de “ tomar en consideración el caso concreto en que se
produce la actuación o intervención médica y la circunstancias en que la misma
se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el norm al actuar
profesional, teniendo en cuenta las especiales características del actor, del acto

299 MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life) … p. 221.
300 Sobre este punto cabe destacar a quienes exigen una mayor responsabilidad según el
mayor o menor grado de especialización del facultativo. En este sentido, entre otros,
FERNÁN DEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 393; GARCÍA
BLÁZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan. Manual práctico de responsabilidad y defensa
de la profesión médica … p. 15 y ROMERO COLOMA, María Aurelia. La medicina ante los
derechos del p aciente … p. 145; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del
médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 262. Agrega este último que “e n cualquier
caso, la especialización plantea en materia de responsabilidad no poco problemas, en primer
lugar p orque dicha responsabilidad se agrava cuanto mayor sea el grado de especialización, ya
que el elemento de comparación empleado para su determinación varía entre el médico
general y el especialista de igual forma que variaba entre el buen padre de familia y el médico ”.
301 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 116.
302 Unas interesantes reflexiones sobre la lex artis ad hoc , las encontramos en el trabajo
de ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de responsabilidad
civil (En torno a la "lex artis")… pp. 33 y ss.

105
médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y,
en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención
del e nfermo – o exógenos –la influencia de sus familiares o de la misma
organización sanitaria –, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica
normal requerida ”303.

Las notas características de la denominada lex artis ad hoc fueron
puestas de relieve por el Tribunal Supremo español en la interesante sentencia
de 11 de marzo de 1 991, donde se deja en claro que: “1) Como tal “lex” implica
una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran
la citada cond ucta; 2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha
conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa
actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de
conductas profesionales ante casos análogos ; 3) Técnica: los principios o
normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a
través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el
autor o afectado por la “lex” es un profesional de la medicina; 4) El objeto sobre
que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado
del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); 5) Concreción de cada
acto médico o presupuesto “ad hoc” : tal vez sea éste el aporte que
individualiza a di cha “lex artis”: así como en toda profesión rige una “lex artis”
que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa “lex”, aunque
tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en
donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos… ”304.

303 STS 23 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5890). En dicha sentencia se aprecia la
concurrencia de negligencia en el actuar del médico ginecólogo demandado, al emitir éste un
diagnóstico erróneo sin haber realiza do todas las pruebas medicamente recomendadas para
llegar a un diagnóstico correcto del padecimiento que presentaba su paciente. En el mismo
sentido se pronuncian las SSTS de 2 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7405) y 25 de abril de 1994
(RJ 1994, 3073).
304 STS de 11 de Marzo de 1991 (RJ 1991, 2209), los hechos sobre los cuales falla la
sentencia citada son los siguientes: La actora ingresó el 19 -12-1984 en el codemandado
Centro Sanitario V. del P. de San Sebastián siendo operada por el Médico -Ginecólogo, D.
Ram ón C. P., de histerectomía y anexectomía (extirpación de útero y los dos anexos uterinos),
siendo afectado en el curso de la operación del uréter derecho, en el que se produjo una
ligadura, por lo que en el postoperatorio inmediato se apreció una fístula v aginourinaria, que no
se corrigió, la demandante tuvo que ser reintervenida nuevamente, a los 15 días, y en la misma
Clínica, por el codemandado, Médico -Urólogo, D. Juan José E. C., que le practicó una
ureteroneocistostomía derecha, siendo controlada radio gráficamente con posterioridad, en
marzo y mayo siguientes, demostrándose un deterioro progresivo del riñón derecho, por lo que

106
Teniendo presente lo expresado por la sentencia citada y siguiendo en
este punto a ALONSO PÉREZ305, podemos destacar como características más
relevantes de la denominada lex artis ad hoc las siguientes:

A) Dentro de las múltiples ramas de la medicina cabe distinguir a la
llamada ciencia médica , la cual se configura como aquella que se dedica al
estudio no sólo de las enfermedades o patologías en general, sino que también
del arte o técnica médica que consist e en la directa aplicación al paciente de
los conocimientos médicos adquiridos. De esta forma la lex artis ad hoc exigiría
no sólo el conocimiento de la patología, sino que también una prudente
aplicación de ese saber frente al paciente que padece de una d eterminada
enfermedad. En este sentido, bien se ha apuntado que para la determinación
del correcto ejercicio de la lex artis ad hoc, además del empleo de la correcta
técnica, se deberán tener en cuenta a quellos factores extra -médicos con los
cuales contaba el facultativo al momento de realizar la respectiva
intervención.306

B) La lex artis ad hoc no obedece a criterios universales susceptibles
de ser aplicados en todas partes. Por tanto, no serán las mismas reglas
aplicables en un lugar o en otro, influyendo al respecto: la geografía, la cultura,
los recursos técnicos y económicos con los que se cuente, entre otros. En esta
línea se ha afirmado que, “en la medicina es una verdad apodíctica cada acto,
una Ley , en la idea de que cada acto médico precisa para su ad ecuado ajuste
de corrección –es decir, para valorar tanto el elemento causal, autor y diligencia
desplegada, como el efecto o fin obtenido, resultado de dicho acto en el

el 12 de junio siguiente, y con diagnóstico de anulación de dicho riñón, ingresó en la
codemandada, el Centro Sanitario P. G., S . A. también de San Sebastián, en la que se
comprobó una uretero -hidronefrosis derecha y posterior anulación funcional de aquel órgano,
siendo de alta el 14 de julio siguiente. La demandante pasa por voluntad propia a la «F. P.», de
Barcelona, en donde se le practica punción renal, pero aparece un neomato obstruido
produciéndose la irrecuperabilidad funcional del riñón afectado según los análisis practicados,
por lo cual se decide realizar en dicho Centro, por el Médico -Cirujano (codemandado) D.
Humberto V. M. el 27 de agosto de 1985 una exéresis renal. Asumiendo las características de
la lex artis ad hoc propuestas se pronuncian las SSTS de: 05 de diciembre de 2006 (RJ 2007,
232); 15 febrero de 2006 (RJ 2006, 692); 4 febrero de 1998 (RJ 1999, 748); 15 oc tubre de 1996
(RJ 1996, 7112); 20 febrero de 1995 (RJ 1995, 886) y de 25 abril de 1994 (RJ 1994, 3073).
305 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… pp. 38 a 47.
306 Ídem, p. 38.

107
paciente/sociedad –, la preexistencia de una lex que así lo juzgue”307. Lo
anterior quiere significar que en ciertas circunstancias el médico tendrá que
tomar decisiones que pueden resultar discutibles, pero que deberán ser
aceptadas siempre que sean prudentes308.

C) Pese a la correcta utilización tanto profesional como prudencial de
la lex artis ad hoc , puede que la intervención médica no resultar eficaz, pues,
como ya lo hemos subrayado, los médicos no cuentan con la facultad y mucho
menos el poder de curar con absoluta exactitud y seguridad, por lo que,
generalmente, no se les podrá exigir un determinado resultado, pero sí y con el
mayor rigor posible, su diligencia, preparación y atención continuada de sus
pacientes309. Al respecto, se ha venido afirmando que la lex artis ad hoc actúa
en clave de obligaciones de medios obligando al facultativo a una serie de
deberes profesionales que lo acompañan en el ejercicio de su actividad, y que
constituyen deberes auxiliares básicos.

D) Jurisprudencialmente se ha entendido que la obligación de
información es uno de los elementos esenciales de la lex artis ad hoc, y como
tal forma parte de toda actuación asistencial310.

307 Así lo destaca MARTINEZ CALCERRADA Y GÓMEZ, Luis . Relaciones entre la
medicina y el derecho binomio interdisciplinar /en/ ciclo de conferencias pronunciadas en la
fundación ramón areces. Disponible en:
http://sgfm.elcorteingles.es/SGFM/FRA/recursos/doc/Libros/1767925622 17112009122954.pdf ,
última visita 6 de octubre de 2011.
308 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico-enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… p. 39.
309 Ídem, p. 40.
310 Así lo sostiene expresamente la STS de 6 de julio de 2007 (RJ 2007, 3658), que
respecto de un caso de diagnóstico prenatal, en que se condena al facultativo por no entregar
debidamente la información a su paciente expresa que: “l a información constituye un
presupuesto y elemento esencial de la "lex artis" y como tal forma parte de toda actuación
asistencial, hallándose incluido dentro de la obligación de médicos asumida por el
médico…Siendo éste uno de los derechos más importantes del paciente, en el caso del
diagnóstico prenatal se traduce en la obligación que tienen los profesionales de poner en su
conocimiento toda la información conocida y constatada en orden a determinar las
posibilidades efectivas sobre la evolución del embarazo, que es lo que a la postre va a
permitirle tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses tanto de presente
como de futuro. Esta circunstancia no es irrelevante desde el punto de vista de la autonomía
del individuo, puesto que se le priva de la facultad de decidir de acuerdo con sus propios
intereses y preferencias entre las diversas actuaciones que pudiera considerar adecuada… De
esta omisión informativa trae causa la culpa y el daño causado patrimonio jurídico de los
actores, pues se les ha privado del derecho a la información que les asiste, impidiéndoles
decidir de una forma consiente y responsable sobre la oportunidad de someterse a unas
pruebas posteriores de confirmación y de tomar en su vista la solución más favorable sus

108
E) Dentro de las conductas que en cumplimiento de la lex artis ad
hoc le son exigibles al facultativo, no le será requerido a éste un
comportamiento que, más allá del cumplimiento de sus obligaciones
profesionales, le imponga actuaciones cuya finalidad trascienda al estricto
cuidado de la salud y el bienestar del paciente, pudiendo negarse el facultativo
a llevar a cabo ciertas actuaciones que únicamente tiendan a confortar a aquel
anímica o espiritualmente311.

3.1. LOS DEBERES MÉDICOS C OMO ESTÁNDAR DE COND UCTA DILIGENTE .

Como primera aproximación a la problemática que trat aremos cabe
destacar la importancia práctica que, con especial énfasis en los juicios de
responsabilidad sanitaria, tiene la determinación de los denominados deberes
médicos. Lo anterior se debe, a nuestro entender, a que éstos vienen a integrar
la denomin ada diligencia profesional, medida que sirve al juez en la

intereses ”. En igual sentido, consagran a la información como elemento esencial de la lex artis ,
las SSTS: de 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789); de 29 de julio de 2008 (RJ 2008, 4638);
de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4256); de 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8059); de 25
de abril de 1994 (RJ 1994, 3073).
311 Sobre el comportamiento exigible al facultativo en aplicación de la lex artis ad hoc,
interesantes resultan las c onsideraciones realizadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de
5 diciembre 2006, donde a raíz de una demanda por perjuicios morales contra una médico que
en una visita domiciliaria a un enfermo terminal, no examinó al paciente, limitándose a
recriminar a la familia por la petición de alta hospitalaria y a indicar que debían seguir adelante
con la medicación pertinente; llamada en una ocasión posterior, se negó a la visita y prescribió
sin ver al enfermo un tratamiento, ante los hechos descritos el alto Tribunal desestimando el
recurso de casación interpuesto y rechazando la acción de responsabilidad en contra de la
profesional de la salud demandada, deja sentado que: “esta incorporación de los deberes
éticos, en forma de principios jurídicos, al deber as istencial de los facultativos no permite
considerar que tengan per se autonomía para constituir deberes jurídicos exigibles
aisladamente del deber profesional en que se integran. La obligación de respeto y de
humanidad que proclaman las normas deontológica s no puede desconectarse de la actividad
sanitaria y de su finalidad, que es la procura de la curación y sanación del enfermo, del
restablecimiento, y aun del mantenimiento y preservación de su salud, y la evitación del dolor y
de los padecimientos que son indeseables compañeros de la enfermedad; de manera que tales
reglas de comportamiento se han de proyectar necesariamente sobre los deberes de actuación
conforme a la lex artis para el logro de esos fines… En cambio, no le es exigible al médico un
comporta miento que, más allá del cumplimiento de sus obligaciones profesionales,
consideradas incluso desde la perspectiva de las modernas ramas de la medicina del dolor o
paliativa, y sin que tenga una clara incidencia terapéutica, le imponga conductas cuya final idad
trasciende a la procura de la salud y el bienestar, aun psicológico, del paciente, y que tienden
únicamente a confortarlo anímica o espiritualmente o a hacer más benigno el trance de la
muerte desde un punto de vista estrictamente humanitario, solidar io o espiritual; tales
comportamientos no derivan de la lex artis ad hoc ni se enmarcan en la esfera de los deberes
profesionales y de la responsabilidad de este carácter, sino que se sitúan de manera decidida
en la esfera moral, en cuyo ámbito han de ser valorados ” (el subrayado es nuestro). STS de 5
de diciembre de 2006 (RJ 2007, 232).

109
determinación de cuándo un profesional de la salud ha actuado de forma
negligente en aquellos casos en que el régimen aplicable sea el de
responsabilidad subjetiva o por culpa.

Así las cosas, el e studio de los deberes que tendría el médico con su
paciente tiene sentido en cuanto permite, mediante una comparación entre el
actuar concreto de aquel y la conducta esperada, establecer en qué casos el
facultativo, debido a que no actuó con la diligencia exigida, puede incurrir en
responsabilidad.

Complementando lo anterior, compartimos con aquellos que defienden
que las obligaciones y deberes inherentes a todo sujeto de derechos
necesariamente han de potenciarse cuando se habla de deberes y obligaciones
relacionadas con el ejercicio de una profesión y, más aún, si la profesión
aludida es la médica. En este sentido se ha destacado que el fundamento de la
especial rigurosidad con que se miraría a este tipo de profesión liberal,
radicaría en que la actividad médica se encuentra tan fuertemente ligada a la
vida y a la salud humana que cualquier déficit en la prestación de los servicios
sanitarios puede causar, con alto grado de probabilidad, lesiones irreversibles
en la persona o vida del paciente312. Incluso hay algunos que, dando un paso
más allá, han llegado a sostener que “los profesionales no tienen libertad de
ser idóneos o torpes, pues están constreñidos en virtud de su título de
idoneidad a ser hábiles y prudentes; su torpeza o ignorancia es culpa”313.

En virtud de lo expuesto, resulta ineludible preguntarnos cuáles son
concretamente estos deberes que con tanto celo debe cumplir el médico so

312 En este orden de ideas se pronuncia, entre otros, el argentino LÓPEZ MESA, Marcelo.
Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado … p. 41.
Cita al respecto este autor una sentencia del máximo tribunal argentino la cual se pronuncia en
los siguientes términos: “ cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el
descuido pequeño o la negligencia leve adquiere una dimens ión especial que le confiere una
singular gravedad”.
313 Así lo estiman los autores colombianos: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE,
Álvaro. Derecho civil de las obligaciones . Tomo III, 9ă Ed. Bogotá: Temis, 2004, p. 350. Por su
parte el Argentino LÓPEZ M ESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en
el derecho argentino y comparado … p. 41, cita en esta línea una interesante Jurisprudencia del
alto tribunal de justicia argentino, la cual señala: “ cuando está en juego la vida de un hombr e, la
menor imprudencia, el descuido pequeño o la negligencia leve, adquiere una dimensión
especial, que le confiere singular gravedad ”.

110
pena de incurrir en responsabilidad. Antes de entrar a detallarlos, queremos
dejar en claro que si bien este tipo de deberes usualmente son desarrollados
desde una órbita preponderantemente contractual, consideramos que no existe
obstáculo para que pueda n ser exigido s en aquellos casos en que el facultativo
pueda incurrir en responsabilidad aquiliana. Lo ant erior se debe a que muchas
de estas obligaciones, más que ser efectos de un contrato terminan siendo las
consecuencias necesarias de asumir la profesión galénica314, integrando la
pertinente lex artis médica o diligencia propia de la profesión, lo cual sin duda
trasciende los contornos de cualquier contrato de asistencia sanitaria.

Resumiendo nuestro parecer, consideramos que el médico, en caso que
se produzca alguno de los supuestos anotados en que l a responsabilidad a
exigírsele sea la aquiliana, no podrá bajo ningún respecto argumentar que por
el hecho de no existir una relación contractual que lo ligue con el paciente315,
no pueden exigírsele ciertos deberes de conducta propios de su profesión.

Como primera aproximación al tratamiento de los deberes que
emanarían de la actividad médica, dada la referida complejidad de esta materia
y con el ánimo de entregar alguna luz a la interrogante planteada, preciso
resulta anotar que el facultativo no tiene a s u cargo una sola obligación. Al
contrario, el acto médico se desdobla en un nutrido número de actuaciones de
muy variada índole, temperamento e, incluso, cronología, hasta el punto que en
este tema no es posible circunscribir el análisis a la unicidad obli gacional, sino
que debe ser tratado desde un prisma multi -obligacional con arreglo a
numerosos hilos, los cuales buscan procurar la preservación o el
restablecimiento de la salud del paciente, tanto en lo físico, como en lo mental y
espiritual, con la obvi a limitación de actuar en perjuicio ajeno316, ya sea en

314 En igual sentido, LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina
general y especialidades problemáticas… p. 507.
315 En este sentido cabe distinguir las obligaciones propiamente contractuales, como por
ejemplo aquellas en que el facultativo se compromete a la eliminación de 3 dioptrías en una
miopía, de aquellas propias de la profesión de médico, las cuales están integradas por estos
deberes genéricos de actuación, guías de conducta que trascienden al régimen jurídico
aplicable al integrar la respectiva lex artis o diligencia propia de la profesión.
316 Así el tratadista Colombiano JARAMILLO, Carlos Ignacio. Respons abilidad civil
médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial… pp. 195 y 196. En
este orden de ideas, cabe destacar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 25

111
virtud de consideraciones éticas, morales o en razón del clásico principio
alterum non laedere.

Con el fin de aportar una forma de sistematización de los deberes que
emanarían de la profesión médica, t omaremos como base a una interesante
corriente doctrinal de origen germánico que, teorizando sobre los deberes
contractuales en general, propone distinguir entre el deber de prestación
céntrico o primario, y los deberes secundarios o accesorios de conduct a317. De
esta forma, nos encontramos con que los deberes primarios que emanan de un
contrato legalmente celebrado pueden ser de variada naturaleza, no
limitándose a una sola clase y en su inmensa mayoría son aplicación directa
del principio de la buena fe. Por su parte, los deberes secundarios o de
conducta se proyectan a lo largo de las diferentes fases del negocio jurídico: la
pre-negocial; la negocial; e incluso la post -negocial, pudiendo, en ocasiones,
sobrevivir a la liquidación de una relación contractu al318.

Ahora bien, en el terreno de la medicina la situación no es para nada
divergente a la planteada con carácter general en las líneas anteriores319. De
esta forma, el deber céntrico o primario del facultativo estriba por una parte en

de abril de 1994 (RJ. 1994, 3073), la cual establece un interesante catálogo de aquellos
deberes más característicos relativos a la profesión médica, enunciándolos como sigue:
1.- La utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a disposición del
médico a los fines de que se trate a tenor de lo dispuesto en la lex artis ad hoc .
2.- La debida información al paciente.
3.- La prosecución del tratamiento al enfermo, una vez practicada la intervención
quirúrgica correspondiente.
4.- Y, por último, en los casos en que pudiera presentarse cualquier d olencia con
posterioridad, debe informar o aplicar al paciente los tratamientos adecuados para evitar que
dichas complicaciones puedan resultar onerosas.
317 Así lo plantea el clásico tratadista Alemán LARENZ, Karl: Derecho de obligaciones .
Tomo II. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, (Traducción de Jaime Santos
Briz), pp. 22 y 23.
318 Sobre estos deberes secundarios pueden verse los trabajos de: CABANILLAS
SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, mercantil y e n el
laboral. Madrid: Civitas, 2000, pp. 274 y ss. y LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones … pp.
154 a 156.
319 La distinción planteada entre deberes primarios y secundarios es asumida entre otros
por los españoles: LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad c ivil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 269 y SÁNCHEZ GÓMEZ, Amelia. Contrato de servicios médicos
y contrato de servicios hospitalarios… pp. 43 y 46. También por los franceses: MÉLENNEC,
Louis. Traite de Droit Medical: Le Contrat Medical . París: Maloine S.A Editeur, 1982, p. 60,
MÉMETEAU, Gérard. La Responsabilité Civile Médicale en Droit Comparé Français et
Québécois . Montreal, 1990. p. 103 y el italiano CATTANEO, Giovanni. Il Consenso del Paziente
al Trattamento Medico -chirurgico /in/ Rivi sta Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán:
Giuffré, 1957, p. 960.

112
la asistencia médica propiamente tal, la que estaría comprendida por los
deberes de actuación médica y de competencia profesional respectivamente, y
por otr a por aquellas actuaciones tend entes a la entrega de información y
obtención del consentimiento informado320.

Por su parte, los deberes secundarios de conducta –aplicados a la
actividad médica –, atañen principalmente a obligaciones anexas que, al igual
que aquellos deberes céntricos o primarios, integrarían la denominada lex artis
o diligencia propia de la profesi ón médica, constituyendo en su conjunto el
modelo con el que deberá ser comparado el actuar del facultativo a efectos de
establecer su culpa o negligencia. Dentro de estos deberes secundarios de
conducta pueden destacarse: el deber de guardar secreto médic o; el deber de
reducir los riesgos a que somete al paciente; el deber de realizar las prácticas
necesarias para mantener la vida del paciente; el deber progresivo de continuar
con el tratamiento iniciado; el deber de diligenciar y conservar la historia clí nica,
entre otros321.

Ya planteada nuestra hoja de ruta, en las líneas que siguen
desarrollaremos aquellos deberes que, a nuestro entender, resultan de mayor
relevancia práctica en el ejercicio de la profesión médica. En cumplimiento de
nuestro cometido, di stinguiremos primeramente aquel los deber es céntricos o
primarios para concluir este apartado con una referencia a aquellos deberes
secundarios o de conducta que también tendría el galeno en el ejercicio de su
profesión, aclarando desde ya que la categorización que propondremos no
pretende más que ser meramente enunciativa.

320 Sobre estos deberes, puede apreciarse una interesante evolución en el derecho
español, la cual ha sido propiciada principalmente por Ley 41/2002, Reguladora de la
Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y
documentación clínica, normativa que consagra a la información y al consentimiento informado
como derechos básicos y fundamentales de todo paciente, calificación que implicaría, a nuestro
entender , elevar dichos deberes a la categoría de deberes primarios que tendría el facultativo
con su paciente.
321 Por su parte el argentino BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos … p.
124 y el colombiano JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilid ad civil médica: la relación
médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial… p. 202.

113
A) Deberes Céntricos o Primarios.

1.- El deber de asistencia médica.

Se entiende por asistencia médica a la obligación que tiene el médico,
desde que jura como tal, de realizar todas aquellas prácticas que, según la lex
artis ad hoc, se consideren adecuadas para diagnosticar alguna dolencia del
paciente, tratarlo en caso de que padezca de alguna patología, o para
mantener su vida en caso de que ésta se hallase en peligro322.

En este sentido podemos citar lo señalado por el Tribunal Supremo en
sentencia de 06 de julio de 1990, donde estableció que, “ a la luz de la doctrina
jurídica, de los principios más coherentes de la deontología médica y del
sentido común humanitario, se puede deducir la existencia de un deber
fundamental de asistencia médica a un paciente en grave estado, en cuanto
derivado de un a urgencia vital, de cuya omisión o negativa puede surgir una
responsabilidad ya de tipo penal, ya de tipo civil pues comporta una violación
de una obligación legal que puede configurar la omisión del deber de socorro
tipificada como delito; tal deber de asistencia médica que ampara la seguridad
personal ante situaciones extremas y que exige la solidaridad humana, como
exponente de sentimientos que rigen la convivencia social, y la repulsa del ente
social de toda conducta omisiva o de rechazo de asistencia médica
hospitalaria, cuando se cuenta con tales servicios médicos, revelan las
convicciones y creencias de la comunidad y su expresa voluntad de elevar ese
deber -derecho a la categoría de norma jurídica (…) cuyo respeto obliga a
entender que su conculca ción produce, al menos, un daño moral a aquellos

322 En este sentido, FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. El contrato de servicios médicos …
pp. 201 y 202; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil … p. 167;
SÁNCHEZ GÓMEZ, Amelia. Contrato de servicios médicos y contrato de servicios
hospitalarios… p. 106; LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil
médica en el derecho argentino y comparado … p. 60; JARAMILLO, Carlos Ignacio.
Responsabil idad civil médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial…
p. 211.

114
que se ven privados de tal derecho, con la consiguiente obligación de repararlo
por parte de quienes lo infringen ”323.

Como puede apreciarse, si bien este deber de asistencia médica es la
consecuencia natural y primaria del contrato que normalmente se celebra entre
médico y paciente, de igual forma dicho deber estará presente en aquellos
casos en que los servicios médicos sean requeridos sin mediar contrato
alguno, como ocurriría en caso que el paciente ingres a inconsciente y de
urgencia a una centro asistencial o cuando el galeno deba suministrar auxilio a
algún sujeto accidentado en la vía pública, no pudiendo negarse el facultativo a
prestar asistencia médica según los cánones de la lex artis ad hoc, so pret exto
de que contractualmente no se encuentra obligado con el paciente cuya
atención requiere324.

Teniendo presente que en materia sanitaria puede establecerse como
regla general la contractualidad de la relación médico -paciente, no
pretendemos afirmar que el médico estará obligado bajo toda circunstancia a
atender a cualquier paciente que requiera de sus servicios. Lo que sí queremos
poner en relieve es que, si bien el galeno posee, como cualquier otro
profesional liberal, plena libertad para contratar con quien estime
conveniente325, en algunas circunstancias esta libertad contractual se verá
limitada en razón de la protección del superior derecho a la vida o a la
integridad psíquica y física de los sujetos que requieran de atención sanitaria.
La afirmación a nterior trae la ineludible consecuencia que en algunos casos el
médico no podrá negarse a asistir a un enfermo, siempre y cuando esté en
peligro la salud o vida de éste lo que usualmente sucederá en caso de
atenciones de urgencias.

323 STS de 06 de julio de 1990. En igual sentido lo destaca FERNÁNDEZ COSTALES,
Javier. Estado actual de la casuística de la responsabilidad sanitaria, a la luz de los Consejos
Consultivos, del Consejo de Estado y de la Jurisprudencia… pp. 261 y 262.
324 Así lo consagra expresamente el artículo 6 nș1 del nuevo código de deontología
médica españ ola, vigente desde julio de 2011, precepto que expresa: “Todo médico, cualquiera
que sea su especialidad o la modalidad de su ejercicio, debe prestar ayuda de urgencia al
enfermo o al accidentado”.
325 Lo cual puede traducirse en que en circunstancias normal es, donde no medie urgencia
de atención, el médico perfectamente puede negarse a atender a algún paciente determinado
sin que ello constituya responsabilidad ulterior para aquel. En igual sentido, LLAMAS POMBO,
Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina ge neral y especialidades problemáticas… p. 495.

115
Centrándonos ahora en la eventual negativa por parte del médico de
prestar atención profesional, puede recalcarse que la simple negación de
asistencia no engendrará automáticamente la responsabilidad civil del
médico326, por lo que habrá que examinar la real necesidad de atención e n
cada caso y los medios con los que contaba el facultativo en concreto, puesto
que no es lo mismo atender a un paciente desmayado en una clínica, que
atenderlo en la calle. En este sentido, no podría, por ejemplo, exigírsele a un
médico que atiende a quie n no es su paciente en la calle que el diagnóstico
que realice sea exacto, pero sí cabe requerirle que no sea torpe; tampoco
podría reclamársele a este galeno el que no haya tomado todas las medidas
necesarias para sanar al enfermo, sino que lo que se espe ra de él es que las
medidas que tome sean diligentes y tend entes a aminorar, en la medida de lo
posible, los daños en la salud del paciente o a aumentar sus posibilidades de
supervivencia, según sea el caso327.

Por último cabe destacar que respecto del médi co reticente, éste será
responsable si las circunstancias demuestran que el paciente ha sufrido un
daño, una agravación de sus dolencias o la muerte a raíz de la falta de
intervención médica. En este punto se torna indispensable, como dentro de
toda la res ponsabilidad, para que se genere responsabilidad civil del médico la
necesaria existencia de una relación de causalidad adecuada entre su
negación de asistencia y el resultado dañoso producido al paciente328.

326 En caso de que el médico se negara a brindar asistencia por carecer de los medios
necesarios para el tratamiento adecuado del paciente, consideramos que el galeno no
contraería responsabilidad alguna, convirtiéndose esta falta de medios en causal de
justificación de su accionar.
327 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado … p. 65.
328 No obstante, en muchos casos la prueba de la existencia de una relación de
causalidad entre dicho acto u omisión médica y el resultado dañoso resulta compleja, puesto
que como resalta PARRA LUCÁN, “según la doctrina y nuestra jurisprudencia, para que el acto
omisivo pueda merecer, desde el punto de vista jurídico el concepto de “causa” del daño se
requiere, de una p arte, la prueba de que se hubiera evitado el daño de haberse realizado la
acción omitida y, de otra, que para evitar el resultado hubiese un deber jurídico de actuar.”
PARRA LUCÁN, María Ángeles. Comentario de sentencia de 19 de junio de 1990 /en/
Cuaderno s Civitas de Jurisprudencia Civil, nș 24, 1990, p. 867. Como ejemplo de lo anterior
puede citarse la SAP de Ourense de 6 de abril de 1999 (AC 1999, 741).

116
1.1.- Deber de actuación médica. El Acto Médico.

Siguiendo con la configuración del deber de asistencia médica nos
parece pertinente complementar lo ya señalado con el análisis de otro deber
médico que se encuentra íntimamente vinculado con éste, le da forma y
establece sus contornos. Nos referimos al denominado deber de actuación
médica el que, a nuestro parecer, viene a int egrar al ya comentado deber de
asistencia médica. A efectos de establecer los contornos de este deber de
actuación médica nos referiremos al denominado acto médico, advirtiendo que
nuestro análisis siempre se desarrolla desde la perspectiva del profesional
liberal de la salud dentro del ámbito de la medicina curativa.

Resulta innegable que para hablar de responsabilidad civil se exija como
requisito la ocurrencia de un acto humano d e consecuencias dañosas, o la
ausencia de una conducta debida que irrogue un perjuicio a otro sujeto. En
otras palabras, como bien lo ha destacado DÍEZ -PICAZO, “el punto de origen
de todo el fenómeno de la responsabilidad civil es un comportamiento, un act o
humano al que de alguna manera se pueda considerar como causa de daño.
Esta acción humana puede consistir en una acción positiva –facere – o en una
acción negativa, omisión o abstención –non facere – (…) En materia de
responsabilidad contractual, la cuesti ón se presenta con bastante sencillez.
Preexiste una obligación entre las partes y el comportamiento dañoso es el
comportamiento de un deudor que contraviene su obligación y que viola al
mismo tiempo el derecho del acreedor. Puede ser una completa falta de
ejecución de aquello que es debido, la ejecución de una prestación defectuosa
o la infracción de un especial deber de conducta. En todo caso el hecho
generador de la responsabilidad civil contractual es siempre un acto ilícito, en la
medida en que consist e en una contravención del ordenamiento jurídico al
darse una violación del derecho del acreedor que protege y una falta o
inadecuado cumplimiento de la propia obligación que sanciona. En cambio, en
materia de responsabilidad extracontractual, nuestro Códi go Civil, siguiendo

117
fielmente al francés, no exige este requisito, sino que en la acción y omisión
dañosa intervenga cualquier género de culpa o negligencia”329.

En cuanto a la responsabilidad civil del médico, para su correcta
configuración se precisa que el daño, base de la pretensión de responsabilidad
civil, sea consecuencia de una acción u omisión circunscrita al ámbito médico –
sanitario. Por ello, como advierte LLAMAS POMBO, aunque normalmente se
habla de responsabilidad del médico, para saber si estamo s en presencia de la
misma no debe acudirse a la cualidad de médico del agente –que puede ser
responsable por múltiples circunstancias ajenas a su profesión –, sino que más
bien a la actividad con motivo de la cual se origina esa responsabilidad, es
decir, la actividad médico -sanitaria330.

Así, y teniendo presente que en la actualidad son los centros médicos y
hospitales los que concentran casi monopólicamente la demanda de servicios
sanitarios, consideramos que a efectos de estudiar este deber que integra la
asistencia médica deben distinguirse dos conceptos: por una parte el
denominado acto médico –que será al que nos referiremos brevemente en este
apartado –; y por otra, la actuación (organización) del centro médico u hospital
como origen mismo del servicio331 –problemática que excede el ámbito de
nuestra investigación –.

Respecto del acto médico, éste se ha conceptualizado como “toda
actuación directa o indirecta sobre un cuerpo humano por un médico en el
ejercicio de su propia profesión, entendiendo como médi co aquel que, estando

329 DÍEZ -PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil … pp. 598 y 599;
en igual sentido se pr onuncian, entre otros, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho
de daños… p. 201; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 210; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de
responsabilidad médica … pp. 7 1 y 72. Agrega este último autor que “ el señalar, como primero
de los requisitos de la responsabilidad civil a la acción u omisión humana no es una casualidad
ya que para que exista daño sancionable se necesita primeramente una acción humana que
será la ca usa directa del daño producido ya que una causa natural no es suficiente para
comprometer la responsabilidad civil ”.
330 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 211.
331 RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro. Responsa bilidad médica y hospitalaria … p. 34;
GUERRERO ZAPLANA, José. Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria… p.
48.

118
en posesión del título académico de licenciado en medicina y cirugía y, en su
caso, de especialista, además de estar colegiado, ejerce la profesión de forma
privada o por cuenta ajena”332. De esta forma, de la citada definición pueden
extraerse dos características que configurarían el acto médico: a) Que esté
ligado al ejercicio de la profesión médica; b) Que esté directamente vinculado a
la actividad –sea de medicina curativa o satisfactiva – que se desarrolla en el
cuerpo del paciente333.

Ahora, sobre los distintos tipos de actos que debe o ha de desarrollar el
médico en el ejercicio de su profesión, se ha propuesto una clasificación que
los diferencia según la finalidad que éstos tendrían334, distinguiéndose así
entre: a) Actos de prevenci ón, que serían aquellos orientados a la adopción de
todas aquellas precauciones que sean necesarias para evitar el surgimiento de
una enfermedad o patología en el organismo de un individuo; b) Actos de
diagnóstico, que vendrían a ser aquellos cuyo objeto c onsiste en determinar la
naturaleza de una enfermedad sobrevenida al paciente mediante la
examinación de sus signos335; c) Actos de prescripción, respecto de los cuales

332 GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad
civil y penal de los médicos por mala praxis … p. 17. Por otra parte, se ha destacado que el
comité de Expertos en problemas legales del Consejo de Europa consideró como actos
médicos a “ toda clase de tratamiento, intervención o examen con fines diagnósticos,
profilácticos, terapéuticos o de rehabilitació n llevados a cabo por un médico o bajo su
responsabilidad ”. Sobre el particular véase a CARRASCO GÓMEZ, Juan José.
Responsabilidad médica y psiquiatría, 2ă Ed., Madrid: Colex, 1998, p. 58.
333 En igual sentido, aunque circunscribiendo el acto médico sólo a l a actividad
estrictamente curativa, se pronuncian: GUERRERO ZAPLANA, José. Las reclamaciones por la
defectuosa asistencia sanitaria… pp. 48 y 49; RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro. Responsabilidad
médica y hospitalaria … p. 35.
334 Al respecto vid. GARCÍA HERNÁNDEZ, Tom ás. Elementos de derecho sanitario en la
responsabilidad civil y penal de los médicos por mala praxis … pp. 18 y ss.; MARTÍNEZ –
CALCERRADA Y GÓMEZ, Luis. El médico en el derecho civil… pp. 74 y ss.
335 Cabe ubicar al diagnóstico como una pieza fundamental en l a posterior evaluación
jurídica de la responsabilidad, puesto que un error en el diagnóstico produce inevitablemente
una actuación también errónea que normalmente terminará desvirtuando la verdadera
responsabilidad civil del facultativo. Al respecto véase a GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás.
Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los médicos por mala
praxis … p. 19 y a MARTÍNEZ -CALCERRADA Y GÓMEZ , Luis. La responsabilidad Civil… pp.
272 y ss. Por su parte el Tribunal supremo en más de al guna ocasión ha dejado sentado que:
“la actividad de diagnosticar, como la efectiva de sanar han de prestarse con la aportación
profesional más completa y entrega decidida, sin regateos de medios y esfuerzos, ya que la
importancia de la salud humana así lo requiere e impone, y por tanto son censurables y
generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en las que se da omisión,
irreflexión, precipitación e incluso rutina que causen resultados nocivos ”. Así la TS de 16 de
febrero de 1995 (RJ 19 95, 844) y en términos similares la STS de 22 de mayo de 1995 (RJ
1995, 4089).

119
puede citarse lo dispuesto en el artículo 23.1 del código de deontología médica
al señala r que, “e l médico debe disponer de libertad de prescripción,
respetando la evidencia científica y las indicaciones autorizadas, que le permita
actuar con independencia y garantía de calidad”336; d) El tratamiento, que sería
aquel que consiste en la ejecución de la acción idónea para el logro del acto
médico en su conjunto, pudiendo correr a cargo de propio paciente, en casos
simples –tomarse un determinado fármaco cada cierto lapso de tiempo –, o
requerir la actuación de otros profesionales de la medicina sean médicos o
auxiliares –tratamientos kinesiológicos, psicológicos, etc. –337; e) La
rehabilitación, que es la acción dirigida a la habilitación de un órgano a su
antiguo y natural estado338.

En cuanto a la omisión, como lo ha subrayado LLAMAS POMBO, el
médico puede incurrir tanto en omisiones relacionadas con la actividad que se
despliega339 como en omisiones simples340. De esta forma, pueden darse
omisiones producidas en el desarrollo de una actividad médica determinada (no

336 La disposición citada puede ser complementada por lo establecido en el artículo 23.6
de la citada normativa deontológica, el cual que expresa que “ La prescripción es el corolario del
acto médico, por lo que el médico se responsabilizará de la receta… ”
337 Cabe destacar que el tratamiento como acto médico, estará dirigido por la
prescripción, la cual, a su vez, es determinada en razón de la patología detectada en respectivo
el diagnóstico, constituyéndose estos tres actos en una cadena consecuencial y condicionada.
338 GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad
civil y penal de los médicos por mala praxis … pp. 18 a 20. Otra clasificación de lo s actos
médicos que nos parece interesante traer a colación dice relación con la situación clínica del
paciente, así se ha planteado distinguir entre: a) actos médicos asistenciales o de necesidad,
que vendrían siendo aquellos que el facultativo realiza a raíz de la solicitud del paciente que
acude por una dolencia u otro tipo de trastorno patológico; b) actos médicos de satisfacción,
donde el médico responde a la solicitud no ya de un paciente, sino que de un cliente, el cual no
sufre dolencia ni requiere de intervenciones que de no realizarse peligraría su salud, sino que
busca una mejora estética o de su capacidad de reproducción.
339 Como ejemplo de este tipo de omisiones, destaca en términos generales el español
DE ÁNGEL, siguiendo a WEILL, Alex. Droit c ivil. Les obligations . París: Dalloz, 1971, pp. 639 a
641, que “ el conductor de un automóvil incurre en omisión jurídicamente reprochable si no
enciende las luces de su vehículo, conduciendo de noche. Su omisión se produce en el
desarrollo de la actividad de conducir. Otro tanto se podría decir de la empresa constructora
que no suministra a sus trabajadores los adecuados elementos de protección ”. DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil … p. 257.
340 Las cuales vendrían a ser aquellas que con sisten en abstenerse de actuar en casos
en que el presunto responsable no se encuentra en el ejercicio de una actividad propia, como
por ejemplo sería el no socorrer a un desconocido herido que se encuentre en la calle,
destacándose que estas últimas son l as que generan mayores dificultades al momento de la
determinación de responsabilidad. Así, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de
Responsabilidad Civil … p. 257. Agrega el citado tratadista que “ En relación con estas hipótesis,
creemos incuestionable que deb e responder quien se abstiene de actuar, con intención de
dañar, y quien, aún sin este propósito, omite un deber impuesto por la ley ”.

120
tomar ciertas medidas de seguridad, no r ealizar algunas pruebas decisivas
para la emisión del diagnóstico, etc.), y también caben omisiones derivadas de
la propia condición de médico, como eludir el socorro o auxilio a un
accidentado341.

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación aquella
doctrina que viene aceptando que en los casos de omisión lo que realmente se
produce es la infracción de un deber de actuación previsto para evitar la
ocurrencia de determinados tipos de daños342. De este modo, en los casos de
conducta omisiva, lo q ue según esta corriente debe hacerse es un ejercicio de
reconstrucción causal hipotética inverso, es decir, preguntarse qué hubiera
ocurrido de haber el presunto responsable desplegado la conducta debida,
concluyéndose que deberá imputársele el daño al res ponsable si, fruto de la
citada reconstrucción causal, el resultado dañoso no se hubiese producido343.

Por último, resulta pertinente apuntar que en aquellos casos en que el
galeno omita prestar auxilio a un accidentado, respecto del cual no lo une
vínculo contractual alguno, dicha actitud por parte del galeno implicará una
trasgresión del deber de asistencia médica, de acuerdo con el cual el
facultativo está obligado a asistir a un paciente in extremis y a no abandonarlo
hasta que cese el riesgo para su sal ud o sea posible delegar la atención en otro
profesional o servicio competente344. De este modo, la actitud omisiva por parte
del médico en relación con la situación planteada, siempre y cuando, a raíz de
esta omisión se derive un daño para el paciente, orig inará una responsabilidad

341 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 211.
342 Así, REGLERO C AMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La
pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y
fuerza mayor … pp. 760 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Cu lpa y causalidad… p. 395 y SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad
profesional del médico… 176.
343 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. La causa del daño en la jurisprudencia reciente… p.
357; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. La responsabilidad civil médica: pérdida de oportunidad y daño
desproporcionado… p. 418. En igual sentido el penalista MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal:
Parte General … p. 330.
344 En este sentido lo subrayan, entre otros, el argentino, BUERES, Alberto.
Responsabilidad civil de los médicos … p. 265; el francés PE NNEAU, Jean. La responsabilité
du médecin … pp. 57 y 58; el italiano CATTANEO Giovanni . La responsabilità medica nel diritto
italiano , in Collana della Rivista Responsabilità Civile e Previdenza /in/ La responsabilità
medica , Milano: Giuffrè, 1982, pp. 22 y 23.

121
de tipo extracontractual para aquel. Asimismo, cuando medie un contrato de
asistencia sanitaria y el profesional omita prestar asistencia al paciente
incumpliendo los deberes generados por el pacto, se derivará responsabilidad
contractual para el infractor, verificándose no una omisión de la asistencia
debida, sino que una falta de prestación de la debida asistencia345.

1.2.- El deber de competencia profesional.

Junto al deber de actuación médica y como parte integrante del ya
comentado deber de asistencia médica encontramos al deber de competencia
profesional del facultativo346, puesto que no sólo ha de exigírsele al galeno que
actúe dentro del ámbito de sus funciones, sino que su actuación sea
competente en razón de los conocimi entos propios de su especialidad. Así, el
deber de competencia profesional, a nuestro entender, abarcaría tres aspectos:
en primer lugar, haría referencia a la exigencia de conocimientos básicos por
parte del facultativo en razón de su especialidad347; en se gundo, implicaría el
deber de actualización de dichos conocimientos; y en tercer lugar, incluiría la
obligación de ejercer la actividad médica según estos conocimientos.

Como bien destaca LLAMAS POMBO, si competencia es la disposición
o suficiencia para el ejercicio de la medicina, por incompetencia debe
entenderse la falta de idoneidad para dicho ejercicio. Según este autor, la
citada cualidad no ha de referirse exclusivamente al nivel de conocimientos,
sino que también habrán de tenerse en cuenta otros factores que puedan influir
sobre ese grado de idoneidad, así, entre las modalidades de incompetencia
cabe incluir la incapacidad física, la incapacid ad emocional, la ignorancia y la

345 BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos … p. 266.
346 Cabe subrayar que en el numeral 2 del artículo 7 del código de deontología médica
español actualmente vigente se señala que: “El médico, principal agente de la preservación de
la salud , debe velar por la calidad y la eficiencia de su práctica, principal instrumento para la
promoción, defensa y restablecimiento de la salud ”.
347 Como bien precisó HIPÓCRATES, “ todo médico tiene no sólo la obligación de
conservar los conocimientos médicos que el estudio le ha proporcionado, sino también la de
completar y aumentar estos conocimientos, de acuerdo con los progresos de la ciencia
médica ”. FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 255.

122
falta o mal estado de los medios técnicos necesarios y habituales en el e jercicio
de la actividad médica348.

Sobre el primer aspecto que abarcaría el deber de competencia
profesional, es decir, conocer la ciencia médica en general y en particular la
especialidad que caracteriza la realización del acto galénico, podemos precisar
que dicho aspecto constituye un mínimum que se le ha de exigir al que, de
forma diligente y responsable, se anuncia como un profesional de la salud349.
En otras palabras si se parte de la exigencia de estar en posesión de un título
académico, reconocido por el Estado, para poder ejercer la medicina,
implícitamente se está presuponiendo la existencia de un cierto nivel de
conocimientos que dicho título comporta350 o debe com portar351. Nivel que
deberá ser exigido y diferenciado según se trate de un médico generalista o
especialista.

En cuanto a la actualización de los conocimientos (segundo aspecto que
configuraría este deber de competencia profesional), como su denominación l o
indica, dice relación con la renovación que el médico debe procurar obtener, en
orden a satisfacer en mejores condiciones las necesidades del paciente,
teniendo en consideración que la medicina es una de las disciplinas que más
evolucionan, tanto en nuev as técnicas, como medicamentos y
procedimientos352 353. Es claro que al respecto no se le pueden pedir al galeno

348 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llama da culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… p. 513.
349 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 256.
350 Así lo ha declarado en alguna ocasión el Tribunal Supremo al expresar que, “ el
otorgamiento de un título profesional, de acuerdo con la normativa docente y académica, crea,
sin duda, una presunción de competencia, que encuentra su fase negativa en la impericia,
entendiendo por tal la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión …”. STS (sala penal)
de 26 junio 1980 (Sentencia Número 820/1980).
351 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… p. 514; En igual sentido el colombiano JARAMILLO, Carlos
Ignacio. Responsabilidad civil médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y
jurisprudencial… pp. 266 y 267.
352 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica: la relación médico –
paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial… p. 268. Por su parte el numeral 3 del artículo 7
del código de deontología médica español actualmente vigente expresa: 3. ‐ La formación
médica continuada es un deber ético, un derecho y una responsabilidad de todos los médicos a
lo largo de su vida profesional.
353 Sobre este punto destaca LLAMAS POMBO una interesant e, sentencia alemana del
BGH de 16 mayo 1972, que condena a un médico que curó una infección con un viejo

123
imposibles, debiendo primar en este aspecto, como punto de comparación, el
nivel de conocimientos científicos difundidos en un determinado país, as í como
la prescripción de medicamentos y tratamiento que se corresponda con el
medio y la época354.

Respecto d el tercer elemento que anunciamos como integrante del
deber de competencia profesional, cabe destacar la exigencia que pesa sobre
el galeno de acom odar su actuar a los conocimientos y procedimientos
médicos vige ntes al tiempo de su actuación. Cuestión que se encuentra
íntimamente ligada con el desarrollo de la lex artis , apartado al que nos
remitimos, sin perjuicio que en las líneas que siguen apunta remos algunas
cuestiones que respecto de la lex artis nos parecen relevantes.

Así las cosas, c omo primera aproximación a esta obligación que pesaría
sobre el galeno, cabe conceptualizar a la lex artis como, “una regla directiva
genérica de carácter técnico en su aplicación y de carácter ético en su
fundamento y ejecución, que modula y condiciona toda actuación médica ”355. A
este respecto, se sostiene que no cabe la aplicación de la lex artis a
situaciones no estudiadas, no conocidas o imprevistas en la ciencia médica,
puesto que, como bien se señala, una condición de la lex artis es que cualquier
médico actúe de similar forma en las mismas condiciones, con la obvia
salvedad de la libertad profesional356.

No obstante lo señalado, cabe hacer una matizaci ón al respecto, puesto
que si bien, la lex artis señala aquellas reglas de índole técnico para cada tipo
de actuación médica semejante, estas reglas o procedimientos clínicos
deberán adecuarse al caso concreto por la sencilla razón de que nunca hay
dos pac ientes iguales. Así, como el factor reaccional de cada sujeto es distinto,
el contenido de la lex artis no puede ser completamente estático, debiendo

medicamento una vez descubierta la penicilina. Véase al respecto a LLAMAS POMBO,
Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y especialidades p roblemáticas… p. 514.
354 En igual sentido, FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad
médica … pp. 256 y 257.
355 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… p 33.
356 GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad
civil y penal de los médicos por mala praxis . Madrid: Edisofer, 2002, p. 24.

124
distinguir una parte variable y un núcleo predefinido357. De esta forma, en la
actuación del facultativo se considerará admisible un cierto margen de libertad
con respecto al clásico procedimiento, siendo ésta la forma más efectiva que
tiene la medicina de avanzar científicamente.

Por último, hay que dejar apuntado que esta exigencia que se hace al
facultativo de respetar la lex artis en su práctica médica, implica, como sostiene
PENNEAU, que el galeno deba desatender los deseos del paciente cuando
estos sean contrarios a ella, so pena de incurrir en culpa cuando descuidando
las reglas del arte satisface una pre ocupación de su paciente que implique una
actuación contraria a la lex artis358.

1.3.- El error de diagnóstico.

Como un claro ejemplo de infracción al deber de asistencia médica que,
como tuvimos la oportunidad de comprobar, se encontraría integrado por los
deberes de actuación médica y de competencia profesional, emerge el
denominado error de diagnóstico, especie d e error profesional al que le
dedicaremos las páginas que siguen.

Si se tiene presente que para la determinación de la responsabilidad civil
médica basada en un error de diagnóstico más que el error lo que importa es la
causa humana del error, cabe desta car que se aventura una tarea nada fácil
para el juzgador, puesto que para determinar si el médico realizó todas las
exploraciones y valoraciones necesarias previas a la emisión de su diagnóstico,
aquel no sólo deberá evaluar la actuación de éste desde un punto de vista
científico, sino que también valorará aquellas circunstancias personales que
hayan podido modificar sustancialmente la conducta del galeno, ya que no es
lo mismo el diagnóstico realizado por un médico rural limitado por
condicionamientos téc nicos, que el realizado por un médico especialista

357 GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad
civil y penal de los médico s por mala praxis … p. 25.
358 PENNEAU, Jean. Comment une faute le médecin qui neglige les règles de l´art pour
satisfaire le souci esthétique de son patient /en/ Recueil Dalloz, secc. Sommaires commentés,
1995, p. 98.

125
enmarcado en el cuadro médico de unos servicios hospitalarios bien
dotados359.

Así las cosas, cabe sentar como principio respecto de esta clase de error
que no todo diagnóstico equivocado provocará inexcusa blemente la
responsabilidad del facultativo, ya que el acierto médico a toda eventualidad no
es jurídicamente exigible, ni tampoco es siempre sancionable el error
científico360 361. Por tanto, sólo incurrirá en responsabilidad aquel médico que,
por manifiesta negligencia, por ignorancia inexcusable, o por no emplear
oportunamente los medios técnicos que ayudan a evitar los errores de
apreciación, hace un diagnóstico errado del padecimiento de su paciente362.

359 FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. La responsabilidad civil sanitaria (médica y de
enfermería) … p. 85; LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica
en el derecho argentino y comparado… p. 293.
360 RUTE TEIXEIRA , PEDRO. A responsabilidade civil do médico: reflexões sobre a
noção da perda de chance e a tutela do doente lesado . Coímbra: Coímbra editora, 2008, pp.
134.
361 A este respecto resulta interesante traer a colación lo señalado por el Supremo
español (sala penal) en sentencia de 06 de junio de 2006 (RJ 2007, 782), al desestimar el
recurso de casación interpuesto, señalando que: “ Según reiterada jurisprudencia, relativa a la
imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico
equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativa mente resulte de extremada gravedad; b)
tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización;
y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de
que se trate… ” (el subr ayado es nuestro). Los hechos sobre los que versa la sentencia son los
siguientes: A raíz de la lesión sufrida por una menor de edad en la espalda, proveniente de
una puñalada propinada por un sujeto indeterminado, ésta es trasladada al hospital Mutua de
Terrassa para ser atendida de la lesión, la menor ingresó consciente, con sus constantes
vitales conservadas. La paciente fue asignada al Dr. Juan Ramón, especialista en cirugía y
aparato digestivo, quien efectuó una exhaustiva exploración física de la me nor. El examen de la
herida con una cánula detectó una profundidad de solo 5 cmts., al estar ubicada en una zona
lumbar con superposición de planos. Tras ello, ordenó que permaneciera ingresada en el "box"
de urgencias y se le practicaran de forma inmediat a un TAC (tomografía axial computerizada)
abdominal, una analítica de sangre, toma de tensión arterial, y control periódico por personal
sanitario auxiliar. Tras comprobar que la herida ya no sangraba externamente, colocó un
drenaje y decidió adoptar un tr atamiento conservador no quirúrgico hasta que tuviera los
resultados de tales pruebas. "la negligencia médica imputada al Dr. Juan Ramón se basaba en
dos criterios esenciales: no haber sabido interpretar correctamente el TAC, con la pérdida de
sangre que d el mismo se deducía y que, a la postre, determinó la muerte de Ángeles, y el
hecho de que debía haberse apreciado, asimismo, la existencia de dicha hemorragia dada la
poca reacción que a la enferma le produjeron las distintas trasfusiones de sangre a que f ue
sometida". Como sostiene la demandante "si se hubiera tenido conocimiento de la lesión real
de Ángeles, lo normal hubiera sido intervenir quirúrgicamente de forma inmediata (lesión de
hígado y riñón).
362 En igual sentido: GALÁN CORTÉS, Julio César. Respo nsabilidad civil médica … pp.
178 y 179; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … pp. 675
y ss.; CORBELLA DUCH, Josep. Manual de derecho sanitario . Barcelona: Atelier, 2006, p. 175;
GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Elementos de derecho sani tario en la responsabilidad civil y
penal de los médicos por mala praxis … p. 63; SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad Civil.
Temas actuales … pp. 186 y ss.; GONZÁLEZ MORAN, Luis. La responsabilidad civil del

126
En la misma dirección el Tribunal Supremo español ha s eñalado que:
“Atribuido al médico demandado un error de diagnóstico, éste viene constituido
por el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad constatar la
naturaleza y transcendencia de la enfermedad que sufre el enfermo; de ahí que
se considere és ta la primera actuación del médico siendo también lo más
importante pues el tratamiento ulterior dependerá del diagnóstico previo. Para
la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha de
partirse de sí el médico ha realizado o n o todas las comprobaciones
necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitir
el diagnóstico; realizadas todas las comprobaciones necesarias, sólo el
diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones
abso lutamente erróneas, puede servir de base para declarar su
responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado
todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles ”363.

A modo ejemplar Resulta interesante traer a colación lo señalado por el
Supremo español en sentencia de 8 de noviembre de 2007, donde la cuestión
litigiosa se centra en la determinación de si correspondía atribuir o no al médico
demandado responsabilidad civil por la esterilización de la demandante, todo
ello, como consecuencia de la falta de atención del demandado y su tardanza
en prestar a la paciente el tratamiento médico adecuado, derivado de un error
de diagnóstico a juicio del tribunal inexcusable y que deriva en definitiva en la
condena del médico demandado, pues al apreciar que el útero de la misma
estaba necrosado, decidió efectuar la intervención de histerectomía, pero si en
vez de atenderla y operarla a las 2 horas de la madrugada del 2 de septie mbre

médico . Barcelona: Bosch, 1990, p. 98; MARTÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel.
Responsabilidad civil derivada de asistencia médica… p. 1066.
363 Vid. STS de 23 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5890), en dicha sentencia se
reclama indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los actores como conse cuencia
del error de diagnóstico que se imputa al demandado. Cabe calificar la conducta profesional del
ginecólogo demandado como negligente, al no haber realizado todas las pruebas médicamente
recomendadas para llegar a un diagnóstico correcto del padecim iento que presentaba su
paciente. Ante la falta de traída a los autos por el demandado de la historia clínica de la
enferma, para lo que fue requerido en fase probatoria, no puede tenerse por acreditada la
realización por el propio demandado de ecografías al reconocer a aquélla. En primera instancia
se hace lugar parcialmente a la demanda. La audiencia provincial de Logroño revoca y el
Supremo estima el recurso de casación, anulando la sentencia de la audiencia provincial y
confirmando la de primera instanc ia donde se condena al facultativo a indemnizar a los actores
la suma de €137.631 .

127
de 1991, lo hubiera hecho tras el primer aviso, a las 8 horas de la mañana del
día anterior, la zona necrosada no existiría, ni sería necesario extirpar el útero.

De esta forma, y en consonancia con lo dispuesto por el tribunal de
instancia, señala el alto tribunal en su considerando séptimo que: “ la atención
meramente telefónica que el demandado dedicó a la llamada de la demandante
se vincula directamente con su error de diagnóstico calificando de
gastroenteritis lo que era un desprendimiento premat uro de placenta normo –
inserta (DPPNI), pues si no se hubiera actuado con tanta ligereza, si visto
personalmente a su paciente y le hubiera prestado toda la atención que su
estado requería, su cualificada preparación profesional y el empleo de todos los
medios técnicos que tenía a su disposición le habrían permitido detectar cual
era la verdadera patología de su paciente y aplicarle los remedios de su ciencia
médica. Pero como no lo hizo así, y, como no le prestó la atención debida, erró
el diagnóstico y dió lugar a que transcurrieran 18 horas durante las cuales se
agravó considerablemente la situación, hasta el punto que de urgencia tuvo
que realizarle, en palabras del propio demandado una laparatomía media para
extraer feto muerto ligeramente macerado por d esprendimiento de placenta .
Observándose que el útero está totalmente necrosado. Es cierto que el médico
de cabecera no fue capaz de reconocer la verdadera gravedad del estado de la
actora cuando la visitó a las doce de la mañana del día 1 de septiembre de
1991, pero no es menos cierto que los mayores conocimientos en obstetricia
que posee el demandado, que es especialista en esa rama de la medicina, y la
aplicación de los medios y técnicas más depuradas le habrían permitido
diagnosticar ese proceso patológ ico que cursó de manera atípica, y aplicar los
medios adecuados para resolverlo "364.

En esta misma línea se ha subrayado que “para que el error de
diagnóstico dé lugar a responsabilidad, ha de haber un quebranto de la lex artis
ad hoc , en el sentido de que ese error sea fruto de un actuar no sólo
inexcusable en la generalidad de los casos similares; sino también en el caso

364 STS de 8 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8254).

128
concreto y particular conforme a las circunstancias que lo hayan
caracterizado…”365.

Sentados, a nuestro entender, los lineamientos básicos sobre el error de
diagnóstico, cabe centrar ahora la atención en aquellos supuestos relacionados
con el acto de diagnóstico que eventualmente pueden implicar responsabilidad
para el médico366, así:

a) Error de diagnóstico propiamente tal , consiste el y erro de no
identificar de forma correcta la dolencia que aqueja al paciente. Al respecto,
pueden distinguirse dos supuestos según se trate de un error excusable o
inexcusable por parte del médico.

Sobre el error de diagnóstico inexcusable por parte del fa cultativo, no
cabe duda que una simple equivocación en la calificación del padecimiento del
no generará la pertinente responsabilidad en el galeno si no logra acreditarse
que dicha equivocación deriva de una actuación negligente de su parte . En
este punto resulta muy gráfica la aseveración realizada por el autor brasileño
RIZZARDO, quien señala que “no tiene el médico prohibido errar. Ni siempre
su error acarrea su responsabilidad. Pero no puede errar por culpa, esto es, por
comodidad, por ligereza, por fal ta de estudio, por carencia de exámenes, por
falta de preparación técnica, entre otros múltiples factores”367.

Ahora, si se trata de un diagnóstico equivocado debido a un error
excusable o justificado, cabe precisar que dicho diagnóstico no implicará
respon sabilidad del facultativo. Esto ocurrirá cuando, por ejemplo, se trate de
enfermedades que en una fase inicial presenten sintomatologías similares o

365 CASAS PLANES María Dolores. Daños médicos causados por error de diagnóstico
/en/ Llamas Pombo, Eugenio (Dir.) Estudio de jurisprudencia sobre daños, Madrid: La ley,
2006, p. 125.
366 Seguimos en este punto la sistematización propuesta por el argentino LÓPEZ MESA,
Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el dere cho argentino y
comparado… pp. 288 y ss.
367 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil … p. 327.

129
compatibles que puedan hacer confundir al galeno, aun cuando éste emplee
toda la diligencia debida368.

A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo que “ no cabe apreciar
la culpa en el facultativo en aquellos supuestos en que la confusión viene
determinada por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando
los mismos resultan enmascarados con otr os más evidentes característicos de
otra dolencia, y tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico de
disculpable o de apreciación ”369. En la misma línea se pronuncia la sentencia
de 18 de diciembre de 2006 donde con ocasión de un diagnóstico poster ior de
un síndrome compartimental en el brazo izquierdo del demandante, el alto
Tribunal subraya que “ no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la
evolución posterior, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a
pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues
en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas
que se le realicen ”370.

368 CORBELLA DUCH, Josep. Manual de derecho sanitario … pp. 172 y 173; GALÁN
CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 178 y 179; LÓPEZ MESA, Marcelo.
Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado… p.
288.
369 SSTS de: 6 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8763), los hechos motivo del
pronunciamiento del alto tribunal son los siguientes: Sobre las 23.15 del día 17 de abril d e
1990, don Carlos Alberto, pareja de la demandante, acudió al servicio de urgencias del Hospital
de Bellvitge «Prínceps d'Espanya» con síntomas consistentes en dolor en la parte superior del
abdomen de varias horas de evolución y vómitos. En dicho Hospita l fue atendido por la Doctora
Carla, que se ocupaba de las funciones de facultativa clasificadora –encargada de dirigir a los
pacientes a la Sección correspondiente del propio servicio –, la cual al atribuir aquellos
síntomas a la ulcera duodenal que, según le fue indicado, el paciente sufría desde hacía tiempo
y, por considerar como no urgente su atención, y además, no hallarse afiliado a la Seguridad
Social, lo derivó a un Hospital Clínico encargado de los enfermos en tal situación –úlcera
duodenal -. Como don Carlos Alberto estaba asociado a una mutua privada, acudió acto
seguido al servicio de urgencias del «Centro Médico Delfos», donde llegó sobre las 23,42
horas, y fue atendido por el Doctor Rodrigo, quien procedió a reconocerle. En el curso del
reconoci miento y, al cabo de aproximadamente 5 minutos desde su llegada al Centro, de forma
repentina le sobrevino un fuerte dolor al paciente en el pecho irradiado al brazo izquierdo,
sufriendo una parada cardíaca con fibrilación ventricular; de inmediato se le r ealizaron las
pertinentes maniobras de resucitación cardiopulmonar durante una hora sin resultado, y se
certificó el fallecimiento a la 1 horas del día 18 de abril de 1990. Don Carlos Alberto, de 36 años
de edad, sin factores de riesgo coronario conocidos, tenía antecedentes de ulcera duodenal,
circunstancia que él mismo comunicó a los facultativos que le atendieron en los dos servicios
de urgencia señalados. En la misma línea se pronuncian las SSTS de: 10 de diciembre 1996
(RJ 1996, 8967) y 8 de abril de 1 996 (RJ 1996, 2988).
370 STS de 18 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9172).

130
b) Diagnóstico apresurado, vendría a ser aquel practicado a la ligera
o con exceso de confianza por part e del médico que emite su diagnóstico sin
descartar aquellas dolencias del paciente que se presentaban como probables.
Existirá en este caso responsabilidad del facultativo cuando éste no solicite los
respectivos exámenes para descartar las hipótesis proba bles, realizando en
cambio un diagnóstico a la ligera y sin averiguar la real incidencia de los
síntomas presentados por el paciente371.

Por su parte, como lo destaca el tratadista galo LE TOURNEAU, en el
Derecho francés el error de diagnóstico por sí mism o no configura culpa, lo que
sí configura una actuación médica culposa es la omisión de la realización de
aquellos exámenes médicos relacionados con una dolencia específica
conforme a los conocimientos manejados por la ciencia médica en un período
determin ado372.

En la misma línea cabe citar lo resuelto por el Tribunal Supremo en
sentencia de 23 de septiembre de 2004, donde conociendo de la demanda
interpuesta contra un ginecólogo por los familiares de una paciente de 34 años
que no fue diagnosticada a tiemp o de un adenocarcinoma de mama derecha y
que falleció a los dos años de ser adecuadamente diagnosticada en otro centro
sanitario, deja sentado el alto Tribunal en su fundamento de derecho segundo
que: “ Para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o
equivocado, ha de partirse de si el médico ha realizado o no todas las
comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el
momento, para emitir el diagnóstico; realizada s todas las comprobaciones
necesarias, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o
unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar
su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran
practi cado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles… Por

371 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… pp. 292 y 293.
372 LE TOURNEAU, Phiilippe. Droit de la responsabilité et des contrats, nș 421, pp. 142 y
143. En este sentido la Corte de apelaciones de Toulouse, en sentencia de 04 de septiembre
de 2000, resolvió que la ausencia de controles radiográficos o ecográficos, durante nueve días,
periodo en que la condición del paciente empeoraba pese al tratamiento aplicado, debe ser
entendida como culpable (Recueil Dalloz, Tomo 2001, secc. Informations rapidez, p. 179).

131
tanto, en el caso, una conducta adecuada a la lex artis ad hoc exigía la
realización de todas las pruebas necesarias para emitir un diagnóstico que
hubiese descartado sin duda la existencia de un carcinoma o, detectado éste,
lo hubiera sido en un estadio precoz que hubiera permitido un tratamiento que
llevase a la curación de la enferma o a un período mayor de supervivencia. En
conclusión, ha de calificarse la conducta del demandado de negli gente y
determinante de que no se dispensase a la enferma un tratamiento de su
dolencia en un estadio más precoz de su evolución de aquel en que lo fue ”373.

c) Diagnóstico tardío , consiste en demorar injustificadamente el
correcto dictamen del padecer del paci ente, sin que existan causas justificadas
para esa tardanza374. En este supuesto el galeno, sea por: desidia, temor a
errar, exceso de confianza, subestimación de la dolencia del paciente, o por
ignorancia, demora injustificadamente el diagnóstico del pacie nte, llevándolo a
perder posibilidades de curación, provocándole daños físicos o incluso la
muerte por no adoptar a tiempo el tratamiento adecuado.

Ahora bien, cuando a pesar de una diligente actuación por parte del
facultativo la tardanza en el diagnóstico es producida por la falta de
colaboración del propio paciente, tal retraso no debiese generar, en principio,
responsabilidad del médico375. En este sentido, el artículo 2.5 de la Ley
41/2002, establece que “ Los pacientes o usuarios tienen el debe r de facilitar los
datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así
como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios
por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria” .

Sobre este punto, resulta interesante subrayar lo dispuesto por el
Supremo español en la sentencia de 15 de diciembre de 2004, la cual se
pronuncia sobre la demanda interpuesta por los padres de una joven afectada
de neurofibromatosis, quien había consultado con la médico demandada por

373 STS de 23 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5890); en igual sentido, reproduciendo
buena parte del razonamiento citado , la STS de 24 noviembre de noviembre de 2005 (RJ 2006,
111).
374 CASAS PLANES María Dolores. Daños médicos causados por error de diagnóstico…
p. 114.
375 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 188.

132
presentar dolor en la musculatura abdominal y cadera izquierda, pautándole
analgésicos y remitiéndola a los tres meses de la primera consulta, tras varias
visitas, al neurólogo para estudio, quien la derivó al centro hospitalario de
referencia donde tras la práctica de un TAC, la intervinieron de un tumor
retroperitoneal, falleciendo a los cinco meses de la operación. Los actores
sostuvieron en su demanda que la doctora demandada debió remitir a la
enferma de modo inmediato a un médico especialista o centro hospitalario
adecuado, por cuanto la enfermedad ya estaba diagnosticada desde hacía seis
años376. El Tribunal Supremo desestima la existencia de un retraso culposo en
el proceder de la médico demandada, declarando que: “ el alegato no se
completó con la correspondiente prueba de que a la doctora L. se le hubiera
aportado en algún momento dato clínico alguno de dicho padecimiento o se le
hubiera comunicado de alguna manera; es decir, que tratándose de una
enfermedad diagnosticada en centro médico distinto a aquel en que trabajaba
la doctora, se privó a ésta de un dato tan importante para que pudiera decidir el
alcance de la enfermedad, pues se le ocultó… El diagnóstico para ser lo más
acertado posible exige aportar al médico los datos clíni cos que se conozcan y
de la forma más completa posible, pues con ello se pueden evitar demoras y
procurar alcanzar una calificación más exacta del padecimiento a fin de adoptar
medidas para atajarlo o procurar remediarlo, tratándose de una información
que debe suministrar el enfermo o sus familiares o allegados cuando le es
conocida, y no se le puede exigir a los profesionales de la medicina dotes de
imaginación o de adivinos ya que entonces la posibilidad de errores, por
creencias o suposiciones, pueden pr e-sentarse mayores y aquí se trataba de
un médico de cabecera y de una enfermedad muy poco común ”377.

376 Mayores referencias en GALÁN CORTÉS, J ulio César. Responsabilidad civil médica …
pp. 188 y 189.
377 STS de 15 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8212) , en igual sentido se pronuncia la
SAP de Barcelona de 29 de septiembre de 2004 (AC 2004, 317). Los hechos que motivan el
pronunciamiento del alto tribunal español son los siguientes: La hija de los actores fue
diagnosticada en 1986 padecer la enfermedad congénita, conocida científicamente como de
Von Recklinhausen (neurofibromatosis) y dicha enferm edad presenta tumores generalmente
malignos, que afectan al sistema nervioso, piel, huesos y otros órganos. Los tumores tienen
potencial de degeneración entre 2,8 y 13% y cuando la degeneración alcanza malignidad
consolidada sus consecuencias suelen ser le tales, por lo que el único tratamient o es la
intervención quirúrgica . Por primera vez acude a la consulta de la demandada el 21 de abril de
1992, ya que padecía dolor en la musculatura abdominal y cadera izquierda, la que, tras su
exploración, detecta, a l a palpación, dolor y le recetó analgésicos. En los meses de junio y julio
de 1992 visita por tres veces a la referida doctora, y ésta solicitó analítica que revela leucocitos

133
2.- Deberes médicos relativos a la información.

Las relaciones del médico u hospital con el paciente están regidas por el
principio de que no se puede realizar una intervención quirúrgica o aplicar un
tratamiento riesgoso o doloroso sin el consentimiento instruido y libre del
interesado, salvo que la autorización no pueda ser obtenida razonablemente y,
en el caso de la denominada medicina curativa, ademá s la operación o
tratamiento se imponga como una necesidad médica o en razón de un peligro
inmediato378.

En definitiva, los deberes de información están orientados precisamente
a satisfacer el principio de autodeterminación del paciente. Rigen por igual si la
relación del paciente con el médico se plantea en el terreno contractual, donde
se trata de un deber precontractual de información del experto con el lego, o si
la relación no está regida por contrato, en cuyo caso se trata de un deber
general de cuidad o con el paciente379. Como se ha destacado, los deberes de
información del médico se justifican como el medio más eficaz para compensar
el desequilibrio entre el conocimiento del profesional y la ignorancia del
inexperto380.

13100 y aumento de la velocidad de sedimentación (39%) por lo que, al comprobar l a
existencia de fibroaodenomas en la espalda, la remitió al neurólogo para el estudio de la
enfermedad de Von Recklinghausen. El doctor Carlos Antonio en agosto de 1992, a la primera
exploración no apreció ninguna masa dura en el abdomen de la paciente, y solicitó una
ecografía que reveló la existencia de una masa sólida de 9 cm. por delante del riñón izquierdo,
bien delimitada y «al parecer, con áreas de necrosis». La doctora Pedro Enrique, tras un
cambio de impresiones con Don Carlos Antonio, remitió el 1 3 de agosto de 1992 la enferma al
Hospital de Aránzazu donde se le practicó TAC que indicaba un posible neurofibroma
degenerable, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 18 de agosto de 1992,
extirpándosele un tumor retroperitoneal, que fue calificad o de tumor neurogénico, y remitiendo
la paciente a los servicios de oncología. Sin otros datos asistenciales la enferma falleció en su
domicilio el 15 de enero de 1993 por parada cardio -respiratoria.
378 En este sentido el chileno, BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad
Extracontractual… p. 682.
379 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… pp. 509 y 510; BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de
Responsabilidad Extracontractual… p. 683; Sobre la evolución de estos deberes de
información, véase al tratadista francés CHABAS, François. Cien años de responsabilidad civil
en Francia . Paris: Van Dieren, 2004. (Traducción y anotaciones de Mauricio Tapia), p. 35.
380 BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual… p. 683;
EPSTEIN, Richard. Torts . New York: Aspen, 1999, p. 146.

134
Así las cosas y al referirnos en g eneral a los deberes relativos a la
información que tendría el médico, podemos decir que dichos deberes tienen
por finalidad establecer una regulación que impone límites y requisitos en el
manejo que el facultativo hace de la información que obtiene de su paciente.
En este sentido es dable precisar que el médico no es, de ninguna manera,
dueño de la información que le es proporcionada a raíz de su actividad
profesional, no pudiendo hacer con ella lo que le plazca, sino que está obligado
a utilizar dicho con ocimiento de manera adecuada y orientado al estricto
cumplimiento de una finalidad terapéutica381. En otras palabras, el médico ya
no puede actuar, como se entendió en el pasado, como un déspota
benevolente respecto del paciente382.

En este orden de cosas, lo s deberes relativos a la información que
pesan sobre el facultativo, pueden ser divididos principalmente en dos:

a) El facultativo no puede negarle al paciente el conocimiento sobre su
estado de salud y sobre las posibles consecuencias de la terapia escogida y
sus efectos secundarios (relación riesgos – beneficios), o sobre la existencia de
otras alternativas de terapia menos invasivas, o con un mayor –o menor – grado
de riesgo para el paciente . Deber de informar al paciente .

b) Una vez cumplido el deber anterior, el galeno debe requerir el
consentimiento de su paciente para la práctica que le hubiese sugerido. Deber
de requerir el consentimiento informado.

2.1.- El deber de informar al paciente.

Cabe destacar la gran importancia, y de ahí la regulación y protección,
que hoy día tiene la entrega de información por parte del facultativo al paciente,
puesto que resulta indudable que el desconocimiento de las circunstancias que
rodean su enfermedad, d e las posibilidades de éxito del tratamiento o

381 En este sentido el tratadista argentino LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la
responsabilidad civil médica en el derecho argentino y compar ado… p. 43.
382 EPSTEIN, Richard. Torts … p. 143.

135
intervención a la que va a someterse, así como de los riesgos que éstos
entrañan, coartan la posibilidad de que el paciente pueda autodeterminarse y
elegir libremente si desea o no una intromisión en su propio cuerpo383.

Hay que tener presente que este deber que recae sobre la actividad del
médico ha sido establecido como tal en décadas recientes, puesto que como
explica GUERRERO ZAPLANA, “la tradición médica ha tenido carácter
esencialmente paternalista (todo por el paciente, pero sin el paciente) y sobre
la base de ese tono paternalista resultaba que la relación entre el médico y el
paciente era de carácter esencialmente vertical; hoy día, sin embargo, la
relación trata de adoptar una forma esencialmente horiz ontal que respeta las
circunstancias éticas y morales de cada persona que acude a los servidos
sanitarios y ello exige poner en práctica las técnicas de información”384.

Sobre la regulación de los deber es de información y obtención del
consentimiento inform ado que trataremos en las páginas siguientes, merece
ser destacada la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información
y documentación clínica.

Se ha destacado que con la entrada en vigencia de la ley 41/2002, el
sistema español intenta seguir el modelo de algunas Comunidades Autónomas
que ya han aprobado leyes en materia de autonomía privada y derechos de
información del paciente385. Así, se cita como una de las primeras normativas al

383 En similar sentido, LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina
general y especialidades problemáticas… p. 510; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel.
Sistema de responsabilidad médica … p. 213; ATAZ LÓP EZ, Joaquín. Los médicos y la
responsabilidad civil … pp. 68 y ss.
384 GUERRERO ZAPLANA, José. Las reclamaciones por la defectuosa asistencia
sanitaria … p. 222.
385 SEUBA TORREBLANCA, Joan y RAMOS GONZÁLEZ, Sonia. Derechos y
obligaciones en materia de autonomía privada, información y documentación clínica
Presentación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre /en/ Indret, 2003. Disponible en:
http://www.indret.com , p. 3. Destacan los citados autores, que las siguientes Comunidad es
Autónomas españolas han aprobado leyes especiales en la materia: Galicia (Ley 3/2001, de 28
de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes),
Extremadura (Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura), Madrid (Ley 12/2001, de
21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid), Aragón (Ley 6/2002, de
15 de abril, de Salud de Aragón), La Rioja (Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud), Navarra (Ley
Foral 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derec hos del paciente a las voluntades anticipadas, a la

136
respecto, cuyo texto ha influido significativamente en la redacción de la citada
ley española, la dictada en la comunidad de Cataluña el 29 de diciembre de
2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y autonomía
del pacie nte y a la documentación clínica386.

Por último, como estructura general de la ley 41/2002 puede ser
destacado que ésta se encuentra dividida en seis capítulos, contiene unos
principios generales y se estructura en torno a la distinción de dos temas: el
ejercicio de la autonomía privada del paciente; y los derechos y obligaciones en
materia de documentación clínica. Respecto al primero, se regula la posibilidad
que tiene el paciente de aceptar un tratamiento o rechazarlo, bien sea mientras
goce de plena capa cidad para hacerlo, bien sea de forma anticipada, mediante
el documento de instrucciones previas para cuando no pueda hacerlo por él
mismo. Respecto a la documentación clínica, la citada norma regula el
contenido mínimo, acceso y usos de la historia clínica, así como la obligación
de conservarla, entre otros extremos387.

Avanzando en nuestro estudio no cabe duda de la importancia que la
entrega de información al paciente tiene a efectos del establecimiento de la
responsabilidad del médico, puesto que l a inobservancia a este deber implica
necesariamente una conducta negligente por parte del facultativo, debido a su
alejamiento del estándar de conducta exigido para estos casos, lo cual con
toda probabilidad y siempre y cuando exista un perjuicio388 para la víctima ha
de generar responsabilidad para éste. Sin embargo, cuando nos preguntamos
por los contornos del deber de información la respuesta no es simple y
comienzan a aparecer una serie de interrogantes. Por lo tanto, y a efectos de
establecer cuáles son los contornos de este deber, en las páginas siguientes

información y a la documentación clínica), Cantabria (Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de
Ordenación sanitaria de Cantabria), País Vasco (Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de las
voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad), Comunidad Valenciana (Ley 1/2003, de 28
de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana) e Islas Baleares
(Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de les Illes Balears).
386 SEUBA TORREBLANCA, Joan y RAMOS GONZÁLEZ, Sonia. Derechos y
obligaciones en materia de autonomía privada, información y documentación clínica
Presentación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre… p. 3.
387 Ídem, p. 4.
388 Sobre la configuración del daño en la responsabilidad médico -sanitaria véase pp. 325
y ss.

137
abordaremos aquellas problemáticas que co n mayor frecuencia se presentan y
que pueden sistematizarse en las siguientes interrogantes: quién debe ser
informado; cuándo se considera que la información pr oporcionada ha sido
suficiente; quién debe entregar la información; a quién corresponde la prueba
de la entrega de la información.

2.1.1. – ¿Quién debe recibir la información?

Naturalmente, el destinatario de la información es el paciente, y se
presume que dicha persona es capaz y que en uso de su autonomía de la
voluntad otorgará su consentimiento directamente389. En este sentido el artículo
5.1 de la Ley 41/2002 indica como titular del derecho a la información al
paciente, prescribiendo que: “El titular del derecho a la información es el
paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones
familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera
expresa o tácita”.

Sin embargo, pueden surgir problemas cuando el paciente no tiene
capacidad para recibir la información, ya sea por postración a causa de su
enfermedad, o porque padece un trastorno o enfermedad psíquica, porque el
paciente es menor de edad, o porque este último se encuentra en estado de
inconcienci a390. La situación descrita también es regulada por la normativa
española, la cual expresamente en los números 2 y 3391 del citado artículo 5
disponen: nș 2, “ El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de
modo adecuado a sus posibilidades de c omprensión, cumpliendo con el deber
de informar también a su representante legal ”; nș 3, “ Cuando el paciente, según
el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la
información a causa de su estado físico o psíquico, la informaci ón se pondrá en

389 En similar sentido, SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La impropiamente llamada
objeción de conciencia a los tratamientos médicos . Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 236.
390 Ídem, p. 236.
391 En similar sentido se expresa el artículo 13, nș 1 y nș 3 del nuevo código de
deontología médica promulgado por el consejo general de colegios oficiales de médicos en julio
de 2011.

138
conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de
hecho ”392.

Por último, en caso de que el receptor de la información deba ser un
paciente menor de edad, el artículo 9.3 letra c) de la Ley 41/2002 establece,
asimismo, una suerte de mayoría de edad sanitaria393, disponiendo que
“…cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero
emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el
consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de
grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su
opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente ”394.

2.1.2. – Momento en que debe informarse al paciente395.

Resulta claro que la única información eficaz es aquella que se
proporciona antes de la intervención o el tratamiento de que se trate, siempre y
cuando sea proporcionada con una antelación suficiente y en condiciones que
permitan la adecuada reflexión por parte del paciente396.

392 En la misma línea, el artículo 4 de la Ley 14/2007 de 3 de julio, de Investigación
biomédica, dispone que las personas incapacitadas, a las que se prestará información en
condiciones y formatos accesibles apropiados a sus necesidades, participarán, en la medida de
lo posible y según su capacidad, en la toma de de cisiones a lo largo del proceso de
investigación.
393 Así lo destaca entro otros, GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … pp. 503 y 504.
394 Al respecto, el artículo 14 del nuevo código de Deontología médica dispone:
Artículo 14
1.‐ El mayor de 16 años se considera capacitado para tomar decisiones sobre
actuaciones asistenciales ordinarias.
2.‐ La opinión del menor de 16 años será más o menos determinante según su edad y
grado de madurez; esta valoración supone para el médico una responsabili dad ética.
3.‐ En los casos de actuaciones con grave riesgo para la salud del menor de 16 años, el
médico tiene obligación de informar siempre a los padres y obtener su consentimiento. Entre 16
y 18 años los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta.
4.‐ Cuando los representantes legales tomen una decisión que, a criterio del médico, sea
contraria a los intereses del representado, el médico solicitará la intervención judicial.
395 En concordancia con lo señalado al comenzar el presente capítu lo, cabe destacar que
esta problemática se estudia a fin de poder comprobar cuándo puede entenderse que hay una
infracción (en este cado del deber de informar), que permita imputar responsabilidad al galeno.
396 En este sentido y por todos, véase a: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad
civil médica … p. 533; BLANCO PÉREZ -RUBIO, Lourdes. El deber de información en la
medicina voluntaria o satisfactiva /en/ Llamas Pombo Eugenio (Coord.). Estudio de derecho de
obligaciones: Homenaje al Profesor Mariano ALONSO, Tomo I, Madrid: La Ley, 2006 , pp. 188 a
190; El chileno DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento informado, una visión
panorámica … p. 102; Refiriéndose al derecho alemán, destaca SHAW, Josephine, Informed

139
Se con sidera esencial que el paciente pueda valorar la información sin
hallarse presionado por tener que decidir sin demora o inmediatamente. Entre
la recepción de la información y el momento en que debe dar a conocer su
decisión, el paciente debe tener la oport unidad real de ponderar los pros y los
contras, o de disponer de tiempo, por ejemplo, para recabar la opinión de
familiares, allegados o de personas de su confianza397.

Sobre el requisito que analizamos, el artículo 8.1 de la ley 41/2002
dispone que “ toda a ctuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la
información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del
caso”.

Es criticado por parte de la doctri na el poco desarrollo dado en la ley
41/2002 a la exigencia del tiempo de reflexión que debiese tomarse el paciente
antes de decidir si se somete a una determinada intervención, puesto que,
como se ha destacado, facilitar la información sin tiempo para pre star el
consentimiento es tanto como privar al paciente de la misma398.

En este orden de ideas, resulta destacable lo dispuesto en el artículo
11.2 de la Ley 1/2003 de 28 de enero de la Generalitat Valenciana, que regula
los Derechos e Información al Pacien te de la Comunidad Valenciana, normativa
que señala expresamente que, “ La información se facilitará con la antelación
suficiente para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y
responsablemente . Y en todo caso, al menos veinticuatro hora s antes del
procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades

Consent: A German Lesson … p. 878, que no tiene demasiado sentido suministrar información
al paciente que se encuentra bajo los efectos de la anestesia. En el mismo orden de ideas,
destaca GÓMEZ RIVERO, María Carmen. La responsabilidad penal del médico . 2ă Ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pp. 68 y 69, que el consentimiento debe prestarse en un
momento temporal que garantice la madurez de la decisión, teniéndose presente que, en la
medida de lo posible, el mismo habrá de obtenerse antes de que se presen te el estado de
sufrimiento que pueda alterar la capacidad de decisión del enfermo.
397 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003 /en/ Bercovitz
Rodríguez -Cano, Rodrigo (Coord.) Selección de estudios jurisprudenciales de Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, Responsabilidad Extracontractual. Cizur Menor: Aranzadi, 2010 ,
p. 149.
398 GUERRERO ZAPLANA, José. El consentimiento inform ado. Su valoración en la
jurisprudencia. Valladolid: Lex Nova, 2004. p. 96.

140
urgentes. En ningún caso se facilitará información al paciente cuando esté
adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se
encuentre ya dentro del q uirófano o la sala donde se practicará el acto médico
o el diagnóstico ” (el subrayado es nuestro). En similar sentido también resulta
gráfico lo dispuesto por el artículo 28.3 de la Ley 3/2005 de 8 de julio, de
información sanitaria y autonomía del pacient e de la Comunidad Autónoma de
Extremadura, el cual expresa que: “ Se facilitará con la antelación suficiente
para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y
responsablemente, y en todo caso, al menos 24 horas antes del procedimiento
corre spondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes o que no
requieran hospitalización. En ningún caso se le proporcionará cuando esté
adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se
encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico
o el diagnóstico. En estos casos la información se facilitará a su representante
legal o a personas vinculadas al paciente ”.

Sobre la problemática que comentamos, también se ha pronunciado la
jurisprudencia española , destacándose al respecto lo resuelto por la sentencia
de la Audiencia provincial de Baleares el 13 de febrero de 2001, donde niega
validez al documento de consentimiento firmado por el paciente justo antes de
entrar en el quirófano para corregir su miopí a, perdiendo tras la intervención
parte de su agudeza visual. Señalan los sentenciadores al respecto que, “ la
información completa debe proporcionarse antes de que la voluntad se haya
determinado en favor de la opción quirúrgica correctora, y ello no se co nsigue
con el solo hecho de hacer firmar un escrito minutos antes de la operación y en
circunstancias en las que, por razones sociológicas y personales, no se puede
esperar del firmante una respuesta meditada y un consentimiento libremente
expuesto ”399.

399 SAP de Islas Baleares de 13 de febrero de 2001 (AC 2001, 2250). Al respecto cabe
destacar que en la sentencia citada el tribunal declara la responsabilidad del médico tratante
por culpa in operando y respecto de la clínica con la cual el demandante contrató el servicio de
corrección laser de miopía, el tribunal estimo que debía responder por culpa in eligendo o in
vigilando . Por último la AP condena a los demandados a practicar cu antas intervenciones sean
necesarias para, en la medida que la ciencia médica lo permita, mejorar la actual agudeza
visual del actor o correr con los gastos que ello origine, desestimando en consecuencia las
demás consecuencias cuya reparación se solicita en la demanda (indemnización por presbicia,
astigmatismo, cefaleas, síndrome ansioso -depresivo, aumento de la tensión arterial, gastos

141
En similar sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial
de León de 5 de septiembre de 2006, la cual resuelve la demanda formulada
por una paciente intervenida por laparoscopía de un by -pass gástrico para
tratar su obesidad mórbida y que presen tó, como secuela de la cirugía, una
insuficiencia renal crónica que la obliga a seguir hemodiálisis renal de por vida.
Destaca el alto Tribunal la existencia de dos documentos de consentimiento
informado (uno para la cirugía de la obesidad y otro para el a bordaje por
laparoscopia), firmados el mismo día de la intervención, esto es, “ cuando la
intervención estaba ya decidida, sin que conste que se transmitiera a la
paciente información completa de la intervención quirúrgica antes de esa fecha,
así como de la s consecuencias de posibles riesgos, secuelas y alternativas
(…), y todo ello con la antelación suficiente para que la paciente pudiera
sopesar tranquilamente, a la vista de la información que se le ofrecía, si decidía
afrontar todos los riesgos que la i ntervención conllevaba ”. Al no hacerlo así y
por no tratarse de una urgencia quirúrgica (se trataba de cirugía programada),
la Audiencia provincial considera que se privó a la paciente de la posibilidad de
poder desistir de la intervención, al impedirle a ésta conocer todos los efectos
que podían derivarse de la citada intervención quirúrgica400.

Por otro lado, cabe resaltar que la obligación de informar no se agota
necesariamente una vez que se ha recabado el consentimiento del paciente al
determi nado acto médico, sino que dicha información deberá estar presente
durante todo el curso del tratamiento, extendiéndose incluso a las

extraordinarios no satisfechos y perjuicios morales ocasionados), al entender los
sentenciadores que, no sólo no pudieron ser acreditados estos perjuicios, sino que además, no
fue acreditada la relación de causa a efecto entre la situaciones descritas y la actuación de las
personas o entidades a las que se buscaba la responsabilidad.
400 SAP de León de 5 de septiembre de 2006 (JUR 2009, 194465). En relación a la
problemática citada es interesante la declaración efectuada, por la Sala de lo Contencioso –
administrativo de la Audiencia Nacional en resolución de 25 de febrero de 2004, la cual es
realizada con ocasión de la reclamaci ón efectuada por los familiares de un paciente que falleció
a los dos días de practicada una colangiopancreatografía retrógrada con fines diagnósticos,
sentenciado el alto tribunal que, “ no hay duda, que el respeto de los derechos del paciente
(reconocidos ahora con más detalle por la Ley 41/2002, que no estaba vigente a la fecha en
que ocurrieron los hechos) no puede permitir que se considere suficiente una información que
se pudiera haber producido en el interior de la Sala de Endoscopias y ello pues una
información prestada en tales condiciones habría supuesto una clara infracción de los derechos
del paciente, al presuponer la realización de la información sin atender a las exigibles
condiciones de estabilidad y seriedad en la prestación del consentimient o, al haberse
informado de forma claramente contraria a los principios básicos sobre la cuestión que se
recogen, fundamentalmente, en los arts. 4.2 y art. 10 de la referida ley ”.

142
consecuencias postoperatorias y a los cuidados posteriores al acto médico que
deban adoptarse401. Así, en palabras de GALÁN CORTÉS, la información
correcta no sólo concierne a la fase previa de la celebración del contrato
médico, sino que también a la fase de ejecución del tratamiento acordado, por
cuanto permite al paciente consentir sobre la adopción de las medidas de
precaución más id óneas para la salvaguarda de su salud e integridad física402.

Otra problemática relacionada con el momento en que debe prestarse la
información, dice relación con determinar si existe obligación de volver a
informar a pacientes que ya están informados, sea porque conocen los
pormenores de la intervención y sus riesgos por la consulta de folletos o libros,
por su propia formación o actividad profesional, o por haberse sometido con
anterioridad a tratamientos o intervenciones equivalentes. En este punto
coinci dimos con aquellos que plantean la regla que un paciente ya informado
no tiene por qué serlo nuevamente, salvo que se trate de una intervención
completamente nueva no prevista, ya que no nos parece tener sentido que
pueda condenarse al facultativo por no reiterar algo ya conocido y que al
momento de consentir la intervención o el tratamiento debe darse como
asumido por el paciente403. En este caso la complejidad radicará en la prueba
de que el paciente disponía y conocía la información no suministrada por el
facultativo, cuestión que le corresponderá acreditar a éste para justificar su
actuación.

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 10
de Noviembre de 1998, donde absolvió al médico demandado a quien se
imputaba no haber advertido de la posibilidad de que se produjera cierta

401 Así lo subrayan, entre otros: GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos b ásicos
de la responsabilidad civil médica … p. 115; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario
y responsabilidad médica. Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos
del paciente, información y documentación clínica, 2ă Ed., Valladolid: Lex Nova, 2007 , p. 179;
RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva … p. 319; GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … p. 533, destaca al respecto este último autor una
sentencia de la Sala de lo Contencioso -administrativo del TSJ de Valencia, de 28 de noviembre
de 2003 (recurso 1566/2000), donde se declara que, “ la información es un proceso continuado
que comprende desde el inicio hasta el final del tratamiento para que el paciente conozca su
proceso en profundidad y le permita organ izar y adecuar su conducta ”.
402 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 533.
403 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003, pp. 150 y 151;
GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 537.

143
complicación infrecuente durante una operación de implantación de prótesis de
cadera. La sentencia tuvo en consideración el testimonio de dos facultativos del
mismo equipo que testificaron que aquél sí había in formado a la paciente,
declarando el tribunal en consecuencia que “ la paciente ya había sido sometida
con anterioridad a una operación de implantación de prótesis de cadera, lo que
hace suponer que estaba impuesta en este tipo de intervenciones ”404.

En efec to, la falta de reiteración de una información que ya posee el
paciente y que le permite ponderar el alcance de los riesgos y las ventajas de
la intervención, no debería tener los mismos efectos que la falta de una
información relevante que el paciente ign ora. Ahora bien, en aquellos casos en
los que se presuma que el paciente dispone de una información adecuada –
por su propia formación405 o por haberse sometido con anterioridad a
intervenciones equivalentes –, el médico tiene la carga de comprobar que el
paciente dispone de esa información razonable, de tal forma que si así no fuere
la complemente en la medida en que resulte necesario. Como puede
observarse, la obligación médica de información se transforma, de cierto modo,
en un deber de comprobación de la i nformación que posee el paciente a fin de

404 STS de 10 de Noviembre de 1998 (RJ 1998, 8819).
405 Resulta interesante citar lo resuelto por el Supremo español en sentencia de 10 de
febrero de 2004, donde se rechaza la reclamación de la demandante, confirmando la sentencia
recurrida, que había sido inte rvenida para corregir su miopía estable. La intervención
practicada a la actora para la corrección de su miopía, así como el tratamiento postoperatorio,
fueron técnicamente correctos, y el resultado defectuoso se debió a una deficiente cicatrización
cornea l derivada, según dictamen médico, de “ una complicación siempre posible y clínicamente
inevitable, no correlacionable con defecto de praxis quirúrgica, sino con las características
inherentes del método quirúrgico y la idiosincrasia del ojo tratado ”, en es te caso la actora
demanda a los médicos tratantes por falta de información. En relación a la prueba de la
información, el máximo Tribunal español destaca lo resuelto por la sentencia de instancia en
los siguientes términos: “ La sentencia recurrida entiende que hay datos suficientes para
presumir al menos que la Sra. V. se hallaba perfectamente informada acerca de los riesgos del
tratamiento al que, sin duda, voluntaria y conscientemente se sometió. Argumenta esta
convicción en que, "aun prescindiendo de que consta en la historia clínica aportada a los autos,
en anotación practicada en fecha 14 -10-92 (folio 117 vuelto), que se informó a la aquí
demandante de los riesgos de la intervención quirúrgica, prestando su consentimiento,
fundamentalmente porque no se trata de una persona profana en medicina, sino de una
enfermera en activo, ya que desarrollaba su trabajo como tal en el Hospital de Manresa, y,
precisamente, del Servicio de Oftalmología de dicho Centro, tras ser convenientemente
examinada (historia clíni ca unida al folio 19), se le remitió al aquí demandado como especialista
en el tipo de intervenciones de que se trata ". STS de 10 de Febrero de 2004 (RJ 2004, 456).

144
determinar si ésta es completa y adecuada, siendo asumidos por el profesional
los errores sobre los posibles déficits de información406.

2.1.3. – Alcance del deber de información

No hay duda de que en la actualidad el deber del facultativo de entregar
información a su paciente con miras a que éste lo autorice a efectuar
intromisiones en su integridad física ha dejado de ser un mero formalismo,
puesto que, como ha destacado acertadamente la jurisprudencia e spañola, a
través de la información suministrada por el médico dicho paciente puede
escoger con amplia libertad alguna de las opciones que la ciencia médica le
ofrece, e incluso optar por no someterse a tratamiento alguno407.

Si bien prácticamente resulta i ndiscutible que los pacientes tienen
derecho a conocer, con motivo de cualquier intervención en el ámbito de su
salud, la mayor cantidad de información relevante sobre la misma,408 sobre lo
que actualmente persisten vacilaciones es respecto del alcance y ent idad de
dicha información que ha de proporcionársele a los pacientes.

Así, como primera aproximación al alcance de este deber de
información, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la ley 41/2002, puede
concluirse la exigencia de una información a decuada, que se refiera a lo menos
a la finalidad y naturaleza de cada intervención, a sus riesgos y consecuencias.
En otras palabras, la exigencia de información deberá apuntar tanto al
diagnóstico como al pronóstico, a las alternativas del tratamiento, a sus
posibles complicaciones, e incluso, a los medios con los que se cuenta para
realizar la respectiva intervención médica (esto es, si son adecuados o no para
su correcta realización).

406 Así, RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 151;
GALÁN COR TÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 537; KATZENMEIER,
Christian. Artzhaflung… pp. 333 y ss.
407 En este sentido, vid. SSTS de: 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 3); 11 de mayo de 2001
(RJ 2001, 6571); 17 de octubre de 2001 (RJ 2001, 33580); 2 de j ulio de 2002 (RJ 2002, 5514) y
23 de julio de 2003 (RJ 2003, 80469).
408 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica … p. 753.

145
Sin embargo, uno de los primeros problemas que se plantean en torn o al
alcance que debe tener la información proporcionada al paciente, alude a la
dificultad de que éste, desde su ignorancia técnico -científica, pueda
comprender cabalmente las explicaciones del médico. Al respecto se ha
expresado que no se trata de que el enfermo deba soportar un verdadero curso
de medicina, sino que más bien, se trata de conseguir de forma racional el
objetivo que se pretende con la imposición de tal deber al médico, es decir, que
el paciente comprenda ciertamente cuáles serán las consecu encias prácticas
de su manifestación de voluntad409. Directamente relacionado con lo anterior,
cabe destacar lo dispuesto por el artículo 4.2 de la citada ley 41/2002, precepto
que impone al facultativo la carga de comunicar al paciente la información de
forma comprensible y adecuada a sus necesidades.

Pero lo anterior no quiere decir que la obligación que pesa sobre el
facultativo se encuentre cumplida con la mera entrega de información al
paciente. Entendiendo a la entrega de información como un presupue sto
esencial para que el paciente pueda manifestar su consentimiento “informado”
sobre una determinada intervención, lo más frecuente será que sea el médico
quien disponga de mejor acceso a la información que requiere el paciente para
tomar una decisión va liosa sobre si someterse o no a un tratamiento
determinado, es por ello que consideramos que este deber del médico no se
agota con la simple transmisión de datos, sino que precisa además, una cierta
toma de posición respecto de la información entregada.

Lo que nos interesa dejar en claro sobre este tópico, es que el deber de
información que pesa sobre el facultativo, de ninguna manera ha de limitarse
sólo a exponer al paciente las alternativas frente a su enfermedad, sino que
además, en casos como el menc ionado anteriormente, debe tomar una
posición respecto de ellas, aconsejando o desaconsejando la respectiva

409 Como destaca FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad
médica … p. 215, “ se trata de trasladar a idioma vul gar y a términos comprensibles los datos
médicos que permitan al enfermo saber su estado actual, el tratamiento a seguir y los riesgos y
consecuencias del futuro tratamiento o intervenciones ”; en igual sentido, LLAMAS POMBO,
Eugenio. La llamada culpa médic a: Doctrina general y especialidades problemáticas… p. 510 y
SKEGG, P.D.G. Law, Ethics and Medicine . Oxford: Clarendon Press, 1984, pp. 88 y ss.

146
intervención410. De esta manera, los profesionales de la salud no sólo tienen un
deber de informar, entendido éste como una transmisión de datos objet ivos,
sino que además, y según lo requieran las circunstancias, el citado deber,
implicaría un deber adicional de aconsejar; esto es, de orientar a la otra parte
en su decisión411.

Al respecto, se ha resaltado que cargar al paciente sólo con información
equivale a abandonarlo. El médico debe explicar las ventajas e inconvenientes
de una y otra posibilidad diagnóstica y terapéutica, pero manifestando su
opinión sobre las razones por las que se inclinaría hacia una u otra de ellas, lo
contrario supone abandon ar al paciente en su desconocimiento, el flujo de
información ha desembocado en el enfermo, pero carece de su finalidad, la
cual apunta a que éste pueda decidir, disponiendo sobre su propio cuerpo, pero
con conocimiento sobre su decisión412.

Sentado el principio anterior, resulta necesaria otra precisión, la cual se
refiere a que debe quedar perfectamente claro que asesorar no equivale bajo

410 FABRE -MAGNAN, Muriel. De l'obligation i information dans les contrats. Essai d'une
théorie. Paris: LGDJ, 199 2, p. 385, Como destaca la citada autora francesa, el deber de
consejo necesariamente ha de incorporar un elemento subjetivo (la opinión) a la información
objetiva que se suministra. En la misma línea cabe citar lo establecido en el Ordenamiento
Jurídico A lemán, donde existe una institución denominada “ privilegio terapéutico ” y, al menos
en este sistema, funciona no solamente inmunizando al médico que no informe ciertos riesgos,
sino que, además, sanciona al facultativo que suministra información irreflexiv amente o en
términos demasiado crudos al paciente, desincentivándolo a someterse a una actuación
médica recomendable. Así lo destaca SHAW, Josephine, Informed Consent: A German
Lesson… pp. 877 y ss., quien hace alusión a un caso donde un médico y su pacien te
conversaron sobre la posibilidad de un tratamiento de diagnóstico de cáncer de próstata (el test
prostate specific antigen ), el facultativo informó a su paciente acerca del riesgo sustancial de
efectos colaterales que suponía el test, de la elevada posi bilidad de que arrojara falsos
positivos y la baja probabilidad de riesgo vital derivado de un cáncer de próstata. Con esta
información el paciente decidió no someterse al test. Lo próximo que supo el médico de su
paciente fue que había muerto de cáncer a la próstata y se enteró a través de una demanda de
malpractice dirigida contra él por no haberle recomendado someterse al test. El médico perdió
el caso.
411 Sobre el particular vid. GÓMEZ CALLE, Esther, Los deberes precontractuales . Madrid:
La Ley, 1994, p. 120; FABRE -MAGNAN, Muriel. De l'obligation i information dans les contrats.
Essai d'une théorie… p. 385; GHESTIN, Jacques. La formation du contrat /en/ Jacques
Ghestin, (Dir.) Traite de Droit Civil. 3ă Ed. Paris: Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence,
1999 , p. 577; FERREIRA SINDE MONTEIRO, Jorge, Responsabilidade por conselhos,
recomendações au informações . Coimbra: Livraria Almedina, 1989 , p. 14.
412 OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo. Calidad de la información sanitaria
como requisito pa ra el consentimiento informado /en/ Revista Latinoamericana de Derecho
Médico y Medicina Legal, vol. 5, Fasc. 1, 2000, p. 61. En similar sentido, GÓMEZ CALLE,
Esther, Los deberes precontractuales … p. 120; F ABRE -MAGNAN, Muriel. De l'obligation i
information dans les contrats. Essai d'une théorie… p. 385.

147
ningún respecto a convencer. Como lo hemos destacado, el médico al entregar
la información tendría apare jado este deber de asesorar al paciente, pero dicho
asesoramiento sólo ha de consistir en hacerle saber a éste, de forma concreta
y clara, cuál es su opinión sobre la mejor alternativa que dispone de acuerdo a
su situación y posibilidades particulares. Per o bajo ninguna circunstancia el
facultativo está obligado a convencer a su paciente de tomar inexorablem ente
un tratamiento determinado.

En esta línea pareciera que se pronuncia la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de mayo de 1999, donde se discutió el caso de una paciente a
quien una intervención quirúrgica por escoliosis le produjo una lesión medular y
paraplejia. En el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, el Supremo
español advierte que, en el caso en cuestión, la actuación de los médicos
“viene forzada por la voluntad de la paciente y en contra de las
recomendaciones médicas ”, ya que, contra las recomendaciones médicas, la
enferma insistió en la intervención, firmando la aceptación correspondiente. El
máximo Tribunal español no dio lugar a la solicitud de indemnización de la
actora, señalando que ella había prestado válidamente su consentimiento para
la respectiva intervención, y declaró que se había cortado la cadena causal,
toda vez que se le habían informado los respectivos riesgos de la intervención
quirúrgica y, aún así, contrariando la recomendación de los médicos, ella la
había aceptado413.

En otro orden de ideas, resulta pertinente destacar que el nivel de
información exigida al galeno no siempre será el mismo, debiendo matizarse
ésta en razón de la actividad médica de que se trate, así la exigencia de
información necesaria –entendida desde una perspectiva cuantitativa – será
distinta según la finalidad perseguida por ésta. La idea de una diferenciación en
el nivel de exigencia de información ha sido desarrollada principalmente en el
Derecho alemán cuya doctrina distingue414, por una parte, a la información

413 STS de 11 de Mayo de 1999 (RJ 1999, 4802)
414 LAUFS, Adolf y UHLENBRUCK, Wilhelm. Handbuch des Arztrecht . München: Beck,
1999, pp. 460 y ss.; DEUTSCH, Erwin. Medizinrecht . Berlin: Springer, 1999, pp. 84 y ss. La
distinción también ha sido acogida en la doctrina española por MARTÍN -CASALS, Miquel y
SOLÉ FELIU, Josep. Comentario a la STS de 29 de Mayo de 2003 /en/ Bercovitz Rodríguez –

148
relativa a la autodeterminación del paciente –Selbsbestimmungsaufklärung –, es
decir, aquella dirigid a a obtener su consentimiento para la intervención y, por
otra, a la denominada información terapéutica o de seguridad –therapeutische
Aufklärung o Sicherungsaufklärung –, la cual incluiría aquellas medidas a
adoptar para asegurar el resultado de la interve nción una vez practicada,
dentro de las que se incluirían informaciones sobre la medicación a tomar, las
pruebas ulteriores que convenga realizar y medidas de prevención
adicionales415.

Para graficar de mejor forma este cuadro, cabe agregar que a efectos d e
determinar el nivel de rigor con que se exigirá la información en cada caso,
resulta fundamental tener a la vista la, relativamente reciente, clasificación que
distingue entre medicina voluntaria –o satisfactiva – y medicina curativa –o
asistencial –, pues to que los niveles de exigencias tanto en la información
relativa a la autodeterminación del paciente como en la información terapéutica
diferirán en razón del tipo de medicina de que se hable. De esta forma, y sin
perjuicio de lo que diremos más adelante, cabe precisar, a modo de resumen,
la existencia de una arraigada doctrina jurisprudencial en torno a establecer
mayores exigencias de información cuando se trata de casos de medicina
satisfactiva o voluntaria que respecto de casos de medicina curativa.

Como se ha sostenido, la diferencia entre la información relativa a la
autodeterminación del paciente y la denominada información terapéutica o de
seguridad –la cual desarrollaremos con cierta detención en las páginas que
siguen –, no sólo tiene trascendenc ia a efectos de determinar el nivel de
información exigible416, sino que también cabe apreciar su incidencia en la

Cano, Rodrigo (Coord.) Selección de estud ios jurisprudenciales de Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil, Responsabilidad Extracontractual. Cizur Menor: Aranzadi, 2010, p . 57 y
58; RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… pp. 141 a 146;
SÁNCHEZ GÓMEZ, Amelia. Contrato de servicios médicos y contrato de servicios
hospitalarios… pp. 43 a 44 y 85 a 86. Distingue esta última autora entre información como
requisito previo para la validez del consentimiento y de información terapéutica. En el derecho
angloamericano, la apu ntan, entre otros, FLEMING, John. The Law of Torts , 9ă Ed., Sidney:
Law Book Company, 1998, pp. 122 y 123.
415 Así lo destacan, entre otros, los alemanes: LAUFS, Adolf y UHLENBRUCK, Wilhelm.
Handbuch des Arztrecht… pp. 460 y ss. y DEUTSCH, Erwin. Medizinrech t… pp. 84 y ss.
416 MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Comentario a la STS de 29 de Mayo
de 2003 … p. 58; LAUFS, Adolf y UHLENBRUCK, Wilhelm. Handbuch des Arztrecht… p. 460.

149
distinta configuración del perjuicio que a raíz de esta omisión ha de sufrir el
paciente . De esta forma , al omitirse la información relativa a la
autodeterminación podría hablarse que el paciente sufre una lesión del derecho
a su autodeterminación y al infringirse la información de seguridad el daño se
materializaría en el fracaso de la intervención de que se trate.

2.1.3.1. – Información relativa a la autodeterminación del paciente.

La información relativa a la autodeterminación del paciente puede
conceptualizarse como aquella que el médico debe proporcionar al paciente
sobre la intervención, para que éste pueda, en ejercicio de su auto nomía,
decidir si se somete a la misma o no. Cabe destacar que este tipo de
información le debe permitir al paciente ponderar los pros y los contras de la
respectiva intervención, debiendo abarcar tres grandes ámbitos, a saber: a)
información sobre el diag nóstico; b) información sobre el curso del proceso; c)
información sobre los riesgos de la intervención417.

a) Información sobre el diagnóstico . Este tipo de información se refiere al
derecho que tiene el paciente de ser informado sobre su estado de salud y , en
particular, acerca de si se encuentra enfermo y, en caso de ser afirmativo lo
anterior, conocer cuál es la enfermedad que padece. Tratándose de
tratamientos o intervenciones de medicina satisfactiva –cirugía estética,
vasectomía, implantes dentales –, por tratarse en principio de una persona
sana, esta información sobre el diagnóstico del cliente, en realidad debe
reconducirse a la información general sobre el estado de salud o las
condiciones físicas y psíquicas de la persona, habida cuenta de su edad, y con
el fin de valorar la oportunidad de si someterse o no a ese tipo de técnicas418.

b) Información sobre el curso del proceso . Se refiere al tipo de
intervención o tratamiento, a cómo se llevará a cabo, a si existen tratamientos

417 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 142.
418 MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Comentario a la STS de 29 de Mayo
de 2003… p. 142. Sobre este punto puede consultarse el estudio del alemán WUSSOW,
Robert -Joachim. Umfang and Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflich . Disponible en:
http://www.anwalt24.de/beitraege -news/fachartikel/umfang -und-grenzen -der-aerztlichen –
aufklaerungspflicht , última visita 10 de octubre de 2011.

150
alternativos y a la prob abilidad de no obtención del resultado esperado. Se
incluiría también dentro de esta especie de información, el derecho del paciente
a ser informado acerca de cuál es el pronóstico con tratamiento y sin él.

Respecto la información que debe entregar el facultativo al paciente
sobre el curso del proceso, se han planteado algunas diferencias sobre el
énfasis que debiera darse a la información relativa a la probabilidad de no
obtención del resultado esperado, estableciéndose para algunos, sobre la
informaci ón de las posibilidades de fracaso de la intervención, una mayor
exigencia cuando el tratamiento a realizar esté dentro del ámbito de la medicina
satisfactiva. Así, cuando se trate de algún supuesto de medicina voluntaria y en
especial respecto a la cirugí a estética, hay quienes destacan la aplicación de
una mayor rigurosidad en la entrega de información al paciente, rigurosidad
que se traduce en la obligación por parte del médico de informar al paciente –
cliente en forma específica de la probabilidad de no obtención del resultado
esperado419.

Esta postura encontraría justificación en el hecho que típicamente este
paciente -cliente, a raíz de una clara desinformación, la cual se ve acentuada
por la publicidad y la forma en que estos servicios se ofrecen en el mercado, se
expondría más de lo habitual a los riesgos inherentes a este tipo de
intervenciones. De esta forma, el mayor rigor en la obligación de informar
constituiría un contrapunto inevitable de la licitud de esa actividad y un
elemento con el que contr arrestar los efectos de una información por lo común
sesgada y que podría transmitir a las personas usuarias de estas técnicas que
se trata de algo muy sencillo y sin riesgo alguno420.

419 Siguen esta línea, entre otros, los españoles GALÁN CORTÉS, Julio César.
Responsabilidad civil médica … pp. 596 y 597; MARTÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, José
Manuel. La cirugía estética y su responsabilidad . Granada: Comares, 1997, p. 347 y los
italianos: PRINCIGALLI, Anna María. La responsabilità del medico . Napoli: Editore Jovene,
1983 ; SGOBBO, Riccardo. Materiali per lo studio della responsabilità medica /en/ Diritto e
Giurisprudenza, 1987.
420 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 5 96 y 597;
SÁNCHEZ GÓMEZ, Amelia. Contrato de servicios médicos y contrato de servicios
hospitalarios… p. 151; M ARTÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La cirugía estética y
su responsabilidad … p. 347.

151
Compartimos el planteamiento anterior en el entendido que la entidad de
la información sobre las probabilidades de éxito de una intervención puede
variar considerablemente según nos encontremos frente a una u otra hipótesis.
Así, frente a una intervención dentro del ámbito de la medicina satisfactiva –
pensemos por ejemplo en un tratamiento de infertilidad – el conocimiento por
parte del paciente del porcentaje de éxito de un tratamiento determinado
resulta fundamental, puesto que lo que se pretende obtener en este tipo de
prestaciones médicas es sin duda un resultado concreto y n o otra cosa. En
este ámbito cabe destacar la importancia de la información sobre las
posibilidades de consecución o no del resultado pretendido, puesto que ésta
viene a delimitar el contenido de la prestación a la que se obliga el médico.

Si pensamos en un caso de medicina curativa el contenido de la
información será distinto al caso enunciado anteriormente, puesto que en estos
casos lo determinante es el equilibrio entre el r iesgo/beneficio del tratamiento y
no tanto sobre la certeza o mayor probabilidad de obtención de la curación, en
otras palabras, a menor riesgo menor importancia tiene la mayor o menor
probabilidad de curación.

c) La información sobre los riesgos de la intervención . Se refiere ésta, a
la necesaria advertencia de las complicaciones, las secuelas y los efectos
adversos, de carácter temporal o permanente, que se pueden producir con
ocasión de la intervención del tratamiento, aunque estos se ejecuten de un
modo técnicamente irreprochable.

En relación a cuál debe ser el contenido básico de la información que el
médico debe entregar al paciente sobre los riesgos de la intervención, teniendo
en cuenta principalmente lo prescrito por el artículo 10.1 de la ley 41/2002,
letras b y c421, cabe plantearse la interrogante sobre si el médico está ob ligado

421 Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.
1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la
información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con
seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del
paciente.

152
a informar sólo de los riesgos típicos o si además debe informar de los riesgos
atípicos422. Entendiendo por riesgos típicos, aquellos que usualmente son
asociados al tratamiento o intervención médica que va a ser realizada al
paciente, y por riesgos atípicos, aquellos que pueden ser considerados
excepcionales debido a la existencia de una baja probabilidad de ocurrencia423.

Para responder de mejor forma a la interrogante planteada, es necesario
recurrir nuevamente a la distinción entre la medicina cura tiva o terapéutica y la
medicina voluntaria o satisfactiva. Así, en casos de medicina curativa, la
jurisprudencia deja expresamente fuera de la obligación de informar que pesa
sobre el galeno a los denominados riesgos atípicos por considerarlos de muy

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado
de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindica ciones.
422 Sobre el particular interesante resulta aludir a la solución adoptada en el common law ,
así, como lo destaca JONES, en los países del área del Common Law se manejan unos
criterios en función del punto de vista que se toma como referencia. Por un lado, está el criterio
del médico, según el cual habrá que atender a la práctica médica habitual o lex artis para ver si
la falta de información es negligente o no. Existiendo negligencia en la falta de información,
sólo cuando se deja de informar sobre al gún riesgo que un médico razonable hubiese revelado,
sirviendo como parámetro la frecuencia estadística del riesgo. Por otro, se encuentra el criterio
del paciente razonable ( reasonable patient standard ), el cual supone tener en cuenta no lo que
hacen la m ayoría de médicos competentes, sino lo que querría conocer un paciente razonable.
Aquí el médico debe informar sobre los riesgos sustanciales ( material riscs ), que son aquellos
que tienen capacidad para influir en el resultado de la decisión sobre la acept ación o rechazo
de un determinado acto médico, y que una persona razonable desearía conocer antes de tomar
una decisión razonada respecto de la intervención propuesta. Dicho criterio introduce, como
elemento a tener en cuenta, la gravedad de la lesión. Por último se manejaría un tercer criterio,
generalmente rechazado por excesivamente subjetivo, el cual supone tener en cuenta sólo la
opinión del propio paciente: si el propio paciente (no un paciente objetivamente razonable)
hubiese rechazado el acto de hab er sido informado de los riesgos, el médico debe responder
de la materialización de ese riesgo. Si bien es cierto que existen algunos casos particulares
que se apartan del parámetro del paciente objetivo, no hay que olvidar que ese paciente
razonable debe colocarse en la posición del paciente concreto, con sus circunstancias
particulares de tal manera que lo que puede no ser relevante para un paciente razonable
(pérdida de la falangeta del dedo menique de la mano izquierda) resulta de conocimiento
indispens able en algunos casos (pianista de reconocido prestigio). JONES, Michael. Medical
negligence . Londres: Sweet & Maxwell, 2003, pp. 253 y ss.,
423 Así lo destacan entre otros: GARCÍA RUBIO, María Paz. Incumplimiento del deber de
información, relación de causal idad y daño en la responsabilidad civil médica /en/ Llamas
Pombo Eugenio (Coord.). Estudio de derecho de obligaciones: Homenaje al Profesor Mariano
ALONSO, Tomo I, Madrid: La Ley, 2006 , p. 807; ABEL LLUCH, Xavier. El derecho de
información sanitaria /en/ R evista jurídica La Ley, nș 5.698 de 16 de enero de 2003, pp. 2 y 3;
MARTIN BERNAL. José Manuel. Responsabilidad médica y derechos de los pacientes. Madrid:
La ley, 1998 , pp. 352 y 362; ROMEO MALANDA, Sergio. Un nuevo marco jurídico -sanitario: La
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos de los pacientes (Parte I) /en/ Revista
Jurídica La Ley, nș 5703 del 23 de enero de 2003 y MACÍA MORILLO, Andrea. La
responsabilidad médica por los diagnósticos preconcep tivos y prenatales (las llamadas
acciones de wrongful birth y wrongful life) . Valencia: Tirant lo Blanch, 2005 , pp. 258 y 259.

153
esca sa ocurrencia424. En este sentido, entre otras, se pronuncia expresamente
el Tribunal Supremo en la conocida sentencia de 28 de diciembre de 1998,
donde, a efectos de exonerar de responsabilidad al facultativo demandado,
señala en su fundamento de derecho qu into que, “ la obligación de información
al paciente, sobre todo cuando se trata de medicina curativa, tiene ciertos
límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados
riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que
pueden producirse con mayor frecuencia y que pueden darse en mayor
medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia ”425.

Siguiendo la interpretación anunciada, cabe destacar la sentencia de 17
de abril de 2007, donde e l máximo Tribunal español conoce de la demanda
interpuesta por una paciente afectada de una intensa escoliosis de la cual fue
tratada logrando una mejoría en el grado de su enfermedad, pero presentando
como consecuencia del tratamiento una disartria, trast orno cuyo riesgo de
padecimiento no fue informado a la paciente. En definitiva, la respectiva Sala
del Supremo español confirma las sentencias absolutorias de instancia
considerando que, “ el riesgo de disartria como consecuencia del tratamiento de
rehabili tación aplicado no puede calificarse como típico ni frecuente en este tipo
de tratamientos, por lo que no podía considerarse como exigible una
información detallada acerca de su posible concurrencia ”426.

424 Por parte de la doctrina, así lo han destacado entre otros: GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … pp. 587 a 589; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés.
Derecho sanitario y responsabilidad médica. Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, sobre derechos del paciente, información y documentación clínica… p. 216;
PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Procreación artificial y resp onsabilidad civil. La filiación a
finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de
reproducción humana (II congreso mundial vasco). Madri d: Trivium, 1988, pp. 252 y 257 . En
contra puede destacarse la posición de GARCÍA RUBIO, María Paz. Incumplimiento del deber
de información, relación de causalidad y daño en la responsabilidad civil médica… pp. 807 a
809.
425 STS de 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10164). Los hechos objeto del juicio son
básicamente los siguientes: Al actor, quien padecía de prostatismo, se le diagnostica un
adenoma de próstata, a fin de tratarse dicho padecimiento el demandante se sometió a una
intervención quirúrgica en el Hospital Príncipe de España de Hospitalet de Llobregat la cual
consistió en un a adenomectomía retropúbica que se realizó mediante la técnica transvesical.
Meses después de la intervención quirúrgica el demandante comenzó a sentir síntomas de
impotencia así como una elevada incontinencia urinaria lo que lo llevo en diversas ocasiones a
acudir a diversos centros sanitarios públicos y privados.
426 En igual sentido se pronuncia la STS de 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397), la cual
simplifica la tramitación informativa en el supuesto de la medicina asistencial, al declarar en su
fundament o de derecho quinto que “ en el campo de la medicina curativa, no cabe exigir una

154
Respecto de la información de los riesgos en la medic ina voluntaria o
satisfactiva427, con un particular énfasis en las cirugías estéticas,428 se ha
sentado la correcta doctrina de exigir al facultativo un mayor nivel de
información de los riesgos asociados al tratamiento o intervención a practicar,
requiriendo que se informe al paciente -cliente tanto de los riesgos típicos como
de los atípicos. Sobre el particular se ha señalado que, tratándose de la cirugía
estética “ la información debe abarcar todos los riesgos previsibles, incluso
aquellos que sólo se verifican excepcionalmente ”429. Es conocido, como
destaca RIBOT IGUALADA, que la jurisprudenci a del Tribunal Supremo, en
línea con la de los tribunales de los países como Francia e Italia430, no sólo

información acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y potenciales que pueden
producirse ”. Idéntico criterio también ha sido sostenido por la jurisprudencia france sa. Así, la
sentencia de la Cour de Cassation francesa de 18 de diciembre de 2002 declaró la inexistencia
de responsabilidad en el urólogo que no informó a su paciente del riesgo de ablación de un
riñón tras la exéresis de un cálculo uretral, por cuanto t al complicación resultaba imprevisible y
excepcional. En la misma línea se pronuncia, la sentencia del máximo Tribunal francés de 7 de
diciembre de 2004, con ocasión de la demanda interpuesta por un paciente que presentó una
necrosis cutánea de la cara int erna de la pierna y del músculo subyacente tras la práctica de
una esclerosis de varices, absolviendo en definitiva al cirujano demandado que no había
informado de este riesgo, no obstante la técnica quirúrgica fue adecuada, calificándolo de
excepcional e imprevisible. Un extenso desarrollo de las sentencias referenciadas lo
encontramos en GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 587 a 589.
427 Sobre el deber de información en la medicina satisfactiva vid. el trabajo de BLANCO
PÉREZ -RUBIO, Lourdes. El deber de información en la medicina voluntaria o satisfactiva… pp.
175 y ss.
428 Al respecto véase a NAVARRO MICHEL, Mónica. Comentario a la STS de 21 de
diciembre de 2005 /en/ Bercovitz Rodríguez -Cano, Rodrigo (Coord.) Selección de estudios
jurisprudenciales de Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Responsabilidad
Extracontractual. Cizur Menor: Aranzadi, 2010, p. 538.
429 Así, siguiendo a cierta jurisprudencia francesa, LLAMAS POMBO, Eugenio. La
responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 400; M ARTÍNEZ –
PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La cirugía estética y su responsabilidad … p. 346; RIBOT
IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 144; y GALÁN CORTÉS,
Julio César. Responsabilidad civil médi ca… p. 597.
430 El criterio sustentado por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 17 de febrero
de 1998, donde apunta que, la información de intervenciones de cirugía estética, cuya omisión
determina la responsabilidad del médico, debería incluir la e xplicación completa de las
complicaciones de todo tipo, incluso las menos graves, así como la de las molestias y los
padecimientos que podría producir la intervención. Debiendo informar en concreto “ tous les
inconvénieiits pouvant en résulter ”, entre los c uales deberían figurar las secuelas y cicatrices,
las posibles dificultades de una cicatrización defectuosa y la necesidad de tratamientos
complementarios como el drenaje linfático. El único límite práctico que ve el alto Tribunal
francés, versaría en que el médico estaría obligado a informar sólo de los riesgos conocidos
según el estado de la ciencia en el momento en que se lleva a cabo el acto médico. Así lo
destacan entre otros, la autora francesa WELSCH, Sylvie . Responsabilité du médecin: risques
et réalités judiciaires. Paris: Litec, 2000, pp. 66 y ss. En España siguen esta idea: M ARTÍNEZ –
PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La cirugía estética y su responsabilidad … p. 346; RIBOT
IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 145 y GALÁN CORTÉS,
Julio César. Responsabilidad civil médica… p. 597, quien además trae a colación un
interesante ejemplo jurisprudencial de la Corte de Casación Civil italiana, donde en la sentencia
de 8 de junio de 1985, dicho tribunal condena al médico que practic ó una intervención de

155
exige al médico que informe de los riesgos que puedan calificarse de
“frecuentes”, sino también de los que, aun siendo excepcionales, remotos o
poco pro bables, pueden producir un perjuicio grave y que el paciente tiene
derecho a conocer para tomar una decisión verdaderamente autónoma431.

Dentro de los ejemplos jurisprudenciales que siguen el lineamiento
apuntado, cabe destacar, entre otros, la Sentencia de l Supremo español de 22
de julio de 2003, donde es demandado el cirujano que efectuó mal una
operación de extracción e implantación de prótesis mamarias, señalando el alto
Tribunal que la obligación de información del cirujano estaría integrada “ por los
eventuales riesgos previsibles e incluso infrecuentes, para poder ser valorados
por el paciente y con base a tal conocimiento prestar su consentimiento o
conformidad o desistir de la operación, lo que resulta más relevante para los
supuestos de medicina volu ntaria en los que la libertad de opción es
evidentemente superior a cuando se trata de medicina necesaria o curativa ”432.

Otra resolución del Tribunal Supremo que se pronuncia en este sentido
es la Sentencia de 22 de junio de 2004, la cual, con ocasión de l a práctica a la
demandante de una intervención quirúrgica reductora de mamas efectuada con
la doble finalidad de aliviar sus dolores de espalda y alcanzar un buen
resultado estético, declara en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente:
“…la falta de do cumento alguno acreditativo de que el demandado -recurrido
informara a la actora -recurrente de ese 0,4 4% de posibilidades de necrosis…

cirugía estética a una bailarina y actriz profesional, tras lo cual quedó con cicatrices evidentes y
asimetría de ambos senos, comprometiendo por ello gravemente su actividad profesional, pues
en su actuación incluía habitualmente nú meros eróticos. Dicha sentencia toma en cuenta para
condenar al cirujano, a pesar de que la técnica y diligencia seguida fue la correcta, el
incumplimiento de éste de la obligación de informar con todo detalle a la cliente sobre los
riesgos estéticos que a carrearía tal operación. Cita también este autor español una sentencia
de la Corte de Apelación de París del 9 de abril de 1999, la cual destaca, con ocasión de la
colocación a una paciente de una prótesis mamaria, el fortalecimiento del deber de informaci ón
cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética. Esta misma Corte, en la
sentencia dictada con fecha 2 de abril de 1999 con motivo de la reclamación interpuesta tras la
realización de un lifting en la cara interna de los muslos de una p aciente, señaló la necesidad
de que el cirujano estético informara a su cliente de todas las circunstancias que puedan
derivarse de su actuación.
431 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 144;
RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario de la sentencia de 2 de julio de 2002 /en/ Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, Vol. 60, 2002, pp.1170 y ss. En igual sentido el francés, LE
TOURNEAU, Phiilippe. Droit de la responsabilité et des contrats… nș 1912, p. 514.
432 STS de 22 de julio de 20 03 (RJ 2003, 5391).

156
difícilmente permite aceptar la pura y simple conjetura, más que presunción, del
tribunal sentenciador sobre la suficienci a de la información facilitada a la
paciente. En realidad, si se lee con atención el razonamiento que dicho tribunal
dedica a este punto, trascrito en el fundamento jurídico tercero de esta
sentencia de casación, es fácil advertir una contradicción insalva ble: como el
porcentaje de posibilidades de la necrosis era muy bajo, la falta de información
sobre ese riesgo sería intranscendente, conclusión inaceptable… El
razonamiento correcto, en suma, es precisamente el contrario, porque si la
intervención quirúrg ica no era estrictamente necesaria, el deber del cirujano de
informar a la paciente de todas las complicaciones posibles, lejos de perder
importancia, cobraba una especial intensidad ”433.

En similares términos se pronuncia la sentencia de 21 de octubre de
2005 la que conoce de la reclamación de la actora por un tratamiento
dermoabrasador realizado con láser quirúrgico el cual tenía por finalidad
corregir unas pequeñas cicatrices. Fundamenta su petición la demandante en
que tras la práctica del mentado tratam iento le aparecieron unos queloides que
incluso empeoraron su aspecto estético previo, no siéndole informados tales
riesgos. Por su parte el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho cuarto
de la citada sentencia señala que, “… en la medicina satisfactiv a o voluntaria el
deber de información por parte del médico se acrecienta, por cuanto si este
deber se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos
para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su
consentim iento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la
libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre su salud,
con más razón resulta exigible cuando el paciente tiene un mayor margen de
libertad para optar por el rechazo de la intervención, habida cuenta la falta de
premura de la misma … el deber de información en la medicina satisfactiva –en
el caso, cirugía estética –, en la perspectiva de la información dirigida a la
obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en
nuestra doctrina información como requisito previo para la validez del
consentimiento, que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada

433 STS de 22 de junio de 2004 (RJ 2004, 3958).

157
información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar
para asegurar el resul tado de la intervención una vez practicada, y que también
debe abarcar la de preparación para la intervención), como información
objetiva, veraz, completa y asequible, no sólo comprende las posibilidades de
fracaso de la intervención, es decir, el pronósti co sobre la probabilidad del
resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos,
complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter
permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la
intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe
advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco
probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento
previsible —no debe confundiese prev isible con frecuente — no es la no
obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del
resultado estético como ocurre con el queloide. La información de riesgos
previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sól o
quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la
intervención”434.

Para terminar con esta referencia jurisprudencial, cabe agregar lo
señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 04 de octubre de 2006, la
que conoce de la reclamación de la demandante en contra del Centro Español
de Dermatología Capilar por una serie de lesiones dermatológicas crónicas a
raíz de una implantación capilar artificial, considera aquí el alto Tribunal
Español que una intervención de este tipo obl iga a exigir un mayor rigor en
cuando a la información que el facultativo debe proporcionar a su paciente,
señalando en su fundamento de derecho cuarto que, “ Estamos ante un
supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la
obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que
permita al interesado, paciente o cliente, conocer los eventuales riesgos para
poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o
desistir de la operación, habida cu enta la innecesidad de la misma, y ello, sin
duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 8547),

434 STS de 21 de octubre de 2005. (RJ 2004, 8547 ).

158
obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información,
más que la que se ofrece en la medicina asistencial, por que la relatividad de la
necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos
excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la
intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente. Pero e s
que, además, los hechos de la sentencia refieren la difusión por parte del
centro de una campaña publicitaria «capaz de inducir a error al consumidor o
usuario artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios
en la que el escaso rigor l leva fácilmente a la conclusión de que el tratamiento
es sencillo y sin resultado negativo posible, aludiendo a la existencia de
especialistas en cabello cuando ciertamente los médicos que asistían en el
centro no tenían la consideración de tales». Y ello supone no solo un evidente
desajuste entre la intervención llevada a cabo y lo que le fue ofertado al cliente
mediante la publicidad del centro, sino que viene a garantizar el resultado
comprometido, con lo que se evita cualquier valoración sobre los eleme ntos
que conforman la responsabilidad que pudiera derivarse de la intervención
médica sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, para
aproximarla al régimen jurídico del arrendamiento de obra y no de servicios, en
el que el resultado o fertado o prometido, y no obtenido (que de otra forma no
cabría deducirlo del hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía
estética, y no los medios que se ponen a disposición del paciente, sería
suficiente para responsabilizar al facultativo, al margen de los elementos de la
causalidad y culpabilidad ”435.

Como se ha sostenido, esta mayor exigencia tendría sentido ya que la
libertad de opción del paciente -cliente es evidentemente superior para rechazar
la intervención médica a la que se tiene en los casos de medicina curativa o
asistencial436. Además, otro factor que hace conveniente que el deber de
información médica en el ámbito de la medicina satisfactiva sea más riguroso
en este punto, es la posibilidad que existe de que el personal médico sanitari o,
en determinados casos, no informe de la existencia de riesgos excepcionales

435 STS de 04 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6428).
436 SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados /en/
Herrador Guardia, Mariano José (Coord.), Derecho de Daños. Madrid: Sepin, 2011, p. 302.

159
para evitar que los pacientes -clientes no presten su consentimiento para
someterse a la intervención437. Sobre este tópico, no debe olvidarse que en los
casos de medicina voluntar ia, por definición, no existe la necesidad de realizar
la intervención médica para mejorar la salud de la persona, sino que ésta se
produce de manera voluntaria ya sea para mejorar el aspecto físico (cirugía
estética y determinadas intervenciones odontológ icas), o para conseguir la
transformación de una actividad biológica (operaciones de esterilización),
motivo por el cual el paciente -cliente necesariamente tiene que estar informado
de todos y cada uno de los riesgos y/o secuelas que puedan derivar de la
intervención médica. Sólo en estos casos podremos afirmar que el paciente –
cliente ha recibido una información adecuada y que éste ha tenido la
oportunidad de valorar los eventuales riesgos y ejercitar su derecho de
autodeterminación sobre su persona y salud , prestando o denegando
libremente su consentimiento a la intervención médica de que se trate438.

2.1.3.2. – Información terapéutica o de seguridad.

La información terapéutica o de seguridad se caracteriza por formar
parte de los deberes de prestación del médico en la adecuada ejecución del
tratamiento o la intervención. Junto a la aplicación de las técnicas y medios
propios de su arte, el profesional está obligado a suministrar al paciente las
recomendaciones e instrucciones que la técnica requiera para g arantizar el
buen fin de la intervención y para que se produzca, en la medida de lo posible,
el resultado esperado de curación o mejoría439.

437 En este sentido, cabe destacar lo señalado por la Sentencia del Tribunal S upremo
español de 4 de octubre de 2006 con ocasión de un tratamiento de implante capilar artificial,
donde señala expresamente que en los supuestos de medicina satisfactiva es necesario
mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información que respecto de la
medicina asistencial, “ porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a
un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a
someterse a la intervención ”. STS de 4 de o ctubre de 2006 (RJ 2006, 6428). En la misma línea
se pronuncian, entre otras, las SSTS de: 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8547) y 29 de junio
de 2007 (RJ 2007, 3871).
438 PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan. La responsabilidad Civil Médico -Sanitaria en el
derecho esp añol: Significados y alcance del consentimiento informado /en/ De la Maza
Gazmuri, Iñigo (Comp.), Cuadernos de análisis jurídico, colección derecho privado IV,
Responsabilidad Médica. Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2010, p. 163.
439 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 145;
GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 636. Al respecto el Supremo
español ha declarado que, “ la información terapéutica o de seguridad comprende las medidas a

160
Teóricamente se ha afirmado que este tipo de información no es
presupuesto del consentimiento informado del paciente, puesto que no se
dirige a obtener su consentimiento ante una intromisión en su integridad física o
psíquica. En otras palabras, la ausencia de esta información antes de la
intervención no ha de repercutir sobre la decisión de aquél de someterse o no a
un tratamiento o intervención, salvo que por su especial incomodidad,
peligrosidad o duración, debiera haberse advertido al paciente de estos efectos
antes que éste tomase la decisión de iniciar el tratamiento o de someterse a
una intervención440.

Por tanto, o mitir la entrega de información terapéutica o de seguridad,
supondrá para el facultativo incurrir en negligencia en la ejecución del
tratamiento, la cual se traduce en exponer al paciente a que con sus propios
actos u omisiones impida una previsible curaci ón o mejoría, o de que no adopte
las medidas adicionales para asegurar el resultado esperado441, negligencia
que conjugada con la materialización del daño hará exigible la responsabilidad
del facultativo.

A pesar de lo que a simple vista pudiera parecer, es ta información
terapéutica no se aplica exclusivamente en el ámbito de la medicina
satisfactiva, al contrario, su omisión determinará la culpa del facultativo no sólo
en supuestos de medicina voluntaria, sino que también en casos de medicina
asistencial, s iempre que el estándar técnico requiera que el médico advirtiera al
paciente que éste debía ado ptar determinadas acciones tend entes a lograr su

adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y (…) también debe
abarcar la de preparación para la intervención ”. STS de 21 de octubre de 2005 (RJ 2005,
8547).
440 En este sentido y por todos, el alemán DEUTSCH, Erwin. Medizinre cht… pp. 87 y ss. y
los españoles: RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 145;
y GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 636 y 637.
441 Así lo destacan los alemanes, LAUFS, Adolf y UHLENBRUCK, Wilhelm. Hand buch
des Arztrecht … § 62, p. 461 y KATZENMEIER, Christian. Artzhaflung… p. 327; en igual sentido
los españoles: RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 146;
MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Comentario a la STS de 29 de Mayo de
2003 … p. 59; SÁNCHEZ GÓMEZ, Amelia. Contrato de servicios médicos y contrato de
servicios hospitalarios… pp. 146 y 147.

161
recuperación o mejoría y no lo hizo o lo hizo mal , impidiendo o dificultando por
ello su curación442.

Por último , cabe destacar que el alcance de la obligación de información
terapéutica puede llegar a ser muy variado, pudiendo recaer en: a) Sobre
medidas estrictamente terapéuticas, las cuales sólo suponen una de las fases
en el tratamiento aplicado al paciente, com o por ejemplo serían las de
información sobre medicación a tomar tras la intervención443, información sobre
la necesidad de someterse a rehabilitación, información sobre la introducción
de cambios en la dieta o en ciertos hábitos como el fumar; b) Respecto d e
medidas de autoprotección para asegurar el buen fin de la intervención y evitar
correr riesgos adicionales, dentro de las que a modo ejemplar podemos
mencionar, recomendaciones tales como no realizar ciertos ejercicios físicos
tras la operación, evitar c onducir tras ser dado de alta en operaciones con
anestesia local, evitar mantener relaciones sexuales, etc.444.

442 Así lo destaca, RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de
2003… p. 146.
443 Específicamente sobre la presc ripción de un tratamiento farmacológico que, sin
haberse practicado por parte del facultativo los controles y analíticas precisas, implicó para el
paciente una incapacidad física que le hace precisar de ayuda para casi todos los actos de la
vida diaria, el máximo tribunal español, conociendo del recurso de casación interpuesto por el
demandado y la aseguradora, Allianz Ras, declaró a efectos del deber de entrega de
información que recae sobre el facultativo que: “ El médico, en su ejercicio profesional, es l ibre
para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance
los recursos que le parezcan más eficaces al caso a tratar, siempre y cuando sean
generalmente aceptados por la ciencia médica, o susceptibles de discusión c ientífica, de
acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido
por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o una terapéutica
determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad hum ana y la preservación de la
salud del paciente. El médico es por tanto el encargado de señalar el tratamiento terapéutico
individualizado en función de la respuesta del paciente y de prescribir el uso o consumo de un
medicamento y su control, proporcionand o una adecuada información sobre su utilización, al
margen de la que pueda contener el prospecto . La Ley del Medicamento, en su art. 19, hace
referencia a la ficha técnica, no dirigida al usuario, sino al médico y farmacéutico. (lo subrayado
es nuestro). Si bien en este caso la condena sobre el facultativo de debe principalmente a que
durante el curso curativo de la paciente no fue lo diligente que cabía esperar a la vista de la
evolución y de los síntomas de esta, nos parece de stacable lo señalado por el Tribunal
Supremo respecto de la necesariedad de la información también respecto de los medicamentos
recetados. STS de 8 de febrero de 2006 (RJ 2006, 544).
444 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003… p. 146.

162
2.1.4. – Forma de la información.

Sobre la forma en que se debe proporcionar la información al paciente,
conviene preguntarse si ésta ha de entregarse verbalmente o por escrito. Al
respecto, el artículo 4.1 de la ley 41/2002, aunque sin gran exhaustividad, se
refiere a la cuestión disponiendo que: la información, “ como regla general se
proporcionará verbalmente dejando constancia en la histori a clínica,
comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus
riesgos y sus consecuencias ”. Cabe destacar que el citado precepto, viene a
modificar lo que disponía en este aspecto el ya derogado artículo 10.5 de la
Ley General d e Sanidad de 1986, el cual establecía el derecho de todo
paciente a que se le diera información verbal y escrita sobre su proceso.

Por lo tanto, teniendo a la vista lo preceptuado por la normativa vigente,
queda claro que por regla general la información se proporcionará verbalmente,
debiendo, además, el facultativo dejar constancia de ello en la historia clínica
del paciente445. Que la actual normativa no imponga como requisito la
escrituración como formalidad de la entrega de información, no quiere decir q ue
la prohíba, por lo que en la práctica la información que conste por escrito
ostentará un valor ad probationem en el sentido de que facilitará la prueba de
que existió tal información446.

Uno de los principales problemas que se ha suscitado respecto de la
forma en que se pone la información a disposición de los pacientes, es la
práctica, cada vez más habitual en el ámbito sanitario, de suministrársela a
través de formularios o protocolos in formativos genéricos. Dicha práctica ha

445 Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2003 que,
“aunque se permita su práctica en forma verbal, al menos debe quedar constancia de la misma
en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le a fecte, como exige la Ley
de 14 de noviembre de 2002 ”. STS de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3916).
446 Son de esta idea: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp.
539 y 540; MARTÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. Responsabilidad civil deriv ada de
asistencia médica /en/ Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio (Coord.) Tratado de responsabilidad civil .
Tomo II. Barcelona: Bosch, 2008 , p. 1089; BLANCO PÉREZ -RUBIO, Lourdes. El deber de
información en la medicina voluntaria o satisfactiva… p. 196. En est e sentido ha señalado la
jurisprudencia que “ el hecho de que no quedara constancia escrita de la información no quiere
decir que la misma no se haya facilitado siempre que por otros medios se acredite la realidad
de aquella ”. Al respecto véase las SSTS de: 27 de Mayo de 2004 (RJ 2004, 3548); 29 de
septiembre (RJ 2005, 8891) y 17 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7636).

163
sido criticada por parte de la doctrina y también por cierta jurisprudencia447,
principalmente porque los formularios genéricos de información no tendrían
otra función que proteger al facultativo frente a posibles reclamaciones, sin
preocuparse de la auténtica información del paciente, desvirtuando así la
verdadera finalidad de este importante deber448.

No obstante el rechazo de los formularios genéricos como método de
entrega de información al paciente, resulta dest acable el beneficio que la
entrega de un folleto informativo, siempre y cuando sea específico,
personalizado y complementario de la información verbal, puede producir en el
paciente449. Es por ello que somos partidarios de la utilización de folletos
informat ivos pero sólo como un necesario complemento de la información
verbal, subrayándose en éstos aquellos datos que al facultativo le interesen
que el paciente tenga en cuenta al momento de tomar una decisión450.

447 Así las SSTS de: 27 de abril 2001 (RJ 2001, 6891); 29 de mayo 2003 (RJ 2003, 3916)
y 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 396), entre otras. Al respecto resulta clarificadora la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2005, la cual declara la
responsabilidad del oftalmólogo por falta de información, en un caso de cirugía refractiva, cuyo
postoperatorio condujo a una severa hipermetropía y astigmatismo en la demandante que
finalmente la obligaron a un trasplante de córnea. En relación a la información, destaca la
sentencia en su fundamento de derecho segundo, que la “ ineficacia del consentimiento,
prestado mediante la suscrip ción por el paciente de los documentos referidos, cuya exposición
más bien parca y lacónica, y de sentido eminentemente abstracto e inconcreto, en modo
alguno revelan que se le hiciera saber la existencia de técnicas alternativas a la que se le iba a
aplicar, ni de los riesgos y efectos secundarios de esta cirugía, entre los que se encontraban
los problemas de cicatrización excesiva o defectuosa ”. SAP de Madrid de 16 de Mayo de 2005
(AC 2005, 1089).
448 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica …pp. 547 y 548.
449 Así lo destaca GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 546,
quien hace referencia a un estudio en donde el médico que, como complemento de la
información verbal respecto de los riesgos de la intervención entregaba al pa ciente un folleto
explicativo con las ventajas e inconvenientes de la misma, logra conseguir que éste recuerde
de mejor forma los riesgos que aquel paciente que no se le entrega soporte documental
alguno. Según el Dr. MAKDESSIAN del Centro West -Med de Ciru gía Cosmética Facial, autor
del trabajo, los pacientes que se someten a cirugía estética recuerdan menos de la mitad de las
explicaciones que su médico les facilita verbalmente. Dicho estudio lo efectuaron sobre 120
pacientes (de 41 años de edad media) que acudieron a su centro para la práctica de rinoplastia
o láser para rejuvenecimiento. A la mitad de ellos se les informó verbalmente y al resto se les
entregó, además, un folleto explicativo que hacía hincapié en los riesgos del procedimiento.
Dos semanas más tarde, se contactó con todos ellos por teléfono para comentar qué riesgos
recordaban. De los 120 participantes 48 se operaron. Los investigadores detectaron que la tasa
general de memoria de riesgos es del 40% (dos riesgos de un total de cinco en cada tipo de
intervención). Hubo un aumento de 1,5 a 2,5 en la tasa de recuerdo en los pacientes que
recibieron el folleto.
450 Al respecto destaca GUERRERO ZAPLANA, José. El consentimiento informado. Su
valoración en la jurisprudencia… pp. 101 y 102, que, “ en la redacción de formularios, que
siempre serán precisos para la constancia documental del consentimiento, hay que adoptar
determinadas precauciones para que lleguen a cumplir la finalidad para la que están

164
2.1.5.- Limitaciones al deber de información.

Si bien hemos destacado la vigencia y plena exigibilidad del deber de
información que pesa sobre el facultativo, cabe resaltar que en algunas
justificadas situaciones esta entrega de información podrá ser limitada en
exclusivo beneficio del paciente, lo cu al acontecerá cuando, por razones
objetivas, el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar la salud de
éste de manera grave451.

Como destaca el tratadista francés JOURDAIN, la obligación de
información se impone en interés del paciente; si aparece claro que la
información puede dañarlo, teniendo en consideración los efectos psicológicos
desastrosos de un diagnóstico o de un pronóstico grave, el mismo interés del
paciente debe concurrir a dispensar al médico, debiendo por ello este último

destinados. Será necesario que se utilicen frases co rtas con abundantes puntos y aparte,
palabras sencillas, evitando en la medida de lo posible los tecnicismos, y sustituir éstos por su
descripción con palabras comunes. Si es posible, conviene utilizar dibujos o gráficos, utilizando
una estructura de texto que resulte a la vez atractiva y clarificadora; se deben emplear varios
tipos de letra para destacar lo que tiene una importancia esencial y una importancia
secundaria; se debe favorecer el empleo de símbolos, sombreados, cajas de texto, negritas,
subraya do y todos los métodos posibles que permitan nacer la lectura del texto lo más
agradable posible. Debería tratar de omitirse, pues su uso resulta muy controvertido, el empleo
de porcentajes numéricos así como de datos estadísticos, y ello pues, por un lado , la
relevancia estadística no se relaciona necesariamente con la relevancia clínica y además, los
datos pueden resultar muy dispares según la fuente de que procedan y según el lugar de
obtención de los mismos (literatura científica, laboratorios, hospital ”. etc.). El formulario debe
reunir, junto al texto previsto, la posibilidad de que se añadan algunas frases o palabras que
permitan personalizar la concreta información que se da a cada paciente ”.
451 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 498; LLAMAS
POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y especialidades
problemáticas… p. 510, destaca este autor la dificultad que entraña tanto para el médico como
la incomodidad para el paciente en caso de comunicar un pronóstico grav e destacando que, “ lo
comprometido que puede llegar a ser el comunicar al enfermo un pronóstico grave: en primer
lugar para el médico, que se ve inmerso en una situación desagradable; pero también para el
paciente puede resultar un tanto cruel en determina dos casos el conocimiento de su estado de
gravedad. Y no sólo cruel, sino que puede entrañar el riesgo de traumatizar al enfermo con una
revelación inoportuna y susceptible de agravar el mal presente, e incluso de inquietarle
inútilmente con el peligro de que rechace una intervención indispensable para su sanación.
Evidentemente, en estos últimos casos, y de acuerdo con la moderación a que hacíamos
referencia anteriormente, el deber de información encuentra un límite, y así se ha manifestado
abiertamente la doctrina y jurisprudencia francesa. Mientras en los países anglosajones los
médicos manifiestan con toda normalidad al paciente la gravedad de su enfermedad, en los
países latinos parece que se tiende a velar o casi no comunicar esas enfermedades graves
para la salud. Cabe señalar que se trata de una cuestión eminentemente deontológica si el
médico debe o no revelar al paciente tal circunstancia ”.

165
apreciar e n conciencia si las razones terapéuticas legitiman o no la limitación
de la información médica452.

De esta forma, el problema respecto de la limitación del deber de
información puede plante arse cuando el paciente enfermo, por motivo de su
situación física o psíquica, o de la gravedad de su enfermedad, puede
difícilmente recibir un diagnóstico que le pueda afectar de forma negativa en el
curso de su recuperación453. Al respecto se ha defendido que el médico
debiese omitir informar directamente al paciente cuand o se trate de un
diagnóstico grave, debiendo, en estos casos, preferir informar y requerir el
consentimiento a un familiar de éste454. En relación a lo anterior, resulta
interesante subrayar que el artículo 5.4 de la ley 41/2002, señala que, “ El
derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la
existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por
necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin
informar antes al paciente, cuando po r razones objetivas el conocimiento de su
propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este
caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia

452 JOURDAIN, Patrice. Lim itation thérapeutique de l´information medicale en matière de
diagnostic /en/ Recueil Dalloz, sec. Sommaires commentés, 2001. pp. 470 y 471. Al respecto
cita el autor Galo un caso de la Corte de Casación francesa de 23 de mayo de 2000, donde se
trataba de un enfermo afectado de una psicosis maniacodepresiva, cuya evolución deb ería
evaluarse en varios años. Teniendo en cuenta la alternancia de las fases melancólica y de
excitación de esta enfermedad, el interés del paciente justificaba, a juicio del Tribunal, la
limitación de la información sobre el diagnóstico de su proceso, la cual debía efectuarse con
suma prudencia.
453 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 245. Al
respecto resultan decidoras las palabras del Gran Médico español Gregorio Marañón y
Posadillo quien con su particular elocuencia expre sa: “Algunas noches, al terminar mi trabajo,
he pensado lo que hubiera pasado si a todos los enfermos que habían desfilado por la clínica
les hubiera dicho rigurosamente la verdad. No se necesitaría más para componer la pieza más
espeluznante del Gran Guiñ ol. El médico, pues –digámoslo heroicamente –, debe mentir. Y no
sólo por caridad, sino por servicio a la Salud. ¡Cuántas veces una inexactitud, deliberadamente
imbuida en la mente del enfermo, le beneficia más que todas las drogas de la farmacopea! (…).
¿Cómo va el médico, entonces, a no mentir? Pecado lleno de disculpas magníficas es, por lo
tanto, este de mentir al enfermo que lo necesita. Y, en ocasiones, el pecado se convierte en
obligación ”. MARAÑÓN Y POSADILLO, Gregorio. Vocación y Ética y otros ens ayos , 6.1 ed.,
Madrid: Colección Austral, 1976, pp. 71 y ss.
454 Así GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad
civil médica … pp. 109 y 110.

166
clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por
razones familiares o de hecho. ”455.

En consonancia con lo expuesto, pueden establecerse ciertas pautas
para determinar en qué casos específicos debiese operar esta limitación al
deber de información, así:

a) Para que opere esta limitación, la a ctividad sanitaria en cuestión deberá
circunscribirse a una práctica de medicina curativa, en la que por
definición, y en contraposición de la medicina satisfactiva, existirá una
necesidad terapéutica o de curación456. No pudiendo existir limitaciones
al deb er de información respecto de supuestos de medicina voluntaria,
principalmente porque en estos casos las intervenciones son planeadas
con antelación y se persiguen fines distintos –mejoras del aspecto físico,
de la capacidad reproductora, entre otros – de la curación o tratamiento
de una enfermedad.

b) Las limitaciones al deber de información son por su propia naturaleza de
carácter excepcional y sólo se justifican cuando éstas persigan evitar
trastornos emocionales al paciente457 que pudieran derivar en la
agravación de su estado de salud. En este sentido, apunta LLAMAS
POMBO, que el estado del enfermo puede aconsejar que se le oculten
algunos extremos de su afección o incluso que se le reste importancia a
su gravedad, en aras de su posible curación y teniendo p resente los
efectos psicológicos que implicaría el revelarle la verdad crudamente.

455 Al respecto cabe precisar que el artículo 11.5 del anterior Código de deontología
médica, se establecía expresamente que, “ En beneficio del paciente puede ser oportuno no
comunicarle inmediatamente un pronóstico muy grave. Aunque esta actitud debe considerarse
excepcional con el fin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro ”. No
obstante, en el nuevo Código de Deontología Médica, vigente en España desde julio de 2011,
no encontramos referencia alguna al precepto referenciado.
456 PALOMARES BAYO, Magdalena y LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, Javier. El
consentimiento infor mado en la práctica médica y el testamento vital: análisis de la legislación
europea, nacional y autonómica: estudio de su evolución jurisprudencial. Granada: Comares,
2002, p.79; en igual sentido, GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p.
499.
457 PALOMARES BAYO, Magdalena y LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, Javier. El
consentimiento informado en la práctica médica y el testamento vital: análisis de la legislación
europea, nacional y autonómica: estudio de su evolución jurisprudencial… p. 79.

167
Así las cosas, tal simulación sería legítima siempre y cuando se
respeten los criterios mínimos para poder hablar de un consentimiento
libre de vicios a la hora de interveni r al paciente o aplicarle un
determinado tratamiento. Al enfermo debe proporcionársele la verdad
siempre y cuando pueda serle útil, y si el médico estima que una
franqueza absoluta sería nefasta para la recuperación de aquél, puede
callar si su conciencia profesional se lo impone, sin incurrir a nuestro
entender en responsabilidad alguna, no obstante que deberá informar
plenamente a los familiares del paciente458.

Otra circunstancia que justificaría la limitación en la entrega de
información por parte del facultativo al paciente, la encontramos, aunque el
precepto no se refiere al deber de información expresamente, en el artículo 9.2
letra b) de la ley 41/2002. En virtud del citado texto hay acuerdo en que cuando
exista un riesgo inmediato y grave para la i ntegridad física o psíquica del
enfermo, se exonere al médico –privilegiando el derecho a la vida e integridad
física y psíquica del paciente por sobre el deber de información – de la carga de
prestar previamente la información al paciente e incluso de requ erir, previo a la
realización de la actividad médica, su consentimiento459. Como bien ha
expuesto CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, el deber de información sólo puede
obviarse cuando la urgencia de intervención del facultativo sea tal que no
permita perder unos minutos en esta información previa para salvar una vida460.
No obstante hay que destacar que si bien la situación de urgencia exime al
facultativo de la obligación previa de informar al paciente, dicha exigencia
deberá ser cumplimentada en una etapa posterior al act o médico461.

458 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… p. 512.
459 MÉNDEZ SERRANO, María del Mar. Comentario a la STS de 23 de noviembre de
2007 /en/ Bercovitz Rodríguez -Cano, Rodrigo (Coord.) Selección de estudios jurisprudenciales
de Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Responsabilidad Extracontractual. Cizur Menor:
Aranzadi, 2010 , p. 919; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente,
información y documentación clínica) … p. 282.
460 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños.. . p. 197.
461 En igual sentido, DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica: (comentarios a la Ley 41/2002 , de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente,
información y documentación clínica) … p. 282.

168
Un último caso de limitación al deber de información del médico lo
encontramos en la novedosa inclusión que hace la ley 41/2002, de la facultad
de renuncia por parte del paciente a recibir información. Dicha facultad se
encuentra establecida en el artículo 4.1462 y con mayor detalle en el artículo 9.1
de la citada ley463, señalando este último precepto que, “ la renuncia del
paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio
paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del
caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser
informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia
documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo
para la in tervención ”. Como lo destaca el referenciado artículo, para ser válida
la renuncia a la información, ésta deberá manifestarse en forma clara
documental e inequívoca, y no meramente presunta, debiendo quedar
constancia de la misma en su historia clínica. Ad emás, no eximirá de la
necesidad de contar con el consentimiento del paciente para practicarle la
intervención médica de cuyos riesgos y alternativas no desea ser informado464.

No obstante lo señalado, hay que dejar patente que la facultad en
cuestión no se trata de un derecho absoluto465, puesto que como lo destaca el
propio artículo transcrito, dicha renuncia estará limitada por interés de la salud
del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias
terapéuticas del caso466. En este senti do, consideramos acertada la precisión

462 El artículo 4.1 de la ley 41/2002 también pone en relieve esta cuestión al señalar que,
“los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actua ción en el ámbito de su
salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por
la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser
informada …”.
463 En el mismo sentido el artículo 15.2 del vigente Código de Ética y Deontología Médica
de 2011 y el antiguo artículo 10.1 del Código de Ética y Deontología Médica de 1999.
464 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica… p. 108.
465 En este sentido, DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente,
información y documentación clínica) … p. 230.
466 Resulta interesante subray ar estos límites impuestos por el legislador a la renuncia del
paciente, puesto que como observa GALÁN CORTÉS, “ el legislador establece una suerte de
estado de necesidad ante un posible conflicto entre el deseo del paciente de no conocer su
enfermedad y el derecho de terceros que potencialmente pudieren verse perjudicados en su
salud por dicha actitud, resultando especialmente relevante este conflicto en casos de
enfermedades infectocontagiosas (VIH…) y en supuestos de diagnósticos genéticos (en los que
el conocimiento de su resultado por los familiares pudiere resultar esencial con el fin de
prevenir o dilatar en su aparición una futura enfermedad” . GALÁN CORTÉS, Julio César.

169
que hace el legislador español en este sentido, puesto que ante las exigencias
de protección de la salud pública, cuando el paciente padezca una enfermedad
que precise la adopción de ciertas precauciones para evitar s u transmisión a
terceros –los casos más comunes serán cuando el paciente padezca de
enfermedades de transmisión como SIDA o Hepatitis C –, debe ser el bien
común y no la pretensión individual la que prevalezca.

2.2.- El deber de requerir el consentimiento del paciente.

Como prevención cabe subrayar que el deber en comento no puede
calificarse en puridad como un deber de información por cuanto lo que se exige
al facultativo, en términos muy generales, es, a diferencia del deber estudiado
en el apartado anterior, que obten ga una concreta autorización por parte del
paciente para una intervención determinada. Sin embargo, esta autorización
necesariamente va conectada con la entrega de una información previa que le
permita al autorizante emitir un real consentimiento informado exento de vicios
que, en consecuencia, faculte al médico de turno a realizar a la intervención
solicitada. Es esta íntima conexión la que a nuestro entender motiva el
tratamiento de los deberes de información y de obtención del consentimiento
por parte de l paciente en un apartado común, como deberes relativos a la
información, siendo en la práctica de difícil disociación y, como quedará de
manifiesto, cuya infracción produce consecuencias similares desde el punto de
vista jurídico.

Como destaca GARCÍA GARNICA, uno de los aspectos en los que más
ha evolucionado la relación médico -paciente, ha sido en el relativo al papel de
la voluntad de este último467. Si bien desde sus inicios y hasta no hace muchas
décadas atrás, a raíz de una marcada concepción pater nalista que regía este
tipo de relaciones, era el facultativo quien tenía la potestad absoluta de adoptar
las decisiones que estimara oportunas en materia médica, siendo el paciente

Responsabilidad civil médica , 2ă Ed., Cizur Menor: Civitas, 2007, p. 356. En sim ilares términos
SÁNCHEZ -CARO, Javier. Consentimiento informado y salud /en/ Guerrero Zaplana, José (Dir.)
Salud pública y Derecho administrativo. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, 2004, pp. 181 a 183.
467 GARCÍA GARNI CA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 97.

170
un mero sujeto pasivo de la asistencia sanitaria, en la actualidad, en cam bio, se
ha consolidado la salvaguarda de la autonomía de la voluntad del paciente,
fundamentalmente a partir de la toma de conciencia de que la decisión de
someterse o no a un determinado acto médico supone en última instancia un
acto de ejercicio de un de recho fundamental468. Es así como se ha consolidado
la evolución de la concepción del paciente, pasando de ser un sujeto pasivo de
la relación médica, a ser considerado como titular de derechos469.

Definir de manera íntegra el significado del consentimiento i nformado no
resulta nada fácil, dada la variedad de perfiles que éste evoca en razón de la
notable evolución que la relación médico -paciente ha experimentado en las
últimas décadas. Es por ello que a efecto de la sistemática de nuestro estudio
nos interesa sacar en limpio a lo menos una idea, la cual apunta a que la
integridad personal del paciente sólo podrá ser “invadida” si éste ha dado un
consentimiento previo. De este modo, aparece como justificación de la
exigencia del consentimiento informado, la tut ela de la autodeterminación de
los pacientes.

Antes de adentrarnos en la compleja madeja que constituye del
consentimiento informado, resulta interesante destacar brevemente una de las
cuestiones que ya se ha ocupado de aclarar la doctrina470, la cual vers a sobre
la diferencia existente entre el consentimiento que presta el paciente

468 Así, la STS 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 3) en un caso donde el facultativo no le
informa al paciente de los riesgos que podrían derivarse de una operación quirúrgica, afi rma,
justificando que la carga de la prueba al respecto corresponde al profesional o a la entidad de
la que depende, que el propio consentimiento informado “ constituye un derecho humano
fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los
derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a
la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí
mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la
autodisposición sobre el propio cuerpo ”.
469 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 97.
470 Al respecto, pueden c onsultarse los trabajos de: GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel. En la
convergencia de dos humanismos: Medicina y derecho /en/ Anuario de Derecho Civil, 1977 , pp.
283 y ss.; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil … p. 54 y ss.; LLAMAS
POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicion ales y modernos …
pp. 156 y ss.; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … pp. 298 y 299; GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos
básicos de la responsabilidad civil médica … p.15.

171
autorizando una intromisión en su propio cuerpo y el denominado
consentimiento contractual, que por ejemplo prestaría tanto el paciente como el
médico al celebrar el contrato de asistencia sanitaria. Así, el consentimiento
informado o, como lo denominan algunos471, consentimiento -legitimación se
establece como un derecho inalienable en que por exigencia legal y
jurisprudencial el paciente dispone de su propio cuerpo condicionando l a licitud
de una actividad médica determinada. Por su parte, el consentimiento
contractual es por esencia voluntario y encuentra su regulación en las normas
que cada ordenamiento dedica a la formación del contrato, en el caso español
lo encontramos regulad o en el artículo 1262 del Código Civil472.

Una vez realizadas las prevenciones del caso, cabe centrarnos en la
normativa española que regula el consentimiento informado. Al respecto puede
subrayarse que, de una primera lectura, resaltan una serie referencia s en
varias disposiciones de la ley 41/2002, por lo que con razón hay quien ha
afirmado que el consentimiento informado se constituye en uno de los pilares
sobre el cual gira toda la normativa473. Así, el artículo 2.2 del citado cuerpo
legal, bajo el epígraf e de principios básicos, pone de relieve la exigencia del
previo consentimiento de pacientes y usuarios antes de la realización de
cualquier actividad médica, el cual necesariamente deberá obtenerse después
de haber recibido una información adecuada. Por s u parte, el artículo 3 entrega
una conceptualización de consentimiento informado, resaltando que éste
consiste en “ la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su
salud ”. También puede destacarse lo dispuesto en el artículo 8.1 de la
referenciada Ley española, precepto que, señalando el ámbito de aplicación de
esta exigencia, expresa: “t oda actuación en e l ámbito de la salud de un
paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que,

471 En este sentido LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico:
aspectos tradicionales y modernos … p. 156 y DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho
sanitario y responsabilidad m édica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre
derechos de paciente, información y documentación clínica) … p. 298.
472 STS de 2 de Julio de 2002 (RJ 2002, 5514).
473 Por todos, DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente,
información y documentación clínica) … p. 297.

172
recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones
propias del caso ”. Y por último encontramos una referencia a la figur a que n os
convoca en el artículo 15.2 letra i), el cual consigna al referenciado
consentimiento dentro del contenido mínimo de la historia clínica de cada
paciente.

Avanzando hacia la esencia de la institución que estudiamos, no cabe
duda de la estrecha r elación que existe entre información y consentimiento474,
prueba de ello es el acuñamiento de la terminología “ consentimiento
informado ”475 para referirse específicamente a la aquiescencia que da el
paciente al facultativo para que éste realice determinadas ac tividades médicas
en su cuerpo. Consecuencia de lo anterior, según lo dispone el artículo 2.6 de
la ley 41/2002, es la consagración en el derecho positivo de la doctrina
jurisprudencial476 conforme a la cual el facultativo no podrá amparar su actuar
en el co rrecto ejercicio de la lex artis , si infringe los pertinentes deberes de
informar al paciente y recabar su consentimiento informado477.

En este punto nos parece necesario subrayar que la mera infracción de
alguno de los deberes que integran la denominada lex artis ad hoc no resulta
suficiente para accionar el engranaje de la responsabilidad civil, en otras
palabras, la verificación de la infracción de alguno de los deberes que
conforman el estándar de conducta del médico sólo nos lleva a concluir la

474 Un estudio histórico comparado lo encontramos en: MARTÍNEZ -PEREDA
RODRÍGUEZ José Manu el. Algunos efectos producidos por la implantación del consentimiento
informado en España /en/ Diario La Ley, nș 6524, de 12 de julio de 2006, pp.1 y ss.
475 Destacando que terminológicamente no es la denominación más adecuada, la doctrina
especializada ha p ropuesto otras denominaciones como: consentimiento del paciente
previamente informado, asentimiento del paciente, autorización al tratamiento o consentimiento
sanitario. Sobre el particular vid. a FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. Estado actual de la
casuística de la responsabilidad sanitaria, a la luz de los Consejos Consultivos, del Consejo de
Estado y de la Jurisprudencia … p. 277.
476 Como manifestación de la enunciada tesis jurisprudencial que subraya que el deber de
recabar el consentimiento informado se encue ntra integrado en la lex artis , pueden traerse a
colación, entre otras, las SSTS de: 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 396); de 15 de
noviembre de 2006 (RJ 2006, 8059), de 29 de julio de 2008 (RJ 2008, 4638); de 21 de enero
de 2009 (RJ 2009, 1481) y de 30 de junio de 2009 (RJ 2009, 4323), señalando además, estas
últimas, que no es suficiente el consentimiento prestado sobre documentos impresos en los
que no aparece particularizada ni la situación médica del enfermo, ni el tratamiento a realizar,
ni los ries gos o posibles complicaciones del mismo.
477 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica… p. 102; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 483.

173
existencia de culpa, faltando en consecuencia la acreditación el elemento daño
y de la relación de causalidad entre dicha infracción y el perjuicio para que se
pueda accionar de responsabilidad civil en contra del facultativo. Analizaremos
estos elementos de la responsabilidad civil médica más adelante478.

Superada la clásica concepción paternalista de la relación médico –
paciente y sumada a la toma de conciencia que el consentimiento de este
último entraña el ejercicio de sus derechos de la personalidad, el
cons entimiento informado no sólo se ha erigido en pieza básica del futuro trato
entre galeno y paciente, sino que también se ha trasformado en uno de los
elementos básicos a la hora de determinar la existencia y extensión de la
responsabilidad civil en el ámbi to médico -sanitario479, configurándose en la
actualidad como un elemento fundamental de los denominados deberes
propios de la profesión sanitaria, cuya infracción, no hay duda, que implicará la
calificación de culposo el actuar del agente dañoso.

Así, desde una perspectiva jurídica, puede afirmarse que el
consentimiento informado desempeña, una doble función: En primer lugar,
viene a legitimar la interferencia que el facultativo hace a la integridad personal
del paciente; y en segundo lugar, traslada el ries go de la intervención
correctamente ejecutada del médico al paciente480.

Centrándonos en la primera de las funciones que jurídicamente
desempeñaría el consentimiento informado, cabe destacar particularmente el
efecto legitimador que le otorga el consentimi ento informado a la actuación del
médico en el cuerpo del paciente, puesto que como bien destaca SÁNCHEZ
GONZÁLEZ, el consentimiento informado viene a convertir en lícitos ciertos

478 Sobre la relación de causalidad como elemento de la responsabilidad civil médica
véase las pp. 251 y ss. y respecto del daño como presupuesto de la responsabilidad civil del
facultativo pueden consultarse las pp. 32 5 y ss. del presente trabajo.
479 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la res ponsabilidad civil
médica … p. 15.
480 A este respecto cabe precisar que la transferencia del riesgo estará condicionada al
cabal cumplimiento del deber de información, lo cual implica que en caso que el médico
incumpla con este deber, el riesgo de la interve nción necesariamente deberá ser asignado a
éste. Así, DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento informado, una visión panorámica …
p. 96.

174
comportamientos del facultativo que de otra manera serían penalmente
persegu ibles481. En virtud de lo anterior es que en no pocas oportunidades se
ha resaltado el carácter de especificidad que debe tener dicho consentimiento,
por lo que su otorgamiento necesariamente ha de limitarse para una operación
o actividad médica determinada, no resultando válido aquel consentimiento
genérico que incluya todas las intervenciones y prácticas que dependiendo del
estado de salud del paciente puedan tornarse necesarias482.

Por último, teniendo en consideración lo expresado sobre el efecto
legitimad or que produciría el consentimiento del paciente en la actividad
médica, cabe realizar dos precisiones al respecto, en primer lugar, el
consentimiento del paciente aun cuando haya sido válidamente otorgado, no
tendrá eficacia legitimadora de cualquier trat amiento, excluyéndose por ende,
aquellas prestaciones médicas ilícitas483, inmorales o contrarias a derecho. En
segundo lugar, este consentimiento informado tampoco liberará al facultativo
de las consecuencias que pudiera acarrearle una conducta imprudente o
negligente, eximiéndolo sólo de la responsabilidad en caso de concurrencia de
uno de los riesgos previamente informados al paciente –puesto que al ser
debidamente informado y consentir en la actuación médica, es el paciente
quien asume los riesgos y no el médico –, siempre y cuando su materialización
se produzca a pesar de la buena práctica del médico.

2.2.1. – Capacidad y legitimación para emitir el consentimiento.

Al tener el consentimiento informado el carácter de derecho
personalísimo, habrá de ser el propio paciente o usuario de los servicios
sanitarios quien deba consentir la intervención médica, pues él es quien mejor
conoce sus propias necesidades, prioridades , planes y objetivos. Lo anterior se
aplicará siempre y cuando su capacidad de juicio y discernimiento se lo permita

481 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La impropiamente llamada objeción de conciencia
a los tratamientos médicos… p. 65.
482 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 355.
483 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La impropiamente llamada objeción de conciencia
a los tratamientos médicos … p. 295.

175
y no se encuentre ante un supuesto de urgencia o de riesgo para la salud
pública484.

Como se adelantó en las líneas precedentes, hay que des tacar que sólo
excepcionalmente y en casos de imposibilidad del propio paciente serán sus
familiares, o representantes legales en su caso –supuestos de incapacidad
legal, minoría de edad e incapacidad mental o emocional –, quienes estén
legitimados para dar su conformidad o negar la autorización de una
determinada intervención propuesta por el médico485.

Al respecto cabe realizar un alcance en relación a la medicina voluntaria,
donde en principio pareciera difícil ubicar el consentimiento en una persona
distinta del cliente afectado486 dada sus singulares características que implican
una falta de necesidad terapéutica. Sin embargo, al tener presente las distintas
modalidades de medicina satisfactiva se pueden encontrar casos de menores
de edad que pudieran ser r epresentados para someterse a intervenciones487.

Sobre el consentimiento de los menores, es destacable que la Ley
41/2002 en su artículo 9.3 c), primera parte, establece que cuando el paciente
menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de com prender el
alcance de la intervención se requerirá el consentimiento de sus representantes
legales, debiéndose además escuchar la opinión del paciente cuando éste
tenga los doce años cumplidos488. Por otro lado, el citado artículo 9.3 c), en su

484 Así lo destacan los españoles: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … pp. 496 y 497, quien además resalta que “ contrariar la expresa voluntad del paciente
implicaría desnaturalizar el fin mismo de la medicina, al realizar un tratamiento en clara
oposición con la firme voluntad, libremente expresada por el mismo, de acuerdo con sus
convicciones personales y su plan de vida ”; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La
impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos … p. 85 y SAN TOS
BRIZ, Jaime. La responsabilidad Civil. Temas actuales . Madrid: Montecorvo, 2001, p. 206; En
igual sentido los franceses: LE TOURNEAU, Phiilippe. Droit de la responsabilité et des
contrats… nș 996, p. 312.
485 Así, LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de l a responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 375.
486 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… pp. 317 y 318.
487 Por ejemplo: algunas odontológicas embellecedoras, embellecedoras oculares, entre
otras.
488 En este sentido t ambién se pronuncia el artículo 6.2 del convenio de Oviedo, el cual
expresa que “ cuando, según la ley. un menor no tenga capacidad para expresar su
consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su
representante, de un a autoridad o una persona o institución designada por la ley. La opinión del

176
segunda parte, consagra la posibilidad de que los menores de edad no
incapaces ni incapacitados con más de dieciséis años presten personalmente
el consentimiento informado, sin la autorizació n de sus representantes legales.

Asimismo, cabe destacar que la Ley 41/2002 dispone que en caso de
actuaciones de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres del
menor (mayor de dieciséis años) podrán ser informados y su opinión será
tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente489.

Como lo destaca cierta doctrina, la normativa citada, unida a lo dispuesto
con carácter general por el artículo 162 del Código Civil respecto a los actos de
ejercicio de los derechos de la personalidad490, vendría a suponer que a partir
de los dieciséis años el m enor podrá emitir por sí mismo el consentimiento
informado491, pudiendo ser suplida su voluntad por sus representantes legales

menor será tomada en con -sideración como un factor que será tanto más determinante en
función de su edad y grado de madurez ”.
489 También lo destaca GARCÍA GARNICA, María del Carmen . Aspectos básicos de la
responsabilidad civil médica … p. 116.
490 Sobre el particular puede consultarse la obra de GARCÍA GARNICA, María del
Carmen. El ejercicio de los derechos de la personalidad del menor no emancipado. Especial
consideración al consentim iento a actos médicos y a intromisiones en el honor, la intimidad y la
propia imagen . Cizur Menor: Aranzadi, 2004.
491 Al respecto, se ha planteado la problemática respecto d el menor maduro que rehúsa
someterse a una intervención necesaria para proteger su s alud o vida –v gr. el rechazo por
parte de un testigo de Jehová a someterse a una transfusión sanguínea –. Así, hay quienes
defienden que ante un conflicto entre el poder de autodisposición del menor sobre su cuerpo y
la vida, debe ser este último el que, p or ser sustrato de todos los demás, ha de prevalecer,
quedando el médico, al amparo del artículo 158.4 del Código Civil, facultado para requerir la
intervención de los poderes públicos. En este sentido, ROMEO CASABONA, Carlos María.
¿Límites de la posición de garante de los padres respecto al hijo menor? (la negativa de los
padres, por motivos religiosos, a una transfusión de sangre vital para el hijo menor) /en/ Revista
de Derecho Penal y Criminología, nș 2, 1998, y no tan explícitamente GALÁN CORTÉS, Juli o
César. Responsabilidad civil médica … pp. 508 y 509. Por otro lado, están quienes sostienen
que si el menor tiene suficiente capacidad para decidir por sí mismo, tanto sus padres como el
médico que lo trate deben respetar su decisión, porque cuando el hij o tiene suficiente
entendimiento y madurez para ejercitar por sí mismo sus derechos de la personalidad los
titulares de la patria potestad no estarían facultados para intervenir en ese ámbito. En esta
línea SANTOS MORÓN, María José. Sobre la capacidad del menor para el ejercicio de sus
derechos fundamentales. Comentario a la STC 154/2002, de 18 de julio /en/ Revista Jurídica
La Ley, Año XXIII, nș 5675 de 12 de diciembre de 2002. Por nuestra parte, consideramos que al
ir en contra de las decisiones del menor maduro, existiría una manifiesta violación de la
autonomía del paciente lo cual atentaría contra toda la construcción que, en materia de
consentimiento informado, tiene a la autodeterminación como principio básico de toda la
regulación vigente. Sobre el p articular, puede consultarse la interesante sentencia de 18 de
julio de 2002 (RTC 2002, 154), dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional español en caso
de un menor, de 13 años, testigo de Jehová, a quien se intenta trasfundir sangre contra su
volunt ad y contra la opinión de los padres. El Tribunal Supremo condenó a los padres por
homicidio imprudente al no convencer a su hijo para que aceptar la transfusión y ser, en este

177
o el propio facultativo sólo en los casos de: urgencia; cuando la no intervención
suponga un riesgo a la salud pública; cuando el m enor esté incapacitado
judicialmente; cuando el menor se encuentre incapacitado para ser informado y
consentir personalmente492.

Ahora, teniendo presente la primera parte del artículo 9.3 letra c) , cabe
concluir que cuando el menor tenga menos de 16 años, a efectos de
determinar si éste puede dar su consentimiento o no, el médico tratante deberá
valorar si este menor tiene capacidad natural, en caso de ser afirmativo lo
anterior, según una interpre tación a contrario sensu de lo establecido en la
primera parte del citado artículo 9.3 c) de la ley 41/2002493, puede concluirse
que a pesar de su corta edad será el propio menor quien deberá prestar su
consentimiento para una determinada intervención.

A los efectos que ahora nos ocupan, importante resulta apreciar, como lo
hace GARCÍA GARNICA, la problemática que implica el hecho de que, por
mandato legal, caiga exclusivamente sobre el facultativo la responsabilidad de
apreciar correctamente la legitimació n y capacidad para emitir el
consentimiento, ya sea del paciente (menor de edad o incapacitado), ya sea la
de sus representantes legales. Lo anterior ha permitido sostener la posibilidad
de que el médico incurra en responsabilidad por lesión a la autonomía del
paciente en caso de practicar una intervención: a) Sin contar con el
consentimiento del paciente, cuando éste sea un menor con más de dieciséis
años o un paciente incapacitado, pero con capacidad natural suficiente para
consentir personalmente; b) Sin oír la opinión de un menor con más de doce
años, aun cuando haya contado con el consentimiento de sus representantes
legales; c) En caso de haber apreciado erróneamente la edad o la capacidad

extremo, garantes del mismo, por lo que debieron adoptar una conducta que hubie ra permitido
la transfusión de sangre. El Tribunal Constitucional, sin embargo, admitió el amparo
constitucional al entender que estaban ejerciendo su derecho fundamental a la libertad religiosa
y, en consecuencia, no les era exigible otra conducta.
492 GARC ÍA GARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … pp. 116 y 117;
493 Precepto que establece expresamente que: “Se otorgará el consentimiento por
representación en los siguientes supuestos… c) Cuando el paciente menor de edad no sea
capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención.”

178
natural del menor o incapacitado, practicando una intervención consentida por
un paciente sin capacidad suficiente para emitir válidamente su voluntad494.

2.2.2. – Forma del consentimiento.

Antes de entrar de lleno al tratamiento del presente apartado, nos parece
relevante referirnos al grado de libertad que debe tener el paciente para prestar
dicha aceptación.

Así, puesto que como todo consentimiento a un acto médico implica
necesariamente una aceptación de riesgos495, resulta importante destacar que
el presupuesto básico para que el paciente pueda emitir librement e su voluntad
es que haya sido previamente informado de forma clara, precisa y completa496.
En este sentido puede citarse lo establecido por la corte de casación italiana,
quien declara que un consentimiento inmune de vicios no puede formarse sino
después de haber tenido el paciente plena conciencia de la intervención
médica, de su alcance, extensión y riesgos, del resultado que espera
conseguirse con ella y de las posibles consecuencias negativas. Sólo entonces
el paciente podrá conscientemente decidir si so meterse a la intervención u
omitirla efectuando un balance entre las ventajas y riesgos del respectivo acto
médico a realizar497.

Así las cosas, cabe sostener que la manifestación del consentimiento no
será libre: a) Cuando existan presiones al paciente de índole médico, técnico o
administrativo; b) Cuando haya falta de información adecuada o comprensible;
c) Cuando el consentimiento sea expresado en un documento en blanco; d)
Cuando éste se dé bajo amenaza de dar el alta al paciente internado; e)
Cuando ex istiendo alternativas éstas no hayan sido informadas al paciente; f)

494 GARCÍA G ARNICA, María del Carmen. Aspectos básicos de la responsabilidad civil
médica … p. 118.
495 LE TOURNEAU, Phiilippe. Droit de la responsabilité et des contrats… nș 991, p. 311.
496 También lo destaca entre otros, PLAZA PENADÉS, Javier. El nuevo marco de la
respo nsabilidad médica y hospitalaria . Cizur Menor: Aranzadi, 2002, p. 70.
497 Corte de casación italiana, sección III, Sentencia Número 10014 del 25 de noviembre
de 1994 “Sforza con Milesi Olgiati”, citada en Nuova Giurisprudenza civile commentata, Padua:
CEDAM, 1995, p. 937.

179
Cuando el paciente haya sido obligado a decidir con apuro innecesario o en un
estado emocional de gran perturbación498.

Ahora, sobre la forma en que ha de expresarse el mentado
consentimi ento informado, hay que destacar que la exigencia básica en este
punto es que se “exteriorice”499. Sobre el particular resulta interesante destacar
que en el Derecho español la pauta sobre la forma en que ha de manifestarse
el consentimiento es establecida e xpresamente en el artículo 8.2 de la ley
41/2002, precepto que señala que el consentimiento será verbal por regla
general500, aplicándose por ende a cualquier intervención en el ámbito de la
salud. Otro precepto que adquiere relevancia al tratar este tema es el artículo
15.2 letra i) de la citada normativa, el cual exige que cuando se trate de
procedimientos de hospitalización el consentimiento informado deba constar en
la respectiva historia clínica del paciente501.

No obstante lo apuntado, cabe apreciar que en el citado artículo 8.2 de
la ley 41/2002 una vez que se sienta la regla general de oralidad, a renglón
seguido se establece que el consentimiento “ se prestará por escrito en los
casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que
suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa
sobre la salud del paciente” . Lo anterior trae como consecuencia que en la
práctica el consentimiento oral s e lleve a cabo en muy pocos supuestos, no
sólo por la amplitud de casos excepcionales que abarca el citado artículo, sino
que también por las repercusiones negativas que para médicos502 y clientes
supone el consentimiento verbal, sobre todo si se tiene en cu enta las

498 LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría general de la responsabilidad civil . Buenos Aires:
Lexis Nexis, 2006, p. 563.
499 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La impropiamente llamada objeción de conciencia
a los tratamientos médicos… p. 253.
500 SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva visión del tribunal
supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y de resultados … p.
303.
501 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 300.
502 Al respecto puede destacarse la asentada doctrina jurisprudencial que otorga el onus
probandi del consentimiento informado al médic o, por tener éste un a mejor aptitud para la
prueba, volvemos sobre dicho tópico en las pp. 198 y ss.

180
dificultades probatorias que vendrían aparejadas con esta forma de prestar
dicho consentimiento503.

2.2.2.1. – Los protocolos y el consentimiento informado.

Como lo destacamos al analizar la forma en que ha de entregarse la
información al paciente, cada vez resulta más frecuente la utilización de
formularios pre -impresos o protocolos pre -establecidos para dejar constancia
tanto de la entrega de información al paciente como del consentimiento de
éste. Dichos documentos, a juicio de algunos, no tendrían una finalidad
facilitadora para el paciente, sino que únicamente buscarían la protección del
médico frente a posibles reclamaciones504. De esta forma, en muchas
especialidades médicas, entre las que figuran con carácter especial aquellas
que podr ían encuadrarse dentro de la denominada “medicina voluntaria o
satisfactiva”, se han ido elaborando formularios o protocolos en los que recoger
el consentimiento, los cuales se encuentran adaptados a cuantas
peculiaridades pudieran derivarse de tales espec ialidades505.

La pregunta que surge al respecto es si una planilla redactada de modo
genérico, con términos ambiguos, rellenada con cuatro o cinco conceptos y
coronada con el nombre y firma del paciente, es válida como expresión de
voluntad de este último506.

503 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 320; DOMÍNGUEZ
LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 4 1/2002,
de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y documentación clínica) … p.
301.
504 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 547 y 548;
RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 321.
505 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 321. Sobre el particular,
la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de mayo de 2003, con ocasión del
juicio por una ligadura de trompas fallida, censura la firma por la paciente de un documento
genérico de consentimiento para la realización de una “ cirugía laparoscópica ginecológica ”,
pues éste no cumple los requisitos del consentimiento escrito, ya que se trata de un documento
“válido tanto para la ligadura de trompas como para otro ti po de intervenciones que no tienen
nada que ver con ella, como por ejemplo, la extirpación de un quiste en el ovario ”. SAP de
Zaragoza de 12 de mayo de 2003 (JUR 2003, 151749).
506 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 371. Niega también validez a un documento inapropiado
de consentimiento informado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, con
ocasión de la demanda interpuesta por la hija de una paciente que tras ser in tervenida sufrió
una perforación intestinal que le generó una peritonitis generalizada, falleciendo
posteriormente. Destacó, el alto tribunal español en su fundamento de derecho quinto, “ que un

181
La respuesta a lo anterior será un rotundo no, por cuanto un formulario
genérico de información no puede resultar válido bajo ningún respecto, al no
reunir los requisitos mínimos exigibles para que el paciente pueda decidir, con
suficiente conocimiento, si se somete o no a la intervención que el médico le
propone507. En otras palabras, el consentimiento informado que se presta a
través de estos formularios tipo o genéricos, es inválido no en cuanto al
consentimiento en sí mismo, sino que es inválido porque no se entrega
adecuadamente la información al paciente y es esta vulneración del deber de
información la que trae como consecuencia la invalidación del consentimiento
prestado a través de un formulario.

Al respecto, resulta clarificadora la STS de 15 de noviembre de 2006
donde se trataba de una intervención quirúrgica para solucionar la litiasis
pielouretral del paciente, que, en definitiva, derivó en su fallecimiento. En la
demanda no se cuestiona la falta de diligencia en la intervención, sino la
inobs ervancia del deber de información. Los demandados habían acompañado
al proceso los formularios que se habían entregado al paciente como prueba de
la obtención de su consentimiento. Frente a ellos, el Tribunal Supremo
considera, en el Fundamento de derecho segundo de la sentencia, que: “… en
ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos
carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni
correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se
limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle
alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable
para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la
terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de
su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una
información básica y personalizada, en la que también el paciente adquiere una

impreso de consentimiento informado en el que se habla de ries gos generales como infección o
hemorragia, lesión nerviosa, hematomas, alteraciones cardiopulmonares, reacciones alérgicas
y neumonías, pero que deja en blanco la casilla correspondiente a los riesgos personalizados
respecto de la necesidad de utilizar otr a técnica o procedimiento, no es específico para la
intervención y, por tanto, el consentimiento dado por la paciente resulta incompleto, al
desconocer los riesgos concretos de la operación quirúrgica a la que fue sometida la paciente ”.
STS de 20 de Junio de 2006 (RJ 2006, 5152).
507 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 548.

182
participación activa, para, en virtud de la m isma, consentir o negar la
intervención ”508.

Niega también validez a un documento inapropiado de consentimiento
informado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, con
ocasión de la demanda interpuesta por la hija de una paciente que tras s er
intervenida sufrió una perforación intestinal que le generó una peritonitis
generalizada, falleciendo posteriormente. Destacó, el alto tribunal español en
su fundamento de derecho quinto, “ que un impreso de consentimiento
informado en el que se habla de riesgos generales como infección o
hemorragia, lesión nerviosa, hematomas, alteraciones cardiopulmonares,
reacciones alérgicas y neumonías, pero que deja en blanco la casilla
correspondiente a los riesgos personalizados respecto de la necesidad de
utiliza r otra técnica o procedimiento, no es específico para la intervención y, por
tanto, el consentimiento dado por la paciente resulta incompleto, al desconocer
los riesgos concretos de la operación quirúrgica a la que fue sometida la
paciente ”509.

En consecuencia, para que dichos formularios puedan ser considerados
como justificantes del consentimiento prestado por el paciente, deben contener
además de los datos identificativos del paciente –o cliente en su caso –, del
médico y del centro, la conformida d expresada libremente por el paciente para
la realización de un procedimiento que afecta a su persona y que puede
comportar unos riesgos importantes, notorios y previsibles, procedimiento que
también deberá quedar incorporado y explicado en el documento,
consignándose la mayor cantidad de datos que permitan demostrar que el
paciente ha quedado debidamente informado, indicando expresamente el
nombre y descripción del procedimiento, objetivos, beneficios previsibles,
alternativas, consecuencias previsibles, riesgos frecuentes y poco frecuentes,
así como los riesgos personalizados de acuerdo con la situación concreta de
ese paciente –o cliente –510.

508 STS de 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8059).
509 STS de 20 de Junio de 2006 (RJ 2006, 5152).
510 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 321.

183
En virtud de las razones expuestas es consideramos , a modo de
conclusión, que los protocolos, para ser aptos, debe rán servir de apoyo al
médico en su labor de información, lo cual implica que necesariamente han de
elaborarse pensando en el paciente, al ser éste su destinatario real, y no en la
posible defensa del médico, ya que esto desvirtuaría al propio consentimien to
informado, deteriorando e incluso anulando la relación médico paciente. A lo
mencionado puede añadirse que, en estricto rigor, el consentimiento no se
obtiene mediante la firma de un formulario, sino que el consentimiento
informado, tal y como ha sido a puntado en los apartados anteriores, es un
proceso complejo que implica transferencia, recepción y asimilación de
información y no la simple firma de un documento511.

2.2.3. – Momento y estado en que debe prestar su consentimiento el paciente.

Hay acuer do en que el principio básico que rige en esta materia es que
la autonomía del paciente sólo se verá respetada si se obtiene su
consentimiento previamente a la intervención o al tratamiento médico de que se
trate512. En esta dirección también apunta el orden amiento español, al
establecer en el artículo 2.2 de la Ley 41/2002 que “ toda actuación en el ámbito
de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los
pacientes o usuarios ”, luego agrega el artículo 8.1 del mismo texto legal que
“toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la
información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso ”.

Otra exigencia que configura el consentimiento informado es que éste
debe ser actual, situación que implica resaltar su carácter eminentemente
temporal y revocable513. En este sentido cabe destacar la facultad otorgada por
el artículo 8.5 de la ley 41/2002 al paciente, por la cual éste “ puede revocar
libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento ”,

511 RODR ÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 322.
512 RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario a la STS de 22 de Julio de 2003 … p. 149;
RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p. 319; GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … p. 533 ; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis.
Derecho de daños.. . p. 199.
513 BILLANCETTI, Mauro. La responsabilitá penale e civile del medico… p. 352.

184
entendiéndose que la exigencia de escrituración del precepto citado sólo es a
efectos probatorios, por lo que tendría plena validez la revocación verbal514.
También se ha destacado q ue si el consentimiento es prestado después de la
práctica asistencial, éste será ineficaz como tal, sin perjuicio de que pueda
servir de ratificación del acto médico ya realizado515.

Una exigencia a nuestro juicio indispensable para configurar de buena
forma el consentimiento informado, es que éste ha de subsistir a lo largo de
todo el tratamiento, de tal forma que se vaya modulando a lo largo de todo el
proceso. No se trata, por consiguiente, de un acto de tracto único que se
congela en un instante o mome nto determinado, sino que puede plantearse en
diferentes momentos a lo largo del proceso asistencial516. Así, si surgen
modificaciones en el curso del tratamiento, el paciente deberá otorgar un nuevo
consentimiento, debiendo el facultativo entregar una nueva información y
esperar además un tiempo prudente para la toma de decisión del paciente.

Respecto del estado en el que debe encontrarse el paciente al momento
de otorgar el consentimiento, resulta obvio señalar que para que el
consentimiento del paciente sea considerado como válido, éste deberá estar
lúcido y consciente, de ahí que se considera que el paciente debe prestar el
consentimiento antes de cualquier práctica médica, puesto que en ese
momento se encuentra en estado de relativa claridad mental par a comprender
el alcance del acto que se realizará517. En esta misma línea ha sido resuelto
por la jurisprudencia que, “ la premedic ación anestésica suele atenuar la
capacidad de comprensión y decisión, no siendo por ello momento adecuado
para recabar el conse ntimiento informado cuando el paciente se encuentre bajo
los efectos de medicamentos ”518.

514 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 309; RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina satisfactiva… p.
320.
515 Así lo destaca el argentino LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la
responsabilidad civil médica en el dere cho argentino y comparado… p. 363.
516 En similar sentido se expresa RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción. Medicina
satisfactiva… p. 319.
517 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 364.
518 SAP de Ou rense de 8 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2311).

185
Siguiendo con el planteamiento anterior, cabe subrayar la reiterada
crítica que ha recibido la normativa española al no regular de forma expresa –
como sí lo han hecho algunas comunidades autónomas –, el periodo mínimo de
reflexión del paciente que debe mediar entre la entrega de información y la
manifestación del consentimiento519. Al respecto la jurisprudencia se ha
encargado de ir configurando la cuestión, recurriendo, p ara tal cometido, a
argumentos negativos, es decir, señalando cuando no debe prestarse el
consentimiento520.

Por su parte, en la jurisprudencia alemana se hace una interesante
división al respecto, distinguiéndose entre intervenciones fáciles casi sin
riesgos asociados –intervenciones diagnósticas o de cirugía ambulatoria –, y
operaciones difíciles o que pueden ser problemáticas521. En el primer tipo de
casos, se acepta que la información pueda ser proporcionada el mismo día de
la intervención, siempre que se garantice la existencia de una libertad real para
la toma de la decisión –ambiente relajado y sin presiones para prestar el
consentimiento –, en caso que el paciente esté hospitalizado, debe informársele
al menos el día anterior a la intervención, desta cándose que en ningún caso se
considera adecuada la información que se proporciona mientras se conduce al
paciente al quirófano o cuando está recostado en la mesa de operaciones.
Respecto a las intervenciones graves se opta por un criterio mucho más
riguro so, exigiéndose que la información se proporcione antes de fijar fecha
para la operación, lo cual puede producir un desfase temporal bastante grande

519 Al respecto nos remitimos a lo señalado cuando tratamos el momento en que debía
ser entregada la información al paciente, específicamente pp. 194 y ss.
520 En este sentido pueden citarse la Sentencia de 13 d e febrero de 2001 de la Audiencia
Provincial de Islas Baleares que dejó sin efecto el Consentimiento Informado prestado por la
paciente al entender que crece de validez por haber sido firmado, prácticamente, a las puertas
del quirófano, porque “ la informac ión debe darse con la antelación necesaria para que la
voluntad se determine libremente (…) la información completa debe proporcionarse antes de
que la voluntad se haya determinado a favor de la operación quirúrgica correctora, y ello se
consigue con el so lo hecho de hacer firmar un escrito minutos antes de la operación y en
circunstancias en las que, por razones sociológicas y personales, no se puede esperar del
firmante una respuesta meditada y un consentimiento libremente expuesto ”. SAP de Islas
Baleares de 13 de febrero de 2001 (AC 2001, 2250).
521 WUSSOW, Robert -Joachim. Umfang and Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflich .
Disponible en: http://www.anwalt24.de/beitraege -news/fachartikel/umfang -und-grenzen -der-
aerztlichen -aufklaerungspflicht , última visita 10 de octubre de 2011.

186
entre el momento de recibir la información y el instante de someterse en efecto
a la intervención o al trat amiento522.

2.2.4.- Excepciones a la obligación de requerir el consentimiento.

Sentado el carácter esencial y legitimador que tiene el consentimiento
debidamente prestado respecto de cualquier actividad médica, resulta
pertinente dejar apuntado que el legislador español ha contemplado algunos
casos excepcionales en donde se permite al facultativo, sin que ello implique
responsabilidad para él, llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables a
favor de la salud del paciente, prescindiendo del consen timiento de éste523.
Dichas situaciones se encuentran reguladas en el artículo 9.2 de la ley
41/2002, donde el precepto anunciado distingue dos supuestos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones
sanitarias establecidas por la Ley . En este punto se engloban aquellos
supuestos en los que la no intervención supone un grave riesgo para la salud
pública, primando los intereses colectivos por sobre los individuales –Por
ejemplo, enfermedades infectocontagiosas y pandemias –, pudiendo adopt arse
en estos casos medidas preventivas (vacunaciones obligatorias, prohibición de
acceso a determinados lugares) o tratamientos obligatorios, los cuales pueden
conllevar el internamiento temporal, en cuarentena o permanente. En todo
caso, una vez adoptada s las medidas pertinentes, de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril, de medidas especiales
en materia de salud pública, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo
máximo de 24 horas siempre que dispongan el interna miento obligatorio de
personas524.

522 LAUFS, Adolf y UHLENBRUCK, Wilhelm. Handbuch des Arztrecht … p. 487.
523 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) …, p. 281; ROMERO COLOMA, María Aurelia. La medicina ante los
derechos del paciente . Madrid: Mont ecorvo, 2002, pp. 73 y ss.
524 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. El consentimiento informado. Su evolución
jurisprudencial /en/ Diario La Ley, Nș 7358, 2010; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho
sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre
derechos de paciente, información y documentación clínica) … p. 281; GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … pp. 502 y 503.

187
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o
psíquica del paciente y no sea posible obtener el consentimiento del
interesado525. La excepción en este caso se justifica netamente por razones de
urgencia, de forma tal que en este caso se facultaría al médico de no sólo
prescindir del consentimiento, sino que también de la obligación de informar526.

2.3.- La prueba de los deberes médicos relativos a la información.

Por regla general el obligado a suministra r tanto la información al
paciente como a requerir el consentimiento informado de éste será el médico
encargado de efectuarle la técnica diagnóstica o terapéutica concreta,
encontrándose dicho facultativo en mejores condiciones que cualquier otro para
aportar las pruebas pertinentes527, puesto que al ser quien efectuará la
respectiva intervención dispondrá de un interesante caudal informativo, no sólo
relativo a su especialidad y a las actuaciones efectuadas , sino que también a la
información proporcionad a por el propio paciente en citas previas528.

Sin embargo, la afirmación anterior, no impide que la entrega de
información y la obtención del consentimiento pueda serle exigida, además, a

525 Se destaca que esta letra b) del artículo 9.2 de la ley 41/2002, tiene sus antecedentes
legislativos en el ya derogado artículo 10.6.c) de la ley General de Sanidad, a cuyo tenor no se
precisa el consentimiento del usuario “ cuando la urgencia no permita demoras por poderse
ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento ”; Y e n el artículo 8 del
Convenio de Oviedo, conforme al cual, cuando debido a una situación de urgencia, no pueda
obtenerse el consentimiento adecuado, podrá procederse inmediatamente a cualquier
intervención indispensable desde el punto de vista médico en fav or de la salud de la persona
afectada. Así, GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 502 y 503.
526 Respecto de las limitaciones al deber de información, nos remitimos a lo señalado en
las pp.17 5 y ss.
527 En este punto resultan gráficas la s palabras de la sentencia del Tribunal Supremo
dictada el 28 de noviembre de 2007, donde señala abiertamente que, “ se exige que sea el
médico quien pruebe que proporciona al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas
con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado pues se trata de hechos que
fácilmente pueden ser probados por él y que integran, además, una de sus obligaciones
fundamentales ”. STS de 28 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8428). Así también se declara en
las SSTS de: 25 de abr il de 1994 (RJ 1994, 3073); 31 de julio de 1996 (Sentencia Número
695/1996); 16 octubre de 1998 (RJ 1998, 7565); 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8126); 29
de mayo (RJ 2003, 3916) y 8 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6065); 29 de octubre de 2004
(RJ 2004, 7218); 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 5554); 29 de junio (RJ 2007, 3871) y 19 de julio
de 2007 (RJ 2007, 4692); 29 de julio (RJ 2008, 4638) y 23 de octubre del 2008 (RJ 2008,
5789), entre otras.
528 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 527. Por su parte la
STS de 21 de diciembre de 2006 critica que la información haya sido entregada al paciente por
el personal de la clínica en la que iba a ser intervenido éste y no por el propio facultativo.

188
todo facultativo interviniente en el tratamiento, quien, a nuestro entender, será
responsable únicamente de entregar la información concerniente a su campo
de actuación y posibilidades529.

Es así como el cumplimiento de estos deberes relativos a la información
en ningún caso deberá achacársele sólo al médico de cabecera. Debiendo
cumplirse por todo facultativo que sea responsable de realizar un estudio o
tratamiento en concreto, o que intervenga en aspectos centrales del mismo, o
que realice prácticas de cierto riesgo para el paciente, pues nadie mejor que él
conocerá, al menos a priori, los riesgos, complicaciones y alternativas de la
respectiva intervención a realizar530.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe apreciar algunos problemas que se han
suscitado a raíz de la normativa vigente, destacándose al respecto la deficiente
redacción del artículo 4.3 de la ley 41/2002, la cual señala que, “ El médico
responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la
información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o
le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán
responsables de informarle ”.

El transcrito precepto ha sido objeto de fuertes críticas, destacándose
aquellas que apuntan al erróneo empleo de la expresión “médico responsable”,
por considerarla inadecuada e inapropiada, por cuanto todo médico que
atiende al paciente será responsable de sus actos, con independencia de que
sea el encargado de coordinar, en su caso, la atención del paciente. Por otra

529 Como bien apunta BLANCO PÉREZ -RUBIO, Lourde s. El deber de información en la
medicina voluntaria o satisfactiva… p. 185. En la práctica, normalmente coincidirán en una
misma persona la figura del médico que tiene el deber de suministrar la información al paciente
y el facultativo que lo atiende. Por otra parte, la información no tiene que ser suministrada
necesariamente por el médico que practique la intervención. En este sentido cabe destacar lo
dispuesto en la sentencia número 270/2005 de la Sección 4.3 de la Sala de lo Contencioso
administrativo d el TSJ de Cataluña de 31 de marzo de 2005, la cual se pronuncia con ocasión
de la demanda interpuesta por una esterilización fallida (la reclamante quedó embarazada a los
tres meses de practicada la intervención laparoscópica), declarando el citado Tribuna l sobre
este aspecto que, “ no es un motivo para invalidar el consentimiento informado dado por el
paciente, ni constituye un requisito sine qua non para anular su autorización, el hecho de que la
información no sea facilitada por el propio médico que pract ique la operación, pues es válida y
suficiente la realizada por otro facultativo en el ámbito del servicio sanitario correspondiente ”.
530 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 528 y 531.

189
parte, también en tono de crítica, se consideran excesivas las obligaciones que,
en virtud del artículo 4.3 de la ley 41/2002, se hacen rec aer sobre el citado
“médico responsable”, teniendo presente que éste, de acuerdo con el artículo 3
de la citada ley, es quien tiene a su cargo la coordinación de la información y la
asistencia sanitaria del paciente o del usuario, actuando además de nexo e
interlocutor principal en todo lo referente a la atención e información durante el
proceso asistencial, no siendo, por razones de su especialidad u otras, aquel
médico que tratará al paciente en todas las fases o momentos de su
proceso531.

Ahora, sobre a q uién le ha de corresponder la carga de la prueba de
haber cumplido con la obligación de informar y, en su caso, de haber obtenido
el consentimiento del paciente, la doctrina532 y jurisprudencia533 española se
muestran de acuerdo en otorgar dicha carga al facul tativo o al centro de salud,
puesto que una interpretación contraria supondría dejar al paciente en una
manifiesta situación de indefensión, ya que se le entregaría la carga de probar
un hecho negativo (la no entrega de información y/o que no consintió en la
intervención ), con todas las dificultades probatorias que ello implica534.

531 Así lo destacan, entre otros: GALÁN CORTÉS, J ulio César. Responsabilidad civil
médica … p. 528 y DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Historia y documentación clínica , Ponencia
presentada en el X Congreso Nacional de Derecho Sanitario, Madrid, 23 de octubre de 2003.
532 Al respecto vid. MARTÍN -CASALS, Miquel y SOL É FELIU, Josep. Comentario a la
STS de 29 de Mayo de 2003 … p. 62; BELLO JANEIRO, Domingo. Comentario a la STS de 8
de noviembre de 2007 /en/ Bercovitz Rodríguez -Cano, Rodrigo (Coord.) Selección de estudios
jurisprudenciales de Cuadernos Civitas de Jurispru dencia Civil, Responsabilidad
Extracontractual. Cizur Menor: Aranzadi, 2010, p . 911; BELLO JANEIRO, Domingo. Comentario
a la STS de 23 de octubre de 2008 /en/ Bercovitz Rodríguez -Cano, Rodrigo (Coord.) Selección
de estudios jurisprudenciales de Cuadernos C ivitas de Jurisprudencia Civil, Responsabilidad
Extracontractual. Cizur Menor: Aranzadi, 2010, p . 1091; GALÁN CORTÉS, Julio César.
Responsabilidad civil médica … p. 553. Sobre Propuestas doctrinales para aliviar la posición
procesal del demandante en los ju icios sobre responsabilidad civil de los médicos, Vid. DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de prueba . Madrid:
Civitas, 1999, pp. 69 y ss.
533 Sobre el particular véanse las SSTS de: 25 de abril de 1994 (RJ 1994, 3073); 31 de
julio de 1996 (Sentencia Número 695/1996); 16 octubre de 1998 (RJ 1998, 7565); 26 de
septiembre de 2000 (RJ 2000, 8126); 29 de mayo (RJ 2003, 3916) y 8 de septiembre de 2003
(RJ 2003, 6065); 29 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7218); 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 5554);
29 de junio (RJ 2007, 3871) y 19 de julio de 2007 (RJ 2007, 4692); 29 de julio (RJ 2008, 4638)
y 23 de octubre del 2008 (RJ 2008, 5789).
534 Por todos, vid. DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad
médica. Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente,
información y documentación clínica… p. 225. Por otra parte, resulta interesante destacar lo
señalado por el Alto tribunal español en sentencia de 13 de abril de 1999 (RJ 1999, 2583),
donde expr esa que “ La inexistencia de información es un hecho negativo, cuya demostración
no puede imponerse a quien lo alega so pena de imponerle una prueba que puede calificarse

190
En este punto resultan gráficas las palabras de la sentencia del Tribunal
Supremo dictada el 28 de noviembre de 2007, donde señala abiertamente que:
“se exige que sea el médico quien pruebe que proporciona al paciente todas
aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle
bajo su cuidado pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados
por él y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales ”535.

Como justificación de la solución anterior, son habituales los
fundamentos que apuntan a la mayor disponibilidad probatoria que, en este
aspecto, tendría el facultativo o centro sanitario, por sobre el paciente, para
acceder a los distin tos medios de prueba536. Otro fundamento para otorgar la
carga probatoria al médico, lo encontraríamos en la prohibición constitucional,
sentada en el artículo 24 de la Constitución Española, de adoptar reglas de
distribución de la carga de la prueba que imp liquen un obstáculo irrazonable al
ejercicio de derechos537. Como complemento de lo anterior, cabe destacar lo
dispuesto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, en
cuya virtud se establece que el tribunal deberá tener presente la dis ponibilidad
y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Independiente de la fundamentación que pueda utilizarse para justificar
que, respecto de los comentados deberes médicos, la carga de la prueba recae
sobre el médico y/o centro de salud, hay que tener presente que dicha
distribución probatoria no exonera al demandante de la necesidad de alegar el
respectivo incumplimiento ya sea de la obligación médica de información o de
la de obtener el consentimiento , de modo que la sentencia que condene al
médico por falta o deficiencia en la entrega de información o en obtención del

de perversa, contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión, proh ibida en el
artículo 24.1 de la Constitución española ”.
535 STS de 28 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8428).
536 En esta dirección se pronuncian, entre otras las SSTS de: 12 de enero de 2001 (RJ
2001, 3); 27 de abril de 2001 (RJ 2001, 6891); 8 de Noviembre de 2 007 (RJ 2007, 8254); SAP
de Barcelona de 03 de febrero de 2003 (JUR 2003, 140939).
537 Sobre el particular véase a MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep.
Comentario a la STS de 29 de Mayo de 2003 … p. 62.

191
consentimiento informado sin que el demandante lo hubiese alegado,
necesariamente incurrirá en incongruencia538.

A mayor abundamiento, resulta gráfico l o expresado por el Tribunal
Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2003, oportunidad donde se
resalta que la carga de probar la entrega de la información y el subsecuente
consentimiento por parte del paciente, no puede recaer en otro más que en el
facultativo o centro médico, expresando el alto Tribunal Hispano que, “ Las
dudas o incertidumbres que haya generado la insuficiencia de prueba del
consentimiento no pueden perjudicar a la parte que no tiene la carga de la
prueba, sino justamente a la contraria , no otra que el demandado. Como
explica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2001, desde la
sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998, esta Sala mantiene
que la obligación de informar corresponde a los profesionales que practic aron
la intervención y al centro hospitalario. En el mismo sentido, la de 28 de
diciembre de 1998, hace recaer la carga sobre el profesional de la medicina,
por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba.
Igualmente, la sentenci a de 19 de abril de 1999, repite tal criterio y, por último,
la de 7 de marzo de 2000, lo imputa al Servicio Nacional de la Salud. Todo
facultativo —dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1995 —
de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene
de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y
consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su
consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia
que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de
carácter inmediato, circunstancias éstas que se encuentran recogidas en el art.
10.6.c) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, al establecer el
derecho que asiste a la libre elección entre las opciones que le presente el
responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito
del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto (…) cuando la
urgencia no permita demoras por poder se ocasionar lesiones irreversibles o

538 MARTÍN -CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Comentario a la STS de 29 de Mayo
de 2003 … p. 62; RIBOT IGUALADA, Jordi. Comentario de la sentencia de 2 de julio de 2002…
p. 1170.

192
existir peligro de fallecimiento, elementos estos últimos que no concurrieron en
el caso concreto de autos ”539.

Como habrá podido apreciarse en el Ordenamiento Jurídico español, y
en específico en la ley 41/2002, la nor mativa vigente no hace referencia alguna
a la problemática planteada a diferencia como sí es regulada, por ejemplo, en
el Derecho francés, específicamente en el artículo L. 1111 -2 de la citada ley
francesa 2002 -303540, precepto que expresamente entrega la ca rga probatoria
al facultativo o centro sanitario, quien deberá demostrar que facilitó al
interesado la información en las condiciones requeridas por la normativa,
pudiendo acreditarse tal extremo por cualquier medio de prueba541.

Siguiendo con la alusión, e n este punto, al sistema francés, cabe
destacar que la normativa francesa es producto de una tendencia
jurisprudencial iniciada por la Cour de Cassation partir de la sentencia de 25 de
febrero de 1997. Como destaca el tratadista Galo PENNEAU, a partir de un
fallo del 29 de mayo de 1959, la Corte de Casación francesa expresó que era al
paciente a quien le correspondía probar la ausencia de información. Est a regla
criticable y de demostración extremadamente difícil fue sostenida por el alto
Tribunal francés hasta la dictación de la referenciada sentencia de 25 de
febrero de 1997, la cual viene a invertir la carga de la prueba en materia de
información sanita ria, expresando que “ aquel que estaba sujeto a una
obligación contractual de información debe aportar la prueba de la ejecución de
la misma ”. Para llegar a la citada solución la Cour de Cassation aplicó al caso
concreto el artículo 1315 del Code542, precepto que expresa que aquel que
pretenda liberarse de una obligación debe justificar el hecho que ha producido
la extinción de su obligación543.

539 STS de 8 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6065).
540 Article L1111 -2: “… En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement
de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions
prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen …”.
541 SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles. Breve presentación de la Ley f rancesa 2002 –
303, de 4 de marzo, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema
sanitario… p. 3; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 553.
542 Article 1315: Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la pro uver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation.
543 PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … pp. 79 y 80.

193
Volviendo a la realidad española sobre la prueba de la obligación de
informar, puede afirmarse que respecto a los me dios de prueba todos ellos son
admitidos aunque en la práctica se le otorga cierta relevancia a la ficha clínica,
toda vez que ahí suele consignarse el hecho de haberse suministrado la
información verbalmente. Por otra parte, mención especial merecen las
presunciones en aquellos casos en los que la información haya sido transmitida
verbalmente.

Finalmente, conviene advertir que, no obstante el hecho de que sea el
profesional quien deba acreditar que la información se suministró
adecuadamente, como nos enc ontramos en el ámbito de la responsabilidad
civil, es el paciente quien debe probar la existencia de un daño y la respectiva
relación de causalidad entre ese daño y el incumplimiento del deber de
informar del profesional sanitario544.

2.4.- Consecuencias de l incumplimiento de los deberes relativos a la
información.

Circunscribiendo la problemática que será abordada en las páginas que
siguen nos centraremos en la determinación de las consecuencias de la falta
de información y/o de consentimiento informado cuando, a pesar de una
correcta actuación técnica del facultativo, los riesgos no informados o no
consentidos se materializan provocando un perjuicio no asumido por el
paciente.

No hay duda que la entrega de una información correcta y suficiente por
parte del facultativo al paciente es condición indispensable para la validez del
consentimiento de éste. En este sentido, se ha afirmado que en aquellos casos
en que la actividad médica haya sido realizada sin contar con la información
adecuada al paciente, imp licará un consentimiento viciado al tratamiento

544 Así el chileno, DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento in formado, una visión
panorámica … p. 108.

194
propuesto por el galeno545. Al respecto, subraya SÁNCHEZ GONZÁLEZ que,
desde el momento en que el paciente es debidamente informado de los
posibles resultados no deseados, mediante la prestación de su consentim iento,
éste asume los respectivos riesgos exonerando, en consecuencia, al facultativo
de aquellos riesgos típicos o previsibles que no hayan podido ser evitados
actuando diligentemente, salvo, claro está, que la materialización del riesgo sea
consecuencia de un actuar negligente del facultativo. A contrario sensu, de no
mediar esa información, o ser inexacta la que el paciente recibe, el
consentimiento de este último carecerá de la virtualidad de traspasar la
responsabilidad por riesgos del médico al paciente546.

Por lo tanto, hay quienes sostienen que la falta de acreditación de la
entrega de información y/o de la obtención del consentimiento informado por
parte del médico constituye una actuación u omisión culposa que lleva a
sostener que es el propi o profesional quien asumió por sí solo los riesgos
inherentes a la intervención en lugar del paciente o de la persona llamada a
prestar su consentimiento tras una información adecuada, debiendo por ello
responder por todo el daño sufrido por el paciente547.

En la misma línea la jurisprudencia española ha declarado que si no
llega a advertirse al paciente de los riesgos y alternativas, se trataría de un
consentimiento desinformado, sin valor alguno, debiendo asumir el facultativo

545 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y
especialidades problemáticas… p. 509; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La impropiamente
llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos… p. 75. En la misma línea cabe
destacar al italiano BILANCETTI, Mauro. La responsabilità del chirurgo estético /en/
Giurisprudenza italiana, Vol. IV, 1997, pp. 354 y ss.
546 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La impropiamente llamada objeción de conciencia
a los trata mientos médicos … p. 109.
547 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 489. En esta línea,
las SSTS de: 31 de julio de 1996 (Sentencia Número 695/1996) y 26 de septiembre de 2000
(RJ 2000, 8126). En contra de esta idea se manifiesta GUERRER O ZAPLANA, José. El
consentimiento informado: Su valoración en la jurisprudencia… p. 212; PANTALEÓN PRIETO,
Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación /en/ Asociación de
Profesores de Derecho Civil, Centenario del Código Civil (188 9-1989), Tomo II, Madrid: Centro
de Estudios Ramón Aceres, 1990, p. 1588. Destacando este último que, “ es esencialmente
asunto del paciente el decidir si quiere o no someterse a un tratamiento curativo que, aún
correctamente llevado a cabo, tiene un compon ente ineliminable de riesgo. Si falta el necesario
consentimiento y, por tanto, también la aceptación de riesgo, el peligro del tratamiento curativo,
que en tales circunstancias el médico introduce sin autorización en la esfera del paciente, no
puede poner se a cargo de éste ”.

195
el riesgo de la intervención en lugar del paciente. Al respecto puede citarse lo
dispuesto por el Supremo español en sentencia de 26 de septiembre de 2000
con ocasión de una demanda interpuesta en contra de un otorrinolaringólogo
quien le practicó al demandante una operación de estap edectomía en el oído
izquierdo y a consecuencia de lo cual perdió por completo la audición del
mismo. El fundamento de la acción se basa en que el recurrente no recibió del
demandado información adecuada y suficiente respecto al pronóstico, riesgos y
alternativas de la operación practicada en centro privado y que justificaba el
diagnóstico de padecer hipoacusia de carácter progresivo, no se trataba de
operación urgente, aunque sí conveniente. Conociendo del recurso de casación
interpuesto por el demandante de autos el alto tribunal señala: “ …En el caso de
autos se ha producido consentimiento desinformado a cargo del paciente, al
habérsele privado de conocer de modo suficiente el alcance de su enfermedad
y consecuencias de la operación practicada. El derecho a la información del
enfermo se conculcó, por no haberse demostrado que el médico hubiera
advertido personal y directamente al enfermo los riesgos y alternativas de la
operación practicada, al ser éste el efectivo destinatario y era quien debía de
recibirl a. Con este actuar profesional el demandado asumió por sí solo los
riesgos de la intervención, en lugar del paciente… ya que se trata de omisiones
culposas por las que se debe responder, derivadas de la necesidad de que la
información ha de ser objetiva, v eraz, completa y asequible…”548.

Sobre este punto nos interesa dejar sentado que, la problemática de las
consecuencias de la falta de información y/o consentimiento informado , más
que un problema de distribución de riesgos es una cuestión que debe ser
resue lta desde el análisis de la relación de causalidad549, puesto que como bien
lo destaca DE ÁNGEL, “el punto de partida, es el de que al médico que incurre
en culpa en el deber de información le es objetivamente imputable el dañ o
experimentado por el paciente ”550.

548 STS de: 26 septiembre de 2000 (RJ 2000, 8126), en igual sentido las SSTS de: 27 de
abril de 2001 (RJ 2001, 6891) y 29 de Mayo de 2003 (RJ 2003, 3916), 21 diciembre de 2005
(RJ 2005, 10149); 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 396) y 15 de noviembre de 2007 (RJ
2007, 8110).
549 Al respecto vid. pp. 253 y ss.
550 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado: Algunas reflexiones sobre
la relación de causalidad y el daño . Ponencia presentada en el II Congreso de la Asociación

196
Por tanto, para dar respuesta a la problemática apuntada desde el
análisis del nexo causal cabe realizar dos ejercicios previos, el primero implica
determinar si desde la perspectiva de la causalidad material el resultado
dañoso es consecuencia de la ac tuación quirúrgica del médico o de ausencia
de información o consentimiento. La conclusión a la que llegamos es que si la
actuación del médico no se hubiese realizado el riesgo no se habría
materializado, siendo dicha actuación la que materialmente es caus a del
resultado dañoso. Una vez establecida la causalidad material es necesario
preguntarse si el resultado dañoso le será o no objetivamente imputable al
facultativo que infringió alguno d e estos deberes de información, para lo cual
resulta útil recurrir a los denominados criterios de imputación, siendo útiles al
respecto criterios como el del consentimiento de la víctima y asunción del
propio riesgo, el del ámbito de protección de la norma y el denominado criterio
de la causalidad adecuada o adecuación551.

Establecido que en caso de infracción de alguno de los deb eres relativos
a la información -entrega de información y obtención del consentimiento
informado – le serán imputables al facultativo infractor los resultados dañosos
que impliquen la materializació n de los riesgos no informados o no consentidos,
resulta indispensable hacer algunas prevenciones desde la perspectiva del
perjuicio y su respectiva reparación, permitiéndonos adelantar que nos parece
contrario a todo parámetro de justicia pensar en que pu eda condenarse al
facultativo a indemnizar al paciente de todo el perjuicio sufrido cuando su
actuación técnica fue correcta, siendo su única infracción la falta de información
o la no obtención del consentimiento informado.

Teniendo presente lo anterio r y en búsqueda de criterios que puedan
morigerar el quantum indemnizatorio del perjuicio que implica el riesgo
materializado, coincidimos con aquellos que ven en la teoría de la pérdida de

Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Granada, 14 de
noviembre de 2002. Disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf ,
última visita 25 de e nero de 2014.
551 Volveremos sobre los criterios de imputación al analizar la imputación obljetiva y su
aplicación en el ámbito sanitario, pp 252 y ss.

197
oportunidad552 una herramienta útil en la modulación de la cuantía
indemnizatoria del daño final, por cuanto no resulta justo que el facultativo sea
condenado a indemnizar al paciente dañado en la misma cantidad económica
que si su culpa hubiere consistido en una impericia técnica al practicar una
intervención, cuando en r ealidad su único error consistió en no haberle
advertido al paciente de los riesgos típicos posteriormente materializados en la
intervención quirúrgica que, valga la redundancia, fue correctamente
realizada553. Por tanto, la teoría de la pérdida de oportunid ad encontraría su
utilidad al momento de la determinación del quantum indemnizatorio, debiendo
indemnizarse sólo un porcentaje del daño total producido en función de la
probabilidad de que se produjera el riesgo materializado . Volveremos sobre
este punto a l tratar la teoría de la pérdida de oportunidad554.

Una última cuestión que abordaremos, y sin perjuicio que lo trataremos
al analizar el daño como elemento de la responsabilidad civil médica555, dice
relación con que si la sola inobservancia de los denomin ados deberes relativos
a la información –deber de informar y de recabar el consentimiento – implica o
no la existencia de un perjuicio con carácter de autónomo para el paciente. La
respuesta a dicha problemática no es indiferente y nos presenta interesantes
consecuencias prácticas, puesto que si entendemos que la infracción a los
citados deberes de información implica sólo la infracción a la lex artis médica,
dicho incumplimiento no implicará para el facultativo de forma automática una
consecuencia indemniza toria, ya que resulta indispensable para que ello ocurra
la existencia de un perjuicio producto de la materialización de un riesgo del que
el paciente no fue informado o de una actuación no consentida por éste, puesto
que en materia de responsabilidad civi l puede hablarse de responsabilidad sin
culpa, pero bajo ningún respecto sin daño556.

552 Véase. pp 317 y ss.
553 En igual sentido: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp.
470 y 473; en igual sentido DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado: Algunas
reflexiones sobre la relación de causalidad y el daño . Ponencia presentada en el II Congreso
de la Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilid ad Civil y Seguro.
Granada, 14 de noviembre de 2002. Disponible en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf , última visita 25 de enero de 2014.
554 Vid. pp. 317 y ss.
555 Véase pp. 386 y ss.
556 GALÁN CORTÉS, Julio César. Comentario a la STS de 21 de octubre de 2005 /en/
Bercovitz Rodríguez -Cano, Rodrigo (Coord.) Selección de estudios jurisprudenciales de

198
Por otro lado, nos parece más justo entender que la información y el
consentimiento informado son manifestaciones de la libertad de decisión del
paciente, llamado también derecho a la autodeterminación. Al asumir esta
postura el panorama descrito en el párrafo anterior cambia radicalmente
bastando la omisión de alguno de estos dos deberes para que se configure la
lesión al derecho de autodeterminación del paciente y por end e el paciente se
encuentre en posición de ejercer la respectiva acción de responsabilidad contra
el facultativo negligente, configurándose un perjuicio autónomo, de naturaleza
extrapatrimonial, siendo completamente independiente de la materialización o
no de los riesgos no informados o de cualquier otro tipo de perjuicio que pueda
tener su origen en una actividad médica deficiente, Lo cual nos permite
distinguir dos partidas indemnizatorias autónomas (la lesión al derecho de
autodeterminación y la materiali zación de los riesgos en caso que esta se
produzca).

Si bien no compartimos completamente el planteamiento del Tribunal
Supremo plasmado en la sentencia de 4 de abril de 2000 cabe destacarla
porque constituye un reconocimiento a la autonomía del perjuicio que
constituiría la lesión del derecho a la autodeterminación. En dicha resolución se
analizó un supuesto en el que un menor sufrió una paraplejia como
consecuencia de una intervención quirúrgica, en la que no consta fueran
informados sus pa dres de los riesgos de la intervención, produciéndose por
tanto un consentimiento viciado, al respecto destaca el supremo que: “ No cabe
duda, sin embargo, de que, al omitir el consentimiento informado, se privó a los
representantes del menor de la posibili dad de ponderar la conveniencia de
sustraerse a la operación evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse
en la necesidad de la intervención quirúrgica y se imposibilitó al paciente y a

Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Responsabilidad Extracontractu al. Cizur Menor:
Aranzadi, 2010, p. 507; SEIJAS QUINTANA, José Antonio. Responsabilidad médica: nueva
visión del tribunal supremo ante la medicina curativa y satisfactiva y la obligación de medios y
de resultados … p. 305. Así también lo resalta el argentin o LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría
general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado… p. 339 y 340.
Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2001, la cual se
pronuncia con ocasión de la reclamación interpuesta por un supuesto diagnóstico tardío de la
rotura del tendón de Aquiles del demandante, ha señalado que “ la falta de información no es
"per se" una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnización si no hay un
daño derivado, evitable de haberse producido) ”. STS de 27 de septiembre de 2001 (RJ 2001,
7130).

199
sus familiares para tener el debido conocimiento de dichos riesg os en el
momento de someterse a la intervención. Esta situación no puede ser
irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal,
esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo
posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la
sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le
corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo
orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su s alud…
Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información … con
absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la
operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de
que ésta hubiera teni do buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave,
distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención ” 557.

En el mismo sentido cabe destacar la sentencia del Supremo español de
fecha 13 de mayo de 2011, donde la actora reclama una indemniza ción, contra
el médico tratante y la compañía aseguradora, de 180.000 euros por una
negligencia médica en la realización de intervención quirúrgica no autorizada
en el menisco izquierdo. Reclama la demandante que no existió consentimiento
previo respecto d e la intervención quirúrgica practicada por el facultativo
demandando por cuanto el consentimiento prestado fue expresamente para
una intervención quirúrgica completamente diferente a la efectivamente
practicada. La intervención que se propuso, para lo que la paciente solicitó y
obtuvo autorización de su compañía aseguradora, fue para la intervención de
una concreta patología consistente en comprobar un menisco dañado mediante
artroscopia ("menisectomía artroscópica"), y no para seccionar y extraer la plica
mediales o interna y liberar el alerón o retináculo rotuliano externo, que es la
que se llevó finalmente a cabo una vez comprobado que la operación
programada era innecesaria por no estar afectado el menisco, produciéndose
un cambio de cirugía en quirófan o sin el consentimiento previo de la paciente
que lo había dado para una intervención clínica distinta. Tanto la sentencia de
primera como la de segunda instancias rechazan la reclamación argumentando

557 STS de 4 de Abril de 2000, RJ (200 0, 3258), el subrayado es nuestro.

200
que la prueba practicada no permite concluir la acredit ación de nexo causal
entre las lesiones y secuelas sufridas por la paciente recurrente y la
intervención quirúrgica practicada por el profesional facultativo demandado. Se
concluye en ambas instancias que no consta que la paciente consintiera la
práctica q uirúrgica consistente en la extracción de la plica medial, distinta de la
que había prestado su autorización. Deducido el respectivo recurso de
casación, el Tribunal Supremo casa y anula la sentencia de la audiencia
provincial de Madrid, condenando en su r eemplazo, no obstante de quedar
sentado que la demandante no sufrió daño corporal alguno, a los demandados
a indemnizar a la actora la suma de €30.000, destacando que, “ Se trata de una
intervención que en ningún caso debió realizarse sin antes comprobar qu e el
paciente había sido previamente informado y que le ha generado un daño por
el que debe ser indemnizado. No es el daño que resulta de la intervención
programada puesto que no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se
llevó a cabo con la que no solo no logró mejorar sus dolencias en la rodilla, sino
que se le privó de conocer los riesgos y beneficios posibles para su salud,
puesto que ninguna información hubo respecto de una actuación médica que
desconocía. La falta de información configura en este caso un daño moral
grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención,
puesto que ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la
sentencia. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho
de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como
presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más
conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad ”558.

A modo de conclusión podemos est ablecer lo siguiente:

a) La sola lesión del derecho a la autodeterminación que se verifica con la
omisión de alguno de los deberes relativos a la información –entrega de
información y obtención del consentimiento informado –, por si sola ha de
generar un perjuicio de carácter extra patrimonial para el paciente el cual

558 STS de 13 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3279), el subrayado es nuestro.

201
debe ser indemnizado con independencia de la materialización o no del
riesgo no informado o no consentido.

b) En la eventualidad que el riesgo no informado o no consentido por el
paciente se materialice, el facultativo no podrá ser condenado a la
indemnización íntegra del perjuicio, sino que aplicando la teoría de la pérdida
de oportunidad –a la que nos referimos con posterioridad – el quantum
deberá ser morigerado, indemnizándose un porcentaje del daño total
producido en f unción de la probabilidad de que se materializará el riesgo no
informado .

B) Deberes Secundarios de conducta .

Como coadyuvantes del compromiso primario asumido por el galeno
corren diversos deberes secundarios de conducta que no por su denominación
de secundaria deben ser relativizados, al contrario, cabe destacar su relevancia
funcional y orgánica. Muchos de ellos, según tendremos la ocasión de
puntualizar, son la conclusión de una normativa –legal o deontológica – al
respecto, y otros constituyen una de rivación o ramificación del deber general de
asistencia médica ya referenciado.

En lo que sigue, analizaremos estos los siguientes deberes de conducta:
a) el deber de confidencialidad o secreto profesional; b) el deber de continuar
con el tratamiento clí nico una vez iniciado; c) el deber de llevar en debida forma
la historia clínica.

1.- El secreto profesional.

Los deberes del médico relacionados con la información pueden
compararse, como señala MORENO HERNÁNDEZ, a una moneda; en el
anverso nos mostraría el deber de información que tiene el médico para con su
paciente, mientras que en la contracara se encontraría el secreto profesional559.

559 MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, El deber de secreto del profesional /en/ Romeo
Casabona, Carlos María (Coord.), Responsabilidad penal y responsabilidad civ il de los

202
Sobre el deber en comento, hay acuerdo de tildarlo como una exigencia
fundamental, puesto que como ha destac ado la francesa MAYAUD, el secreto
profesional tiene una gran dimensión social que normalmente coloca al
obligado a resguardo de la persecución criminal, porque él representa la
confianza indispensable para ciertas relaciones. Lo anterior significaría para el
orden social que la discreción y el silencio están asegurados puesto que tales
revelaciones se inscriben en una particular relación de confianza. Es en este
sentido que los médicos, abogados y sacerdotes fueron los primeros en ser
reconocidos como depo sitarios de tales secretos, no para que sus funciones se
beneficiaran con una legitimidad superior a otras, sino porque ellas representan
mecanismos útiles para la misma sociedad560.

De esta forma, el secreto médico viene a configurar un elemento
esencial de la relación médico -paciente, puesto que sin él, la confianza del
paciente hacia el galeno no existiría o se vería menoscabada561.

En el ordenamiento jurídico español se destaca la inclusión de este
deber en el actual artículo 7.1 de la Ley 41/2002562, debe r que a juicio de la
doctrina, encontraría un doble fundamento, por un lado, en el derecho a la
intimidad del paciente, y por otro, en la relación de confianza con el profesional
sanitario. Configurándose en un sentido negativo, en la obligación de no

profesionales, XXII Coloquio de derecho europeo, Canarias: Universidad de La Laguna, 1993,
p. 157. En igual sentido el francés LE TOURNEAU, Philippe. Responsabilité civile
professionnelle . Paris : Dalloz, 2005 , nș 320, pp. 153 a 155.
560 MAYAUD, Yv es. La condamnation de l´évêque de bayeux pour non -dénonciation, ou
le tribut payé à césar /en/ Recueil Dalloz, secc. Chroniques, 2001, p. 345.
561 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 89.
562 Deber que no solo encuentra su fundamento en la norma transcrita, sino que también
lo encontraría en otros preceptos como: El artículo 18 de la Constitución Española, en cuyo
apartado 1 se dispone que " Se garantiza el derecho al honor, a la intimida d personal y familiar
y a la propia imagen ". Por su parte, en el 4 se establece que " La ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos ". A la norma co nstitucional hay que agregarle lo establecido en
el artículo 7.4 de la Ley Orgánica de protección civil al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, de 5 de mayo de 1982, disposición que otorga la consideración de intromisión ilegítima
a "la revelación d e datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela ". Por su parte el código penal español también hace
una referencia a la institución comentada, así el artículo 199.2 castiga al " profesio nal que, con
incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona ". La
tipicidad de este comportamiento se contempla también, por ejemplo, en Alemania (§ 203
StGB) y Francia (artículo 378 Code penal).

203
divulgar a terceros datos relativos al estado de su paciente o las confidencias
que éste le hiciera con ocasión de la consulta o en el transcurso de algún
tratamiento563. En este punto se ha de entender que el secreto médico se
refiere no sólo a los datos comuni cados por el paciente al facultativo, sino que
ha de alcanzar también a los descubiertos por el médico, a los relativos al
tratamiento empleado y al diagnóstico final. En definitiva, abarca todos los
hechos que llegan al conocimiento del médico en el ejerc icio de su profesión564
565.

Sobre el particular, interesante resulta la sentencia de la sala penal del
Tribunal Supremo Español, de fecha 4 de abril de 2001, pronunciamiento en
donde, además de la sanción penal por el delito de revelación de secretos se
impo ne a la acusada a la obligación de indemnizar civilmente a la demandante
la suma de 12.000 euros. Los hechos que dan lugar el pronunciamiento del alto
tribunal español son los siguientes: La acusada, médico residente en el
Hospital dependiente de la Diputa ción provincial de Valencia, fue requerida
para prestar sus servicios profesionales de asistencia neurológica a una
persona a la que reconoció por proceder ambas de una pequeña localidad. Al
examinar su historial clínico advirtió, como antecedente quirúrgi co, la existencia

563 Así lo destacan , entre otros, los españoles: MACÍA MORILLO, Andrea. La
responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas
acciones de wrongful birth y wrongful life) … p. 270; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la
responsabilidad civil … p. 185; GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan. Manual
práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica . Granada: Comares, 1995, p.
130; ROMERO COLOMA, María Aurelia. La medicina ante los derechos del paciente … p. 25.
564 FERNÁNDEZ COSTAL ES, Javier. El contrato de servicios médicos … p. 217;
FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 201.
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños.. . p. 200.
565 Para graficar de mejor forma la problemática, nos parece interesa nte traer a colación
un manifiesto caso de violación del secreto médico ocurrido en Francia en la década del 90,
denominado affaire Gubler. Los hechos ocurrieron del siguiente modo: el 8 de enero de 1996
murió el Presidente de la República Francesa, Franço is Mitterrand. En los días siguientes,
concretamente el 17 de enero, se difundía en las librerías el libro titulado "El gran secreto",
escrito por el doctor Claude Gubler, médico personal del Presidente, con la ayuda de un
periodista. La difusión de esta o bra había sido precedida de artículos de prensa que revelaban
la enfermedad del Jefe del Estado y la publicación inminente de la obra del doctor Gubler. El
día de su aparición en las librerías, se vendieron cuarenta mil ejemplares del libro. Ante estos
hechos, los herederos de François Mitterrand, considerando que esta publicación constituía,
por una parte, la violación del secreto profesional al cual estaba obligado el doctor Gubler, y por
otra parte, un atentado contra la vida privada del ex Presidente de la República, iniciaron una
acción judicial y tuvieron éxito, tanto en primera instancia, como en el Tribunal de Apelación,
logrando la prohibición de venta del libro. Al respecto véase el interesante comentario del
francés MASSIS, Thierry. Violation de l a vie privée d´un président de la république décédé et
de sa famille par la révélation post mortem de son état de santé par son propre médicin /en/
Recueil Dalloz, secc. Sommaires commentés, 1998, pp. 85 y ss.

204
de dos interrupciones legales de embarazo, circunstancia que la profesional
acusada manifestó a su madre la que a la primera ocasión, en el pueblo, indicó
a la hermana de la gestante el hecho, ya conocido por ésta, del estado de
gravidez actual y la precedente existencia de dos anteriores interrupciones
legales. Fundamenta su decisión el Supremo de la siguiente forma: “ La acción
típica consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como la
acción de comunicar por cualquier medi o, sin que se requiera que se realice a
una pluralidad de personas toda vez que la lesión al bien jurídico intimidad se
produce con independencia del número de personas que tenga el
conocimiento. Por secreto ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la
intimidad, que es sólo conocido por su titular o por quien él determine. Para
diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo
comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por
ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos
afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurídica, relevancia que,
sin duda, alcanza el hecho comunicado pues lesiona la existencia de un ámbito
propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –
según las pautas de nuestra cultura – para mantener una calidad mínima de
vida humana… La divulgación del hecho, en cuanto perteneciente a la
intimidad, lesiona su derecho fundamental precisamente por quien está
específ icamente obligado a guardar secreto… ”566

Por último, cabe apreciar que, si bien a primera vista pareciera que el
secreto profesional se erige con carácter de absoluto, en realidad este deber
admite diversos límites, los cuales apuntan principalmente a la co ncurrencia de
circunstancias especiales. Así, entre otros motivos que limitarían este deber de
secreto se encontrarían la protección de terceros o de la comunidad, el interés
de la justicia o el avance de la ciencia, circunstancias que podrían justificar l a
revelación de los secretos conocidos por el profesional sanitario567.

566 STS (sala de lo penal) de 04 de Abril de 200 1 (RJ 2001, 2016).
567 MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life) … p. 270.
Sobre las limitaciones al deber de secreto médico, vid. FERNÁNDEZ HIE RRO, José Manuel.
Sistema de responsabilidad médica … pp. 202 a 209; JARAMILLO, Carlos Ignacio.
Responsabilidad civil médica: la relación médico -paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial…
pp. 258 a 263.

205
2.- El deber de continuar con el tratamiento una vez iniciado.

El principio general que rige en este punto es que el médico, una vez
iniciado el tratamiento respectivo, deberá asistir a su paciente con todos sus
cuidados mientras éste continúe, no dejándole en ningún momento
abandonado. Lo que a primera vista puede re sultar una obviedad, en la
práctica presenta una serie de dificultades que hacen necesarias algunas
puntualizaciones al respecto.

De esta forma, para determinar con mayor exactitud los contornos del
deber que ha de recaer sobre el galeno, resulta útil di ferenciar si la intervención
de éste, producto de una urgencia, es necesaria y obligada, o deriva de un
contrato de asistencia médica celebrado con anterioridad entre el paciente y el
médico o entre el paciente y la clínica u Hospital en que el galeno trab aja.

En la primera hipótesis descrita, consideramos que el facultativo no
tendría necesidad de continuar con el tratamiento más allá de donde sea
necesario para la vida y la salud del paciente ingresado de urgencia. No
obstante, la determinación de este l ímite debe ser casuística y concreta, ya
que, en ciertas ocasiones, dicha intervención consistirá en una simple cura de
urgencia y otras veces puede derivar en una operación más compleja. Incluso
hay quienes plantean que, en caso que el galeno realice una intervención
compleja, pudiera ser necesario para que el paciente no tuviera complicaciones
que se continué el tratamiento por el mismo facultativo que le intervino en una
primera etapa568.

Por otro lado, también podría suceder que una vez efectuadas las
primeras intervenciones urgentes el paciente deseara que el tratamiento
posterior sea asumido por el mismo médico, en cuyo supuesto ( caso de que el
facultativo manifiesta su voluntad en la mi sma dirección ), la relación se
convertiría en contractual. Lo que realmente comprometería la responsabilidad

568 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de respo nsabilidad médica … p. 267 y
268; LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y especialidades
problemáticas… p. 515.

206
del médico, incluso penalmente, y sería una falta a sus deberes profesionales
de asistencia, es el abandono del enfermo, más aún cuando éste le hay a sido
impuesto al médico por circunstancias de urgencia y necesidad569.

Ahora, si la intervención del médico se produce como consecuencia de
un contrato de asistencia sanitaria, la relación contractual habida entre médico
y paciente podrá siempre poner fin al contrato/relación contractual a instancia
de cualquiera de las partes, pero considerando las posibles repercusiones
sobre la salud del paciente la resolución del pacto a instancias del médico ha
de requerir condiciones más fuertes que las exigidas para la resolución por
parte del paciente. De esta forma el facultativo podría poner término a su
compromiso: a) debido a un incumplimiento por parte del paciente de sus
deberes; b) fundado en desconfianza por parte del paciente hacia su
tratamiento; c) produc to de otros motivos graves570. Pero siempre deberá tener
en cuenta que no debe dejar abandonado al paciente571.

Esta exigencia de no dejar abandonado al paciente implicará para el
galeno una serie de preocupaciones que apuntan a minimizar los riesgos de
fracaso del tratamiento ya iniciado. Por tanto, en tal circunstancia –caso en que
el facultativo decida resolver el contrato de asistencia médica o en el evento en
que deba ausentarse por un tiempo –, además de notificarle su determinación al
paciente con la de bida antelación, deberá procurar y aconsejarle a éste las
mejores alternativas de reemplazo, sirviendo para ello de nexo entre el
paciente y el nuevo médico tratante e informando a este último sobre todos los
aspectos pertinentes asegurándose que tratamien to pueda proseguir sin
dificultad. En otras palabras, lo que le será exigible al médico es no deshacerse
del tratamiento hasta que un nuevo colega se haya encargado del mismo, a no

569 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 268.
570 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema d e responsabilidad médica… p. 268.
571 Así lo indica expresamente el artículo 11 del Código de Deontología Médica española
al expresar que, “ El médico sólo podrá suspender la asistencia a sus pacientes si llegara al
convencimiento de que no existe la necesari a confianza hacia él. Lo comunicará al paciente o a
sus representantes legales con la debida antelación, y facilitará que otro médico se haga cargo
del proceso asistencial, transmitiéndole la información necesaria para preservar la continuidad
del tratamie nto”.

207
ser que fuera el propio paciente el que decida interrumpirlo o por culpa de éste
no se busque ningún otro facultativo572.

3.- El deber de llevar en debida forma la historia clínica.

La creciente importancia que la historia clínica ha adquirido en el último
tiempo se debe, entre otros factores, a la cada vez más frecuente interve nción
de múltiples profesionales de la salud en la atención de un paciente573, lo cual
ha obligado a que el estado de salud de este último, así como la terapia
realizada, queden documentadas para evitar terapias incompatibles, efectos
adversos y suministros de medicamentos a los que el paciente pueda ser
alérgico. Como bien se ha destacado, el carácter completo y permanente de la
historia clínica de un paciente es en la medicina moderna una condición de
calidad de los cuidados médicos o de la correcta asisten cia facultativa574. En
este sentido, resulta indudable que la historia clínica es un instrumento
destinado a garantizar la adecuada asistencia al paciente, como se encargan
de ponerlo en relieve expresamente el artículo 17.1 de la ley 41/2002575 e
indirectamente los artículos 3 y 15.2 de la citada norma576. Es así como se ha
ido configurando este deber que, como muchos otros, partió como una
exigencia deontológica hasta convertirse en un auténtico derecho del paciente
reconocido y tutelado por el o rdenamiento jurídico.

Dentro de la configuración que de este derecho realiza la actual
normativa española, cabe destacar entre otros preceptos de la mentada ley
41/2002, al artículo 15.1 que expresamente señala que, “… todo paciente o
usuario tiene derec ho a que quede constancia, por escrito o en el soporte

572 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica … p. 268.
573 MARTÍNEZ AGUADO, Luis. Aspectos éticos de la historia clínica /en/ FERNÁNDEZ
HIERRO, José Manuel (Coord.) La historia clínica. Granada: Comares, 2002, p.77.
574 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. La importancia de la historia clínica en los juicios por
mala praxis médica /en/ La Ley (argentina), año XI, nș 60, 1996, p. 808.
575 Artículo 17.1: “ Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la
documentación clínic a en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad,
aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante
el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta
de cada proceso asistencial ” (el subrayado es nuestro).
576 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 506.

208
técnico más adecuado, de la información obtenida en todos sus procesos
asistenciales, realizados por el servicio de salud tanto en el ámbito de atención
primaria como de atención especializada” . Comple mentando lo anterior, el
artículo 15.3 recoge el deber de cada profesional sanitario de completar
debidamente la historia clínica de cada paciente en los aspectos relacionados
con la asistencia directa a éste. Por su parte el artículo 17, atribuirá la
responsabilidad por la conservación y custodia de la documentación clínica,
dependiendo de los casos, a la dirección del centro sanitario –números 1 y 4 –,
o bien a los profesionales que ejerzan de manera individual su actividad –
números 5 –. Finalmente, y relac ionado con el deber de secreto profesional, en
los artículos 2, 16 y 18 de la ley 41/2002, se establece en términos generales el
derecho del paciente a la confidencialidad de los datos que consten en la
historia clínica577.

Antes de seguir con el análisis de este deber médico, resulta pertinente
determinar en qué consiste la historia clínica. Al respecto puede destacarse
que doctrinariamente se ha entendido a ésta como un “relato patográfico o
biografía patológica de la persona, esto es, la transcripción de la relación
médico -paciente”578. También se la ha definido como “un instrumento que

577 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … pp. 506 y 507.
578 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil méd ica… p. 218. Por otra parte,
también se ha planteado una definición de índole más descriptivo, que contendría de manera
adecuada, todos los elementos necesarios de la historia clínica, destacándose que ésta
consiste en:
1) un conjunto de información;
2) relativa a cada paciente;
3) que contiene componentes heterogéneos desde el punto de vista jurídico, como son:
3.1) los relativos a la organización y la gestión administrativa y económica del centro;
3.2) el título jurídico en virtud del cual se accede a la prestación;
3.3) los datos identificadores del paciente;
3.4) otros datos directa o indirectamente relativos a su enfermedad aportados por el
paciente:
3.5) los datos deducidos prima facie por el propio médico aun sin conocimiento de aquél;
3.6) los result ados de las exploraciones directas o a través de instrumentos o sustancias,
en la medida que comporten un juicio o deducción derivados de los conocimientos
profesionales del médico analista o explorante, frecuentemente distinto del médico tratante;
3.7) la emisión de un juicio diagnóstico y pronóstico;
3.8) la prescripción del tratamiento correspondiente;
3.9) la evolución de éste;
3.10) las anotaciones subjetivas del médico en relación con las reacciones y actitudes del
paciente, que son de especial import ancia en algunos casos como el tratamiento psiquiátrico.
Al respecto véase los trabajos de: GRACIETA ROYO, Luis Pedro e IBARRA GARCÍA, Nuria. La

209
emana de un establecimiento asistencial y/o de un médico, realizado en un
espacio de tiempo, que se inicia con la primera consulta y concluye con el alta
del paciente, en la cual se anotan todos los datos relevantes de la salud del
paciente, como así también el diagnóstico, la terapia y el desarrollo de la
enfermedad, integrada por distintos elementos como ser la manifestación del
propio paciente, estudios clínicos y aspectos experimentales, y respecto del
cual, el establecimiento asistencial y/o médico tiene la obligación de conservar ,
custodiar y de expedir las copias que el paciente o sus familiares le
soliciten”579.

Por su parte, en la regulación que hace la ley 41/2002 al respecto,
extrañamente nos encontramos con dos preceptos que entregan definiciones
diversas de historia clínica, así, por una parte, el artículo 3 de la mentada
norma la conceptualiza como “ el conjunto de documentos que contienen los
datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la
evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial” , y por otra, el
artículo 14.1, con un tenor más bien descriptivo, entiende que aquella,
“comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos
asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los
demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la
máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al
menos, en el ámbito de cada centro ”580.

Como fue destacado en los párrafos anteriores, la historia clínica se
erige como un instrumento destinado a garantizar la adecuada asistencia del
paciente, pero esta no sería su única función, debiendo apuntarse otra que a
nuestro juicio podría llegar a ser incluso más importante que la descrita, nos

confidencialidad de la historia clínica: una aportación desde el contrato de seguro /en/ Revista
La Ley (España ), nș 3, 2000, p. 1723 y ROMEO CASABONA, Carlos María y CASTELLANO
ARROYO, María. La intimidad del paciente desde una perspectiva del secreto médico y del
acceso a la historia clínica /en/ Revista Derecho y salud, nș 1, 1993.
579 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teorí a general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 69. En similar sentido, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo.
Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario /en/ Revista La ley, nș 1647,
1987, pp. 1011 y ss.
580 Sobre la historia del establecimiento de estos preceptos, vid. DOMÍNGUEZ LUELMO,
Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de
noviembre, sobre derechos de paciente, información y documentación clínica) … pp. 491 a 497.

210
referimos al importante rol que cumpliría la historia clínica en materia
probatoria.

En este sentido, se ha destacado que la historia clínica es un elemento
útil para ju zgar la conducta de los profesionales de la medicina, pues su valor
probatorio se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos conforme
a estándares, cooperando para establecer la relación de causalidad entre ellos
y los eventuales daños que p ueda sufrir el paciente581. En otras palabras, la
historia clínica se constituye en todos los procesos seguidos por
responsabilidad médica como una prueba esencial al constituir un dato de
extraordinaria importancia en el ámbito sanitario, ya que en ella han de quedar
reflejadas, todas o, al menos, las más importantes incidencias en el
tratamiento, seguimiento y control del enfermo582.

581 LÓPEZ MESA, Marcelo. Teoría general de la responsabilidad civil médica en el
derecho argentino y comparado… p. 74.
582 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 129. En este sentido
el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2004 condenó a la Administración sanitaria a
indemnizar a la demandante por la ceguera provocada a un menor prematuro por una
asistencia sanitaria defectuosa. El factor desencadenante que originó la ceguera fue el uso
inadecuado y sin el correspondiente c ontrol por parte de un pediatra del tratamiento con
oxígeno a este niño prematuro. El alto Tribunal se basa en la historia clínica para fundamentar
la ausencia de tal control oftalmológico, señalando al respecto, en su fundamento de derecho
cuarto, que: “ Del informe del Médico Forense resulta que el hecho de que el niño debiera ser
tratado con oxígeno (dado su carácter prematuro) debió ocasionar un mayor control
oftalmológico, debiendo realizarse exámenes periódicos de los ojos, tal como se indica al folio
8 del Informe. De la Historia clínica resulta que el primer examen oftalmológico se le realizó a
los 3 meses y 6 días y en el Informe de alta de fecha 1 de julio de 1986 no se realizó indicación
alguna respecto de esta patología, haciéndose constar que se habían realizado exámenes
oftalmológicos repetidos, sin que éstos aparezcan realizados en la Historia clínica ”. STS de 6
de abril de 2004 (RJ 2004, 2717). Por su parte en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de
abril de 2002, se subraya la importancia d el historial clínico del paciente con ocasión de un
recurso de casación promovido por la viuda e hijas de quien, sometido a una intervención
quirúrgica para extirpación de un tumor cerebral que luego se revelaría maligno, falleció al día
siguiente como con secuencia de una complicación quirúrgica. Señala la sentencia en su
fundamento jurídico segundo, que: “ En este supuesto el Doctor Juan no parece que haya
mostrado esa atención al paciente pues según afirman los Doctores F. y R. y consta en el
documento cor respondiente no efectuó anotaciones en la hoja de curso clínico en ese día ni el
siguiente para que sirviera de referencia a sus compañeros que habían de atender al paciente,
sin que sea de recibo la explicación que ofrece a esta omisión en el sentido que determinados
hechos que ocurrieron a la hora de la visita le impidieron efectuar esta anotación, ni pueden
compartirse sus manifestaciones en las que se escuda en la organización hospitalaria para
justificar la indebida asistencia al paciente en el día pos terior a la intervención quirúrgica, ya
que esta circunstancia habría de llevarle a dejar por escrito todas las incidencias surgidas y las
pautas de tratamiento adecuado y en todo caso, no le eximían de su responsabilidad de vigilar
al enfermo en los momen tos posteriores de la operación al tratarse de un caso grave y haber
surgido complicaciones durante la misma ”. STS de 11 de abril de 2002 (RJ 2002, 3288).

211
En consecuencia, como claramente lo ha destacado GALÁN CORTÉS,
“la historia clínica ostenta una enorme importancia a la hora de juzgar la
responsabilidad profesional del médico, ya que, entre otros extremos, puede
dar la clave de la relación de causalidad entre el actuar del facultativo y el daño
sufrido por el paciente en el curso de la terapia instaurada”583.

Una cuestión que cada vez se plantea con mayor frecuencia sobre la
historia clínica, apunta a la determinación de quién será en la práctica el
encargado de su archivo y conservación. Así las cosas, y teniendo a la vista la
normativa vigente, cabe sentar que la respuesta a la problemática enunciada
puede ser extraída previo análisis de lo dispuesto por los artículos 14 –número
2– y 17 –números 1, 4 y 5 – de la ley 41/2002, pudiendo distinguirse al respecto
2 situaciones diversas. Así, por regla general, se entrega la respons abilidad a
cada centro de salud de archivar, gestionar y conservar las historias clínicas de
sus pacientes, teniendo plena libertad sobre el soporte en el que pueden
recogerse (v. gr. soporte papel, audio visual, informático o de otro tipo en el que
conste n). No obstante, en aquellos casos en que los profesionales sanitarios
desarrollen su actividad de manera individual, serán los propios facultativos los
responsables de la gestión y custodia de la documentación asistencial que
generen584.

Para ir concluyen do con la referencia a la historia clínica, nos parece
interesante dejar planteada la interrogante que gira en torno a quién ha de
detentar su propiedad585, problemática en donde se han planteado diversos

583 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 137.
584 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derech o sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 497.
585 Un estudio detallado sobre la problemática apuntada lo encontramos en: DOMÍNGUEZ
LUELMO, An drés. Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la Ley 41/2002,
de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y documentación clínica) … pp.
497 a 510; SÁNCHEZ -CARO, Javier y ABELIAN, Fernando. Derechos del médico en la relaci ón
clínica , Madrid: Comares, 2006, pp. 24 a 26; ALMAGRO NOSETE, José. Reflexiones acerca
del arcano de las anotaciones subjetivas /en/ Diario Médico, Sección de Normativa, 21 de
marzo de 2003, pp. 10 y ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Problemas legales de la historia
clínica en el marco hospitalario… pp. 1015 y ss.; GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás y MARZO
MARTÍNEZ, Blanca. La propiedad de la Historia clínica /en Revista La ley, nș 5, 1996, pp. 1629
y ss.; DE LORENZO SÁNCHEZ, Antonio. De quién s on propiedad las historias clínicas /en/
Deontología derecho y medicina , Colegio oficial de médicos de Madrid, 1977, p 497 y ss., entre
otros.

212
argumentos, pudiendo concentrarse éstos principalment e en tres grupos. Un
primer grupo estaría conformado por aquellos que consideran a la historia
clínica como propiedad del paciente, fundamentando su posición en lo
preceptuado por el artículo 15.2 de la ley 41/2002 en lo relativo a que su
confección se rea lizaría en estricto beneficio del paciente y lo señalado por el
derogado artículo 5.6 del anexo primero del real decreto 63/1995 de ordenación
de prestaciones sanitarias, donde se aludía al derecho del paciente a la
comunicación o entrega de un ejemplar de su historia clínica586. Por otro lado,
estarían los que la consideran propiedad del facultativo, basándose para ello
fundamentalmente en argumentos en torno a la propiedad intelectual de la
misma, al considerar que la realización de la historia clínica supo ne un proceso
de creación intelectual del médico que culmina con el diagnóstico y tratamiento
del paciente587. Por último encontramos un tercer grupo que defenderían una
posición mixta, considerando que no debe prevalecer al respecto una opinión
unívoca, sin o que más bien deben considerarse todos los intereses que
confluyen en la materia, en este sentido destacan que el titular de la historia
clínica sería el centro sanitario, siendo el paciente titular de la intimidad en ella
reflejada y el médico sería dueñ o de su aportación intelectual y administrador
del interés de terceros ahí registrados588.

A pesar que la ley 41/2002 no se pronuncia expresamente respecto de
quién ha de detentar la propiedad de la historia clínica, compartimos el
planteamiento de quienes ven en el artículo 18 en relación con los artículos 14,
15, 16 y 17 del precepto citado, q ue el legislador español sobre este punto
habría optado por una solución ecléctica, o más bien que, omitiendo referirse al
tema, ha optado por resolver concretamente los problemas prácticos que se

586 Por todos, AULLÓ CHAVES, Manuel y PELAYO PARDOS, Santiago. La historia
clínica /en/ De Lorenzo y Montero, Ricar do (Coord.) Responsabilidad legal del profesional
sanitario. Asociación Española de Derecho Sanitario. Madrid: Edicomplet, 2000, pp. 10 y ss.
587 DE LORENZO SÁNCHEZ, Antonio. De quién son propiedad las historias clínicas… pp.
497 y ss.
588 Así, entre otros, ROMEO CASABONA, Carlos María y CASTELLANO ARROYO,
María. La intimidad del paciente desde una perspectiva del secreto médico y del acceso a la
historia clínica … pp. 14 y ss.; DE MIGUEL SÁNCHEZ, Noelia. Secreto médico, confidencialidad
e información sanitaria . Madrid: Marcial Pons, 2002, pp. 170 y ss.

213
plantean en torno a ella589. Así, conforme al artículo 18.1 d e la citada ley
41/2002, “ el paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas
en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a
obtener copia de los datos que figuran en ella ”. Destacándose en el
mencionado apa rtado que, “ el derecho al acceso del paciente a la
documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del
derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en
ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de
los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al
derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas ”.

4.- LA PRUEBA DE LA CULPA EN LA RESPONSABILIDA D CIVIL MÉDICA .

Como fue señalado en su oportunidad, desde principios de la segunda
mitad del siglo pasado se inició en el ordenamiento español un proceso de
transformación jurisprudencial de la responsabilidad civil que dirigió sus pasos
hacia la objetivación de la responsabilidad por culp a. Sin embargo, dicha
evolución excepcionalmente no ha tenido los mismos efectos respecto de la
llamada responsabilidad médico -sanitaria, siendo doctrina consolidada que en
la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda
clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere le inversión de la
carga de la prueba590.

Lo anterior, cabe precisar, tiene sentido sólo cuando hablamos de la
denominada medicina curativa, puesto que, como ya fue apuntado, en la
medicina voluntaria o satisfactiva la obligación que contrae el facultativo es de
resultado, derivando el daño de la no consecución del resultado esperado, con
independencia de la diligencia o negligencia empleada por el profesional. Por
tanto, la problemática que trataremos en las páginas que siguientes ha de

589 DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … p. 506.
590 Vid. LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria.
Culpa y causalidad… p. 145.

214
circunscribirse a los casos de medicina terapéutica o curativ a, ámbito donde
tiene importantes consecuencias de orden práctico .

Al apartar, teó rica y jurisprudencialmente, la responsabilidad civil médica
de la tendencia objetivadora que pareciera marca r el actual derecho de daños,
la conclusión a la que se arriba e s que en materia de prueba el onus probandi
indefectiblemente ha de recaer en el perjudicado -demandante, es decir, en el
paciente o sus herederos591. En otras palabras, al no ser admitida una inversión
de la carga de la prueba ni, mucho menos, una posible pr esunción de
culpabilidad del médico, necesariamente deberán aplicarse las normas
generales que rigen en materia probatoria –artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil –, las cuales entregan al actor la carga de probar el daño, la
relación de causalidad y la infracción de la lex artis ad hoc592.

Ante la evidente ventaja probatoria que respecto del paciente gozaría el
médico, quien, además de los conocimientos especializados, posee toda la
información relativa a la enfermedad y su tratamiento593, bien apunta LLAMAS
POMBO que, “no se puede negar que una rígida aplicación de los clásicos
principios de culpa, causalidad y carga de la prueba, puede llegar a frustrar la
finalidad reparadora de la responsabilidad civil, cuando de actividades técnicas
y profesionales se trata. En efecto, la desigualdad entre la víctima demandante
y el profesional demandado es patente en relación con las posibilidades de
acceso al conocimiento que una y otro tienen acerca del desarrollo de los
hechos y de la valoración técnica o científica de los mismos. Cuestión que

591 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la culpa presunta contractual y las
obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus impli cancias para la responsabilidad
médica … p. 25; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica:
(comentarios a la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y
documentación clínica) … pp. 60 a 69; LUNA YERG A, Álvaro. La prueba de la responsabilidad
civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 145 y ss.; LLAMAS POMBO, Eugenio.
Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … pp. 303 y ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ,
Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Pro blemas de prueba … pp. 15 y ss.
592 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… p. 48; LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada
culpa médica: Doctrina general y especialidades problemáticas… p. 499.
593 Profesional que, no debe olvidarse, se encuentra en posición de controlar la
información relevante respecto: del estado inicial del paciente; de los exámenes que le fueron
realizados; del diagnóstico que llevó a tomar decisiones pretendidamente n egligentes; de los
detalles del tratamiento intentado o de la operación practicada; y en definitiva, de las causas,
más menos, precisas de la muerte o del daño corporal sufrido por la víctima.

215
abiertamente iría contra el comentado principio pro damnato , pues la
demostración de la culpa y la causalidad con arreglo a los esquemas
tradicionales puede llegar a convertirse en una verdadera probatio diabólica594.

Así las cosas, y teniendo a la vista la dificultad que implica fundamentar
en términos de justicia material el sostenimiento férreo de la responsabilidad
médica por culpa con prueba a cargo de la víctima595, ha sido la pr opia
jurisprudencia la que se ha ocupado de suavizar un esquema probatorio que,
como fue destacado, pone las cosas muy difíciles a todo paciente damnificado
que pretenda demandar una responsabilidad por daños596. De este modo se
configura la tendencia jurisp rudencial que recurriendo a distintos instrumentos,
que en su mayor parte ya habían tenido eco en la doctrina y Derecho
comparado597, y con el objeto de aliviar la pesada carga probatoria del paciente
perjudicado, termina por no exigir a éste una prueba acab ada o completa de la
culpa, sino que deduce ésta a partir de determinados hechos que permiten
llegar a presumirla.

Reseñado el panorama jurídico vigente, y teniendo presente la exclusión
a lo menos teórica de la inversión de la carga de la prueba en mate ria de
responsabilidad civil médica, c abe destacar que en la práctica, como
consecuencia de una serie de expedientes probatorios a los que nos
referiremos en los apartados que siguen, el resultado alcanzado es
prácticamente similar a lo ocurrido en buena p arte de los casos de

594 LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina gene ral y
especialidades problemáticas… pp. 499 y 500.
595 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p.
306; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 228.
596 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 228.
597 Al respecto véase a: LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 266 y ss.; LLAMAS POMBO, Eugeni o.
Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … pp. 308 y ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ,
Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de prueba … pp. 69 y ss.; DÍAZ –
REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil
médica. Hechos y Derecho… pp. 173 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La
responsabilidad civil del profesional liberal … pp. 306 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio.
La responsabilidad por infracción de los deberes profesionales o de "lex artis" y la carga d e la
prueba ( Comentario a la sentencia del TS de 24 de mayo de 1990)… pp. 910 y ss.

216
responsabilidad extracontractual donde se declara expresamente la alteración
del onus probandi .

De esta manera, en las páginas que siguen , centraremos nuestra
investigación en aquellos expedientes originados en distintos ordenamientos
que tienen por objeto dulcificar la posición probatoria del paciente respecto de
culpa del facultativo en el ámbito de la responsabilidad civil médica, siendo
buena parte de ellos ( res ipsa loquitur, prima facie, causalité virtuelle y la
doctrina del daño desproporcionado ) modalidades –según sea el ordenamiento
de origen – del mismo mecanismo que apunta a dar por sentada la culpa del
agente cuando se trata de un resultado que, según el curso normal de los
acontecimientos, no se habría producido de no mediar negligencia.

4.1. LA PRUEBA POR PRIMERA IMPRESIÓN (PRIMA FACIE O ANSCHEINSBEWEIS ).

Uno de los instrumentos probatorios que se ha puesto al alcance del
Juez para facilitar a la víctima del perjuicio la prueba de la culpa en los
procesos de responsabilidad civil médica, y que tuvo su origen en Alemania598,
es la denominada prueba por primera impresión (prueba prima facie o
Anscheinsbewe is). Dicha doctrina alude a ciertos casos en que la actuación del
profesional sanitario es tan manifiestamente imprudente que para la
determinación de la responsabilidad de éste no se requiere de un dictamen
pericial599. Se basa en la idea de que en ciertos casos una situación de hecho
corresponde, conforme a las máximas de la experiencia, a un curso causal
típico y determinado por lo que basta para dar por probada la culpa del dañante

598 Hay acuerdo en la doctrina en que el origen de esta teoría se encuentra en el
ordenamiento alemán ( Anscheinsbeweis ), así: LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabili dad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 275 y 276; REGAÑÓN
GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos
y Derecho… p. 183; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradic ionales y modernos … p. 426; SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. Derecho
sustantivo y Derecho procesal , 6ă Ed., Tomo II. Madrid: Montecorvo, 1991. pp. 950 y ss. e
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del profesional liberal … pp. 31 0 a
313. Por otro lado, sobre esta doctrina en la literatura española puede verse el claro análisis de
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La responsabilidad por infracción de los deberes
profesionales o de "lex artis" y la carga de la prueba ( Comentario a la sen tencia del TS de 24
de mayo de 1990)… pp. 907 y ss.
599 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la culpa presunta contractual y las
obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad
médica … p. 28.

217
que el juez “pueda contar con hechos que según los principios de la
experi encia general hagan muy verosímil la culpa”600.

Dentro de los orígenes de esta doctrina, cabe citar la resolución del
Tribunal Constitucional Alemán de 25 de julio de 1979 que, conociendo la
demanda de un paciente que, a raíz de una intervención para extirp arle un
tumor benigno en el cuello, sufre una serie de daños irreversibles, y atendiendo
al principio constitucional de “igualdad de armas en el proceso”, el alto tribunal
alemán, aprobando expresamente el desarrollo de las facilitaciones de prueba
y matiz ando el principio general de distribución probatoria, exige que en cada
caso en concreto se determinen cuidadosamente las normas decisivas sobre la
carga de la prueba para ponderar hasta dónde se le puede exigir al
demandante la aportación de las mismas. C onsidera así, la citada Corte que
sólo a través de este mecanismo, en procesos particularmente sensibles como
puedan ser los de responsabilidad civil médica, en donde existe una manifiesta
asimetría en la información de las partes, el derecho constituciona l a un
proceso justo y la igualdad de armas pueden ser satisfechos601.

Haciendo referencia a esta doctrina, apunta YZQUIERDO TOLSADA
que con la prueba prima facie no se trata de que “el Juez pueda sustituir un
hecho probado por una mera verosimilitud, sino que se le permite deducir a
través de un dato probado (el resultado sobrevenido) otro que se investiga y
que, no el caso concreto, sino la experiencia de la vida se ha encargado ya de
probar para la generalidad de los sucesos similares”602. Con ello se inten ta
facilitar a la víctima -demandante la carga de la prueba sin que ello perjudique o
agrave la posición del médico -demandado. En ningún caso debe interpretarse
esta teoría como una auténtica inversión de la carga de la prueba, puesto que
no se obliga al au tor del daño a probar la ausencia de culpa, sino sencillamente
a demostrar la seria posibilidad de un desarrollo diferente del que cabría

600 ENNECCERUS, Lud wig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones . 11ă
revisión por Lehmann Heinrich… p. 637; ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico –
enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… pp. 48 y 49.
601 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 277; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 423.
602 Mariano YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del profesional
liberal … p. 309.

218
esperar según las máximas de experiencia603, entendiendo a estas últimas
como máximas de la experiencia médica, en otras palabras, debe demostrarse
que en el caso concreto las cosas no sucedieron de una manera normal .

Respecto del campo de acción de esta doctrina, destaca LLAMAS
POMBO que la prue ba prima facie encuentra aplicación fecunda en materia de
responsabilidad de los profesionales de la salud, particularmente respecto de
aquellos casos en que es posible probar que el daño sufrido por el paciente es
consecuencia típica de un error médico, a grega el citado autor que “ a menudo
los errores o conductas médicas negligentes saltan fácilmente a la luz y son
muy reprobadas, por sus consecuencias muchas veces irreparables… El
usuario de los servicios médicos se indigna ante fallos médicos ostensibles , por
lo que a menudo esas evidencias ostensibles facilitan considerablemente la
prueba ”604, como lo sería, por ejemplo, si después de una intervención
quirúrgica son extraídos de la herida del paciente restos de apósito o algún
instrumental quirúrgico, debi endo, por la sola constatación de ese hecho,
entenderse acreditada la negligencia del facultativo encargado de dicha
operación.

Por otro lado cabe destacar que la solución al ejemplo propuesto no será
tan sencilla cuando se trate de hipótesis en que el da ño puede provenir de
varias causas605, puesto que como lo destaca LUNA YERGA, “si entran en
consideración diversos motivos para un mismo daño pero el médico sólo sería
responsable por uno de ellos, no puede ser aplicada la prueba prima facie,

603 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 427; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 279; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La
responsabilidad civil del profesional liberal … p. 309 y 310. En contra, DÍAZ -REGAÑÓN
GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos
y Derecho… pp. 186 y ss.
604 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilida d civil del médico: aspectos
tradicionales y modernos … p. 427.
605 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la culpa presunta contractual y las
obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad
médica… p. 29; SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho
procesal … p. 953.

219
pues no es posi ble decantarse por el motivo en el que se presume la culpa del
médico y excluir el resto por los cuales el médico no sería responsable”606.

Por último, puede destacarse que la prueba prima facie puede resultar
de utilidad tanto para probar la culpa como la relación de causalidad. Es por
ello que aunque se trate de un mismo instrumento, en el sistema alemán se
distingue entre prueba prima facie de la culpa ( Anscheinsbeweis der
Fahrlässigkeit ) y pr ueba prima facie de la causalidad ( Anscheinsbeweis der
Kausalität )607.

4.2. LAS COSAS HABLAN POR SÍ MISMAS (RES IPSA LOQUITUR ).

La jurisprudencia de los países del common law608 tampoco ha
permanecido ajena a la tendencia de desarrollar alivios probatorios para el
paciente -demandante en supuestos de responsabilidad médico -sanitaria. En
efecto, el principio latino res ipsa loquitur609 que traducido literalmente significa

606 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 280.
607 Al respecto vid.: LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médi ca. Culpa y carga
de la prueba … pp. 311 y 312; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 275.
608 Como lo destaca NAVARRO MICHEL, Mónica. Sobre la aplicación de la regla res ipsa
loquitur en el ámbito sanitario /en/ Anuario de Derecho Civil, vol. 56, nș 3, 2003, pp. 1198 y ss.
Este principio fue aplicado en la jurisprudencia de EEUU, por primera vez, en 1863 por el juez
Pollock en el caso Byrne versus Boadle (el actor había sido golpeado en la cabeza po r un barril
de harina que había caído por la ventana de un almacén. El Tribunal invocó esta teoría y
sostuvo que en ausencia de negligencia no hubiera caído un barril de harina por una ventana).
Sin embargo, la formulación clásica de esta regla del Common Law proviene de una sentencia
dictada dos años más tarde (en 1865) en el asunto Scoul vemts Londm & Si (Mherine Docks
Co.), curiosamente en un supuesto muy similar (al demandante, que caminaba por la calle
junto a un almacén, le caen varios sacos de azúcar inexplicablemente sobre su cabeza): El
Tribunal estableció que “cuando el objeto que causa el daño está bajo el control del
demandado o sus empleados, y se produce un accidente que no suele ocurrir en el curso
normal de los acontecimientos si quienes está n encargados de controlar la situación actúan
con diligencia, a falta de una explicación por parte del demandado, constituye prueba razonable
de que el accidente se produjo por falta de diligencia . En igual sentido, LUNA YERGA, Álvaro.
La prueba de la resp onsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 268 y 269.
609 Se destaca que la expresión res ipsa loquitur fue utilizada por primera vez por Cicerón
como argumento probatorio, hasta en tres ocasiones en el Discurso Pro Milone . A lo largo de
su defensa de Milón, Cicerón intentó demostrar que si Milón mató a Clodio fue en legítima
defensa, pues las circunstancias, a su juicio, eran elocuentes (Milón iba con ropa que
entorpecía la lucha, en carruaje, acompañado de su esposa…, mientras que Clodio iba sólo, a
caballo y se había desviado de su trayecto para pasar por dicho lugar, sabiendo que Milón iba
a transitar por él para asistir a un festejo. Estos datos revelaban, según Cicerón, la falta de
intención de Milón de cometer un asesinato. Los ingles es, últimos guardianes del latín y del
Imperio, se apropiaron de numerosas regulae de la cultura romana y las aplicaron (a menudo

220
la cosa habla por sí misma ( the thing speaks for itself )610, viene a establecer
una presunció n de culpa en aquellas acciones que derivan de la negligencia del
agente dañoso611. En otras palabras, como señala DÍEZ -PICAZO, la regla res
ipsa loquitur , no es un método de valoración de la negligencia, sino una regla
de prueba o, si se prefiere, una regla de utilización de presunciones. En este
sentido, la negligencia del autor del daño se deduce del mero hecho de haber
ocurrido el accidente y de las circunstancias del mismo, cuando ello conduce
razonablemente a creer que sin la negligencia del agente el s uceso dañoso no
habría ocurrido, teniendo presente que las cosas con las que se causó el
perjuicio eran manejadas y estaban bajo el control del demandado612.

Como se ha destacado, la aplicación del referido principio tiene especial
incidencia en aquellos casos en que el actuar médico ha sido tan incorrecto
que cualquiera puede darse cuenta que hubo una actuación negligente de su
parte, como ocurriría, por ejemp lo, en el evento de la extracción equivocada de

alteradas, como en este caso) según sus criterios jurídicos. Tal ha sucedido con la paremia res
ipsa loquitur , que para Ciceró n, sólo podía escribirse: res loquitur ipsa . Sobre el particular
véase a NAVARRO MICHEL, Mónica. Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur en el
ámbito sanitario… pp. 1197 y ss.; ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo,
presupuesto de res ponsabilidad civil (En torno a la "lex artis")… p. 49; LLAMAS POMBO,
Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … pp. 308 y ss.
610 Aunque el origen y la aplicación del principio res ipsa loquitur es muy antiguo, en las
últimas décadas se ha producido una abundantísima bibliografía sobre el tema especialmente a
propósito de la responsabilidad médica, dentro de la que, a modo ejemplar, podemos
referenciar en España a: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp.
241 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa
y causalidad… pp. 266 y ss.; NAVARRO MICHEL, Mónica. Sobre la aplicación de la regla res
ipsa loquitur en el ámbito sanitario… p. 1198; LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad
médi ca. Culpa y carga de la prueba … pp. 308 y ss.; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ,
Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho… pp.
173 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las obligaciones de actividad y de resultado …
pp. 166 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del profesional
liberal … p. 307; RICO PÉREZ, Francisco. La responsabilidad civil del farmacéutico . Madrid:
Trivium, 1984, pp. 72 y ss.; PARRA LUCÁN, María Ángeles. Daños por productos y protec ción
del consumidor . Barcelona: Bosch, 1990, pp. 378 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La
responsabilidad por infracción de los deberes profesionales o de "lex artis" y la carga de la
prueba ( Comentario a la sentencia del TS de 24 de mayo de 1990)… pp. 907 y ss ., entre otros.
611 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 267. en el mismo sentido DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El
régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho… pp. 173 y ss.; y
LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … pp. 308 y
ss. Destaca al respecto este último autor que el referenciado principio, “ no es sino una
presunción en virtud de la cual se permite deducir a par tir de un hecho probado y evidente la
existencia de culpa en el agente ”.
612 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. La culpa en la responsabilidad civil
extracontractual … pp. 109 y 110.

221
un miembro, o cuando el daño se produce por instrumentos no esterilizados
previamente613.

Sobre los requisitos que deben concurrir para aplicar el principio res ipsa
loquitur , resulta interesante recurrir a lo establecido en el caso Mahon v/s
Osborne, donde se resolvió una reclamación interpuesta por los familiares de
un paciente al que durante una intervención quirúrgica le fue dejada una
esponja en la zona operada, la cual no fue detectada sino hasta dos mese s
después cuando una infección, producto de la esponja extraviada, le provocó la
muerte a dicho paciente614. En este sentido, hay acuerdo en la exigencia de
tres requisitos para la aplicación de la mentada regla: a) Un evento dañoso que
normalmente no se pro duce sin la negligencia del demandado y que, por tanto,
es muy probable que la negligencia de éste lo haya causado; b) El control
exclusivo por parte del demandado del medio material o personal causante de
daño; y 3) Que la propia víctima no haya contribui do a causar el daño615.

Ahora, refiriéndonos a los efectos de la aplicación del citado principio,
cabe mencionar que su aplicación es útil para deducir la negligencia del agente
dañoso a partir de unos determinados hechos probados. Por este motivo y
como o curre con el resto de presunciones judiciales, destaca LUNA YERGA
que el demandante sólo estará liberado de la prueba en tanto que la
contraparte no refute la presunción de culpa , siendo posible desvirtuar esta
presunción de culpa si se demuestra que se ad optaron las medidas de cuidado
apropiado o, lo que es lo mismo, que se actuó con toda la diligencia exigible
conforme a los estándares de la lex artis ad hoc , o bien que existe una

613 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la culpa presunta contractual y las
obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad
médica… p. 33; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del profesional
liberal … p. 307.
614 Mahon v/ s Osborne [1939] “The court must be satisfied that control over the
relevantsituation, environment or events rested solely with the defendant, and furthermore, that
in ordinary experience of mankind such an event does not happen unless the person in contro l
has failed to exercise due care” .
615 Así y por todos: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 243;
LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p. 310;
LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad c ivil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 269 y 270; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del
profesional liberal … p. 308; MOBILIA, Marcia y Clifford, Elias. The Law of Medical Liability . St.
Paul (Minn.): West Publishing, 1995, pp. 55 y 56.

222
explicación alternativa según la cual los daños sufridos por el paciente pu dieron
haber sido causados aun cuando el demandado hubiera sido plenamente
diligente616.

Por último, resulta pertinente subrayar que la mera producción de un
daño como consecuencia de la realización de un tratamiento médico no es
necesariamente una prueba de la falta de cuidado razonable, puesto que, como
ya se ha puesto de manifiesto, la medicina no es una ciencia exacta y existen
una serie de riesgos inherentes a los tratamientos que escapan a la experiencia
común de la vida. Por este motivo, como regla g eneral, la máxima res ipsa
loquitur no resultará aplicable cuando el perjuicio alegado por el actor sea del
tipo de los reconocidos como riesgo inherente al tratamiento, debido a que hay
una alta probabilidad que estos accidentes ocurran sin negligencia. S in
embargo, si el riesgo es conocido pero normalmente no tiene lugar en ausencia
de negligencia, este principio sí resultará de aplicación617.

4.3. LA DOCTRINA DE LA CUL PA VIRTUAL (FAUTE VIRTUELLE ).

Otro de los instrumentos probatorios por el cual el Juez puede facilitar a
la víctima la prueba de la culpa en un proceso de responsabilidad civil médico –
sanitaria es la denominada doctrina de la culpa virtual ( faute virtuelle ),
desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina francesa. Como bien se ha
destacado , esta herramienta guarda gran similitud con las anteriores prima
facie y res ipsa loquitur618.

En efecto, como bien subraya DE ÁNGEL, con la aplicación de la citada
doctrina lo que se pretende es que a raíz de una deducción obtenida de la
anormalidad de l as consecuencias pueda afirmarse que el médico no ha

616 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 272; JACKSON, Rupert and POWELL John. On Professional Negligence , 4ă
Ed., London: Sweet & Maxwell, 2000, pp. 647 a 649.
617 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 272.
618 Ídem, p. 283 y 284; LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y
carga de la prueba … p. 312; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la culpa
presunta contractua l y las obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias
para la responsabilidad médica… p. 29.

223
actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta
profesional diligente619. En otras palabras, con la teoría de la faute virtuelle se
busca aliviar la pesada carga probatoria que p esa sobre el paciente, no siendo
necesaria una prueba acabada o completa de culpa del actuar del médico, sino
que ésta se deduce de determinados hechos que permiten presumirla según
las reglas del criterio humano que no son otras que las de la lógica620. De esta
forma, dicha técnica deductiva le permitirá al juzgador concluir que hubo
negligencia en el médico cuando la experiencia común revele que en el curso
ordinario de las cosas ciertos accidentes no pueden ocurrir si no es por una
gran incompetencia o fal ta de cuidado del agente621.

Originalmente esta doctrina, apunta LUNA YERGA, es planteada en
materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulación, aplicándose
por primera vez en la sentencia de la Cour de Cassation de 5 de mayo de
1942622, para lu ego extenderse hasta abarcar la responsabilidad médica y de
los profesionales en general, donde se utiliza principalmente en aquellos casos
en que, por una parte, la prueba de la culpa es una carga muy difícil de
sobrellevar para la víctima del perjuicio y , por otra, existe un cúmulo de hechos
que permiten presumirla623.

En el ámbito de la responsabilidad civil médico -sanitaria, dentro de las
primeras resoluciones que aplican la doctrina de la culpa virtual, pueden citarse
principalmente dos: a) La sentencia de la Cour de Cassation del 31 de mayo de
1960, donde se condena a un médico que había seccionado parcialmente el
nervio facial de un recién nacido durante una cesárea. Dicho pronunciamiento

619 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … p. 71
620 PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 133; LE TOURNEAU, Phiilippe et
CADIET, Loïc. Droit de la responsabilité et des contrats . Paris: Dalloz, 1996, p. 497.
621 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … pp. 71 y 72.
622 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 285; también la Chilena, DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El problema de la
culpa presunta contractual y las obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus
implicancias para la responsabilida d médica … p. 29.
623 PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 78; DOMÍNGUEZ HIDALGO,
Carmen. El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones de medio y
obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad médica… p. 29; LUNA
YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p.
285.

224
se funda en la falta de calificación obstétrica del facultativo, pero sobre todo en
la extrema inusualidad del accidente, sin ningún ejemplo en la literatura médica
de aquel entonces, cuando no obstante la intervención quirúrgica había sido
correctamente prescrita y practicada según las reglas clásicas624; y b) La
senten cia de la Cour de Cassation de 28 de junio de 1960, en este caso un
paciente sufrió radiodermitis a consecuencia de la radiación emitida por un
aparato de rayos X cuyas puertas protectoras no se hallaban debidamente
cerradas, de acuerdo con la hipótesis má s plausible según los expertos, porque
debido a las vibraciones del aparato el cierre se había aflojado. Así, se llegó a
la conclusión de que el resultado sólo pudo haber ocurrido de haber mediado
culpa de la radióloga, bien porque no apretó suficientement e el cierre o bien
porque no tuvo suficientemente en cuenta las vibraciones del aparato625.

Al hablar del funcionamiento de la doctrina de la faute virtuelle , es decir
la deducción de la culpa a partir de un resultado anormal, la doctrina
mayoritaria entie nde que nos coloca de ante una presunción judicial626, pero
con un razonamiento a contrario . En efecto, en atención a las circunstancias,
mediante la doctrina de la culpa virtual se establece, no que el demandado ha
actuado con culpa, sino que éste no ha pod ido no cometerla627.

Siguiendo la argumentación anterior, se ha sostenido que, a través de
este razonamiento a contrario , el Juez debe alcanzar una certeza subjetiva de
la existencia de la culpa, pues de otro modo esta teoría no resultaría de
aplicación, debiendo acudirse al principio general de distribución de la carga de
la prueba en caso que la culpa médica no hubiera po dido ser acreditada por
otros medios628.

624 PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 80.
625 PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin… p. 78.
626 Así y por todos: LE TOURNEAU, Phiilippe et CADIET, Loïc. Droit de la responsabilité
et des contrats … p. 497; PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 133; LLAMAS
POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p. 312; LUNA
YERGA, Álvaro. La prueb a de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p.
285; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la
responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho… p. 200.
627 PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 80; LUN A YERGA, Álvaro. La
prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 286.
628 Así lo destacan entre otros: LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad
civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 286; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ,

225
4.4. LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO629.

Siguiendo la con la tendencia general instaurada en buena parte de los
sistemas jurídicos de Europa y que apunta a la utilización de mecanismos
facilitadores de la prueba de la víctima de perjuicios en el ámbito sanitario, en
el Sistema español y particula rmente en la sala primera de su Tribunal
Supremo se ha acuñado la doctrina del daño desproporcionado como un
mecanismo de presunción desfavorable para el demandado en casos de
responsabilidad civil médica630. Lo que plantea esta doctrina es que si en el
curso de un tratamiento médico se produce un daño en la persona del paciente
que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir
al facultativo, dicho resultado desproporcionado tiene la virtualidad de dar por
acreditado el nexo causal entre la actuación del médico y el daño producido, es
decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del
médico631.

Así las cosas, entendiendo en una primera aproximación al daño
desproporcionado como aquel no previsto ni explicable en la esfera de una
actuación profesional médica, cabe apuntar que en la práctica jurídica dicha
doctrina viene a operar en el sentido que invocado el daño desproporcionado
por el demandante se puede crear una presunción de la que el juez pueda
deducir, s egún se requiera, la relación de causalidad o la culpa del demandado,
exigiéndose a este último una explicación coherente acerca del porqué de la

Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho… pp.
200 y 201; PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … p. 80.
629 Sobre esta teoría y su aplicación en el Derecho español, con abundantes citas
jurisprudencia les, Vid: VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al
paciente contornos de la doctrina del daño desproporcionado /en/ Gallardo Castillo, María
Jesús (Dir.), La responsabilidad Jurídico -Sanitaria. Madrid: La Ley, 2011, pp. 133 a 163; A SÚA
GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil médica… pp. 741 y ss.; GALÁN CORTÉS, Julio
César. Responsabilidad civil médica … pp. 239 y ss.; ASÚA GONZÁLEZ, Clara. La
responsabilidad civil médica: pérdida de oportunidad y daño desproporcionado /en/ Reglero
Cam pos, Fernando y Herrador Guardia Mariano (Coord.), Asociación española de abogados
especializados en responsabilidad civil y seguros. Ponencias VII Congreso Nacional, Úbeda –
noviembre 2007. Madrid: Sepin, 2007, pp. 446 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 186 y ss.
630 VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … pp. 138 y 139.
631 O'CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia
de responsabilidad civil médica /en/ Actualidad Civil, nș 1, 2001, pp. 1 a 7 ; GALÁN CORTÉS,
Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 243 y 244.

226
importante discrepancia entre el riesgo inicial que implicaba la actuación
médica y la consecuencia producida632. De este modo, la existencia de un daño
desproporcionado puede incidir tanto en la atribución causal como en el
reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre
responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de
causalidad633 y la presunción de culpa634.

Como el primer reconocimiento de esta doctrina, suele citarse la
sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996, en la cual se
resuelve sobre un caso en que la paciente sufrió una fuerte hemorragia dos
horas después de dar a luz con aparente normalidad, sangrado que sólo pudo
ser detenido mediante una histerectomía subtotal, provocándole a ésta una
anoxia cerebral sobrevenida por la gran cantidad de sangre perdida. Sobre el
particular el m áximo Tribunal español declar ó que, “ asimismo debe
establecerse que, no obstante, sea la profesión médica una actividad que exige
diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación,
adecuados según la lex artis ad hoc, no se exclu ye la presunción desfavorable
que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo
que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido
común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios emplea dos,
según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el
descuido en su conveniente y temporánea utilización”635.

Como advierte LUNA YERGA, el razonamiento que se halla presente en
la doctrina del daño desproporcionado no es una creac ión original, sino que
más bien resulta de una adaptación de la teoría francesa de la faute virtuelle ,
consistiendo en un argumento a contrario, según el cual no podría haberse
dado un resultado tan desproporcionado de no haber mediado culpa o

632 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 307. En igual sentido se pronuncia la STS
de 30 abril 2007 (RJ 2007, 2397).
633 Cuestión que será tratada al analizar los problemas probatorios del nexo causal en la
responsabilidad médico -sanitari a, pp. 271 y ss.
634 VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … p. 139. En la misma dirección apuntan
las SSTS de: 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 4459); 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789); 23
de mayo de 2007 (RJ 2007, 3273).
635 STS de 2 de diciembre de 199 6 (RJ 1996, 8938).

227
negligencia636. En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Supremo a partir
de la sentencia de 9 de diciembre de 1998637 viene a identificar expresamente
la doctrina de los daños desproporcionados con las ya estudiadas reglas: res
ipsa loquitur del common law ; la regl a prima facie o Anscheinsbeweis alemana;
y la doctrina francesa de la faute virtuelle638. Así, y a modo ejemplar, en la
sentencia de 29 de junio de 1999 el Supremo español expresamente afirma
que, “ debe aplicarse la doctrina del daño desproporcionado del que se
desprende la culpabilidad del autor que corresponde a la regla "res ipsa
loquitur" que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia
y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del
"anscheinsbeweis" de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa
de la "faute virtuelle", lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los
que normalmente no se producen sino por razón de una conducta
negligente639.

Por otro lado, como bien se ha apuntado, en esta línea de estudio hay
puntos todavía oscuros y problemáticos640. En efecto, como advierte con razón
la doctrina, en primer lugar no queda claro qué debe entenderse por
desproporción del daño, es decir, si equivale a un daño muy grave, importante

636 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 187 y 188; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p.
241.
637 Al respecto véase la STS de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1 998, 9427), la cual se
pronuncia sobre un caso en que a raíz de una infección postoperatoria se produjo a la muerte
del paciente.
638 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 187 y 188; CORBELLA DUCH , Josep. Manual de derecho sanitario … p. 174;
GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 239 y 240.
639 STS de 29 de junio de 1999 (RJ 1999, 4895). En similares términos se pronuncia la
sentencia de 15 septiembre 2003 (RJ 2003, 6418), dond e como consecuencia de la extirpación
de un quiste en la base del cuello, se produjo en un paciente la lesión parcial del nervio espinal.
Demandados el facultativo, el Servicio de Salud y la compañía aseguradora resultaron
absueltos en las dos instancias. El Tribunal Supremo estimo el recurso refiriéndose a las
sentencias de la Sala que declaran que “ ante un daño desproporcionado se desprende la
culpabilidad del autor y que añaden que corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla
por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido
tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del anscheinsbeweis
(apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute
virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que
normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se
origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado au nque no se
conozca el detalle exacto ”.
640 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño… p. 307; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 188; DÍEZ -PICAZO Y PONCE
DE LEÓN, Luis. La culpa en la responsabilidad civil extracontractual … p. 109.

228
o catastrófico, o si simplemente equivale a un resultado anormal conforme a lo
que es usual641. Relacionado con lo anterior y en la hipótesis de que el daño
desproporcionado pueda ser entendido, sin más consideraciones, como un
daño grave o catastrófico –propi ciando la condena del facultativo sin
consideración alguna de su negligencia –, se argumenta que no resulta para
nada claro que la mera producción de un daño muy grave presuponga per se la
existencia de una culpa médica642.

En virtud de lo anterior consider amos necesaria una referencia en t orno
a la posible delimitación del daño desproporcionado. Al respecto se ha
señalado que el daño será desproporcionado cuando éste resulta anómalo
como consecuencia de una actividad médica concreta, no correspondiéndose
con las complicaciones posibles y definidas de la intervención. En este sentido,
se destaca que el daño desproporcionado, a pesar que en algunas sentencias
lo adjetivan como “enorme”, no necesariamente es un daño desorbitado ni de
extraordinarias consecuenci as para el paciente, bastando con que no deba
ocurrir normalmente y que no esté en consonancia con la lex artis debida643.

Centrándonos ahora brevemente en los efectos prácticos que la
aplicación de la comentada teoría tendría en la prueba de la parte dema ndante,
como primera cuestión, cabe dejar sentado que como herramienta de facilidad
probatoria el daño desproporcionado: a) No tiene la entidad necesaria para ser
admitido como un criterio de imputación objetiva de responsabilidad en sentido
propio; y b) Tampoco justifica un sistema de responsabilidad objetiva o sin
culpa del profesional sanitario .

Teniendo en consideración los caracteres apuntados en el párrafo
anterior, cabe destacar que la teoría del daño desproporcionado constituye, en

641 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. La culpa en la responsabilidad civil
extracontractual… p. 188.
642 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 188.
643 VILLANUEVA LUPIÓ N, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … pp. 140 y 141. En apoyo a su postura
esta autora cita las SSTS de: 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8938), 18 de febrero de 1997
(RJ 1997, 1240), 19 de febrero de 1998 (RJ 1998, 634) y 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999,
8173).

229
puridad, una pre sunción judicial cualificada de culpa, de tal forma que el
médico demandado habrá de probar, sin atisbo de duda alguna, su propia
diligencia (lo que se ha venido a llamar la prueba de lo contrario o contraprueba
del hecho presunto ) para poder quedar eximid o de responsabilidad644, por su
parte, a quien ejercite la respectiva acción le corresponderá la prueba del daño
cierto, real y efectivo, sobre el que se reclama la responsabilidad. De esta
forma, invocada en la demanda la aplicación de la doctrina del daño
desproporcionado, cuando por la actuación médica se produce un daño en la
persona del paciente que no guarda proporción con la enfermedad que lo llevó
a acudir al profesional sanitario, corresponderá a este último explicar que su
actuación fue diligente , de tal modo que si no lo consigue el resultado
desproporcionado acreditará su culpa en la producción de l resultado dañoso645.

Cabe apreciar que la virtualidad de la doctrina del daño
desproporcionado radica en la deducción o presunción judicial de culpa del
profesional sanitario. El razonamiento deductivo del juzgador se ha justificado
de la siguiente forma: cuando el resultado provocado por la intervención
médica es dañino e incompatible con las consecuencias de una terapia normal,
se está en presencia de un modo de prueba considerado elíptico646,
conducente a un sistema de presunción de culpa. Este medio de prueba se
entiende elíptico porque la propia constatación d e la causalidad hace presumir
a su vez la negligencia647.

Ya analizados los cuatro expedientes anteriores que tienen por objeto la
atenuación de la carga probatoria de la culpa en casos de responsabilidad civil

644 Al respecto y por todos véase a: ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Responsabilidad civil
médica … p. 747; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 240 y ss.;
VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente contornos de la
doctrina del daño desproporcionado… pp.146 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 188 y ss.; ALONSO PÉREZ,
Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la "lex
artis")… pp. 49 y 50.
645 VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … pp. 147 y 148 .
646 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La responsabilidad por infracción de los deberes
profesionales o de "lex artis" y la carga de la prueba ( Comentario a la sentencia del TS de 24
de mayo de 1990)… pp. 907 a 919; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos
médicos. Problemas de prueba … p. 71.
647 VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … p. 148.

230
médica, cabe conclu ir respecto de ellos la ine xistencia de diferencias
fundamentales a parte del ordenamiento del cual se originan (Alemania, EEUU,
Francia y España) . De esta forma cabe apreciar que estos mecanismos más
bien se configuran como modalidades del mismo principio que en términos
generales establece que debe entenderse que el agente actuó con culpa
(eximiendo por ello de dicha prueba a la víctima ), cuando según las máximas
de la experiencia, el curso normal de los acontecimientos o el curso lógico de
las cosas, el resultado dañoso no pudo ha berse producido de no mediar
negligencia por parte de éste.

4.5. LA DOCTRINA DE LA DIS TRIBUCIÓN DINÁMICA D E LA CARGA DE LA PRU EBA.

El último expediente que analizaremos y que usualmente es utilizado a
efectos de atenuar la carga probatoria de la víctima de un perjuicio en el ámbito
sanitario es el denominado distribución dinámica de la carga de la prueba. Con
un lúcido resumen del pan orama jurisprudencial destaca ALONSO PÉREZ, que
“parece evidente que la complejidad de la lex artis en su práctica y función
exige remontar los criterios tradicionales sobre la carga de la prueba, que
pueden asentarse rígidamente en una sola de las partes, y buscar un equilibrio:
quien en cada caso se encuentre en mejores condiciones de soportar el onus
probandi , deberá ofrecer los medios que lleven al Juez a determinar si hay o no
quebrantamiento de la lex artis . En realidad, la llamada distribución dinámi ca de
la prueba lo que hace es inclinar el fiel de la balanza a una u otra parte
sirviéndose de los mismos instrumentos demostrativos: elocuencia de los
hechos, la negligencia se revela luminosa, las circunstancias delatan prima
facie al culpable. Son gana s, a menudo, de expresar el mismo concepto con
plurales adjetivaciones: res ipsa loquitur , culpa virtual, Anscheinsbeweis ,
prueba repartida dinámicamente, etc., son parientes próximos por los que
circula la misma sangre, aunque tengan diversos factores gen éticos y en su
adaptación a cada proceso presenten matices o aspectos diferentes”648.

648 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de
respons abilidad civil (En torno a la "lex artis")… p. 50.

231
En directa relación con el panorama descrito, interesante resulta
observar que los mecanismos paliativos de la carga de la prueba de la víctima
–sobre los cuales nos hemo s referidos en los párrafos anteriores –, presentan el
inconveniente que se traduce en que no terminan cubriendo todas las
situaciones en las que se altera el onus probandi respecto de los hechos
enjuiciados en la ámbito sanitario, sino que únicamente aquel las a las que
puede alcanzar un nexo de probabilidad que conecta el hecho fáctico con la
presunción de culpa o relación de causalidad649. En este sentido, y buscando
establecer una regla general al respecto, cabe encuadrar a los citados
instrumentos dentro d e un principio más general denominado de facilidad
probatoria , el que en términos simples puede traducirse en permitir al juzgador
atribuir el onus probandi a quien se encuentre en mejores condiciones de
probar un determinado hecho, o fijar el reparto prob atorio de los intervinientes
en el proceso en razón de determinadas circunstancias650.

Entrando ya al estudio de la teoría de la distribución dinámica de la
carga de la prueba , cabe, como una primera aproximación a su contenido,
distinguirla de la denomina da teoría de las cargas dinámicas , tesis que
defiende una flexibilización de las reglas de la carga de la prueba con el fin de
evitar injusticias, la cual surge como respuesta a las llamadas cargas estáticas
que, por el contrario, plantean someter la carga de la prueba a unas reglas fijas
e inmutables. De esta forma, en puridad, la teoría de la distribución dinámica de
la carga de la prueba , consiste en atribuir directamente el onus probandi a
aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de generar la
respectiva prueba651. Dicha atribución probatoria puede ser establecida como
una regla fija o quedar ampliamente al criterio del juzgador, como ocurriría en el

649 VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … p. 153.
650 Así lo destaca el tratadista argentino LORENZETTI, Ricardo. Respons abilidad civil de
los médicos … pp. 195 y ss.
651 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p.
313; VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente contornos
de la doctrina del daño desproporcionado … p. 153; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 335; VILLANUEVA LUPIÓN,
Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente contornos de la doctrina del daño
desproporcionado … p. 153; LORENZETTI , Ricardo. Responsabilidad civil de los médicos … pp.
195 y ss.

232
artículo 217.7652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 7 de enero del
2000 (en adelante LEC).

No obstante lo apuntado, hay que destacar respecto de las teorías
referenciadas –teoría de la distribución dinámica de la carga de la prueba y
teoría de las cargas dinámicas –, que más que diferencias presenten una serie
de similitudes que las hacen prácticamente complementarias. Así, como bien lo
describe LLAMAS POMBO, “basta afirmar que, en cada caso o en cada fase
del período probatorio, cada parte habrá de aportar aquellas pruebas que le
resulten más accesibles, para concluir que se está realizan do una distribución
dinámica de la carga probatoria, y además se hace de manera flexible y no
monolítica, exenta de reglas fijas, ya que el juez deberá valorar dinámicamente
(valga la expresión) en cada momento quién está en mejores condiciones de
probar, o qué extremo de los hechos ha de acreditar cada una de las partes”653.

Así las cosas, la aparición de la doctrina de la distribución dinámica de la
carga de la prueba, que por lo demás ha contado con numerosos seguidores
en Latinoamérica654, cabe entenderla como la concreción de la mentada
tendencia europea hacia la flexibilización probatoria en pos de principios
superiores de justicia. De este modo, como bien se ha destac ado655, esta

652 Artículo 217.7: “ para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este
artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a c ada una de las partes del litigio ”.
653 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba …
pp. 313 y 314.
654 Se destaca como principal precursor de esta teoría al tratadista argentino PEYRANO,
Jorge. El derecho probatorio posible y su realización judicial /en/ Peyrano Jorge y Chiappini,
Julio, Tácticas en el proceso civil, Tomo III. Santa Fe: Rubinzal -Culzoni, 1990, pp. 39 y ss. Con
posterioridad, otros autores se han sumado a esta corriente doctrinal, así, en Argentina:
ALTERINI, Atili o y LÓPEZ CABANA, Roberto. Carga de la prueba en las obligaciones de
medios (aplicación a la responsabilidad profesional) /en/ Alterini, Atilio y López Cabana,
Roberto Derecho de daños (y otros estudios). Buenos Aires: La ley, 1992, pp. 271 y ss.;
ALTERINI , Atilio. Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad
contractual /en/ Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto Derecho de daños (y otros estudios).
Buenos Aires: La ley, 1992, pp. 135 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. Prueba de la culpa
médica . Buenos Aires: Hammurabi, 1991, pp. 106 y ss.; LORENZETTI, Ricardo.
Responsabilidad civil de los médicos … pp. 217 y ss.; en Colombia: YEPES RESTREPO,
Sergio. La responsabilidad civil médica , 5ă Ed., Medellín: Biblioteca Jurídica Diké , 2002;
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Sobre la prueba de la culpa médica en Derecho civil y
administrativo . Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1995, pp. 90 y ss.
655 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p.
314; ALONSO PÉREZ , Mariano. La relación médico -enfermo, presupuesto de responsabilidad
civil (En torno a la "lex artis")… p. 50.

233
doctrina debe considerarse como aplicación del ya aludido principio favor
debilis , pro damnato o favor victimae , puesto que si bien no siempre será el
médico quien se encuentra en mejores condiciones de probar (ya que hay
hechos cuya prueba sólo puede y debe aportar el paciente), resulta indudable
que el profesional médico y el profano paciente no se encuentran igualdad de
condiciones a la hora de acreditar determinados hechos (como por ejemplo la
entrega de información al paciente o la existencia del consentimiento previo a
la intervención médica, entre otros), resultando, al me nos en la teoría, más fácil
para el galeno la aportación de ciertas pruebas porque éste maneja la
información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes
intervinieron, qué tratamientos y/o aparatos se emplearon656, además de, por
su calidad de galeno, tener un mejor acceso a la historia clínica del paciente.

Centrándonos ahora en la recepción que dicha teoría ha tenido en el
Derecho español, podemos destacar su incorporación normativa en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en cuyo artícu lo 217.7 , relativo a la carga de la prueba, se
establece que, “ para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores
de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las part es del litigio ”. En efecto, hay
acuerdo en sostener que el precitado artículo 217.7 de la LEC incorpora los
principios de normalidad, disponibilidad y facilidad probatoria, lo cual permite,
de un modo indirecto, distribuir dinámicamente la carga de la prue ba657. En
otras palabras, la LEC ordena a Jueces y Magistrados tener presente la mayor
facilidad probatoria de la parte procesal que se halle más próxima a las fuentes
de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios
probatorios658 659.

656 Así, VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño desproporcionado … pp. 154 y 155; LLAMAS POMBO,
Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … pp. 314 y 315; DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de prueba … p. 240.
657 Así lo destacan entro otros: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … pp. 132 y 133; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… p. 109 y ss.
658 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 109.
659 En cualquier caso, hay que tener presentes los reparos que puede suscitar el recurso
generalizado de una línea jurisprudencial que ampare la “facilidad probatoria” o el “mejor
acceso a los medios de prueba”. Señala al respecto DE ÁNGEL YÁGÜEZ que e l criterio de la

234
No obstante la, por decirlo de algún modo, reciente consagración legal
de este principio, resulta pertinente advertir que la jurisprudencia española ya
había sido sensible a las consideraciones expuestas por lo que, ante la
constatación de las múltiples dificultades probatorias a las que, sobre todo en
casos donde se discutía la responsabilidad del facultativo o centro médico, se
enfrentaba la parte demandante quien debía soportar la carga de los hechos
constitutivos de la demanda conforme a los criterios generales. Lo anterior
sumado a una completa falta de colaboración, defensa corporativa y a una
oposición coordinada de médicos y centros asistenciales, hace que el alto
Tribunal español inicie, hace ya algún tiempo660, una tendencia que permitía
atribuir l a prueba de determinados hechos a la parte que dispusiera de los

“facilidad probatoria” debe ser aplicado con cautela y en casos especialmente reveladores,
porque de no ser así el riego de inseguridad jurídica es patente. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo.
Responsabilidad por actos médicos. Problemas de prueba … pp. 240 y 241.
660 Cabe destacar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1989
que trata de la condena a un médico -anestesista por el manejo de fármacos que provocan
daños en el paciente -demandante. Señala al respecto el alto tribuna l español que, “ en el
supuesto en que una persona maneja dispositivos (en el caso que nos ocupa, fármacos)
objetivamente peligrosos para los demás, produciéndose un resultado dañoso en los
perceptores, es a quienes los manejan a los que corresponde probar la diligencia en su uso,
pues no resultaría lógico exigir a los perjudicados que acreditasen, salvo la realidad del daño,
circunstancias y causas que les son ajenas, al alcance, en cambio, del médico -anestesista que,
por cuanto antecede, no ha probado el a gotamiento en su diligencia, en un supuesto en el que
la naturaleza de los hechos requiere que las normas sobre la distribución de la carga de la
prueba se interpreten con cierta flexibilidad” , STS de 17 de junio de 1989 (Sentencia Número
476/1989). Siguie ndo la misma línea se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1991 (Sentencia
Número 183/1991), declarando que “ si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit
probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, ma tizando
la moderna doctrina el alcance del principio del onus probandi.., en el sentido de que incumbe
al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado,
en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue, y que no puede admitirse como norma
absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos
positivos contrarios y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la
acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos u obstativos al efecto jurídico
reclamado por el actor, tendrán que probarlos (SSTS de 23 de septiembre de 1986 y 13 de
diciembre de 1989) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no
responde a unos pri ncipios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la
naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que
tenga cada parte (SSTS de 18 de mayo de 1988, 15 de julio de 1988, 17 de junio de 1989 y 23
de septiembre de 1989) ”. En idéntico sentido, también se pronuncia el Tribunal Constitucional
español en la sentencia de 17 de enero de 1994 (RTC 1994, 7), con ocasión del recurso de
amparo formulado, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contra la resolución
judicial que consideró ajustada a Derecho la negativa del demandado de someterse a la
práctica de la prueba biológica de filiación que había sido decretada por los órganos judiciales,
declaró en su fundamento de derecho sexto, lo sigu iente: “ Como hemos declarado en la STC
227/1991, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del
litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso (art.
118 CE.) conlleva que dicha pa rte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el
órgano judicial pueda descubrir la verdad ”.

235
medios de prueba o presentara una mayor facilidad en cuanto al acceso a los
mismos, o directamente respecto de su demostración661.

En este sentido, y en una resolución que podría calificarse como
precursora de la aplicación de la teoría de la distribución dinámica de la carga
de la prueba, resulta decidor lo dispuesto por la sentencia de 2 de diciembre de
1996, donde el Tribunal Supremo llega a propugnar una inversión d e la carga
de prueba, mo tivada principalmente por la obstaculización de la práctica de la
prueba por parte de los facultativos demandados, hecho que pone de relieve el
tribunal a quo y comparte la Sala del Supremo en su sentencia, declarando
que, “ El criterio de que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la
prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o
demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio
que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda s obre el
actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada)
que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los
medios de prueba (…) paulatina, pero inexorablemente va abriéndose camino
en esta materia de respo nsabilidad médica la tesis de no hacer recaer
exclusivamente sobre la parte perjudicada la carga absoluta de la prueba, a
menos que se quiera, en no pocos casos, dejarla prácticamente indefensa por
la dificultad de encontrar profesionales médicos que emita n un informe que
pueda, en algunos casos, ser negativo para otro profesional de su misma clase.
Por ello va reafirmándose el que el deber procesal de probar recae, también, y
de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus
propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios
poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más
ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con
mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas
veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a
los que, qué duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su
profesión. Ello ocurre en el presente caso, en el que se carece, incluso, de una
historia clínica de la paciente, que no sólo hace mucho más dificultosa la

661 Así, LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria.
Culpa y causalidad… p. 333.

236
prueba sino que evidencia una falta de, cuando menos, rigurosidad profesional
por parte del propio médico y del mismo centro hospitalario demandados ”662.

Sobre el anterior pronuncia miento jurisprudencial, la doctrina ha
destacado que, sin mencionarla, el Tribunal Supremo habría aplicado una
doctrina muy semejante al principio Waffengleichkeit (principio de igualdad de
armas ) de la doctrina alemana, el cual implica la igualdad de trat amiento de las
partes en el proceso de responsabilidad civil y exige que el médico posibilite al
enfermo la prueba de su pretensión663. Co mo destaca CABANILLAS
SÁNCHEZ , en virtud del citado principio se facilita la carga de la prueba –que
en principio corres ponde al paciente – a través del reconocimiento judicial de
una obligación de documentación que constituye un aspecto del deber de
información del médico. Dicho principio exige que el médico haga posible al
enfermo la prueba indiciaría a través de la dilige nte redacción de los datos
clínicos664.

662 STS de 2 de diciembre de 1996 (RJ 19 96, 8938) en la que se analiza la demanda
formulada por el esposo de una paciente que sufrió una copiosa hemorragia postparto,
determinante de una anoxia cerebral, que produjo una encefalopatía con graves secuelas. En
igual sentido se pronuncian, entre otr as, las SSTS de: 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002,
10404); 10 de junio de 2004 (RJ 2004, 3605); y de 6 de febrero de 2001 (RJ 2001 \2233), esta
última que conoce de la reclamación interpuesta por la esposa de un paciente que falleció de
un infarto de miocar dio sobrevenido tras haber acudido en dos ocasiones (en menos de tres
horas) al servicio de urgencias, presentando un intenso dolor en el pecho, siendo remitido a su
domicilio tras la práctica de sendos electrocardiogramas. En relación a los precitados
electrocardiogramas surgió la duda de si fueron o no practicados, pues aun cuando constaba
su realización en la historia clínica, no fueron aportados al proceso por el Servicio Andaluz de
Salud demandado, señalando al respecto la Sala, que casó la sentencia r ecurrida y estimó
íntegramente la reclamación, expresando que: “ es dicha institución quien dispone de facilidad
para aportar las pruebas acerca de la diligencia y normalidad en el funcionamiento de sus
Servidos y Centros y, en este caso, la de carácter doc umental que podría acreditar la
realización de los electrocardiogramas mencionados. Su omisión reduce la existencia de tales
pruebas médicas a simple alegación unilateral de parte, carente de toda demostración”.
663 LLAMAS POMBO, Eugenio. Responsabilidad méd ica. Culpa y carga de la prueba … p.
316; VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente contornos
de la doctrina del daño desproporcionado … p. 156; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de
Responsabilidad Civil … p. 218.
664 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La responsabilidad por infracción de los deberes
profesionales o de "lex artis" y la carga de la prueba ( Comentario a la sentencia del TS de 24
de mayo de 1990)… pp. 907 a 919; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos
médicos. Problemas de prueba … p. 72; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de
Responsabilidad Civil … p. 218; BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad
Extracontractual … p. 677; VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al
paciente contornos de la doctrina del daño desproporcionado … p. 156.

237
En relación al comentado principio de origen alemán, cabe destacar que
a raíz de la imposición tácita de ciertos deberes de colaboración, su
inobservancia puede conducir a la construcción de una presunción judicial de
negligencia, o bien a que al médico u hospital le sea rechazada la prueba de
los hechos extintivos invocados. Ese sería el caso, por ejemplo, si no existe
una ficha médica completa, si no están disponibles los exámenes que sirvieron
de base al diagnóstico y al tratamiento, o si existen inexactitudes o falsedades
en la información proporcionada. En otras palabras, el deber de información del
médico y del hospita l se extiende a los antecedentes que están bajo el control
del demandado y que resultan necesario s para luego valorar la conducta
observada665.

Haciendo una breve referencia al derecho alemán666, siguiendo a LUNA
YERGA, cabe destacar que en el Sistema jurídico alemán el principio de la
igualdad de armas en el proceso ( Waffengleichheit ) dio pie a la int roducción de
las llamadas aligeraciones de prueba ( Beweiserleichterungen ) en los procesos
por responsabilidad civil médico -sanitaria a las que había recurrido en algunas
ocasiones el Tribunal Supremo Federal Alemán ( Bundesgerichtshof ) para
aliviar la carga probatoria del paciente, llegando incluso a invertirla en su favor
en determinadas circuns tancias. No obstante, es con la, ya referenciada,
Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 25 de julio de 1979667 cuando

665 Así lo destaca el Chileno BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad
Extracontractual … p. 677. En igual sentido: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La
responsabilidad por infracción de los de beres profesionales o de "lex artis" y la carga de la
prueba ( Comentario a la sentencia del TS de 24 de mayo de 1990)… pp. 907 y ss.; DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de prueba … p. 72; DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Trata do de Responsabilidad Civil … p. 218; VILLANUEVA LUPIÓN,
Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente contornos de la doctrina del daño
desproporcionado … p. 156;
666 Una completa referencia al principio de Waffengleichheit , la encontramos en: LUNA
YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad…
pp. 341 y ss.; y CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La responsabilidad por infracción de los
deberes profesionales o de "lex artis" y la carga de la prueba ( Comentario a la sentencia del TS
de 24 de mayo de 1990)… pp. 907 a 919.
667 Los hechos sobre los cuales se pronuncia el Tribunal Federal Alemán son los
siguientes: al demandante, empleado de una tintorería, se le diagnosticó un tumor en el lado
derecho del cuello cuya caus a no pudo ser determinada en ese momento, el 9 de junio de
1971. Dada la posibilidad de que el bulto obedeciera a una infección dentaria, se le extrajo un
diente cariado y su raíz, el 14 de junio, intervención que no produjo resultados satisfactorios
pues, incluso, se constató un aumento de tamaño del tumor. Tras diversos análisis, se le
diagnosticaron tuberculosis pulmonar, una enfermedad del sistema de formación de la sangre
así como una inflamación específica y, al no responder al tratamiento iniciado, s e decidió

238
estas herramientas facilitadoras d e la prueba adquirieren real importancia y
aplicación, al entenderse que debido a la manifiesta asimetría de información
presente en este tipo de casos, sólo por medio de la dulcificación probatoria
resultaba posible garantizar el derecho al debido proceso y a la igualdad de
armas en éste668.

Lo que resulta destacable de la citada sentencia del Tribunal Federal
Alemán es que con ella se viene a establecer que las normas sobre la carga de
la prueba sean determinadas cuidadosamente en cada caso concreto,
pond erándose hasta dónde se le puede exigir al demandante la aportación de
pruebas. Puntualiza además el alto tribunal, que los casos de responsabilidad
médica requieren una flexible aplicación de la ley y que la carga de la prueba
debe ponerse a cargo del méd ico cuando vistas las circunstancias del caso lo
requieran consideraciones superiores de justicia669.

intervenir ante la posibilidad de que el tumor fuera maligno. Al paciente, que ya había sido
intervenido con anterioridad a causa de otro tumor y que desde hacía 4 semanas había notado
el bulto y sufría grandes dolores e intenso dolor de cabeza, le fue extirpado el tumor, que
resultó ser benigno, el 22 de junio, de nuevo con su consentimiento. No obstante, durante la
intervención resultó dañado el nervio accesorio, lo que determinó que en el postoperatorio
experimentara grandes dolores en el hombr o izquierdo y no pudiera elevar el brazo más arriba
de la horizontal. El demandante fue nuevamente intervenido, pese a lo cual nada se pudo
hacer para recuperar el daño sufrido en el nervio y le quedaron las secuelas indicadas, lo que
le impidió seguir des arrollando su ocupación habitual.
668 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 343 y 344.
669 Así lo destaca DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos.
Problemas de prueba … p. 73

239
II. LA RELACIÓN DE CAUSAL IDAD

En el ámbito de la responsabilidad civil médico -sanitaria la cuestión de la
causa, el elemento causal o relación de causalidad, es una cuestión de
manifiesta importancia670, puesto que, por una parte, cabe apreciar que son
muchos los motivos por los cuales puede producirse un perjuicio para el
paciente dentro una actuación médica y, por otra, son muchos y diversos los
sujetos que intervienen en los procesos médico -sanitarios, es por ello que en
las páginas que siguen nos dedicaremos a analizar aquellas principales
cuestiones que se han suscitado con relación a la causalidad como elemento
común de toda responsabilidad civi l.

A modo introductorio, debe recordarse que para el nacimiento de la
obligación de resarcimiento en la que gira todo el accionar de la
responsabilidad civil, y por ende también la médica, es necesario que exista
una relación de causa -efecto entre la cond ucta del agente (médico o personal
sanitario) y el resultado dañoso. En otros términos, para la generación de
responsabilidad civil la acción del agente debe mostrarse como el origen
generador y productor del daño; mientras que el resultado dañoso ha de

670 Sobre este intrincado tema, en la doctrina española, puede verse con carácter general,
por todos a: REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La
pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y
fuerza mayor /en/ Reglero Campos, Fernando (coord.). Tratado de Responsabilidad Civil, 4ă
Ed., Tomo I, Cizur Menor: Aranzadi, 2008, pp. 719 y ss.; GALÁN CORTÉS, Julio César.
Responsabilidad civil médica … pp. 371 y ss.; MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de l a pérdida de
oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado. Cizur
Menor: Aranzadi, 2007, pp. 243 y ss.; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de
responsabilidad médica … pp. 362 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 351 y ss.; Pablo Salvador
SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio. Causalidad y
responsabilidad . 3ă Ed. /en/ Revista Indret (Enero 2006). Disponible en: http://www.indret.com ;
COLINA GAREA, Rafael. La relación de causalidad /en/ Pena López, José María (Dir.).
Derecho de la responsabilidad civil extracontractual. Madrid: Cálamo, 2004, p. 77 y ss.; DÍEZ –
PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 331 y ss.; MIR PUIGPELAT, Oriol.
La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y
causalidad . Madrid: Civitas, 2000, pp. 235 y ss.; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de
Responsabilidad Civil … pp. 751 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … pp. 187 y ss.; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA –
ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y
Derecho… pp. 217 y ss.; PANTALEÓN PR IETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del
Código civil Español … pp. 1981 y ss.; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e
imputación objetiva: criterios de imputación … pp. 1561 y ss. DE COSSÍO CORRAL, Alfonso. La
causalidad en la responsabilidad civi l, estudio del derecho español /en/ Anuario de Derecho
Civil, vol. 19, nș 3, 1966, pp. 527 y ss.

240
aparecer como la consecuencia de la conducta del agente. Esta relación
causa -efecto que debe mediar entre la conducta y el daño se denomina nexo
de causalidad671:

El nexo causal constituye un presupuesto inexcusable no sólo en la
responsabilidad subjetiva, si no que también en la denominada responsabilidad
objetiva, la cual por definición se establece al margen de criterios de culpa o
negligencia. En este sentido cabe precisar que cuando hablamos de
responsabilidad objetiva la relación de causalidad viene a adq uirir una
configuración diferente. En dicho contexto, para que exista la obligación de
reparar el daño causado se torna como suficiente la concurrencia de la
causalidad, no siendo necesario cuestionarse si la intervención de la culpa en
la conducta del age nte provocó el resultado dañoso, bastando únicamente con
acreditar que dicho perjuicio tuvo como antecedente causal la conducta del
dañante. En concordancia con lo anterior, el demandado no podrá exonerarse
de su responsabilidad demostrando que se ha compo rtado irreprochablemente
con ausencia de toda culpa, sino que lo hará acreditando la inexistencia de
relación causal entre su actividad y el resultado dañoso. En definitiva, por los
motivos expuestos, se podría afirmar que, en materia de responsabilidad
objetiva, el nexo de causalidad adquiere una mayor importancia y protagonismo
en cuanto que presupuesto para el nacimiento de la obligación de reparar el
daño causado672.

Antes de adentrarnos en la problemática de la relación de causalidad,
resulta necesario prevenir, como lo ha venido realizando la doctrina673, que el
tema que nos convoca ha sido uno de los más discutidos dentro del derecho de

671 COLINA GAREA, Rafael. La relación de causalidad… pp. 77 y 78.
672 Ídem, p. 78; REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal.
La pérdida de opo rtunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima
y fuerza mayor… pp. 767 y 768.
673 Al respecto vid. a: DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil …
p. 752; LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de A sís; LUNA
SERRANO, Agustín (et al.). Elementos de Derecho Civil… p. 467 ; LUNA YERGA, Álvaro. La
prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 353; DÍEZ -PICAZO
Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 331; COLINA GAREA, Rafa el. La relación
de causalidad… p. 79, entre otros.

241
daños, no sólo en la doctrina española sino que también en la comparada674.
Con razón destaca FLEMING, respecto al Derech o anglosajón, que ningún otro
tema en el Derecho de daños ha ocasionado tanta controversia y confusión675.

1.- CAUSALIDAD E IMPUTACI ÓN OBJETIVA .

Hechas las advertencias previas sobre las turbias y torrentosas aguas en
las que se mueve la relación de causalidad, entendida como elemento de la
responsabilidad civil, intentaremos en lo que sigue dar algunas luces respecto
de aquellos problemas que mayo r interés han suscitado por parte de la
doctrina.

Así las cosas, y como primera aproximación al análisis de la
problemática apuntada, cabe apreciar que la concepción del nexo causal como
relación causa -efecto entre la conducta del agente –facultativo – y el resultado
dañoso no ha de generar, a primera vista, mayores dificultades de
entendimiento, puesto que dicho elemento de la responsabilidad civil se
identificaría con la búsqueda de un hecho, circunstancia o comportamiento,
que, resultando en principio d esconocido, tendría la virtualidad de explicar la
producción de un efecto conocido. Sin embargo, si nos abstraemos del plano
estrictamente teórico, no resulta difícil apreciar los múltiples y complejos

674 En este sentido, cabe destacar que la problemática de la causalidad ha tenido un
notable desarrollo particularmente en el derecho alemán y en los países que integran el
Common Law . Sobre las líneas de pe nsamiento en torno a esta materia, véase por todos a:
MARKESINIS, Basil. The German Law of Torts: A Comparative Introduction . 2ă Ed., Oxford:
Oxford University Press, 1990, pp. 484 y ss.; HONORÉ , Tony. Necessary and sufficient
conditions in tort law /in/ Owen David (Ed.), Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford:
Oxford University Press, 1995, pp. 364 y ss.; KNUTZEN, Erik. Ambiguous Cause -in-fact and
Structured Causation: A Multi -jurisdictional Approach /in/ Texas International Law Journal, Vol.
38, nș 249, 2003, pp. 249 a 290. TRIMARCHI, Pietro. Causalita e danno . Milano: Giuffré, 1967;
GOLDENBERG Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil . Buenos Aires: La
Ley, 2000, pp. 19 y ss.
675 FLEMING, John G. The law of torts … p. 172. Destacan también la enorme
complejidad de la relación de causalidad, entre otros: CONTE, Philippe et MAISTRE DU
CHAMBON, Patrick. La responsabilité civile délictuelle . Grenoble: Presses Universitaires de
Grenoble, 2000, p. 131; PONZANELLI, Giulio. La respo nsabilità civile. Profili di diritto
comparato . Bologna: Il Mulino, 1996, p. 88; SALVI, Cesare. La responsabilità civile , Milano:
Giuffré, 1998, p. 169.

242
problemas que, en la práctica, puede originar la llama da relación de
causalidad676.

De esta forma, y como primera dificultad que salta a la vista al
adentrarse en el estudio del citado elemento de la responsabilidad civil, cabe
destacar, haciendo eco de las palabras del tratadista español DÍEZ -PICAZO,
que “es notorio que el problema causal se plantea de manera especialmente
aguda cuando se reconoce o se puede establecer que, como es normal en la
vida social, todo hecho, y, por consiguiente, también los hechos dañosos, son
consecuencia de la concurrencia de una extraordinaria pluralidad de
circunstancias a las que a veces se denomina concausas o causas adicionales .
El problema de las concausas o de las causas adicionales aparece en dos tipos
de hipótesis que de algún modo conviene mantener distintas. En la primer a, el
daño es producido por la conjunción o yuxtaposición de una serie de
condiciones, de manera que sólo la suma de todas ellas determina el resultado
dañoso. En la hipótesis anteriormente descrita es indiferente que cada una de
las concausas o condicione s haya seguido con anterioridad un curso
independiente o que se haya puesto en juego mediante una acción de
consuno. El segundo tipo de supuestos, que se puede denominar cadena
causal, aparece cuando cada una de las circunstancias o de las condiciones
produce por sí misma un daño y este daño es el que a su vez es causa de un
daño posterior y así sucesivamente (…)”677.

Una segunda problemática que gira en torno a la causalidad, y tal vez la
más debatida en este último tiempo, se instala respecto de los método s de
análisis de la relación causal678. En este sentido, someramente cabe precisar
que dos son los principales métodos que se han utilizado para dicho análisis: a)
El primero, ampliamente esgrimido por la jurisprudencia alemana, y respecto
del cual se dice q ue ha influido decisivamente en la doctrina penal española,
plantea que la relación de causalidad se configura como un problema que debe
resolverse antes que ningún otro, es decir, habrá que dilucidar primeramente si

676 COLINA GAREA, Rafael. La relación de causalidad… p. 79.
677 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derech o de daños… p. 331.
678 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 188.

243
tal efecto dañoso se ha debido a tal o cual antecedente y sólo una vez
cumplimentado lo anterior se podrá pasar a investigar en si sus consecuencias
son o no imputables a su autor por concurrir un adecuado criterio de atribución;
y b) El segundo, al que parece adscribirse la jurisprudencia civi l española,
entiende que los juicios de causalidad y de imputación tienen que realizarse
conjuntamente679, ya que los múltiples matices que la relación causal ofrece no
reclaman un tratamiento objetivo basado sólo en el curso regular y ordinario d e
los acont ecimientos, sino que además, exigen un análisis simultáneo de las
condiciones y circunstancias subjetivas de los intervinientes en la secuencia.
Mezclándose así, de forma no demasiado correcta, y en muchos casos dando
lugar a confusiones, los problemas de la causalidad y los de la culpabilidad680.

Habiendo, a grandes rasgos, referenciado aquellos problemas que giran
en torno a la relación de causalidad y que mayor interés doctrinal han
presentado en este último tiempo, resulta pertinente adelantar que en las
páginas que siguen centraremos nuestro estudio particularmente en la segunda
de las cuestiones anotadas, la cual versa sobre el método de análisis de la
relación de causalidad. Al respecto asumimos desde ya una cercanía por el
primero de los mecanismos al udidos, el cual, en términos simples, plantea que
para la determinación y análisis de la relación de causalidad debe establecerse
previamente la denominada causalidad material, para posteriormente centrarse
en si el agente dañoso habrá de responder o no de las consecuencias de sus
actos.

Siguiendo con el planteamiento propuesto, cabe destacar que en los
países del Common Law y del sistema continental europeo principalmente en la
doctrina alemana, hace tiempo que se viene distinguiendo entre causalidad e
imputación objetiva. En efecto, en el Common Law , bajo el término genérico de
causalidad ( Causation ) se comprenden de manera separada estos dos

679 Sin embargo, excepcionalmente cuando el antecedente y la consecuencia aparecen
claros y sólo una persona figura involucrada entre l os agentes productores del daño, podrá
ocurrir que el juicio de causalidad sea previo al de culpabilidad, pero en la mayoría de los casos
no sucederá así puesto que, como ya se precisó, la existencia de concausas o causas
adicionales viene a constituirse e n el criterio de normalidad al hablar de relación de causalidad.
680 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 188.

244
aspectos y se habla de: a) causalidad de hecho (Cause in Fact ) para referirse a
la cuestión de carácter fáctico de si existe relación causa -efecto entre la
conducta del demandado y el daño conforme a nociones objetivas que explican
secuencias físicas; y b) se habla de causalidad próxima (causation in law ) para
hacer referencia a si el demandado debe responder, y en tal caso, hasta qué
extremo, de las consecuencias que su conducta ha provocado. Parecidamente
en Alemania se distingue entre nexo causal ( Kausal Zusammenhang ) e
imputación objetiva ( Objektive Zurechnung )681.

Una tendencia, al menos doctrinariamente hablando , similar a la
apuntada puede apreciarse el Derecho español, particularmente desde finales
de los 80682 con la aportación del profesor PANTALEÓN PRIETO683 quien
destaca que, “el problema de la existencia o no de nexo de causalidad entre la
conducta del posible responsable y el resultado dañoso –lo que los
anglosajones llaman causation in fact – no debe ser en modo alguno confundido
con el problema, radicalmente distinto, de si el resultado dañoso, causalmente
ligado a la conducta en cuestión, puede o no ser “pue sto a cargo” de aquella
conducta como “obra” de su autor, de acuerdo con los criterios establecidos al
efecto por el legislador, o deducidos por el operador jurídico de la estructura y
función de las normas de responsabilidad correspondientes. No debe ser en
modo alguno confundido, en suma, con el problema de si el resultado dañoso
es o no objetivamente imputable a la conducta del demandado lo que se ha

681 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 353 y 354; SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio.
Causalidad y responsabilidad . 3ă Ed. /en/ Revista Indret (Enero 2006). Disponible en:
http://www.indret.com , pp. 3 y 7.
682 La doctrina pena lista, cuyas tesis han sido secundadas por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, ya se había hecho eco de esta distinción con anterioridad. Así, cabe
destacar los trabajos de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Delitos cualificados por el resultado y
causalidad. Madrid: Reus, 1966; o MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General .
Barcelona: Ppu, 1984 (siendo la última edición de su obra la 8ă del año 2008), quienes de cierto
modo resaltan que buena parte de la doctrina tradicional española se contenta con la
caus alidad y no habla aún de la imputación objetiva. Por otro lado, cabe destacar que la
distinción en comento hace algún tiempo también está siendo admitida por la doctrina
administrativista en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones pú blicas, en
este sentido puede consultarse la interesante obra de MIR PUIGPELAT, Oriol. La
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y
causalidad . Madrid: Civitas, 2000.
683 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil
Español … pp. 1981 y ss.; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva:
criterios de imputación … pp. 1561 y ss.

245
llamado, en forma muy imprecisa, “causalidad jurídica” (la causation in law ,
legal causation o remoteness of damage de los anglosajones) y lo que la
doctrina alemana, con más precisión, denomina objektive Zurechnung ”684.

Ya esbozada en términos generales la importancia que para la correcta
determinación de la relación de causalidad tendría la tesis en comento, en las
páginas siguientes nos detendremos en la configuración de esta doctrina, la
cual, como ya adelantamos, plantea una clara división entre causalidad de
hecho ( Cause in Fact, Kausal Zusammenhang) e imputación objetiva
(causation in law, Objektive Zure chnung ). Distinción que interesa además por
su ineludible conexión con el deber de reparar el daño causado, puesto que
como destaca DÍEZ -PICAZO, la pregunta que se pretende responder no sólo
es sobre quién debe indemnizar un perjuicio determinado, sino que también
hasta dónde el autor de una de las sucesivas condiciones o daños tiene que
indemnizar los subsiguientes. “De esta manera, además de dar respuesta a un
problema de imputación, el debate en torno a la causalidad es un debate sobre
los límites del de ber de indemnizar”685.

1.1. CAUSALIDAD DE HECHO (CAUSE IN FACT, KAUSAL ZUSAMMENHANG ).

Como destaca en tono de crítica SALVADOR CODERCH, gran parte de
la doctrina ha tendido a considerar a la causalidad material como el criterio de
imputación de daños más importante, si no el único. No obstante, la causalidad,
entendida en una primera dimensión como causalidad de hecho ( cause in fact ),
resulta ser uno de los muchos criterios que usan las leyes para imputar la
responsabilidad por daños a alguien686.

De esta forma, lo que se busca en esta primera faz en la que cabe
aprecia a la causalidad es llegar, a través de una reconstrucción ideal de los
acontecimientos, a la conclusión lógica de que de no haber mediado el hecho

684 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación … pp. 1561 y 1562.
685 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 332.
686 SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio. Causalidad y
responsabilidad … p. 1.

246
del demandado el daño no habría tenido luga r687. En otras palabras, lo que en
esta etapa se intenta responder es ¿qué hubiera ocurrido si el evento no se
hubiese presentado?688.

En este sentido cabe apreciar que para establecer si existe o no la
conexión causal física e imprescindible, se recurre en e l Derecho
norteamericano a la regla del but for test (de no haber sido por) , que en el
sistema de Derecho Continental Europeo, partiendo de las aportaciones del
científico inglés JOHN STUART MILL y del penalista alemán MAXIMILIAN VON
BURI689, se conoce como la doctrina de la condic io sine qua non690. En
términos simples, y como lo anota YZQUIERDO TOLSADA, lo que plantea esta
teoría es que desde el punto de vista filosófico y jurídico todas las fuerzas
tienen alguna eficacia para el nacimiento de un fenómeno, por lo que no deb en
realizarse distinciones al respecto puesto ya que todas ellas son indispensables
y si faltase una el suceso no habría acaecido. Así, cada una de las condiciones
puede ser considerada al mismo tiempo como causa de todo el desenlace final ,
y si cada condición provoca causalmente la aparición de las demás y suprimida
mentalmente una, el desenlace no se habría producido, lo cual implica que
todas son causa691.

Cabe destacar que en doctrina esta teoría ha sido mayoritariamente
rechazada como criterio válido para determinar la existencia de relación de
causalidad, siendo frecuentes las críticas que apuntan a la peligrosidad de sus
criterios, no sólo desde el punto de vista filosófico, sino que, y sobre todo,

687 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 375; MEDINA
ALCOZ, Luis. La teo ría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de
Derecho de daños público y privado… p. 247.
688 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge. La cuestión causal en la responsabilidad civil
extracontractual: panorama de derecho comparado /en/ Revista Chil ena de Derecho, vol. 31, nș
2, 2004, p. 211; MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal
y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 247.
689 Sobre el particular vid. MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad:
estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 248.
690 En este sentido LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… p. 362; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … p. 375; MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio
doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 247.
691 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … pp.189 y 190. En igual sentido GALÁN CORTÉS, Julio César.
Responsabilidad civil médica … p. 376; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del
artículo 1902 del Código civil Español … p. 1982.

247
desde el propiamente jurídico, puest o que al hacer responsable a la persona de
todas las consecuencias se llega a conclusiones que la propia razón no puede
admitir692.

De este modo, en respuesta a la comentada insuficiencia que
presentaría la teoría de la condic io sine qua non para establece r los casos en
que una conducta debe considerarse con entidad suficiente para provocar la
imputación causal, se han adoptado diversas teorías correctoras, las cuales
vienen a ponen el énfasis en la causa jurídicamente relevante693, destacándose
en a nivel ju risprudencial un claro predominio de la denominada teoría de la
causalidad adecuada o eficiente694.

Dentro de los principales rasgos de esta teoría, cabe destacar que exige
como p resupuesto en el plano fáctico un acto o un hecho sin el cual es
inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del
primero. Por su parte, en el plano jurídico acepta que no todos los
antecedentes de un resultado dañoso tienen la misma importancia695. Ahora
bien, la mentada adecuación fáctica por sí sola no basta para definir la
causalidad adecuada, sino que es necesario, además, que resulte
normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado tomando en
consideración todas las circunstancias d el caso, esto es, que exista una
adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud
del nexo, y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa
adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, q uedando de
esta forma excluidos tanto los actos indiferentes, como los inadecuados o

692 Por todos, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsab ilidad por actos médicos.
Problemas de prueba … pp. 116 y ss e YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual … p. 190. Destaca este autor, citando la
famosa crítica de BINDING, que si se aplicara consecuentemen te esta tesis, desembocaría en
la afirmación de que todos son responsables de todo: sería autor de adulterio, junto al varón
que yace con la mujer casada con otro hombre, el carpintero que hizo la cama.
693 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Elementos o presupuestos de la responsabilidad civil
(III) /en/ Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio (Coord.) Tratado de responsabilidad civil . Tomo I.
Barcelona: Bosch, 2008, p. 414.
694 REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La pérdida
de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza
mayor … pp. 734 y 736.
695 Ídem, pp. 733 y 734.

248
inidóneos y los absolutamente extraordinarios, imprevisibles o netamente
improbables696 697.

De la aplicación jurisprudencial de esta teoría causal resulta bastante
gráfico l o sostenido por la Audiencia Provincial de Islas Baleares en su
resolución de 2 de Marzo de 2012, la cual se pronunció sobre una demanda
por responsabilidad médica derivada de una tardanza en el diagnóstico
concreto del cáncer que ocasionó el fallecimiento del paciente, rechazando el
tribunal la existencia de responsabilidad por parte de los demandados debido a
la ausencia de nexo causal entre la conducta que se atribuye a los
codemandados y el resultado dañoso. Interesante resulta la utilización de la
doctrina de la causalidad adecuada y de la descripción de la doctrina
jurisprudencial al respecto, al sostener en su considerando quinto que : “…En
términos teóricos, el presupuesto causal no ofrece dificultad de comprensión
alguna. En términos prácticos, sin embargo, la denominada relación de
causalidad origina numerosos problemas, sobre todo en los supuestos en que
concurran varias causas (concausas) a producir el daño final a considerar. Las
teorías doctrinales básicas existentes en la materia son las sigui entes: A)
Teoría de la e quivalencia de las condiciones… B) Teoría de la ade cuación o de
la causa adecuada… C) Teoría de la causa próxima… D) Teoría de la causa
eficiente … la STS de 26 de enero de 2.007 , establece que "Por otra parte, y
siguiendo la misma doctrina jurisprudencial, es de señalar que no basta la

696 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Elementos o presupuestos de la responsabilidad civil
(III)…, p. 415. REGLERO CAMPOS, Fernando: El nexo causal. L a pérdida de oportunidad. Las
causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor … pp. 734 y 735;
SANTOS BRIZ, Jaime. La relación causal y problemas relacionados con ella /en/ Sierra Gil de
la Cuesta, Ignacio (Coord.)Tratado de res ponsabilidad civil. Tomo I. Barcelona: Bosch, 2008, p.
542; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad civil contractual y extracontractual …
pp. 236 y 237.
697 Al respecto explica LARENZ que la teoría de la adecuación expresa la necesaria
delimitación de las consecuencias imputables, afirmando que sólo pueden ser tomadas en
cuenta las consecuencias no completamente extrañas, que según la experiencia, pueden ser
consideradas como posibles de semejante hecho. Lo que interesa es la apreciación de acuerdo
a la experiencia media de un observador perspicaz, para el que al instante de ocurrir el hecho
generador de responsabilidad, fueran cognoscibles todas las circunsta ncias y no sólo las que
seas notorias, conocido como “pronóstico objetivo ulterior”. De modo que, el efecto más lejano
resultará “adecuado”, cuando la acción sea apropiada para la producción del resultado
obtenido en circunstancias normales, y no sólo en a quellas especialmente peculiares e
inverosímiles, que deberán quedar fuera de toda consideración según el curso normal de las
cosas. LARENZ, Karl: Derecho de obligaciones. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1958, (Traducción de Jaime San tos Briz), p. 200.

249
causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión
atribuible al que se pretende responsable -o por quién se debe responder –
determinante, en exclusiva o en unión de otras causas, siempre con certeza, o
en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes –
entre ellas la entidad del riesgo -, del resultado dañoso producido. Asimismo
señala la Sentencia de 26 de enero de 2006 que "esta Sala se basa en la
doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar
la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa – y el daño o
perjuicio resultante -efecto -, pero siempre termina afirmando que opta
decididamente por solucione s y criterios que permitan valorar en cada caso el
acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para
que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso
producido, y que la determinación del nexo causal debe i nspirarse en la
valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en
cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento
de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal”698.

En igual sentido y dando cuenta de la tendencia apuntada cabe destacar
lo resuelto , ante un caso de responsabilidad médica, por la Audiencia Provincial
de Ourense en sentencia de 6 de abril de 1999, al señalar que: “… La
prosperabilidad de la acción de resp onsabilidad extracontractual, regulada en el
art. 1902 y siguientes del Código Civil, es sabido que requiere la existencia de
una acción u omisión; la concurrencia de un daño que pueda ser tanto material
como moral y la relación de causalidad directa y efi caz entre la acción u
omisión culposa y el daño causado. Sobre este último requisito, existen dos
teorías: A) la de la equivalencia « conditio sine qua non» en virtud de la cual el
sujeto queda obligado a reparar el daño en el que ha intervenido como causa o

698 SAP de Islas Baleares de 2 de Marzo de 2012 (AC 2012, 731). A mayor abundamiento
podemos citar lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2006
donde en resumidas cuentas se plasma la tendencia adoptada por la Primera sala del alto
tribunal español: “ la causalidad adecuada o eficiente exige, para anudar una responsabilidad al
suceso lesivo, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada
conforme a las circunstancias que el bue n sentido impone en cada caso y que permite eliminar
todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un
resultado incomprensible o absurdo ”. STS de 15 de febrero de 2006 (RJ 2006, 692). En la
misma línea las SSTS de: 27 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2068); de 6 de octubre de 2005 (RJ
2005, 8763).

250
con causa, aunque sea mínima o desproporcionada; y B) La teoría de la
causalidad adecuada, que estima que media el nexo causal entre el acto y el
daño cuando aquél es apropiado (adecuado) para producir éste, es decir,
cuando se da la necesaria y correct a conexión entre el antecedente (causa) y
la consecuencia (efecto), o lo que es lo mismo la aptitud de la causa para
producir el resultado. Nuestra jurisprudencia en constantes y reiteradas
resoluciones acoge de un modo pacífico la segunda de las teorías a puntadas
(por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992
[RJ 1992 \10703], 7 de abril de 1995 [RJ 1995 \2985] y 20 de septiembre de
1997 [RJ 1997 \6608 y RJ 1997 \6706]) ” 699.

No obstante lo apuntado, cabe señalar que tanto en el Com mon Law
como en la doctrina alemana, a diferencia del rechazo generalizado700 que en
el sistema hispano se hace de la teoría de la condic io sine qua non701, ésta ha
sido considerada correcta no para establecer la imputación objetiva, sino que
más bien para determinar la existencia de una relación de causalidad natural o
física. Dicha diferencia de tratamiento, según lo subraya PANTALEÓN
PRIETO, obedecería prá cticamente a la nula distinción que, entre las
cuestiones de causalidad de hecho y las que hacen referencia a la imputación
objetiva, se hace tanto en la jurisprudencia civil como la doctrina mayoritaria
española, agregando el citado autor que, “si las cue stiones de causalidad en
sentido propio no se diferencian de las de imputación objetiva, es claro que

699 SAP de Ourense de 6 de Abril de 1999 (AC 1999, 741). En consecuencia, declara el
alto tribunal la inexistencia de responsabilidad del traumatólogo demandado por falta de
acredita ción de la relación de causalidad entre el padecimiento del Síndrome de Guillain -Barré
del paciente y la prescripción de un fármaco por el traumatólogo demandado.
700 Salvo contadas excepciones entre las que podemos destacar la aportación del
profesor PANTAL EÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil
Español … pp. 1981 y ss.; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva:
criterios de imputación … pp. 1561 y ss. y en la misma línea anterior, entre otros, SALVADOR
CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio. Causalidad y responsabilidad … p. 3 y
ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 358 y ss.
701 Al respecto destaca LUNA YERGA que en España, las insuficiencias de la teoría de la
equivalencia de las condiciones determinaron que la Sala Primera del Tribunal Supremo
adoptara la teoría de la causalidad adecuada como criterio para la determinación del nexo
causal. Con ello, el Tribunal Supremo abunda en el desconocimie nto de la distinción entre
causalidad de hecho e imputación objetiva, en tanto que la teoría de la adecuación no
constituye sino uno de tantos criterios sobre la imputación objetiva. Al respecto véanse las
interesantes referencias jurisprudenciales en LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 369, 523 y ss.

251
aquella teoría no puede ser aceptada, porque conduciría a una indeseable, por
ilimitada, extensión de la responsabilidad. Cuando lo cierto es que la dific ultad
surge al pretender utilizar la teoría de la equivalencia de las condiciones, o la
fórmula de la condic io sine qua non , en algo para lo que no sirven ni han
servido nunca: para determinar los límites de imputación objetiva de las
consecuencias dañosas a la conducta del responsable”702.

1.2. IMPUTACIÓN OBJETIVA (CAUSATION IN LAW, OBJEKTIVE ZURECHNUNG ).

A diferencia de lo que ocurre en el sistema español, en donde la
cuestión de la imputación objetiva todavía no logra una plena aceptación por
parte de los operadores jurídicos, en el Common Law y en el Sistema alemán
se trata de una cuestión ya superada, o por lo menos, en lo referente a la
necesidad de distinguir e ntre cuestiones meramente de hecho de
consideraciones jurídicas703.

En efecto, como pone de manifiesto SALVADOR CODERCH, “las
insuficiencias y excesos del principio causal han llevado a los juristas a
construir criterios normativos de imputación objetiva qu e permitan modularlo, es
decir, ampliarlo o restringirlo según convenga. En el Common Law , la
causalidad entendida como condic io sine qua non (cause in fact ) se matiza de
acuerdo con una mirada de doctrinas sobre proximate causation con el objeto
de descartar las causas más remotas ( remoteness test ), las más imprevisibles
o improbables ( foresight test ) y las causas cuyo riesgo típico no llegó a
materializarse efectivamente en el daño en cuestión ( harm -within -the-risk test ).
En el Civil Law , sobresale la cultura alemana de la imputación objetiva
(Objektive Zurechnung )”704.

702 Fernando PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva:
criterios de imputación … p. 1565; en igual sentido, SALVADOR CODERCH Cau salidad y
responsabilidad (indret), p. 3 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 358 y ss.
703 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 370.
704 SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio. Causalidad y
responsabilidad … p. 7.

252
De esta forma, u na de las principales críticas que se realiza a la teoría
de la causalidad adecuada705, además de la mentada falta de distinción entre
cuestiones de cau salidad material y de causalidad jurídica (también llamados
problemas de imputación objetiva), es que por medio de la citada teoría se
buscaría el establecimiento de un concepto específico de causalidad jurídica lo
cual resultaría a todas luces equivocado706, puesto que si bien la causalidad
adecuada puede considerarse como uno de los tantos criterios de imputación
objetiva existentes707 en un determinado ordenamiento jurídico, en ningún caso
puede ser el único criterio. En este sentido, como anota LUYA YERGA, “la
causalidad jurídica depende de consideraciones de política legislativa acerca
de la persona sobre la que debe recaer la obligación de reparar un daño dadas
unas determinadas circunstancias, lo que puede obedecer a diversos criterios
que, además, pueden ser diferentes en función del ordenamiento jurídico en el
que nos encontremos”708.

Reseñada someramente la problemática de la imputación objetiva, en lo
que sigue y teniendo presente las restricciones propias de nuestra
investigación, nos limitaremos a enu nciar brevemente tres criterios que
eventualmente podrían tener aplicación a la hora de resolver cuestiones de
causalidad relacionadas con la actividad médica. Nos referimos en
consecuencia: a) al consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo;
b) el incremento del riesgo o comport amiento lícito alternativo ; y c) criterio de la
causalidad adecuada o adecuación. En nuestro cometido principalmente nos

705 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación … p. 1563; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… p. 372.
706 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación … p. 1563. En contra, DE CUEVILLAS MATOZZI, Ignacio. La relación de causalidad
en la órbita del derecho de daños … pp. 66 y 67.
707 Así, DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. Responsabilidad objetiva y nexo
causal en el ámbito sanitario . Granada: Comares, 2006, pp. 10 y ss. Destaca el citado autor
que debe partirse de la premisa de considerar esta teoría de la causalidad adecuada como una
teoría de imputación objetiva y no como teoría propiamente causalística. En igual sentido, se
pronuncian MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos
preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y w rongful life) … p. 538 y
GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 381 y 382. Destacando este
último que “ Esta teoría pertenece, en puridad, al ámbito de la imputación objetiva, pues en ella
predominan las valoraciones jurídicas sobre las materiales o fácticas referidas al caso
concreto ”.
708 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 372.

253
serviremos de las interesantes aportaciones de los profesores PANTALEÓN
PRIETO709, y más recientemen te SALVADOR CODERCH y FERNÁNDEZ
CRENDE710:

a) El Consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo .
Cuando un acto determinado lesiona algún interés de la víctima y ésta
previamente ha consentido a dicha actuación , en virtud de este criterio no le
será imputable al agente el resultado dañoso711. Como bien se destaca, este
criterio suele ser aplicado para exonerar de responsabilidad al demandado
cuando el actor participó voluntariamente en cualquier tipo de práctica
deportiva712 o realizó una actividad pelig rosa a sabiendas del riesgo que ésta
conllevaba713.

709 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación… pp. 1566 y ss. y PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902
del Código civil Español … pp. 1985 y ss. También se refieren a estos criterios: DÍEZ -PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 346 y ss.; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba
de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 375 y ss.; DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil … pp. 790 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual … pp. 194 y ss.
710 SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio. Causalidad y
responsabilidad … pp. 7 y ss.
711 Ídem, p. 17; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… p. 379.
712 Como ejemplo de la aplicación juri sprudencial del citado criterio respecto de los daños
sufridos por la víctima a raíz de la práctica de una actividad deportiva, cabe traer a colación lo
resuelto por la STS de 22 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8399), donde un aficionado a la pelota
vasca per dió un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante. La víctima demandó a su
contrincante y a la “Compañía Nacional Hispánica Aseguradora, SA” y solicitó una
indemnización de €60.324,18. El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso interpuesto
por la entidad aseguradora, revocó las sentencias estimatorias de la instancia y desestimó las
pretensiones del actor, afirmando que, “ en materia de juegos o deportes de este tipo la idea
del riesgo que cada uno de ellos pueda implicar —roturas de ligamentos, fracturas óseas,
etc.—, va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo
asumen, siempre claro es que las conductas de los partícipes no se salgan de los límites
normales ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas
dolosas o culposas ”.
713 Como destaca SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio.
Causalidad y responsabilidad … p. 17, el Tribunal Supremo también recurre a la asunción del
riesgo en casos en los que la propia víctima rea liza una actividad peligrosa a sabiendas del
peligro que conllevaba. Así, La STS de 12 de marzo de 1998 (1998, 1286) nos muestra un
caso de autopuesta en peligro por parte de la víctima, siendo los hechos que motivaron su
pronunciamiento los siguientes: un a tarde de julio y para aliviarse del agobiante calor, un joven
de 17 años, que no sabía nadar, decidió refrescarse en una charca próxima a la carpintería en
la que trabajaba. Al día siguiente, la Guardia Civil lo encontró ahogado. Los actores reclamaron
€60.101 a la empresa de carpintería. Las instancias desestimaron la demanda y el Supremo no
admitió el recurso de los actores, al considerar la autopuesta en peligro de la víctima.

254
Conectando este criterio con lo dicho respecto del consentimiento
informado, cabe apreciar que la citada pauta resulta claramente de aplicación
en los supuestos de concreción de un riesgo típico médico -sanitario que deriva
de una actuación previamente consentida por el paciente. Así las cosas, puede
concluirse que no existirá imputación objetiva cuando, a pesar de la
materialización de un riesgo típico, el paciente haya prestado su
consentimiento informado a una intervención médica, la cual se ha desarrollado
según parámetros de la lex artis ad hoc714, siempre y cuando –obviamente – el
riesgo materializado no sea consecuencia de un actuar negligente del
facultativo y, además, se le haya informado adecuadamente del mismo al
paciente.

b) El incremento del riesgo o comportamiento alternativo lícito .
Según dicho criterio, no puede imputarse un daño a una conducta si, suprimida
idealmente ésta, el daño se habría pr oducido también con altísima probabilidad
rayana en la certeza715, no incrementando la conducta el riesgo de que se
produzca el evento dañoso716. En otras palabras, un evento dañoso no será
objetivamente imputable a la conducta negligente que lo ha causado, cu ando,
dada la configuración de los hechos a enjuiciar, dicha conducta, comparada
con su alternativa diligente (con la conducta que, en esas circunstancias, no
habría sobrepasado los límites del riesgo permitido), no ha incrementado el
riesgo de que se prod uzca el evento dañoso en cuestión717.

714 En igual sentido, LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civi l médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… p. 379.
715 Al respecto destaca YZQUIERDO TOLSADA que, “ siempre es posible conducir más
despacio, pero cuando un suicida se arroja desde el puente, por mucho que suprimamos
idealmente la conducta del conductor que circ ulaba por aquel lugar a velocidad más que
moderada, ello no va a disminuir las posibilidades de que se produzca un atropello” .
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 195.
716 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano . Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 195, agrega este autor que dicho criterio es perfectamente
complementario del ya referenciado criterio de “El ámbito de protección de la norma”.
717 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación … pp. 1577 y 1578.

255
Al respecto PANTALEÓN PRIETO destaca que, “un evento dañoso no
es objetivamente imputable a la conducta negligente que lo ha causado,
cuando, dada la configuración de los hechos a enjuiciar, dicha conducta,
comparada con su alternativa diligente (con la conducta que, en esas
circunstancias, no habría sobrepasado los límites del riesgo permitido), no ha
incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión. De
otra forma, el operador jurídico estaría t ratando de manera diferente supuestos
que, en lo relevante, son idénticos; puesto que, respecto del concreto evento
dañoso efectivamente acaecido, la conducta negligente del dañante ha sido
exactamente igual a su alternativa diligente: ha creado el mismo r iesgo que
ésta (o un riesgo menor; un riesgo permitido en todo caso) de que dicho evento
se produzca (…) no habrá existido tal incremento del riesgo y, por ende, no
cabrá imputar objetivamente el resultado, cuando se constate con seguridad o
con una probab ilidad rayana en la certeza que un resultado sustancialmente
idéntico al acaecido se habría producido también, de haber obrado el dañante
diligentemente”718.

Un área en que la teoría del comportamiento lícito diligente puede incidir
es respecto del incumpli miento del deber que tiene el médico de informar y
obtener autorización del paciente para realizar una operación o un tratamiento
delicado, en circunstancias que pueda darse por extremadamente probable que
el paciente habría consentido en asumir el riesgo atendidas sus particulares
circunstancias719.

718 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación… pp. 1577 y 1578. En igual sentido el chileno BARROS BOURIE, Enrique. Tratado
de Responsabilidad Extrac ontractual … p. 407.
719 BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual … p. 407;
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento informado y relación de causalidad… pp.137 y
138. En igual sentido se pronuncian en la doctrina española: DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo.
Consentimiento informado: Algunas reflexiones sobre la relación de causalidad y el daño /en/
Ponencia presentada en el II Congreso de la Asociación Española de Abogados especializados
en Responsabilidad Civil y Seguro. Granada, 14 de novie mbre de 2002. Disponible en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf , última visita 30 de diciembre de 2011;
DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés. Derecho sanitario y responsabilidad médica: (comentarios a la
Ley 41/2002, de 24 de noviembre, sobre derechos de paciente, información y documentación
clínica) … p. 325; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios
de imputación… p. 1589.

256
Si aplicamos este criterio a la responsabilidad médica en el supuesto
enunciado podríamos concluir que no cabría imputar responsabilidad del
médico en aquellos casos en que, existiendo la falta de información y /o
consentimiento y, habiéndose materializado el riesgo o complicación típica de
la intervención, cabe presumir que el paciente de haber sido informado
adecuadamente se habría sometido igualmente a la intervención (siempre y
cuando, como es lógico, haya ha bido una actuación técnica diligente por parte
del facultativo)

Dicha solución encontraría su sustento en la mencionada teoría del
comportamiento lícito alternativo ( rechtmässiges Alternativverhalten ), la cual
supone que, aunque la norma, con el estableci miento de un deber
determinado, pretendía evitar la ocurrencia de ese tipo de daños, la infracción a
dicho deber, en este caso información o consentimiento, no es determinante en
la producción del daño efectivo, porque éste igualmente habría acaecido si el
demandado hubiese actuado conforme a la norma720.

Ahora bien, para llegar a tal conclusión habría que hacer un ejercicio de
reconstrucción mental de qué hubiese sucedido si el facultativo hubiese
cumplido con su deber de informar y/o de obtener el consenti miento . En este
punto entraría en juego también la teoría de la causalidad hipotética, con la
cual “se trata de decidir si, añadiendo mentalmente el comportamiento omitido
el resultado lesivo se habría producido”721. De esta manera, una vez realizada
la ope ración qu e implica dicha teoría, se podría llegar a dos resultados
alternativos: a) Establecer hipotéticamente que si el médico le hubiese
informado al paciente de los riesgos de la intervención este último igualmente
se hubiera sometido a ella, caso en el que no cabría asociar causalmente el
daño al médico; b) Entender, también hipotéticamente, que, habiendo recibido
el paciente la debida información , éste se hubiese sustraído de la intervención

720 Vid. BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual … pp.
407 y 408.
721 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria .
Cizur Menor: Aranzadi, 2008, p. 26

257
médica que le provoca el perjuicio, en cuyo caso cabe tener por cumplido el
requisito de causalidad722.

La prueb a del consentimiento hipotético habría de recaer sobre el
médico, correspondiéndole acreditar que si el paciente en el caso concreto
hubiera dispuesto de la información omitida, de igual forma se habría sometido
a la intervención médica723.

No obs tante lo apuntado, dos son las razones que nos llevan a concluir
en el rechazo del criterio propuesto para resolver el problema de la omisión de
los deberes de información. Así, como pr imera cuestión, cabe destacar el
carácter excesivamente virtual de la d octrina del comportamiento lícito
alternativo , puesto que como bien destaca MEDINA ALCOZ, “raramente podrá
concluirse, con un grado razonable de certeza, que el enfermo habría
rechazado la intervención, de cuyo riesgo, fatalmente desencadenado, no era
cono cedor; y, a su vez, sólo raramente podrá estimarse con ese mismo nivel de
certidumbre que, aún con la información correspondiente, la habría
consentido” , siendo normal en estos casos que se carezca de elementos
suficientes para enlazar causalmente el daño con el actuar médico.

Un segundo problema que nos plantea la doctrina planteada se produce
al analizar las consecuencias de su adopción , tornándose éstas incompatibles
con la existencia del perjuicio que implica la lesión a la autodeterminación,
perjuicio que , como vimos724, se produce con la sola omisión de alguno de
estos deberes de información que trae como consecuencia la lesión a la
autodeterminación del paciente con absoluta independencia de la

722 DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento informado y relación de causalidad
/en/ De la Maza Gazmuri, Iñigo (Comp.), Cuadernos de análisis jurídico, colección derecho
privado IV, Responsabilidad Médica. Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2010, p. 136.
723 DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento informado y relación de causalidad …
p. 138; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado: Algunas reflexiones sobre la
relación de causalidad y el daño /en/ Ponencia presentada en el II Congreso de la Asociación
Española de Abo gados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Granada, 14 de
noviembre de 2002. Disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf ,
última visita 25 de ener o de 2014. ; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación
objetiva: criterios de imputación … p. 1588. En contra, a nuestro parecer, se pronunciaría LUNA
YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad.
Madrid : Civitas, 2004, p. 494.
724 Al respecto véase las pp. 204 y ss. del presente trabajo.

258
comprobación o no de si el paciente habría consentido a una intervención
determinada. De esta forma, de aceptar la doctrina del comportamiento lícito
alternativo como criterio de imputación aplicable a los casos de omisión de los
deberes de información , implicaría concluir en la inexistencia de per juicio para
el paciente, cuestión que no compartimos, ya que se desconocería que la
lesión del derecho de autodeterminación se configura como un perjuicio
autónomo que constituye una partida i ndemnizatoria independiente aun en los
casos de riesgo materiali zado.

Por otra parte, incluso en relación con el daño que se produce cuando se
materializa el riesgo del que no se ha informado, consideramos que es más
correcto resolver el problema de la omisión de la información recurriendo a la
doctri na de la pérdida de oportunidad. Sobre la doctrina de la pérdida de
oportunidad y su aplicación para resolver esta problemática nos
pronunciaremos más adelante725.

c) Criterio de causalidad adecuada o adecuación . Como criterio
residual y a fin de resolver los casos que no encuentren solución por medio de
la utilización de los criterios anteriormente expuestos726, propone PANTALEÓN
PRIETO utilizar el criterio de la adecuación, en virtud del cual “no cabe imputar
objetivamente un concreto evento dañoso a la conducta causante de l mismo,
cuando la producción de dicho evento habría sido descartada, como
extraordinariamente improbable, por un observador experimentado que,
contando además, en su caso, con los especiales conocimientos del dañante,
hubiese considerado la cuestión ex an te, en el momento en que el dañante se
dispuso a realizar la conducta que desembocó en el evento dañoso de cuya
imputación se trata”727.

A modo de conclusión nos interesa destacar que si bien los criterios de
imputación objetiva analizados pueden tener todo s una eventual aplicación a

725 Vid. p p. 318 y ss.
726 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 196.
727 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del Código civil
Español … p. 1987.

259
efectos de la determinación del nexo causal en materia médica , el que nos
parece de mayor utilidad y claridad al respecto es el del consentmiento de la
víctima o asunci ón del propio ries go, si bien dicho criterio, como luego se dirá,
debe ser matizado con base en la teoría de la pérdida de oportunidad .

El criterio de la causalidad adecuada sólo puede actuar residualmente y
el criterio del comportamiento lícito alternativo consideramos preferible
descartarlo por las razones ya esgrimidas, que pueden resumirse en: A) exige
para su aplicación una reconstrucción imaginari a de los acontecimientos que
escapa a ciertos parámetros de certeza causal que deben ser exigidos a
efectos de imputar objetivamente las consecuencias dañosas a un sujeto; B)
cuando los riesgos no informados se han materializado y eventualmente se
pudiese aceptar que el paciente de i gual forma hubiese consentido en la
intervención no informada, implicaría concluir en la inexistencia de perjuicio
para el paciente, cuestión que no compartimos, ya que se desconocería que la
lesión del derecho de autodeterminación se configura como un per juicio
autónomo que constituye una partida indemnizatoria independiente del riesgo
materializado.

2.- LA PRUEBA DE LA RELAC IÓN DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD M ÉDICO –
SANITARIA .

El principio general que ha de regir en esta materia puede ser resumido
en los siguientes términos: el nexo causal entre la conducta del responsable y
el suceso dañoso debe ser probado por quien reclama la reparación728,
aplicándose dicho criterio indistintamente, hablemos de responsabilidad
subjetiva u objetiva. En otras palabr as, es el damnificado quien deberá
acreditar necesariamente la conexión causal entre la conducta del agente y el
daño sufrido, tanto si la responsabilidad se basa en la culpa como si se trata de
un supuesto de responsabilidad por riesgo729.

728 REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La pérdida
de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza
mayor… p. 773.
729 GALÁN CORTÉS, Julio Cés ar. Responsabilidad civil médica … pp. 372 y 373.

260
Respecto de la p rueba del nexo causal, y a diferencia de lo apuntado
cuando nos referimos en general a la prueba de la culpa, destaca DE ÁNGEL
que, en principio “la relación de causalidad no se encuentra beneficiada por
ningún tipo de presunción, ni por la inversión de la carga de la prueba, a
diferencia de lo que ocurre –en el régimen general de la responsabilidad civil –
en lo que a la culpa se refiere”730. Es más, la posición que al respecto parece
defender el Tribunal Supremo español apunta a que, para la declaración de
responsabilidad es preciso la existencia de una prueba determinante relativa al
nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, no siendo
suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una
mera coincidencia, condu zcan a pensar en una posible interrelación de esos
acontecimientos731. Dicha tendencia sostenida por el alto tribunal español
encontraría justificación en la diferente consideración que al parecer le
merecerían los elementos de culpa y causalidad, siendo est e último al que le
atribuiría un mayor valor por lo que lo penalizaría con una mayor rigidez
probatoria732.

Sin embargo, a pesar que nos resulta del todo defendible el principio
enunciado con carácter general en los párrafos precedentes, cuando la
cuestión se refiera a la prueba de la relación de causalidad en el ámbito
médico -sanitario serán necesarias ciertas matizaciones733. En efecto, el hecho
de que, en principio, el onus probandi deba correr a cargo de la víctima del

730 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … p. 109.
731 REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La pérdida
de oportunidad. Las causas de exonera ción de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza
mayor… p. 773. Así y a modo ejemplar puede traerse a colación la STS de 2 de febrero de
2000 (RJ 2000, 1235), donde se resuelve un caso en que a la actora le fue contagiado el Virus
de la Hepatitis C co mo consecuencia de una transfusión con sangre contaminada en agosto de
1987, declarando el máximo tribunal en su fundamento de derecho 5ș que, “ no caben, en sede
de nexo causal, meras deducciones, conjeturas o probabilidades, sino que se precisa la
certeza probatoria”.
732 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 424.
733 Sobre los problemas probatorios que se enfrenta la víctima del daño en materia
médico -sanitaria, cabe recordar lo señalado respecto de los problemas probatorios de la culpa,
a saber: a) Manifiesta asimetría en el manejo de información y de conocimientos técnicos entre
médico y paciente; b) monopolio de la producción y disposición de los medios probatorios por
parte del médico; c) actitud no colaborativa de los médicos en la aportación de pruebas; d)
imposibilidad de acceso por parte del paciente a ciertos medios probatorios que están dentro
del exclusivo ámbito de control del médico.

261
daño no implica que dicha carga proba toria no pueda quedar aliviada a través
de ciertos criterios jurisprudenciales, debiendo advertirse que más que afirmar
que el perjudicado debe probar la relación de causalidad, lo importante es
destacar que la relación de causalidad debe quedar probada734. De esta forma,
se dejan abiertas las puertas para que, a lo menos en el ámbito sanitario, en
virtud del nuevamente aludido principio pro damnato se puedan, al igual como
ocurre con la prueba de la culpa, establecer ciertas herramientas probatorias
con mira s a la añorada equiparación de armas en el proceso.

De esta forma, teniendo en consideración, por una parte, que la prueba
del nexo causal constituye un elemento básico e imprescindible para que
pueda declararse la responsabilidad civil, y por otra, la ne cesariedad de
efectuar ciertos matices al referirnos a la prueba del nexo causal en el ámbito
de la responsabilidad civil médico -sanitaria, en lo que sigue haremos referencia
a aquellas creaciones doctrinales y jurisprudenciales que se han propuesto
para f acilitar a la víctima la prueba de la relación de causalidad en la
responsabilidad civil sanitaria, en términos similares a los ya apuntados al tratar
esta misma problemática pero respecto de la culpa.

2.1. LA PRESUNCIÓN JUDICIA L COMO MECANISMO PAR A ESTABLECER EL NEXO C AUSAL .

Como ya se ha dejado en claro, según la opinión generalizada la prueba
de la relación de causalidad corresponde al demandante que ha sufrido el daño
(paciente o sus familiares)735. No obstante, como también lo apuntamos, dicha
afirmación no está exenta de matizaciones. Así, hay quienes han llegado a

734 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos m édicos. Problemas de
prueba … p. 109; en similar sentido, CARRASCO PERERA, Ángel. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad contractual (1990 -1992) , p. 25, destaca que “ la
pregunta relativa a saber a quién corresponde probar la relación causal es una pregunta sin
sentido, ya que los hechos aportados son de acopio indiferenciado y el juicio deductivo se basa
en una prueba de presunción humana del Juez”.
735 Véase, entre otros muchos, a: LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civi l del
médico: aspectos tradicionales y modernos … p. 239; PANTALEÓN PRIETO, Fernando.
Comentario del artículo 1902 del Código civil Español … p. 1983 e YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano. La responsabilidad Civil del profesional liberal … p. 332; REGLERO CAMPOS,
Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de
exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor… p. 770; DÍAZ -REGAÑÓN
GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos
y Derecho … p. 235.

262
plantear que por las especiales características de la responsabilidad médico –
sanitaria, el nexo causal, al igual que ocurriría con la prueba de la culpa, fuera
deducido mediante una pre sunción judicial. En este sentido y como en tantos
otros temas, sobre este punto la doctrina también se encuentra dividida, sin
embargo, de similar forma a lo que ocurre con la prueba de la culpa en materia
médico -sanitaria, al parecer la tendencia dominan te apunta a aceptar que la
relación de causalidad también pueda llegar a ser acreditada mediante una
presunción judicial736.

Al respecto resultan decidoras las palabras de REGLERO CAMPOS al
destacar que, si bien es la víctima del perjuicio quien debe acredi tar
necesariamente la conexión causal entre la conducta del agente y el daño
sufrido, dicho principio necesariamente debe tener su contrapunto en “aquellas
actividades profesionales o empresariales (responsabilidad médica, daños por
productos,…) en las q ue al perjudicado le puede resultar particularmente
costoso averiguar la causa del hecho dañoso, lo que puede ocurrir por una
pluralidad de circunstancias: sectores en los que el desarrollo científico y
tecnológico es particularmente intenso, ignorándose e n muchos casos cómo se
desenvuelven con exactitud los procesos causales de las aplicaciones
científicas y tecnológicas, difícil acceso a los medios, materiales o documentos
probatorios, etc. De ahí que en estos sectores no haya de ser estrictamente
exigibl e una certeza o exactitud de la relación de causalidad, sino que debe
considerarse suficiente una razonable probabilidad de su existencia, medible
atendiendo a las circunstancias del caso”737.

736 A favor: REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La
pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y
fuerza mayor… p. 773. En igual sentido: PANTALEÓN PRI ETO, Fernando. Comentario del
artículo 1902 del Código civil Español … p. 1983.; DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto.
El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho … pp. 234 a 239;
LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabi lidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 427; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil … pp. 345 y
346; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … p. 109. Mostrándose contrarios a la pr esunción judicial del nexo causal: YZQUIERDO
TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil médico -sanitaria al comienzo de un nuevo siglo:
Los dogmas creíbles y los increíbles de la Jurisprudencia… p. 45; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 238; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad
Civil del profesional liberal … p. 332.
737 REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La pérdida
de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fue rza
mayor… p. 773.

263
Por último y como justificación de la opción apuntada, destaca LU NA
YERGA que ni en la regulación anterior de la presunción judicial como medio
de prueba en el artículo 1249 Código Civil español, ni en la actual regulación
que se refiere a las presunciones judiciales (artículo 386 de la LEC738) se
contiene ninguna limitac ión que impidiera su uso por parte el juzgador en la
determinación del nexo causal. A este respecto, no cabe, por tanto, sino
concluir que la causalidad, así como el resto de los elementos de la
responsabilidad civil, podrá ser presumida siempre y cuando c oncurran los
requisitos que especifica el citado precepto de la LEC739.

2.2. RES IPSA LOQUITUR , PRIMA FACIE Y CAUSAL ITÉ VIRTUELLE .

Además del mecanismo de la presunción judicial, en teoría la relación de
causalidad puede resultar acreditada mediante una ser ie de instrumentos que
se encuentran al alcance del Juez y que han sido desarrollados principalmente
en el Derecho comparado. Así, y como fue expuesto al tratar las dificultades
probatorias que respecto de la culpa enfrenta la víctima del perjuicio en mate ria
médico -sanitaria, la doctrina res ipsa loquitur , la prueba prima facie y la doctrina
de la c ausalité virtuelle pretenden ser de utilidad, ahora, para aligerar la carga
de la prueba de la relación de causalidad, la cual, como ya lo hemos dejado en
claro, ha de recaer, en principio, en el actor740.

Si bien no hay duda que dichas herramientas probatorias, en el Derech o
español, han sido acogidas para aligerar la carga de la prueba de la culpa que
pesaría sobre el demandante, cuando hablamos de nexo causal no resulta tan

738 Artículo 386. Presunciones judiciales.
1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los
efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un
enlace precis o y directo según las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en
virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.
2. Frente a la posible formulación de una presunción judicia l, el litigante perjudicado por
ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo
anterior.
739 Un análisis detallado de la presunción judicial de la causalidad a partir de lo
establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, lo encontramos en
LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 242 y ss.
740 Así lo destaca claramente LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 431.

264
fácil realizar dicha aseveración. No obstante, hay quienes defienden, la posible
aceptación del recu rso a la presunción judicial respecto de la prueba del nexo
causal, lo cual permitiría sostener a fortiori la posibilidad de recurrir a estos
instrumentos procesales, los cuales no consisten sino en presunciones
judiciales cualificadas, en este caso, de la existencia de la relación de
causalidad741.

De esta forma, haremos una breve referencia a estas tres herramientas
doctrinales, dejando constancia de que en buena parte nos remitiremos a lo
dicho sobre cada una de ellas cuando tratamos la pertinente problem ática de la
prueba de la culpa742, puesto que en dicha ocasión fueron referenciadas sus
características generales, las cuales no difieren mucho sea que se trate de la
prueba de la culpa o de la prueba del nexo causal.

Así, uno de los primeros instrumentos p robatorios a los que en teoría
podría acudir el Juez para facilitar al demandante, víctima de un daño
producido por una actividad médica u hospitalaria, la prueba de la relación de
causalidad entre el hecho del facultativo y la consecuencia dañosa, es el
principio res ipsa Ioquitur .

Sobre la posible aplicación esta doctrina en materia de prueba del nexo
causal hay controversia puesto que a diferencia de lo ocurrido en los
ordenamientos jurídicos alemán y francés, en donde se distingue claramente
entre prueba prima facie de la culpa y de la causalidad, o entre culpa virtual y
causalidad virtual, en el Common Law es comúnmente aceptado que el
principio en comento interviene exclusivamente para facilitar a la víctima de un
daño la prueba de la negligencia del agente, por lo que dicha doct rina, en
principio, no sería aplicable en favor de la parte demandante para aliviar su
carga de probar que el daño ocurrió como consecuencia de una acción u
omisión de la parte demandada743.

741 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalida d… p. 431.
742 Pp. 225 y ss.
743 Así, negando que este principio permita inferir la relación de causalidad, se pronuncian
por todos, MARTÍN -CASALS, Miquel; RIBOT IGUALADA, Jordi and SOLÉ FELIU, Josep .

265
Como fundamento de lo anterior se cita el caso de Edgar County Bank &
Trust Co. v. Paris Hospital Inc., en donde a raíz de una inyección intramuscular
un niño de 17 meses de edad sufrió graves lesiones en una pierna, tales como
pérdida de funciones motoras y debilidad de la cadera y el tobillo,
pronunciándose negativament e el Tribunal sobre la aplicación de la citada
doctrina señalando que: “ The doctrine does not affect the necessity or manner
of proof of proximate cause, it is relevant only to the nature of proof from which
the trier of fact may draw an inference of negli gence ” 744.

De esta forma, ante la aparente imposibilidad de aplicar el principio res
ipsa loquitur en materia de prueba del nexo causal745, podemos pasar a ver qué
respuestas nos puede entregar otro de los principios enunciados por la doctrina
comparada pa ra resolver la problemática que nos convoca, así llegamos al
instrumento probatorio de origen alemán denominado prueba prima facie de la
causalidad (Anscheinsbeweis der Kausalität o Kausalitäts -Anscheinsheweis )
donde, a diferencia de lo ocurrido en el Comm on Law respecto del principio res
ipsa loquitur , tanto la jurisprudencia como la doctrina de este sistema aceptan
ampliamente la aplicación de dicha doctrina a la prueba de la relación de
causalidad.

Así las cosas, hay acuerdo en que cuando conforme a las máximas de
experiencia o a los principios de la ciencia médica el daño constituye una
consecuencia típica de un determinado suceso, el demandante se verá liberado
de la prueba de la relación de causalidad746. En este sentido, se afirma que en
virtud del cit ado principio es posible, no sólo deducir de un determinado suceso
acreditado en el proceso –error de tratamiento – una conexión causal con el
daño producido, sino que también a la inversa, tener por acreditado un

Medical Malpractic Liability in Spain: Cases, Trends and D evelopments /in/ European Journal of
Health Law, Vol. I, 2003, pp. 153 a 181.
744 PROSSER, William and KEETON, Robert, (et. al.) Law of Tort.. . p. 165; SPEISER
Stuart. The Negligence Case. Res Ipsa loquitur, v ol. I. New York: The Lawyers Cooperative
Publishing Company, 1972, pp. 15 y 16.
745 En contra, con interesantes argumentos y citas bibliográficas, véase al español LUNA
YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad…
pp. 435 a 440.
746 Así, LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria.
Culpa y causalidad… p. 441.

266
determinado suceso –error de tratamiento ne gligente – como causa del daño
probado en el proceso747.

Cabe destacar como exigencia de la prueba prima facie aplicada a la
relación causal que ésta debe conducir al completo convencimiento del Juez
sin que sea suficiente la existencia de una probabilidad más o menos elevada.
Así, la probabilidad –aunque ésta sea elevada – de que concurra relación de
causalidad en tre la acción u omisión del demandado y el daño causado a la
víctima no sustituirá bajo ningún respecto a la constatación judicial de su
existencia748.

Por último, respecto de los efectos que produce la aplicación de la citada
doctrina en el proceso, puede decirse que, siendo básicamente los mismos
anotados respecto de la prueba de la culpa, constit uyen una facilitación de
prueba que puede ser desvirtuada mediante la demostración de la existencia
de otra causa probable de la producción del daño por la cual e l demandado no
deba responder749.

Para finalizar la referencia a las citadas doctrinas facilitadoras de la
prueba del nexo causal, corresponde referirnos a la teoría francesa de la
causalité virtuelle . Como primera cuestión, cabe destacar que el Código Civ il
francés permite expresamente la prueba de la relación de causalidad por medio
de presunciones judiciales cuando, conforme a su artículo 1353750, la
presunción sea grave, precisa y concorde751.

747 Sobre el particular pueden consultarse las obras de los alemanes: FRANZKI Dietmar.
Die Beweisregeln IM Arzthaftungsprozeß … p. 47 y KERSCHBAUM, Alfred. Die
Waffengleichheit im Arzthaftungsprozess Unter besonderer Berücksichtigung der
Aufklärungspflichtverletzung und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Regensburg:
Rodeder Verlag, 2000, pp. 27 y 28. Ambos citados por LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… p. 442.
748 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 442 y 443.
749 Ídem, pp. 443.
750 Article 1353: “ Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées
aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves,
précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales,
à moins qu e l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol ”.
751 LE TOURNEAU, Phiilippe et CADIET, Loïc. Droit de la responsabilité et des contrats …
p. 383.

267
De este modo, en el ordenamiento jurídico francés se habla de causalité
virtuelle principalmente en relación con la perte d´une chance (pérdida de
oportunidad, sobre la que volveremos más adelante752). Resultando esta
doctrina de aplicación, precisamente, cuando no ha sido posible establecer un
nexo de causalidad entr e la actividad médico -sanitaria y el daño sufrido por el
paciente debido al carácter incierto del perjuicio753, lo que sucede con mayor
frecuencia en supuestos de diagnóstico erróneo de enfermedades y de
empeoramiento de la salud del paciente tras un tratami ento médico -sanitario.
Así, cuando no ha sido posible acreditar en el proceso la existencia de relación
de causalidad, el principio de la perte d´une chance viene a facilitar la carga
probatoria que pesa sobre el demandante con base en una causalidad virtu al
que en ciertos supuestos le permitirá al Juez presumir que el facultativo causó
al paciente un daño abstracto del que debe responder. Se hace referencia, por
tanto, no al concreto daño que sufre el paciente, pues no es posible establecer
una conexión ca usal entre el daño y la acción u omisión médico -sanitaria, sino
a un daño que consiste en la pérdida de oportunidades de curación ( perte
d’une chance de guérison ) o, en su caso, de supervivencia ( perte d’une chance
de survie ), chances que son determinadas con base en criterios estadísticos o
máximas de experiencia754.

2.3. LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO .

Como se ha destacado, la doctrina del daño desproporcionado tiene
también connotaciones causales755, en efecto, dicha teoría además de ser útil
al demandante (paciente) facilitando la prueba de la culpa del demandado
(médico), viene a auxiliar la posición probatoria del actor en aquellos casos en
los que no se sabe exactamente por qué ha ocurrido un res ultado que se
considera desproporcionado. La genérica relación de causalidad entre la
actuación sanitaria y el daño es obvia, pero se desconoce qué concretas

752 Vid. pp. 294 a 324 y 380 a 385 respectivamente .
753 WELSCH, Sylvie . Responsabilité du médecin: risque s et réalités judiciaires… p. 170.
En el mismo sentido. LE TOURNEAU, Phiilippe et CADIET, Loïc. Droit de la responsabilité et
des contrats… pp. 403 y 404.
754 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… pp. 448 y 449.
755 DÍAZ -REGAÑÓN GARCÍA -ALCALÁ, Calixto. Comentario a la STS de 8 de mayo de
2003 /en/ Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nș 63, 2003, pp. 1196 y ss.

268
acciones u omisiones han determinado el resultado lesivo o si incluso el mismo
ha sido el resultad o de una circunstancia orgánica desconocida incluso a
posteriori. De esta forma, el efecto de la aplicación de esta doctrina en el plano
causal sería doble: a) En sede de presunción, se presume que se hizo algo no
debido o que se dejó de hacer algo debido; b) En el plano de la carga de la
prueba no se considera carga probatoria del demandante la acreditación de
qué paso756.

Un gráfico ejemplo de lo expresado lo encontramos en la STS de 23
mayo 2007, donde a raíz de la aplicación de la doctrina del daño
desp roporcionado se condena al demandado prescindiendo expresamente de
la exigencia de prueba de culpa y de la relación de causalidad. Los hechos que
motivaron la citada resolución judicial son los siguientes: Sometido un paciente
a una operación de corrección del tabique nasal, tras haber finalizado la misma
manifestó dificultades respiratorias. Después de proporcionarle diversas
atenciones y advirtiéndose un edema de glotis que impedía la intubación se le
practicó una traqueotomía. El paciente no pudo ser rea nimado y después de
dos semanas en coma falleció. Demandado el centro hospitalario, la sentencia
condenatoria del juzgado, basada en la existencia de un daño
desproporcionado, fue revocada por la Audiencia, que consideró que ninguna
actitud imprudente podí a imputarse ni a los profesionales médicos ni al centro
demandado. Planteado recurso de casación, invocándose entre otros motivos,
la infracción de la jurisprudencia sobre daños catastróficos o desproporcionado,
el mismo resulta admitido por el Supremo esp añol con base en las siguientes
consideraciones: “ No hay, a lo que parece, una prueba de la negligencia o de la
impericia de los profesionales que han actuado, ni se da la constatación de una
carencia de medios significativa , pero la respuesta, en Derecho, al desastroso
resultado de una sencilla operación quirúrgica no se obtiene al señalar que la
operación 'finalizó con éxito". No puede calificarse de este modo una
intervención en la que se produjo hipoxia y que determinó el coma profundo.
Por eso acude, c on acierto, el Juzgado de primera instancia a la doctrina del

756 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. La responsabilidad civil médica: pérdida de oportunidad y
daño desproporcionado… p. 461; REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El
nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa
de la víctima y fuerza mayor… pp. 775 y 776.

269
"daño desproporcionado a la que se han referido múltiples decisiones de esta
Sala (…). Esta doctrina, como ha dicho la última de las sentencias citadas,
adapta la tesis de la "faute virtuelle" ( …), y ello permite, paliando la exigencia de
prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una
negligencia, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta deI agente a
partir de una exigencia de explicación que recae sobre el agente , pues ante el
daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la
actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado
en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera
del agente una ex plicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede
determinar la imputación. No se ha producido por parte de la entidad
demandada una explicación que excluya la imputación de los daño (…)”757.

No obstante lo apuntado, la cuestión en este punto tamp oco es pacífica,
destacándose, dentro de las objeciones que se han presentado, aquella que
señala que la doctrina del daño desproporcionado no hace sino mezclar y
confundir culpa con causalidad758, puesto que se deduce la culpa a partir de la
existencia de u n nexo de causalidad entre la intervención y su anómalo
resultado, o sea, el daño759.

Por otra parte, se destaca, también en tono de crítica, que a menudo da
la impresión que el juez o el tribunal se han saltado algún paso en su camino
deductivo, lo cual v iene a ser consecuencia de la no muy clara delimitación

757 STS de 23 mayo 2007 (RJ 2007, 3273), lo destacado es nuestro. Sobre jurisprudencia
relativa al daño desproporcionado vid. las SSTS: de 1 julio 1997 (RJ 1997, 5471); 21 de julio de
1997 (RJ 1997, 5523); 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9427); 29 de junio de 1999 (RJ 1999,
4895); 5 de febrero de 2 001 (RJ 2001, 541); 19 de junio de 2001 (RJ 2001, 4974); 29 de
noviembre de 2002 (RJ 2002, 10404), 31 de enero de 2003 (RJ 2003, 646); 17 de noviembre
de 2004 (RJ 2004, 7238).
758 Así, el francés PENNEAU, Jean. Faute et erreur en matière de responsabilité
médicale … p. 104, destaca que la aplicación de esta doctrina lleva a confundir la culpa y la
causalidad, lo cual se traduce en el error de equiparar a dos condiciones esencialmente
distintas dentro de la responsabilidad. En igual sentido se pronuncian los españoles: LLAMAS
POMBO, Eugenio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p. 312 y
VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente contornos de la
doctrina del daño desproporcionado … pp. 165 y 166.
759 LLAMAS POMBO, Euge nio. Responsabilidad médica. Culpa y carga de la prueba … p.
312.

270
entre los conceptos de culpa y de relación de causalidad manejados tanto por
la doctrina y la jurisprudencia760.

Siguiendo con las manifestaciones de rechazo a la aplicación de esta
doctrina en materia de nexo causal, se pone de manifiesto la falta de
argumentación jurídica de algunas sentencias, cuyos fundamentos no resultan
lo suficientemente transparentes sobre si la relación de causalidad se establece
como consecuencia de una previa conclusió n del tribunal de que ha existido
culpa en el demandado, o si, por el contrario, el proceso mental de reflexión de
causalidad es anterior al enjuiciamiento de la culpa761. En otras palabras, se
expresa que cuando la negligencia del profesional sanitario es p atente,
pareciera que se amalgaman en la resolución las condiciones propias tanto de
la negligencia como las de la causalidad sin distinción de criterios, olvidando
que no se puede eludir el requisito previo de la causalidad, esto es, “si
concurren en el s upuesto de hecho las circunstancias que permiten poner a
cargo del demandado el resultado acaecido”762.

Siguiendo con la línea de críticas, resulta muy gráfico el voto particular
formulado por el magistrado Sr. MARÍN CASTÁN, en la STS de 31 de enero de
2003 , donde por mayoría el Tribunal Supremo condena al demandado a través
de una presunción judicial de la negligencia, mediante la aplicación de la
doctrina del daño desproporcionado, declarando el alto tribunal que, “ en el caso
presente el médico demandando ha realizado una intervención quirúrgica que,
habiendo producido un resultado desproporcionado, no ha acreditado la causa
de éste, que sea ajena a su actuación ” 763.

760 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … p. 243.
761 VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctr ina del daño desproporcionado … pp. 166 y 167.
762 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … p. 243; VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El alivio de la carga de la prueba al paciente
contornos de la doctrina del daño despropo rcionado … pp. 166 y 167.
763 STS 31 de enero de 2003. (RJ 2003, 646). Los hechos probados en la instancia y que
motivan tanto la resolución citada como el voto particular que nos interesa fueron los
siguientes: El paciente demandante fue intervenido por un m édico cirujano (demandado) para
corregir unas hemorroides sangrantes y una fisura anal de aquel. A consecuencia de la
intervención realizada para corregir dicha sintomática del actor, éste quedó con una
incontinencia anal parcial por la lesión muscular del esfínter externo del ano. Si bien la técnica
quirúrgica aplicada por el cirujano demandado era la indicada o apropiada para el padecimiento

271
Al respeto resulta interesante citar los argumentos consagrados en el
voto particular de l Magistrado MARÍN CASTÁN , quien en evidencia la
tendencia hacia la aplicación indiscriminada de la doct rina del daño
desproporcionado al señalar en su apartado D lo siguiente: “ D) En cuanto a la
doctrina jurisprudencial del "resultado desproporcionado" como elemento que
justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico o
cirujano demandado la demostración de su propia diligencia, es necesario
precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que exime al
paciente de ten er que probar el nexo causal y la culpa de aquellos cuando el
daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas de
la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no
pueda calificarse de "resultado desprop orcionado" el daño indeseado o
insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención,
esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano
toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada. Y es que, en
definitiva, la responsabilidad del cirujano en virtud del art. 1902 del Código Civil
solo puede fundarse en su culpa o negligencia: por eso habrá de responder
incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la
aplicación de técnicas inapropiadas (SSTS 26 de noviembre de 2001 en
recurso 2245/1996 y 11 de abril de 2002 en recurso núm. 3422/1996), pero en
cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si
prueba que no fue debido a su negligencia (SSTS 20 de marzo de 2001 en
recurso núm. 567/1996 y 23 de marzo de 2001 en recurso núm. 954/1996); y
por eso, también, responderá civilmente el cirujano que, decidiendo intervenir a
un enfermo terminal, no aplique una técnica adecuada o descuide la atención
en el postoperatorio, adelantando con ello la muerte del paciente o aumentando
su sufrimiento antes de morir (STS 11 de abril de 2002 en recurso núm.
3422/1996). De otro modo, es decir, si se cae en un excesivo reduccionismo
que minimice el elemento de la culpa embebiéndolo en el nexo causal, como
igualmente podría hacerse, dando un paso más, en el de la acción u omisión,

del recurrente y la intervención no lesionó el nervio del esfínter anal, se produjo una lesión
muscular estriada de l esfínter externo. A consecuencia de dicha lesión y aplicando la doctrina
del daño desproporcionado el Supremo español condena en definitiva al médico demandado a
indemnizar al actor la suma de €120.000. –

272
se desvaloriza esta materia hasta despojarla de lo que para nuestro Derecho
civil constituye la clave del juicio de responsabilidad” 764.

En re lación con lo anotado y en consonancia con el rechazo que parte
de la doctrina hace de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado a
la prueba del nexo causal, cabe destacar una reciente corriente jurisprudencial
que haciendo eco de las justific adas críticas, tiende a exigir un mayor rigor a la
hora de aplicar dicha herramienta facilitadora de la prueba de la relación de
causalidad. Así, en la STS de 23 de octubre de 2008 niega el Tribunal Supremo
la existencia de responsabilidad del facultativo demandado en un caso de
fallecimiento de la madre en un embarazo por fecundación in vitro, en la que, a
pesar del resultado desproporcionado entre la actividad inicial y el resultado
producido, queda probado que el evento dañoso no se produce por una causa
relacionada con la misma, sino por una eclampsia en el desarrollo del
embarazo, declarando el alto tribunal español en su fundamento jurídico sexto
que: “ En el caso, evidentemente hay un resultado desproporcionado entre la
actividad inicial y el resultado producido, pero no procede la apreciación de
responsabilidad civil sanitaria porque se ha declarado probada la causa del
fallecimiento, y no se aprecia negligencia médica. Es decir, ha habido la
explicación y justificación médica que excluye la aplicabili dad de las con –
secuencias de la doctrina jurisprudencial expuesta ”765.

2.4. LA PROBABILIDAD COMO CRITERIO DE DETERMIN ACIÓN DEL NEXO CAUSA L.

Si bien nadie niega la posición de elemento clave que en materia de
responsabilidad civil ocupa la relación de causalidad, tampoco se ha
desconocido la gran complejidad, la cual se ve acentuada en casos vinculados
con el desarrollo científico o tecnológico, que implica determinar a ciencia cierta
la relación causal entre el hecho del agente dañoso y el perjuicio oc urrido766. Es

764 Voto particular del Magistrado MARÍN CASTÁN en S TS 31 de enero de 2003. (RJ
2003, 646).
765 STS de 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789). En igual sentido cabe anotar las
SSTS de: 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 138) y 3 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3778).
766 Al respecto advierte ROMEO CASABONA que “la com probación de la relación de
causalidad entre el resultado dañoso y la conducta negligente es especialmente compleja
cuando se trata de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo científico

273
por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tendido a matizar la
exigencia de certeza en la determinación del nexo causal.

De este modo, del tradicional y rígido tratamiento que, en virtud del
criterio del todo o nada767, se daba a la cuestión sobre la exigencia de certeza
del nexo causal768, cada vez con mayor frecuencia se postula, en aquellos
casos donde se plantean graves problemas de incertidumbre causal, la
aceptación de criterios de probabilidad769 para determinar dicha relación.

Como lo destacan los partidarios de esta doctrina, los denominados
criterios de probabilidad estarían conformados por un conjunto de reglas de
umbral de probabilidad conforme a las cuales se impone al eventual causante
de un daño la obligación de repara r los totales perjuicios sufridos por la víctima
si la probabilidad de que los hubiera causado excede un umbral
determinado770.

Como característica de los citados criterios de probabilidad, cabe
apuntar que estos admiten, en principio, el establecimiento pr evio de cualquier
tipo de umbral, por lo que nada impide que el grado de probabilidad
determinante o umbral pueda variar en función de las exigencias institucionales

o tecnológico, pues en ocasiones se desconoce cómo se desenvuelven con exactitud los
procesos causales de las aplicaciones científicas y tecnológicas Tratando en concreto sobre la
responsabilidad de los profesionales, añade el autor que a la reflexión anterior ha de sumarse
la de que frecuentemente e l cliente demandante queda inerme e indefenso, no sólo por la
carencia de conocimientos suficientes para apercibirse de que el daño sufrido ha sido causado
por un acto profesional, sino también por no estar a su disposición los medios, materiales o
documen tos mediante los que podría probar la relación de causalidad, bien porque los
elementos probatorios han desaparecido al consumarse la prestación profesional, bien porque
se encuentran en poder del profesional o de la entidad o institución donde éste presta sus
servicios”. ROMEO CASABONA , Carlos María . Negligencia y Riesgo , perspectivas /en/ Diario
La Ley, Tomo 4, 1993 , p. 979 .
767 Un análisis detallado de la teoría del todo o nada, lo encontramos en MEDINA ALCOZ,
Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de
daños público y privado… pp. 321 y ss.
768 Conforme al cual, o bien no existe relación de causalidad y, por tanto, no cabe
imponer responsabilidad o, si concurre, la responsabilidad iguala los totales perjuic ios sufridos
por la víctima. LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria.
Culpa y causalidad… p. 404.
769 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 388; DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial
atención a la reparación del daño) . Madrid: Civitas, 1995, p. 77; ROMEO CASABONA , Carlos
María . Negligencia y Riesgo , perspectivas… p. 979.
770 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 404.

274
jurídico -sustantivas o de la cultura jurídica del sistema que reclama su
establecimiento771. De esta forma, se observa que en aplicación estos criterios,
la prueba de la causalidad estará sujeta a parámetros de convicción o
persuasión que serán distintos según se esté en el terreno de la
responsabilidad penal o en el de la responsabilidad civil772, advirtiéndose que la
prueba de la causalidad en el ámbito de la responsabilidad civil normalmente
estará sujeta a patrones menos severos que en la responsabilidad penal,
cuestión que, claro está, podrá ser diferente de un ordenamiento a otro773.

2.4.1.- La teoría de la probabilidad estadística (more probable than not).

Como lo apuntó en su momento DE ÁNGEL, “en el terreno de la
responsabilidad profesional, precisamente, existe una tendencia considerable a
afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de
relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su
existencia”774. En efecto, lo que básicamente plantea la teoría de la
probabilidad estadística es que en aquellos casos en que resulta imposible
esperar certe za en materia de nexo causal, el Tribunal puede dictar sentencia
condenatoria del demandado, dando por probada la relación de causalidad,
cuando los elementos de juicio que le son suministrados lo conducen a un
grado suficiente de probabilidad (probabilida d cualificada) de la relación habida
entre el actuar del demandado y el daño producido775. En otras palabras la

771 MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 282; LUNA YERGA, Álvaro. La
prueba de la responsabilidad civil médico -sanitar ia. Culpa y causalidad… p. 404.
772 Al respecto MIR PUIGPELAT ha notado que “ el grado de certeza del nexo causal que
se debe exigir en el marco de la responsabilidad civil extracontractual (de la Administración y
de los particulares) para condenar al demanda do no puede ser el mismo que en el marco de la
responsabilidad penal para condenar al reo. El juez, en este sentido, debe conformarse con
una prueba de la causalidad menos concluyente cuando se ventile la responsabilidad
extracontractual. Ello se debe a la s diferentes consecuencias que uno y otro tipo de
responsabilidad acarrean: la condena, en el marco de la responsabilidad extracontractual,
comporta sólo la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero, mientras que la
condena penal conlleva ( normalmente) la privación de libertad ” MIR PUIGPELAT, Oriol. La
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y
causalidad … p. 237.
773 MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 282.
774 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño)… p. 77.
775 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad ci vil médica … p. 388.

275
utilidad práctica de esta teoría incide en que, “quien hace valer su derecho
fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no
está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica o matemática.
Bastando con que el Juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no
sea posible una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una
probabilidad deter minante”776.

En este sentido resulta interesante citar lo dispuesto por el Supremo
español en sentencia de 18 de junio de 2013, que conoce de un recurso de
casación interpuesto con motivo de la condena que hace la Audiencia
Provincial de Valencia al médico demandado a pagar por concepto de
indemnización de perjuici os la suma de 944.967,74 euros a raíz de una
demanda interpuesta en contra de un ginecólogo por su actuar negligente en el
control y asistencia en un parto de una gestante de alto riesgo obstétrico , el
cual desembocó en una asfixia intraparto del feto y una encefalopatía hipoxico –
isquemica causante de una parálisis cerebral severa del recién nacido, lesiones
que determinaron que en el año 2004 se le otorgara una discapacidad del 33%
y en el año 2006 del 69%, siendo sus consecuencias: atragantamientos,
predisposición a neumonías de repetición, evolución a un retraso mental,
microcefalia, alteraciones visuales y auditivas, deterioro psicomotor, postración
en silla de ruedas adoptando posturas distónica s y necesidad de ayuda de
terceras personas para todas las necesidades durante toda su vida. Nos
importa destacar lo señalado por el supremo en el considerando tercero
respecto a la determinación del nexo causal mediante juicios de probabilidad:
“La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el
campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva y ha de
resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o
probabilidades, aunque no siempre se requier e la absoluta certeza, por ser
suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al
juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si
es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido…”777.

776 Ídem, pp. 397.
777 STS de 18 de junio de 2013 (RJ 2013, 4376). En similar sentido, exigiendo al respecto
un grado de probabilidad cualificada para acreditar la existencia del nexo causal, la STS de 5

276
Siguiendo c on la exposición de la teoría de la probabilidad estadística
podemos distinguir al respecto dos ramificaciones, las que se plantean según
nos refiramos al sistema anglosajón o al del Civil Law , siendo su principal
diferencia el nivel de probabilidad exigid a para dar por existente la relación
causal. Así, en el Common Law se habla de la regla de la probabilidad
preponderante ( more probable than not ) y en el sistema de Derecho
Continental Europeo de la regla de la alta probabilidad ( id quod plerumque
accidit )778.

Destaca MEDINA ALCOZ, que en el Derecho angloamericano de la
responsabilidad extracontractual el juicio de causalidad se decide, por lo
general, a través de un juicio de aceptabilidad, comúnmente denominado
balance de probabilidades ( balance of probabi lities), con el que se trata de
averiguar qué era más probable que se produjera, el perjuicio, o que tuviera
lugar su contrario ( more probable than not, more likely than not ). El problema de
la causalidad se encara así mediante la aplicación de la regla de la prueba
preponderante, prevalente o prevaleciente ( preponderance of the evidence ), en
cuya virtud se considera acreditada la causalidad entre la actuación del
facultativo y el daño , cuando la probabilidad de que el sujeto agente haya
causado el daño es más alta que la proba bilidad de que no, de modo que si la
prueba alcanza el umbral del 51% el agente responderá de la lesión, pero si la
probabilidad es sólo del 49% no hay causalidad, por lo que , en dicho sistema
jurídico, la víctima no ha de percibir ind emnización alguna779.

de enero de 2007 (RJ 2007, 552), la que en su fundamento de derecho sexto, expresa que,
“concurre un nexo fenomenológico entre la actuación del servicio hospitalario y el daño
producido como consecuencia de una infección sufrida por una bacteria que, con un grado de
probabilidad cualificada , suficiente para entender establecido el nexo de causalidad, se
encontraba en el hospital, como demuestra el hecho de que se había hecho resistente por la
administración de antibióticos ”.
778 Sobre el particular, véase a MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de
oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… pp.
283 a 289.
779 MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 28 3; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo.
Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la
reparación del daño)… pp. 77 y 78; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil
médica … pp. 388 y 389. Al respecto, cita este últim o autor el caso Ingles de Daubert versus
Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc ., donde la demanda interpuesta, por los progenitores de
Jason Daubert, niño que nació con graves malformaciones, contra Merrell Down
Pharmaceuticals Inc., al considerar que las malfo rmaciones que sufría el menor habían sido
causadas por el consumo por la madre de uno de sus medicamentos durante la gestación

277
Centrando ahora nuestra atención en los ordenamientos de la Europa
continental, cabe destacar que en la generalidad de estos para la apreciación
de la existencia del nexo causal se impone un estándar de persuasión mucho
más riguroso que el anotado respecto del Common Law780. Afirmándose la
existencia de la relación causal cuando, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, es muy alto el grado de probabilidad de que el daño haya sido
producido por el agente dañoso. Se sigue al respecto e l principio de regularidad
o criterio de lo que acontece normalmente781, configurado en el bocardo latino
quod plerumque et scepe accidit, id quod plerumque accidit o quod plerumque
fit, lo que implica afirmar la causalidad natural cuando se llega a la concl usión
que el curso normal de las cosas, de no haber mediado el hecho dañoso ,
hubiera conducido a la obtención de unas ganancias o a la evitación de un
daño782.

Con acierto subraya MEDINA ALCOZ que los juristas del ámbito
continental Europeo han sido tradic ionalmente más reacios que los
anglosajones a la plasmación de los criterios probatorios en fórmulas
porcentuales783, por lo que puede sostenerse que, a través de la pauta de la

(Benedictin; de efectos antinauseosos y antieméticos), fue desestimada por no haber logrado la
necesaria convicción del Tribunal norteamericano, ya que dado que las malformaciones de
recién nacidos se presentaban en aproximadamente el 1% de los casos, los demandantes
deberían haber acreditado que el consumo de Benedictin habría elevado al 2% la probabilidad
de que los hijos de las g estantes que lo consumieran nacieran con malformaciones para
satisfacer el estándar more probable than not . Por su parte, en el derecho inglés es citado con
frecuencia, en materia de causalidad, el caso Wilsher versus Essex Area Health Autority , en el
que un niño nacido prematuramente sufrió una afección incurable de la retina, que pudo ser
debida a cinco causas diferentes, entre ellas, un exceso de oxígeno administrado de forma
negligente y sin control adecuado por los neonatólogos. El Tribunal de Apelació n condenó a los
demandados, señalando particularmente el juez Mustill que: “ If it was an established fact that
conduct of a particular kind created a risk of injury to another or increased an existing risk, and if
the relationship between the parties was s uch that one party owed a duty not to conduct himself
in that way; if the party did conduct himself in that way and the other party suffered injury of the
kind contemplated, then the first party was taken to have caused the injury by his breach of
duty, ev en though the existence and extent of the contribution made by the breach could not be
ascertained ”. Sobre este caso véase a: STAUCH Marc. The law of medical negligence in
England and Germany, a comparative analysis . Oxford: Hart Publishing, 2008, pp. 78 y 79;
MARKESINIS, Basil and DEAKIN, Simon. Tort law … pp. 179 y 180.
780 Así, HONORÉ, Tony. Causation and Remoteness of Damage … pp. 149 y 150.
781 Según esta doctrina, lo que normalmente acontece debe ser entendido como aquello
que muy probablemente acontece o t iene bastantes posibilidades de suceder.
782 MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprudencial de Derecho de daños público y privado. p. 284.
783 Así también lo observa GÓMEZ POMAR, Fernando. Carga de la prueba y
responsabilidad objetiva /en/ Revista Indret 1/2001. Disponible en: http://www.indret.com , p. 5,
al subrayar que, que en España y, en general, en Europa, el manejo y análisis de los

278
normalidad o regularidad, en tales sistemas el umbral de convicción persuasión
o certidumbre se situará en algún punto entre el 50% y el 90%, siendo lo
común que el rango sea el 80%784.

A modo ejemplar nos parece relevante traer a colación lo establecido en
el ordenamiento italiano respecto de la prueba del nexo causal donde
tradicionalmente los litigios originados por una conducta culposa del médico
eran tratados por los tribunales en base a la aplicación del artículo 2697 del
Código Civil italiano785, precepto que establece la carga de la prueba a quien
alega derechos vulnera dos. Así, quien pretenda ser resarcido por los daños
sufridos deberá proporcionar la prueba del nexo de causalidad entre el daño y
el acto del médico, lo que no constituye una tarea fácil. Sin embargo, para dar
lugar a la indemnización de los perjuicios en materia médica, los tribunales
italianos han flexibilizado las exigencias de prueba y de certeza como criterio
determinante, utilizando un “serio y razonable criterio de probabilidad científica”
para apreciar la eficiencia causal de un determinado evento para determinado
daño, y posteriormente dar lugar a la indemnización.

estándares de convicción “ no se realiza con nitidez –o no se realiza en absoluto –“, agregando
que “ tal vez ello se deba a que implícitamente se considera que sólo hay un nivel de confianza
o convicción jurídicamente admisible en el juzgador acerca del acaecimiento de un cierto
suceso. Es te nivel sería el de la plena certeza, esto es, el correspondiente a una probabilidad
de acaecimiento del 100% ”.
784 Así en el Derecho español, destacan MEDINA ALCOZ y GÓMEZ POMAR la utilidad
de expresar numéricamente los diferentes grados posibles de probab ilidad, indicando ambos
que el nivel de probabilidad que se exigiría en el Ordenamiento español para dar por cierta la
relación de causalidad sería de un 80%. MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de
oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial d e Derecho de daños público y privado… p. 284
y GÓMEZ POMAR, Fernando. Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del
abogado y daño moral, Comentario a la STS, 1ă, de 8 de abril de 2003 /en/ Revista Indret
3/2003, (julio 2003). Disponible en: http://www.indret.com , p. 4. En similar sentido también el
español MARTÍN -CASALS, Miquel. La modernización del Derecho de la responsabilidad
extracontractual. Ponencia presentada en las XV Jornadas de la Asociación de P rofesores de
Derecho Civil, celebradas los días 8 y 9 de abril de 2011 en la Coruña. Disponible en:
http://www.derechocivil.net/jornadas/APDC -2011 -Ponencia -CASALS.pdf, última visita 30 de
Diciembre de 2011, p. 38, al apreciar que el umbral de certeza en lo s países del Common Law
llega a un 50 % y entre un 75 o 80% en la mayoría de países continentales. Por su parte en el
derecho Holandés el porcentaje de probabilidad exigida sería de un 80%, así, MÜLLER,
Christoph. La perle d'une chance . Bern: Stampili Verl ag, 2002, pp. 174 a 175; Respecto de
Suiza, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad por actos médicos. Problemas de
prueba … pp. 117 y 118, destaca cierta jurisprudencia que apuntaría a que el umbral exigido
sería de un 75%.
785 “Art. 2697. Onere della prova . Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ.
163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115). Chi
eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve
provare i fatti su cui l'eccezione si fonda ”.

279
Sobre la recepción jurisprudencial de la teoría de la probabilidad
estadística en el Derecho español, cabe consignar algunos interesantes
pronunciamientos del máximo Tribunal hispano, as í en la STS de 23 de
diciembre de 2002 que conoce de la reclamación formulada por la madre de
una niña que nació con parálisis cerebral infantil, con una disminución de la
capacidad orgánica y funcional del 84%. A la hora de establecer la causa de tal
sufrimiento surgen distintas hipótesis, aunque la más probable parece ser un
período expulsivo prolongado. Razonando la Sala, en su fundamento de
derecho tercero, en los siguientes términos: “ El resultado lesivo (parálisis
cerebral infantil) que sufre el recié n nacido tiene por causa un sufrimiento fetal
agudo, lo que constituye un hecho indiscutible. Y tal sufrimiento tiene su causa
en una encefalopatía hipoxico -isquemica producida por un periodo expulsivo
prolongado, y esta apreciación es la que constituye un juicio de probabilidad
cualificado, que adquiere plena certeza procesal ante la conducta de
inactividad o pasividad probatoria de la referida parte demandada ”786.

Otro ejemplo de la clara aplicación de la comentada doctrina por la
jurisprudencia española, lo encontramos en la STS de 27 de mayo de 2003,
donde conociendo de la reclamación formulada por la esposa de un paciente
que falleció tras efectuarle un diagnóstico equivocado de la enfermedad que
padecía, deceso que se debió a la no adopción por la médic o demandada de
los medios y precauciones previstos por la ciencia médica vigente en esa
época, los cuales consistían en practicar una ecografía, como medida
precautori a, y con mayor necesidad cuando dados los antecedentes del
enfermo, éste había sido diagn osticado con anterioridad de un aneurisma de
aorta lo que había hecho constar el médico de cabecera en el parte de
hospitalización que remitió al centro sanitario con ocasión del ingreso. No
obstante, y sin acreditación científica por pruebas efectivas lle vadas a cabo, la
médico demandada diagnosticó que padecía “cólico nefrítico y posible
pielonefritis derecha”, por lo que le remitió al Servicio de Urología, alterando así

786 STS de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 914), el subrayado es nuestro. La citada
jurisprudencia nos merece el siguiente comentario, resulta interesante destacar que pareciera
que el alto tribunal español ap licaría este expediente como si se tratara de una presunción que
admite prueba en contrario y que debido a que el demandado no logró acreditar otra causa el
perjuicio sufrido por la víctima, en razón del citado juicio de probabilidad se presume probada la
relación causal.

280
los diagnósticos precedentes. Es decir, ante la ausencia de la ecografía fue
equivoca damente diagnosticado y equivocadamente tratado, lo que se hubiera
evitado de haber practicado la referida prueba, la cual se presentaba como
necesaria y la más correcta, actuación negligente que motivó la condena tanto
del Servicio Andaluz de Salud como d e la médico que le atendió. Señala la
Sala, en su fundamentación jurídica, lo siguiente: “ No puede decirse que se da
ausencia de nexo causal ante una actuación médica tan claramente omisiva
como la del presente caso, sobre todo por la importancia que tenía la adopción
de un rápido tratamiento, aún contando con escasas posibilidades de sobrevivir
el enfermo, ya que si presentaba síntomas advertidos de aneurisma, y el
anuncio de la posible rotura de la arteria imponía agotar todas las posibilidades
de curació n porque siempre está presente la esperanza de que la intervención
pueda tener resultado efectivo y como dice la STS de 25 de septiembre de
1999, no es necesario que el nexo causal concurra con matemática exactitud y
sin que tenga suficiente relevancia la circunstancia de haberse producido el
fallecimiento, en este caso de modo inmediato, ya que la relación causal existe
desde el momento en que se emitió el diagnóstico equivocado y se omitió la
ecografía que se hubiera aportado al diagnóstico correcto, por lo que la salud
del enfermo empeoró y de modo tan progresivo y fulminante que le ocasionó la
muerte. Esta clara negligencia profesional no facilitó una intervención
operatoria lo más inmediata posible, la que tal vez hubiera evitado las
consecuencias del r esultado fatal final o disminuido sus efectos (STS de 15 de
octubre de 1996). El cúmulo de circunstancias que se dejan dichas no anula la
responsabilidad médica en que incurrió la recurrente, como tampoco eliminan
el nexo causal que resulta bien evidenciad o, al repercutir de modo tan negativo
en la salud del paciente, fallecido, ya que debido al elevado índice de muerte
que ocasiona el aneurisma de aorta y contando con datos suficientes para
poder adoptar las medidas científicas adecuadas a efectos de trata miento
adecuado, por lo que la recurrente debió de extremar su diligencia, lo que
comportaba la realización de todas aquellas actividades médicas necesarias y
que voluntariamente no dispuso su práctica, pues, contando con medios para
llevarlas a cabo, e in dicación y avisos puntuales de otros profesionales, no los
atendió como debería de haber hecho y así presentar una actuación

281
profesional completa y sin fisuras ni dejaciones, que tan desgraciado resultado
ocasionó ”787.

No obstante los interesantes planteamientos que en materia de prueba
del nexo causal aporta la teoría de la probabilidad estadística, no pueden
desconocerse los problemas que genera. Al respecto se han identificado dos
problemas básicos que comportaría el recurso a la probabilidad est adística en
la determinación de la prueba:

a) En materia de prueba estadística el principal problema que se
plantea es de confianza, puesto que los datos estadísticos han de haber sido
obtenidos de manera correcta para que el resultado sea representativo. En este
sentido, la jurisprudencia norteamericana ha acuñado la regla del 5% para
otorgar relevancia a la prueba estadística788. De esta forma, se plantea que una
prueba estadística cuyos resultados excedan este margen de error no deberá
ser tenida en cuenta p or el Juez789.

b) Estrechamente relacionado con lo anterior, no debe olvidarse el
principio de la relatividad de las verdades científicas, cuya evolución es
continua y va de la mano del desarrollo tecnológico. Sobre este último aspecto,
resulta muy gráfico el estudio realiz ado por la Asociación Californiana de
Cardiología, donde a un grupo de cinco cardiólogos se les pidió que
examinaran los historiales clínicos de 319 víctimas de ataques cardíacos,
existiendo una división de opiniones de tres a dos en la mayor parte de los
casos clínicos estudiados y tan sólo hubo acuerdo en 47, pero cuando estos
mismos cardiólogos examinaron nuevamente 101 de los casos antes
mencionados, sin conocer que ya les habían sido sometidos anteriormente a su
consideración y examen, en el 30% de los casos el dictamen previo de los

787 STS de 27 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3929).
788 POSNER, Richard. An Economic Approach to the Law of Evidence /in/ University of
Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper, nș 66, 1999, p. 42.
789 BARNES, David. Too Many Pr obabilities: Statistical Evidence of Tort Causation /in/
Law and Contemporary Problems, vol. 64, 2001, p. 208, advierte que: “ The result of a statistical
investigation should be given no weight in a trial unless the result is statistically significant at t he
5 percent level, meaning that the probability that the investigation would have yielded this result
even if the hypothesis that it was trying to test was false is no greater than 5 percent ”.

282
cardiólogos fue distinto, lo que evidencia claramente este dejo de relatividad
que estaría indefectiblemente presente en la estadística médica790.

Por último, cabe destacar como argumento de defensa de la doctrina
estudiada cabe sostener que las críticas apuntadas sólo tendrían sentido
cuando se tome como base un estudio estadístico para la determinación del
nexo causal, no siendo aplicables a aquellos casos en que se atiende a lo que
parece más normal o más probable, como fr ecuentemente ocurre en las
decisiones de los tribunales de justicia españoles.
2.4.2.- La doctrina de la pérdida de oportunidad ( perte d’une chance ).

Dentro de las múltiples interrogantes que plantea el complejo panorama
de la incertidumbre del nexo cau sal, en las páginas siguientes dedicaremos
nuestra atención a aquella doctrina que, intentando no dejar en la absoluta
indefensión a la víctima del perjuicio, pretende dar solución a aquellos casos en
que a pesar de no poder establecerse si una determinada conducta ha
provocado un daño, existen motivos suficientes para entender que con el
comportamiento debido habría existido a lo menos una posibilidad de que el
resultado lesivo no se hubiera producido”791.

En primer lugar, cabe tener presente que ante la i ncertidumbre del nexo
causal se han planteado a lo menos dos caminos. El más tradicional implica
considerar que si no puede ser establecida la relación de causalidad entre la
actuación del agente y el resultado dañoso, no cabe sostener responsabilidad
alguna por parte de éste, puesto que el nexo causal existe o no existe pero no
puede enjuiciarse una cuestión con base en causalidades parciales o
hipotéticas. Esta vendría siendo la denominada teoría del todo o nada.

Frente a ella surge, como lo vimos en el apartado anterior, la doctrina de
la probabilidad estadística, la cual, poniendo el énfasis de la determinación del
nexo causal en una cuestión de probabilidades, establece que para aquellos

790 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 396.
791 En igual sentido, ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Pérdida de oportunidad en la
responsabilidad sanitaria … p. 17.

283
casos en que resulte imposible lograr acreditar con absoluta cer teza la relación
causal, el juzgador, con el objeto de hacer exigible la responsabilidad del
agente, puede dar por probado dicho nexo, y en consecuencia ordenar la
correspondiente indemnización de todo el perjuicio sufrido, siempre y cuando
los elementos q ue le sean suministrados conduzcan a un cierto nivel de
probabilidad que supere el umbral requerido (que para el Common Law estará
en torno al 50% y para los ordenamientos del Sistema Continental Europeo se
mueve entre el 75% y 80%).

Sin embargo, en este punto nos interesa destacar una tercera corriente
que, moviéndose también en el plano de las probabilidades, surge como
alternativa a la teoría de la probabilidad estadística en el sentido que frente a la
idea de excluir toda responsabilidad si no son alca nzados los umbrales de
probabilidad requeridos, plantea que cuando se esté por debajo de tal umbral,
puede tenerse en cuenta expresamente la probabilidad a efectos de establecer
una indemnización inferior al daño final sufrido792. En otras palabras, conforme
a esta nueva tesis, lo razonable y equitativo es que la reparación del daño se
acomode a tal circunstancia (responsabilidad proporcional), por lo que la
determinación del quantum indemnizatorio deberá ser evaluada
individualmente en cada caso, no siendo p reciso alcanzar el umbral de
convicción establecido en los diferentes ordenamientos jurídicos para conceder
una suerte de reparación793.

Es así como se configura la perte d’une chance , pérdida de oportunidad,
o loss of chance , que, ubicada en el ámbito de la causalidad material o física,
viene a constituirse en un remedio de origen judicial al que se acude
principalmente para salvar aquellas dificultades de incertidumbre causal, cuyo
planteamiento fue iniciado a fines de siglo XIX y principios de siglo XX desde el
Droit Civile francés794, y que se ha conceptualizado como “un régimen especial

792 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria … p.
18. Sobre el particular véase la referencia que al respecto hace MARTÍN -CASALS, Miquel. La
modernización del Derecho de la responsabilidad extracontractual… pp. 42 y 43.
793 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 397.
794 En Francia, la primera sentencia que se refiere a la pérdida de oportunidad fue la de la
Cour de Cassation de 17 de julio de 1889, por culpa de un procurador que impidió la
tramitación de un proceso; consolidándose en un fallo de la Chambre de requêtes (Antigua

284
de imputación probabilística que permite la reparación parcial de un daño
eventual en aquellos supuestos en que las probabilidades de causal idad, sin
ser despreciables o ilusorias ni muy altas o cualificadas, son insuficientes a los
efectos de tener por cierto el dato causal”795.

Como ya hemos adelantado, la utilidad práctica de aplicar esta teoría
radica, cuando no ha sido posible acreditar la concreta conexión causal entre la
acción u omisión del agente y el daño efectivo sufrido por la víctima, en que se
facilita la carga probatoria del demandante sobre la base de una causalidad
aleatoria, esto es, una causalidad virtual, que permite presumir que el agente,
con su acción u omisión, causó un daño abstracto del que debe responder796.

Si bien a primera vista puede no resultar fácil delimitar el campo de
acción de la comentada doctrina, nos parece que con algunos ejemplos
tradicionales podemos logr ar nuestro cometido, así: u n caballo de carreras que
no llega a tiempo a la competición hípica, porque el transportista llega tarde al
hipódromo; un abogado deja fenecer una causa judicial; un mandatario que no

formación de la Cour de Cassation ), de 26 de mayo de 1932, respecto a la actuación
negligente de un notario. CHABAS, François. Cien años de responsabilidad civil en Francia …
p. 76. En igual sentido los franceses: CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les ob ligations … p. 387
y 388; MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et pratique de la responsabilité
civile délictuelle et contractuelle … pp. 273 y 274; BACACHE -GIBEILI , Mireille . Les obligations ,
La Responsabilité civile extracontractuelle /en/ Larroumet , Christian (Dir.), Droit Civil . Tomo V.
Paris: Económica, 2007, pp. 348 y ss., quien por lo demás entrega una serie de recientes
ejemplos que dan cuenta del estado de la cuestión en el Derecho francés: “ Un plaideur perd
une chance d'intente r un procès ou de former une voie de recours à la suite de la faute d'un
avocat ou d'un auxiliaire de justice qui a omis d'accomplir un acte de procédure dans les délais
requis; un étudiant perd une chance de se présenter et de réussir à un concours en rai son d'un
accident provoqué par un tiers; un propriétaire de cheval perd une chance de participer à une
course et de gagner en raison d'un retard ou d'un accident dû à un tiers; un patient perd une
chance de guérison en raison d'une faute de diagnostic médi cal; un patient perd une chance de
refuser une opération ayant provoqué des dommages en raison d'une faute d'information du
médecin concernant les risques attachés à l'opération envisagée. Dans toutes ces hypothèses,
le demandeur a bien subi un dommage cer tain et actuel: le plaideur a perdu sa cause face à
son adversaire, le patient n'est pas guéri ou a subi un dommage supplémentaire dû à la
réalisation des risques de l'opération… Cependant ce dommage actuel et certain n'est pas en
relation de causalité c ertaine avec la faute commise ”. A este respecto, véase la casuística
citada en VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice. Les conditions de la responsabilité … pp.
343 y ss.
795 Así lo destaca GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 397,
siguie ndo básicamente el planteamiento de MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de
oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… pp. 44
a 50 y 277 a 281.
796 Así, LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad c ivil médico -sanitaria.
Culpa y causalidad… p. 453.

285
asiste a una subasta judicial a hacer postura s para la adjudicación del bien que
se remataba; una culpa quirúrgica del facultativo que disminuye las
posibilidades de soldadura de una estructura ósea797.

Formulados los citados casos en términos de demanda indemnizatoria
nos resulta obvia la siguiente interrogante. ¿Correspondería en estos casos
otorgar indemnización? La respuesta que surge de forma espontánea es la
negativa, puesto que si por una parte lo analizamos desde la perspectiva de los
requisitos exigibles al daño para ser indemnizable798, a toda s luces los
perjuicios que podrían ser reclamados carecerían del requisito esencial de
certidumbre, configurándose por ello como daños meramente eventuales, ya
que la verdad es que no era seguro que el caballo ganara la carrera; o el
abogado ganar la deman da; o el mandatario lograra la adjudicación del bien; o
el facultativo logrará un completo éxito en la operación.

Ahora, si analizamos la misma cuestión desde la perspectiva de la
causalidad y suprimimos mentalmente aquellas conductas que hipotéticamente
son la causa del perjuicio, la negación de la indemnización también debería ser
la respuesta, ya que a pesar de que el transportista hubiese llegado a la hora al
hipódromo, el abogado haya tramitado correctamente la demanda, el
mandatario haya asistido a la subasta y el cirujano no hubiese actuado
negligentemente, nada puede asegurar que el caballo hubiese ganado la
carrera, o el abogado habría ganado la demanda, o que el mandatario se
habría adjudicado el bien, , o que la operación resultaría exitosa.

No obstante el razonamiento anterior, y teniendo presente que el
demandado ha intervenido en la cadena causal que ha dado lugar al resultado
dañoso, resulta de un elemental principio de justicia conmutativa la necesidad
de otorgar, si bien no la indemnizac ión íntegra, sí algún porcentaje de ella. Es
en virtud de la problemática apuntada que surge como solución la teoría de la
pérdida de oportunidad, teniendo claro que en razón del acto imputable se

797 MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle… p. 274; LALOU, Henri: Traité pratique de la
responsabilité civile , 6ă Ed., París: Dalloz, 1962, p. 93 y 94.
798 Sobre el particular véase pp. 330 y ss. del presente trabajo.

286
perdió una chance , posibilidad u oportunidad fundada de obt ener algo; chance
u oportunidad que, perfectamente puede ser cuantificable799, resultando desde
este escenario razonable y legítimo que se reconozca y otorgue cierta
compensación a la víctima por el perjuicio sufrido.

En este sentido cabe destacar que la pa labra chance , en cuanto
oportunidad, encierra un conjunto de elementos aptos para conseguir un
determinado efecto, el que por regla general será positivo, una oportunidad
para algo. Es así como la chance engloba dos realidades distintas, por una
parte, una posibilidad y una concreción de esa posibilidad; y por otra, una idea
de acaso, de imprevisibilidad y de incerteza. Esta doble dimensión en la que se
configuraría la chance nos lleva a plantearnos si la pérdida de una mera
posibilidad de alcanzar un resul tado logra alcanzar una entidad tal que merezca
tutela resarcitoria, o si tal tutela está reservada sólo para la pérdida del
resultado800.

En la misma línea, destaca con certeras palabras MARTÍN -CASALS,
que la pérdida de oportunidad, es decir, la pérdida d e la posibilidad de obtener
un resultado favorable o evitar un resultado desfavorable, se concibe como un
nuevo tipo de daño que perfectamente puede distinguirse del “daño final”, es
decir, del perjuicio corporal o económico efectivamente producidos801. El e fecto
práctico de la afirmación anterior radica en que si bien la relación de causalidad
no puede establecerse con el “daño final”, sí puede establecerse con claridad
en lo que respecta al daño producido por no haber podido obtener un resultado
favorable ( o no haber podido evitar uno desfavorable). En otras palabras,
aunque no pueda determinarse si la víctima hubiera padecido tal o cual

799 MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle … pp. 276 a 278, destacando que “L es chances
qui ont eété perdues ne sont pas toujours les “châteaux en Espagne”… elles sont parfois
réelles. Certes, la victime se targue d´un préjudice qui contenait une virtualité et c´est ce qui fait
que le problème ne comporte pas de solution entièrement satisfaisante… ”. En el mismo orden
de ideas LALOU, HENRI. Traité pratique de la responsabilité civile…p. 92 a 95.
800 Así, CHABAS, Francois. La pérdida de chance en el derecho francés . (Traducción de
Aída Kemelmajer de Carlucci) /en/ Jurisprudencia Argentin a, vol. 4, 1994, p. 930 y ss.
801 Así, LLAMAS POMBO, Eugenio. El daño por pérdida de oportunidad /en/ Práctica de
Derecho de Daños. Año VII, Nș 69, marzo 2009, p. 4; LLAMAS POMBO, Eugenio. Reflexiones
sobre derecho de daños: casos y opiniones . Madrid: La Ley , 2010, pp. 49 a 52; GALÁN
CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 276 y VICENTE DOMINGO, Elena. El
daño … p. 263 y 278.

287
enfermedad (o hubiera obtenido tal o cual recuperación), se puede saber con
certeza que al menos ha perdido alguna oportun idad de no sufrirla (o de
recuperarse)802.

Como complemento de la idea anterior, resulta pertinente dejar anotado
que si bien el daño al que se refiere la doctrina de la pérdida de oportunidad
tiene una configuración (probabilística) diferente del “daño fin al”, no puede
pretenderse que cualquier tipo de probabilidad ha de resultar con entidad
suficiente para ser indemnizada, debiendo por ello exigirse, a efectos de que la
pérdida de oportunidad de origen a una reparación, que la chance goce de
cierta serieda d, pretendiéndose con esta exigencia cautelar uno de los
requisitos necesarios para que el daño sea reparable, cual es la certeza de
éste803 804. Volveremos sobre este punto al analizar los requisitos del daño para
pueda ser objeto de reparación805.

Sentados así, aquellos rasgos generales que, a nuestro parecer, son de
mayor relevancia en la doctrina de la perte d’une chance , importante resulta
resaltar que la aplicación de noción de pérdida de oportunidad se ha venido
utilizando en diferentes conjunt os de casos, tanto en sede extracontractual
como contractual, acentuándose en aquellos que se refieren a situaciones en
las que a raíz de una la acción u omisión negligente del demandado se ha

802 MARTÍN -CASALS, Miquel. La modernización del Derecho de la responsabilidad
extracontractual… pp. 42 y 43; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil
médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 453 y 454.
803 Así lo destaca, por todos, la tratadista francesa VINEY, Geneviéve y JOURDAIN,
Patrice. Les conditions de la responsabilité … p. 1 02, al señalar que “ l'exigence du caractère
réel et serieux de la chance perdue constitue donc un garde -fou assez efficace contre les abus
éventuels de la notion ”.
804 En el mundo anglosajón se distingue la “mera posibilidad” (la cual debe ignorarse a
efect os resarcitorios), de la “substantial chance” , o de la “ significant chance” , (que debe ser
avaluada y su pérdida resarcida). Sin embargo, formulan una “ dividing line ” entre las dos
realidades. Un ejemplo de esta división se presenta en palabras de Lord Rei d, en una decisión
de la House of Lords, en el caso Davis v. Taylor, de 1974, donde señaló que: “ Many different
words Could be and have been used to indicate the dividing line. I can think of none better than
‘substantial’ on the one hand or ‘speculative’ on the other. It must be left to the goods sense of
the tribunal to decide on broad lines, without regard to legal niceties, but on a consideration of
all the facts in proper perspective ”. En similar sentido, MÜLLER, Christoph. La perle d'une
chance … pp. 1 54 a 175, destaca que “ en el derecho holandés se aplica la teoría de la
kanschad, se considera que una chance del 10% es suficiente para dar lugar a una
indemnización proporcional, mientras que una chance superior al 80% debe dar lugar a una
reparación int egral del daño ”.
805 Pp. 330 a 336 .

288
impedido que el demandante haya podido obtener un resultado que esperaba
que se produjera806.

Ahora, respecto de la recepción de la mentada doctrina en el Derecho
español, puede decirse que la perte d’une chance ha tenido una muy reciente
acogida en este sistema. De esta forma, en los distintos textos doctrinales,
desde 1990 se puede encontrar alguna somera mención cuando los autores
españoles tratan el requisito de certeza del perjuicio o los daños futuros807. No
obstante, desde que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de octubre de
1998, acoge una acción por resp onsabilidad civil médica aplicando claramente
la teoría de la pérdida de oportunidad, la doctrina española comienza a
preocuparse de forma más seria de esta problemática, apareciendo algunos
artículos808, más textos809 y obras que vienen a profundizar sobre la materia810.

806 MARTÍN -CASALS, Miquel. La modernización del Derecho de la responsabilidad
extracontractual… p. 41. En similar sentido los franceses, MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC,
André. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle … pp.
273 a 279.
807 Se pueden mencionar entre otros a: DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de
Responsabilidad Civil . Madrid: Civitas, 1993; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN,
Luis. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999; VICENTE DOMINGO, Elena. Daños corporales:
tipología y valoración. Barcelona: José Mă Bosch, 1994; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y
la responsabilidad civil. Madrid: Montecorvo, 1985; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas
previsiones sobre el futuro de la responsabil idad civil (con especial atención a la reparación del
daño). Madrid, Civitas, 1995; CERDÁ OLMEDO, Miguel. Responsabilidad Civil por daños
futuros /en/ Anuario de Derecho Civil, Nș 3, 1985.
808 Algunos de ellos: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Comentario a la ST S de 10 de
octubre de 1998 /en/ Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nș 50, 1999; GÓMEZ POMAR,
Fernando. Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del abogado y daño moral,
Comentario a la STS, 1ă, de 8 de abril de 2003 /en/ Revista Indret 3/2003, (julio 2003).
Disponible en: http://www.indret.com ; LUNA YERGA, Álvaro. Oportunidades perdidas: La
doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico -sanitaria /en/ Rev ista
Indret , n° 288, (mayo 2005). Disponible en: http://www.indret.com ; LLAMAS POMBO, Eugenio.
El daño por pérdida de oportunidad /en/ Práctica de Derecho de Daños. Año VII, Nș 69, marzo
2009.
809 Dentro de la doctrina e spañola cabe destacar los siguientes trabajos que le han
dedicado páginas a la pérdida de oportunidad, así: MARTINEZ CALCERRADA Y GÓMEZ,
Luis. Responsabilidad civil profesional del abogado /en/ Moreno Martínez, Juan Antonio
(coord.). Perfiles de responsabi lidad civil del nuevo milenio. Madrid: Dykinson, 2000, pp. 335 a
376; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de responsabilidad civil, contractual y
extracontractual … pp. 150 y ss.; SERRA RODRÍGUEZ, Adela. La responsabilidad civil del
abogado . Cizur Menor: Ar anzadi, 2001, pp. 233 a 245; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la
responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 451 a 469; CRESPO MORA,
María. La responsabilidad del abogado en el derecho civil . Madrid: Civitas, 2005, pp. 357 a 406;
VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp. 319 a 323 y 359; REGLERO CAMPOS, Fernando y
MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración
de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor … pp. 780 a 822; GALÁN CORTÉS,
Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 397 a 423 y MARTÍN -CASALS, Miquel. La
modernización del Derecho de la responsabilidad extracontractual. .. pp. 40 y ss.

289
Por su parte la jurisprudencia española, no obstante su reciente
aceptación de la comentada teoría, como destaca MARTÍN -CASALS, ha
comenzado a resolver dos grupos de casos muy concretos: a) El caso del
procurador o abogado que omite negligente mente la correspondiente actuación
procesal en favor de su cliente en el momento oportuno o la realiza de modo
negligente, provocando con ello que éste no pueda ya hacer valer su derecho,
supuesto que generalmente se conoce como pérdida de oportunidad
procesal811; b) El caso del médico o profesional sanitario que actúa de modo
negligente, sufriendo el paciente un daño que, de acuerdo con una probabilidad
mayor o menor, tal vez no hubiera sufrido en caso de actuación diligente,
supuesto conocido generalmente c omo pérdida de oportunidad de curación812.
Siendo de nuestro particular interés dedicar las páginas siguientes al análisis
de esta última cuestión, que por lo demás se encuentra íntimamente
relacionada con la responsabilidad civil médico -sanitaria.

2.4.2.1. – La pérdida de oportunidad de curación o supervivencia (perte d’une
chance de survie ou de guérison).

Cuando se intenta aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad a la
responsabilidad médica, a lo que se intenta dar solución es a una serie de
caso s que podrían denominarse, según LUNA YERGA, de daño pasivo, esto
es, aquellos perjuicios que acontecen no por la acción directa del facultativo,
sino debido a errores de diagnóstico o a omisiones en el tratamiento que privan
al paciente de los cuidados mé dicos debidos y que comportan un

810 MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprud encial de Derecho de daños público y privado. Cizur Menor: Aranzadi, 2007 ; ASUA,
Clara: Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria . Cizur Menor: Aranzadi, 2008;
ASÚA GONZÁLEZ, Clara. La responsabilidad civil médica: pérdida de oportunidad y dañ o
desproporcionado /en/ Reglero Campos, Fernando y Herrador Guardia Mariano (Coord.),
Asociación española de abogados especializados en responsabilidad civil y seguros.
Ponencias VII Congreso Nacional, Úbeda – noviembre 2007. Madrid: Sepin, 2007. RIBOT Jor di
and RUDA Albert. Loss of a Chance. Spain /in/ Winiger Bénédict; Helmut Koziol; Bernhard
Koch and Reinhard Zimmermann (Eds.), Digest of European Tort Law, vol. 1: Essential Cases
on Natural Causation. New York: Springer , 2007, pp. 567 y ss.; SOLÉ FELIU, Josep. The
Reception of the Loss of a Chance Doctrine in Spanish Case -Law /in/ European Review of
Private Law, vol. 16, nș 6, 2008, pp. 1105 a 1117.
811 Cabe destacar como las primeras sentencias en que el Tribunal Supremo español se
pronuncia sobre la prob lemática apuntada a: la STS de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996,
8971) y la STS de 28 de enero de 1998 (RJ 1998, 357).
812 MARTÍN -CASALS, Miquel. La modernización del Derecho de la responsabilidad
extracontractual.. . p. 41.

290
empeoramiento de su estado de salud. De este modo se priva al paciente de
determinadas expectativas de curación o de supervivencia813, según sea el
caso, consideradas a la luz de la ciencia médica814.

Como lo hemos apuntado en más de alguna ocasión, no puede
desconocerse que en toda actividad médica existe una predominante
dimensión aleatoria, la cual ha motivado entre otras cosas a que generalmente
las obligaciones médicas sean calificadas generalmente como obligaciones de
actividad, o que el propio actuar del facultativo escape a la tendencia
dominante en materia de responsabilidad que, prescindiendo del clásico
elemento culpa, apunta hacia la objetivización de ésta. Ahora bien, a pesar que
estamos de acuerdo con lo planteado en las líneas anteriores, no podemos
desconocer la necesariedad de entregar una solución válida a la víctima que
sufre, en casos como el descrito en el párrafo anterior, la pérdida de
probabilidades de recuperación de su enfermedad, puesto que esta
oportun idad perdida, a pesar de su configuración meramente probabilística y
distinta del daño final –entendido como el perjuicio patrimonial, moral o
corporal –,resulta a todas luces ser un daño que merece y debe ser reparado.

Para graficar de mejor forma los c onceptos expresados y apreciar la
verdadera utilidad de la doctrina de la pérdida de oportunidad aplicada al
ámbito médico ( perte d’une chance de survie ou de guérison ), nos serviremos
del siguiente ejemplo815: imagínese un caso en que el médico no logra
diagnosticar a tiempo que el paciente sufre un cáncer sino cuando éste resulta
inoperable y que, aun cuando haya sido detectado a tiempo, el paciente sólo
hubiera tenido un 35% de probabilidades estadísticas de sobrevivir.

813 Un ejemplo que grafica de buena manera la problemática descrita es el del enfermo
que fallece a causa de un cáncer que de haber sido correctamente diagnosticado, pudo
haberse sometido a un tratamiento, y quizá así curarse, o tener una mejor calidad de vida
retrasando las fatales consecue ncias de la enfermedad.
814 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 451.
815 Con interesantes e ilustrativos ejemplos pueden consultarse las obras de: REISIG,
Robert. Loss of a Chance Theory in Medical Malpractice Cases: An Overview / in/ 13 American
Journal of trial Advocacy (1989 – 1990), pp. 1163 a 1185 y LUNA YERGA, Álvaro. La prueba
de la responsabilidad civil médico -sanitaria. Culpa y causalidad… pp. 452 y 453.

291
Si aplicamos la regla del todo o n ada, nos quedaríamos con que no hay
responsabilidad alguna del galeno, lo cual a nuestro parecer es
manifiestamente injusto e incluso podría llegar a incentivar una actitud
negligente en el diagnóstico por parte de los facultativos. Por su parte, si se
aplica el criterio de la probabilidad estadística ( more probable than not ),
conforme al cual el demandante debe demostrar sobre el umbral de
probabilidad exigido que (en el caso español sería de un 80% y en el Common
Law de un 51%), dado un diagnóstico a tiem po era más probable que el
paciente hubiera sobrevivido, con bastante seguridad no se daría
compensación alguna a la víctima, ya que dada la reducida expectativa de
supervivencia aún con un diagnóstico temprano no se lograría satisfacer el
umbral de certez a del 51% o del 80%. Sin embargo, una aproximación más
racional permitiría al demandante una compensación por la pérdida de
oportunidad incluso aunque ésta fuera reducida. De esta forma, si bien en
casos análogos al propuesto no será posible demostrar, con base en la
probabilidad estadística, que la negligencia médica fue la causa de la muerte o
del empeoramiento de la salud del paciente, en virtud de la doctrina de la perte
d’une chance de survie ou de guérison sí será posible demostrar que dicha
negligenc ia privó a éste de una oportunidad de curarse igual al 35%, debiendo,
por tanto, adecuarse la respectiva indemnización a este 35% de probabilidades
perdidas.

Así las cosas, y como se ha puesto de relieve, este instrumento
probatorio, cuyo origen se encu entra en la doctrina de la perte d´une chance
francesa, ha sido desarrollado por multitud de ordenamientos jurídicos816,
configurándose dentro de las aportaciones más significativas aquellas que
provienen del derecho francés y del Common Law .

Refiriéndonos al ordenamiento francés, cabe apreciar que la primera
aplicación jurisprudencial de la perte d’une chance de de guérison ou survie o

816 Una completa referencia de los distintos ordenamientos a los que ha penetrado la
doctrina de la pérdida de oportunidad, la encontramos en MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la
pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños p úblico y
privado… pp. 127 a 181 y REGLERO CAMPOS, Fernando y MEDINA ALCOZ, Luis. El nexo
causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la
víctima y fuerza mayor… pp. 780 y ss.

292
pérdida de oportunidad en el ámbito de la responsabilidad civil médica se dio
en una resolución de la Corte de Grenoble de 24 de octubre de 1962817, donde
un médico no advirtió en una radiografía la existencia de una fractura en la
muñeca del enfermo, permitiéndole a éste regresar sin mayores cuidados a sus
labores normales. Siete años más tarde, el paciente advirtió un fuerte d olor en
la muñeca del mismo brazo y acudió a otro facultativo, que descubrió la
existencia de la fractura. En vista de ello, el paciente interpone una demanda,
argumentando que el primer médico cometió un error en su diagnóstico debido
a lo cual se le priv ó de los cuidados debidos, al señalarle a su paciente que no
se había visto afectado por una invalidez. Por su parte, la respectiva Corte de
Apelaciones determinó que el perjuicio, además de las características de cierto
y directo, consistió en la pérdida de esperanza de curación.

Dos años después, el 14 de diciembre de 1965 la Cour de cassation ,
consagró la aplicación de esta teoría en la responsabilidad médica al condenar
a un facultativo que, por un error de diagnóstico, había prescrito un tratamiento
equivocado a un menor que se había lesionado el brazo en un tobogán,
diagnosticando fractura sin desplazamiento del húmero derecho, cuando en
realidad se trataba de una luxación del codo, quedando por ello el menor con
una importante falta de movilidad de dicho miembro, condenando en definitiva
el alto tribunal francés al médico a indemnizar 650.000 francos a la víctima por
la pérdida de oportunidad de curación818.

Las citadas sentencias unidas a otras posteriores819 dieron lugar a un
amplio debate doctrinal en Francia que poco a poco fue desplazándose hacia

817 Así lo destaca el francés André Tu nc en un comentario publicado en la Revue
Trimestrielle de Droit Civil , en 1963.
818 CHABAS, François. Cien años de responsabilidad civil en Francia… p. 76.
819 Entre las que podemos destacar a modo de ejemplo: a) La sentencia de la Corte de
apelación de París de 14 de marzo de 1997 aplicó también esta teoría para fundamentar la
condena del médico que cometió un patente error de diagnóstico en una paciente de 47 años
que había sufrido un accidente esquiando, por no practicarle un estudio radiológico y pautarle
tan sólo un tratamiento antinflamatorio , a pesar de disponer del aparataje preciso para ello.
Posteriormente le fue diagnosticada en otra consulta una fractura femoral avanzada que
requirió tratamiento quirúrgico, quedándole distintas secuelas; b) La sente ncia de la Cour de
Cassation francesa de 20 de julio de 1988, en que un médico tardó en diagnosticar una
meningitis. Según el tribunal los jueces de grado determinaron la existencia de una relación de
causalidad entre la culpa del médico y la importancia d el grado de incapacidad permanente
presentada por el cliente. La Casación admitió que la Cámara de Apelaciones considerara que

293
otros sistemas jurídicos. Así, la aplicación de la doctrina de la perte d’une
chance de guérison , no sólo traspaso fronteras geográficas, sino que también
fue ext endida a varios ámbitos dentro de la responsabilidad civil médica como
por ejemplo: al error o atraso en el diagnóstico; a la ausencia de ciertos
procedimientos en algunas terapias; llegando hasta la falta de información al
paciente820.

Sin embargo, a pesa r de la clara consolidación en el ordenamiento
jurídico francés de esta teoría, se observa, a modo de crítica que, aplicando
erróneamente dicha tesis, existe toda una tendencia jurisprudencial que
condena a los médicos a reparar la pretendida pérdida de un chance , en
aquellos casos en que tienen dudas sobre la relación causal821.

Otra crítica apunta, derivada de una errónea interpretación por parte de
cierta jurisprudencia francesa, a que resulta completamente improcedente la
utilización de la doctrina de la pérdida de oportunidad para justificar la
indemnización de un daño final sin establecer una responsa bilidad del
facultativo en función del porcentaje de probabilidades de curación que de
aplicar correctamente dicha doctrina es lo que debería concluirse822.

Por último, se advierte que con la aplicación indiscriminada de dicha
tesis podría llegarse a extremos completamente ajenos a su espíritu, como
ocurriría al considerar que, toda falta o error médico hace perder a su paciente
una oportunidad de supervivencia o de curación, a menos que el médico
pruebe que el daño sufrido fue debido a una consecuencia ajena a su proceder,

el perjuicio configuraba la pérdida de una chance fundada en que “no era posible determinar
con certidumbre el grado de recuperac ión mínima que hubiese existido” si el médico no
hubiese actuado culposamente; c) Caso de una mujer sufre hemorragias uterinas, el
consultado facultativo no diagnostica cáncer, pese a los evidentes signos clínicos; cuando
finalmente la paciente consulta a un especialista, resulta muy tarde y el cáncer de útero ha
llegado a su última etapa, muriendo posteriormente la mujer. Sobre las referencias
jurisprudenciales anotadas y otras en el derecho francés, véase a CHABAS, Francois. La
pérdida de chance en el der echo francés … pp. 929 a 934.
820 Respecto de la falta de información al paciente y la pérdida de oportunidad, vid. pp.
317 y ss.
821 En este sentido PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin … pp. 32 a 34, quien
parafraseando a SAVATIER señala que esta teoría podría llegar a convertirse “ en el paraíso de
los jueces inseguros o indecisos ”.
822 PENNEAU, Jean: La responsabilité du médecin … pp. 33 y 34.

294
lo cual implicaría en la práctica una inversión de los principios que han de regir
la responsabilidad civil médica823.

Por su parte en el Derecho Italiano, cabe destacar que debido a la
escasa flexibilidad de su Códice Civile no se propicia una recepción simple de
la doctrina de la pérdida de oportunidad. En este sentido no es de extrañar las
palabras del italiano DE CUPIS, al expresar que “si bien no puede hablarse de
un daño consistente en no haber obtenido el triunfo (en la carrera hípica, en el
certamen pictórico, en la causa judicial), tampoco puede desconocerse que la
aportación del jockey , del corredor, o del abogado per mite columbrar una
posibilidad de victoria, que se puede plasmar en un acuerdo obligacional, por lo
que, parece ajustado deducir que respecto a la exclusión de la posibilidad de
victoria subsista un daño jurídico”824.

Dentro de la doctrina jurisprudencial italiana, como anota CHINDEMI, la
primera sentencia que reconoce il danno da perdita di chance, es dictada por la
Corte de Casación sección laboral, en el año 1983, condenando al demandado
al pago de la pérdida de opor tunidad por el retraso en un proceso de
contratación previamente acordado entre las partes. No obstante hay
testimonios de la aplicación de la idea de pérdida de oportunidad desde los
años 70, la cual en un principio era concebida sólo dentro de la respons abilidad
contractual825. Desde entonces la perdita di chance en Italia, ha tenido un
interesante desarrollo, centrándose en la actualidad la discusión principalmente
en dos orientaciones jurisprudenciales que configuran la pérdida de chance
según la siguient e clasificación: a) la posibilidad de que la chance , constituya
un bien jurídico en mismo, dotado de una patrimonialidad autónoma, calificable
como daño cierto y actual por su comprensión en el ámbito de la noción de
daño emergente826; y b) La posibilidad de considerar a la pérdida de chance
como lucro cesante, por lo tanto la lesión sería resarcible solamente en una

823 Ídem, pp. 33 y 34.
824 DE CUPIS, Adriano. El daño: Teoría general de la responsabilidad civil , 2ă Ed.,
Barcelona: Bosch, 1975. (Traducción de Ángel Martínez Sarrión), pp. 318 a 320.
825 Una completa noción sobre el desarrollo jurisprudencial de la perdita di chance en
Italia la encontramos en la obra de CHINDEMI, Domenico . Il danno da perdita di chance.
Milan o: Giuffré, 2007, pp. 3 y ss.
826 DE CUPIS, Adriano. El daño: Teoría general de la responsabilidad civil … pp. 318 a
320.

295
perspectiva condicionada, cuando según un juicio de pronóstico póstumo la
chance perdida haya tenido notables posibilidades de llegar a buen fin827.

Ahora, con respecto a la pérdida de oportunidad de curación o
sobrevivencia en este sistema, es posible entender, con una mirada algo más
restrictiva que en el Derecho francés, que la noción de pérdida de oportunidad
de curación se limita a los casos e n que no hay duda de la eficacia causal del
comportamiento del médico, entendiéndose que este último ha despojado al
paciente, ya en riesgo de vida, de la probabilidad favorable de curación o
sobrevivencia. De esta forma, desde un criterio probabilístico, el juez tendrá por
probado el nexo causal siempre que el actuar correcto del médico haya tenido
posibilidades de éxito en relación a la salud o vida del paciente, de modo que si
el médico omitió la conducta debid a o la realizó negligentemente deba ser
condenado a indemnizar la respectiva probabilidad perdida828 829.

En el Derecho inglés por su parte, l a primera sentencia en pronunciarse
sobre la pérdida de oportunidad data de 1911, caso Chaplin v. Hichs , donde el
tribunal de segunda instancia concede la indemnización de la probabilidad
frustrada de ganar un concurso de belleza, proporcionando así, una nueva
aproximación en estos casos830.

Sin embargo, y pese a que la pérdida de oportunidad es una figura
bastante conocida en este sistema, a su respecto destaca ROGERS que puede
apreciarse que la jurisprudencia de este ordenamiento ha seguido un camino
intermedio, el cual pareciera oscilar entre acepta r la doctrina de la pérdida de
oportunidad en casos relacionadas con la responsabilidad del abogado y en

827 Así lo destacan autores italianos como: MONTICELLI, Nicola. La perdita di chance /in/
Alpa, Guido et. Al., Casi scelti in tema di responsabilità civile. Milano: Cassa Editrice Dott
Antonio Milani, 2004, pp. 175 y ss.; CHINDEMI, Domenico. Il danno da perdita di chance … pp.
31 y ss.
828 SEVERI, Cristina. Perdita de chance e danno patrimon iale risarcible /in/ Responsabilità
Civile e Previdenza, vol. LXVIII, Nș 2, Marzo -Abril 2003, p. 328. En el mismo sentido, BIANCA,
Cesare Massimo. Diritto Civile. La responsabilità, vol. 5ș. Milano: Giuffrè, 2002, p. 162.
829 Sobre la cuantificación de esta probabilidad perdida véase, pp. 384 y 385 de la
presente investigación.
830 Sobre el caso en comento pueden consultarse: COOPER, Glenn. Damages for the
Loss of a Chance in Contract and Tort /in/ 6 Auckland University Law Review 39 (1988 – 1991),
pp. 47 y 48 y FISCHER, David. Tort Recovery for Loss of a Chance /in/ Wake Forest Law
Review, vol. 36, nș 3, 2001, pp. 605 y ss.

296
general en derecho contractual, y rechaz ar su aplicación en aquellos casos de
responsabilidad civil médica831.

En este contexto, como un intento de la aplicación de la doctrina de
pérdida de oportunidad a la responsabilidad médico -sanitaria puede citarse el
caso Hotson v. East Berkshire Health Autority832, donde si bien, en definitiva, se
desestima la indemnización por pérdida de oportunidad de curación, teniendo
presente lo resuelto por los tribunales de primera y segunda instancia,
podemos considerarlo como u n intento de inclusión de esta teoría. El caso en
cuestión se trataba de un menor de 13 años que cayó de un árbol. El hospital
donde fue ingresado el joven descubrió días después de que se había roto la
cadera, quedando con una grave minusvalía. De la prue ba pericial se
desprendió que, aún con el diagnóstico a tiempo y el tratamiento adecuado,
existía un 75% de posibilidades de que éste hubiera desarrollado el mismo
grado de invalidez, por lo que en primera instancia se acoge la demanda
condenándose a los m édicos a una indemnización correspondiente al 25% de
los perjuicios totales sufridos. Esta misma línea fue asumida por la Court of
Appeal del Master of the Rolls , donde el Sir John Donaldson, sostuvo que, “ As
a matter of common sense, it is unjust that the re should be no liability for failure
to treat a patient, simply because the chances of a successful cure by that
treatment were less than 50%. Nor, by the same token, can it be just that, if the
chances of a successful cure only marginally exceed 50 per c ent, the doctor or
his employer should be liable to the same extent as if the treatment could be
guaranteed to cure. If this is the law, it is high time that it was changed”833. No
obstante el interesante argumento citado, esta posición no logró conseguir
apoyo en la House of Lords , donde posteriormente la sentencia fue revocada
en base a la regla “ more likely than not ”834, pues la incapacidad se habría

831 ROGERS, Horton. Causation under English law /in/ Spier, Jaap (Ed.) Unification on
Tort Law: Causation. The Hague, London, Boston: Kluwer Law International, 2000, p. 49. En
España, lo destaca así LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico –
sanitaria. Culpa y causalidad… p. 454.
832 Disponible en: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1988/1.html Fecha de última
revisión: 10 de enero de 2012.
833 VAN DAM, Cees. European Tort Law. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 295;
ROGERS, Horton. Winfield and Jolowicz on tort. 17ă Ed. London: Sweet & Maxwell, 2006, p.
286.
834 Versión inglesa de la ya analizada teoría de la probabilidad estadística, la cual en
simples términos consiste en dar lugar a un 0% de compensación cuando la oportunidad

297
producido de todos modos, ya que la caída del árbol había sido la única causa
de la invalidez sufrida por el menor835.

Un tanto distinta de la realidad del sistema inglés es la que se presenta
en la jurisprudencia norteamericana, donde en buena parte de sus estados se
considera que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo, y por lo tanto,
susceptible de resarcimiento exclusivo836. Así, en la doctrina norteamericana
cabe destacar a KING como uno de los precursores de esta doctrina en este
sistema, defiende el citado autor que la loss of chance representa una
posibilidad que aparece como una “entidad económic a avaluable”, dotada de
existencia y con un carácter autónomo, el cual es entendido como: “… a chance
of avoiding some adverse result or of achieving some favorable result is a
compensable interest in its own right ”837.

Jurisprudencialmente hablando, puede precisarse que la loss of chance
doctrine , se inició con el caso Hicks v. United Status (1966), en el que se
decidió respecto de un paciente que falleció por una obstrucción intestinal, tras
ser erróneamente diagnosticado de gastroenteritis838. Posterior a este
pronunciamiento le han seguido interesantes resoluciones, sirviéndonos de
ejemplo, de la adopción de esta teoría, un par de casos: a) En Wollen v.

perdida no supere el umbral del 50%, y si la oportunidad perdida supera el 50%, se otorga el
100% de compensación.
835 ROGERS, Horton. Winfield and Jolowicz on tort… pp. 286 a 288; VAN DAM, Cees.
European Tort Law… p. 295. En la misma línea el caso Gregg v. Scott (2005) , donde la
Cámara de los Lores re chaza la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad de
curación. Los hechos que motivaron dicho dictamen consistieron en que el demandante, se
efectuó una serie de exámenes médicos tendentes a diagnosticar alguna enfermedad
cancerígena, concluy endo el galeno que el paciente se encuentra en buen estado. No
obstante, tiempo después, ante la práctica de otro examen, se le detecta al actor cáncer,
reclamando este último que durante el tiempo transcurrido entre el primer examen negligente y
el segund o perdió un 45% de probabilidades de iniciar un tratamiento con vías a la curación de
su enfermedad. Petición que es rechazada por la citada Cámara quien niega toda
indemnización, aplicando la regla more likely than not , puesto que el porcentaje de curació n del
que fue privado el actor no logra superar el 50% exigido en el sistema Inglés. Disponible en:
http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2005/2.html Fecha de última revisión: 12 de enero de
2012.
836 DOBBS, Dan. The Law of Torts: Hornbook series . St. Paul (Minn.): West Publishing,
2000, p. 435; LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico -sanitaria.
Culpa y causalidad… p. 455.
837 KING, Joseph. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving
preexisting conditions and future consequences /in/ Yale Law Journal, Nș 90, 1981, pp. 1354 y
ss.
838 Así, GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 278.

298
DePaul Health Center (1992)839, en el cual un paciente falleció de un cáncer
gástrico que no fue correctamente diagnosticado, despojándole de un 30% de
posibilidades de sobrevivencia840; b) Gordon v. Willis Knighton Medical Center
(1995)841, donde los herederos de un paciente interpusieron una demanda
contra los médicos que lo atendieron de urgencia en un centro hospitalario por
un dolor precordial, que, al igual que en el anterior caso, no fue correctamente
diagnosticado. Según se desprende de la resolución, si la cardiopatía hubiera
sido correctamente diagnosticada y tratada, la paciente hubiera tenido un 90%
de posibilidades de sobrevivir al ataque. Por tanto, la Corte fija con esa base,
una indemnización correspondiente a las oportunidades perdidas, es decir, un
90% del total de los perjuicios sufridos.

De esta forma llegamos a la necesaria referencia de la jurisprudencia
española, donde como bien apunta LUNA YERGA aún es pronto para valorar la
recepción de esta doctrina en el ámbito médico-sanitario debido a la escasez
de pronunciamientos tanto en la Sala Primera del Tribunal Supremo, como en
las Audiencias Provinciales842. Es por ello que en lo que sigue nos limitaremos
a enunciar algunas de las sentencias que a nuestro parecer grafican de mejor
forma la problemática sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad de
curación o sobrevivencia.

Así, como ya fue adelantado, en materia de pérdida de oportunidad de
curación, pionera es la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
octubre de 1998843, siendo los hechos que motivaron la citada resolución los
siguientes: un hombre que trabajaba para la empresa FRIGO S. A. perdió su
mano derecha en un accidente laboral, debido a que en el intento de

839 Vid, http://biotech.law.lsu.edu/cases/Medmal/Wollen v Depaul Health Center.htm
Fecha de última revisión: 12 de enero de 2012.
840 BRUER, Robert. Loss of a Chance As a Cause of Action in Medical Malpractice Cases
/in/ Missouri Law Review, vol. 59, 1994; WEIGAND, Tory. Loss of Chance in Medical
Malpractice: A Look at Recent Developments /in/ Defense Counsel Journal, Nș 70, vol. 3, 2003,
pp. 301 a 314.
841http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?page=1&xmldoc=19951652661So2d991 11405
.xml, Fecha de última revisión: 10 de enero de 2012.
842 LUNA YERGA, Álvaro. Oportunidades perdidas: La doctrina de la pérdida de
oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria … p. 10.
843 Sobre esta sentencia, véase el completo comentario que YZQUIERDO TOLSADA
hace al respecto en: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Comentario a la STS de 10 de octubre
de 1998… pp. 533 a 542.

299
desatascar una máquina termo -selladora de helados, introduce su mano en
ella, activándose el sistema y amputándole la mano. Este trabajador se dirigió
de inmediato a enferme ría, donde se procedió a detener la hemorragia y a
introducirse el segmento distal amputado a una caja con hielo normal. Mientras
llegaba la ambulancia, un compañero laboral intentando una mejor
conservación, cambio la mano a otra caja con hielo sintético, actuación que se
efectuó fuera del botiquín y sin conocimiento de la enfermera, al llegar la
ambulancia, se procedió a trasladar al accidentado y al segmento amputado al
centro sanitario, observando en ese minuto la enfermera que la mano
amputada había si do cambiada de recipiente. Una vez llegado al Centro
Sanitario, la mano se encontraba en manifiesto estado de congelación, motivo
del fracaso del reimplante que según el juicio de los facultativos, se debió a que
el miembro amputado no reunía las condicion es debido al avanzado estado de
congelación de éste.

El afectado demandó a la empresa para la que trabajaba, “FRIGO S. A.”,
a la asistente técnico sanitaria (en adelante ATS) y a la médico de la empresa,
reclamando la pertinente indemnización. El juzgado de primera instancia
desestimó la demanda, y la Audiencia Provincial de Barcelona confirmó dicho
fallo, justificando su decisión en que considerar que la ATS demandada no
actuó negligentemente al ordenar la conservación del miembro amputado, y
que no hay r elación de causalidad entre su actuación y el daño producido, y si
la hubiera, se habría roto por la actuación bienintencionada del tercero, además
de que el éxito de la operación de reimplante no estaba asegurado en todos los
casos. Posteriormente el acto r recurre de casación ante lo cual el Tribunal
Supremo casa la sentencia recurrida y, con fundamento en la doctrina de la
pérdida de oportunidad, condena a la ATS a indemnizar al actor y recurrente la
suma de 1.500.000 pesetas –€9.000 –, frente a los 20 mil lones de pesetas
solicitados en su demanda –€120.000 –.

De esta forma el alto tribunal español estima parcialmente el recurso de
casación fundamentando su decisión con los siguientes argumentos: “ del relato
de hechos probados esta Sala deduce que la actua ción de la enfermera
demandada Dă Nuria no fue todo lo diligente que las circunstancias imponían,

300
porque sabiendo como sabía (confesión judicial) lo importante que era que el
miembro amputado no estuviera conservado más que con hielo natural y nunca
sintét ico, al apercibirse del cambio de caja no comprobó este fundamental
extremo para que por lo menos no se perdieran las posibilidades de un
reimplante eficaz, tanto más cuando aquel cambio lo hizo un tercero sin orden
o mandato de ella. Así no podía estar ra zonablemente segura de que el
miembro seguía conservado en hielo natural. Ahora bien, existiendo esa
conducta negligente sin malicia desde el punto de vista profesional, lo que a
ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante ,
porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es
seguro el éxito de la operación, dependiente de una multitud de factores,
pronóstico que agrava el perito si la máquina que amputó la mano estaba a alta
temperatura. En suma, pues, a la demandada Dă Nuria no se le puede imputar
más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una
operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado
resultado. Dicho de otra manera, se le puede imputar la pérdi da de unas
expectativas ” 844.

Puede citarse también lo resuelto por la STS de 6 de febrero 2007,
donde el actor, operario de la empresa Maderas del Noroeste S.A., el día 13 de
julio de 1987 sufre un accidente laboral que consiste en la caída de una viga
sobre su pierna izquierda, ante lo cual inmediatamente es llevado al Hospital de
la seguridad social de Ferrol donde le pusieron un yeso en la parte posterior de
la pierna izquierda dejando libre el frontal de la misma. Debido a que este
hospital carecía d e servicio de cirugía vascular, se le envió al Hospital general
de Ferrol, donde le informaron que precisaba de una arteriografía pero que ésta
no podía realizarse en dicho centro, por lo que se le envió al Hospital juan
canalejo de esa ciudad, donde fue e xaminado por el equipo médico del servicio
de urgencias, tras lo cual es reenviado al centro asistencial de origen sin
haberle practicado arteriografía alguna. Nuevamente en el centro asistencial de
origen, los familiares del paciente logran que éste sea a tendido, a las 20 horas
del día 14 de julio de 1987, por el cirujano vascular del policlínico santa Teresa

844 STS de 10 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8371).

301
de La Coruña, donde se le practica la pertinente arteriografía. A la mañana
siguiente se observa que el pie presenta un estado de isquemia irreversib le,
por lo que se decide realizar inmediatamente la amputación de la pierna
izquierda por debajo de la rodilla.

La víctima del perjuicio interpone la respectiva demanda indemnizatoria,
solicitando a título resarcitorio 15.000.000 de pesetas –€90.000 –. Resuelve al
respecto el Juzgado de Primera Instancia, y la Audiencia, que debe acogerse la
pretensión condenándose solidariamente a los demanda dos (médico de
urgencia y don Servicio Galego de Sáude) a pagar al actor 12.000.000 de
pesetas –€72.000 –, dicha con dena se hace bajo el razonamiento de la pérdida
de posibilidades, expresándose que “… no puede establecerse con certeza que
haya determinado (la actuación incorrecta), de forma cierta directa y total, en la
no viabilidad del miembro, aunque ha agotado las posibilidades, pequeñas o
grandes, que el paciente podría tener de haberse llevado a cabo aquella de
forma adecuada, es decir, que si bien no puede establecerse con certeza que
las insuficiencias detectadas en la asistencia del demandante fueran la causa
de amputación de la pierna izquierda tras el grave traumatismo…, lo cierto es
que las mismas han privado al paciente de las posibilidades que tenía de
viabilidad de la extremidad inferior izquierda ” 845. Ante la anterior resolución el
médico demandado deduce recurso de casación, siendo rechazado este último
por el alto tribunal español quien sin pronunciarse respecto de la teoría de la
pérdida de oportunidad, confirma las resoluciones de las instancias inferiores.

Otra resolución que podemos traer a colació n es la STS de 17 de abril
2007, la cual se pronuncia sobre el caso de un paciente que ingresa a un
centro hospitalario por padecer una isquemia aguda de miembro inferior
derecho, solicitándose por el médico la realización de una arteriografía para
identif icar la etiología del cuadro clínico, advirtiéndose que no era descartable
la presencia de una disección de aorta. Dicho examen no se pudo realizar,
debido a que el demandado no contaba con los medios personales auxiliares
imprescindibles por ser fin de se mana. Ante la manifiesta imposibilidad de

845 STS de 6 de febrero 2007 (RJ 2007, 922).

302
practicar la arteriografía, el facultativo demandado no ordenó el traslado del
paciente a otro centro asistencial para la debida práctica del mentado examen,
falleciendo posteriormente el paciente accidentado debid o a la falta de
tratamiento.

Planteada la reclamación por la viuda y tres hijos solicitando una
indemnización por 65.000.000 de pesetas –€390.000 –, se resolvió en primera
instancia absolver a todos los demandados. En segunda instancia se revocó la
decisi ón anterior y en su lugar se condenó al pago de 5.000.000 de pesetas –
€30.000 –, la Audiencia consideró que con la prueba omitida se habría
detectado la disección que determinó la muerte del paciente, fundamentando
su decisión en que: “ …no obstante el trata miento quirúrgico, en todo caso, de
la afección citada, bien mediante cirugía cardiaca, bien mediante la
revascularización de la isquemia, las posibilidades de éxito y evitación de la
muerte no eran superiores al 20%(…) se privó al paciente y a sus famil iares, al
no realizarse la arteriografía, de una expectativa: la eventualidad de que la
cirugía vascular o cardiaca alcanzase éxito y en que la privación de la
expectativa es un resultado dañoso indemnizable y su toma en consideración
no es incongruente co n el objeto de la litis ” 846.

Posteriormente se siguió recurso de casación por la viuda y los hijos,
que fue estimado parcialmente en relación a las costas. Respecto del fondo, el
Tribunal Supremo asume y considera inamovible la perspectiva de la
Audiencia, desde su elemento fáctico y de imputación, sosteniendo que, “ en
vista de la concreta actuación del profesional demandado, de la situación del
paciente y de las posibilidades terapéuticas que ponen de relieve los informes
periciales parece que im putar al demandado el daño que supone la muerte del
paciente parece excesivo en relación con la omisión no de una prueba
diagnóstica, que el médico no podía llevar a cabo, sino con la omisión de una
indicación de traslado a otro centro en que la prueba se pudiera realizar cuando
la disección aórtica no era ni probable, sino meramente ‘no descartable’ ”.

846 STS de 17 de abril 2007 (RJ 2007, 2322).

303
Por su parte la SAP de Badajoz de 07 de febrero de 2005, se pronuncia
sobre un caso en que a la actora en el mes de junio de 2000 le apareció un
bulto en su mama derecha, por lo que acude a la consulta del servicio médico
dependiente de su seguro privado de salud, oportunidad en que se le deriva al
ginecólogo quien le atiende el 19 de octubre del 2000, presentando en esa
oportunidad una lesión palpable e in dicando el facultativo mamografía y
análisis, no realizándole la mamografía indicada, sino hasta el 25 de
septiembre de 2001, donde, en campaña de prevención del cáncer de mama
promovida por la Junta de Extremadura, logra la actora que se le realice una
mamografía, diagnosticándosele una “masa probablemente maligna”. Como
consecuencia de lo anterior se somete a una operación quirúrgica con el objeto
de extirpar el tumor y, al constatarse que este es cancerígeno, se inicia el 04 de
abril de 2002 el respectiv o tratamiento quimioterápico y radioterápico. En razón
de los hechos descritos la actora demanda a la aseguradora Zurich España
S.A. solicitando una indemnización de 100.000 euros por el retraso culpable en
el diagnóstico del cáncer de mama por la falta de realización de la mamografía.

El tribunal de primera instancia condena a la aseguradora a pagar a la
actora la suma de 5.000 euros, ante lo cual ésta apela a la Audiencia Provincial
de Badajoz, la cual conociendo del asunto revoca en parte la sentencia del
tribunal a quo, ordenando a la parte demandante enterar a la actora la suma de
30.000 euros. Sobre el particular, interesante resulta la expresa referencia a la
teoría de la pérdida de oportunidad de curación que la audiencia provincial
consigna en su fundamento de Derecho tercero: “ Apreciada esa negligencia la
cuestión que debe examinarse a continuación es la de si el retraso, o más bien,
en este caso, omisión, tuvo incidencia en la aparición y desarrollo de la
enfermedad. Los informes ya aludidos cont estan positivamente a ese
interrogante y se basan para ello no solamente en la necesidad de haber
realizado esa prueba con la adecuada prontitud, dados los antecedentes y
edad de la paciente, sino también porque a pesar de la precocidad del cáncer
la pacie nte está siendo sometida a un proceso de radioterapia y quimioterapia y
hasta que no pase un tiempo prudencial no se puede indicar un pronóstico de
largo plazo, según el informe del Servicio de Oncología al que ya se ha aludido.
Se puede afirmar, pues, en este caso que la conducta inadecuada y negligente

304
del médico y del sistema de organización de la Seguridad Social han privado a
la paciente de oportunidades o expectativas de éxito, ya que es evidente de
que cuanto antes de detecte el cáncer o menos avanza do se halle en su
desarrollo existen más posibilidades en un tratamiento menos agresivo para la
salud del paciente. El obrar negligente del médico no causa la enfermedad,
sino que minora de distintas formas en cada caso, las posibilidades de
curación, esto es, determina la pérdida de una oportunidad para la víctima que
el Tribunal deberá evaluar en cada caso, en función de todas las circunstancias
concurrentes, para fijar la suma indemnizatoria adecuada… ”847.

Por último, en el caso resuelto por la STS de 27 de mayo de 2003, el
marido de la actora había sido erróneamente diagnosticado en un hospital
público de un cólico nefrítico y posible pielonefritis derecha, lo cual determinó
que fuera remitido al servicio de urología. El paciente, que en realidad padecía
un aneurisma de aorta del que se hallaba en lista de espera para ser
intervenido, como se indicaba en el historial clínico y puso de manifiesto su
médico de cabecera en el parte de hospitalización, falleció a consecuencia de
dicha enfermedad. La actora dem anda solidariamente a la médico tratante y al
servicio andaluz de salud por la suma de 120.000 euros. El Juzgado de
Primera Instancia desestimó la demanda. La Audiencia Provincial, por el
contrario, revocó la Sentencia del Juzgado y condenó a la médico dem andada
y al Servicio Andaluz de Salud a pagar €90.000, condena que fue convalidada
por el Tribunal Supremo en casación, apuntando entre otras cosas que, “ el
fallecimiento de los seres sanos o enfermos es un hecho inevitable y cuando se
padece una enfermeda d grave han de adoptarse los medios posibles para
emitir un pronóstico lo más acertado posible, pero lo que no es correcto, como
parece que pretende el Servicio Andaluz de Salud, es que en el caso como es
el que nos ocupa se trate de un resultado mortal qu e no se podía impedir de
ninguna manera, descartando toda intervención quirúrgica para tratar de
atajarlo, cuando el informe del doctor C. de la Cátedra de Medicina Legal y
Toxicología de Málaga, que el Tribunal de apelación tuvo en cuenta, sienta que
la solución era la intervención quirúrgica a practicar con la máxima urgencia, y

847 SAP de Badajoz de 07 de febrero de 2005 (AC 2005, 290).

305
como el remedio más adecuado para el logro de salvar la vida del enfermo,
pues aunque se tratase de operación de alto riesgo y la mortalidad puede
alcanzar el cincuenta por ciento , en ningún momento y menos de forma tajante
podía descartarse ” 848.

Respecto de esta última resolución cabe destacar que, aunque no se
haya consignado expresamente, entiende el Supremo español, aplicando la
doctrina de la pérdida de oportunidad de curación o sobrevivencia, que a raíz
del diagnóstico erróneo del facultativo, se le privó al paciente de un 50% de
probabilidades de curación, porcentaje al que se llega descontando el alto
riesgo quirúrgico que implicaba la intervención recomendada cuya mortalida d
se cifró en un 50%849. No obstante no encontramos una explicación
satisfactoria para que el supremo haya confirmado la cifra de 90.000 euros que
comparada con los 120.000 euros solicitados por la actora, constituye un 75%
de probabilidades indemnizadas, ex cediéndose, a nuestro juicio, en un 25% la
indemnización.

2.4.2.2. – La pérdida de oportunidad por infracción de los deberes de
información .

Apunta MEDINA ALCOZ que en el campo sanitario, hay situaciones que
pueden plantear problemas de pérdida de oportu nidad en los que los
elementos propios de incertidumbre que circundan esta teoría derivan, no de la
frecuente imprevisibilidad de los resultados de la ciencia médica, sino de la
impredecibilidad de la conducta del propio perjudicado850.

De este modo nos det endremos en aquellos casos en donde se cristaliza
el riesgo típico que no fue debidamente informado o respecto del cual no se
obtuvo debidamente el consentimiento por parte del paciente (infracción a los
deberes de información tratados anteriormente) y que pese a no existir

848 STS de 27 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 3929).
849 En igual sentido: LUNA YERGA, Álvaro. Oportunidades perdidas: La doctrina de la
pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico -sanitaria p. 13; GALÁN CORTÉS,
Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 287 y 288.
850 MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprudencial de Derecho de daños público y privado… p. 70.

306
reproche alguno desde la perspectiva de la ac tuación técnica del facultativo ha
sobrevenido un resultado dañoso para la salud, la integridad física o la vida del
paciente, perjuicio que, si bien hay certeza que no se debe a una defic iente
actuación técnica del profesional sanitario, no está claro si se ha producido a
raíz de la constatada falta o deficiencia de información y/o consentimiento
informado851 852.

A pesar de su pretendida obviedad, nos parece pertinente volver a
recordar que resulta condición necesaria, para establecer cualquier suma
indemnizatoria que se acredite la existencia de algún perjuicio a consecuencia
de tal defecto de información o consentimiento, pues de lo contrario ninguna
indemnización debería otorgarse, sin per juicio de las responsabilidades
deontológicas o administrativas que de tal situación pudieren derivarse, ya que
como se ha sostenido, en materia de responsabilidad civil podemos hablar de
responsabilidad sin culpa pero no sin daño853. Es por ello que nos int eresa
dejar en claro que en nuestro concepto cuando existe infracción de alguno de
los deberes de información o de obtención del consentimiento informado, sí nos
encontramos frente a una especie de perjuicio que debe ser reconocido por el
ordenamiento jurí dico, nos referimos a la lesión del derecho a la
autodeterminación del paciente, especie de perjuicio que podríamos catalogarlo
de extrapatrimonial y que se da aunque no se materilice el riesgo no informado
o consentido. Volveremos sobre este punto al analizar el daño que implica la
lesión a la autodeterminación del paciente854.

Siguiendo con el desarrollo de la problemática planteada en este
apartado, cabe destacar que cuando el riesgo derivado del tratamiento o
intervención del que el paciente dañado n o fue adecuadamente informado

851 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria …
pp. 98 y 99.
852 Sobre las consecue ncias de la infracción de los deberes de entrega de información y
de requerir el consentimiento informado vid. pp. 204 y ss.
853 Al respecto véase a: GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p.
475 y PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Cómo repensar la responsabilidad civil
extracontractual (También la de las Administraciones Públicas ) /en/ De Ángel Yágüez, Ricardo
e Yzquierdo Tolsada, Mariano (Coord.). Estudios de Responsabilidad civil en Homenaje al
Profesor Roberto López Cabana, Madrid: Dykinson, 2 001, p. 190.
854 Vid. pp. 386.

307
termina materializándose, la determinación del nexo causal , pasa por la
realización de dos ejercicios; el primero implica determinar si desde la
perspectiva de la causalidad material el resultado dañoso es consecuencia de
la a ctuación quirúrgica del médico o de ausencia de información o
consentimiento. La conclusión a la que llegamos es que si la actuación del
médico no se hubiese realizado el riesgo no se habría materializado, siendo
dicha actuación la que materialmente es cau sa del resultado dañoso, ot ra
respuesta no nos parece posible puesto que como bien destaca DE ÁNGEL,
“dado que -en términos de “causalidad material” -, si no hubiese existido la
actuación curativa del médico no habría ocurrido el desenlace que sobrevino
(por decirlo gráficamente, si no hubiera habido intervención quirúrgica no se
habrían producido al paciente los daños que acabó padeciendo), me parece
discutible que el razonamiento judicial en torno a “nexo de causalidad” deba
establecerse entre falta de inf ormación y daño resultante855.

Avanzando con el ejercicio propuesto, una vez establecida la causalidad
material es necesario preguntarse si el resultado dañoso le será o no
objetivamente imputable al facultativo que infringió alguno de estos deberes de
información. Para dar respuesta a esta segunda cuestión resulta útil la
aplicación de c riterios de imputación objetiva, pero no todos los criterios de
imputación objetiva pueden ser aplicables al caso en comento.

Así, por ejemplo, entendemos que no resul taría válido el criterio
denominado del incremento del riesgo o comportamiento lícito alternativo, en
virtud del cual cabe preguntarse si el médico podrá exonerar su
responsabilidad demostrando que, si hubiese pedido al paciente el
consentimiento, previa u na adecuada información de los riesgos y
probabilidades de éxito de la operación y las posibles alternativas, aquél lo
hubiera prestado con toda seguridad o con una probabilidad rayana en la

855 Así, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado: Algunas reflexiones
sobre la relación de causalidad y el daño . Ponencia presentada en el II Congreso de la
Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro.
Granada, 14 de noviembre de 2002. Disponible en:
http://w ww.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf , última visita 25 de enero de 2014

308
certeza856. Sobre los argumentos que nos llevan a concluir en el re chazo del
citado criterio nos remitimos a lo expresado en el apartado correspondiente857.

Por otra parte, aplicando el criterio denominado asunción del propio
riesgo cabe concluir que no le será imputable objetivamente la consecuencia
dañosa al facultativo cuando, a pesar de la materialización de un riesgo típico,
el paciente haya prestado su aquiescencia a una determinada actuación
médica, salvo que el riesgo materializado sea consecuencia de un actuar
técnico negligente del médico858. Por lo tanto, a contrar io sensu y por aplicación
del comentado crit erio de imputación objetiva cabrí a concluir que en el evento
en que se materialice un riesgo no informado o cuyo consentimiento no se
obtuvo, dicha consecuencia dañosa le será objetivamente imputable al
facultati vo infractor por faltar el consentimiento del paciente. Este criterio, sin
embargo, tampoco permite solucionar de modo totalmente satisfactorio la
cuestión.

En nuestra opinión la relación de causalidad en los supuestos de
incumplimiento de los deberes de información y/o consentimiento informado ha
de buscarse no de forma directa entre la omisión de la información y el daño
materializado tras su práctica859, sino entre la omisión de la información y la
posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica
cuyos riesgos se plasman en el perjuicio sufrido860.

Es este último daño –la pérdida de tal posibilidad u oportunidad – el que
debe ser objeto de indemnización y no el daño corporal o lesión física

856 PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e imputación objetiva: criterios de
imputación … p. 1587.
857 Pp. 268.
858 LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médic o-sanitaria. Culpa y
causalidad… p. 379
859 En este sentido también DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado:
Algunas reflexiones sobre la relación de causalidad y el daño . Ponencia presentada en el II
Congreso de la Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y
Seguro. Granada, 14 de noviembre de 2002. Disponible en:
http://w ww.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf , última visita 25 de enero de 2014. En
el caso comentado por el autor, el demandante había sido intervenido en una operación de
vasectomía y, debido a complicaciones surgidas en la misma, se le produjo un gran hematoma
que acarreó la pérdida por atrofia de uno de sus testículos.
860 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 470 y 471.

309
materia lmente producida, por cuanto –pese a que, partiendo del criterio del
consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo habría que concluir
que a falta de información o consentimiento informado el riesgo dimanante de
la intervención lo asume íntegra mente el médico – no resulta lógico que el
facultativo sea condenado a indemnizar al paciente dañado en la misma
cantidad económica que si su culpa hubiere consistido en una impericia técnica
al practicar la citada intervención. En r ealidad su único error consistió en no
haberle advertido al paciente de los riesgos típicos posteriormente
materializados en la intervención quirúrgica que, valga la redundancia, fue
correctamente realizada861 862.

Es por ello que e n este ámbito adquiere relevancia la teoría de la pérdida
de oportunidad, que trae como consecuencia la moderación del quantum
indemnizatorio del perjuicio final. Lo que se busca con la aplicación de la teor ía
de la pérdida de oportunidad, en los casos de ausencia o defecto en la entrega
de información y /o consentimiento informado, es que se indemnice la chance
que pierde el paciente de haberse negado a la actuación médica si hubiere
conocido sus riesgos antes que ésta se hubiera llevado a cabo , indemnización
que deberá calcularse de acuerdo con lo que s e indica con posterioridad
(cap.III, 2.3) .

En esta línea cabe destacar el pronunciamiento de la Audiencia
Provincial de Cantabria de 19 noviembre 2004, caso en donde se practica a

861 Así lo destaca GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … pp. 470
y 473; en igual sentido DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado: Algunas
reflexiones sobre la relación de causalidad y el daño . Ponencia presentada en el II Congreso
de la Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilid ad Civil y Seguro.
Granada, 14 de noviembre de 2002. Disponible en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf , última visita 25 de enero de 201 4,
quien destaca que, “ el pun to de partida, regla general o, si se quiere, “principio”, es el de que al
médico que incurre en culpa en el deber de información le es objetivamente imputable el daño
experimentado por el paciente. No importa decir, en otra expresión, que el médico asume todos
los riesgos de su actuación. Sólo pensando así se puede explicar, a mi juicio, lo que vengo
apuntando en varios lugares: lo “extraño” que es que un médico que no informa de todos los
riesgos de una intervención quirúrgica responda de la misma manera que el que lleva a cabo
esa operación de forma incorrecta ”.
862 En esta misma línea, señala la STS de 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 396), en su
fundamento de derecho tercero, que “ las consecuencias derivadas para el médico por la falta
de información al paciente, no son necesariamente las mismas que las que resultan de una
mala praxis ni, consecuentemente, con el daño corporal que se origina por la intervención
médica negligente” .

310
una paciente una tiroidectomía de la que sobreviene como secuela una
parálisis en sus cuerdas vocales. Habiéndose interpuesto demanda contra el
facultativo y la aseguradora; en primera instancia se estimó íntegramente la
demanda y se concedieron 42.525,41 euros por concepto de indemnización.
Pasada a segunda instancia, la A udiencia estima parcialmente el recurso y fija
la indemnización en 7.200 euros. Dentro de su justificación cabe resaltar lo
señalado en el fundamento de derecho cuarto, el cual expresa que: “ la
inexistencia de consentimiento informado supone que el pacient e ha sido
privado de la oportunidad de decidir que las cosas fueran de otra manera; El
bien jurídico lesionado es el derecho del paciente a ejercitar su facultad o
capacidad de autodeterminación. Por consiguiente, la indemnización por
“pérdida de oportunid ad” no puede coincidir con la que corresponda por los
daños derivados del padecimiento final que sufre el paciente a consecuencia
de la actuación curativa (…) De ahí que la indemnización haya de modularse en
función de la existencia o no de alternativas, del estado clínico previo, de la
previsible evolución de la enfermedad y de las circunstancias personales,
sociales y profesionales, con el fin de deducir razonablemente, a partir de las
mismas, si el enfermo –caso de haber sido informado – hubiese optado por
someterse a la intervención quirúrgica o, en otro caso, hubiese decidido no
someterse a ella. En el concreto caso examinado, la operación era
prácticamente necesaria, las posibilidades de postergar la intervención eran
limitadas (tres o cuatro meses), por lo que cabe razonablemente deducir que la
demandante hubiese prestado igualmente un consentimiento informado,
aunque, en este último caso, el debido conocimiento de los riesgos de la
cirugía la hubiese permitido recabar otras opiniones médicas, meditar sobre la
elección de un cirujano de su confianza y, en última instancia, asumir, con la
necesaria preparación psicológica, unas secuelas que, a falta de la preceptiva
información previa, se han percibido como un daño sorpresivo, incomprensible
e inesperad o, con el inevitable desasosiego ”863.

En similar sentido se pronuncia el Supremo español en sentencia de 10
mayo 2006, donde los hechos discutidos radican en que se diagnostica a un

863 SAP de Cantabria de 19 noviembre 2004 (AC 2005, 84). El subrayado es nues tro.

311
menor un tumor en una pierna, y ante el gran riesgo de que éste se maligniz ara
se aconsejó su extirpación, la cual es realizada correctamente. En meses
posteriores se le presenta al menor una alteración severa del nervio ciático
poplíteo que en definitiva es la lesión por la que se reclama . Planteada la
demanda, tanto en primera como segunda instancia se desestimó la pretensión
por ausencia de causalidad, debido a que de haberse informado
adecuadamente , el daño se habría producido de todas formas pues era
estrictamente necesaria la operación, destacándose además el hecho que ella
fue correctamente realizada. No obstante, el Tribunal Supremo revocó la
sentencia de instancia estimando el recurso, fundado en que el derecho de
prestar un consentimiento informado o de “autonomía decisoria”, fue vulnerado
por el facultativo que omitió su deber de informar, aun cuando la operación era
necesaria y era la única alternativa posible para obtener la curación del
paciente, señalando al respecto que: “ Esta suerte de circunstancias resultan
relevantes para fundamentar una indemnización de cinco mi llones de pesetas,
derivada de la pérdida de oportunidad, no de la reparación íntegra del daño en
función de las secuelas que le quedaron al paciente en la forma que esta Sala
ha resuelto, para supuestos que no son del caso, amparados bien en que la
interv ención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de
poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica, o bien
por tratarse de un supuesto de medicina voluntaria… Antes el Alto Tribunal
había dicho que el daño qu e debe ponerse a cargo del facultativo no es el que
resulta de una intervención defectuosa (que se considera probado que no lo
fue) sino que daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse
omitido la información… así como de la posterior material ización del riesgo
previsible de la intervención, puesto que con ello se impidió a la madre del
menor poder tener debido conocimiento del mismo y actuar en consecuencia
antes de dar la autorización ” 864.

Con argumentos similares, la STS de 4 abril de 2000, se pronuncia en el
caso en que un menor fue sometido a una intervención quirúrgica para
remediar una coartación aórtica, presentándole posteriormente secuelas

864 STS de 10 mayo 2006 (RJ 2006, 2399).

312
permanentes de hemiplejia en sus extremidades inferiores. Ante la demanda
indemnizatoria in coada por los padres del paciente, en primera y segunda
instancia se desestima la petición de los actores, argumentándose que
cualquier persona en esas circunstancias se habría arriesgado a la intervención
considerando un porcentaje tan mínimo de riesgo. A nte los pronunciamientos
adversos, los demandantes plantearon recurso de casación, ante el cual el
Tribunal Supremo revocó la resolución cuestionada, dando lugar al recurso con
base en la ausencia de información y consentimiento informado, pues se había
materializado uno de los riesgos propios de la citada cirugía, y a los padres del
menor se les había privado de sustraerse a la misma, aun cuando fuere la
única alternativa viable, destacando en concreto la sala que: “ no cabe duda, sin
embargo, de que, al om itir el consentimiento informado, se privó a los
representantes del menor de la posibilidad de ponderar la conveniencia de
sustraerse a la operación evitando sus riesgos y de asegurarse en la necesidad
de la intervención quirúrgica y se imposibilitó al pac iente y a sus familiares para
tener el debido conocimiento de dichos riesgos en el momento de someterse a
la intervención …”865.

Por su parte el Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en
sentencia de 14 mayo 2007 se pronuncia en clave de pérdida de oportunidad,
respecto de un caso en que una mujer sufrió una lesión en su muñeca
izquierda, debiéndose someter a una serie de intervenciones de artroscopia, de
reducción de cúbito, una colocación de osteosíntesis y placa DPD y su
posterior retirada. Después de esta serie de intervenciones a su mano, los
resultados no fueron satisfactorios, por lo que ésta interpone la respectiva
demanda indemnizatoria. Sobre el particular, el Tribun al estimó que, aun
cuando las terapias y tratamientos clínicos que se efectuaron eran los que
aconsejaba la lex artis , las situaciones vividas por la demandante, “… implican
sufrimientos en alguna medida no justificados y resarcibles por pérdida de
oportuni dad legítima de optar, por no someterse a todas o a algunas de ellas
en caso de haber conocido en el momento hábil su escasa fiabilidad, lo que en
el iter modulatorio de tal tipo de causalidad en el ámbito de la responsabilidad

865 STS de 4 de abril de 2000 (RJ 2000, 3258).

313
patrimonial sanitaria de las administraciones públicas, hace procedente
condenar a la demandada al pago del 56% de las sumas impetradas en los
términos del informe del Sr. Médico Forense ” 866.

866 STSJ Castilla -La Mancha 14 mayo 2007 (JUR 2007, 278672).

314
III. EL DAÑO

Como lo hemos venido diciendo a lo largo de nuestra investigación, para
que se configure la responsabilidad del facultativo en el ámbito de la medicina
curativa es necesaria la confluencia de los distintos elementos que configuran
la responsabilidad civil, en otras palabras, de nada sirve una actuación
negligente del facultativo si a raíz de ella no se provoca un perjuicio para el
paciente o tampoco cabría hablar de responsabilidad del médico cuando existe
daño pero la actuación del facultativo se ciñó a la lex artis ad hoc , o cuando
existe una actuación negligente por parte del facultativo pero el daño tiene un
origen causal distinto de la culpa del galeno. Es así como resulta fundamental
el estudio de los distintos elementos de la responsabilidad civil que vienen a
establecer en qué casos el facultativo deberá responder por los perjuicios
provocados. Hemos visto que la determinación de la culpa y del nexo causal en
materia médica es de mucha complejidad si tenemos en consideración de las
particularidades de l arte médico, pero miramos con buenos ojos aquellas
creaciones doctrinales y jurisprudenciales que tienden a aligerar la carga
probatoria que en principio caería sobre el paciente.

El daño, como elemento de la responsabilidad extracontractual en
general y como presupuesto de la responsabilidad médica en particular, sigue
provocando discusiones tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial respecto
a su entidad, configuración, especies, valoración y reparación, no siendo un
tema para nada pacífico, tenie ndo presente lo anterior en los apartados
siguientes y como última parte de nuestro trabajo nos dedicaremos a intentar
establecer aquellos contornos que vendrían a configurar este elemento en el
ámbito de la responsabilidad médica.

315
1.- PREMISAS GENERALES .

En la actualidad nadie duda que el daño sea el elemento esencial de
toda acción de responsabilidad civil867 desde que, para buena parte de la
doctrina, ésta tendría una función exclusivamente resarcitoria o
compensatoria868. Se trata, por ende, de l elemento clave del sistema, en el que
obviamente se incluye la responsabilidad civil médico -sanitaria, ya que sin la
existencia del perjuicio no puede hablarse de obligación de resarcir869. Tal es
su importancia en la responsabilidad civil que, últimamente , dicha disciplina se

867 Como afirma YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil contractual y
extracontractual … p. 146. “ Por mucho o poco protagonismo que, según las épocas, pueda
tener en el campo de la responsabilidad civil la culpa o negligencia, el daño constituirá por ello,
y siempre, el elemento principal de la responsabilidad civil, y con tal papel se nos presenta en
el artículo 1101 Código civil (responsabilidad contractual) y en el 1902 (responsabilidad
extracontractual) ”. En igual sentido, por todos, VICENTE DOMINGO, Elena. El daño… pp. 303
y 304.
868 Cuestión que por lo menos en el derecho español no ha sido del todo pacífica, puesto
que algunos pretenden adicionar a la función compensatoria, una finalidad preventiva. Incluso
hay quienes han intentado justificar sin muchos resultados la inclusión de u na función punitiva
de la responsabilidad civil, importando dicha figura de los punitive damages del Common Law .
Sobre las funciones de la responsabilidad civil y su debate en el derecho español, pueden
verse entre otros a: DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Lui s. Derecho de daños… pp. 41 y ss.;
NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual .
Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2006, pp. 285 a 319; PANTALEÓN PRIETO,
Fernando. Como repensar la responsabilidad civi l extracontractual (También la de las
Administraciones Públicas )… pp. 193 y ss.; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del
artículo 1902 del Código civil Español… pp. 1971 y ss.; LLAMAS POMBO, Eugenio. Prevención
y reparación las dos caras del derecho de daños /en/ Moreno Martínez, Juan Antonio
(coord.), La responsabilidad civil y su problemática actual. Madrid: Dykinson, 2007 , pp. 443 y
ss.; MARTÍN -CASALS, Miquel. Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones
por difamación de la L.O. 1/1982 /en/ Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centenario
del Código Civil (1889 -1989), Tomo II, Madrid: Centro de Estudios Ramón Aceres, 1990, pp.
1256 y ss.; REGLERO CAMPOS, Fernando. Conceptos generales y elementos de
delimitación… p. 75 y ss.; PENA L ÓPEZ, José María. Prólogo a PEÑA LÓPEZ, Francisco . La
culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual. Granada: Comares, 2002 , p. XXII; DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atenci ón a la reparación del daño)… pp. 231 y ss.; En el sistema francés, por todos
VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité… pp. 5 y ss.
869 Cabe destaca que esta afirmación no ha estado desde siempre fuera de controversia,
pues ciertos autores de principios de siglo mantuvieron una opinión contraria, en el entendido
que la inexistencia de un daño no supone obstáculo alguno a la existencia de la
responsabilidad. Esta es la posición sostenida entre otros por el clásico tratadista italiano
CHIRONI, quien resalta que: “ para que nazca la responsabilidad del autor basta demostrar que
se ha cometido injuria (objetiva o subjetiva), la prueba del daño causado solo toca a la
liquidación de la indemnización, por lo que ciertamente el demandado podrá oponer la falta no
solo de daño, sino hasta de la posibilidad de éste; pero no es argumento contrario para la
teoría propuesta, advirtiéndose en el caso sólo una excepción encaminada a demostrar que
inútilmente declararía el juez la obligación de responder ”. Sobre esta interesante afirmación
véase a CHIRONI, Gianpietro . La culpa en el derecho civil moderno . Barcelona: Reus, 1978,
(Traducción de Adolfo Posada), pp. 88 a 91. En este mismo sentido, el Francés LALOU,
HENRI. Traité pratique de la responsabilité civile . 6ă edición. Paris: Dalloz, 1962, pp. 86 y 484 y
ss.

316
viene estudiando desde la exclusiva perspectiva del daño, dejando de lado al
clásico prisma de la culpa como centro de ésta, de allí que, por ejemplo, buena
parte de los autores al estudiar la responsabilidad extracontractual prefiera n el
calificativo de “responsabilidad por daños” o “derecho de daños”870.

Lo ya expresado no hace más que resaltar tanto la importancia del daño
como también su absoluta imprescindibilidad dentro de toda la responsabilidad
civil, ya que a la luz de una marcada tendencia objetivizadora de ésta,
tendencia que como vimos todavía no logra calar plenamente en el ámbito de
la responsabilidad médica, la creación de un riesgo no constituye por sí sola un
acto jurídicamente ilícito mientras una regla genérica o e specífica no prohíba o
castigue la conducta correspondiente871.

De esta forma, como ilustra el tratadista francés CARBONNIER, si un
automovilista consigue circular a contracorriente sobre una autopista sin
ocasionar ningún accidente, no incurre en absoluto en responsabilidad civil
(para la responsabilidad penal, es otra cosa): cometió una falta, pero no causó
en absoluto daño, perteneciendo al demandante la carga de probar el daño
cuya reparación persigue872.

Por otro lado, se ha destacado que desde un punto de vista teórico y en
comparación con las dificultades que entrañan tanto la culpa como la relación
de causalidad, el daño, dentro de los requisitos esenciales de toda acción de
responsabilidad, se constituye como el elemento menos controvertido, lo cual
vendría a justificar la cierta falta de interés por parte de la doctrina en delimitar

870 En este sentido, por todos, se pronuncian los españoles: VICENTE DOMINGO, Elena.
El daño … p. 30 4 y DÍEZ -PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil … p. 599;
y el chileno DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Consideraciones en torno al daño en la
responsabilidad civil: Una visión comparatista /en/ Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nș 188 , 1990, p. 126. Cabe destacar que en la doctrina española, tradicionalmente
se ha denominado al estudio de esta materia como derecho de daños, destacándose a modo
ejemplar, las siguientes obras: CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños.
Barcelona: Bosch, 2009 ; ROCA i TRÍAS, Encarna. Derecho de daños: Textos y Materiales.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007; DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de
daños, Madrid: Civitas, 1999.
871 LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís; LUNA
SERRANO, Agustín (et al.). Elementos de Derecho Civil… p. 457 .
872 CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les obligations … p. 377.

317
tanto su concepto como sus requisitos873. Sin embargo, como bien se ha
advertido, más que falta de complejidad en la determinación de lo que
jurídicamente ha de entenderse por daño, lo que ha habido es una simple
despreocupación doctrinal por el perjuicio, destacándose que la problemática
referida al concepto de daño, por lo menos en el Derecho español, “sigue
siendo una asignatura pendiente dentro de la responsabilidad civi l”874.

Continuando con la configuración, en general, del perjuicio como
elemento de la responsabilidad civil, salta a la vista una importante cuestión
que se resume en la siguiente premisa: “no todo daño sufrido por la víctima
podrá ser reparado”. En este sentido cabe apreciar que el daño como
fenómeno existencial es propio de la vida humana, así, la convivencia reporta
un sinnúmero de pérdidas, molestias o situaciones desfavorables que pueden
ser calificadas ordinariamente como daños o perjuicios, pero lo que no ofrece
duda alguna, es que nunca el derecho se ha visto en la necesidad de
reaccionar indiscriminadamente ante cualquier menoscabo, es por ello que
constantemente se plantea la necesidad de establecer un criterio adecuado
para distinguir el daño, co mo hecho jurídico, del daño como simple fenómeno
del orden físico875.

De esta forma, como no pocos advierten, resulta complejo señalar cuál
es el factor que “juridiza” al daño, haciéndolo idóneo para solicitar su
resarcimiento. Así, en los sistemas típicos de responsabilidad civil, sólo hay
daño resarcible en la medida que el perjuicio lesiona un derecho subjetivo de la
víctima previamente establecido en la norma876. Regulación anterior que, por lo

873 LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: asp ectos
tradicionales y modernos … p. 231; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de
daños… p. 209.
874 Así lo advierte el catedrático español, LLAMAS POMBO, Eugenio. Formas de
reparación del daño (I) /en/ Práctica derecho daños: Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, nș 80, 2010, p. 6.
875 DE CUPIS, Adriano. El daño: Teoría general de la responsabilidad civil … pp. 83 y 84.
Similar postura es adoptada en Chile por CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de
responsabilidad civil extracontractual . Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 138.
876 En estos sistemas, el daño antijurídico el objeto general de reparación, exigiéndose
frecuentemente además la lesión de un derecho subjetivo para que haya lugar a la
indemnización. En este sentido destaca al res pecto el ordenamiento alemán donde el parágrafo
823 BGB prescribe: (1) Quien dolosa o negligentemente lesiona antijurídicamente la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, queda

318
demás, da cuenta de una serie de dificultades debido principal mente al escaso
ámbito de adecuación de la rígida normativa a nuevas realidades de perjuicios
(sobre todo en materia de daños no patrimoniales)877.

Por su parte, en los sistemas de cláusulas generales o abiertos878 cabe
destacar una marcada tendencia jurispr udencial que apunta a ampliar la noción
del daño resarcible a la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo
reconocido formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o
bienes humanos de carácter privado. Dicha interpretación también ha sido
objeto de críticas, destacándose una excesiva instrumentalización de los
denominados daños no patrimoniales, en cuya virtud erróneamente se
otorgarían indemnizaciones a perjuicios que no necesariamente son
indemnizables, llegando en algunos casos esta situación a tener ribetes de
escandalosa879.

Teniendo en consideración las dificultades que implica establecer
cuándo el perjuicio ha de ser digno de resarcimiento, consideramos pertinente
traer a colación lo planteado al respecto por la doctrina franc esa donde,
identificando al daño jurídicamente relevante con la lesión a un interés del
demandante, entienden que el perjuicio se torna de relevancia jurídica cuando
una persona sufre “una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su

obligado frente a ésta a l resarcimiento del daño que de ello resulta. (2) La misma obligación
incumbe a aquél que contraviene una ley que tiene por finalidad la protección de otro. Si de
acuerdo con el contenido de la ley también es posible una contravención de la misma sin culpa ,
entonces el deber de resarcimiento sólo surge en caso de culpa .
877 Así lo subrayan entre otros: en España, VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp.
307 y 308; DEL OLMO GARCÍA, Pedro. Regulación de conductas y responsabilidad por daños
/en/ Fernández García, E usebio et. al. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces –
Barba, vol. II. Madrid: Dykinson, 2008, pp. 384 y 385. En Chile, BARROS BOURIE,
Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual … p. 220.
878 Los cuales contienen una cláusula abierta, en la que sólo se mencionan los requisitos
esenciales que dan lugar a la correspondiente responsabilidad aquiliana, siendo integrada esta
categoría por aquellos ordenamientos que siguieron primitivamente el modelo del Code.
VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 30 8. Sobre las distinciones entre ambos sistemas,
puede consultarse a: PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Comentario del artículo 1902 del
Código civil Español… pp. 1994 y ss.
879 De esto dan cuenta entre otros: VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp. 346 y 347
y DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. El escándalo del daño moral, Madrid: Civitas, 2008,
pp. 13 a 16.

319
persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o
extrapatrimoniales”880.

Una vez resaltadas las cuestiones anteriores, intentaremos esbozar
aquellas características que, a nuestro juicio, se configuran como esenciales
para que el daño pueda ser objeto de re paración. De esta forma, cabe subrayar
que para que el perjuicio sufrido por la víctima sea indemnizable habrán de
concurrir copulativamente a lo menos los siguientes requisitos: Una lesión a un
interés; Que el interés lesionado sea legítimo; Que el daño n o esté reparado;
Que el daño sea significativo o anormal; Que el daño sea cierto. A continuación
haremos una breve referencia a cada uno de estos requisitos:

a) Lesión a un interés : Al aclarar la noción de interés, puede
observarse la estrecha relación que d icho concepto tiene con el de bien. En
este sentido, resulta indispensable hacer alusión al concepto de bien,
señalando que es todo aquello que puede satisfacer una necesidad humana y
comprende no solamente las cosas materiales, sino también los derechos y los
llamados bienes de la personalidad (salud, honor, libertad, etc.)881. Así, dentro
del estudio de la problemática que encierra el daño es determinante centrarnos,
más que en los bienes lesionados, en los intereses afectados, ya que desde un
punto de vist a estrictamente jurídico, sólo será objeto de daño lo que es objeto
de protección jurídica, y lo que protege el Derecho no son los bienes que
producen una satisfacción de necesidades, sino los intereses hacia esta
satisfacción. En otras palabras, estimamos que el objeto del daño ha de estar
constituido por el interés y no por el bien sobre el que éste se proyecta882. Más
aún, como algunos afirman, es incorrecto calificar la naturaleza del daño en
razón de la naturaleza del bien u objeto de satisfacción que ha sufrido

880 Así, se pronuncian los clásicos tratadistas franceses, COLIN, Ambrosio y CAPITANT,
Henri. Curso elemental de derecho civil. Tomo III. Madrid: Reus, 1952. (Traducción de Demófilo
de Buen), p. 74; CHARTIER, Yves. La réparation du préjudice. Paris: Dalloz, 1983 , p. 1; y más
reciente: VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité… pp. 15
y ss.; PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans le droit civil de la responsabilité . Paris: Librairie
Genérale de Droit et de Jurisprudence, 2004, pp. 17 y ss. En igual sentido el español, MARTÍN –
CASALS, Miquel. La modernización del Derecho de la responsabilidad extracontractua l… p. 33.
881 NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 43.
882 En este sentido se pronuncia el español PENA LÓPEZ, José María. Prólogo a El
resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual … pp. 26 y 27.

320
menoscabo, puesto que no es verdad que el daño sea patrimonial porque el
bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial y que el daño sea
extrapatrimonial cuando el bien u objeto de satisfacción afectado es
extrapatrimonial883.

En igual senti do cabe resaltar que el artículo 2:102 de los principios
propuestos por el European Group on Tort Law , considera a la lesión de un
interés jurídicamente protegido como presupuesto fundamental para que
proceda la indemnización, destacándose una clara jerarq uía sobre algunos
grupos de intereses cuya lesión dará lugar a indemnización, jerarquía que en
ningún caso constituye un listado cerrado, sino que ha de resultar meramente
orientativa para el juez884.

b) Que el interés lesionado sea legítimo : Dentro de las exigencias
del daño para que sea objeto de indemnización, es necesario agregar que el
interés lesionado además sea legítimo. De esta forma, entendemos que todo
perjuicio ocasionado a un interés valioso para la víctima es considerado daño
reparable, siempre que dicho interés no resulte contrario a la ley o a la moral

883 De esto da cuenta en Argentina, ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad
civi, 2ă Ed., Buenos Aires: Astrea, 1987, p. 27, quien plantea el siguiente ejemplo para clarificar
la situación: las lesiones corporales, constituyen menoscabo de un bien extrapatrimonial (la
integridad física de la persona, su salud, etc.) y, sin embargo, provocan daños patrimoniales
(gastos de curación, médicos, hospitalarios, lucro cesante o ganancias frustradas, etcétera).
884 Art. 2:102. Intereses protegidos: (1) El alcance de la protección de un interés depende
de su naturaleza; su protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su
definición y su obviedad.
(2) La vida, la integridad física y psíquica, la dignidad hu mana y la libertad gozan de la
protección más amplia.
(3) Se otorga una amplia protección a los derechos reales, incluidos los que se refieren a
las cosas incorporales.
(4) La protección de intereses puramente patrimoniales o de relaciones contractuales
puede tener un alcance más limitado. En tales casos debe tenerse en cuenta, de modo
especial, la proximidad entre el agente y la persona protegida, o el hecho que el agente es
consciente que causará un daño a la víctima a pesar que sus intereses sean necesar iamente
objeto de una valoración inferior a los de ésta.
(5) El alcance de la protección puede verse afectado igualmente por la naturaleza de la
responsabilidad, de tal modo que, en caso de lesión dolosa, el interés podrá recibir una
protección más amplia que en los demás casos.
(6) Para establecer el alcance de la protección también deberán tenerse en cuenta los
intereses del agente, en especial, en su libertad de acción y en el ejercicio de sus derechos, así
como los intereses públicos. Un análisis detall ado del citado precepto lo encontramos en:
MARTÍN -CASALS, Miquel. U na primera aproximación a los Principios de Derecho europeo de
la responsabilidad civil /en/ InDret 2/2005, Working Paper nș 284. Disponible en:
http:/ /www.indret.com .

321
social 885 886. Sobre la entidad de dicha legitimidad, podemos apreciar que ésta
no está preponderantemente dada por criterios positivos, por el contrario, dicha
legitimidad se confi guraría en forma negativa, lo cual implica considerar que
serán legítimos todos los intereses que no sean contrarios a derecho, a la ley o
a la moral social887.

En este punto, interesante resulta traer a colación lo establecido en el
artículo 2:103 de los ya aludidos Principios de Derecho Europeo de la
Responsabilidad Civil, precepto que bajo el epígrafe de “Legitimidad del daño”
señala: “ Las pérdidas relacionadas con actividades o fuentes que se
consideran ilegítimas no pueden ser resarcidas ”. Como puede a preciarse, el
citado artículo en términos generales considera que no es daño resarcible la
pérdida relacionada con un actividad o fuente de beneficios o ingresos que el
derecho considera ilegal o reprobable (p. ej. el lucro cesante que sufre el ladrón
por no poder dedicarse a su actividad delictiva habitual debido a un accidente) ,
en otras palabras, la compensación del daño requiere que la pérdida no sólo
deba resultar de la violación de un interés jurídicamente protegido, como se
desprende del ya analizad o artículo 2:102, sino también que las pérdidas
surgidas de tal violación sean reconocidas de igual forma por la ley. Así las
cosas, cuando una actividad es ilegítima o desaprobada por la ley, la pérdida
no constituirá un daño resarcible888.

885 Posición destacada, entre otros, por los españoles: PANTALEÓN PRIETO, Fernando.
Comentario del artículo 1902 del Código civil Español… p. 1994; ROGEL VIDE, Carlos. La
responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil español . Madrid: Civitas, 1976, p. 61.
El francés CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les obligations … p. 379. Y los chilenos: BARROS
BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual … p. 223; y RODRÍGUEZ
GREZ., Pablo: Responsabilidad extracontractual . Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1999, p.
262.
886 Sobre intereses que por ser ilegítimos no deben ser completamente tomados en
consideración por el derecho, podemos citar por ejemplo aquellos casos en que la víctima del
hecho dañoso se encuentra en un a situación ilícita, pero cuyo interés lesionado es lícito. Este
sería el caso de quien viaja en un autobús sin haber pagado el pasaje y reclama indemnización
por los daños corporales sufridos en el transporte; o del autor de un hurto menor que demanda
reparación por una reacción de la víctima que sobrepasa los límites de proporcionalidad de la
legítima defensa.
887 Así lo destaca el argentino, ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil…
pp. 27 y ss. En igual sentido se pronuncia el chileno BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de
Responsabilidad Extracontractual … p. 223. Quien precisa que el ámbito de protección del
interés no está definido de manera positiva, sino negativamente, por lo que en términos
generales, cualquier interés es objeto de tutela, a menos que resulte ilegítimo.
888 Al respecto, vid. MARTÍN -CASALS, Miquel. Una primera aproximación a los
“Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil … p. 9.

322
c) Que el daño no e sté reparado: Sobre este requisito, rige
plenamente el principio que no es posible exigir la reparación de un perjuicio ya
reparado, en otros términos, no puede ser indemnizado un daño dos veces,
puesto que habría un enriquecimiento injusto por parte de la víctima. Debido a
lo anterior, cuando quien causa el perjuicio ya lo ha reparado de forma
espontánea, no procederá la indemnización. No obstante, esto último no
ocurrirá si quien repara el daño es la propia víctima o un tercero que no es el
responsable. E n dichos casos, hay acuerdo en que el daño subsiste, por lo que
el autor del daño se encuentra obligado a indemnizarlo, no pudiendo excusar
su reparación en que el daño ya no existe889.

d) Que el daño sea significativo o anormal : Lo que se busca con el
estable cimiento del requisito propuesto es poner acento en que no toda
perturbación o molestia causada a un sujeto es constitutiva de un daño
resarcible, por cuanto necesariamente la vida en sociedad implica ciertas
limitaciones o molestias que es preciso soporta r sin que se pueda pretender
obtener una indemnización por ellas890. En la misma línea se ha sostenido que
si cada perjuicio, molestia o turbación que experimentase un individuo pudiera
justificar una acción de resarcimiento por daños, lo más seguro es que s e
paralizaría la comunicación social en muchas esferas de la vida891. Como
puede observarse, es claro que no hay posibilidad de hacer coincidir el
concepto vulgar con el concepto jurídico de daño y es aquí donde se aprecia la
importancia del criterio propues to para determinar cuándo un perjuicio sufrido
ha de ser indemnizado. La pregunta por el umbral a partir del cual el daño pasa
a ser significativo se plantea principalmente respecto de los daños morales ,
puesto que como sostienen algunos, por lo general co nsisten en una lotería de
valores inciertos, principalmente en atención a la dificultad que existe para

889 Así, el chileno, CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de responsabilidad civil
extracon tractual … p. 144.
890 Así, lo exponen entre otros, los españoles: VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp.
346 y 347; BUSTO LAGO, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la
responsabilidad civil extracontractual … p. 41; SANTOS BRIZ, Jaime: La re sponsabilidad civil.
Derecho sustantivo y Derecho procesal … p. 151. En Chile: DÍEZ SCHWERTER, José Luis. El
daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p.
33 y BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabi lidad Extracontractual …p. 226.
891 BUSTO LAGO, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la
responsabilidad civil extracontractual … p. 41.

323
valorarlos en dinero y la relativa dispersión de las indemnizaciones reconocidas
por los jueces892 893.

e) Que el daño sea cierto : La certeza se presenta, a los ojos de la
generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, como indispensable para que
pueda tener lugar la acción de resarcimiento del perjuicio894. En otras palabras,
sólo serán reparables aquellos daños que sean daños ciertos y efectivos, no
siendo resarcibles los perjuicios que presenten caracteres de inciertos,

892 BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual… p. 226,
quien sostiene que La jurisprudencia alemana habla de daños de bagatela y los circunscribe al
daño moral consistente en turbaciones pequeñas y temporales del bienestar del demandante.
Esta limitación de los perjuicios reparables incluso alcanza peque ñas heridas y privaciones de
libertad por un par de horas con ocasión de redadas o de incidentes.
893 En este sentido y como prueba patente de lo sostenido, en tono de crítica,
anteriormente cabe destacar lo resuelto por el máximo Tribunal español en senten cia de 31 de
mayo de 2007 (RJ 2007, 3431), en la cual el Supremo condena a la parte demandada a
indemnizar a una de las actoras el daño moral que ésta habría sufrido producto de la alteración
del paisaje que podía disfrutar desde su hogar hasta antes de la realización de las obras
dañosas. Los hechos en que se funda la citada resolución son los siguientes: Los actores, un
propietario y un arrendatario de dos viviendas contiguas a un trazado ferroviario que se
construía con el objeto de unir a dos factorías (Avilés y Gijón) de la compañía ACERALIA
CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A. demandan respectivamente: a) indemnización por la
depreciación que la obra de ingeniería ha provocado a sus propiedades; b) la reparación del
perjuicio moral sufrido a consecuencia de l as referidas obras; c) que se condene al demandado
a adoptar las medidas necesarias para evitar la continuación del daño, eliminando, o
reduciendo en lo posible, los ruidos y vibraciones derivados del paso de los trenes por la vía
construida. El tribunal d e primera instancia concede parcialmente la demanda, condenando a la
demandada por una parte a adoptar las medidas necesarias para eliminar los ruidos y
vibraciones, y por otra a una indemnización sólo al propietario de la vivienda por la
depreciación de l as propiedades, no acogiendo la demanda por daño moral. Resolviendo las
respectivas apelaciones, la Audiencia Provincial de Asturias. Revoca la resolución del tribunal a
quo y condena a la demandada a enterar a ambos actores la suma de 2.500.000. – de peset as
(€15.000) por la depreciación de sus propiedades y la suma de 2.000.000. – de pesetas
(€12.000) por concepto de daño moral sólo para el propietario de una de las propiedades por la
"contaminación visual” que implica la afectación del paisaje que podía di sfrutar entes de las
obras y que se modificó para siempre. Formulado el respectivo recurso de casación, el Tribunal
Supremo casa la sentencia pero sólo en el sentido de modificar las sumas decretadas por la
Audiencia provincial, condenándose en consecuenci a a la demandada a pagar la suma
€12.000 por la depreciación de sus propiedades (a ambos actores) y la suma de 2.000.000 de
pesetas (€9.000) por concepto de daño moral (sólo para el propietario).
894 En este sentido, por todos, se pronuncian en España: ROCA i TRIAS, Encarna.
Derecho de daños: Textos y materiales … p. 137; VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p.
316; NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 50; LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLIDA, Fran cisco de
Asís; LUNA SERRANO, Agustín (et al.). Elementos de Derecho Civil.. . pp. 458 y 459;
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: La responsabilidad civil contractual y extracontractual … p.
144. En Francia: VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la
responsabilité… p. 82 y ss.; PRADEL Xavier. Le préjudice Dans le droit civil de la
responsabilité … p. 213 y ss.; CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les obligations … p. 378, entre
otros.

324
hipotéticos o eventuales895. Sin embargo no hay que entender este carácter de
forma absoluta, admitiéndose en la actualidad que la certeza del daño
perfectamente puede quedar diferida en el t iempo896, destacándose así, que la
certidumbre del daño, como requisito de su resarcibilidad, se refiere más a su
existencia que a su actualidad897. Por tanto, el daño podrá ser presente (actual)
o futuro898, resaltándose como elemento fundamental de éste que no exista
duda alguna sobre si el perjuicio existe o existirá en un tiempo próximo899. Con
relación a la prueba de la certeza del daño, se plantea que este requisito
implica para el perjudicado una doble carga de aportar la prueba necesaria
para demostrar: a) Que el daño es real en cuanto a su existencia, lo que no

895 Así: CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. Derecho de daños… p. 74; NAVEIRA
ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual … p. 51;
SANTOS BRIZ, Jaime: La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal … p.
152; Similar sentido tambié n es defendido por los tratadistas franceses: CARBONNIER, Jean.
Droit Civil. Les obligations … p. 377; VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions
de la responsabilité… p. 82; MAZEAUD, Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle … pp. 268 a 270 y el clásico,
JOSSERAND, Louis. Curso de derecho civil positivo francés. Buenos Aires: Bosch, 1950.
(Traducción de Santiago Cunchillos), p. 327.
896 Vid. VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración .
Barcelona: Bosch, 1994, p. 41.
897 Así lo destaca en Argentina, ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil…
p. 27.
898 Mención aparte recae sobre el daño futuro, (no actual) el cual será indemnizable sólo
en la me dida en que, al momento en que se dicte la sentencia (laudo o transacción), haya
certeza de que necesariamente sobrevendrá, en otras palabras, el daño futuro también puede
estar seguro (por lo menos, de una certeza suficiente para el derecho) si aparece co mo
inevitable. Su reparación en este caso, puede ser perfectamente ordenada por anticipado,
como sucede por ejemplo con la indemnización concedida (sea en capital o en forma de renta)
a la víctima que ha quedado invalida a raíz del hecho dañoso. Entendemos que ésta deberá
cubrir tanto las consecuencias acaecidas al momento de la dictación de la sentencia, como las
que surgirán en los años venideros. En igual sentido se ha pronunciado el clásico tratadista
Alemán VON TUHR, quien da los siguientes ejemplos de daños futuros: “ cuando se trate de
daños causados a la propiedad inmueble que menoscaben el rendimiento de un predio o
ensucien una fuente, y por sobre todo, en las lesiones corporales que atentan a la capacidad
del trabajo de una persona, como indemnizac ión de estos daños futuros, puede el juez, a su
libre arbitrio conceder una cantidad global o una renta periódica, que es lo más frecuente en los
casos de la última categoría ”. VON TUHR, Andrea. Tratado de las obligaciones . Tomo I.
Madrid: Reus, 1934. (Tra ducción de Wenceslao Roces), p. 88. Otra cuestión interesante
respecto de esta especie de perjuicios, consiste en determinar cuando el daño futuro se
considerará cierto, asunto íntimamente relacionado con la existencia de una causa que
conduzca lógica y ra cionalmente a un resultado dañoso. Entendiéndose que es cierto el daño
que conforme a las leyes de la causalidad, sobrevendrá razonablemente en condiciones
normales, a partir de su antecedente causal. Por lo mismo, los daños futuros son una
proyección razo nable del hecho dañoso, que realiza el juez sobre unas bases indicadas,
debiendo tener en consideración dos factores primordiales; por un lado la relación causal entre
el hecho y sus consecuencias; y por el otro, la racionalidad de ocurrencia de estas últi mas. Así
los Chilenos: RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: Responsabilidad extracontractual … p. 265 y
CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual … p. 142.
899 LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís; LUNA
SERRANO, Agustín (et al.). Elementos de Derecho Civil… p. 459.

325
implica que el daño deba haber sido verificado en el momento en que se
ejercita la acción dirigida a la declaración de responsabilidad, puesto que es
perfectamente posible la existencia de un daño fu turo que a su vez sea cierto; y
b) Acreditar que el daño es cierto en su cuantía900.

En lo que dice relación con el requisito de certeza del daño puede
observarse una evolución en el derecho moderno. Mientras clásicamente se ha
entendido que el daño ha de ser cierto, no admitiéndose la indemnización de
daños eventuales. No obstante la rigidez apuntada, puede observarse una
evolución en el derecho moderno la cual, de mano de la jurisprudencia, apunta
hacia la moderación del criterio de certidumbre del daño p ara permitir la
reparación de atentados en contra de situaciones jurídicas que, sin lugar a
dudas, tienen un valor económico o a lo menos psicológico para la víctima,
valor que resulta de toda justicia que sea considerado901. Sobre este punto
resulta interes ante destacar la utilidad de las teorías de la probabilidad
estadística y de la de la pérdida de oportunidad –estudiadas como expedientes
facilitadores de la prueba del nexo causal –, no sólo para aquellos casos en que
no exista certeza respecto del nexo ca usal, sino que también podrían ser
utilizadas en aquel los casos en que la certeza del daño sea discutible .
Volveremos sobre la pérdida de oportunidad cuando la analicemos como una
especie de perjuicio independiente del daño final.

2.- EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD MÉDI CO-SANITARIA .

Ya aclaradas algunas de las cuestiones que se plantean respecto del
daño como principal de la responsabilidad civil, nos corresponde ahora
determinar dentro del ámbito de la responsa bilidad civil médico -sanitaria dos
cues tiones, a nuestro entender, fundamentales: a) qué tipo de perjuicio en
concreto recibe el paciente a raíz de un a defectuosa actuación médica, b)
aclarar cómo ha de establecerse la valoración de estos perjuicios a efectos de
la correspondiente indemnización .

900 NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 52.
901 En este sentido también se pronuncia VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 321.

326
Como bien se ha destacado, en los sistemas civiles denominados de
cláusula general o atípicos, donde destaca el ordenamiento jurídico español
debido al amplio tenor del artículo 1902 de su Código Civil, se acepta que todo
tipo de daño resulte reparable , lo cual trae la importante consecuencia que para
que haya un daño susceptible de ser indemnizado o reparado in natura , basta
que el hecho de un tercero produzca una alteración negativa en cualquiera de
los intereses legítimos y relevantes (bienes jurídic os) de otra persona902.

Es así como llegamos a preguntarnos por la naturaleza de los intereses
que resultan lesionados a raíz de una defectuosa actuación sanitaria. La
respuesta que emerge a primera vista es que como consecuencia directa de la
acción u omis ión del facultativo o de sus auxiliares en la persona del paciente,
necesariamente se producirán para éste o sus familiares unos perjuicios de
índole extrapatrimonial, los cuales podrán ser encuadrados dentro de las
categorías de daños corporales y/o moral es. Sin embargo, una cosa es el bien
jurídico o interés legítimo que resulta directamente perjudicado a raíz del hecho
dañoso de un tercero y otra completamente distinta son las consecuencias
patrimoniales o extrapatrimoniales que pueden derivar de la lesi ón de ese bien
o interés. De esta forma, si bien en términos generales se habla de daño
patrimonial para aludir a aquellos perjuicios que afectan directamente a un bien
susceptible de valoración económica, no puede desconocerse que en algunos
casos la lesi ón de un bien o interés no susceptible de estimación pecuniaria
(honor, salud, etc.), puede producir también ciertos daños de índole
patrimonial, como sucede por ejemplo en los daños corporales, en donde si
bien su entidad es de naturaleza extrapatrimonial , usualmente con la lesión de
dichos intereses se producen para la víctima una serie de pérdidas
patrimoniales indirectas (v. gr. gastos médicos, lucro cesante, etc.), las que a
efectos de nuestro trabajo denominaremos consecuencias económicas del
daño co rporal y serán analizadas al desarrollar este tipo de perjuicios903.

902 Así lo destaca el tratadista chileno, BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de
Responsabilidad Extracontractual… p. 230.
903 En similar sentido se pronuncia la española NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento
del daño en la responsabilidad civil extracontractual … pp. 81 y 82. Agrega esta autora, que
existen muchos ejemplos en los que un bien patrimonial sirve para satisfacer simultáneamente
un interés económico y otro extrapatrimonial, como ocurre por ejemplo con el cuadro propiedad
de un sujeto, el que como bien económico que es, tendrá un valor pecuniario, siendo útil para

327
En similar sentido, destaca GALÁN CORTÉS que debido a que la
extensión de la obligación de indemnizar ha de responder al principio de la
reparación “integral”904, también llamado restitutio in integrum905, la reparación
de los perjuicios sufridos por el paciente a raíz del actuar del facultativo
afectará a todos los daños alegados y probados por el perjudicado,
incluyéndose no sólo a los posibles intereses económicos o directamente
evaluables, sino que comprendiendo de especial manera a aquellos perjuicios
de índole extrapatrimonial906.

2.1. DAÑOS PATRIMONIALES .

Como primera aproximación, podemos afirmar que habrá daño
patrimonial o económico cada vez que se produzca la pérdida, menoscabo,

satisfacer un interés patrimonial de su propietario. Pero es posible que, además e, incluso, de
forma primaria, satisfaga un interés no patrimonial de aquél, cual puede ser el placer que le
causa su contemplación. Ahora con relación a los bienes no patrimoniales que pueden
satisfacer intereses económicos, el ejemplo recurrente es el que alude al honor comercial o
mercantil, cuya concurrencia suele implicar el aumento o, al menos, el mantenimie nto de la
clientela, reportando, de este modo, beneficios patrimoniales a su titular. Comparten este
argumento, en Francia, BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les obligations, La
Responsabilité civile extracontractuelle… p. 376.
904 En este sentido, el p rincipio número 1 de la Resolución 75/7, relativa a la reparación
de los daños en caso de lesiones corporales y de muerte, adoptada por el Comité de Ministros
del Consejo de Europa el 14 de marzo de 1975, dispone lo siguiente: “ Teniendo en
consideración la s normas referentes a la responsabilidad, la persona que ha sufrido un
perjuicio tiene derecho al resarcimiento del mismo, en el sentido de que debe ser reintegrada a
una situación lo más semejante posible a aquella en que se habría encontrado, si el hecho
dañoso no se hubiese producido ”.
905 Dentro del derecho español, MEDINA CRESPO nos da un concepto de que ha de
entenderse por este principio, señalando que, “ cuando se dice que nuestro ordenamiento está
presidido por el principio de reparación integra, se e stá afirmando que el instituto de las
responsabilidad civil está marcado por un principio institucional de indemnidad, que se realiza
con una completa restauración que, por equivalencia o por compensación, haga el daño
jurídicamente inexistente, evitando, a su vez cualquier enriquecimiento injusto ”. MEDINA
CRESPO, Mariano. La valoración civil del daño corporal: Bases para un tratado , Tomo I.
Madrid: Dykinson, 1999, p. 144. Una noción similar a la citada anteriormente, es sostenida por
DE ÁNGEL, para quien “ la función reparadora de la responsabilidad civil, se traduce en la
necesidad que el causante del daño resarza a la víctima de todas las consecuencias que aquél
le acarrea ”. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilida d civil (con especial atención a la reparación del daño) … p. 55. Por su parte en el
derecho francés, VINEY y JOURDAIN explican que este principio tiene por objeto logar el más
exacto equilibrio entre los perjuicios sufridos y la reparación obtenida por el perjudicado, de tal
manera que se reponga a la víctima en la situación donde se habría encontrado si el acto
dañoso no se hubiera efectuado. VINEY, Geneviève y JOURDAIN, Patrice. Les effets de la
responsabilité /en/ Jacques Ghestin, Dir. Traite de Droit Ci vil, 2ă Ed. Paris: L.G.D.J., 2001 , p.
112.
906 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 645.

328
perturbación o molestia de un interés legítimo de naturaleza patrimonial907. En
otras palabras el daño es de naturaleza patrimonial, cuando el hecho dañoso
del que ha de responder su causante provoca directa o indirectamente una
pérdida patrimonial o económica para la víctima del perjuicio, lesionando en
consecuencia un interés económico.

Por otro lado, puede apreciarse que no siempre el daño patrimonial
consistirá en el deterioro o destrucción de algún bien material integrado en el
patrimonio de quien lo sufre (como un automóvil, un inmueble). Puesto que
existen una serie de perjuicios de índole patrimonial que derivan de una
agresión tanto a la esfera espiritual como a la esfera física de la persona908. Por
lo que en algunas oportunidades, también nos encontrare mos frente a daños
patrimoniales que sean resultado de la lesión de intereses no patrimoniales
(por ejemplo: la pérdida de clientela de un comerciante, producto de una
difamación) o que sean consecuencia de daños corporales (v. gr. la pérdida de
ganancias a consecue ncia de una lesión invalidante).

Con relación a los efectos de la determinación, valoración y reparación
de los daños patrimoniales se distinguen nítidamente dos partidas
diferenciadas, aunque no siempre se manifiesten ambas en todos los casos,
siendo perfectamente posible que concurra sólo una de ellas909. Nos referimos
a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, los cuales se distinguen ya
desde la época del Derecho romano a través de las actio legis Aquiliae910 y que

907 Como puede apreciarse, parte de la doctrina también ha denominado a este tipo de
daños como materiales, definiéndolos como aquellos causados al patrimonio o a los bienes que
lo integran, contraponiéndolos a los daños morales, los cuales por su naturaleza
extrapatrimonial, carecen de todo contenido económico. En este sentido, por todos, los
españoles ROCA i TRIAS, Encarna. Derecho de daños: Textos y materiales … p. 139; LACRUZ
BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís; LUNA SERRANO, Agustín (et
al.). Elementos de Derecho Civil… p. 454; ROGEL VIDE, Carlos. La responsabilidad civil
extracontractual en el derecho civil español … p. 61; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de
responsabilidad civil… p. 762; también los franceses CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les
obligations … p. 380; BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les obligations, La Responsabilité
civile extracontractuelle… p. 736; MAZEAUD, Henri et León, TUNC, André. Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle … p. 267.
908 SABATER BAYLE, Elsa. El baremo para la valoración de los daños corporales .
Navarra: Aranzadi, 1998, pp. 15 y 16.
909 En igual sentido el francés LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil. Bogotá:
Legis, 2004. (Traducción de Javier Tamayo), p. 70.
910 Así lo enseña el connotado romanista, BONFANTE, Pietro. Instituciones de derecho
romano . 3ra ed., Madrid: Reus, 1965, pp. 531 a 533.

329
con claridad lo enseñan las Institutas de Justiniano (IV, III, 10), al comentar
precisamente la Lex Aquilia911 912.

Como advierte DIEZ -PICAZO, una antigua tradición escolástica que ha
llegado hasta nosotros estableció, para medir el alcance del daño patrimonial
indemnizable, los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans.
Comprendiéndose en el primero, todas las pérdidas efectivamente sufridas y
los desembolsos realizados en atención al daño; y en el segundo, las
ganancias dejadas de obtener913. Así, en el ordenamiento juríd ico español el
artículo 1106 del Código Civil914, que regula la llamada responsabilidad
contractual, hace una expresa referencia al damnum emergens y lucrum
cesans , al señalar que la indemnización de daños y perjuicios comprende no
sólo el valor de la pérdid a que se haya sufrido, sino también el de la ganancia
dejada de obtener. Dicho precepto, a pesar de su ubicación sistemática en el
Título Primero (De las obligaciones) del Libro Cuarto (De las obligaciones y
contratos) del cuerpo legal en comento, se consi dera aplicable no solamente a

911 Como puede apreciarse en las Institutas (IV, III, 10): “ Se estableció no según las
palabras de la ley, sino por interpretación, que no solamente debe percibirse la estimación del
cuerpo muerto, conforme á lo que hemos dicho, sino también cualquier otro daño que además
del de aquel cuerpo muerto se os hubiere causado, como si a tu esclavo, instituido heredero
por alguien, lo hubiere matado alguno antes de que por tu mandato adiese la herencia; porque
es constante que también debe tenerse cu enta de la herencia perdida. De la misma manera, si
de un par de mulas hubiere matado una, o de una cuadriga de caballos uno de éstos, o si
hubiere sido muerto un esclavo de una compañía de comediantes, no solamente se hace la
estimación del muerto, sino q ue además se computa también aquello en que han sido
depreciados los que sobreviven ”. JUSTINIANO. Cuerpo Del Derecho Civil Romano . Tomo I.
Barcelona: Jaime Molinas Editor, 1889, P, 131. (traducido por GARCÍA DEL CORRAL,
Idelfonso).
912 Se puede agregar que l a distinción contenida en el digesto fue recogida del mismo
modo en las Partidas, en concreto, en la Partida V, Título VI, Ley III: “ Tal fuerca ha el cambio
que es fecho por palabras (…) la otra parte que lo quiere acabar e aver por firme, puede pedir
al juez, que le mande a la otra parte quel cumpla el cambio o quel peche los daños, e los
menoscabos, que le vinieron por aquello que no quiso complir (…) E estos menoscabos a tales
llaman en latin interesse”. y en la Partida VII, Título XV, Ley XIX: “(…) aquel que el daño fiziere
en otra cosa semejante, non es tenudo tan solamente de fazer emienda de aquella cosa que
empeorasse o matasse. Mas aun le deve facer emienda del menoscabo que se sigue al señor
por razón de aquella cosa quel matassen”.
913 DÍEZ -PICAZO, Luis. Derecho de daños… pp. 322 y 323.
914 Precepto que proviene del artículo 1149 del Código Civil francés, el que, a su vez,
sigue el clásico concepto dado por Pothier en su tratado de las obligaciones: " Se llama daños
y perjuicios la pérdida que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer ". POTHIER, Robert.
Tratado de las obligaciones . Buenos Aires: Atalaya, 1947, p. 91.

330
la responsabilidad civil derivada de contrato, sino también a la responsabilidad
civil extracontractual915.

Sobre el daño emergente, podemos apuntar que esta especie de
perjuicio supone una efectiva pérdida sufrida, una disminu ción del patrimonio
de la víctima que se ve empobrecido, o como sostiene el francés LE
TOURNEAU, el damnum emergens es el corazón mismo del daño, el cual
consiste en una disminución efectiva del patrimonio, sea como consecuencia
de un desfallecimiento contractual (ejemplo, el bloqueo del sistema informático
suministrado que conduce a la empresa a no cumplir con los ped idos de sus
clientes) o de un hecho delictual dañino (v. gr. la depreciación del valor de una
marca por su utilización sin derecho por un tercero)916.

Sobre la entidad del daño emergente en la responsabilidad médica, a
modo ejemplar cabe citar lo dispuesto por la sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia dictada el 4 de mayo de 2012, donde el alto tribunal
conoce de una demanda por responsabilidad civil en contra de una clínica
estética por la cantidad de 38.500 € por los daños y perjuicios causados com o
consecuencia de la intervención quirúrgica de mamoplastia de aumento a la
que se sometió la demandante. Respecto de la entidad del daño emergente,
entiende el tribunal que este estará integrado no sólo por el importe pagado por
la intervención que provoc ó el perjuicio, sino que también por aquellos gastos
de traslado y aquellos realizados con objeto de comprobar el estado de salud
de la víctima, al sostener que: “ la sentencia apelada no incurre en error en la
valoración y determinación del " quantum " ind emnizatorio que determina por
importe de 18.000 €, comprensivo de la restitución de lo pagado por la
intervención quirúrgica, de la ecografía que le fue realizada en diciembre de

915 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual… p. 150. Agrega este autor que “ni siquiera los autores más reacios a
entender que los artículos 1101 y ss. del Código Civil son también aplicables a la
responsabilidad extracontractual niegan que el daño emergente y el lucro cesante son
indemnizables en ambas esferas ”. En igual sentido PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de
derecho civil … p. 182.
916 LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil… p. 70.

331
2008 y de los gastos de traslado a Alicante, en el marco de las negociaciones
extrajudiciales que se llevaron a cabo ”917.

En igual sentido la Audiencia Provincial de las Palmas en sentencia de
22 de octubre de 2008, entiende que el daño emergente también estaría
integrado no sólo por aquellos gastos que el paciente tuvo que a sumir para
componer el tratamiento dental defectuoso que realizó la demandada, sino que
también por aquellos gastos realizados por la demandante para comprobar si
los trabajos realizados por la demandada fueron correctos. Sosteniendo en
consecuencia lo siguiente : “… hemos de considerar, al igual que lo hizo la
juzgadora a quo, que la prueba practicada no fue la pericial, y que los gastos
que dichos informes ocasionaron a la demandante fueron gastos
absolutamente necesarios para conocer si los trabajos efectuados por la
demandada fueron correctos o no y para posteriormente solicitarle la
indemnización por daños y perjuicios que plasma este proceso, por lo que es
procedente que los mismos sean incluidos en la condena final a la
demandada… ”918.

Por último, para conc luir esta referencia, subrayamos la opinión de
quienes advierten que no debe confundirse el daño emergente con el daño
actual, ni el lucro cesante con el daño futuro, pues, como explica el Tratadista
argentino ZANNONI, puede existir tanto un daño emergente actual y futuro,
como un lucro cesante actual y futuro: así, en un accidente de automóvil con
lesiones corporales serán daño emergente actual el coste de reposición de un
automóvil de características similares al destruido y los gastos de hospital,
médico s y farmacia; serán lucro cesante actual los perjuicios derivados de la
imposibilidad de víctima para trabajar mientras duró la convalecencia.
Constituirán además la partida de daño emergente futuro los gastos que
deberá acometer para afrontar el tratamien to de las secuelas permanentes, y la

917 SAP de Murcia de 4 de Mayo de 2012 (AC 2012, 995).
918 SAP de Las Palmas de 22 de Octubre de 2008 (AC 2009, 42).

332
de lucro cesante futuro las ganancias que quedarán sin percibir por la
incapacidad permanente919.

Una vez explicitado en que consiste el daño emergente, cabe destacar
que conjuntamente con este tipo de perjuicio puede id entificarse en ocasiones
un lucro cesante, entendido como la ganancia que se ha dejado o va a dejarse
de obtener, o la pérdida de ingresos920.

Suele destacarse como característica del lucrum cessans , que tiene en
su propia naturaleza una dosis de incertidum bre, debido a que como
consecuencia de la ocurrencia del daño, realmente no se llegó a obtener una
ganancia. Es por ello que para la estimación de esta especie de daño, algunos
plantean manejarse en términos de probabilidad objetiva de acuerdo con las
circunstancias concretas921, para evitar principalmente que bajo este perjuicio
pretenda el perjudicado obtener la compensación por futuras ganancias que
nunca se hubieran producido922, en otras palabras, como deja de manifiesto DE
ÁNGEL, la estimación del lucro c esante es una operación intelectual en la que
se contienen juicios de valor y que de ordinario exige la reconstrucción
hipotética de lo que podría haber ocurrido923.

919 ZANNONI, Eduardo. El da ño en la responsabilidad civil… pp. 51 y 52; comparte este
argumento el autor español, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: Sistema de responsabilidad
civil contractual y extracontractual… p. 150.
920 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 332; Una noción más específica de este
tipo de daño patrimonial, nos la enseña el francés LE TOURNEAU, para quien el lucro cesante,
es la desaparición, por el hecho del acto del responsable, de una esperanza legítima de
beneficio (ejemplo, una cantera es paralizada: unos cheq ues han sido robados, privando así a
la víctima de la posibilidad de suscribir una colocación financiera ventajosa que se le ofrecía).
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil… p. 70.
921 En esta línea podemos citar lo establecido en el parágrafo 252 , del BGB Alemán,
según el cual: “ El daño resarcible comprende también el lucro cesante. Como lucro cesante se
entiende la ganancia que, de acuerdo con el curso normal de las cosas o con las circunstancias
particulares, en especial de acuerdo con las dispo siciones y precauciones adoptadas, podía ser
verosímilmente esperada ”. Como puede extraerse de la simple lectura de este precepto, para
estar frente a un lucro cesante no se exige una absoluta certeza de que la ganancia se habría
verificado, sino que lo de terminante a nuestro juicio es la existencia de una cierta probabilidad
objetiva y razonable.
922 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 333.
923 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Comentario del Código civil Español /en/ Comentario
del Código Civil, PAZ-ARES, Candido et al. Tomo II. Madrid: Ministerio de Justicia, 1991, pág.
50; En igual sentido se ha pronunciado el tratadista chileno PABLO RODRÍGUEZ, quien estima
que puede sostenerse que la certeza y realidad del lucro cesante se deduce de una sucesión
causal normal y de ducible, aplicando los estándares normalmente aceptados, así por ejemplo:
La destrucción de un sembrado, permite deducir las utilidades que éste habría generado si
hubiere podido madurar normalmente; por otro lado, la pérdida de una mano permitiría deducir

333
Con respecto a la dificultad que plantea la determinación y valoración del
lucro cesante, la jurisprudencia española se ha mostrado tradicionalmente
estricta o restrictiva en orden a su estimación, prueba patente de ello es la
antigua sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 22 de junio de 1967, en
que expone la doctrina general sobre la estimación del lucro cesante,
declarando expresamente que: “el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece
muchas dificultades para su determinación y límites por partici par de todas las
vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para
tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la posibilidad
de realizar la simple ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad
objeti va, que resulte el curso normal de las cosas y de las circunstancias
especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un
prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con
reiteración que ha de probarse rigu rosamente que se dejaron de obtener las
ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en
esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero
de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas
pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la
justificación de la realidad de tal lucro cesante… ” 924.

En igual sentido la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 19 de
Mayo de 2006, frente a un caso de intervención defectuos a de cirugía estética,
se pronuncia en términos bastante restrictivos a efectos de rechazar la
existencia del lucro cesante alegado por la actora, señalando que: “ Por lo que
hace a la indemnización por lucro cesante la misma no puede ser efectiva. Así
El Tribunal Supremo en sentencias de 30 ene. 1993 ( RJ 1992, 1518) y 8 jun.
1996 ( RJ 1996, 4831) ya estableció que el lucro cesante o las ganancias
frustradas ofrecen muchas dificultades para su determinación y límites por
participar de todas las vagued ades e incertidumbres propias de los conceptos
imaginarios. No basta, por tanto, para ser acogida la simple posibilidad de
realizar la ganancia sino que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de

las utilidades que habría podido obtener un pianista, un pintor o un dactilógrafo, entre otros.
RODRÍGUEZ GREZ., Pablo: Responsabilidad extracontractual … p. 291.
924 STS de 22 de junio de 1967 (RJ 1967, 2926); en igual sentido se pronuncia el máximo
tribunal en sentencia de 26 de junio de 1998 (RJ 1998, 5019).

334
obtener las mismas. Esto es, el rigor probatorio excluye el lucro cesante posible
pero dudoso o contingente o aquél que sólo está fundado e esperanzas, pero
no aquella s como dicen las STS 8 jul. ( RJ 1996, 5662) y 4 dic. 1996 (RJ
1996, 8810) en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser
reputad as como muy probables en su aproximación a la certeza efectiva y
sobre las que existe prueba suficiente en la relación de causalidad entre el
evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo. En definitiva, la
doctrina jurisprudencial viene a deter minar que para que prospere la petición de
indemnización por lucro cesante, no basta con la existencia de la posibilidad
más o menos cierta de ganancias frustradas, sino que esa posibilidad ha de ser
clara e indudable. Por ello la jurisprudencia se orienta hacia un prudente criterio
restrictivo a la hora de la estimación de una reclamación por lucro cesante, y
así han de probarse rigurosamente las ganancias que no se percibieron, y ha
de dejarse de lado la mera expectativa o posibilidad, por ser estas cuest iones
de hecho”925.

2.2. DAÑOS EXTRAPATRIMONIA LES.

Con el objeto de precisar qué ha de entenderse por esta especie de
perjuicios resulta necesario retomar la relevancia dada anteriormente al interés
lesionado como elemento clave en la división entre daños patrimoniales y
daños no patrimoniales. Destacándose estos últimos como aquellos perjuicios
que lesionan intereses que afectan a la persona, su salud, su integridad
corporal, sus atributos de la personalidad, sus sentimientos y lo que ésta
posee, pero que no pueden ser medidos pecuniariamente926.

925 SAP de Madrid de 19 de Mayo de 2006 (AC 2007, 200). Resumidamente los hechos
sobre los que versa el juici o son los siguientes: Se trata de una operación de cirugía estética
consistente en una rinoplastia, como consecuencia de dicha operación se han producido al
demandante unas secuelas funcionales que afectan a la respiración, además de las secuelas
estéticas.
926 Cuando hay que enfrentar la apreciaron de los daños de carácter no patrimonial bajo
el prisma de la restitutio in integrum , las dificultades que surgen, dicen relación con que por
regla general estos perjuicios recaen sobre intereses de person as, los cuales son por
definición insustituibles y no susceptibles de valoración pecuniaria, complejidades que por lo
demás hacen imposible alcanzar una equivalencia entre el perjuicio y su reparación, quedando
por ende los daños extrapatrimoniales al mar gen de la “ restitutio integrum ”, principalmente por
carecer de un valor de referencia o comparación . En este sentido DE ÁNGEL, para quien la
reparación integra consiste en tener un módulo de referencia o comparación, sostiene que lo
que en verdad ocurre e n el ámbito de los perjuicios extrapatrimoniales, es que tal módulo de

335
Al respecto resulta importante mencionar que dentro de esta especie de
perjuicios se plantea una interesante sub -clasificación la cual tiene en
consideración si el interés lesionado recae en la esfera de la persona y sus
respectivos atributos ya sea corporales o espirituales, afectando en
consecuencia intereses que no son objeto de transacciones comerciales y cuya
estimación pecuniaria no puede sujetarse a valores de mercado927. Es así
como dentro de los denominados da ños extrapatrimoniales se distinguen, por
una parte, los daños corporales, entendidos éstos como atentados o lesiones a
la salud, tanto física como psíquica, de las personas928, y por otra, los daños
morales , que vendrían a ser aquellos en que el interés afe ctado recae en la
esfera puramente espiritual , identificándose con las lesiones o atentados a los
sentimientos y afectos más íntimos de la persona o a los derechos de la
personalidad (libertad, honor, intimidad, propia imagen, etc.).

2.2.1.- Los daños corporales.

Dentro de la evolución del derecho de la responsabilidad civil, cada vez
más creciente ha sido la atención dada a las lesiones contra la integridad del
cuerpo humano. De esta forma el daño corporal se ha venido perfilando como
un daño extrapat rimonial y personal que recae en la esfera del propio cuerpo o
en la integridad física y psíquica de la persona, configurándose así como un
daño esencialmente reparable puesto que, como se ha señalado, el no
considerar al daño corporal en sí mismo como un coste que ha de ser
resarcido, supone tomar la decisión de que lo soporte, en definitiva, el que lo

comparación no es siquiera imaginable, debido a la propia naturaleza del daño experimentado
por la víctima (que es un daño inmaterial); significa que la determinación de su equivalente en
dinero será siempre por estimación, cualquiera que sea su monto o cuantía. DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial
atención a la reparación del daño)… p. 59.
927 VICENTE DOMINGO, Elena. Los d años corporales: tipología y valoración… p. 49.
928 Ídem, pp. 49 y 50. Comparte esta visión SAINZ MORENO, Fernando. Transmisión
hereditaria de la indemnización por daños morales (Sobre la reforma del parágrafo 847 del
Código Civil alemán y la situación en el Derecho español) /en/ Revista de Administración
Pública, n.° 124, 1991, p. 445, nota n.° 2 y GARCÍA SERRANO, Francisco de Asís . El daño
moral extracontractual en la jurisprudencia civil /en/ Anuario de Derecho Civil, Madrid, Tomo
XXV, 1972, pp. 802 y 803, 808.

336
sufre, porque de lo que no hay duda es que cuando hablamos de daño corporal
el perjuicio adquiere una existencia real929.

En este sentido resulta significati vo subrayar lo señalado por el
European Group on Tort Law930 al respecto. Este grupo en mayo del año 2005
presentó los denominados Principios de Derecho Europeo de la
Responsabilidad Civil, que vienen a ser el fruto de más de diez años de trabajo.
Dichos pri ncipios, como destaca MARTÍN -CASALS, no pretenden convertirse
en normas que desplacen las que hoy se hallan en los Derechos privados
nacionales y, por lo tanto, no aspiran a tener carácter vinculante para los
ciudadanos de la Unión, por el contrario, lo qu e sí pretenderían es establecer
un marco que facilite la discusión y el debate entre los privatistas de los
distintos países europeos que les permita superar los límites que el carácter
nacional del Derecho impone a su perspectiva y enfoque931.

Así, al habl ar de la protección de los daños corporales cobra vital
importancia la redacción del artículo 2:102 de los referenciados Principios de
Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil932, destacándose que si el
ordenamiento jurídico reconoce la protección de los derechos e intereses de

929 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 348; en igual sentido DE ÁNGEL YÁGÜEZ,
Ricardo. La reparación de daños personales en el Derecho español, con referencias al Derecho
comparado /en/ Revista Española de Seguros, nș 57, 1989, p. 48.
930 Grupo de trabajo formado por juristas de diversos países de Europa, que de uno u otro
modo persiguen la una aproximación del Derecho privado de los distintos países europeos.
931 MARTÍN -CASALS, Miquel. Una primera aproximación a los “Principios de Derecho
europeo de la responsabilidad civil /en/ InDret 2/2005, Working Paper nș 284, pp. 3 y 4.
932 Art. 2:102. Intereses protegidos: (1) El alcance de la protección de un interés depende
de su naturaleza; su protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su
definición y su obviedad.
(2) La vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad gozan de la
protección más amplia.
(3) Se otorga una amplia protección a los derechos reales, incluidos los que se refieren a
las cosas incorporales.
(4) La protección de intereses puramente patrimoniales o de relaciones contractuales
puede tener un alcance más limitado. En tales casos debe tenerse en cuenta, de modo
especial, la proximidad entre el agente y la persona protegida, o el hec ho que el agente es
consciente que causará un daño a la víctima a pesar que sus intereses sean necesariamente
objeto de una valoración inferior a los de ésta.
(5) El alcance de la protección puede verse afectado igualmente por la naturaleza de la
responsab ilidad, de tal modo que, en caso de lesión dolosa, el interés podrá recibir una
protección más amplia que en los demás casos.
(6) Para establecer el alcance de la protección también deberán tenerse en cuenta los
intereses del agente, en especial, en su lib ertad de acción y en el ejercicio de sus derechos, así
como los intereses públicos.

337
una persona, requiere que todos los demás respeten estos derechos e
intereses hasta un punto razonable. Lo anterior trae como consecuencia que el
titular del derecho o interés protegido no tiene por qué tolerar injerencias sin
justificación; para ello el propio ordenamiento debe otorgarle una serie de
herramientas, entre las que destacan el derecho a ejercer una acción de
cesación y el derecho de legítima defensa. Como resultado de lo anterior, cada
reconocimiento de esferas protegid as conlleva una restricción a la libertad de
todos los demás. Por lo tanto, el establecimiento del alcance de la protección
requiere sopesar los diversos intereses opuestos: por un lado, el interés en
gozar de una amplia protección; por otro, el interés en gozar de la mayor
libertad posible933.

Sobre el precepto en cuestión, podemos observar que bajo el epígrafe
“intereses protegidos”, el citado artículo 2:102, párrafo (1) señala que: “el
alcance de la protección de un interés depende de su naturaleza” y que “su
protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su
definición y su obviedad”. Respecto de esta cuestión se ha sostenido que el
grupo europeo estableció los siguientes factores como relevantes para
determinar el alcance de la prot ección de los intereses: el valor del interés
protegido, la precisión de su definición y su obviedad; la naturaleza de la
responsabilidad del demandado; el interés del agente, especialmente en su
libertad de acción y en el ejercicio de sus derechos, así co mo el interés público.
Se agrega además, que el ámbito de protección de los intereses dependerá de
si se dan uno o más factores, así como del peso de esos factores y su
combinación con otros934.

Siguiendo con lo establecido en el artículo 2:102 vemos como e ntre sus
párrafos dos a cuatro, se establece una marcada jerarquización de los
intereses tutelados, jerarquía que en el caso de los principios no constituye
ningún listado cerrado y resulta meramente orientativa para el juez935,

933 MARTÍN -CASALS, Miquel. Principios europeos de la responsabilidad civil. Navarra:
Aranzadi, 2008, p. 67.
934 MARTÍN -CASALS, Miquel. Una primera aproximación a los “Principio s de Derecho
europeo de la responsabilidad civil … p. 8.
935 Ídem, p. 9.

338
destacándose lo preceptuado en el párrafo (2) donde se subraya que la vida, la
integridad corporal y la libertad no sólo ocupan el rango más alto dentro de los
intereses protegidos, sino que además “gozan de la protección más amplia”.

Por su parte en el artículo 10:202 de los citados Principios de Derecho
Europeo de la Responsabilidad Civil936, precepto que se ubica en el capítulo 10
relativo a las indemnizaciones, bajo el título daño corporal y muerte establece
reglas especiales para la compensación de las denominadas consecuenc ias
económicas del daño corporal y de la muerte de las que el agente sea
responsable937, normativa que complementada con el ya referenciado artículo
2:102 constituyen una clara manifestación de la importancia y vigencia de este
tipo de perjuicios.

Como ya se habrá advertido, es en ámbito sanitario donde los daños
corporales adquieren especial relevancia, debido a que los efectos de la
actividad médica necesariamente se han de producir en el cuerpo del paciente,
afectando para bien o para mal su integridad f ísica y psíquica, quien entrega su
humanidad al buen criterio del galeno para que éste aplicando sus
conocimientos en el arte médica, pueda lograr sanarlo de su enfermedad o, en
caso de medicina satisfactiva, lograr, por ejemplo, un beneficio estético o
reproductor.

Avanzando ahora en la configuración de los perjuicios corporales,
podemos sostener que cuando se dice que un paciente, a raíz de una
actuación galénica contraria a la lex artis ad hoc ha sufrido un daño corporal,
en concreto se está refiriendo , por una parte, a las llamadas lesiones
anatómicas , que son aquellas que afectan cualquier tejido, órgano, aparato o
sistema de la economía corporal, con independencia de su función, dentro de
las que se incluyen: quemaduras, hematomas, he ridas en genera l, fracturas,

936 Art. 10:202. Daño Corporal y Muerte: (1) En el caso de daño corporal, lo que incluye el
daño a la salud física y a la psíquica sí comporta una enfermedad reconocida, el daño
patrimonia l incluye la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si
no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste
de la atención médica. (2) En el caso de muerte, se considera que han sufri do un daño
resarcible, en la medida de su pérdida de sostenimiento, las personas que, como los familiares,
el difunto había mantenido o habría mantenido si la muerte no se hubiera producido.
937 MARTÍN -CASALS, Miquel. Principios europeos de la responsabilida d civil… p. 219.

339
esguinces, roturas, extirpaciones, acortamiento de miembros, por mencionar
algunas. Y por otra, a las denominadas lesiones funcionales , las que
normalmente son una consecuencia de la lesión anatómica pero con una
repercusión específica sobre la función de algún tejido, órgano o sistema938.

Otra cuestión que debe ser tenida en cuenta al hablar de daños
corporales, es que el perjuicio más inmediato que sufre la víctima es el
denominado deterioro de su integridad psicofísica, cuya magnitud e impor tancia
se conocen como el grado de incapacidad funcional. Esta incapacidad se
clasifica en dos categorías principales, las cuales apuntan a su duración y a la
consolidación de las heridas. En consecuencia, se ha planeado que la
incapacidad funcional se div idida en: a) Incapacidad temporal (la cual su vez
puede ser parcial o total)939; y b) Incapacidad permanente (la que también
podrá ser parcial o total)940.

Como punto aparte y digno de ser destacado, estimamos que nuestro
trabajo no estaría completo sin hacer una referencia a esta interesante
categorización del Derecho comparado, es por ello que en los párrafos que
siguen daremos un vistazo a esta categoría de daños en que se encuentra por
un lado el danno alla salute y por otro el danno biológico, cuyo nacimiento y
evolución se encuentra circunscrito al Ordenamiento jurídico italiano, y que
como podremos apreciar comparte más de algún rasgo característico con el ya
analizado daño corporal, adelantando que el concepto de daño a la salud

938 GARCÍA -BLÁZQUEZ PÉREZ, Manuel. Nuevo manual de valoración y baremación del
daño corporal:(especialmente concebido para jueces, fiscales y abogados), 16ă Ed., Granada:
Comares, 2009, pp. 2 y 3.
939 Sobre la denominada incapacidad temporal, podemos subrayar que ésta ocurre en los
momentos inmediatos y posteriores a la lesión, cuando la víctima no puede continuar con las
actividades normales que venía realizando hasta la producción del daño. Por regla general, es
en esta etapa donde se realiza la curación de las heridas y recuperación de los traumas. Así,
VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración… p. 143. Con
similares argumentos se pronuncia GARCÍA -BLÁZQUEZ, calificando a es te tipo de incapacidad
como transitoria y definiéndola como “ aquella que impide el trabajo parcial o totalmente durante
un periodo de tiempo variable, según el proceso patológico ”. GARCÍA -BLÁZQUEZ PÉREZ,
Manuel. Nuevo manual de valoración y baremación del daño corporal:(especialmente
concebido para jueces, fiscales y abogados)… p. 53.
940 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … pp. 142 y
143; GARCÍA -BLÁZQUEZ PÉREZ, Manuel. Nuevo manual de valoración y baremación del
daño corporal :(especialmente concebido para jueces, fiscales y abogados)… pp. 53 y 54.

340
(como más amplio q ue el daño biológico) permite abarcar también al daño
moral derivado del daño corporal.

Como primer tópico a destacar, durante los últimos treinta años el
concepto de daño extrapatrimonial en el ordenamiento italiano ha sufrido una
serie de cambios profun dos, tend entes a ampliar las categorías de perjuicios a
ser indemnizados, adecuando así la normativa civil a las nuevas realidades
sociales941. Es por ello que dentro de la evolución referida puede apreciarse
que las indemnizaciones del danno alla salute ha encontrado un fundamento
eficaz debido al reconocimiento constitucional del Derecho a la salud del
individuo942.

Así las cosas, para referirse al daño que afecta a la integridad física y
psíquica del individuo, la doctrina italiana ha popularizado la expres ión danno
alla salute , justificando su utilización en que esta categoría de daños viene a
afectar principalmente la esfera funcional del sujeto con independencia de la
pérdida de rentas que le pudiese ocasionar943. Sobre este punto es necesario
hacer una imp ortante apreciación, no obstante que a veces el danno alla salute
ha sido utilizado por parte de la doctrina italiana como sinónimo del danno
biológico944, en realidad, y según es advertido por algunos tratadistas, este
último tipo de daños es un concepto má s bien de índole médico -legal, mientras
que el danno alla salute resulta un concepto eminentemente jurídico,
consagrado en la Constitución italiana945.

941 La principal dificultad que ha motivado dicha evolución, se encuentra en el artículo
2059 del Código civil italiano, el cual declara resarcibles solamente los daños
extrapatrimonia les en los casos determinados en la ley, estableciendo para ello un sistema
típico de responsabilidad respecto de estos tipos de daños en específico.
942 Principalmente la doctrina italiana ha encontrado fundamento para el daño a la salud
en el en el artículo 32 de su constitución, el cual establece expresamente que: “ La Repubblica
tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce
cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della
persona umana”.
943 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … p. 139.
944 Sobre este punto véase el trabajo de ALPA, Guido. Il danno biológico. percorso di un ´
idea. 3ă Ed. Padua : C.E.D.A.M, 2003.
945 Se refiere expresamente a esta diferencia, GÁZQUEZ SERRANO, Laura. La
indemnización por causa de muerte . Madrid: Dykinson, 2000, p. 141.

341
De esta forma se puede sostener que el daño biológico se refiere
esencialmente a los aspectos anatómicos y fisiológicos946, consistiendo en las
lesiones causadas a la integridad psicosomática de un sujeto con
independencia de sus consecuencias o repercusiones de carácter
patrimonial947. Sin embargo, la salud presenta una acepción mucho más
completa, siendo consi derada como el instrumento necesario para el desarrollo
de la personalidad del individuo. Esta acepción se encontraría acorde con la
noción adoptada por la organización mundial de la salud desde 1946 y que
conceptualiza la salud como: “un estado completo d e bienestar físico, mental y
social, que consiste solamente en una ausencia de malestar o enfermedad”.

En virtud de lo expresado en las líneas anteriores, y en concordancia
con lo sostenido por el italiano BARGAGNA, podemos concluir que el danno
alla salu te comprende, por tanto, las normales actividades del sujeto sean ellas
ordinarias, laborales, recreacionales, sexuales, de relación social, entre
otras948. Es decir , el daño a la salud compromete el modo de ser y vivir de la
persona lesionada, significando por ello un déficit en lo que concierne al estado
de bienestar integral de la persona humana949.

Otra diferencia que puede apreciarse entre estos dos tipos de daños es
que la lesión que constituye el daño biológico, por su carácter especial debe

946 Es de esta opinión, entre otros, el Italiano B USNELLI , Francesco. Danno biologico e
danno alla salute /in/ Bargagna Marino et Busnelli Francesco (Ed.) La valutazione del danno
alla salute , 2ă Ed., Padua: CEDAM, 1988, pp. 6 y ss.; y los españoles VICENTE DOMINGO,
Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … p. 139 y DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo.
Tratado de responsabilidad civil… pp. 693 y 694, autor q ue además destaca que: “ Una
novedad significativa en la doctrina italiana es que ya no se reduce el daño personal al daño
biológico, sino que se amplía al derecho a la Salud, que es un concepto más amplio” .
947 DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de d años… p. 328.
948 Así lo expresa el autor italiano, BARGAGNA, Marino . Rilievi critici de spunti ricostruttivi
/in/ Bargagna Marino et Busnelli Francesco (Ed.) La valutazione del danno alla salute , 2ă Ed.,
Padua: CEDAM, 1988, pp. 170 y ss.
949 Sin perjuicio de lo sostenido, puede precisarse que algunos autores Italianos, con un
cierto apoyo jurisprudencial, rechazan que trastornos psíquicos leves como el desasosiego o la
inquietud, puedan considerarse como danno alla salute, exigiendo que dicho s trastornos
reúnan los requisitos necesarios para que pueda ser calificada de patología médica. de esta
forma, los trastornos psíquicos leves no calificables como enfermedades no podrán ser
incluidos dentro del danno alla salute, sino que se configurarán como un simple danno morale,
regidos por el artículo 2059 del Código Civil italiano, quedando en consecuencia restringidos a
los casos determinados por la ley y, principalmente causados por un hecho tipificado como
delito. En este sentido MONATERI, Giusepp e. La responsabilità civile. Torino: UTET, 2006, pp.
300 y 301.

342
ser apreciada necesariamente por el médico forense, quien determinará su
magnitud y precisará sus caracterí sticas. En cambio, respecto de la valoración
del daño a la salud (en cuanto comprende el estado de bienestar integral del
sujeto), cabe destacar que ésta ha de ser debe ser global y normalmente será
realizada por el juez sobre la base de los informes técn icos proporcionados por
los médicos que dictaminaron sobre la entidad y los alcances de la lesión
inferida.

Por otro lado, respecto de la evolución y e l amplio desarrollo que alcanza
el daño a la salud en Italia, podemos destacar que éste se debe, en gran parte,
a la necesidad de superar los estrechos límites que el artículo 2059 del Código
Civil italiano950 imponía a la indemnización del daño moral, la cual en un
principio sólo se otorgaba si el ilícito civil era a su vez constitutivo de un ilícito
pena l951. Como bien describe MARTÍN -CASALS, ese modelo identificaba la
regla general relativa a la responsabilidad civil del artículo 2043 del Código Civil
italiano con los daños patrimoniales y comportaba que en los supuestos de
lesiones corporales sólo era ind emnizable: a) el daño patrimonial compuesto
por el daño emergente (por ejemplo: gastos médicos) y el lucro cesante (por
ejemplo: pérdida de salarios o de capacidad laboral); y b) el daño moral o
pretium doloris pero sólo en aquellos casos en que el hecho d añoso fuera a su
vez delictivo952.

En efecto, dentro de las motivaciones que llevan al establecimiento del
danno alla salute en el sistema italiano de responsabilidad civil, se destaca una
asimetría en la regulación entre los daños patrimoniales y los perj uicios
extrapatrimoniales. Así, los daños no patrimoniales en el sistema italiano,
encontraban su cauce protector particularmente en el artículo 2059 de su
Código Civil, el cual consagra un sistema típico o cerrado de responsabilidad,

950 Art. 2059: “Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati
dalla legge”.
951 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … pp. 80 y
81; MARTÍN -CASALS, Miquel. ¿ Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños
corporales?: consideraciones generales sobre el proyecto Busnelli -Lucas /en/ Revista de
derecho patrimonial, nș 8, 2002 , pp. 21 a 34; BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El
resarc imiento por daño moral en España y Europa… pp. 97 y 98.
952 MARTÍN -CASALS, Miquel. ¿ Hacia un baremo europeo para la indemnización de los
daños corporales?: consideraciones generales sobre el proyecto Busnelli -Lucas … p. 21 a 34.

343
aplicándose esta rig idez sólo respecto de los danni non patrimoniali , lo cual es
fruto de la reforma de 1942, marcada por una fuerte influencia del BGB
alemán953. Por su parte, los daños patrimoniales encuentran su regulación
principal en el artículo 2043 del mismo cuerpo legal , precepto que por lo demás
mantuvo la clásica atipicidad iusnaturalista, producto de sus antiguas raíces
codificadoras954.

De esta forma nos encontramos con que, en un primer momento, el
daño corporal en Italia es valorado según el sistema tradicional que se
identificaba la incapacidad funcional con la incapacidad laboral, admitiendo que
las personas valen según ganan. Con ello se producían casos en los que las
más graves lesiones corporales eran indemnizadas con sumas muy reducidas
debido a su escasa repe rcusión en el patrimonio de víctimas que por ejemplo,
debido a su edad, enfermedad o escasa formación, eran incapaces de generar
ingresos de una cierta entidad955.

A raíz de la anterior situación, que por lo demás producía un resultado
evidentemente insati sfactorio e injusto, se propone replantear la naturaleza del
daño a la salud teniendo particularmente en cuenta los dos tipos de efectos que
derivan de aquel: los estrictamente patrimoniales y los morales. Por otro lado
se encuentran importantes fundamento s y apoyos para esta evolución en
diversos principios constitucionales, como el de igualdad, el de respeto a la
dignidad de la persona humana y, de un modo muy especial, el de protección a
la salud establecido por el artículo 32 de la Constitución italiana956.

953 Código que al momento de pro ducirse la reforma de 1942 del Código Civil Italiano, era
valorado de forma muy positiva por la doctrina italiana, llegando incluso a calificarlo como el
más perfecto de la época. Sobre la citada perfección del sistema alemán en materia de
responsabilidad extracontractual se pronuncia el Italiano DE RUGGIERO, Roberto.
Instituciones de derecho civil, vol. II. Madrid: Reus, 1931. (Traducción de Ramón Serrano
Suñer y José Santa -Cruz Teijeiro), p. 114.
954 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … p. 83.
955 Ídem, p. 83; en similar sentido MARTÍN -CASALS, Miquel. ¿ Hacia un baremo europeo
para la indemnización de los daños corporales?: consideraciones generales sobre el proyecto
Busnelli -Lucas … pp. 21 a 34.
956 MARTÍN -CASALS, Miquel. ¿ Hacia u n baremo europeo para la indemnización de los
daños corporales?: consideraciones generales sobre el proyecto Busnelli -Lucas … pp. 21 a 34.
Opinión compartida por VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y
valoración … p. 84.

344
De esta forma a comienzos de los años 80 la Corte Constitucional,
proclamó que la tutela de la salud como un derecho fundamental del individuo,
consagrada en el artículo 32 de la Constitución italiana, era un derecho de
carácter absoluto y de autónoma resarcibilidad957, se llega por tanto a redefinir
el concepto de daño previsto por el artículo 2043 del Código Civil italiano
(danno ingiusto ), para incluir en éste la lesión a la integridad psicofísica como
“danno evento ” o interés jurídicamente protegido , con independencia de las
repercusiones perjudiciales que comporte en las actividades laborales,
profesionales y de cualquier otro tipo de la víctima958.

Es así como llegamos a que en la actualidad, en el ordenamiento jurídico
italiano, sea admitido que es ta clase de perjuicios tengan principalmente dos
tipos de consecuencias o efectos: unas consecuencias patrimoniales y otras
puramente morales o espirituales, las que coinciden con las que anteriormente
denominamos, consecuencias económicas y no económicas de los daños
corporales. En cuanto a las primeras se destaca la pérdida de la capacidad de
ganancias que priva al sujeto víctima del perjuicio de determinadas rentas –
lucrum cessans –, que vienen a ser distintas de la incapacidad funcional, la
cual integra el denominado damnum emergens . Respecto de las segundas –
consecuencias no económicas – se destaca el llamado danno alla vita di
relazione , el cual consiste en la “imposibilidad y dificultad de quien ha sufrido
una disminución física de reinsertarse en las relaciones sociales y de mantener
éstas en un nivel normal”959.

Por último y para concluir con la referencia a este tipo de perjuicios,
resulta interesante destacar otra similitud entre el daño a la salud del sistema
italiano y los daños corporales estudi ados por nosotros. Lo anterior queda de
manifiesto al centrar nuestra atención en el llamado danno alla vita di relazione ,
respecto del cual, debido a su amplio concepto, se ha sostenido que
englobaría tanto a supuestos de daños que se centran en la integ ridad física de

957 Sentencia nș 367 5 del 06 de junio de 1981, citada en VICENTE DOMINGO, Elena. Los
daños corporales: tipología y valoración … p. 84.
958 MARTÍN -CASALS, Miquel. ¿ Hacia un baremo europeo para la indemnización de los
daños corporales?: consideraciones generales sobre el proyecto Busnelli -Lucas … pp. 21 a 34.
959 Así lo destaca la sentencia de Casación nș 2142, del 27 de Mayo de 1975, citada por
VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … p. 85.

345
la persona (v. gr. como los daños estéticos o a la vida sexual), como a daños
que afecten la integridad psíquica del sujeto, (por ejemplo daños morales y los
daños psíquicos)960. Figura que como podemos apreciar, se asemejan a las
consecuenci as no económicas de los daños corporales que estudiaremos en
los apartados posteriores.

Por último, al referirnos a las características de este tipo de daño, cabe
subrayar que si bien el atentado corporal acarrea toda suerte de perjuicios
extrapatrimonial es961, no puede desconocerse que al mismo tiempo ha de
originar algunos daños de naturaleza económica, los cuales pueden ir desde,
por ejemplo, gastos farmacéuticos, médicos y hospitalarios, hasta la pérdida de
salarios y de otras ganancias profesionales cau sadas por la incapacidad de
trabajo, parcial o total, temporal o permanente, que el perjuicio ha de provocar
a la víctima962.

Así las cosas, es debido a estas particularidades apuntadas que resulta
imprescindible que cuando hablemos de perjuicios corporale s debamos
distinguir previamente aquellas consecuencias de naturaleza pecuniaria, las
que a su vez pueden revestir el carácter de presentes o futuras, de otras cuya
entidad es ajena a lo económico, pero que también merecen ser reparadas963.

960 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … p. 86.
961 En este orden de ideas, resulta pertinente resaltar la imposibilidad práctica de aplicar
la restitutio in integrum respecto de quien ha sufrido, por ejemplo, la amputación de un brazo,
ya que ni la reposición de otro ortopédico, o el p ago de una elevada suma de dinero,
constituirían una indemnización íntegra para la víctima en el sentido apuntado. Como puede
apreciarse en el caso anterior y en muchos otros similares, en los que el perjuicio recae sobre
intereses extrapatrimoniales, no s erá posible indemnizar en estricto rigor. Aspirándose sólo a
una compensación para la víctima, puesto que el bien agredido se encontraría fuera del
comercio humano, no integrando en consecuencia el concepto económico de activo
patrimonial. Así, SABATER BAY LE, Elsa. El baremo para la valoración de los daños
corporales . Navarra: Aranzadi, 1998, p. 17.
962 Así lo destacan entre otros, los franceses: LE TOURNEAU, Philippe. La
responsabilidad civil. Bogotá: Legis, 2004. (Traducción de Javier Tamayo), p. 71;
CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les obligations … pp. 381 y 382; PRADEL, Xavier. Le
préjudice Dans le droit civil de la responsabilité … p. 299 y ss., agrega este último autor que el
perjuicio corpora l es considerado como el daño que más importa en su sistema jurídico,
ocurriendo lo mismo en la mayoría de los derechos extranjeros. Resaltando además que es la
dignidad eminente de la persona humana y la inviolabilidad de su cuerpo que justifican la
prote cción reforzada consagrada a la indemnización del perjuicio corporal.
963 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 355. Comparten esta idea los franceses:
VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité… pp. 46 y ss.;
BACACHE -GIBELI, Mir eille. Droit Civil : Les obligations, La Responsabilité civile
extracontractuelle… pp. 376 y 377 y PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans le droit civil de la

346
Es por ello que e n los párrafos que siguen destacaremos aquellos puntos que
consideramos relevantes de las llamadas consecuencias económicas –
pecuniarias – y no económicas –no pecuniarias – de los daños corporales.

2.2.1.1.- Consecuencias económicas del daño corporal.

Como esbozamos al finalizar el apartado anterior, resulta importante
tener en cuenta que de la lesión que sufre el paciente en su integridad
psicofísica, fruto del actuar negligente del facultativo, junto a ciertas
consecuencias de orden extrapatrimonial, necesariamente se generarán para
éste unas consecuencias de orden estrictamente económico dentro de las que
pueden distinguirse con nitidez fundamentalmente dos: a) En primer lugar
estarían las tend entes a subsanar la lesión sufrida y que consisten en gast os
médicos, de rehabilitación, de ambulancia, de taxi, de hospitalización, de
farmacia y otros similares a los que éste –o sus familiares – ha hecho frente con
su patrimonio, constituyendo estas consecuencias una suerte de daño
emergente para la víctima del daño corporal964; b) En segundo lugar se
encontrarían las pérdidas de rentas o ingresos correlativos a la incapacidad
física padecida o que padece aún la víctima, las que a su vez reúnen las
características del llamado lucro cesante965.

Sobre las consecue ncias económicas del daño corporal que
asemejamos en el párrafo anterior al damnum emergens , cabe mencionar que
estas no presentan mayor complejidad en cuando a su entidad y prueba,
aplicándose a su respecto las reglas generales que rigen respecto de los d años
patrimoniales. Sin embargo nos parece pertinente apuntar, como lo hace el

responsabilité … pp. 304 y ss., quienes por su parte tratan a las consecuencias de los daños
corporales como una sub categoría propia, distinguiendo así a los perjuicios corporales
económicos de los perjuicios corporales no económicos, distinción que nos parece del todo
apropiada.
964 Cabe destacar que el tratadista francés CARBONNIER, califica a esta especie de
consecuencias que acarrea el daño corporal, directamente como un damnum emergens , para
la víctima, así, CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les obligations … p. 381. En similares términos
la española VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 355.
965 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 355. También los franceses LE
TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil… p. 71; VINEY, Geneviéve y JOURDAIN,
Patrice . Les conditions de la responsabilité… pp. 46 y 47; PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans
le droit civil de la responsabilité … p. 305; BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les
obligations, La Responsabilité civile extracontractuelle… pp. 376 y 377.

347
francés PRADEL, que la parte que reclama la indemnización por este concepto
deberá consignar el detalle de no sólo los gastos médicos que ya han sido
realizados, sino que tambié n el de los futuros tratamientos966 cuya realización
es necesaria para el buen restablecimiento fisiológico de la víctima, no
debiendo olvidar que habrá ocasiones (las que dependerán del grado de
incapacidad que padezca la víctima), en que el paciente dañado quedará
condicionado a seguir un determinado tratamiento de por vida.

Más problemas plantea el lucro cesante que se genera como
consecuencia económica del daño corporal, el cual viene a materializarse en
una pérdida de rentas y ganancias para el perjud icado o en una supresión o
disminución de su capacidad de trabajo967, que podrá ser objeto de
indemnización como partida independiente en la medida en que se puedan
probar efectivamente las pérdidas sufridas por la víctima del accidente o hecho
dañoso968. Resp ecto de su determinación y valoración, se advierte que la
disminución de la actividad comercial a menudo hay que evaluarla
trasladándose a los volúmenes de negocios de los meses que preceden al
accidente. Por otro lado puede también arrastrar repercusiones sobre la
imagen comercial de la actividad que realizaba la víctima, es decir, sobre su
reputación. Otros perjuicios que pueden resultar en cascada son: reducción del
otorgamiento de contratos y la mala ejecución de contratos anteriormente
pactados, despid os de empleados, entre otros. No hay que descuidar tampoco
las pérdidas de futuras rentas profesionales, puesto que se trata de la pérdida
de capacidad de trabajo de la víctima, quien se ve forzada, debido a su
discapacidad, a trabajar en condiciones más d ifíciles, por lo que en estos casos
debería también contemplarse dentro de este lucrum cessans una readaptación
profesional969.

966 PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans le droit civil de la responsabilité … p. 305.
967 Es de este pensar el francés CARB ONNIER, Jean. Droit Civil. Les obligations … p.
381.
968 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 358; en igual sentido los franceses:
PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans le droit civil de la responsabilité … p. 305; LE TOURNEAU,
Philippe. La responsabilidad civil… p. 71.
969 Idea desarrollada por el francés PRADEL en su obra, al respecto puede consultarse a
PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans le droit civil de la responsabilité … p. 306.

348
2.2.1.2.- Consecuencias no económicas del daño corporal (daños morales).

Hemos sostenido que el ataque a la integridad corporal arrastra
indiscutiblemente, además de perjuicios materiales, una serie de perjuicios
extrapatrimoniales. En otras palabras, el daño corporal no sólo no se agota en
sí mismo y además produce consecuencias en el orden patrimonial o
pecuniario, sino que también causa diversos perjuicios de carácter
estrictamente moral970. De allí que los perjuicios sexuales, estéticos o como se
plantea en Francia le préjudice d´agrément , se han venido desarrollando desde
las consecuencias de índole no económico o extrap atrimonial del daño
corporal971.

Como primer acercamiento a las denominadas consecuencias no
económicas de este tipo de perjuicios, resulta interesante traer a colación lo
dispuesto en el principio número 11 de la Resolución 75/7 de 14 de marzo de
1975 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre compensación de
perjuicios en caso de daños corporales y muerte, donde se establece que: “ La
víctima debe ser indemnizada del perjuicio estético, de los dolores físicos y de
los sufrimientos psíquicos. Esta ú ltima categoría comprende en cuanto
concierne a la víctima, diversas perturbaciones y desagrados tales como
malestares, insomnios, sentimiento de inferioridad, una disminución de los
placeres de la vida causados especialmente por la imposibilidad de dedic arse a
ciertas actividades de agrado ”972. Como puede apreciarse, del principio
anotado se pueden extraer un interesante catálogo de daños no patrimoniales
a indemnizar, destacándose a modo ejemplar : los dolores físicos, los
sufrimientos psíquicos y el perjui cio estético.

970 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 359.
971Como anota BACACHE -GIBELI, La jurisprud encia francesa, mantiene respecto de este
tipo de perjuicio una definición amplia, entendiéndolo como la “privación de los placeres de una
vida normal”. Se trata por tanto de la privación provisional o definitiva total o parcial de los
placeres de la vida o de las alegrías de la existencia. En esta acepción amplia y objetiva, del
préjudice d´agrément engloba todas las dificultades y las confusiones sentidas por la víctima en
su vida cotidiana, tales como pérdida del gusto y del olfato, la privación de la le ctura, la
imposibilidad de pasear, de practicar un deporte o de viajar. BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit
Civil: Les obligations, La Responsabilité civile extracontractuelle… p. 380.
972 Como complemento de la normativa europea, véase los artículos 10:202 y 10 :301 de
los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil.

349
Es en razón de lo apuntado que no resulta difícil subrayar que dentro de
estas consecuencias no económicas del daño corporal la lista de perjuicios que
pueden incluirse dentro de esta categoría, por su especial naturaleza
extrapatrimonial, s e torna en principio bastante extensa y compleja de agotar,
debido principalmente a que ella se encontraría completamente integrada por
daños morales, lo cual viene a dificultar la tarea de confeccionar un inventario
exhaustivo con los diversos tipos de pe rjuicios que pueden incluirse dentro de
este ámbito, por tanto, en lo que sigue nos referiremos a los daños morales
referenciando aquellas categorías que a nuestro entender normalmente vienen
a ser consecuencia de una actuación médica defectuosa.

2.2.1.2.1.- Los daños morales .

Ya anotados aquellos rasgos distintivos de los perjuicios de carácter
corporal que como consecuencia de una defectuosa actuación médica ha de
sufrir el paciente, valga la redundancia, en su propio cuerpo, nos resta ahora,
referirnos someramente a la segunda clase de perjuicios de carácter
extrapatrimonial que dentro del ámbito médico pueden generarse tanto para el
paciente como para sus familiares. Daños que, como apuntamos en los
párrafos anteriores, además de su categoría de p erjuicios no patrimoniales
pueden ser entendidos como complementarios de las llamadas consecuencias
no económicas de los perjuicios corporales. Nos referimos así a la
controvertida creación juris prudencial de los daños morales.

Antes de la pertinente res eña a algunas categorías que de este tipo de
perjuicio se han propuesto, no podemos dejar de referirnos a las dificultades
que implica dar una noción clara de daño moral, lo cual ha llevado a que éste
sea uno de los problemas más oscuros dentro de la respo nsabilidad civil. No en
vano se trata de uno de los tópicos más controvertidos dentro de la doctrina
nacional y comparada, pese a la amplia aceptación de la reparación del daño
moral en los ordenamientos jurídicos modernos973.

973 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño moral … p. 43.

350
De esta forma, como uno de los primeros problemas para entregar una
definición clara de daño moral, cabe destacar su capacidad para englobar un
sinnúmero de supuestos diversos , cuestión que pone de relieve MARTÍN –
CASALS al señalar que, “la amplitud de la tipología de daños que puede te ner
cabida dentro de la genérica categoría de daño moral, dificulta una definición
precisa y válida para todos los ordenamientos de nuestro entorno”974. Como
consecuencia de la problemática apuntada, cabe subrayar que debido a la
manifiesta imprecisión tipol ógica que gobernaría esta especie de perjuicios,
cada vez resulta más habitual que en la práctica se demande una cifra global
de indemnización en la que se comprenden tanto los daños patrimoniales como
los morales sin la necesaria especificación975.

Otra di ficultad con la que nos encontramos al intentar dar una noción
uniforme del mismo, es la escasa identificación de la voz daño moral con las
diversas situaciones que engloba, lo cual, en palabras del tratadista Chileno
BARROS BOURIE, tiende a oscurecer la p regunta por el tipo de daños a que
se hace referencia., ya que si bien la idea de un daño moral alude en buena
forma a la lesión de ciertos intereses como el honor y la privacidad, no logra
expresar de buena forma a otros daños no patrimoniales, como por e jemplo, el
dolor físico, la angustia psicológica o la pérdida de oportunidades para disfrutar
de una buena vida976.

Una tercera cuestión que vendría a enturbiar aún más el cauce de agua
en el que circularía el daño moral, dice relación con las consecuencias
pecuniarias que eventualmente puede acarrear esta especie de perjuicio, ya
que como destaca ALBALADEJO, son distintas del daño moral las
consecuencias económicas del mismo (v. gr. se difama a un comerciante y ello
provoca que pierda su clientela)977. Así, d ichas consecuencias económicas

974 MARTÍN -CASALS, Miquel. El daño moral /en/ Cámara Sergio (coord.), Derecho
Privado Europeo, Madrid: Colex, 2003, p. 857.
975 DÍEZ -PICA ZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… p. 240.
976 BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual… p. 231.
977 Como ejemplo de lo anterior, vemos como en algunas situaciones se califican como
daños morales, aquellos perjuicios que no son sino daños patrimoniales, problemática que se
plantea con mayor frecuencia cuando se lesiona el supuesto “honor” de las personas jurídicas.
Es por ello que compartimos con DE ÁNGEL la siguiente apreciación, “ hay que tener cuidado
en no confundir al dañ o moral con el daño patrimonial indirecto, puesto que en la práctica

351
constituyen un daño patrimonial reparable específicamente, reparación que
puede ser impuesta al que lo causó o ser realizada a costa de éste, pero en
ninguna circunstancia constituyen un daño moral978.

Asumiendo los múltiples obstáculos que deben ser sorteados antes de
entregar una noción de daño moral y excusando un tratamiento concienzudo de
esta problemática en las limitaciones propias de nuestra investigación, con el
objeto de limitar su excesivamente amplio rango de aplica ción, creemos útil
identificar a los daños morales con aquellos daños en que el interés afectado
recae en la esfera puramente espiritual del individuo, vinculándose, en
consecuencia, con las lesiones o atentados a los sentimientos y afectos más
íntimos de la persona o a los derechos de la personalidad (libertad, honor,
intimidad, propia imagen, etc.).

Ahora, sobre la posible categorización de los perjuicios que integrarían la
noción de daños morales, la tendencia actual a lo menos en España y Francia,
es admitir en general la reparación de todo daño que afecte a la esfera

siempre se está corriendo el riesgo de incurrir en dicho error; nótese en la dificultad que implica
hablar del “daño moral” infligido por las “injurias” vertidas contra una sociedad merca ntil, pues
lo que a primera vista llamaríamos su “honor” quizá no sea más que su crédito comercial
dañado, esto es, el reflejo del perjuicio patrimonial consistente en la disminución de sus
posibilidades o expectativas comerciales ”. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricard o. Tratado de
responsabilidad civil… p. 688. Sobre la interesante discusión que se ha dado en el Derecho
español sobre el honor de las personas jurídicas, pueden consultarse entre otros, los siguientes
trabajos: LARRAIN PÁEZ Cristian. El daño moral en las personas jurídicas de derecho privado .
Tesis doctoral inédita. Universidad Carlos III de Madrid, 2009; HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ,
Abelardo. El honor la intimidad y la imagen como derechos fundamentales: Su protección civil
en la jurisprudencia del tribunal const itucional y del tribunal supremo . Madrid: Colex, 2009;
MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. El derecho al honor de las personas jurídicas . /en/
De Verda y Beamonde, José Ramón (Dir.). Veinticinco años de aplicación de la ley orgánica
1/1982, de 5 de mayo de p rotección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen. Navarra: Aranzadi, 2007; RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Daño
moral y persona jurídica: ¿Contradicción entre la doctrina de la Sala 1ă y la Sala 2ă del Tribunal
Supremo? /en/ Indret, vol. 2, n° 334, 2006. Disponible en: http://www.indret.com .; YZQUIERDO
TOLSADA, Mariano. Daños a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia
imagen) /en/ Reglero Campos, Fernando (coord.). Tratado de Responsabilidad Civil, 4ă Ed.,
Tomo III, Cizur Menor: Aranzadi, 2008; GÓMEZ POMAR, Fernando. Comentario a la sentencia
del Tribunal Supremo, Sala 1ă, 20.2.2002, el daño moral de las personas jurídicas /en/ Indret,
vol. 4, n° 105, 2002. Disponible en: http://www.indret.com ; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo.
Intromisión ilegítima. Antijuricidad, culpabilidad, daño y su resarcimiento. Los sujetos activo y
pasivo /en/ Honor, Intim idad y Propia Imagen. Madrid: Consejo General del Poder Judicial,
1994 ; FELIU REY, Manuel Ignacio. ¿Tienen honor las personas jurídicas? Madrid: Tecnos,
1990.
978 ALBADALEJO GARCÍA, Manuel. Derecho Civil II, derecho de obligaciones… p. 979.
En igual sentido, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil… p. 688.

352
espiritual del individuo, lo que comprende prácticamente toda molestia;
maltrato; zozobra; atentado; perturbación; ofensa; perjuicio o menoscabo, por
lo que no es de extrañar la amplitud de las indemnizaciones que se pueden
llegar a otorgar.

Teniendo presente lo apuntado en los párrafos anteriores, a continuación
realizaremos una ejemplificación de aquellos tipos de daños morales que
usualmente serían consecuencia de la actividad médica y cuya entidad ha sido
reconocida por la jurisprudencia. Nos referiremos así: al pretium doloris , al
perjuicio de afecto, al perjuicio estético y a ciertos padecimientos psíquicos que
normalmente sufren los pacientes como consecuencia de un actuar médico
negligente, advirtiendo que la enumeración que se intenta realizar no pretende
bajo ningún punto ser taxativa, ya que como se ha señalado, “cualquier
clasificación de los daños morales no puede ser exhaustiva y desde luego su
principal finalidad es didácti ca”979.

a. – Pretium doloris .

Como primera referencia y sin temor a calificarla como la más importante
dentro de las diversas tipologías de daños morales que existen en la
actualidad, es necesario hacer alusión a la identificación que tradicionalmente
ha sido utilizada para referirse a este tipo de perjuicio, así nos encontramos con
la clásica conceptualización del daño moral entendido como pretium doloris o
pecunia doloris , es decir, el precio del dolor.

El denominado pretium doloris resulta ser una de las nociones más
básicas de daño moral que ha sido aceptada por la jurisprudencia desde
antiguo. Aquí el daño moral sólo equivale al dolor, afección física o espiritual, a
la angustia, molestia y humillación que pueda sufrir el sujeto lesionado prod ucto
del evento nocivo. Es por ello que usualmente se conceptualiza a este tipo de
daños, como aquellos que “consisten exclusivamente en el dolor, pesar o

979 MACIAS CASTILLO, Agustín. El daño causado por el ruido y otras inmisiones. Madrid:
La ley, 2004, p. 399.

353
molestia que sufre una persona en su sensibilidad física, sentimientos,
creencias o afectos ”980 981.

A m odo ejemplar podemos citar algunas sentencias del Supremo
español donde –en casos de responsabilidad civil médica – asume
expresamente existencia de este tipo de perjuicio. Así, en la sentencia de 18
de noviembre de 2002, la cual conoce y rechaza un recurs o de casación
interpuesto por el facultativo quien es condenado a pagar a su paciente una
indemnización de $500.000 pesetas, debido a que por error inexcusable opera
primeramente la rodilla derecha cuando la operación estaba presupuestada
para la izquierda , puesto que ésta era la que más dolor le producía a la
paciente, declara el alto tribunal en este caso que: “…lo cierto es que no se ha
puesto en duda que la operación se realizara correctamente, pero la cuestión
no es ésta sino que se operó, en contra de lo previsto, la rodilla derecha de la
demandante en vez de la izquierda, lo cual se ha declarado probado, as í como
que ello fue debido a un error del demandado; la existencia de daño también se
declara probada en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho quinto) con
base en los antecedentes del caso, y la relación de causalidad entre el error
producido y el daño por "haber padecido el mayor dolor de la pierna izquierda

980 Así lo destaca el autor chileno, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la
responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno. 2ă Ed. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2005, p. 160. En igual sentido los clásicos franceses: COLIN, Ambrosio y CAPITANT,
Henri. Curso elemental de derecho civil… pp. 832 y 833; JOSSERAND , Louis. Curso de
derecho civil positivo francés… p. 330.
981 Al respecto, podemos destacar que hace no muchos años el Tribunal Supremo
señalaba, en sentencia de 3 de noviembre de 1995: “así el daño moral ha de integrarse por los
dolores y sufrimientos que r epetidas secuelas hayan producido al recurrente (y que, por
naturaleza, se refieren, según la línea seguida por esta sala a toda la gama de sufrimientos y
dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho dañoso. Así
cabe co mprender como conceptos integradores del daño moral eventualidades como las
siguientes: si el hecho ilícito causó, teniendo en cuenta la mayor o menor intensidad o
gravedad de éste, el propio padecimiento que cualquier persona experimente desde que se
produjo la lesión hasta su total curación, si por las características de la lesión, se origina un
componente de desquiciamiento mental en el así lesionado, también es posible que ello integre
ese daño moral, así como la existencia de ese dolor físico en quien ha padecido cualquier tipo
de mutilación o lesión corporal en su organismo, o el dolor psíquico que puede ser también
relevante si esa lesión corporal afecta a cualquier elemento del cuerpo del dañador que, a su
vez, produzca cualquier deformidad pues que le depare a la víctima dolor o desazón al verse
privado en el futuro de una fisonomía corporal normal y análoga a la que antes ostentaba…)” .
STS de 3 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 4089).

354
hasta que pudiera ser intervenida" no ofrece tampoco la menor duda y éste es
el daño moral (pretium doloris) que se indemniza…”982.

Similar recepción del pretium doloris encontramos en la senten cia del
Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004, la cual resuelve la petición de la
víctima quien se sometió voluntariamente a una intervención quirúrgica de
reducción de mamas orientada a remediar los dolores de espalda derivados de
una hipertrofia mamari a así como una osteoporosis en fase inicial, intervención
de la que se derivó una necrosis masiva del único pecho intervenido con la
consecuencia final de pérdida total de la zona areola -pezón, condenando al
facultativo demandado a pagar a la paciente -recurrente la suma de 147.443
euros, al sostener que: “Así las cosas, siendo indiscutible que ésta pasó por un
trance prolongado en el tiempo y verdaderamente angustioso, con episodios
tan crudos como presenciar la eliminación del tejido necrosado, y estando
probado que el grado posible de reconstrucción de la mama afectada nunca es
total, la Sala entiende que la indemnización procedente por secuelas y daños
moral, englobando todas las peticiones de la demanda reseñadas en el párrafo
anterior, debe cifrarse en 23.000.000 de ptas…”983.

En otro orden de ideas, al apreciar las particularidades que nos ofrece el
Common Law , cabe destacar la existencia de una figura que en dicho sistema
podría ser calificada como el equivalente del pretium doloris , nos referimos así
a la figura inglesa del pain and suffering en cuya virtud se ordena la reparación
de todo sufrimiento, sea mental o físico, experimentado a consecuencia de
lesiones personales o de otro modo. En este sentido se destaca que el dolor
físico a consecuencia de lesiones ha sido indemnizado desde antiguo en el
Common Law , indemnización que posteriormente fue extendida al sufrimiento,
por lo que en términos generales se puede afirmar que no existen grandes
diferencias entre dolor y sufrimiento, y así también lo ha entendido la

982 STS de 18 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9769).
983 STS de 22 de junio de 2004 (RJ 2004, 3958).

355
jurisprudencia de este sistema, donde usualmente no se hace diferencias entre
estos tipos de daños984.

Sin embargo, se ha planteado una diferenciación más teórica que
práctica sobre estos dos tipos de padecimientos, destacándose por un lado,
que pain alude al dolor físico y a la molestia atribuible al daño en sí mismo, al
dolor causado por la lesión y su po sterior tratamiento, al dolor ocasionado por
la incapacidad física y las molestias que todo ello conlleva, e incluso ingresan
en este concepto lo desfigurada que pueda quedar la persona producto de la
lesión. Y por otro, que suffering estaría más relaciona do con el estado mental o
problema mental que la víctima sufre como consecuencia del daño. Nos
referimos a la ansiedad, preocupación, miedo, tormento, en definitiva cualquier
problema de este tipo985.

Por último, dentro de los problemas que deben incluirse en los pain and
suffering , las jurisprudencia inglesa ha señalado, entre otros: dolor extremo
padecido bajo un tratamiento médico realizado sin anestesia –en Kralji v
McGrath –; temor a un embarazo futuro que puede resultar problemático –en
Kralji v McGrat h–; el estrés mental producido a una persona al no saber si uno
de sus ojos parcialmente dañado presentará deterioros irreversibles en el futuro
–en Rourke v Barton –; estado depresivo agudo posterior a una desfiguración –
en Comber v Greater – entre otras986.

b. – Perjuicio de afecto (préjudice d´affection ).

Un segundo tipo de perjuicios morales que normalmente deriva de un
actuar médico defectuoso vendría a ser el denominado perjuicio de afecto. Esta
clase de perjuicios se encuentran asociados a la angustia que se produce
usualmente en los parientes cercanos debido a las lesiones o al fallecimiento

984 Así es destacado por el autor chileno, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón.
Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil: Una visión comparatista …p. 164.
985 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por daño moral en España y
Europa … p. 147.
986 Para un detalle de la casuística citada véase a BARRIENTOS ZAMORANO,
Marcelo. El resarcimiento por daño moral en España y Europa … p. 147 y 149.

356
de la víctima. En la actualidad, como observa la tratadista francesa BACACHE –
GIBELI, los tribunales de justicia galos están por admitir ampliamente la
reparación del préjudice d´affection987, no existiendo dudas que cuando la
víctima inmediata ha fallecido o cuando ésta ha sobrevivido al hecho dañoso
quedando con una discapacidad, deba repararse el perjuic io sufrido por los
parientes cercanos de la víctima988.

Por su parte en el Derecho español, este tipo de perjuicio moral cobra
importancia respecto de los denominados daños morales por repercusión o
rebote a raíz de la muerte de un ser querido989, ya que siendo el daño moral en
este específico caso reconducible a la esfera psíquica, y alterando en mayor o
menor medida el elemento afectivo, no resulta fácil determinar si ha de
aceptarse el reconocimiento de una titularidad en favor de todos aquello s que
puedan acreditar tener o haber tenido una relación de amor, de afecto o incluso
solamente de estima y admiración por la persona directamente perjudicada.

Para dar respuesta a la interrogante planteada resulta pertinente una
breve alusión a lo que en doctrina se ha denominado daño moral por
repercusión derivado de la muerte de la víctima principal. Así las cosas, cabe
preguntarnos quiénes tienen derecho a demandar la indemnización de los
daños morales causados por la muerte de la víctima directa. En la actualidad la
respuesta que emerge, parece ser la más sencilla y coherente, en el sentido
que tendrían derecho a demandar el resarcimiento de los daños morales, todos
aquellos que a consecuencia de la pérdida o lesión grave de un ser querido,
hayan pad ecido un sufrimiento moral990.

987 Cuestión que, por lo demás, no ha estado ajena a las críticas por parte de la do ctrina,
Así, los franceses, VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la
responsabilité … p. 60, quienes destacan el carácter particularmente indecente que reviste la
"comercialización" de los sentimientos de afección, señalando que “ Battre mo nnaie de ses
larmes est une étrange alchimie ”.
988 Incluso como describe la citada autora, la Cour de Cassation en más de alguna
ocasión aceptó reparar el perjuicio de afección que resultaba de la muerte de un animal para su
amo. Sobre el particular véase a BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les obligations, La
Responsabilité civile extracontractuelle… p. 385.
989 Al respecto véase a GARCÍA LÓPEZ, Rafael. Responsabilidad civil por daño moral:
Doctrina y jurisprudencia , Barcelona: Bosch, 1990, pp. 252 y ss.
990 En este sentido se pronuncian en Chile: ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. Del daño
por repercusión o rebote… p. 385 y el clásico tratadista ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De
la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno… p. 463 , quien asumiend o un

357
Sin embargo, no siempre la postura anterior fue ampliamente aceptada,
apreciándose una evolución (iniciada como casi siempre en el derecho
francés), desde una posición restrictiva que limitaba a los titulares de la acción
de resarcimiento por daño moral exclusivamente a los parientes más próximos
o que tuviesen derecho a reclamar alimentos de la víctima inicial, hasta la
aceptada en la actualidad tanto por la doctrina como la jurisprudencia991.

Como adelantamos, respecto de la tendencia que otorga legitimidad
para reclamar el daño moral por repercusión sufrido a cualquier persona que
haya padecido un perjuicio moral a consecuencia de la muerte de la víctima
inmediata, en una primera etapa existe un amplio rechazo, debido
fundame ntalmente a que bajo este prisma podrían ser numerosísimas las
personas que sufran sinceramente el daño causado a la víctima inmediata, lo
cual traería aparejado, inevitablemente, la multiplicación de demandas en
contra del agente del hecho dañoso por todo s los sujetos que se encuentren en
esta situación992. Circunstancia que llevó a que la jurisprudencia de esa época
se mostrara reticente a conceder este tipo de indemnizaciones principalmente
porque se pensaba podía desembocar inevitablemente un colapso de l os
tribunales.

En efecto, bajo el panorama descrito anteriormente, comienzan a
aparecer las primeras acciones reclamando daño moral a consecuencia de la
muerte de un ser querido en Francia. Como explican VINEY y JOURDAIN, los
tribunales franceses exigier on durante mucho tiempo la prueba de un daño de
una gravedad excepcional, lo que les permitía realizar una suerte de limitante
de la mayoría de las peticiones. Esta actitud restrictiva, adoptada por la

concepto de daño moral como pretium doloris , sostiene que pueden demandar la respectiva
indemnización los que sufren en razón del suceso y que los hiere en sus propios sentimientos y
afectos, aunque no sean parientes ni herederos, puesto que la ley no tiene en cuenta un
vínculo particular, ni limita la reparación de este daño a determinadas personas.
991 En esta misma línea, las españolas NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del
daño en la responsabilidad civil extracontractual … p. 175; VICENTE DOMINGO , Elena. El
daño … pp. 223 y 224 y los franceses BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les obligations,
La Responsabilité civile extracontractuelle… p. 566; VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice .
Les conditions de la responsabilité… p. 168; MAZEAUD, Henri e t León, TUNC, André. Traité
théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle … p. 415.
992 De esto da cuenta el chileno ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. Del daño por
repercusión o rebote… p. 386. En igual sentido se pronuncian los fra nceses; VINEY,
Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité… p. 168.

358
jurisprudencia francesa, estaba conforme con el princi pio número 13 de la
resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Y sin embargo,
en dos decisiones muy nítidas resueltas en 1977 y 1978, la Cour de
Cassation993 al amparo de los amplios términos en que se expresa el artículo
1382 del code , que por lo demás no establece ni límites ni condiciones a los
daños resarcible, apartó esta restricción y decidió que la prueba de un cierto
perjuicio había bastado para justificar la petición de reparación sin que sea
necesario establecer el carácter excep cional de los sufrimientos soportados994.
De esta forma como pudimos ver en el camino recorrido, los tribunales civiles
franceses se muestran cada vez más acogedores a las peticiones presentadas
por las víctimas de rebote, llegando a admitir que cualquier pe rsona que
acredite el perjuicio moral a consecuencia del daño inferido a la víctima directa
debe ser indemnizado, independientemente de sus relaciones de parentesco
con aquella995. Concluyéndose que lo único que deben tener en cuenta los
tribunales, a estos efectos, es la existencia real y efectiva del pesar invocado
más que la relación de parentesco, por lo tanto, si existe daño moral, deberá
procederse a su indemnización996.

Por su parte la jurisprudencia española997 no tuvo problemas en asumir
la solución ado ptada por la jurisprudencia de su vecino país, puesto que como
sabemos el artículo 1902 del Código Civil Español se expresa e n idénticos
términos que su homó logo francés 1382, adoptando el Tribunal Supremo una

993 Detalle de estas resoluciones se encuentran en: VINEY, Geneviéve y JOURDAIN,
Patrice . Les conditions de la responsabilité … pp. 168 y ss.
994 VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité … p. 168.
995 Respecto de esta posición, se destaca una importante defensa desde su
planteamiento por los tradicionales autores franceses MAZEAUD y TUNC, quienes rechazando
cualquier tesis restrictiva, so stienen que “no cabe reservarle la acción de indemnización sólo a
los parientes consanguíneos y afines que sean acreedores de alimentos. El pesar
experimentado, cuya reparación se asegura, no se limita a unas u otras de esas categorías,
puesto que rebasa e l círculo mismo de la familia, y es susceptible de afectar a cualquier otra
persona”. MAZEAUD, Henri et León, TUNC, André. Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle … p. 415; en igual sentido más recientemente se
pronuncia la autora francesa, BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les obligations, La
Responsabilité civile extracontractuelle… p. 566.
996 Son de esta opinión los franceses, MAZEAUD, Henri et León, TUNC, André. Traité
théorique et pratique de la responsa bilité civile délictuelle et contractuelle … p. 416.
997 Un detallado y actualizado análisis de la casuística judicial española sobre este tipo de
daños, lo encontramos en: GÓMEZ CALLE, Esther. Los sujetos de la responsabilidad civil: la
responsabilidad por h echo ajeno … pp. 463 a 471.

359
interpretación extensiva al respecto, similar a la realizada por los Tribunales
franceses sobre el mismo punto998.

No obstante lo anterior, como ha destacado GARCÍA LÓPEZ, en su
monografía referente al daño moral, si bien una primera orientación
jurisprudencial parecía subordinar la aceptación de la t itularidad a la existencia
de una obligación alimenticia entre las dos víctimas999, una evolución posterior
ha centrado su atención en la calidad e intensidad del vínculo afectivo y ha
ensanchado considerablemente el círculo en el que las relaciones
interpersonales pueden desenvolverse1000. Es en virtud de dicha evolución, que
los tribunales españoles en reiteradas ocasiones han establecido que
cualquiera que acredite este tipo de daños puede exigir iure propio su
indemnización1001 independiente de su condi ción de heredero o no de la
víctima. De esta forma podemos concluir que en el sistema español ya no es
necesaria la existencia de un vínculo de parentesco entre el fallecido,
perjudicado inicial, y el reclamante perjudicado por rebote, y cuando tal relació n
de parentesco exista, cumplirá el papel de una presunción de hecho del daño

998 NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 175.
999 Citando este autor para justificar su observación la Sentencia de la primera sala del
Tribunal Supremo de 27 abril 1953, la cual expresa: “siendo uno de los principales
fundamentos de la Sociedad paterno -filial la limitación humana, de la que es consecuencia que
al no poder ninguna persona, unas veces por su edad y otras por enfermedades u otras
causas, satisfacer y remediar siempre con sus propios medios todas sus necesidades se ven
obligados a auxiliarse entre sí padres e hijos, obligación moral que se convierte en jurídica
originando un derecho cuando alguno de ellos por encontrarse en esas circunstancias se ve
forzado a r eclamar ante los Tribunales con el nombre genérico de alimentos la ayuda material
correspondiente; por lo que resulta indudable que, salvo casos excepcionales que exigen
prueba en contrario, la muerte de un hijo ocasiona un evidente perjuicio a sus padres, que ven
desaparecer por esa causa el auxilio que les prestaba o podía prestarles más adelante en caso
necesario, naciendo de este evidente perjuicio el indiscutible derecho que les asiste cuando su
muerte se ha ocasionado por culpa o negligencia de otra p ersona para exigirla”.
1000 GARCÍA LÓPEZ, Rafael. Responsabilidad civil por daño moral: Doctrina y
jurisprudencia … p. 252.
1001 Vid. STS de 12 Mayo de 1990 (RJ 1990, 3916); STS 19 de diciembre de 1997 (RJ
1997, 8799); STS 24 de Junio de 2002 (RJ 2002, 5970) y ST S 15 Noviembre de 2002 (RJ
2002, 10600), entre otras. Por su parte, la doctrina española también se ha pronunciado en
este sentido, así: VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp. 386 y ss.; GÓMEZ CALLE,
Esther. Los sujetos de la responsabilidad civil: la respon sabilidad por hecho ajeno… pp. 463 y
ss.; NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 175; VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y
valoración … pp. 223 y ss.

360
moral padecido por este último1002, de modo que corresponderá al demandado
desvirtuarla1003.

Ahora, con respecto al Common Law, encontramos una interesante
figura que comparte import antes similitudes con aquella que venimos
mencionando, este es el caso del loss of consortium , que prácticamente
equivale al ya citado p réjudice d´affection francés pero limitado sólo al cónyuge
y al hijo. En efecto, con esta denominación se concede en el Common Law
norteamericano el derecho a ser indemnizado por las circunstancias de perder
al cónyuge o a un hijo, de no poder contar con ellos para las atenciones físicas
y morales, así como también por la pérdida de la vida común que se tenía. No
se trata d el daño por el dolor experimentado por la pérdida, ya que tal perjuicio
se encuentra dentro de los pain and suffering . Se trata en cambio de un daño
causado a algo más complejo de precisar que se comprende bajo la idea de
vida conyugal o familiar1004.

1002 Un ejemplo de que la con sideración de los vínculos de parentesco actúan como una
presunción de hecho de los perjuicios morales causados a los allegados de la víctima principal
lo encontramos en la STS de 04 de Octubre de 1999 (RJ 1999, 8539) en la que se declara la
responsabilid ad de la administración por el suicidio en un centro hospitalario de un paciente
con problemas psiquiátricos. En relación con la indemnización que corresponde a sus
familiares en concepto de los daños morales sufridos por ellos a causa de la muerte de aque l,
afirma el Tribunal Supremo que “ los vínculos de afecto y económicos propios de la unidad
familiar existen en tanto no se produzca prueba en contrario, la cual corresponde a la
administración”. Un ejemplo más reciente lo encontramos en la STS (sala pena l) de 19 de
Octubre de 2001 (RJ 2001, 9424), en la que en relación por el daño causado a los hermanos
de la víctima por la muerte culposa de ésta, se afirma que “ para no indemnizar a los hermanos
por daño moral y en defecto de otros familiares más cercanos , no hay que probar la falta de
dependencia económica, sino la rotura del afecto familiar, pues el ser hermano, en un orden
natural genera aquel afecto, tradicionalmente reconocido por el Código Penal y por el Código
Civil”. Para un detallado análisis de j urisprudencia al respecto y con referencia al interesante
caso de la transmisibilidad de la acción indemnizatoria por daño moral, en España véase
PANTALEÓN PRIETO, Fernando. La indemnización por causa de lesiones o de muerte… pp.
613 y ss .; VICENTE DOMINGO , Elena. Los daños corporales: tipología y valoración … pp. 223
a 248; VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp. 386 a 390; GARCÍA LÓPEZ, Rafael.
Responsabilidad civil por daño moral: Doctrina y jurisprudencia , Barcelona: Bosch, 1990, pp.
201 a 239; GÁZQUEZ S., Laura: La indemnización por causa de muerte . Madrid: Dykinson,
2000; GÓMEZ CALLE, Esther. Los sujetos de la responsabilidad civil: la responsabilidad por
hecho ajeno … pp. 473 a 477.
1003 NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 175; VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y
valoración … pp. 228 y 229; GÓMEZ CALLE, Esther. Los sujetos de la responsabilidad civil: la
responsabilidad por hecho ajeno … p. 464; En Francia, por todos CARBONNIE R, Jean. Droit
Civil. Les obligations … p. 383.
1004 PROSSER y KEETON. Law of Tort… pp. 931 y ss. También destaca esta
particularidad del Common Law , el chileno, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Consideraciones
en torno al daño en la responsabilidad civil: Una visión comparatista …p. 166.

361
La co mentada figura originalmente nació como el derecho del marido a
ser indemnizado por la pérdida de las atenciones o servicios de toda especie
que tenía sobre su mujer, específicamente los sexuales, bajo la noción de
poder o control marital, pero hoy se le c oncibe bajo el supuesto que marido y
mujer forman una unidad que se ve afectada por el daño causado a uno de
ellos1005. Con relación a esta categoría, cabe destacar que, en el derecho
norteamericano, se la ha considerado como un tanto oscura, debido a que
originalmente nació como una variedad de daño patrimonial que se concedía
como la pérdida de los servicios a que tenía derecho el marido, de allí que
algunos tribunales de este sistema conserven la calificación de loss of society
para referirse a este tipo de daños. La concepción de pérdida de una relación
de contenido más sociológico y moral es de tiempo reciente y de allí el nombre
más usual de loss of consortium1006.

c. – Perjuicio estético .

Usualmente los perjuicios estéticos son tratados como una consecuencia
de la responsabilidad del facultativo en la medicina voluntaria, es más, casi
naturalmente se relaciona la responsabilidad medica dentro de la medicina
voluntaria con esta subespecie de perjuicios morales. Sin embargo es de notar
que también a consecuencia de una actividad sanitaria realizada con miras
terapéuticas nos encontraremos con consecuencias dañosas de este tipo,
siendo la entidad del perjuicio y no el ámbito dentro del cual se produzca lo
determinante a objeto de su indemnización.

Como característica de esta especie de perjuicio moral cabe apreciar
que las lesiones sufridas por la víctima en su cuerpo dejan a menudo graves
deformaciones y aunque estas no sean objetivamente tan importantes hacen
que quien las padece sienta que tiene un defecto que es notorio ante los
demás.

1005 PROSSER y KEETON. Law of Tort… pp. 931 y ss.
1006 Sobre esta distinción, véase el trabajo del chileno, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón.
Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil: Una visión comparatista …p. 167.

362
Dentro de la normativa comunitaria, cabe destacar la ya referenciada
Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre
compensación de perjuicios en caso de daños corporales y muerte , la cual,
como ya tuvimos la oportunidad de apreciar, contempla de forma expresa la
indemnización del perjuicio estético en su principio número 11.

Por otro lado, cabe destacar que esta clase de perjuicio se producirá con
mayor frecuencia en aquellos casos de medic ina satisfactiva y en especial
respecto de las cirugías estéticas configurándose para algunos en estos casos
una verdadera obligación de resultado para el facultativo. Sin embargo también
debemos dejar constancia que el perjuicio estético también se puede derivar de
una actuación médica curativa siendo lo relevante no la finalidad de la
intervención sanitaria, sino que la exterioridad del perjuicio.

Sobre la entidad de este tipo de daño corporal, hay quienes han
señalado, que se constituye por alteraciones en la armonía física o fisonomía,
que repercute en la simetría física, atentando contra la belleza o la grata
presencia. Las cicatrices o alteraciones morfológicas agudizadas,
consecuencia de la pérdida de miembros o elementos fisiológicos, son parte de
sus manifestaciones. Esta irregularidad no tiene por qué afectar a partes
determinadas del cuerpo, pero ellas tendrán que ser, en todo caso, al menos
visibles1007.

Por su parte, los Tribunales españoles han mostrado una especial
atención por los perjuicios es téticos, configurando una serie de supuestos en
los que se aprecia esta clase de daños y destacando como su principal ventaja
el hecho de que puede probarse por sí mismo, cumpliendo plenamente los
requisitos de realidad y certeza del daño que posibilitan su apreciación. Es por
ello que el juez, normalmente no necesitará ayuda técnica para determinar la
realidad y magnitud de un perjuicio estético, puesto que en buena parte de los

1007 Sobre este punto véase a BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por
daño moral en España y Europa. Salamanca: Ratio Legis, 2007, pp. 87 y 88.

363
casos sometidos a su conocimiento, él mismo estará en condiciones de
constata r su existencia1008.

En concordancia con lo anterior, resulta interesante traer a colación lo
dispuesto por la sala penal de l Tribunal Supremo en la interesante sentencia de
30 de mayo de 1988, que pronunciándose directamente sobre la problemática
del perju icio estético establece que, “el valor de lo estético lo expresa de
manera plástica la conocida pregunta de Pascal, “¿qué curso hubiera seguido
la historia del mundo si la nariz de Cleopatra hubiera sido más corta?”. Hoy se
sabe que la morfología humana ti ene consecuencias graves en el aspecto
económico, social, individual, psicológico e, incluso, psiquiátrico de la persona.
Y tanto de una mujer, como de un varón, con independencia de su profesión o
edad. Limitada durante mucho tiempo la noción de deformida d al rostro, hoy se
ha extendido a la generalidad del cuerpo, quizá porque éste se expone con
más frecuencia que antes en su práctica integridad a la contemplación ajena.
Tampoco se exige ahora que el ofendido quede notablemente deforme, como
exigió el Cód igo penal de 1848. Adverbio que desapareció ya en el Texto
fundamental penal de 1870. Rechazada en nuestros días la bondad del adagio
respecto al “hombre y el oso”, más bello en cuanto menos agraciado, es
evidente que la tutela alcanza también a la eventua l deformidad ocasionada al
varón, sin que quepa distinguir -como ironizaba alguno de nuestros más
agudos tratadistas -, entre la cicatriz en la comisura del labio de un bigotudo
carabinero y en la de una grácil estrella de la pantalla. Tampoco es decisiva l a
edad. Para evitar excesos la doctrina recomienda establecer el límite de que la
deformidad sea sentida por el sujeto que la sufre. Ello, empero, no es necesario
por tratarse de un delito perseguible de oficio, aunque sea lo habitual. Y la
realidad es que el recurrente en esta causa es el Ministerio Fiscal. A esta Sala
no le es posible contemplar la cicatriz. Ahora bien, por la extensión -cuatro
centímetros -, y por el lugar -arco superciliar izquierdo -, es decir, muy visible, es
evidente que sí afea al per judicado -según reconoce la sentencia de instancia -,

1008 Sobre los criterios utilizados por la jurisprudencia española respecto del perjuicio
estético, véase po r todos a: VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp. 366 a 372; MARTÍNEZ –
PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. Responsabilidad civil derivada de asistencia médica…
pp.1074 y ss.; MARTÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. La cirugía estética y su
responsabilidad . Granada: Comares, 1997.

364
aunque no de modo sensible, la edad de 52 años -que en ningún caso puede
calificarse de avanzada – y el sexo masculino del lesionado no pueden impedir
valorarla de deforme por las consideraciones más arri ba expuestas”1009.

Respecto de la indemnización o compensación este tipo de perjuicios
cabe concluir una marcada tendencia que tiende a incluir a dichos perjuicios
dentro del amplio catálogo de daños morales, fundamentando en dicho
concepto las indemnizaciones por los perjui cios de carácter estéticos que a raíz
de un hecho dañoso se le provocaron a la víctima.

Por último, cabe destacar que los tribunales franceses indemnizan desde
hace bastante tiempo el perjuicio estético en general y sus variantes como el
denominado per juicio juvenil o préjudice juvenile, el que está asociado a
valoraciones personales relativas al daño que percibe un sujeto joven, al
evidenciar su desgracia, viendo mermada su expectativa de una vida normal en
el futuro1010.

d. – Otros padecimientos psíquic os.

Como última categoría de daño moral derivado de la actividad médica
podemos incluir a todos aquellos problemas y desagrados que ha de sufrir el
paciente tales como: insomnio, sentimiento de inferioridad, disminución de
placeres de la vida causados especialmente por la imposibilidad de realizar
ciertas actividades agradables, entre otros. Al respecto, como señala GARCÍA –
BLÁZQUEZ, el hombre es un ser esencia lmente armónico, es debido a ello que
toda lesión física tiene una manifestación psíquica y su expresión más intensa
sería el dolor. El hombre a diferencia de los otros seres vivos tiene capacidad

1009 STS 30 de Mayo de 1988 (Sala penal) (RJ 1988, 4111). Particular referencia merece
la sentencia de 15 de noviembre de 1991, la que sin ocultar la realidad pero con poco gusto,
deja entrever que el perjuicio estético no está asociad o necesariamente a la belleza: “ Doctrina
constante y pacífica de esta Sala es que la belleza en abstracto constituye un valor cultural
básico. Y que, en lo que al hombre respecta, su morfología puede tener consecuencias graves
en el aspecto económico, soci al, individual, psicológico e incluso, psiquiátrico de la persona. Se
trate de una mujer o de un varón. Y con independencia de su profesión o edad, puesto que
toda persona tiene derecho a mantener su belleza o a que no se acentúe su fealdad”. STS
(sala pen al) 15 de Noviembre de 1990 (RJ 1990, 8919).
1010 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por daño moral en España y
Europa … p. 86.

365
para sentir el dolor en el presente (manifestación puntual de la lesión), en el
pasado (recuerdo del dolor y la lesión sufrida), y en el futuro (miedo o angustia
a que se repita la situación lesiva). De esta forma, podemos agregar que el
dolor físico, por regla general, tiende a manifestarse de ciertas formas que
comparten cierta uniformidad, como quejidos, llanto, gritos, lamentos, etc. En
cambio el dolor psíquico suele ser menos puntual, menos expresivo, menos
externo y más emocional, por lo que normalmente se manifiesta de forma de
tristeza, depresión, desespera ción, angustia, etc.1011.

Por otra parte, cabe subrayar que el dolor físico suele tener una
correlación directa con la lesión sufrida, por lo tanto es más fácil de cuantificar,
en cambio el dolor psíquico o también llamado dolor moral, no siempre guarda
correlación con la lesión ni se manifiesta en períodos de tiempo que permitan
identificarlo con el perjuicio sufrido, ya que aquí intervienen factores externos
como la sensibilidad personal, recuerdos, vivencias, situación familiar, hábitos
de vida, entre otros1012.

Es por lo explicado anteriormente que surge la inmensa complejidad de
su categorización, por lo que no pretendiendo hacer exhaustiva esta
clasificación, a continuación haremos una breve referencia a dos tipos de
perjuicios desarrollados principalm ente en el derecho francés y el Common
Law, pero que a nuestro entender grafican de buena forma la manifestación del
daño moral derivado del dolor psíquico. Hablamos del préjudice d´agrément
francés y al loss of amenity del Common Law.

El préjudice d´agré ment , consistente en la pérdida o limitación de
satisfacciones de la vida que la persona lesionada tenía o podía tener
normalmente, antes de la ocurrencia del acto dañoso1013, dicho daño ha sido
tratado por la doctrina bajo los términos de pérdida de agrado, perdida de

1011 GARCÍA -BLÁZQUEZ PÉREZ, Manuel. Nuevo manual de valoración y baremación del
daño corporal:(especialmente concebido para jueces, fiscales y abogados)… pp. 3 y 4.
1012 Ídem, p. 4.
1013 Como por ejemplo sucedería en el caso en que un hombre de negocios que
disfrutaba de dibujar paisajes los fines de semana producto de un accidente automovilístico
pierde sus manos. Cuestión que adem ás del perjuicio corporal, le provoca una pérdida de
agrado al quedar limitado, entre muchas otras cosas, de practicar su pasatiempo favorito.

366
amenidad o préjudice d´ agrément. En una etapa inicial este tipo perjuicio era
sólo indemnizable para aquellos que por su particular actividad tenían
condiciones para disfrutar de ciertos goces, los cuales presentaban como
diversos de aquellos q ue una persona común obtiene de la vida1014. Sin
embargo, actualmente en Francia ha sido abandonada la limitación
mencionada, por lo que ahora, bajo la noción de préjudice d´ agrément
cualquier persona lesionada puede demandar la reparación de la limitación q ue
sufre en los placeres o goces usuales de la vida1015.

Por su parte, en el Derecho español tanto la doctrina como la
jurisprudencia comparten la tendencia de otorgar un carácter amplio a esta
clase de perjuicios1016. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribuna l Supremo de
22 febrero 2001, después de asimilar este tipo de perjuicios al daño moral, lo
conceptualiza como: “ la privación para el resto de la vida del disfrute pleno de
las propias energías y del desarrollo de la personalidad en el medio social ”1017.

A m ayor abundamiento, podemos citar una clásica sentencia del
Tribunal Supremo español de 7 de mayo de 1987, en donde se explica el
carácter amplio de la pérdida de amenidad en los siguientes términos: “ el daño
resultando evidente que la pérdida funcional de una pierna no sólo ha
reportado a la víctima una disminución importante de su potencialidad para el
trabajo y, consecuentemente, de su rendimiento económico -prudencialmente
compensada en el apartado anterior -, sino que le ha privado para el resto de su
vida de la posibilidad de disfrutar plenamente de sus propias energías y de la
expansión genérica de su personalidad en el medio social, la pérdida del
optimismo necesario para afrontar los avatares de la existencia y, sin llegar a la

1014 Concepción destacada por el chileno, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón.
Consideraciones en torno al daño en la responsabi lidad civil: Una visión comparatista … p. 159.
El ejemplo clásico hace referencia al caso de los artistas o deportistas que tienen una habilidad
particular que les proporciona ciertos goces distintos de los que normalmente se indemnizan
bajo la idea de daño moral, goce que se ve disminuido o suprimido por el hecho dañoso. Este
podría ser el caso del gran esquiador que ya no podrá esquiar, o del gran pianista que ya no
podrá tocar etc.…
1015 VINEY, Geneviève y JOURDAIN, Patrice. Les effets de la responsabilité… pp. 261 y
ss.
1016 Así lo destaca la española, VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 364.
1017 STS de 22 febrero 2001 (RJ 2001, 2242).

367
depresión, una inevitab le inclinación al desánimo, en definitiva, una situación
de parcial desvalimiento… ”1018.

Así las cosas, y a modo de conclusión, cabe destacar que la pérdida de
cualquier acto de la vida cotidiana tan corriente como levantarse, lavarse,
vestirse, comer, pasea r, etc., es susceptible de ser englobado bajo este
epígrafe1019.

Ahora respecto del sistema del Common Law , y particularmente
respecto del Derecho inglés, se encuentra una especie de perjuicio cuyas
características serían equivalentes a la pérdida de agrado del sistema
Continental Europeo, nos referimos en este caso al loss of amenity .

Como ya adelantamos, este tipo de daño es similar a la pérdida del
agrado, pero se desarrolla en el Common Law, entendiéndose que esta clase
de daños puede causar una serie de privaciones en las víctimas especialmente
en la capacidad para hacer cosas que antes del accidente esta ban habilitadas
para realizar y, por sobre todo, disfrutar. De esta forma, una persona que no
pueda realizar tales actividades, no pudiendo además disfrutarlas a causa de
un daño, habrá sufrido un l oss of amenity , por lo que han de considerarse
dentro de e ste concepto a: la pérdida de la vista que imposibilite leer o pintar;
pérdida de una pierna que no le habilite nunca más a practicar un deporte o a
caminar; pérdida de una o ambas manos o dedos que impidan al lesionado
tocar el piano si lo hacía habitualm ente o cargar cosas fácilmente; pérdida de la
capacidad de disfrutar de vacaciones o días libres; inhabilidad sobreviniente
para jugar con los hijos; pérdida de los planes matrimoniales del futuro; pérdida
de la función sexual, entre otras1020.

1018 STS (Sala penal) de 7 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3022).
1019 En este sentido la española VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … p. 364. En
Francia VINEY, Geneviève y MARKESINIS, Basil. La réparation du dommage corporel. Essai
de comparaison des droits anglais et français. Paris: Económica, 1985, p. 71.
1020 Así lo destaca, entre otros, el tratadista chileno DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón.
Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil: Una visión comparatista … pp. 152
y 153.

368
Antes de fina lizar con el desarrollo de este tópico, creemos pertinente
referirnos brevemente a una reciente problemática que se ha planteado, la cual
versa sobre si procede la indemnización por pérdida de amenidad de una
víctima en estado vegetativo o en coma1021.

Desd e el punto de vista del resarcimiento, han salido las primeras
objeciones, estimando inviable indemnizar a una persona que no se sabe si
siente y que aparentemente no tiene conciencia del estado en el que se
encuentra. Agregan aquellos que, no estando de a cuerdo en otorgar dinero
como indemnización, en estos casos se desvirtuaría un propósito de la
indemnización, cual es que la suma otorgada como indemnización sea utilizada
por la víctima, perdiéndose así la función reparadora que tendría la suma
otorgada1022.

A la postura anterior, se le ha respondido señalando que lo que
realmente se busca con la indemnización es proporcionar a la víctima que se
encuentra en estado vegetativo, una serie de satisfacciones cualitativamente
comparables con aquellas respecto d e las cuales fue privada1023. En esta
misma línea se argumenta que, el hecho de que la víctima a raíz de la lesión
corporal haya quedado incapacitada para sentir, no obsta a que con la
indemnización pueda proporcionársele una serie de cuidados que hagan que
para su familia y principalmente para ella logre llevar una vida digna como ser
humano, cuestión que difícilmente podría lograrse si se rechaza esta
indemnización1024.

1021 Sobre este interesante punto véase entre otros a BARRIENTOS ZAMORANO,
Marcelo. El resarcimiento por daño moral en España y Europa … pp. 76 y 85; en Franc ia,
VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité … pp. 56 y ss.
1022 VINEY, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice . Les conditions de la responsabilité … pp. 57
y ss.
1023 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por daño moral en España y
Europa … p. 78.
1024 LE TOURNEAU, Phiilippe et CADIET, Loïc Droit de la responsabilité et des contrats…
pp. 352 y 353; BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por daño moral en
España y Europa … p. 79.

369
2.3. LA PÉRDIDA DE OPORTUN IDAD COMO DAÑO .

Como tuvimos la oportunidad de apreciar, la determinación del perjuicio
sufrido por el paciente no siempre es una cuestión sencilla, y más aún si
consideramos que la clásica visión del requisito de certeza del daño ha sufrido
una interesante evolución la c ual ha pasado desde una absoluta rigidez, a la
admisión de la reparación de perjuicios cuya entidad se encuentra entre la
certeza y la eventualidad, y donde no hay objeciones para que su
determinación puede darse bajo criterios probabilísticos. Nos referim os así a la
denominada perte d´une chance o pérdida de oportunidad , doctrina que, como
vimos en su momento1025, tiene sus orígenes en el derecho francés, donde en
una primera etapa toda posibilidad de resarcimiento era negada por faltar el
requisito de certez a, no apreciándose que una probabilidad tuviese en sí un
valor económico merecedor de atención por parte de los tribunales al momento
de determinar los daños reparables1026.

En respuesta a lo anterior, particularmente en la doctrina francesa1027,
seguida por la italiana1028, con unos indicios en la doctrina española y con
interesantes aportaciones del Common Law1029, se ha acuñado la expresión
perte d´une chance, pérdida de oportunidad o lost of chance , para referirse a
aquellos casos en los que el demandante pide una indemnización porque la
conducta negligente del demandado le impidió aprovechar una oportunidad o
ejercer un derecho del cual, con mayor o menor probabilidad, pero no con
certeza, obtendría un beneficio. En esta materia, por ejemplo, pueden citarse
casos de negligencia profesional del abogado por la cual el cliente no pudo

1025 Vid. pp. 294 a 324 y 380 a 385 respectivamente.
1026 Así explica los orígenes de esta teoría el autor chileno, DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
Ramón. Aspectos de daño como elemento de la responsabilidad civil … p. 334.
1027 Dentro de los que destacan: BACACHE -GIBELI, Mireille. Droit Civil : Les obligations,
La Responsabil ité civile extracontractuelle … pp. 347 a 354; VINEY, Geneviéve y JOURDAIN,
Patrice . Les conditions de la responsabilité… pp. 87 a 97; PRADEL, Xavier. Le préjudice Dans
le droit civil de la responsabilité … pp. 237 a 245; CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Les
obligations … p. 387 y ss.; CHARTIER, Yves. La réparation du préjudice… pp. 31 a 52 y los
clásicos LALOU, HENRI. Traité pratique de la responsabilité civile …p. 99 y 100; MAZEAUD,
Henri; Léon et TUNC, André. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle … pp. 273 a 279.
1028 Entre otros: CHINDEMI, Domenico . Il danno da perdita di chance. Milano : Giuffre,
2007 ; MONTICELLI Nicola. La perdita di chance … pp. 175 y ss.; DE CUPIS, Adriano. Il
risarcimento della perdita di una chance /in/ Giurisprudenza italiana vol. I, 1986, pp. 1181 y ss.
1029 Pp. 294 a 324 y 380 a 385 respectivamente.

370
ejercer una acción y por lo tanto pierde la oportunidad de ganar el litigio, o en el
ámbito sanitario, cuando debido a errores de diagnóstico o a omisiones en el
tratamiento se priva al paciente de los cuidados médicos debidos lo que
importa una disminución de sus posibilidades de curación.

Según esta doctrina los tribunales se ven enfrentados a la
reconstrucción ficticia de qué habría sucedido si se hubiera ejercido la
chance1030, dete rminando y declarando la correspondiente indemnización, no
del valor total que implica la pérdida del beneficio alegado, sino de la
frustración de la oportunidad de obtener dicho beneficio1031, puesto que como
bien se ha sostenido, esta chance o posibilidad d e obtener un beneficio o de
evitar un resultado adverso se concibe como un nuevo tipo de daño
perfectamente distinguible del “daño final”, entendiendo a éste como aquel
perjuicio corporal o económico efectivamente producido1032. En otras palabras,
el daño en la pérdida de chanche es, la pérdida de oportunidad y no la
oportunidad perdida1033.

Así las cosas, cabe sostener que cuando se trata de reparar la perte
d´une chance , no se pretende que se repare ese derecho eventual en su valor,
como si hubiese sido efectivamente adquirido, sino de atribuir un valor a esa
posibilidad perdida, de este modo: la imposibilidad de someterse a un
tratamiento médico, de acceder a un medicamento determinado , de optar entre
varias opciones médica s, la imposibilidad de presentarse a una licitación, a un
examen, a una oposición, son reparables en la medida en que existía una seria
y razonable esperanza de obtenerlo, puesto que esa oportunidad posee un

1030 Así lo hace la Corte de Casación francesa que en tales supues tos exige a los jueces
de instancia que reconstruyan el proceso que no ha tenido lugar, con el fin de determinar las
posibilidades de éxito de la acción no ejercitada. Para una explicación más detallada, véase a
VICENTE DOMINGO, Elena. El daño … pp. 321 y 322.
1031 En este sentido el chileno, CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de
responsabilidad civil extracontractual … p. 142.
1032 MARTÍN -CASALS, Miquel. La modernización del Derecho de la responsabilidad
extracontractual… pp. 42 y 43; GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica …
p. 399; VICENTE DOMINGO, Elena: El daño … pp. 263 y 278; LLAMAS POMBO, Eugenio. El
daño por pérdida de oportunidad… p. 4.
1033 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica … p. 39 9.

371
valor económico1034 o a lo menos moral , es por ello qu e la pérdida de
oportunidad o perte d´une chance es hoy en día un perjuicio reparable, puesto
que como se ha apuntado “existía una chance y se ha perdido definitivamente,
ha salido del patrimonio del perjudicado”1035.

Entendiendo a la chance perdida como un daño probabilístico e
independiente del denominado daño final, dos son las interrogantes que han de
surgir; por una parte aquella referida a su naturaleza jurídica, y por otra, aquella
que apunta a determina r cómo ha de calcularse esta especie de perjui cio.

Sobre la primera de las problemáticas apuntadas , cabe destacar que no
es una cuestión en la que exista acuerdo, dividiéndose las opiniones entre
aquellos que ven en este perjuicio como un daño patrimonial y quienes
catalogan a la pérdida de oportuni dad como un perjuicio de índole
extrapatrimonial, circunscripción que dependerá en gran medida de la
naturaleza de la oportunidad perdida.

De este modo, c omo apunta ASÚA GONZÁLEZ, la noción de pérdida de
oportunidad resulta de una imprecisión tal que admite distintas comprensiones
sobre el daño a indemnizar. Es así como entre las distintas opciones posibles,
destaca esta autora que debe existir una inclinación hacia el daño moral1036, no
porque lo que se ha perdido en una oportunidad corresponda a bienes de
naturaleza personal como la salud, la integridad física o la vida, o porque lo que
se trató de proteger sean bienes de naturaleza moral, sino porque “en
perspectiva general de pérdida de oportunidad, la forma quizás menos
incoherente de explicar el resa rcimiento con base en la probabilidad de otros

1034 Sobre el particular se ha destacado que de manera abstracta se entiende que la
chance o eventualidad de ganancia tiene un valor patrimonial, es una expresión matemática,
pues “ al menos, la eventualidad vale lo que darían por ella en el mercado, en el caso de que no
se hubiera perjudicado ”. LACRUZ BERDEJO, José Luis: Elementos de derecho civil… p. 459.
1035 VICENTE DOMINGO, Elena: El daño … pp. 263 y 278; LLAMAS POMBO, Eugenio. El
daño por pérdida de oportunidad… p. 4.
1036 Esta sería la opción adoptada en alg una ocasión por: STS de 17 de abril 2007 (RJ
2007, 2322); STSJ de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2006 (JUR 2007, 166246).

372
daños distintos del daño final es calificándolos de morales y vinculando los
mismos a la situación provocada por la propia incertidumbre”1037.

Por otro lado, bajo el prisma del análisis económico del derecho,
sostiene GÓMEZ POMAR, centrándose su análisis en la problemática de la
pérdida de oportunidad procesal –razonamiento que también resultaría válido
para la pérdida de oportunidad aplicada al ámbito sanitario –, que este tipo de
daño viene a configurarse como un perjuicio esencialmente material sin
descartar absolutamente un componente moral. Ello, según el citado autor,
debido principalmente a la excesiva discrecionalidad que se le entregaría a los
jueces si se llegase a calificar de morales esta clase de perj uicios, lo cual
traería como resultado una falta de interés por parte del juzgador en valorar el
daño realmente sufrido por la víctima1038.

Por último, una tercera visión de la problemática apuntada asume que lo
correcto es condicionar la calificación juríd ica de la pérdida de oportunidad al
concreto interés que resulte frustrado, pudiendo ser patrimonial o
extrapatrimonial1039. De manera que cuando lo perdido es la oportunidad de
reclamar la indemnización de un daño emergente, la pérdida de oportunidad
será de naturaleza patrimonial, pues lo frustrado significa la posibilidad de
recuperar un gasto; y cuando lo que se ha perdido es la posibilidad de un
reimplante, de la desaparición de la enfermedad concreta por la terapia
adecuada, o de realizarla por un error en el diagnóstico, la naturaleza de la
pérdida de oportunidad de curación o sobrevida es extrapatrimonial1040.

Teniendo en consideración las posiciones apuntadas, en el caso de la
responsabilidad médica resulta claro que la naturaleza jurídica de la pérdida de
oportunidad se explica sólo desde la perspectiva del interés lesionado, no
pudiendo ser catalogada a priori como un daño puramente patrimonial o

1037 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria …
pp. 82 y 83.
1038 GÓMEZ POMAR, Fernando. Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del
abogado y daño moral, Comentario a la STS, 1ă, de 8 de abril de 2003… p. 6.
1039 NAVEIRA ZARRA, Maita. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil
extracontractual … p. 94.
1040 VICENTE DOMINGO, El ena: El daño … p. 278.

373
puramente moral, puesto que los daños que normalmente son cons ecuencia de
la actividad médica, pueden ser pa trimoniales (v. gr. Gastos hospitalarios,
pérdida de ingresos por incapacidad) y morales (sufrimiento, temor, etc.) a la
vez.

Para concluir este apartado nos referiremos a la segunda interrogante
planteada, la que apunta a determinar cómo ha de calcularse esta especie de
perjuicio a efectos de establecer su indemnización .

Al respecto, interesante resultan los argumentos esgrimidos por GÓMEZ
POMAR quien pronunciándose respecto de la pérdida de oportunidad proce sal,
estima que la valoración en caso de pérdida de oportunidad en dicho ámbito se
realiza mediante las posibilidades de éxito de un pleito frustrado, para lo cual,
más que un estudio a fondo del litigio, lo que debe realizarse es un cálculo de
la probabil idad media de éxito en un pleito de la misma clase del que se perdió,
multiplicándose dicha probabilidad por la cuantía del pleito para obtener el daño
resarcible1041 1042, al que puede agregársele, según proceda, el respectivo daño
moral.

Extrapolando el argum ento anterior al ámbito sanitario y teniendo en
consideración lo apuntado al analizar la doctrina de la pérdida de oportunidad
como posible solución a la incertidumbre del nexo causal, a efectos de valorar
el daño que implica la pérdida de oportunidad en l a responsabilidad médico –
sanitaria nos centraremos en dos situaciones donde la doctrina de la pérdida
de oportunidad tiene real utilidad práctica, nos referimos al caso de la pérdida

1041 Son de esta opinión, entre otros: MARTÍ MARTÍ, Joaquim. La responsabilidad civil del
abogado y procurador: estudio y definición de la responsabilidad profesional por error de
abogado y procurador: cuantificación de los daños y estudio de la casuística jurisprudencial , 2ă
Ed. Barcelona: Bosch, 2009, pp. 81 y ss. y GÓMEZ POMAR, Fernando. Pleitos tengas: pérdida
de un litigio, responsabilidad del abogado y daño moral, Comentario a la STS, 1ă, de 8 de abril
de 2003… p. 7.
1042 Desde es a perspectiva es pertinente traer a colación lo dispuesto en la STS de 27 de
julio de 2006 (RJ 2006, 6548), donde se resalta que: “… el daño deba calificarse como
patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y,
desde luego, en el caso enjuiciado – tiene como finalidad la obtención de una ventaja de
contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una
obligación de esta naturaleza. La decisión contrapone a este daño patrimonial, cal culado con
base en probabilidades, un daño moral de valoración discrecional. Pero ese daño moral es el
que se conecta con la lesión del derecho a obtener un pronunciamiento judicial ”.

374
de oportunidad de curación y a la situación en donde la pérdida de oportu nidad
es utilizada como expediente moderador del quantum cuando el riesgo que no
fue informado se materializa.

En la primera de las situaciones debido a un error en el diagnóstico el
daño que sufre el paciente viene dado por la pérdida de la oportunidad d e
sanarse . En tal caso, y a efectos de poder establecer el perjuicio sufrido por
éste habrá que hacer un cálculo de las probabilidades de curación para lo cual,
primeramente, habrá de calcularse el daño final, perjuicio que usualmente
tendrá una configurac ión tanto patrimonial (pérdida de ingresos, gastos
hospitalarios, etc.), como extrapatrimonial (sufrimiento , angustia, etc.), y un a
vez realizado el ejercicio anterior corresponderá cifrar la indemnización en un
porcentaje de tal daño final en función de l as probabilidades de curación que se
han perdido (v. gr. 30 %, 25%, etc.).

Por su parte, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se utiliza
en la moderación del quantum indemnizatorio de un perjuicio que consiste en el
riesgo materializado en una intervención que no fue debidamente informado, y
sólo en el evento que dicho riesgo se materialice, puesto que la lesión a la
autodeterminación implica un perjuicio autónomo el cual para ser exigible se
basta con la omisión de alguno de los deberes de información, constituyéndose
al respecto dos partidas indemnizatorias completamente autónomas. Cabe
precisar que su determinación se realizará primeramente estableciendo el daño
total producto del riesgo materializ ado y luego habrá de calcularse, en función
de la probabilidad de que se materializara el riesgo no informado, el porcentaje
del daño que corresponde indemnizar por la pérdida de oportunidad.

2.4. LA LESIÓN A LA AUTODE TERM INACIÓN COMO DAÑO AU TÓNOMO .

Sobre la trascendencia de la autodeterminación del paciente, no pocos
han planteado que es esto lo que realmente se busca proteger con el
establecimiento de la doble carga que pesa sobre el facultativo1043 –informar

1043 En este sentido, se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supr emo español de
13 de mayo de 2011, señalando que: “ La falta de información configura en este caso un daño

375
suficientement e y recabar previo a su actuar el consentimiento informado por
parte del paciente –1044. De esta forma, y teniendo claro que el respeto de la
autonomía de las personas se mantiene hasta nuestros días como uno de los
principios más robustos de la tradición libe ral en el mundo occidental, no
resulta complejo visualizar, como lo ha sugerido SCHUCK, que la protección de
la autonomía personal se hace más intensa en la medida que las decisiones
conciernen más directamente a la integridad de los propios proyectos del
sujeto1045.

Sobre este punto nos parece necesario insistir en que la correcta
información es presupuesto necesario para que el paciente pueda emitir un
verdadero consentimiento “informado”, ya que la ausencia de ésta, por correcto
que pueda el consentimient o entregado por el paciente, necesariamente
implicará una transgresión de este deber fundamental que pesa sobre el
facultativo1046.

En este orden de ideas, se sostiene que con la exigencia de información
y consentimiento se trata de fomentar la idea de autonomía individual de la
persona y de estimular la toma de decisiones propias de modo racional,
ayudando al paciente en el proceso de toma de decisiones, entendiendo al

moral grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención, puesto que
ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la sentencia. Un daño que
fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de
los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente
sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad”.
STS de 11 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3279). Volvemos sobre esta particular jurisprudencia al
tratar la problemática de la pérdida de oportunidad en caso de incumplimiento de los deberes
de información, pp . 315 y ss.
1044 Al respecto véase a: FADEN, Ruth and BEAUCHAMP, Tom. A History and Theory of
Informed Consent . Nueva York: Oxford University Press, 1986, pp. 7 a 9; SHAW, Josephine,
Informed Consent: A German Lesson /in/ The International and Comparative Law Quaterly vol.
35 nș 4, 1986, pp. 924 y 925; BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad
Extracontractual… p. 683, CASTELLETTA, Ángelo. Responsabilité Médicale, Droits des
Malades . París: Dalloz, 2002, p. 79, LORENZETTI, Ricardo. Responsabilidad civ il de los
médicos . Buenos Aires: Editorial Jurídica Grijley, 1997, pp. 231 a 235.
1045 SCHUCK, Peter. Rethinking Informed Consent /in/ The Yale Law Journal vol. 103 n. 4,
1994, p. 924; SHAW, Josephine, Informed Consent: A German Lesson … pp. 866 y ss.; DE LA
MAZA GAZMURI, Iñigo. Consentimiento informado, una visión panorámica /en/ Revista Ius et
Praxis, nș 2, 2010, p. 95.
1046 Sobre los deberes relativ os a la información véase pp. 144 y ss.

376
proceso de información no como una concesión graciable del médico, sino
como un verdadero derecho del paciente1047 1048.

Así las cosas y como lo vimos al analizar las consecuencias del
incumplimiento de los deberes relativos a la información1049, la posición que se
adopte respecto de la entidad y autonomía del perjuicio que implica la lesión a
la autodeterminación del paciente producirá importantes consecuencias en la
configuración de la responsabilidad del médico. Reiteramos po r tanto nuestra
posición al entender que no cabe duda que la infracción de los deberes
relativos a la información –entrega de información y obtención del
consentimiento informado –priva al paciente de decidir libremente por el
sometimiento o no a dicha inte rvención justificando a nuestro entender un
perjuicio independiente de que se materialice o no el riesgo del que no se ha
informado, perjuicio que consiste en la lesión de su derecho a la
autodeterminación, el cual es un perjuicio de naturaleza extrapatrim onial
(moral) con entidad suficiente para ser tenido en cuenta por el derecho, ya que
de no ser así caeríamos en la injusticia de entregar esta carga al paciente –
víctima.

En igual sentido se pronuncia DE ÁNGEL, al resaltar que “ poco importa,
a estos efec tos (precisamente porque sólo hablamos de causalidad material),
que la actuación curativa del médico fuese irreprochable con arreglo a criterios
de la lex artis propia del caso. Esta circunstancia sólo sirve para no imponer al
médico responsabilidad por el concepto de imputación de culpa en la actuación
curativa. Por este último concepto (culpa en la actividad de curar ), el médico no
merece reproche alguno, pero sí lo merece la circunstancia de que tal

1047 GUERRERO ZAPLANA, José. Las reclamaciones por la defectuosa asistencia
sanitaria , 4ă Ed., Valladolid: Lex nova, 2004, p. 47.
1048 Resulta interesante traer a colación lo resuelto, en similar sentido, en fechas recientes
por el Tribunal constitucional español, quien declara en su sentencia de 28 de marzo 2011
(RTC 2011, 37), que el consentimiento informado se configura como " un procedimiento o
mecanismo de garantía para la efectividad del principio de la autonomía de la voluntad del
paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales
que p ueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una
consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral,
alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuos a
realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental ". (lo destacado es
nuestro).
1049 Vid. pp. 204 y ss.

377
actuación curativa fuera consecuencia de que el pacient e no hubiese tenido
oportunidad de decidir que las cosas fueran de otra manera . No debe perderse
de vista que el médico estaba obligado a informar íntegramente y que el bien
jurídico lesionado es, en estos casos, el derecho del paciente a ejercitar su
facultad o capacidad de autodeterminación. Si el paciente se vio privado de ese
derecho, lo que el médico realizó luego, aunque fuese correcto con arreglo a la
lex artis, significó “la causa” de lo que al paciente acabó aconteciendo ”1050.

En esta misma línea cabe destacar más de algún pronunciamiento de la
jurisprudencia española donde, como bien observa ASÚA GONZÁLEZ,
pareciera que lo que realmente se quiere resarcir es la pérdida de la posibilidad
de autodeterminarse1051 o el daño moral que se derivaría de la lesión del
derecho a la autodeterminación.

En este orden de ideas y a modo ejemplar, cabe destacar el
considerando quin to de la ya citada sentencia del tribunal s upremo español de
4 de abril de 2000 , donde la sala con respecto a la valorización de los perjuicios
sufridos por la víctima, entiende que: “ Esta situación de inconsciencia
provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria
del r iesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada
cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente
a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone
por sí misma un daño moral grave, dist into y ajeno al daño corporal derivado de
la intervención …1052.

1050 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Consentimiento informado: Algunas reflexiones sobre
la relación de causalidad y el daño . Ponencia presenta da en el II Congreso de la Asociación
Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Granada, 14 de
noviembre de 2002. Disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2006/Yaguez.pdf,
última visita 25 de enero de 2014. En igua l sentido se pronuncia PANTALEÓN PRIETO al
referirse al criterio de imputación objetiva denominado ámbito de protección de la norma,
citando al alemán ZEUNER en los siguientes términos: “El fin de protección del deber de
información, del que hay que partir como decisivo a este respecto, se tiene suficientemente en
cuenta cuando… en los casos de graves infracciones del deber de información, se concede
una indemnización de daño no patrimonial por la intervención inconsentida, a causa de la
lesión del derecho de autodeterminación . PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Causalidad e
imputación objetiva: criterios de imputación … p. 1589 .
1051 ASÚA GONZÁLEZ, Clara. Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria…
pp. 103 y ss.
1052 STS de 4 de abril de 2000 (RJ 2000, 3258), citada en las pp. 323 y 324.

378
Otro interesante ejemplo de la configuración de la lesión a la
autodeterminación como un perjuicio de naturaleza extrapatrimonial y
autónoma lo encontramos en el fundamento de derecho cuarto de l también
citado pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Cantabria de 19
noviembre 2004 el cual expresa que: “ la inexistencia de consentimiento
informado supone que el paciente ha sido privado de la oportunidad de decidir
que las cosas fueran de otra manera; El bien jurídico lesionado es el derecho
del paciente a ejercitar su facultad o capacidad de autodeterminación (… )En el
concreto caso examinado, la operación era prácticamente necesaria, las
posibilidades de postergar la intervención eran limitada s (tres o cuatro meses),
por lo que cabe razonablemente deducir que la demandante hubiese prestado
igualmente un consentimiento informado, aunque, en este último caso, el
debido conocimiento de los riesgos de la cirugía la hubiese permitido recabar
otras o piniones médicas, meditar sobre la elección de un cirujano de su
confianza y, en última instancia, asumir, con la necesaria preparación
psicológica, unas secuelas que, a falta de la preceptiva información previa, se
han percibido como un daño sorpresivo, i ncomprensible e inesperado, con el
inevitable desasosiego; En todo caso, esta privación de la facultad de decidir
en cuestiones atinentes a la salud personal genera, por si sola, unos daños
morales que deben ser resarcidos, ya que el derecho a la dignidad exige que
nadie pueda ser ignorado y preterido en el acto de tomar decisiones que
afectan a su esfera más íntima y personal, por incidir en el derecho de
autodisposición sobre el propio cuerpo ”1053.

Por último, resulta interesante destacar el pronunciamiento que el
Tribunal Supremo hace en la ya citada STS de 13 de mayo de 2011, en donde
a raíz de la reclamación que realiza la actora en contra d el médico trat ante y la
compañía aseguradora por una negl igencia en la realización de intervención
quirúrgica no autorizada ni informada en su menisco izquierdo , el alto tribunal
español entiende que la omisión de l deber de información configura por si s ola
un perjuicio autónomo –lesión a la autodeterminación – que debe ser
indemnizado, al destacar que “ …No es el daño que resulta de la intervención

1053 SAP de Cantabria de 19 noviembre 2004 (AC 2005, 84). El subrayado es nuestro,
sentencia citada en las pp. 321 y 322.

379
programada puesto que no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se
llevó a cabo con la que no solo no logró mejorar sus dolencias en la rodilla, sino
que se le privó de conocer los riesgos y beneficios posibles para su salud,
puesto que ninguna información hubo respecto de una actuación médica que
desconocía. La falta de información configura en este caso un daño moral
grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención,
puesto que ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la
sentencia. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho
de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona , como
presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más
conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad ” 1054
1055.

En realidad, como puede verse, la conceptuación de la lesión del
derecho de autodeterminación como un perjuicio indemnizable de manera
autónoma -en los casos de falta de información y/o falta de consentmiento
informado – tiene relevancia, sobre todo, en aquellos supuestos en que el
paciente no sufre daño físico alguno como consecuencia de la interv ención, por
no materializarse el riesgo del que no se informó. Aun cuando en tales
circunstancias no exista daño corporal puede, sin embargo, considerarse qu e
se ha producido un daño moral por lesión del derecho de autodeterminación.

En los casos, en cam bio, en que se materializa el riesgo del que no se
informó o el paciente no consintió, puede acudirse, bien a la teoría de la
pérdida de la oportunidad –entendiéndose que existe un daño equivalente a la
pérdida de una “chance” -, bien a la lesión del derech o de autodeterminación –
considerándose que el daño indemnizable es el daño moral consecuencia de la

1054 STS de 13 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3279) , el subrayado es nuestro .
1055 Dentro de las resoluciones en las que fundamenta su decisión, cita el supremo,
respecto de la obligatoriedad de prestar consentimiento expreso por parte del paciente
respecto de la intervención quirúrgica efectivamente realizada, lo dispuesto por la STC d e 28
de marzo 2011 (RTC 2011, 37), la cual declara que dicho consentimiento informado se
configura como “ un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de
la autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos c onstitucionales que
reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones
médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a
la integridad física y moral, alcanzando así una relevanc ia constitucional que determina que su
omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental ”.

380
lesión a la autonomía personal -. Pero difícilmente pueden aplicarse ambas
conjuntamente porque, de ser así, podría llegar a indemnizarse un mismo daño
por d os vías distintas .

3.- VALORACIÓN DEL DAÑO E N LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA .

Una vez acreditada la ocurrencia del perjuicio alegado, corresponderá al
juez entrar a valorar el daño y señalar sus consecuencias reparatorias, siendo
ésta una de las cuestiones más difíciles en su determinación, sobre todo si
tenemos clara la idea de que reparar el perjuicio causado no consiste en
borrarlo completamente1056. Si a esto le agregamos que respecto de los daños
no patrimoniales (daños corporales y morales), se entiende que por su
particular naturaleza, la indemnización sólo tiene por finalidad ofrecer a la
víctima un tipo de satisfacción que le compense de alguna forma el perjuicio
sufrido, vemos como se avecina un complejo panorama respecto de la
valoración de los perjuicios en la responsabilidad civil médico -sanitaria, sobre
todo si tenemos presente que dentro del ámbito médico los daños que
usualmente se producen para el paciente serán de índole corporal.

Pero las dificultades no terminan ahí, sino que se a crecientan cuando la
determinación del quantum indemnizatorio ha de recaer en las denominadas
consecuencias no económicas de los daños corporales, debido principalmente
a que los atributos de la personalidad (vida, salud o integridad física y psíquica)
por definición carecen de valor económico1057. De esta forma, se ha sostenido

1056 Como bien ha explicado el clásico tratadista alemán FISCHER, “ no está en la mano
del hombre descartar del mundo de la reali dad los hechos acaecidos. A lo sumo, se podrán
detener sus efectos presentes y futuros, mediante ciertas providencias y precauciones, pero
nunca borrar los ya ocurridos y realizados ”. FISCHER, Hans. Los daños civiles y su reparación .
Madrid: Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B, Vol. V, 1927. (Traducción de
Wenceslao Roces), p. 132. En la misma línea advierte PANTALEÓN PRIETO que, “ indemnizar
no borra el daño del mundo, sino simplemente lo cambia de bolsillo ”. PANTALEÓN PRIETO,
Fernando. Cóm o repensar la responsabilidad civil extracontractual (También la de las
Administraciones Públicas ), p. 197.
1057 Haciéndonos cargo de los problemas presentes tanto en la avaluación como en la
reparación de las consecuencias no económicas del perjuicio corpora l, queda patente la
inviabilidad de una reparación integral en esta clase de daños, debiendo conformarse el
juzgador con entregar una compensación a la víctima por el padecimiento sufrido. En la
práctica el resarcimiento de este tipo de consecuencias, ordi nariamente debiese tomar la forma
de una suma de dinero entregada a la víctima, con la cual si bien no se repara todo el daño
sufrido, se intenta que con ella, el lesionado pueda darse otro tipo de satisfacciones que le

381
que por mucho que se pretenda asignar un valor pecuniario a un sujeto, lo
cierto es que tal valoración será por esencia inexacta o meramente consensual,
puesto que la vida humana, la i ntegridad física, la salud o los órganos de una
persona tienen por su naturaleza un valor incalculable y menos en dinero1058.

Un último elemento que debe agregarse a este caldo de cultivo, y que a
nuestro parecer es el que más complejiza el asunto, dice rel ación con que en
materia médica, a diferencia de lo que puede ocurrir en otras áreas1059, la
determinación del quantum indemnizatorio de los perjuicios extrapatrimoniales
sufridos por el paciente ha de quedar entregada absolutamente a la
discrecionalidad judi cial1060, cuestión que termina por oscurecer un panorama
que parecía sombrío, puesto que, como bien lo grafica DE ÁNGEL, “la
valoración del daño corporal constituye un gravísimo problema en la práctica,
pues la discrecional apreciación por parte del juez de l os daños sufridos, y de la
suma de dinero con la que deben ser indemnizados, supone, de un lado, una
necesidad: la de atender las particularidades del caso concreto, tan diferentes
en cada asunto. Pero, de otra parte, se hace imprescindible un mínimo de

ayuden a aligerar en lo posible las consecuencias negativas del perjuicio. Es así como, a
grosso modo, toma forma la función compensatoria o satisfactiva de la indemnización
pecuniaria, respecto de esta clase de daños no patrimoniales.
1058 SABATER BAYLE, Elsa. El baremo para la valoración de los daños corporales … p.
16, sentido que es compartido por DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad
civil… p. 692.
1059 Como ocurre, por ejemplo, en materia de daños corporales derivados de accidentes
de circulación.
1060 La excesiva discrecionalida d que gozan, en algunos ordenamientos jurídicos, los
tribunales de justicia para la determinación del quantum resarcitorio en caso de daños
corporales, trae una serie de consecuencias negativas entre las que a modo ejemplar podemos
destacar: A) Atenta cont ra el principio de igualdad en virtud del cual a daños iguales debiesen
atribuírseles indemnizaciones semejantes, con absoluta independencia de la condición de la
víctima ; B) El establecer como reparación de los daños no patrimoniales sumas excesivas y
dispares lleva a un aumento considerable de las primas de seguro, lo que trae como
consecuencia el incremento de los precios de ciertas actividades productivas riesgosas, lo que
se traduce en que sea la sociedad en su conjunto, y no el autor del perjuicio, q uien termine
soportando casi la totalidad del peso económico de la indemnización; C) Se produce una
mercantilización de este tipo de perjuicios, constituyéndose en definitiva su reparación en una
fuente de lucro y especulación ; D) Acarrea una situación de inseguridad jurídica que dificulta la
posibilidad de asegurar estos daños, creando incentivos imprecisos al cuidado que deben
emplear los agentes de riesgo ; E) Se produce una perversa tendencia de emplear a este tipo
de menoscabos para dar soporte a dema ndas infundadas e injustificadas o para palear
ausencias e insuficiencias de pruebas de daños materiales , lo cual se traduce en un aumento
nocivo de la litigiosidad. VICENTE DOMINGO, Elena. El daño… p. 305; BARROS BOURIE,
Enrique. Tratado de Responsabilid ad Extracontractual… p. 316 y 317; DOMÍNGUEZ HIDALGO,
Carmen. El daño moral… p. 711; CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de responsabilidad
civil extracontractual… p. 168.

382
homogeneidad (no uniformidad), pues de otro modo se pueden conceder (y de
hecho se conceden) indemnizaciones pecuniarias de cuantía muy distante en
situaciones muy parecidas entre sí”1061.

Así las cosas, vemos como entregar a la absoluta discrecionalidad de los
órganos judiciales la valoración de esta clase de perjuicios derivados de una
actuación médica deficiente no soluciona la problemática descrita, al contrario,
genera una serie de inequidades e inseguridades que algunos sistemas
jurídicos europeos han i ntentado corregir con el establecimiento de sistemas
racionales de valoración de los perjuicios, denominados generalmente como
baremos1062.

Sin embargo, el establecimiento de un sistema de baremación de los
daños de naturaleza extrapatrimonial que pudieran ocurrir dentro del ámbito
sanitario no implica necesariamente cantar victoria sobre los múltiples
problemas que la valoración de estos trae aparejados. En este sentido, un
ejemplo de que no cualquier sistema racional de valoración de perjuici os viene
a solucionar las múltiples dificultades que la determinación del quantum
indemnizatorio implica, lo encontramos en el sistema de valoración de los
daños corporales derivados de accidentes de circulación instaurado por la ley
30/1995 de ordenación y supervisión de los seguros privados en e l
ordenamiento jurídico español de cuyos problemas la doctrina y jurisprudencia
ha hecho eco en numerosas ocasiones1063.

1061 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil … p. 692.
1062 Como caracte rísticas generales de los sistemas de baremación de daños, cabe
destacar que estos pueden ser confeccionados con la ayuda conjunta de distintos
profesionales del área –médicos, juristas, jueces –, o sobre la base de análisis estadísticos –
precedentes judici ales de los tribunales superiores –. Por otro lado, las tablas en algunos
sistemas son recogidas directamente por el legislador –Francia, Bélgica, Italia – y en otros, las
prácticas judiciales previas son ordenadas y recogidas de forma sistematizada en
publi caciones especializadas, sin una baremación médica anterior –Alemania, Austria, Países
Bajos, Inglaterra –. Al respecto, véase a: BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento
por daño moral en España y Europa … p. 465; BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de
Responsabilidad Extracontractual … p. 318.
1063 Sobre esta interesante cuestión, puede verse entre otros a: SABATER BAYLE, Elsa.
El baremo para la valoración de los daños corporales … pp. 19 y ss.; ROCA i TRIAS, Encarna.
Derecho de daños: Textos y materiales … pp. 143 y 144; MARTÍN DEL PESO, Rafael. La
indemnización y valoración de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil … p. 111;
DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil
(con especial atención a la re paración del daño) … pp. 180 y 181; VICENTE DOMINGO, Elena.
El daño … pp. 404 y 405; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Sobre la inconstitucionalidad del

383
A modo de conclusión , y entendiendo por una parte, al régimen de
baremos como una de las herram ientas que los ordenamientos jurídicos
disponen para limitar la excesiva discrecionalidad judicial en la determinación
del quantum indemnizatorio de los perjuicios de naturaleza extrapatrimonial; y
constatando por otra, que los tribunales de justicia al pr onunciarse sobre casos
de daños derivados del actuar médico se han ido alejando del principio de
igualdad hasta llegar, en algunos casos, a rayar en la arbitrariedad (fijando
cuantías muy diferentes para compensar supuestos similares y cantidades
semejante s para compensar supu estos completamente diferentes),
consideramos de lege ferenda la necesidad de que en el sistema español, y en
otros simila res, se adopten mecanismos tend entes a la racionalización del
sistema general de valoración de daños, establecien do así, límites objetivos a
la amplia discrecionalidad judicial que imperaría respecto de los perjuicios
extrapatrimoniales derivados de la actividad médica , que a fin de cuentas
produce para el sistema efectos mucho más perniciosos que positivos.

No obs tante nuestro apoyo al establecimiento de sistemas racionales de
valoración de perjuicios de naturaleza no patrimonial , no apoyamos la admisión
de cualquier sistema de baremación. Así, somos críticos del sistema de
tasación legal obligatoria de los perjuic ios como rige actualmente en el derecho
español , a efecto de los daños corporales derivado s de accidentes de
circulación1064. Más bien somos partidarios de la adopción de un sistema de

sistema para la valoración de daños personales de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulación de Vehículos a Motor /en/ Revista Actualidad Jurídica Civil Aranzadi, nș 245,
1996, pp. 1 y ss.; con similar tono; REGLERO CAMPOS, Fernando. Responsabilidad civil y
seguro en la circulación de vehículos de motor /en/ Reglero Campos, Fernando (coord.).
Tratado de Responsabilidad Civil, 3ă Ed., Cizur Menor: Aranzadi, 2006, p. 1075; MEDINA
CRESPO, Mariano. La valoración legal del daño corporal: análisis jurídico del sistema incluido
en la ley 30/1995 … pp. 47 y ss.; BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por
daño moral en España y Europa … pp. 473 a 483, DÍEZ -PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis.
Derecho de daños … pp. 223 a 234; PANTALEÓN PRIETO, Fernando. De nuevo sobre la
inconstitucionalidad del sistema para la valo ración de daños personales de la ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor /en/ Revista jurídica
española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nș 1, 1997, pp. 2080 a 2084; MARTÍN –
CASALS, Miquel. ¿Hacia un barem o europeo para la indemnización de los daños corporales?:
consideraciones generales sobre el proyecto Busnelli -Lucas… pp. 21 a 34.
1064 Las críticas que se han planteado al sistema, siguiendo al profesor PANTALEÓN
PRIETO pueden sistematizarse de la siguiente forma: A) el sistema de valoración adolece de
numerosas imperfecciones, así, en lugar de una reforma parcial, plantea este autor que sería
deseable la elaboración de una ley de indemnizaciones para el caso de lesiones corporales o
muerte de general aplicac ión a los responsables, particulares o administraciones públicas,
englobando tanto a la responsabilidad civil contractual como la extracontractual. Por otro lado

384
baremación: no legal; de periodicidad anual; meramente orientativo; de
aplicación general a todos los tipos de perjuicios personales, y no sólo a los
producidos en el ámbito médico; dividido por tipos de lesiones y órganos
lesionados; y en el que en su elaboración participen conjuntamente médicos,
juristas y jueces. Considera mos además, que su difusión, financiamiento y
control debe estar a cargo de entidades públicas y no de empresas
aseguradoras, lo cual permitirá independencia, transparencia y aportará la
legitimidad de origen necesaria para una utilización adecuada por par te de los
órganos judiciales1065.

la valoración de los daños no patrimoniales derivados de lesiones o muerte, por el contrario
deberían quedar sujeta a baremos preestablecidos conforme a unos criterios determinados,
legalmente; B) la ley, en lo tocante a las indemnizaciones, debería establecer, a juicio de este
autor, con claridad una serie de extremos que se encontrarían en una si tuación de grave
incertidumbre. En concreto sería conveniente fijar los conceptos y partidas indemnizatorias,
además de las personas que tendrían derecho a indemnización, de forma tal que toda persona
o toda lesión no incluida en la ley como indemnizable, quedara indudablemente excluida de la
posibilidad de ser indemnizada por alguna otra vía. Así los daños de carácter patrimonial
derivados de lesiones y muerte deberían ser valorados caso por caso bajo el principio de
resarcimiento integral. En cuanto a los daños no patrimoniales, deberían someterse a unas
tablas o baremos en los que fueran tenidos en cuenta como factores correctores circunstancias
tales como el salario o edad de la víctima, así como las cantidades compensatorias que ésta
pudiera percibir po r otros conceptos (v. gr. seguridad social), las cuales deberían deducirse de
la cantidad asignada en concepto de compensación ; C) el nuevo baremo no solucionará el
problema del respeto al principio constitucional de igualdad ante la ley, ya que no existe mayor
falta de respeto a dicho principio que tratar igual a casos desiguales, de forma tal que el nuevo
sistema basado en el mal entendimiento del principio de igualdad, vulnera frontalmente al
aludido precepto constitucional; D) los perjuicios de natural eza patrimonial derivados de daños
a las personas no pueden estar sometidos a baremos indemnizatorios de ningún tipo,
fundamentalmente porque la institución de la responsabilidad civil no tiene una función punitiva,
ni tampoco la consistente en lograr la r edistribución de la renta. PANTALEÓN PRIETO,
Fernando. Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoración de daños personales de
la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor… pp. 1 y
ss. y PANTALEÓN PRIETO, F ernando. De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema
para la valoración de daños personales de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la
circulación de vehículos de motor /en/ Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y
bibliogra fía, Nș 1, 1997, pp. 2080 a 2084. En similar sentido se ha pronunciado DÍEZ -PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños… pp. 233 y 234.
1065 En similares términos a los propuestos se pronuncia GALÁN CORTÉS, al destacar
que: “ En nuestro criterio, la existen cia de un baremo general de daños –no un baremo
específico y exclusivo para las reclamaciones médicas –, de carácter orientativo y flexible,
puede resultar de gran utilidad en esta materia para cuantificar el daño no patrimonial, pues el
lucro cesante debe fijarse en función de lo probado en cada caso, habiéndose observado, en
realidad, como gran parte de nuestros Tribunales han tomado, con carácter, insistimos,
orientativo, el baremo dispuesto ex lege para la valoración económica de los daños personales
sufridos con ocasión de los accidentes de circulación, acomodándolo al caso concreto en
función de todas y cada una de las circunstancias concurrentes, evitando, con este proceder,
esas enormes diferencias, muchas veces injustificadas, entre las indemnizacion es fijadas en
diferentes Tribunales para supuestos similares”. GALÁN CORTÉS, Julio César.
Responsabilidad civil médica… pp. 651 y 652.

385
CONCLUSIONES

CAPÍTULO PRIMERO

1. La determinación del régimen de responsabilidad aplicable a la actividad
médica es una cuestión que sólo podrá ser respondida a la vista del
caso concreto y cuya respuesta, en buena parte de l os casos, no podrá
ser unívoca debido a la existencia de muchas zonas grises en donde no
resulta claro apreciar si estamos dentro de los márgenes de uno u otro
tipo responsabilidad. Así la respuesta será diferente según el tipo de
prestación que se realice pudiendo darse los siguientes supuestos en la
actividad privada: a) Prestación de servicios médicos en virtud de un
contrato celebrado entre el facultativo y el paciente; b) Prestación de
servicios médicos en virtud de un contrato celebrado entre el pacie nte y
la clínica privada; c) Prestación de servicios médicos en virtud de un
seguro de salud privado; d) Actividad médica realizada sin mediar
contrato alguno.

2. Para dar respuesta a la interrogante sobre la naturaleza de las
obligaciones que emanarían del contrato celebrado entre médico y
paciente, resulta útil acudir a la diferenciación entre medicina voluntaria
o sat isfactiva y medicina curativa o asistencial, según sea la finalidad
buscada por la respectiva actuación médica.

3. A efectos de calificar una determinada actividad médica como curativa o
voluntaria es fundamental centrarse más en la existencia o no de una
necesidad terapéutica en el paciente que en la actividad concreta a
realizar, de es ta forma podemos encontrarnos en algunos casos con
cirugías estéticas (reconstructivas por ejemplo) que tendrán el carácter
de curativas, no por la particular actuación médica, sino porque existe
una real necesidad terapéutica en la actuación .

4. Tanto en l a medicina curativa como en la voluntaria, la respuesta sobre
la configuración de la obligación del médico como de medios o de

386
resultado no es una respuesta con una solución unívoca, por el
contrario, son muchos los matices que confluyen en el caso concret o,
por lo que dicha calificación dependerá de lo que se haya pactado
expresamente y de lo que el paciente o cliente (según proceda), aunque
no haya pacto expreso, puede esperar de acuerdo con la naturaleza del
contrato y las características de la prestació n.

5. Cuando estemos frente a un caso de medicina satisfactiva o voluntaria la
información que el médico pueda suministrar al cliente con relación a la
intervención a efectuar (posibilidades de éxito, existencia de secuelas,
etc.), tendrá la virtud de delimi tar la respectiva prestación en el
entendido que si de la información proporcionada se desprende que no
se está garantizando este o aquél resultado, en dicho ámbito existirá una
obligación de medios. Por lo tanto, la información entregada por el
facultativ o con ocasión de una intervención de medicina voluntaria
permite deducir en qué medida el galeno se compromete a la obtención
del resultado pretendido.

6. Cuando nos encontremos ante un caso de medicina curativa o
terapéutica, por regla general y salvo pacto en contrario, el contrato
celebrado entre médico y paciente tendrá las características de un
contrato de asistencia sanitaria, asumiendo el facultativo una obligación
de medios para con su paciente, por lo que el médico no garantizará la
curación del enfe rmo, pero sí el empleo de las técnicas apropiadas
según al estado actual de la ciencia médica y las circunstancias
concurrentes en cada caso –de las personas, del tiempo y del lugar –.

7. La posición probatoria en la que se encontraría el paciente de una
intervención desarrollada dentro del ámbito de la medicina asistencial o
curativa donde medie un contrato entre éste y el facultativo –daño
derivado del incumplimiento contractual – es sustancialmente idéntica a
la que tendría en caso de ausencia de vínculo con tractual –víctima de
daño aquiliano –, puesto que en ambos casos, para configurar la
responsabilidad del médico en cualquiera de las sedes señaladas, el

387
paciente tendrá la carga de acreditar: el daño, el nexo causal y la culpa o
negligencia.

8. Respecto de la denomin ada medicina curativa, resulta prácticamente
indiferente para la víctima de un perjuicio (salvo el conocido plazo de
prescripción) el ejercicio de una acción de naturaleza contractual o
aquiliana, puesto que lo fundamental a la hora de establecer l a
responsabilidad del galeno en las actividades médicas que se realizan
con una finalidad terapéutica es determinar bajo qué supuestos se
puede entender que la conducta del facultativo ha sido negligente, para
lo cual, con absoluta independencia del régime n de responsabilidad
aplicable, bastará con recurrir a la comparación de su actuar con
aquellos parámetros de conducta que determina la denominada lex artis
ad hoc .

CAPÍTULO SEGUNDO

1. La responsabilidad civil médica no es una rara avis del firmamento
jurídico, sino que más bien se perfila como una parte especial de la
responsabilidad profesional a la que le serán íntegramente aplicables
aquellos principios y preceptos que gobiernan los supuestos genéricos
de la responsabilidad civil, por lo tanto, para que se configure la
responsabilidad del facultativo en el ámbito de la medicina curativa es
necesaria la confluencia de los distintos elementos que configuran la
responsabilidad civil, no bastándole al actor con acreditar la existencia
de un daño y su vinculación causal con una determinada acción u
omisión del facultativo , sino que además deberá probar la concurrencia
de culpa en la conducta del médico .

2. Rechazamos toda tendencia objetivizadora de la responsabilidad médica
principalmente por: a) al no ser la medicina una ciencia exacta, su buen
cometido puede verse frustrado por la interferencia de toda una serie de
factores aleatorios e inevitables, aun c uando alguno de ellos pueda ser
previsible, por lo que asumir dichas tendencias que apuntan hacia la

388
objetivización pueden traer consecuencias muchos más injustas que las
que se pretenden remediar, b) sólo así se evitaría la denominada
“medicina defensiva” , donde el actuar del médico está más orientado a
evitar la asunción de riesgos que puedan materializarse en daños, que a
aplicar al paciente todos los medios y técnicas que conforme al estado
de la ciencia puedan ayudar a éste a recuperar su salud, con lo s
evidentes perjuicios que ello traería para la sociedad en su conjunto.

I. CULPA

3. Sobre la posibilidad que la culpa en materia médica tenga un tratamiento
diferente de la culpa en general cabe concluir que no existe diferencia
entre éstas, no pudiendo s ostenerse, desde el prisma culpabilístico, un
tratamiento privilegiado del facultativo por el sólo hecho de su condición.

4. A efectos de determinar si la conducta del facultativo que actúa dentro
del ámbito de la medicina curativa o terapéutica ha sido negl igente o no,
cabe recurrir a los criterios de medición consagrados en el artículo 1104
del Código Civil español, así, nos parece correcto seguir aquella
interpretación que establece que el parámetro general de conducta se
encontraría en el inciso segundo d el citado precepto, lo cual nos lleva a
ciertos modelos de comportamiento como el del hombre medio, hombre
razonable o, siguiendo el texto de la norma referenciada, el del buen
padre de familia, en el ámbito médico dicho modelo de comparación
apunta al del buen profesional de la medicina. Sin embargo, el criterio
anterior debe ser necesariamente complementado con lo establecido en
el inciso primero del citado precepto, el cual permite exigir un parámetro
de conducta concreto .

5. A la hora de fijar el modelo de conducta por el cual se han de regir las
actuaciones de los profesionales sanitarios en el ejercicio de su
actividad, necesariamente deberán tenerse en cuenta las capacidades y
conocimientos típicos del grupo profesional al que pertenece el agente,
lo cual viene a poner de relieve que no existe una única lex artis en el

389
ámbito sanitario, sino que tantas como diversas sub -especializaciones
médicas existan, de esta forma, para determinar la diligencia o
negligencia de un determ inado facultativo será necesaria previamente la
remisión de éste a u n determinado grupo profesional , destacando que
cada grupo ha de regirse por su propia normativ a y procedimientos de
actuación .

6. Resulta por tanto de especial interés la determinación de l os
denominados deberes médicos, ya que que éstos vienen a integrar la
denominada diligencia profesional, y permiten concretar cuándo un
profesional de la salud ha actuado de forma negligente. Los deberes
médicos pueden sistematizarse de la siguiente forma: a) deberes
céntricos o primarios del facultativo que estriban por una parte en la
asistencia médica propiamente tal, la que estaría comprendida por los
deberes de actuación médica y de competencia profesional
respectivamente, y por otra por aquellas actua ciones tendentes a la
entrega de información y obtención del consentimiento informado; b)
deberes secundarios de conducta –aplicados a la actividad médica –,
atañen principalmente a obligaciones anexas que, al igual que aquellos
deberes céntricos o primario s, integrarían la denominada lex artis o
diligencia propia de la profesión médica, constituyendo en su conjunto el
modelo con el que deberá ser comparado el actuar del facultativo a
efectos de establecer su culpa o negligencia. Dentro de estos deberes
secu ndarios de conducta pueden destacarse: el deber de guardar
secreto médico; el deber de reducir los riesgos a que somete al
paciente; el deber de realizar las prácticas necesarias para mantener la
vida del paciente; el deber progresivo de continuar con el t ratamiento
iniciado; el deber de diligenciar y conservar la historia clínica, entre
otros.

7. Respecto de la infracción del deber de actuación médica, cabe destacar
que para que pueda exigirse la responsabilidad del facultativo se
precisa, además, la existen cia de un perjuicio para el paciente y que
éste sea consecuencia de una acción u omisión circunscrita al ámbito

390
médico -sanitario, ya que la mera inobservancia del deber de actuación
médica sin la respectiva acreditación del perjuicio de ninguna manera
acarreará responsabilidad para el galeno. Como características del acto
médico pueden destacarse: a) Que esté ligado al ejercicio de la
profesión médica; b) Que esté directamente vinculado a la actividad –
sea de medicina curativa o satisfactiva – que se desarro lla en el cuerpo
del paciente. Ejemplos de actos médicos: actos de prevención, actos de
diagnóstico, actos de prescripción, el tratamiento y la rehabilitación .

8. El deber de competencia profesional, que en nuestro concepto integra el
de asistencia médica, a barcaría tres aspectos: en primer lugar, haría
referencia a la exigencia de conocimientos básicos por parte del
facultativo en razón de su especialidad; en segundo, implicaría el deber
de actualización de dichos conocimientos; y en tercer lugar, incluiría la
obligación de ejercer la actividad médica según estos conocimientos.

9. Sobre los denominados deberes relativos a la información, cabe concluir
que al exigirle al facultativo la entrega de información y /o de obtención
del consentimiento del paciente, lo que se busca proteger es la idea de
autonomía individual de la persona, es decir, la posibilidad de que el
paciente pueda autodeterminarse y elegir libremente si desea o no una
intromisión en su propio cuer po.

10. La información ha de ser entregada antes de la intervención o el
tratamiento de que se trate, siempre y cuando sea proporcionada con
una antelación suficiente y en condiciones que permitan la adecuada
reflexión por parte del paciente. No obstante, si el pacien te ha sido
previamente informado no tiene por qué serlo nuevamente, salvo que se
trate de una intervención c ompletamente nueva no prevista. Pero e n
aquellos casos en los que se presuma que el paciente dispone de una
información adecuada, el médic o tiene la carga de comprobar que el
paciente dispo ne de esa información razonable .

391
11. El deber de información del médico no se agota , en nuestra opinón, con
la simple transmisión de datos, sino que precisa además, una cierta
toma de posición respe cto de la información entregada , aconsejando o
desaconsejando la respectiva intervención. En cualquier caso, la
información debe abarcar : A) la información relativa a la
autodeterminación del paciente, que es aquella dirigida a obtener su
consentimiento para la inte rvención debiendo permitir a éste ponderar
los pros y los contras de la respectiva intervención, abarcando ésta tres
grandes ámbitos: información sobre el diagnóstico , información sobre el
curso del proceso e infor mación sobre los riesgos de la intervenció n; y
B) la denominada información terapéutica o de seguridad, la cual
incluiría aquellas medidas a adoptar para asegurar el resultado de la
intervención una vez practicada, dentro de las que se destacan
informaciones sobre la medicación a tomar, las prueba s ulteriores que
convenga realizar y medidas de prevención adicionales.

12. Respecto de los riesgos que deben ser informados: A) en la medicina
satisfactiva se requiere que se informe al paciente -cliente tanto de los
riesgos típicos como de los atípicos, de esta forma la información debe
abarcar todos los riesgos previsibles, incluso aquellos que sólo se
verifican excepcionalmente. L a frecuencia o infrecuencia de un riesgo es
absolutamente indiferente de su previsibilidad, en otras palabras, cabe la
posibilid ad de encontrarnos frente a un riesgo poco frecuente que pue de
ser perfectamente previsible; B) en la medicina asistencial el facultativo
estaría obligado a informar al paciente sólo respecto de los riesgos
típicos que conlleva una determinada actuación mé dica, siendo aquellos
que usualmente son asociados a la intervención médica a realizar.

13. La inobservancia de los deberes de entrega de información y/o de
obtención del consentimiento informado, como parte integrante de la lex
artis médica, implican necesariamente una conducta negligente por
parte del facultativo, debido a su alejamiento del estándar de conducta
exigido para estos casos, lo cual sin duda ha de generar responsabilidad

392
para éste, siempre y cuando, como es lógico se pro duzca un perjuicio
para el paciente.

14. En el supuesto en que los deberes de información incumplidos son los
relativos a la información previa a la obtención del consentimiento del
paciente, e ntendemos que la sola lesión del derecho a la
autodeterminación qu e se verifica con la omisión de alguno de esos
deberes de información o de obtención del consentimiento informado por
si sola ha de generar un perjuicio de carácter extrapatrimonial para el
paciente , el cual puede ser indemnizado aunque no se materialice el
riesgo no informado o no consentido. E n los casos en que se materialice
el riesgo no informado o no consentido por el paciente, puede aplicarse
la teoría de la pérdida de oportunidad a fin de que el facultativo no sea
condenado a la indemnización íntegra del perjuicio, de modo que el
quantum deberá ser morigerado, indemnizándose un porcentaje del
daño total producido en función de la probabilidad de que se
materializará el riesgo no informado.

15. Cuando el incumplimiento se refiere a la información terapé utica, que
es aquella que se entrega con posterioridad a la intervención tanto en la
medicina voluntaria como en la curativa, concluimos que omitir la
entrega de esta clase de información supondrá para el facultativo incurrir
en negligencia en la ejecució n del tratamiento. El facultativo deberá
responder por exponer negligentemente al paciente al riesgo de que con
sus propios actos u omisiones impida una previsible curación o mejoría o
de que no adopte las medidas adicionales para asegurar el resultado
esperado (siempre y cuando, lógicamente, no se produzca la curación o
el resultado esperado)

16. La carga de la prueba del cumplimiento del deber de informar y de
obtener el consentimiento por parte del paciente, pesa sobre el
facultativo o el centro de salud según proceda

393
17. Por aplicación del art. 217 LEC, tanto l a carga de la prueba d el daño y la
relación de causalidad, como la carga de la prueba de la infracción de la
lex artis ad hoc , le corresponde al actor. No obstante, t eniendo a la vista
la dificultad qu e implica fundamentar en términos de justicia material el
sostenimiento férreo de la responsabilidad médica por culpa con prueba
a cargo de la víctima, nos parece imprescindible suavizar el esquema
probatorio mediante la utilización de expedientes probator ios.

18. De los expedientes probatorios analizados ( Prima facie, Res ipsa
loquitur, Faute virtuelle y La doctrina del daño desproporcionado) cabe
concluir respecto de ellos la inexistencia de diferencias fundamentales a
parte del ordenamiento del cual se originan (Alemania, EEUU, Francia y
España). De esta forma cabe apreciar que estos mecanismos más bi en
se configuran como modalidades del mismo principio que en términos
generales establece que debe entenderse que el agente actuó con culpa
(eximiendo por ello de dicha prueba a la víctima), cuando según las
máximas de la experiencia, el curso normal de lo s acontecimientos o el
curso lógico de las cosas, el resultado dañoso no pudo haberse
producido de no mediar negligencia por parte de éste.

II. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

19. Como regla general, es la víctima del perjuicio quien deberá acreditar
necesariamen te la conexión causal entre la conducta del facultativo y el
daño sufrido. Sin embargo, la afirmación anterior puede ser matizada en
el siguiente sentido: el que onus probandi deba correr a cargo de la
víctima del daño no implica que dicha carga probatoria no pueda quedar
aliviada a través de ciertos mecanismos, por lo que más que afirmar que
el perjudicado debe probar la relación de causalidad, lo importante es
destacar que la relación de causalidad debe quedar probada. De esta
forma, consideramos que se d ejan abiertas las puertas para que a lo
menos en el ámbito sanitario, y en virtud del principio pro damnato , se
puedan, al igual como ocurre con la prueba de la culpa, establecer

394
ciertas herramientas probatorias que en caso de incertidumbre del nexo
causal puedan aliviar la prueba que le correspondería al paciente.

20. A efectos de dar solución a la compleja situación probatoria que debido
a la incertidumbre del nexo causal se encontraría la víctima de un daño
derivado de una deficiente actuación médica, se sugiere tanto la
utilización de expedientes similares a los propuestos al analizar la
problemática de la prueba de la culpa ( Prima facie, Res ipsa loquitur,
Faute virtuelle y La doctrina del daño desproporcionado), como la
utilización de criterios probabilís ticos a efectos de la determinación del
nexo causal en materia de responsabilidad médica, los cuales estarían
conformados por un conjunto de reglas de umbral de probabilidad según
las cuales se impone al eventual causante de un daño la obligación de
repara r los perjuicios sufridos por la víctima si la probabilidad de que los
hubiera causado excede un umbral determinado.

21. Por otra parte, consideramos correcto analizar la relación causalidad
también desde la teoría de la imputación objetiva. Los criterios de
imputación objetiva que mayor utilidad prestan a efectos de establecer el
nexo causal en materia sanitaria son el del consentimiento de la víctima
o asunción del propio riesgo y al denominado criterio de la causalidad
adecuada o adecuación, si bien descar tamos en esta materia la real
utilidad del criterio denominado comportamiento lícito alternativo.

22. Como herramientas probabilísticas que pueden ser útiles en la
determinación del nexo causal en la responsabilidad civil médica, han de
citarse : a) la doctrina de la probabilidad estadística , la cual plantea que
en aquellos casos en que resulta imposible esperar certeza en materia
de nexo causal el Tribunal puede dictar sentencia condenatoria del
demandado, dando por probada la relación de causalidad, cu ando los
elementos de juicio que le son suministrados lo conducen a un grado
suficiente de probabilidad (probabilidad cualificada) de la relación habida
entre el actuar del demandado y el daño producido, aquí lo que se busca
indemnizar es el daño final; y b) la teoría de la pérdida de oportunidad la

395
que, si bien persigue indemnizar un daño distinto del daño final,
pretende dar solución a aquellos casos en que a pesar de no poder
establecerse si una determinada conducta ha provocado un daño
existen motivos s uficientes para entender que con el comportamiento
debido habría existido a lo menos una posibilidad de que el resultado
lesivo no se hubiera producido.

23. Sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, cabe destacar que la
pérdida de la posibilidad de obte ner un resultado favorable o evitar un
resultado desfavorable, se concibe como un nuevo tipo de daño que
perfectamente puede distinguirse del “daño final”, es decir, del perjuicio
corporal o económico efectivamente producidos. Si bien el daño al que
se ref iere la doctrina de la pérdida de oportunidad tiene una
configuración (probabilística) diferente del “daño final”, no puede
pretenderse que cualquier tipo de probabilidad ha de resultar con
entidad suficiente para ser indemnizada, debiendo por ello exigirs e, a
efectos de que la pérdida de oportunidad de origen a una reparación,
que la chance goce de cierta seriedad, pretendiéndose con esta
exigencia cautelar uno de los requisitos necesarios para que el daño sea
reparable, cual es la certeza de éste.

24. Cuando hablamos de la doctrina de pérdida de oportunidad en la
responsabilidad médica, dos son los casos en que mayor utilidad tiene
esta teoría: a) la denominada pérdida de oportunidad de curación y b) la
pérdida de oportunidad debido a la infracción de los deb eres de
información.

25. Respecto de la pérdida de oportunidad de curación, cabe concluir que
ésta se limita a los casos en que no hay duda de la eficacia causal del
comportamiento del médico, que, con su actuación incorrecta (por
ejemplo diagnóstigo erróneo ), ha despojado al paciente, ya en riesgo de
vida, de la probabilidad favorable de curación o sobrevivencia. De esta
forma, desde un criterio probabilístico, el juez tendrá por probado el
nexo causal siempre que el actuar correct o del médico hubiese tenido

396
posibilidades de éxito en relación a la salud o vida del paciente, de modo
que si el médico omitió la conducta debida o la realizó negligentemente
deba ser condenado a indemnizar la respectiva probabilidad perdida.

26. Con relación a la pérdida de opo rtunidad por infracción a los deberes de
información, cabe destacar que esta doctrina presenta utilidad para
resolver aquellos casos en donde se cristaliza el riesgo típico que no fue
debidamente informado o respecto del cual no se obtuvo debidamente el
consentimiento por parte del pacient e. En tales casos, pese a no existir
reproche alguno desde la perspectiva de la actuación técnica del
facultativo ha sobrevenido un resultado dañoso para la salud, la
integridad física o la vida del paciente, perjuicio que, si bien hay certeza
que no se debe a una deficiente actuación técnica del profesional
sanitario, no está claro si se ha producido a raíz de la constatada falta o
deficiencia de información y/o consentimiento informado.

27. En nuestra opinión en esta hip ótesis la cuestión no se resuelve por
aplicación del criterio de imputación objetiva de la “asunción del riesgo”
porque no creemos que deban serle imputables al facultativo infractor
todos los resultados dañosos que impliquen la materialización de los
riesgos no informados o no consentidos. Nos parece dable concluir en
que el médico no deba ser condenado a indemnizar todo el perjuicio
sufrido por el paciente, debiendo utilizarse al respecto la teoría de la
pérdida de oportunidad en la modulación de la cuan tía indemnizatoria
del daño final,

28. La utilidad de esta teoría es doble: por una parte permite obviar el
problema que se plantea cuando no se sabe si, de haber tenido la
información omitida, el paciente se habría o no sometido a la
intervención; y por ot ra, ayuda en la moderación del quantum
indemnizatorio de un perjuicio que consiste en el riesgo materializado en
una intervención que no fue debidamente informado, lo cual implica
indemnizar sólo un porcentaje del daño total sufrido en función de la
probab ilidad que se produjera el riesgo que se ha materializado.

397

29. Esta teoría, por otra parte, tendrá aplicación sólo en el evento q ue dicho
riesgo se materialice. En caso de no ser así, existirá en cualquier caso
un perjuicio autónomo consistente en la lesión a la autodeterminación el
cual se basta con la omisión de algun o de los deberes de información,
para constituir un daño indemnizable .

III. DAÑO.

30. Al referirnos al daño en la responsabilidad médica, cabe destacar que la
configuración del perjuicio derivado de una actuación dentro del ámbito
médico provocará para el paciente usualmente perjuicios de carácter
mixto, entremezclándose los perjuicios de carácter patrimonial (gastos
hospitalarios, gastos de rehabilitación, traslados, pérdida de beneficios
debido a incapacidad del paciente) como de carácter extrapatrimonial
(lesiones corporales, sufrimientos, angustias, temores, lesión del
derecho a la autodeterminación).

31. Dentro de la clasificación de los daños que pueden producirse a raíz de
la actividad médica, entendemos que l os daños extrapatrimoniales está n
integrados no sólo por los daños morales, sino también por los daños
corporales, si bien estos últimos pueden tener distintas consecuencias
según la naturaleza del interés lesionado (consecuencias e conómicas y
no económicas de los daños corporales).

32. En cualquier caso, para que el daño sea resarcible es necesario que se
produzca la lesión de un interés legítimo, debiendo ser el daño, de
carácter cierto, no haber sido reparado previamente, y constituir un daño
significativo o anormal. Respecto del requisito de certeza, cabe concluir
su actual flexibilidad lo que ha permitido que la doctrina de la pérdida de
oportunidad tenga cabida en el derecho español, no existiendo
objeciones para que pueda determinarse la existencia de ciertos
perjuicios bajo criterios probabilísticos.

398
33. Sobre la naturaleza jurídica de la pérdida de oportunidad, entendida
como daño distinto del daño final, defendemos que ésta se explica sólo
desde la perspectiva del interés lesionado, no pudiendo ser catalogada a
priori como un daño puramente patrimonial o puramente moral, puesto
que los daños que normalmente son consecuencia de la actividad
médica, usualmente pueden ser catalogados de patrimoniales (v. gr.
Gastos hospitalari os, pérdida de ingresos por incapacidad) y morales
(sufrimiento, temor, etc.) a la vez.

34. En los casos de error de diagnóstico, puede considerarse que el daño
viene dado por la pérdida de la oportunidad de curación. En tal caso, y a
efectos de poder determi nar la entidad del perjuicio sufrido por el
paciente, habrá que hacer un cálculo de las probabilidades de curación
para lo cual, primeramente, habrá de calcularse el daño final, perjuicio
que usualmente tendrá una configuración tanto patrimonial (pérdida d e
ingresos, gastos hospitalarios, etc.), como extrapatrimonial (sufrimiento,
angustia, etc.), y una vez realizado el ejercicio anterior corresponderá
cifrar la indemnización en un porcentaje de tal daño final en función de
las probabilidades de curación qu e se han perdido (v. gr. 30 %, 25%,
etc.).

35. Cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se utiliza en la
moderación del quantum indemnizatorio de un perjuicio que consiste en
el riesgo materializado en una intervención que no fue debidamente
informado, y sólo en el evento que dicho riesgo se materialice, cabe
precisar que la determinación del daño a ser indemnizado por aplicación
de dicha teoría se realizará primeramente estableciendo el daño total
producto del riesgo materializado y luego habrá de calc ularse, en función
de la probabilidad de que se materializara el riesgo no informado, el
porcentaje del daño que corresponde indemnizar por la pérdida de
oportunidad .

36. Sobre la valoración de los perjuicios en la responsabilidad médica es
criticable la exce siva discrecionalidad judicial que respecto de los

399
perjuicios extrapatrimoniales (consecuencias no económicas de los
daños corporales y daños morales) existe en el ordenamiento español,
abogando por el establecimiento de un sistema de baremos al respecto,
estableciendo así, límites objetivos a la amplia discrecionalidad judicial
que imperaría respecto de los perjuicios extrapatrimoniales derivados de
la actividad médica, que a fin de cuentas produce para el sistema
efectos mucho más perniciosos que positivo s.

37. Somos partidarios de un posible sistema de baremación de daño
corporales –diverso al instaurado para los daños derivados de
accidentes de circulación – de carácter no legal; de periodicidad anual;
meramente orientativo; de aplicación general a todos los tipos de
perjuicios personales, y no sólo a los producidos en el ámbito médico;
dividido por tipos de lesiones y órganos lesionados; y en el que en su
elaboración participen conjuntamente médicos, juristas y jueces.
Consideramos además, que su difusión, f inanciamiento y control debe
estar a cargo de entidades públicas y no de empresas aseguradoras, lo
cual permitirá independencia, transparencia y aportará la legitimidad de
origen necesaria para una utilización adecuada por parte de los órganos
judiciales.

400
JURISPRUDENCIA CITADA

I.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 STC de 17 de enero de 1994 (RTC 1994, 7).
 STC de 28 de marzo 2011 (RTC 2011, 37).

II.- TRIBUNAL SUPREMO

 STS 26 de abril de 1966 (RJ 1966, 2164).
 STS 22 de junio de 1967 (RJ 1967, 2926).
 STS 26 de junio de 1980 (Sentencia Número 820/1980).
 STS 30 de diciembre de 1980 (RJ 1980, 4815).
 STS 26 de enero de 1984, (RJ 1984, 386).
 STS 26 de mayo de 1986 (Sentencia Número 319/1986).
 STS 7 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3022).
 STS 13 de julio de 1987 (RJ 1987, 5488).
 STS 12 de febrero de 1988 (RJ 1988, 943).
 STS 12 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4089).
 STS 30 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4111).
 STS 7 de junio de 1988 (RJ 1988, 4825).
 STS 17 de junio de 1989 (Sentencia Número 476/1989).
 STS 20 de junio de 1989, (RJ 1989, 4702).
 STS 7 de febrero de 1990 (RJ 1990, 668).
 STS 12 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3916).
 STS 6 de julio de 1990.

401
 STS 15 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8919).
 STS 22 d e febrero de 1991 (RJ 1991, 1587).
 STS 8 de marzo de 1991 (Sentencia Número 183/1991).
 STS 11 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2209).
 STS 22 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8399).
 STS 29 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8178).
 STS 30 de enero de de 1993 (RJ 1993, 355 1).
 STS 15 de febrero de 1993 (RJ 1993, 771).
 STS 7 de julio de 1993 (RJ 1993, 6057).
 STS 1 de febrero de 1994 (RJ 1994, 854).
 STS 25 de abril de 1994 (RJ 1994, 3073).
 STS 27 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7307).
 STS 6 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7465 ).
 STS 10 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7475).
 STS 20 de febrero de 1995 (RJ 1995, 886).
 STS 22 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4089).
 STS 15 de julio de 1995 (RJ 1995, 6167).
 STS 3 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 4089).
 STS 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8938)
 STS 8 de abril de 1996 (RJ 1996, 2882).
 STS 8 de abril de 1996 (RJ 1996, 2988).
 STS 31 de julio de 1996 (Sentencia Número 695/1996).
 STS 15 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7110).
 STS 15 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7112).
 STS 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8967).

402
 STS 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8971).
 STS 11 de febrero de 1997 (RJ 1997, 940).
 STS 18 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1240).
 STS 7 de mayo de 1997 (RJ 1997, 387 4).
 STS 26 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4114).
 STS 28 de junio de 1997 (RJ 1997, 5151).
 STS 1 de julio de 1997 (RJ 1997, 5471).
 STS 21 de julio de 1997 (RJ 1997, 5523).
 STS 26 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6458).
 STS 2 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7405).
 STS 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8690).
 STS 19 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8799).
 STS 31 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9493).
 STS 28 de enero de 1998 (RJ 1998, 357).
 STS 4 de febrero de 1998 (RJ 1999, 748).
 STS 19 de febrero de 1998 (RJ 1998, 634).
 STS 26 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1169).
 STS 12 de marzo de 1998 (1998, 1286).
 STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 2934).
 STS 9 de junio de 1998 (RJ 1998, 3717).
 STS 18 de junio de 1998 (RJ 1998, 5290).
 STS 26 de junio de 1998 (RJ 1998, 5019).
 STS 24 de julio de 1998 (RJ 1998, 6141).
 STS 8 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7548).
 STS 10 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8371).

403
 STS 16 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7565).
 STS 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8819).
 STS 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9427 ).
 STS 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10161).
 STS 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10164).
 STS 1 de abril de 1999 (RJ 1999, 2253)
 STS 8 de abril de 1999 (RJ 1999, 2660).
 STS 13 de abril de 1999 (RJ 1999, 2583).
 STS 14 de abril de 1999 (RJ 1999, 2615 ).
 STS 11 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4802).
 STS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894).
 STS 29 de junio de 1999 (RJ 1999, 4895).
 STS 4 de octubre de 1999 (RJ 1999, 8539)
 STS 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8057).
 STS 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8173).
 STS 2 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1235).
 STS 12 de febrero de 2000, (RJ 2000, 820).
 STS 4 de abril de 2000 (RJ 2000, 3258).
 STS 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8126).
 STS 3 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7799).
 STS 23 de octubre de 2000 (RJ 200 0, 9197).
 STS 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 3).
 STS 27 de enero de 2001 (RJ 2001, 5377).
 STS 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 541).
 STS 6 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2233).

404
 STS 22 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2242).
 STS 24 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3986).
 STS 4 de abril de 2001 (RJ 2001, 2016).
 STS 27 de abril de 2001 (RJ 2001, 6891).
 STS 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6571).
 STS 19 de junio de 2001 (RJ 2001, 4974).
 STS 27 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7130).
 STS 9 de octubre de 2001(RJ 2001, 8731).
 STS 17 de octubre de 2001 (RJ 2001, 33580).
 STS 19 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9424).
 STS 3 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 9856).
 STS 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 2711).
 STS 4 de febrero de 2002 (RJ 2002, 159 3).
 STS 11 de abril de 2002 (RJ 2002, 3288).
 STS 2 de julio de 2002 (RJ 2002, 5514).
 STS 24 de Junio de 2002 (RJ 2002, 5970).
 STS 15 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10600).
 STS 18 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9769).
 STS 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10404).
 STS 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003. 914).
 STS 31 de enero de 2003 (RJ 2003, 646).
 STS 8 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3890).
 STS 27 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3929).
 STS 29 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3916).
 STS 25 de junio de 2003 (RJ 2003, 4261).

405
 STS 22 de julio de 2003 (RJ 2003, 5391).
 STS 23 de julio de 2003 (RJ 2003, 80469).
 STS 8 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6065).
 STS 15 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6418).
 STS 10 de febrero de 2004 (RJ 2004, 456).
 STS 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2146).
 STS 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1668).
 STS 27 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2068).
 STS 6 de abril de 2004 (RJ 2004, 2717).
 STS 27 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3548).
 STS 10 de junio de 2004 (RJ 2004, 3605).
 STS 22 de junio de 2004 (RJ 2004, 3958).
 STS 23 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5890).
 STS 29 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7218).
 STS 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7238).
 STS 15 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8212).
 STS 23 de diciembre de 2004 (RJ 20 05, 82).
 STS 10 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9332).
 STS 29 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8891).
 STS 6 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8763).
 STS 21 de octubre de 2005. RJ 2004, 8547).
 STS 17 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7636).
 STS 24 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7855).
 STS 24 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 111).
 STS 21 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 10149).

406
 STS 8 de febrero de 2006 (RJ 2006, 544).
 STS 15 de febrero de 2006 (RJ 2006, 692).
 STS 23 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1823).
 STS 30 de marzo de 200 6 (RJ 2006, 5291).
 STS 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 2399).
 STS 20 de junio de 2006 (RJ 2006, 5152).
 STS 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 5554).
 STS 26 de julio de 2006. (Número Recurso 3442/1999).
 STS 27 de julio de 2006 (RJ 2006, 6548).
 STS 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6428).
 STS 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8059).
 STS 5 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 232).
 STS 18 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9172).
 STS 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 396).
 STS 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552).
 STS 6 de febrero de 2007 (RJ 2007, 922).
 STS 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 2322).
 STS 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397).
 STS 7 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3553).
 STS 23 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3273).
 STS 29 de ju nio de 2007 (RJ 2007, 3871).
 STS 6 de julio de 2007 (RJ 2007, 3658).
 STS 19 de julio de 2007 (RJ 2007, 4692).
 STS 8 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8254).
 STS 15 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8110).

407
 STS 28 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8428).
 STS 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4256).
 STS 29 de julio de 2008 (RJ 2008, 4638).
 STS 17 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5517).
 STS 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789).
 STS 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 1481).
 STS 30 de junio de 2009 (RJ 2009, 4323).
 STS 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 4459).
 STS 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 138).
 STS 3 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3778).
 STS 29 de octubre de 2010 (RJ 2010, 76177).
 STS 25 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1313).
 STS 11 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3279).
 STS 13 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3279).
 STS 8 de junio de 2013 (RJ 2013, 4376).

III.- AUDIENCIAS PROVINCIALES

 SAP de Ourense de 8 de noviembre de 1997 (AC 1997, 2311).
 SAP de Ourense de 6 de abril de 1999 (AC 1999, 741).
 SAP de Islas Baleares de 13 de febrero de 2001 (AC 2001, 2250).
 SAP de Barcelona de 03 de febrero de 2003 (JUR 2003, 140939).
 SAP de Zaragoza de 12 de mayo de 2003 (JUR 2003, 151749).
 SAP de Barcelona de 29 de septiembre de 2004 (AC 2004, 317).
 SAP de Cantabria de 19 noviembre 2004 (AC 2005, 8 4).

408
 SAP de Badajoz de 07 de febrero de 2005 (AC 2005, 290).
 SAP de Madrid de 16 de mayo de 2005 (AC 2005, 1089).
 SAP de Madrid de 19 de mayo de 2006 (AC 2007, 200).
 SAP de León de 5 de septiembre de 2006 (JUR 2009,194465).
 SAP de Barcelona 13 de marzo de 2007 (AC 2007, 732).
 SAP de Murcia 13 de marzo de 2008 (AC 2008, 978).
 SAP de Madrid 8 de julio de 2008 (AC 2008, 1587).
 SAP de Las Palmas de 22 de octubre de 2008 (AC 2009, 42).
 SAP de Madrid 24 de octubre de 2008 (AC 2008, 2118).
 SAP de Islas Baleares de 2 de marzo de 2012 (AC 2012, 731).
 SAP de Murcia de 4 de mayo de 2012 (AC 2012, 995).

IV.- TRIBUNALES SUPERIORES

 STSJ Castilla -La Mancha 14 mayo 2007 (JUR 2007, 278672).
 STSJ Comunidad de Madrid de 23 de octubre 2006 (JUR 2007, 166246).

409
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