.patrimoniul Societatii Comerciale. Organizarea Fondului de Comert

Capitolul I.

Noțiunea și Definiția Societății Comerciale.

Secțiunea 1. Noțiunea de societate comercială.

§ 1- Societatea civilă și societatea comercială.

Societatea poate fi societate civilă și societate comercială. Fiind vorba , în ambele cazuri, de o societate, se înțelege că între ele există asemănări. Întrucît sunt două forme de societăți, între ele există și deosebire.

Asemănări: Societatea civilă și societatea comercială au aceiași esență și anume că fiecare reprezintă o grupare de persoane și de bunuri (capitaluri) în scop economic și lucrativ. De asemenea, conceptul de societate definit de ,,Codul Civil” articolul 1491, pentru societatea civilă este valabilă și pentru definirea societatii comerciale. Atât societatea civilă, cât și societatea comercială ia naștere printr-un contract de societate, astfel elementele esențiale ale contractului de societate civilă se regăsesc și în contractul de societate comercială (aportul asociatiilor, intenția de a desfășura în comun o anumită activitate și obținerea și împărțirea beneficiilor). Ambele societăți au un scop lucrativ, asociații urmăresc realizarea și împărțirea unor beneficii. Sub acest aspect societatea civilă și societatea comercială se deosebesc de asociații, în care membrii acestora urmăresc realizarea unui scop moral, ideal iar nu patrimonial (pecuniar).

Deosebiri: Între societatea civilă și societatea comercială sunt deosebiri ce privesc, în principal funcția și structura lor.

a) – O primă deosebire se referă la ,,obiectul sau natura operațiunilor pe care le realizează societatea” 2. O societate este comercială dacă potrivit contractului, are ca obiect efectuarea unor operațiuni calificate de Codul Comercial ca fapte de comerț. În acest sens, articolul 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că ,,În vederea efectuării de acte de comerț, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și constitui societăți comerciale “ 3. Deci societatea comercială se constituie în scopul săvârșirii unor fapte de comerț. Dacă societatea are ca obiect realizarea unor activități care nu sunt fapte de comerț, ea este o societate civilă. Trebuie remarcat faptul că, în timp ce în cazul persoanei fizice, pentru dobândirea calității de comerciant este necesar ca aceasta să săvârșească efectiv fapte de comerț, ca o profesiune obișnuită, în cazul societății, simpla stabilire în contract a unui obiect comercial îi conferă acesteia caracter comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu obiectul comercial stabilit. Cum s-a specificat, persoana fizică ,,devine“ 1 comerciant, pe când societatea ,,se naște” 1 comercială, dacă obiectul său este comercial.

O problemă deosebită se ridică în cazul în care în actul constitutiv se stabilesc ca obiect al societății, pe lângă operațiuni comerciale și operațiuni civile. Într-un asemenea caz se consideră, că trebuie să se cerceteze și să se determine care este în fapt activitatea societății și ce rol joacă fiecare dintre cele două categorii de operațiuni în realizarea obiectivului societății. Dacă operațiunile comerciale au o importanță redusă ori servesc numai ca mijloc de realizare a unor operațiuni civile, societatea va fi civilă.

b) – O altă deosebire între societatea comercială și societatea civilă constă în aceea că ,,societatea comercială este investită cu personalitate juridică” 1. Articolul 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că ,,Societățile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române” 1. Deci, societatea comercială nu este numai un contract, ci ea constituie și un subiect de drept distinct de asociații.

c) – Între societatea comercială și societatea civilă există deosebiri privind ,,condițiile în care acestea se constituie și funcționează” 2.

Pentru societatea comercială, legea stabilește anumite forme juridice, care trebuie respectate. În acest sens articolul 2 din Legea nr. 31/1990 prevede că ,,societățile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată” 2. Deci o societate comercială are o structură bine definită, care nu poate fi decât cea reglementată de lege pentru fiecare formă juridică a societății comerciale.

În privința societății civile, ea are o formă care nu poate depășii cadrul contractual.

Trebuie specificat faptul că forma juridică comercială a societății nu atrage după sine în mod necesar existența unei societăți comerciale. Caracterul comercial sau civil al societății depinde, în principal, de obiectul societății. O societate va fi comercială dacă îndeplinește cerințele prevăzute de lege pentru una dintre formele de societate comercială, cu condiția ca obiectul societății să fie comercial. În consecință va fi civilă o societate care are ca obiect cumpărarea și vinderea de imobile.

Deosebirile dintre societatea comercială și societatea civilă prezintă nu numai un interes teoretic, ci și unul practic. Societății comerciale îi revin anumite obligații, pe care nu le are societatea civilă. Se are în vedere obligațiile profesionale care revin comercianților: obligația de înmatriculare în Registrul Comerțului, obligația de a ține registrele de contabilitate și obligația de a exercita comerțul în limitele unei concurențe licite. În plus, în caz de încetare a plăților, societatea comercială poate fi supusă procedurii reorganizării juridice și a falimentului.

Secțiunea 2. Definiția societății comerciale.

§ 1 – Definiția societății civile.

Dispozițiile Codului Civil, reglementează contractul de societate, adică societatea civilă. Unii autori de Curs de Drept Comercial consideră că nu este nevoie să se apeleze la Codul Civil, deoarece pe de o parte, Codul Comercial ar cuprinde elemente suficiente și pe de altă parte, dispozițiile Codului Civil ar fi necorespunzătoare.

Articolul 1492 Codul Civil dispune :,,Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărți foloasele ce ar putea deriva “ 1. Noțiunea de societate provine de la cuvântul latinesc ,,societas”, care înseamnă întovărășire, asociație, comunitate, tovărășie, unire.

Sensul dispoziției articolului 1491 Cod Civil, apare mai clar dacă avem în vedere și dispozițiile articolului 1492 Cod Civil, care prevăd că ,,Orice societate trebuie să aibă ca obiect un ce licit și să fie contractată spre folosul comun al părților. Fiecare membru al societății trbuie să pună ceva în comun sau banii, sau alte lucruri, sau industria sa” 1.

Din dispozițiile citate rezultă ,,definiția societății civile și anume societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane (asociați) se înțeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfășura împreună o anumită activitate în vederea realizării și împărțirii beneficiilor care vor rezulta” 2.

Contractul de societate are următoarele elemente esențiale, care îl deosebesc de alte contracte:

a) fiecare asociat se obligă să pună în comun o valoare patrimonială (aport).

b) asociațiile se obligă să desfășoare împreună o activitate care constituie obiectul societății.

c) toți asociații participă la realizarea și împărțirea beneficiilor.

Din definiția societății civile, rezultă caracterele juridice ale contractului de societate și anume:

a) contractul este plurilateral, în sensul că la încheierea sa participă două sau mai multe persoane, fiecare asumându-și anumite obligații.

b) contractul este cu titlu oneros, fiecare asociat urmărește realizarea unui folos patrimonial, adică obținerea de beneficii.

c) contractul este comutativ, întinderea obligației fiecărui asociat este cunoscută din momentul încheierii contractului.

contractul este consensual, ceea ce înseamnă că se încheie prin simplul acord de voință al părților, forma scrisă este cerută ,, ad probaționem”.

§ 2 – Definiția societății comerciale.

Unele elemente care definesc societatea comercială sunt comune oricărei societăți iar aceste elemente numai împreună pot concura definiția societății comerciale.

Trebuie avut în vedere că o societate comercială se constituie în temeiul unui contract de societate, care este actul ei constitutiv (contractul de societate mai este denumit și pact social). Prin contractul pe care îl încheie, asociații realizează o triplă înțelegere: să pună în comun anumite bunuri, să realizeze împreună o activitate economică și să împartă între ei beneficiile rezultate.

În societatea comercială, activitatea economică pe care o desfășoară asociații constă în săvârșirea unor operațiuni considerate de lege ca fapte de comerț.

În sfârșit se impune a se reține că prin îndeplinirea condițiilor și formalităților prevăzute de lege societatea comercială dobândește personalitate juridică care îi conferă calitatea de subiect de drept de sine stătător.

Elementele menționate atestă faptul că societatea comercială este un contract și totodată, o persoană juridică. Dubla esență arătată a societății comerciale este bogată în consecințe juridice.

Pe baza elementelor menționate rezultă definiția societății comerciale care este ,,o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate și beneficiind de personalitate juridică, în care asociații se înțeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerț, în scopul realizării și împărțirii beneficiilor rezultate” 1.

În doctrină, referitor la natura juridică a societății comerciale au fost exprimate concepții diferite. După ce multă vreme a dominat concepția contractuală au fost susținute concepții noi, cum sunt teoria actului colectiv și teoria instituției. Trebuie reținut că, indiferent de concepția adoptată, toți autorii sunt de acord că la originea oricărei societăți se află consimțământul individual al asociațiilor.

Voința asociațiilor joacă un rol important la constituirea societății. Participarea la societate este voluntară, asociații convin cu privire la bunurile pe care le pun în comun, asupra activității ce urmează să o realizeze împreună și în legătură cu împărțirea beneficiilor. Având posibilitatea să aleagă forma juridică a societății comerciale, asociații vor decide, în condițiile legii, asupra organizării și funcționării societății.

Din moment ce, îndeplinindu-se formalitățile cerute de lege, societatea a dobândit personalitate juridică, rolul voinței asociaților se estompează. Societatea comercială apare ca un grup organizat de persoane, care grație personalității juridice, acționează ca un subiect de drept distinct. Asociații păstrează însă dreptul de a decide, în condițiile actului constitutiv și cu respectarea prevederilor legii, asupra societății, putând modifica actul constitutiv ori chiar dizolva societatea.

Din cele arătate rezultă natura contractuală a societății comerciale (origine contractuală), care își pune amprenta nu numai asupra constituirii, ci și asupra organizării și funcționării ei.

Tendințe noi în definirea societății comerciale.

Pornindu-se de la rolul pe care îl au societățile comerciale în lumea contemporană în doctrina dreptului comercial au apărut preocupări pentru o redefinire a societății comerciale.

Promotorii acestor idei recunosc dubla natură juridică a societății comerciale, care îmbină o latură contractuală (voința asociaților) cu o latură instituțională, adică personalitatea juridică (ca efect al legii). Dar în concepția lor, natura instituțională este precumpănitoare, în dauna naturii contractuale care s-a erodat.

Actul constitutiv nu mai este menit să realizeze o grupare de persoane, ci de a asigura afectarea unor bunuri în vederea organizării societății. În consecință chiar o singură persoană are aptitudinea juridică de a asigura capitalul necesar realizării activității.

Erodarea laturii contractuale impune, potrivit acestor concepții, necesitatea realizării structurii tipice de organizare a societății. Instrumentul optim al organizării structurii funcționale a societății îl constituie întreprcomun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerț, în scopul realizării și împărțirii beneficiilor rezultate” 1.

În doctrină, referitor la natura juridică a societății comerciale au fost exprimate concepții diferite. După ce multă vreme a dominat concepția contractuală au fost susținute concepții noi, cum sunt teoria actului colectiv și teoria instituției. Trebuie reținut că, indiferent de concepția adoptată, toți autorii sunt de acord că la originea oricărei societăți se află consimțământul individual al asociațiilor.

Voința asociațiilor joacă un rol important la constituirea societății. Participarea la societate este voluntară, asociații convin cu privire la bunurile pe care le pun în comun, asupra activității ce urmează să o realizeze împreună și în legătură cu împărțirea beneficiilor. Având posibilitatea să aleagă forma juridică a societății comerciale, asociații vor decide, în condițiile legii, asupra organizării și funcționării societății.

Din moment ce, îndeplinindu-se formalitățile cerute de lege, societatea a dobândit personalitate juridică, rolul voinței asociaților se estompează. Societatea comercială apare ca un grup organizat de persoane, care grație personalității juridice, acționează ca un subiect de drept distinct. Asociații păstrează însă dreptul de a decide, în condițiile actului constitutiv și cu respectarea prevederilor legii, asupra societății, putând modifica actul constitutiv ori chiar dizolva societatea.

Din cele arătate rezultă natura contractuală a societății comerciale (origine contractuală), care își pune amprenta nu numai asupra constituirii, ci și asupra organizării și funcționării ei.

Tendințe noi în definirea societății comerciale.

Pornindu-se de la rolul pe care îl au societățile comerciale în lumea contemporană în doctrina dreptului comercial au apărut preocupări pentru o redefinire a societății comerciale.

Promotorii acestor idei recunosc dubla natură juridică a societății comerciale, care îmbină o latură contractuală (voința asociaților) cu o latură instituțională, adică personalitatea juridică (ca efect al legii). Dar în concepția lor, natura instituțională este precumpănitoare, în dauna naturii contractuale care s-a erodat.

Actul constitutiv nu mai este menit să realizeze o grupare de persoane, ci de a asigura afectarea unor bunuri în vederea organizării societății. În consecință chiar o singură persoană are aptitudinea juridică de a asigura capitalul necesar realizării activității.

Erodarea laturii contractuale impune, potrivit acestor concepții, necesitatea realizării structurii tipice de organizare a societății. Instrumentul optim al organizării structurii funcționale a societății îl constituie întreprinderea, definită ca organizare sistematică a unei activități cu ajutorul factorilor de producție. Societatea se prezintă, în esență, ca un mod de organizare juridică a întreprinderii.

,,Având în vedere aceste elemente, societatea comercială este definită ca o întreprindere, pe care un sau mai multe persoane o organizează prin actul constitutiv, în vederea realizării de beneficii, ca subiect de drept autonom sau și fără această însușire, afectându-i bunurile necesare pentru a îndeplini în condiții de rentabilitate, actele și faptele de comerț specifice obiectului statutar de activitate” 1.

Această definiție a societății comerciale exprimă acea tendință, manifestată în doctrina dreptului comercial, de ,,publicizare” a unor instituții ale dreptului comercial, tendință diferită de concepția clasică a societății comerciale. Definiția dată societății comerciale este vulnerabilă pentru că, pe de o parte consideră ca element esențial ceea ce nu are această valoare și pe de altă parte, nu reține anumite elemente care exprimă esența acestei instituții.

Se susține că societatea comercială este o întreprindere sau un mod de organizare juridică a întreprinderii. Este adevărat că activitatea societății comerciale este organizată ca întreprindere, în sensul dreptului comercial.

Dar acest element nu este în sine, un element esențial, el nu este de esența societății comerciale, deoarece el există și în cazul activității întreprinzătorului individual.

În definiție se omit elemente care cu adevărat reprezintă trăsături definitorii ale societății: pluritatea asociaților, fondul social format din aporturile asociaților și activitatea comună pe care aceștia o desfășoară.

Cât privește existența în perioada modernă, a societății comerciale cu un singur asociat, ea reprezintă un aspect atipic, pe care legea îl recunoaște cu caracter excepțional, în cazul societății cu răspundere limitată. De aceea, nu ni se pare că acest aspect particular ar trebui să afecteze definiția tradițională a societății comerciale.

Același lucru se poate spune și în privința societății comerciale fără personalitate juridică. Lipsa personalității juridice reprezintă un caz excepțional și nu un aspect care ar trebui reținut în definiția societății comerciale.

Toate aceste considerente duc la concluzia că încercările de redefinire a societății comerciale nu reprezintă un progres în doctrina dreptului comercial.

Definiția propusă, nu numai că este susceptibilă de obiecții sub aspect științific, dar ea poate avea și unele consecințe practice negative în interpretarea dispozițiilor legale care guvernează regimul juridic al societăților comerciale. De aceea se consideră că definiția tradițională a societății comerciale își păstrează valoarea și în condițiile actuale reprezentând cheia de boltă a înțelegerii principiilor de constituire, organizare și funcționare a societăților comerciale.

Capitolul II.

Organizarea Societății Comerciale.

Secțiunea1. Constituirea societății comerciale.

§ 1 – Fazele de constituire (formalități).

Fundamentul societății comerciale îl reprezintă actul constitutiv sau în anumite cazuri actele constitutive. Societatea comercială dobândește personalitate juridică prin îndeplinirea unor formalități cerute de lege, care se întemeiază pe actul constitutiv sau după caz, pe actele constitutive.

Prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 32/1997 s-a realizat o simplificare a formalităților (fazelor) cerute pentru constituire societăților comerciale.

În prezent, procesul constituirii unei societăți comerciale implică două formalități:

a) – întocmirea actului sau a actelor constitutive care cuprinde:

– redactarea înscrisurilor actelor constitutive.

-autentificarea înscrisurilor actelor constitutive.

b)- înmatricularea societății comerciale.

Prima formalitate se realizează de către asociați, cu contribuția notarului public, a doua formalitate implică participarea organelor competente.

,,Prin întocmitrea actelor constitutive înțelegem redactarea și autentificarea înscrisurilor actelor respective. Actele constitutive sunt diferite, în funcție de forma juridică a societății” 1:

– contractul de societate, în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită simplă.

– contractul de societate și statutul societății sau înscrisul unic, în cazul societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și societății cu răspundere limitată.

a) – Autentificarea înscrisurilor actelor constitutive.

Înțelegerea asociaților privind constituirea societății se

concretizează în înscrisurile actelor respective. Întrucât încheierea contractului de societate și a statutului reclamă cunoștințe juridice, trebuie să se apeleze la un specialist pentru redactarea actelor de constituire a societății.

Articolul 44 din Legea nr. 36/1995 a Notarilor Publici prevede că înscrisurile pentru care legea prevede forma autentică, vor fi redactate numai de notarii publici, de avocatul părților interesate sau de consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice.

Legea permite însă persoanelor care au pregătire juridică superioară să redacteze înscrisurile în care figurează ca parte, ele, soții, ascendenții sau descendenții lor.

Înscrisurile actelor constitutive sunt prezentate notarului public, pentru autentificare, de către persoana desemnată în calitate de administrator al societății ori de către un asociat anume împuternicit.

În cazul constituirii societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni prin subscripție publică, adunarea constitutivă desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actelor și îndeplinirea celorlalte formalități (articolul 27 din Legea nr. 31/1990).

În vederea autentificării înscrisurilor, legea impune prezența tuturor asociaților, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică (articolul 5 din Legea nr. 31/1990). În caz de subscripție publică, actele constitutive sunt semnate numai de către membrii fondatori și numai ei trebuie să se prezinte la notarul public (articolul 5 aliniat 5 din Legea nr. 31/1990).

La autentificarea actului sau actelor constitutive trebuie prezentată dovada eliberată de oficiul registrului comerțului privind disponibilitatea firmei și a emblemei (articolul 16 din Legea nr. 31/1990).

Verificarea disponibilității firmei și a emblemei se face de către oficiul registrului comerțului, înainte de întocmirea actelor constitutive sau după caz. De modificarea firmei sau a emblemei (articolul 39 aliniat 2 din Legea nr. 26/1990). Această cerință a legii este menită să ateste că firma sau stabilită de asociați în actul constitutiv este disponibilă și deci să evite riscul respingerii cererii de înmatriculare a societății, pe motiv că firma sau emblema stabilită de asociați este înregistrată în registrul comerțului.

Procedura de autentificare a înscrisurilor actelor constitutive ale societății este prevăzută de lege pentru autentificarea înscrisurilor, care este reglementată în articolul 58-67 din Legea nr. 36/1995.

O problemă este aceea de a ști dacă notarul public are sau nu competența să verifice legalitatea actelor constitutive a căror autentificare se solicită.

Articolul 6 din Legea nr. 36/1995 prevede obligația notarilor publici de a verifica actele pe care le instrumentează pentru a nu cuprinde clauze contrare legii și bunelor moravuri iar în caz contrare legii, notarul public va refuza actele.

Înscrisurile redactate de părți ori de către reprezentanții lor vor fi verificate cu privire la îndeplinirea condițiilor de fond și de formă, notarul public putându-le aduce modificările și completările corespunzătoare, cu acordul părților. Actelor notariale pot fi atăcate de către părți sau orice persoană interesată prin acțiune în anulare la instanță judecătorească, potrivit dispozițiilor Codului de Procedură Civilă (articolul 100 din Legea nr. 36/1995).

Potrivit legii, pentru autentificarea actului sau actelor constitutive se vor plăti taxe de timbru și onorariile notariale articolul 282 din Legea nr. 31/1990 și Ordonanța Guvernului nr. 37/1995 privind stabilirea taxelor de timbru pentru activitatea notarială).

De la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire, dobândește capacitatea de folosință, ea privește numai drepturile și obligațiile societății comerciale. Această capacitate de folosință restrânsă este denumită și ,,mica personalitate juridică”.

Actele încheiate în contul societății comerciale trebuie aprobate de asociați (articolul 35, aliniatul 1, litera d, din Legea nr. 31/1990).

b) – Înmatricularea societății comerciale în Registrul Comerțului.

Potrivit articolului 35 din Legea nr. 31/1990, competența privind înmatricularea societății comerciale aparține Oficiului Registrului Comerțului în a cărui rază teritorială își va avea sediul societatea.

Înmatricularea societății comerciale în Registrul Comerțului se face în condițiile stabilite de Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 26/1990.

Înmatricularea societății în Registrul Comerțului se face în temeiul ,,cererii de înmatriculare” 1 și se cere de către fondatorii sau persoanele desemnate ca administratori ai societății ori un împuternicit al acestora. Cererea de înmatriculare trebuie să cuprindă date necesare înmatriculării, care în esență, sunt elementele cuprinse în actul constitutiv (articolul 14 din Legea nr. 26/1990).

Cererea de înmatriculare trebuie însoțită de actele prevăzute de lege (anexele cererii) care sunt următoarele:

– actul sau actele constitutive, în formă autentificată.

– dovada efectuării vărsămintelor, în condițiile stabilite în actul constitutiv. Această dovadă se face prin documente emise de bancă sau C.E.C.

– actele privind proprietatea asupra bunurilor care fac obiectul aportului în natură. Aceste acte pot fi acte de vânzare-cumpărare, donație brevete de invenție, contract de succesiune, e.t.c.. În cazul bunurilor imobiliare, trebuie anexat și certificatul constatator al sarcinilor de care sunt agreate.

– actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați.

– declarația pe propria răspundere a fondatorilor, a administratorilor și a cenzorilor că îndeplinesc condițiile prevăzute de Legea nr. 31/1990.

Conform reglementării inițiale a Legii nr. 31/1990, practica judecătorească a decis ca la cererea de înmatriculare, să se anexeze și dovezi privind existența unei suprafețe locative destinată sediului societății (Decretul nr. 117/1992).

Înmatricularea societății comerciale trebuie cerută de către persoanele obligate să îndeplinească această formalitate în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv (articolul 17 litera b din Legea nr. 26/1990).

În anumite cazuri prevăzute de lege, pentru constituirea societății comerciale sunt necesare unele ,,avize sau acte de autorizare din partea autorităților publice competente” 1. Potrivit legii, toate avizele sau actele de autorizare, eliberate de către autoritățile publice competente, în funcție de obiectul de activitate al societății, vor fi solicitate de către Oficiul Registrului Comerțului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii de înmatriculare. Autoritățile publice competente au obligația să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile de la data solicitării.

Potrivit legii, nu e necesar a se depune la Oficiul Registrului Comerțului avize sau autorizările tehnice și nici cele a căror eliberare este legal condiționată de înmatricularea societății comerciale (articolul 35 din Legea nr. 31/1990).

În temeiul articolului 36 din Legea nr. 31/1990, ,,controlul legalității înmatriculării societății comerciale, se exercită de către justiție prin judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului”1.

Obiectul controlului de legalitate îl reprezintă respectarea normelor imperative privind constituirea societăților comerciale.

Astfel, judecătorul delegat examinează actul sau actele constitutive, în privința condițiilor de fond și de formă prevăzute de lege.

Apoi, se verifică respectarea cerințelor legale privind cuprinsul actului constitutiv (numărul asociaților, capitalul social subscris și vărsat, aporturile asociaților, obiectul societății e.t.c.).

Se verifică existența sediului societății, care este esențial pentru existența societății ca persoană juridică.

În sfârșit, judecătorul delegat verifică existența și valabilitatea actelor anexate cererii de înmatriculare.

În acțiunea de verificare a legalității înmatriculării societății comerciale, judecătorul delegat are dreptul să dispună administrarea de dovezi și efectuarea unei expertize. Legea prevede că, în cazul unei societăți pe acțiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numește, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii de înmatriculare, unul sau mai mulți experți.

În calitate de experți pot fi numite numai persoane care figurează în lista experților autorizați și nu sunt incompatibile datorită cauzelor prevăzute de articolul 38 din Legea nr. 31/1990.

Experții desemnați vor întocmi un raport care va cuprinde răspunsurile experților privind elementele indicate de judecătorul delegat.

În privința aporturilor în natură, raportul trebuie să cuprindă descrierea și modul de evaluare a fiecărui bun aportat și va preciza dacă valoarea acestuia corespunde numărului și valorii acțiunilor acordate în schimb asociatului. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura.

Raportul întocmit de experți trebuie depus în termen de 15 zile la Oficiul Registrului Comerțului și va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaților sau alte persoane interesate care pot cere și copii, integrale sau parțiale, ale raportului (articolul 37 din Legea nr. 31/1990).

Când cerințele legale privind constituirea societății comerciale sunt îndeplinite, judecătorul delegat va da o încheiere, prin care va autoriza constituirea societății și va dispune înmatricularea ei în Registrul Comerțului (articolul 39 din Legea nr. 31/1990).

Judecătorul delegat trebuie să permită încheierea în termen de 5 zile de la data îndeplinirii cerințelor legale privind înmatricularea societății.

Încheierea de înmatriculare va cuprinde, după caz, mențiunile actului constitutiv prevăzute de art. 7 și 8 din Legea nr. 31/1990.

În cazul când cerințele legale privind constituirea societății comerciale nu sunt îndeplinite, judecătorul delegat va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, afară de cazul când neregularitățile sunt înlăturate în condițiile art. 46 din Legea nr. 31/1990.

Încheierea judecătorului delegat privind înmatricularea societății este supusă numai recursului (art. 60 din Legea nr. 31/1990). Termenul în care se poate exercita calea de atac a recursului este de 15 zile de la data pronunțării încheierii.

Recursul se depune și se menționează în registrul comerțului unde s-a făcut înregistrarea cererii de înmatriculare. Oficiul registrului comerțului are obligația ca, în termen de trei zile de la data depunerii recursului, să îl înainteze tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societății comerciale. Motivele recursului pot fi depuse cu cel puțin două zile înaintea termenului de judecată (art. 60 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

Efectuarea înmatriculării societății comerciale în registrul comerțului, dispusă prin încheierea judecătorului delegat se execută în termen de 24 de ore de la data la care încheierea a devenit irevocabilă (art. 40 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Încheierea judecătorului delegat devine irevocabilă la data expirării termenului pentru exercitarea recursului sau de la data respingerii recursului de către tribunal.

Pe data înmatriculării în registrul comerțului, societatea comercială se consideră constituită și ca efect, societatea devine persoană juridică. În acest sens, art. 40 din Legea nr. 31/1990 dispune: ,,Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrul comerțului,,.

Potrivit art. 45 din Legea nr. 31/1990, persoanele desemnate ca reprezentanți ai societății sunt obligate să depună la oficiul registrului comerțului semnăturile lor.

Publicitatea privind constituirea societății comerciale. Constituirea societății comerciale trebuie adusă la cunoștință celor interesați.

Potrivit art. 41 din Legea nr. 31/1990, odată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala părților.

Pe lângă publicarea încheierii judecătorului delegat, la cererea și pe cheltuiala părților, se poate publica și actul constitutiv al societății comerciale, integral sau în extras. În acest caz, actul constitutiv vizat de judecătorul delegat, se publică în același Monitor Oficial al României.

Publicitatea privind constituirea societății comerciale cunoaște o anumită simplificare în cazul societăților de persoane. Potrivit legii, în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită simplă, se poate publica în Monitorul Oficial al României numai un extras al încheierii, vizat de judecătorul delegat. El trebuie să cuprindă: data încheierii, datele de identificare a societăților, denumirea și, dacă există, emblema societății, sediul, forma juridică a societății, obiectul de activitate pe scurt, capitalul social, durata societății, numărul de înmatriculare în registrul comerțului.

Ne îndeplinirea cerințelor legale privind publicitatea constituirii societății comerciale, are drept consecință inopozabilitatea față de terți a înmatriculării societății în condițiile prevăzute de lege.

Înscrierea fiscală a societății. Potrivit legii, o dată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat, se comunică din oficiu și administrației financiare în raza căreia se află sediul societății, pentru evidență fiscală (art. 41 din Legea 31/1990). Se va comunica de asemenea și numărul de înmatriculare a societății în registrul comerțului.

§ 2 – Constituirea capitalului social.

– Capitalul social al societății comerciale.

,,Prin capitalul social al unei societăți comerciale se înțelege expresia valorică a totalității aporturilor asociațiilor care participă la constituirea societății. Capitalul social mai este denumit și capital nominal” 1.

,,Capitalul social al unei societăți comerciale are o dublă semnificație: contabilă și juridică” 1.

Capitalul social are o semnificație contabilă, el nu are o existență reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociați. În bilanțul societăți, capitalul social apare evidențiat la pasiv deoarece el reprezintă aporturile asociaților, care, la dizolvarea societății comerciale, trebuie restituite. În schimb bunurile efective care cunstitue aporturile asociaților, figurează în activul bilanțului societății comerciale, întrucît ele aparțin societății. Dacă o construcție a fost adusă ca aport cu păstrarea proprietății, pentru asociat ea nu figurează în activul societății (dec. nr. 476/1995).

Capitalul social are și o semnificație juridică, el constituie gajul general al creditorilor societății comerciale. Datorită rolului său de gaj general al creditorilor societății, ,,capitalul social este fix pe toată durata societății” 1. El poate fi modificat, în sensul măririi sau micșorării sale numai în condițiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv. Pentru anumite forme de societate comerciale, legea stabilește un plafon minim al capitalului social.

În cazul în care capitalul social al societății comerciale, se diminuează sub o anumită limită datorită folosirii sale în desfășurarea activității, legea prevede obligația reîntregirii sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se face vreo repartizare sau o distribuire de beneficii (art. 69 din Legea nr. 31/1990).

În raport de capitalul social se determină beneficiile societății comerciale și se calculează rezervele acesteia.

Datorită destinației sale, capitalul social este intangibil, el nu poate fi folosit pentru plata dividentelor către asociați. Având rol de gaj general al creditorilor, capitalul social trebuie să fie real ceea ce impune intrarea activă în patrimoniul societății comerciale a bunurilor care constituie aporturile societăților (nu aporturi fictive).

În privința capitalului social, legea face distincție între capitalul subscris și capitalul vărsat.

Capitalul subscris ,,reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociații s-au obligat să contribuie la constituire societății comerciale. Capitalul subscris coincide cu capitalul social.” 1

Capitalul vărsat ,,este valoarea totală a aporturilor efectuate și care au intrat în patrimoniul societății comerciale” 1. În anumite cazuri, legea stabilește condiții privind vărsarea capitalului, în cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni. La constituirea societății comerciale capitalul vărsat de fiecare acționar nu va putea fi mai mic de 30% din capitalul subscris dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societății comerciale.

Capitalul social al societății comerciale este divizat în anumite fracțiuni, denumite diferit, după forma juridică a societății: ,,părți de interes,, în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită simplă, ,,părți sociale,, în cazul societății cu răspundere limitată, ,,acțiuni,, în cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni.

Asociații dobândesc în schimbul aportului, un număr de părți de interes, părți sociale sau acțiuni, corespunzător valorii aportului fiecăruia (art. 7 și 8 din Legea nr. 31/1990).

b) – Aportul asociaților.

Din definiția societății comerciale, rezultă că prin încheierea contractului de societate, asociații realizează o triplă înțelegere:

– în primul rând, asociații convin să pună ceva în comun, adică fiecare asociat să aducă anumite bunuri în societate. Această contribuție asociaților poartă denumirea de aport sau miză.

– în al doilea rând, asociații pun laolaltă anumite bunuri cu intenția de a colabora în desfășurarea activității comerciale.

– în al treilea rând, activitatea comercială se realizează în vederea obținerii beneficiilor realizate.

Deci cele trei elemente specifice contractului de societate, care stau la baza societății comerciale sunt:

– aporturile asociaților.

– intenția de a exercita în comun o activitate comercială.

– împărțirea beneficiilor.

Prin aceste elemente, contractul de societate comercială se deosebește de alte contracte, cum sunt: contractul de vînzare-cumpărare, locațiunea, împrumut e.t.c. În absența unuia din aceste elemente, nu duce la nulitatea contractului, dar el nu va fi un contract de societate comercială.

Noțiunea aportului are un sens juridic și unul etimologic.

Sub aspect juridic, prin aport se înțelege obligația pe care și-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. În limita aportului, asociatul devine debitor al societății cu toate consecințele care decurg din această calitate.

Sub aspect etimologic, noțiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societatea comercială de către asociat.

Obiectul aportului ,,poate fi orice bun cu valoare economică al asociatului (asociatul nu poate aduce ca aport un bun care este proprietate publică ori proprietate a unei cooperative), care prezintă interes pentru activitatea societății” 1.

Potrivit art. 1492 Codul Civil, fiecare asociat trebuie să depună în comun ,,sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa” 2. Deci aportul poate fi în numerar, în natură sau în industrie.

1.- Aportul în numerar, are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societății.

Întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activității comerciale, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituire societății comerciale, indiferent de forma ei (art. 15 din Legea nr. 31/1990). Aportul asociatului la capitalul social nu este purtător de dobânzi (art. 68 din Legea nr. 31/1990).

2.- Aportul în natură, are ca obiect anumite bunuri, care pot fi bunuri imobile (clădiri, instalații e.t.c.) și bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri e.t.c.) sau incorporabile (creanțe, fond de comerț, e.t.c.).

Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială.

Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ori a dreptului de folosință. În lipsa unei stipulații contrare, bunurile devin proprietatea societății (art. 65 din Legea nr. 31/1990). Bunurile din patrimoniul societăților comerciale cu capital integral de stat se află în proprietatea acestor societăți (art. 20 din Legea nr. 15/1990). Dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societății, asociatul ne mai având un drept asupra lui. Drept urmare, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societății, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la valoarea sa.

În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat și societate sunt raporturi juridice, asemănătoare celor dintre vânzător și cumpărător.

Privind transferul dreptului de proprietate asupra bunului, art. 65 din Legea nr. 31/1990, prevede că bunul devine proprietatea societății ,,din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului. Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societății, riscul este suportat de către asociat, el va fi obligat să aducă în societate un alt bun ori un aport în numerar.

,,Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani”1, pentru a se putea stabili valoarea părților de interes (părților sociale) sau acțiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociați sau când este necesar, de către experți. În contractul de societate comercială trebuie să se prevadă valoarea bunului și modul de evaluare (art. 7 și 8 din Legea nr. 31/1990).

În cazul în care bunul care face obiectul aportului în natură a fost adus în folosința societății, în doctrină se consideră că raporturile dintre asociat și societate sunt guvernate de regulile referitoare la uzufruct. Întrucât societatea dobândește numai un drept de folosință, asociatul rămâne proprietarul bunului și în această calitate , la dizolvarea societății, are dreptul la restituirea bunului.

Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale, cum sunt: creanțele, brevetele de invenție, mărcile e.t.c.

Aportul în creanțe, se consideră liberat numai după ce societatea comercială na obținut plata sumei de bani care face obiectul creanței.

Pentru cazurile când creanțele sunt admise ca aport, raporturile dintre asociat și societate sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanță. Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului (art. 84 din Legea nr. 31/1990).

Datorită faptului că valorificarea de către societatea comercială a creanțelor dobândite poate crea dificultăți, ,,legea interzice creanțele ca aport în societatea pe acțiuni care se constituie prin subscripție publică, în societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată” 1.

Când obiectul aportului este o creanță, legea prevede că dacă societatea comercială n-a putut încasa creanța prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată ca dobândă legală din ziua scadenței creanței (art. 84 alin. 2 din Legea 31/1990). În acest caz obligația privind efectuarea aportului nu s-a executat la termen, drept urmare asociatul datorează suma și dobânzile legale de la data scadenței creanței, precum și despăgubirile pentru prejudiciul cauzat societății.

3.- Aporturile în industrie, ,,constă în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societatea comercială, având în vedere competența și calificarea sa” 1.

Aportul în prestații în muncă este permis numai asociaților din asociația în nume colectiv și asociaților comanditați din societatea în comandită (art. 15 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

Aportul în prestații în muncă, nu este cuprins în capitolul social, deoarece el nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor societății. În schimbul aportului în prestații în muncă, asociatul are dreptul să participe la împărțirea beneficiilor și a activului social și are obligația să participe la pierderi. ,,Aportul în prestații în muncă trebuie evaluat și precizat în actul constitutiv” 1.

În societățile comerciale cu participare străină, aportul în prestații în muncă poate consta în servicii, cunoștințe și management din partea investitorului străin.

– Obligația de a constitui aportul și executarea ei.

În actul constitutiv al societății comerciale trebuie să se arate aportul fiecărui asociat. Legea nu cere ca aporturile asociaților să fie egale ca valoare sau ca ele să aibă același obiect și nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar.

Noțiunea de aport desemnează o obligație, trebuie făcută distincție între nașterea obligației și executarea ei. Obligația se naște la încheierea contractului de societate comercială. Executarea obligației poate fi la constituirea societății comerciale sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv.

Asumarea obligației de aport este denumită subscriere la capitalul societății și se naște prin semnarea contractului de societate sau după caz, prin participarea la subscripția publică.

Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ). Asociații sunt obligați să efectueze aporturile potrivit stipulațiilor din contractul de societate și cu respectarea dispozițiilor legii.

Neefectuarea aportului are semnificația neexecutării de către asociat a obligației asumate, cu consecințele prevăzute de lege. Dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului și prin aceasta, a cauzat societății anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în condițiile dreptului comun.

În cazul când aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul ,,este obligat și la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul” 1 . În cazurile prevăzute de lege nerespectarea obligațiilor privind efectuarea aportului poate avea și consecința gravă a excluderii asociatului din societatea comercială (art. 217 din Legea nr. 31/1990).

§ 3 – Costituirea patrimoniului social.

a) – Patrimoniul social al societății comerciale.

,,Noțiunea de patrimoniu al societății comerciale sau de patrimoniu social este distinctă” 1.

Conform principiilor dreptului civil, patrimoniul societății comerciale îl constituie totalitatea drepturilor și obligațiilor cu valoare economică aparținând societății.

,,Patrimoniul social cuprinde activul social și pasivul social, care se evidențiază în bilanțul societății cu respectarea dispozițiilor legale contabile” 1.

Activul social (denumit și fond social) cuprinde bunurile aduse ca aport în societate (capitalul social este considerat un element al patrimoniului social) și cele dobândite în cursul activității societății (în unele reglementări legale, activul social este denumit patrimoniu activ sau patrimoniu real).

Pasivul social cuprinde obligațiile societății, indiferent de natura lor.

Patrimoniul societății comerciale este o universalitate juridică, în care sunt cuprinse toate drepturile și obligațiile, precum și bunurile societății comerciale.

,,Patrimoniul social are o compoziție și o valoare care variază, în funcție de rezultatele activității societății” 1. Prin desfășurarea activității comerciale de către societate, patrimoniul societății se poate mări, dacă societatea obține beneficii, sau poate să înregistreze o anumită micșorare a valorii, dacă societatea are pierderi.

Patrimoniul social are rolul, de a constitui gajul general al creditorilor societății. În realitate patrimoniul social, reprezintă veritabila garanție a creditorilor societății comerciale. Aceasta se întemeiază și pe dispozițiile art.3 din Legea nr. 31/1990, care precizează că obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.

Patrimoniul social are drept titular societatea ca persoană juridică, ceea ce înseamnă că acest patrimoniu are un caracter autonom și este distinct de patrimoniul asociaților care au constituit societatea comercială.

b) – Existența aporturilor în activul societății comerciale.

În activul social sunt cuprinse drepturile patrimoniale, reale sau de creanță. Aceste drepturi privesc ]n principal bunurile aduse de asociați ca aport la constituirea societății. De asemenea, intră în activul social bunurile dobândite de societate ulterior constituirii, în cursul desfășurării activității, precum și beneficiile nedistribuite.

Autonomia patrimoniului societății față de patrimoniile proprii ale asociaților, determină anumite consecințe juridice.

1) – ,,Bunurile aduse ca aport de asociați ies din patrimoniul lor și intră în patrimoniul societății” 2. Aceste bunuri devin proprietatea societății, afară de cazul când s-a convenit altfel prin contractul de societate (art.65 din Legea nr.31/1990).

,,Asupra bunurilor aportate, asociații nu mai au drept. În schimbul lor, ei au dobîndit părți de interes, părți sociale sau acțiuni, care le conferă un drept de creanță împotriva societății de o natură specială, cu caracter social (dreptul de a participa la luarea deciziilor în adunarea generală, dreptul la beneficii și la împărțirea activului social în caz de lichidare) 2.

Odată ce bunurile aportate au ieșit din patrimoniul asociaților, înseamnă că nici creditorii personali ai asociaților nu mai pot urmării aceste bunuri, indiferent de data creanței lor. În sensul acesta art.66 din Legea nr.31/1990 prevede că, pe durata societății, creditorii asociatului pot să-și exercite drepturile lor numai asupra părții din beneficiile cuvenite asociatului după bilanțul contabil, iar după dizolvarea societății, asupra părții ce I s-ar cuveni prin lichidare.

În afară de aceste drepturi, art. 66 aliniat 2 din Legea nr. 31/1990 recunoaște creditorii asociaților și alte drepturi care pot fi exercitate în timpul duratei societății.

Creditorii asociaților pot popri părțile ce s-ar cuveni asociaților prin lichidarea societății. Prin poprirea efectuată în condițiile Codului de Procedură Civilă, suma de bani ce s-ar cuveni asociatului debitor prin lichidarea societății va fi indisponibilizată în favoarea creditorului asociatului.

În cazul societății pe acțiuni sau comandită pe acțiuni, creditorii asociaților pot sechestra și vinde acțiunile debitorilor lor. Deci acțiunile aparținând asociaților debitori pot fi puse sub sechestru asigurator și vândute de către creditorii asociaților, în condițiile legii.

Trebuie făcută observația că exercitarea acestor drepturi speciale ale creditorilor asociaților nu încalcă principiul autonomiei patrimoniului societății. Într-adevăr, poprirea, respectiv sechestrarea și vânzarea se execută asupra unor bunuri care aparțin asociaților debitori, iar nu asupra patrimoniului societății.

2) – ,,Bunurile aduse ca aport de către asociați, care sunt cuprinse în activul social, formează gajul general al creditorilor sociali” 1. Aceste vor putea fi urmărite numai de către creditorii societății, adică pentru obligațiile asumate de către societate, indiferent de izvorul lor. Asupra acestor bunuri este exclus concursul creditorilor sociali cu creditorii asociaților.

În mod excepțional, creditorii sociali beneficiază pe lângă dreptul de gaj asupra bunului din activul social, și de un drept de gaj general asupra patrimoniului asociaților debitori. Avem în vedere cazul societății în nume colectiv și societății în comandită, în care asociații respectiv asociații comanditați răspund pentru obligațiile sociale nelimitat și solidar.

a) – Existența capitalului social în pasivul societății comerciale.

,,Capitalul social, în bilanțul societății, apare evidențiat la pasivul societății, deoarece reprezintă aporturile asociaților care constituie aporturile asociaților care la dizolvarea societății, trebuie restituite” 1.

Rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societății. Pasivul social cuprinde obligațiile societății indiferent de natura lor. Obligațiile societății față de terți, nu se pot compensa cu obligațiile terților față de asociați. Dacă societatea are o obligație față de un terț, iar acest terț are obligație față de unul dintre asociați, cele două obligații nu sunt reciproce, terțul se află în raporturi juridice cu două subiecte de drept diferite, fiecare cu drepturile și obligațiile sale.

Având dreptul să participe la raporturile juridice, societatea comercială își poate asuma anumite obligații. Fiind obligații ale societății (obligații sociale), societatea va răspunde pentru nerespectarea lor. Răspunderea societății pentru obligațiile sale este asigurată grație patrimoniului propriu, asupra căruia creditorii societății (creditori sociali) au un drept de gaj general.

Răspunderea va fi civilă contractuală, dacă obligația derivă dintr-un contract, și va fi civilă delictuală, dacă ea rezultă din săvârșirea unei fapte ilicite.

Societatea comercială răspunde numai de obligațiile asumate în numele său de către persoanele care o reprezintă, în condițiile legii.

Potrivit Legii nr. 31/1990, în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită, obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților, respectiv a asociaților comanditați. În aceste cazuri, răspunderea pentru nerespectarea obligațiilor sociale revine nu numai societății, ci și asociaților în nume colectiv și comanditaților.

Deoarece obligațiile sociale sunt obligațiile societății, răspunderea pentru nerespectarea lor trebuie să incube societății, în calitatea sa de persoană juridică, care are un patrimoniu distinct de patrimoniile asociaților. Această răspundere nu poate fi împărțită cu asociații. Răspunderea asociaților este de a garanta obligațiile sociale, a căror executare cade în sarcina societății. Deci răspunderea asociaților este subsidiară, ea intervine după răspunderea societății.

Pentru nerespectarea obligațiilor sociale, răspunderea trebuie să aparțină societății și numai dacă creditorii sociali nu pot fi satisfăcuți prin urmărirea patrimoniului societății, se va angaja răspunderea asociaților.

Potrivit legii, răspunderea asociaților în nume colectiv și a comanditaților este nelimitată și solidară.

CAPITOLUL III

Organizarea Fondului de Comerț

Secțiunea 1 – Noțiunea, definiția, și natura juridică a fondului de comerț

§ 1 – Noțiunea de fond de comerț.

Desfășurarea unei activități comerciale impune existența și folosirea unor instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcție de obiectul comerțului, bunuri precum: localul, mobilierul, mărfuri, instalații, brevete de invenții, e.t.c. Toate aceste bunuri destinate realizării activității comerciale formează fondul de comerț.

,,Codul comercial nu cuprinde dispoziții prin care să reglementeze regimul juridic al fondului de comerț “ 1. O referire la fondul de comerț, găsim în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului. Articolul 21 din această lege, prevede că în registrul comerțului se vor înregistra mențiuni privind : donația, vânzarea, locațiunea sau gajul fondului de comerț,

precum și orice alt act prin care se aduc modificări inmatriculărilor sau mențiunilor care face să înceteze firma ori fondul de comerț.

În absența unei reglementări legale, doctrina a precizat, pe baza principiilor generale, noțiunea și natura juridică a fondului de comerț, precum și elementele sale.

Regimul juridic al fondului de comerț prezintă interes sub un dublu aspect.

Pe de o parte, comerciantul este interesat să-și asigure protecția bunurilor care le afectează activitățile comerciale.

Aceste bunuri trebuie să beneficieze de un statut special care să permită transmiterea lor prin acte juridice ori pe calea moștenirii.

Pe de altă parte, recunoașterea fondului de comerț este

reclamată și de necesitatea protejării intereselor creditorilor comerciantului. Bunurile destinate activității comerciale sunt principalele elemente active ale patrimoniului comerciantului. Din această cauză, circulația acestor bunuri este supusă unor formalități speciale care să asigure respectarea drepturilor creditorilor.

Noțiunea fondului de comerț trebuie delimitată de alte noțiuni, având în vedere delilmitarea față de noțiunea de patrimoniu și cea de întreprindere.

a) – Fondul de comerț și patrimoniul.

,,Noțiunea de fond de comerț este distinctă față de noțiunea de patrimoniu” 1. Spre deosebire de fondul de comerț, care este un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale sau incorporale, afectate de comerciant desfășurării unei activități comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor și obligaților comerciantului, care au o valoare economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerț nu cuprinde creanțele și datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia.

În doctrină, fondului de comerț mai este desemnat și cu denumirea de patrimoniu comercial. Noțiunea de patrimoniu comercial are o accepțiune exclusiv economică, ea se referă la bunuri destinate desfășurării activității comerciale.

Această noțiune nu are nici o semnificație juridică, deoarece în sistemul nostru de drept, o persoană nu poate avea două patrimonii, unul civil și altul comercial, ci un singur patrimoniu.

În cazul unei societăți comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are un patrimoniu distinct de patrimoniile asociaților. Dar și în acest caz, fondul de comerț al societății comerciale nu se confundă cu patrimoniul acesteia.

b) – Fondul de comerț și întreprinderea.

,,Dificultăți există în delimitarea noțiunii de fond de comerț, de noțiunea de întreprindere” 1.

Într-o opinie se consideră că există o echivalență între fondul de comerț și întreprindere. Ele ar fi două fețe ale aceleiași instituții, fondul de comerț este considerat în forma sa statistică, pe când întreprinderea este fondul de comerț în stare dinamică de funcționare.

Într-o altă opinie, noțiunea de fond de comerț și întreprindere sunt noțiuni distincte. Fondul de comerț este ansamblul bunurilor pe care comerciantul le afectează prin voința sa exercitării comerțului.

Întreprinderea este o organizare sistematică de către comerciant a factorilor de producție, între care se află și bunurile afectate desfășurării activității comerciale. Dar organizarea privește nu numai aceste bunuri, ci și capitalul și munca, deci întreprinderea înglobează și elemente care nu fac parte din fondul de comerț.

§ 2 – Definiția fondului de comerț.

Din noțiunea fondului de comerț au rezultat elementele caracteristice ale fondului de comerț .

În primul rând fondul de comerț este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile sau imobile . Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.

În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant desfășurării unei activități comerciale.

În al treilea rând, scopul urmărit de comerciant este atragerea clientelei și implicit, obținerea de profit din activitatea desfășurată.

,,Fondul de comerț poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale și incorporale, pe care un comerciant le afectează desfășurării unei activități comerciale, în scopul atragerii clientelei și implicit, obținerii de profit” 1.

§ 3 – Natura juridică a fondului de comerț.

Referitor la natura juridică a fondului de comerț, în doctrină au fost emise mai multe teorii. Una dintre primele teorii susținute în doctrină a fost teoria personificării fondului de comerț. Mai mulți adepți au avut teoria universalității de drept și a universalității de fapt. În perioada modernă a fost formulată și teoria patrimoniului de afecțiune. În prezent teoria proprietății incorporale, are tot mai mulți susținători.

,,Teoria personificării fondului de comerț” 1. Potrivit acestei teorii, fondul de comerț este un subiect de drept autonom. El are firmă, sediu și patrimoniu și deci, drepturi și obligații proprii. Patronul nu este decât principalul reprezentant al fondului de comerț.

Această teorie nu a fost reținută, deoarece ea contravine principiului unității patrimoniului consacrat de dreptul civil (art. 1718 Codul Civil). Patrimoniul este legat în mod indisolubil de titularul său, care poate fi o persoană fizică ori o persoană juridică. Nu există patrimoniu fără să existe titularul său. Totodată, orice persoană răspunde cu întregul său patrimoniu pentru obligațiile asumate, civile sau comerciale.

,,Teoria universalității de drept” 1. În această teorie se consideră că fondul de comerț constituie o universalitate juridică, ceea ce echivalează cu existența unui patrimoniu autonom, cu drepturi și obligații distincte de drepturile și obligațiile civile.

Această teorie a fost respinsă pe motiv că efectele sale juridice sunt aceleași ca și cele ale teoriei personificării fondului de comerț. Pe de altă parte universalitățile juridice sunt consacrate de lege (exemplul patrimoniului succesoral). Or legea nu reglementează o atare universalitate.

,,Teoria universalității de fapt” 1. Potrivit acestei teorii, fondul de comerț este o universalitate de fapt, creată prin voința titularului său. Deci fondul de comerț reprezintă un complex de bunuri eterogene care, îl compun. S-a observat că această teorie nu face decât să constate că fondul de comerț este un ansamblu de bunuri, fără să explice natura juridică a acestui bun care este fondul de comerț. În plus deoarece universalitatea de fapt nu are regim juridic propriu, nu este posibilă determinarea naturi juridice a fondului de comerț.

,,Teoria patrimoniului de afecțiune” 1. Într-o teorie mai

modernă, fondul de comerț, a fost calificat ca un patrimoniu de afecțiune, adică un patrimoniu afectat realizării unui scop și anume exercițiului comerțului. Această teorie este în realitate teoria universalității juridice formulată în alți termeni și în consecință, ea nu poate fi reținută.

,,Teoria proprietății incorporale” 1. În prezent majoritatea autorilor consideră că fondul de comerț constituie un drept de proprietate incorporală, ca și drepturile de creație intelectuală.

Unii autori califică fondul de comerț ca un drept de clientelă, care conferă titularului său un adevărat monopol de exploatare, iar alți autori socotesc că organizarea elemente lor fondului de comerț în vederea atragerii clientelei, constituie o creație intelectuală asemănătoare creației științifice, literare și artistice ori celei tehnice.

În ce ne privește, ne raliem opiniei acelor autori care, fără a face apel la ideea de clientelă, consideră fondul de comerț ca fiind un drept de proprietate incorporală.

Întrucât ansamblul elementelor cuprinse în fondul de comerț, bunurile mobile, imobile, corporale sau incorporale se evaluează prin prisma realizărilor societății (cifra de afaceri, sau profitul realizat, e.t.c.), fondul de comerț este un bun mobil. Fiind un bun care îngemănează elementele care îl compun, iar în cadrul acestora preponderente ca valoare sunt bunurile incorporale, fondul de comerț este un bun mobil incorporal.

Din cele arătate rezultă că fondul de comerț are următoarele caracteristici:

a) – ,,fondul de comerț este un bun unitar” 1, distinct de elementele care îl compun. În consecință, el poate face obiectul unei vânzări sau locațiuni și poate constitui obiectul unui gaj. Caracterul de bun unitar al fondului de comerț nu înlătură individualitatea elementelor componente care își păstrează regimul lor juridic.

b) – ,,fondul de comerț este un bun mobil” 1, supus regimului juridic al bunurilor mobile. În consecință executarea silită asupra fondului de comerț urmează regulile prevăzute de Codul de Procedură Civilă pentru bunurile mobile. Se admite însă, că în absența unor dispoziții legale, dacă fondul de comerț cuprinde și bunuri imobile, urmărirea lor are loc în condițiile prevăzute de lege pentru executarea silită a bunurilor imobile.

c) – ,,fondul de comerț este un bun mobil incorporabil” 1. În consecință, acestui bun nu îi este aplicabilă prescripția instantanee reglementată de art. 1909 Codul Civil. Cu toate că este un bun incorporabil, fondul de comerț poate face obiectul unui drept de uzufruct și i se aplică teoria accesiunii.

Actele juridice privind fondul de comerț, sunt fapte de comerț obiective și deci supuse regimului faptelor de comerț. Fiind considerat un bun mobil, fondul de comerț se poate transmite pe cale succesorală, în condițiile Codului civil. ,,Exploatarea fondului de comerț de către moștenitori se poate face prin constituirea unei societăți comerciale, în condițiile Legii nr. 31/1990, ori a unei societăți în participație, în

condițiile Codului Comercial”2 . Actele juridice privind fondul de comerț sunt următoarele:

1 – ,,Vânzarea-cumpărarea fondului de comerț”1. Contractul de vânzare cumpărare poate avea ca obiect fondul de comerț, ca bun unitar sau elemente componente ale acestuia. Vânzarea fondului de comerț, fără nici o rezervă, cuprinde și vânzarea bunurilor imobile ale fondului, deoarece imobilul face parte din fondul de comerț, actul este comercial. În privința creanțelor și datoriilor titularului fondului de comerț, trebuie arătat că, în lipsa unei stipulații contractuale în acest sens, ele nu se transmit ca urmare a înstrăinării fondului de comerț (creanțele și datoriile nu fac parte din fondul de comerț ).Vânzarea fondului de comerț dă naștere unei obligații speciale în sarcina vânzătorului și anume, dea nu face concurență cumpărătorului. Această obligație există chiar dacă ea nu a fost stipulată în contract și este considerată o garanție a vânzătorului. Vânzarea fondului de comerț, constituie un act care trebuie înregistrat în registrul comerțului. O aplicație actuală a principiilor vânzării fondului de comerț o reprezintă vânzarea de active ale societăților comerciale cu capital de stat, în condițiile Legii nr. 58/1991 privind privatizarea societăților comerciale. Vânzarea se face pe bază de licitație publică sau licitație în plic, în condițiile legii.

2. – ,,Transmiterea fondului de comerț ca aport în societatea comercială” 1. Fondul de comerț poate face obiectul unui aport într-o societate comercială la a cărei constituire participă titularul fondului. Deci titularul fondului de comerț, dorind să devină asociat într-o societate comercială, se obligă să contribuie la formarea capitalului social al societății prin transmiterea către societate a fondului de comerț. Potrivit legii, titularul poate transmite dreptul de proprietate ori numai dreptul de folosință asupra fondului de comerț (art. 65 din Legea nr. 31/1990). Transmiterea dreptului de proprietate privind fondul de comerț ca aport în societatea comercială se deosebește de vânzarea fondului e comerț.

Acest act nu comportă primirea unui preț. În schimb asociatul va primi părți sociale sau acțiuni, în funcție de forma juridică a societății comerciale. Nefiind o vânzare, transmiterea fondului de comerț ca aport în societate este cârmuită de regulile speciale privind constituirea societăților comerciale.

3. – ,,Locațiunea fondului de comerț” 1. Fondul de Comerț poate face obiectul unui contract de locațiune, în condițiile Codului Civil. În temeiul contractului de locațiune, în schimbul unui preț, proprietarul fondului, în calitate de locator, transmite locatarului folosința asupra fondului de comerț. În aplicarea dispozițiilor Codului Civil privind contractul de locațiune, locatarul are obligația să respecte destinația economică și funcțională a fondului de comerț dată de locator.

Deci locatarul nu poate aduce schimbări în organizarea și structura fondului de comerț, prin schimbarea destinației unor bunuri ori prin înstrăinarea lor. Orice modificare este condiționată de acordul locatorului. Locațiunea fondului de comerț constituie un act despre care comerciantul are obligația să facă mențiune în registrul comerțului (art. 21 lit. a din Legea nr. 26/1990).

O aplicație actuală a locațiunii fondului de comerț o reprezintă locația gestiunii, reglementată prin acte normative speciale. În temeiul contractului de locație a gestiunii regia autonomă sau societatea comercială cu capital de stat acordă unei persoane fizice sau juridice dreptul de exploatare asupra unei secții, uzine, fabrici ori altei subunități, în schimbul unor foloase patrimoniale convenite de către părți. De remarcat că fondul de comerț, care formează obiectul contractului de locație a gestiunii, nu cuprinde și imobilul în care se desfășoară activitatea, dacă locatorul nu este proprietarul imobilului. În acest caz potrivit Hotărârii Guvernului nr. 140/1990, este necesară încheierea unui contract de închiriere pentru folosirea imobilului.

4. – ,,Gajul asupra fondului de comerț” 1. Fondul de comerț poate face și el obiectul unui contract de gaj. O condiție a constituirii gajului o reprezintă așa cum prevede Codul Civil, remiterea lucrului către creditor. Pentru a stimula desfășurarea activității comerciale cu ajutorul creditorului, prin legi speciale, a fost consacrat și gajul fără deposedare. Datorită faptului că Codul Comercial nu a consacrat gajul fără deposedare privitor la fondul de comerț, doctrina și juristprudența au imaginat procedeul tehnic al remiteri simbolice a detențiunii fondului de comerț. Acest lucru se realizează prin predarea către creditor a titlurilor și documentelor privind fondul de comerț, de exemplu : contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comerț, brevetul de invenție. Remiterea simbolică a titlurilor fondului de comerț realizează și o anumită publicitate a gajului. Legea nr. 26/1990, fără a consacra gajul fără deposedare privind fondul de comerț, prevede obligația comerciantului de a face în registrul comerțului o mențiune privind gajul fondului de comerț.

Secțiunea 2 – Elementele fondului de comerț.

Oricare ar fi obiectul activității comerciale, în general, fondul de comerț cuprinde două categorii de bunuri : corporale și incorporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu.

§ 1 – Elementele corporale ale fondului de comerț.

Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile imobile și bunurile mobile corporale.

a) – ,,Bunurile imobile” 1.

În activitatea sa, comerciantul se servește și de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu: clădirea în care se desfășoară comerțul) sau imobile prin destinație (de exemplu: instalații, utilaje, mașini).

Referitor la natura juridică a actelor privind bunurile imobile cuprinse în fondul de comerț se impune o precizare. Potrivit Codului Comercial, actele de vânzare cumpărare privind bunurile imobile sunt de natură civilă și nu comercială. Majoritatea autorilor și jurisprudența au decis, însă, că atunci când bunurile imobile constituie elemente ale fondului de comerț, actele de vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerț. Soluția este pe deplin justificată, având în vedere că fondul de comerț este un ansamblu de bunuri, o universalitate de fapt ,care cuprinde toate bunurile necesare comerciantului pentru desfășurarea activității comerciale. În absența unor reguli speciale, transmiterea dreptului de proprietate privind bunurile imobile, ca și executare silită a acestora, urmează regulile dreptului comun.

b) – ,,Bunurile mobile corporale” 1.

Fondul de comerț cuprinde și bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele destinate a fi prelucrate, precum și produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială. În privința mărfurilor, rezultate din activitatea comerciantului, ori achiziționate de acesta pentru a fi revândute, trebuie observat că ele au o legătură mai slabă cu fondul de comerț, deoarece sunt destinate valorificării prin vânzare către clientelă. De aceea, în doctrină s-a discutat dacă aceste bunuri sunt ori nu elemente ale fondului de comerț. Unii autori au obiectat împotriva acestei soluții, invocând faptul că, în cazul gajului asupra fondului de comerț, mărfurile, lăsate în detențiunea debitorului, pot fi vândute fără a fi înlocuite. Tot astfel, în cazul vânzării fondului de comerț, mărfurile pot fi cu ușurință vândute separat.

Întrucât fondul de comerț este o universalitate și deci cuprinde toate bunurile afectate activității comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerț. În consecință actele juridice privind fondul de comerț privesc și mărfurile, afară de stipulațiunea contrară.

§ 2 – Elementele incorporale ale fondului de comerț.

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerț sunt cuprinse drepturile care privesc : firma, emblema, clientela și vadul comercial, brevetele de invenții, mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu, dreptul de autor e.t.c.

Aceste drepturi, denumite și drepturi privative, conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condițiile stabilite de lege. Întrucât drepturile privative sunt menite să asigure realizarea activității comerciale, ele au o valoare economică și sunt ocrotite de lege.

a) – Firma.

Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului în câmpul activității comerciale. Regimul juridic al firmelor comerciale este reglementat de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului.

Firma comercială, constă în numele său, după caz, denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul, își exercită comerțul și sub care semnează (art. 30 din Legea nr. 26/1990).

În limbajul uzual, noțiunea de firmă este folosită și pentru a desemna o societate comercială.

În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului, scris în întregime, adică numele și prenumele, sau din numele și inițiala prenumelui. Deci firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al comerciantului.

Legea interzice adăugarea altor elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerțului ori situației comerciantului. Sunt admise, însă, mențiunile care sunt menite șă arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerțului său.

,,În cazul unei societăți comerciale, firma are un conținut diferit, în funcție de forma juridică a societății comerciale” 1.

Firma unei societăți în nume colectiv se compune din numele a cel puțin unuia dintre asociați, cu mențiunea ,,societate în nume colectiv’’ 1, scrisă în întregime. Întrucât legea se referă la numele unui asociat, în temeiul art. 12 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954, trebuie să înțelegem că se are în vedere numele de familie și prenumele asociatului. Se poate accepta, însă și numele și inițiala prenumelui (art. 31din Legea nr. 26/1990).

,,Firma unei societăți în comandită simplă se compune din numele a cel puțin unuia dintre asociații comanditați (numele de familie și prenumele acestuia), cu mențiunea ,,societate în comandită, scrisă în întregime” 1.

În scopul protejării terților, legea prevede că dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimțământul său, în firma unei societăți în nume colectiv ori în comandită simplă, aceasta devine răspunzătoare nelimitat și solidar de toate obligațiile societății (art. 34 din Legea nr. 26/1990). Aceeași soluție se aplică și asociatului comanditar al cărui nume figurează în firma unei societăți în comandită.

,,Firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăți și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime ,,societatea pe acțiuni’’ sau ,,S.A.’’ ori după caz, ,,societate în comandită pe acțiuni” ” 1 .

Firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociați, însoțită de mențiunea scrisă în întregime ,,societate cu răspundere limitată’’ sau ,,S.R.L.” .

Potrivit legii, firma comerciantului, persoană fizică ori societate comercială, trebuie scrisă în limba română. Nu este interzisă folosirea unei limbi străine, dar firma trebuie scrisă în primul rând în limba română (art. 30 alin. 3 din Legea nr. 26/1990).

Fiind un atribut de individualizare a unui comerciant în activitatea comercială, firma trebuie să se caracterizeze prin noutate.

În acest sens art. 35 din Legea nr. 26/1990 prevede că orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. De aceea, când o firmă este asemănătoare cu o altă firmă deja înmatriculată, trebuie să se adauge o mențiune care să o deosebească de aceasta. Prin această mențiune trebuie să se asigure o individualizare, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerț exercitat sau în orice alt mod.

Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuințată de comercianții din sectorul public.

Legea prevede că oficiul registrului comerțului are obligația să refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate (art. 39 din Legea nr. 29/1990). De aceea, în practică se întâlnesc firme cu conținut extravagant sau cu denumiri exclusiv în limba engleză.

Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în registrul comerțului, comerciantul dobândește dreptul de folosință exclusivă asupra ei (art. 30 ali. 4 din Legea nr. 26/1990).

În exercitarea comerțului, firma devine un element de atragere a clientelei. Sub acest aspect, firma dobândește o valoare economică, ea conferă un drept patrimonial. Asupra firmei, comerciantul dobândește un drept de proprietate incorporală, care poate fi transmis în condițiile legii.

Ca element incorporal al fondului de comerț, firma poate fi înstrăinată, dar numai odată cu fondul de comerț. În acest sens, art. 42 din Legea 26/1990 prevede că firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerț la care este întrebuințată.

În cazul înstrăinării fondului de comerț, cu orice titlu, dobânditorul va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al transmițătorului sau a succesorilor săi în drepturi.

Păstrarea firmei este permisă și în cazul societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, fără menționarea raportului de succesiune.

În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea unui comerciant cu aceeași firmă, titularul dreptului se poate adresa instanței judecătorești și cere radierea înmatriculării în cauză, în condițiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

Pentru eventuale prejudicii, titularul dreptului încălcat poate cere despăgubiri, potrivit dreptului comun.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecință producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant constituie obiectul infracțiunii de concurență neloială și se sancționează în condițiile art. 5 din Legea nr. 11/1991.

b) – Emblema.

Ca și firma, emblema este un atribut de identificare în activitatea comercială. Regimul juridic al emblemelor este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului.

Potrivit art. 30 alin. 2 din Legea nr. 26/1990, ,,emblema este semnul sau denumirea care deosebește un comerciant de altul de același gen” 1.

Această definiție a emblemei este diferită de cea consacrată de reglementarea existentă în perioada interbelică, potrivit căreia emblema era definită ca un semn sau o denumire, care deosebește o întreprindere de alta.

Potrivit unei opinii, noua reglementare confundă emblema cu firma și în consecință, definiția emblemei care ar trebui reținută este cea a vechii reglementări.

După alte opinii, nu se poate vorbi de o confuzie între emblemă și firmă. În concepția noii reglementări, firma individualizează persoana fizică ori persoana juridică în calitate de comerciant, pe când emblema servește la individualizarea unui comerciant față de alt comerciant care desfășoară o activitate comercială de același gen.

,,Emblema își justifică recunoașterea ca element de identificare în măsura în care asigură un supliment de individualizare, printr-un semn sau denumire, între comercianții care exercită o activitate comercială în același domeniu” 1 .

În concepția noii reglementări, acest supliment de individualizare se raportează la comerciant, care este subiectul raporturilor comerciale, iar nu la modul de organizare a activității comerciantului (întreprinderea), ca în vechea reglementare. Soluția se impune, cu atât mai mult cu cât noțiunea de întreprindere, nefiind definită de lege, este susceptibilă de sensuri multiple.

Trebuie arătat că , spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, emblema are un caracter facultativ. ,,Conținutul emblemei poate fi, așa cum prevede legea, un semn sau o denumire. Semnul poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal e.t.c. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activități comune” 1.

Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

Datorită finalității sale, ,,emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela”1.

Pentru a fi ocrotită și recunoscută ca atare, emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în sensul că trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în același registru al comerțului, pentru același fel de comerț, precum și de emblemele altor comercianți de pe piață unde comerciantul își desfășoară activitatea (art. 43 din Legea nr. 26/1990).

Trebuie arătat că legea nu prevede obligația oficiului registrului comerțului de a refuza înscrierea unei embleme care nu are caracter de noutate, așa cum prevede în cazul firmei . Soluția se explică prin aceea că, spre deosebire de firmă, care este un atribut obligatoriu, emblema nu are caracter facultativ.

Prin înscrierea emblemei în registrul comerțului, comerciantul dobândește dreptul de folosință exclusivă asupra emblemei (art. 30 alin. 4 din Legea nr. 26/1990).

Potrivit legii, emblema va putea fi folosită de comerciant pe panouri de reclamă oriunde ar fi așezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afișe, publicații și în orice alt mod, cu condiția să fie însoțite în mod vizibil de firma comerciantului (art.40 din Legea nr. 26/1990).

În privința înstrăinării emblemei, trebuie arătat că legea nu a reglementat soluția consacrată în cazul firmei, potrivit căreia firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerț la care este întrebuințată. În consecință, concluzia care se impune este că emblema poate fi înstrăinată nu numai în cadrul fondului de comerț, ci și separat. Având un drept exclusiv de folosință asupra emblemei, comerciantul poate dispune de el așa cum dorește. În cazul înstrăinării fondului de comerț, dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimțământul transmițătorului.

În cazul în care titularul emblemei a fost prejudiciat prin înscrierea în registrul comerțului a unei mențiuni care aduce atingere dreptului său, el poate cere instanței judecătorești radierea acelei mențiuni, în condițiile art. 25 din Legea 26/1990.

Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept a emblemei, persoana vinovată va fi obligată la plata unor despăgubiri, în condițiile dreptului comun.

Dacă întrebuințarea unei embleme este de natură să producă confuzie cu emblema folosită legitim de alt comerciant, fapta este considerată infracțiune de concurență neloaială și se sancționează în condițiile art. 5 din Legea nr. 11/1991.

c) – Clientela și vadul comercial.

Clientela are un rol important pentru activitatea unui comerciant, ea determină, prin număr, calitatea și frecvența, situația economică a comerciantului, succesul ori insuccesul acestuia.

De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerț, iar după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerț.

Cu toată importanța pe care o are clientela în activitatea comerciantului, legea nu cuprinde o reglementare referitoare la aceasta.

,,Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice și juridice care apelează în mod obișnuit la același comerciant, adică la fondul de comerț al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri și servicii” 1.

Deși este o masă de persoane neorganizată și variabilă, clientela constituie o valoare economică, datorită relațiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerț și aceste persoane care își procură mărfurile și serviciile de la comerciantul respectiv.

,,Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerț de a atrage publicul” 1. Această potențialitate a fondului de comerț este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui comerciant. Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor și serviciilor oferite clienților, prețurile practicate de comerciant, comportarea personalului comerciantului în raporturile cu clienții, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influența modei e.t.c.

Prin natura sa, vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerț, ci numai împreună cu clientela. În privința relației dintre clientelă și vadul comercial, în doctrină nu există un punct de vedere unitar.

În concepția tradițională, clientela și vadul comercial erau considerate ca elemente identice și privite ca două aspecte ale aceluiași fenomen, având aceleași cauze de formare: amplasarea localului, calitatea mărfurilor și serviciilor, prețurile acestora, e.t.c.

Într-o altă concepție, clientela și vadul comercial sunt două elemente distincte, aflate într-o indisolubilă corelație. ,,Clientela este o consecință a vadului comercial, ea reprezintă o manifestare a potențialității vadului comercial. În consecință, pentru dezvoltarea activității comerciantului, mărirea clientelei, a vadului comercial, are un rol hotărâtor” 1.

Această din urmă concepție este exprimată și în opinia potrivit căreia noțiunea de clientelă înglobează două laturi, care se întrepătrund, dar care pot fi disociate teoretic: factorul personal, adică grupul uman fidel mărfurilor și serviciilor unui comerciant și factorul obiectiv vadul comercial care rezidă în aptitudinea fondului de comerț de a polariza publicul, prin elementele sale imponderabile, ca amplasament, atractivitatea superiorității tehnice a produselor, utilitatea lor economică.

,,Clientela atașată unui fond de comerț reprezintă o valoare cu caracter economic pentru titularul fondului de comerț. Această valoare trebuie ocrotită cu mijloacele prevăzute de lege” 1.

Unii autori au considerat că titularul fondului de comerț ar avea un adevărat ,,drept de clientelă” 1, care ar corespunde unei obligații ce revine celorlalți comercianți de a respecta dreptul titularului fondului de comerț. Această opinie nu a fost reținută, deoarece, concurența fiind liberă, nu poate fi recunoscut un drept de clientelă, ca drept exclusiv aparținând unui anumit comerciant.

Chiar dacă nu se poate recunoaște un drept la clientelă, ca drept exclusiv al titularului fondului de comerț, totuși, acest titular are un anumit drept incorporal asupra clientelei care este un element al fondului său de comerț. Titularul fondului de comerț se poate apăra împotriva actelor și faptelor ilicite de sustragere a clientelei sale. În măsura în care aceste acte și fapte constituie manifestări ale concurenței neloiale, titularul fondului de comerț are la dispoziție mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.

Trebuie specificat că, întrucât clientela este strâns legată de fondul de comerț, dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerț.

d) – Drepturile de proprietate industrială.

Fondul de comerț poate cuprinde și anumite drepturi de proprietate industrială.

În doctrină, obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii. ,,Din categoria creațiilor noi fac parte: invențiile, Know-how-ul, desenele și modelele industriale” 1.

,,În categoria semnelor noi intră: mărcile de fabrică, de comerț și de servicii, denumirile de origine și indicațiile de proveniență” 1.

Drepturile asupra invenției sunt recunoscute și apărate prin brevetul de invenție, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci. Ca titlu de protecție a invenției, brevetul de invenție conferă titularului său un drept exclusiv de exploatare, pe durata de valabilitate a acestuia.

Mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu sunt semne distincte folosite de agenții economici pentru a deosebi produsele, lucrările și serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenți economici. Titularul dreptului de marcă are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca marcă, precum și dreptul de a interzice folosirea aceluiași semn de către alții.

Drepturile de proprietate industrială sunt recunoscute și ocrotite în condițiile stabilite de lege. În scopul asigurării protecției prevăzute de lege, comercianții au obligația să ceară înscrierea în registrul comerțului a mențiunilor privind brevetele de invenții, mărcile, denumirile de origine și indicațiile de proveniență (art. 21 din Legea nr. 26/1990).

e) – Drepturile de autor.

,,Fondul de comerț poate să cuprindă și anumite drepturi de autor rezultate din creația științifică, literară și artistică”1.

Titularul fondului de comerț, în calitate de dobânditor al, drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere și difuzare, de reprezentare sau folosire în alt mod a operei și în consecință, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare. Valorificarea drepturilor patrimoniale de autor are loc în condițiile prevăzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor.

CAPITOLUL IV

Asemănări și Deosebiri între Patrimoniu, Capital Social și Fondul de Comerț al Societății Comerciale.

Secțiunea 1 – Asemănări între patrimoniu, capital social și fondul de comerț al societății comerciale.

Patrimoniul social este format din totalitatea drepturilor și obligațiilor cu caracter patrimonial care aparțin societății. Patrimoniul societății comerciale, cuprinde activul și pasivul social.

În mod special, trebuie evidențiat caracterul autonom al patrimoniului societății, prin faptul că patrimoniul societății este distinct de patrimoniile asociaților care au constituit societatea, de aceea patrimoniul societății comerciale este denumit și patrimoniu social.

Autonomia patrimoniului societății, față de patrimoniile proprii ale asociaților, determină următoarele consecințe juridice:

bunurile aduse ca aport de asociați, ies din patrimoniul lor și intră în patrimoniul societății.

bunurile aduse ca aport de asociați , care sunt cuprinse în activul social, formează gajul general al creditorilor sociali.

obligațiile societății față de terți nu se pot compensa cu obligațiile terților față de asociați.

aplicarea procedurii falimentului față de societate

privește numai patrimoniul societății comerciale.

Capitalul social al societății comerciale, reprezintă expresia valorică a totalității aporturilor asociațiilor care participă la constituirea societății. Capitalul social al societății comerciale se mai denumește și capital nominal. Capitalul social prezintă interes sub următoarele aspecte:

capitalul social, are o semnificație contabilă, el reprezentând o cifră convenită de asociați.

capitalul social are și o semnificație juridică, constituind gajul general al creditorilor societății. Astfel capitalul social al societății comerciale, este fix pe toată durata existenței societății.

potrivit destinației sale, capitalul social al societății comerciale, este intangibil (nu se folosește pentru plata dividentelor către asociați).

având rol de gaj al creditorilor, capitalul social, trebuie să fie real

Legea română, privind capitalul social al societăților comerciale, distinge:

capitalul subscris, este același cu capitalul social.

capitalul vărsat, care reprezintă valoarea totală a aporturilor efectuate și care au intrat în patrimoniul societății.

capitalul social al societății comerciale este divizat în anumite fracțiuni, denumite diferit după forma juridică a societății

astfel :

– în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită simplă ,,părți de interes’’.

– în cazul societății cu răspundere limitată ,,părți sociale’’.

– în cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni ,,acțiuni’’.

Fondul de comerț al societății comerciale, se definește ca fiind un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale și incorporale, pe care un comerciant le afectează desfășurării unei activități comerciale, pentru a atrage clientela și implicit obținerea de profit.

Elementele corporale ale fondului de comerț sunt :

bunurile imobile, de care comerciantul se servește în activitatea sa (clădirea în care se desfășoară comerțul, instalații, utilaje, mașini).

bunurile mobile corporale, cum sunt: materiale destinate a fi prelucrate, materii prime, precum și produsele rezultate din activitatea comercială.

Elementele incorporale ale fondului de comerț sunt:

– firma

– emblema

– clientela și vadul comercial

– drepturile de proprietate industrială

– drepturile de autor.

În mod special trebuie specificat că atingerile aduse fondului de comerț sau a unora dintre elementele sale componente, pot fi considerate, în lumina dispoziților legale, ca fapte de concurență neloială și se sancționează potrivit art. 5 și 6 din Legea nr. 11/1991.

Actele juridice ale fondului de comerț sunt :

– vânzarea-cumpărarea fondului de comerț, care se face pe bază de licitație publică sau licitație în plic, în condițiile Legii nr. 58/1991.

– locațiunea fondului de comerț, repezintă un act, despre cae comerciantul are obligația să îl menționeze în registrul comerțului(Legea 26/1990, art. 21, lit. a). La ora actuală, în aplicația fondului de comerț, un rol are locația gestiunii, reglementată prin acte ce prevăd Legea nr. 15/1990.

– gajul asupra fondului de comerț, conform Legii nr. 26/1990, prevede obligația comercianților, de a face în registrul comerțului, o mențiune privind gajul fondului de comerț, mențiune ce este opozabilă terților de la data înregistrării ei în registrul comerțului.

Trebuie menționat, că între fondul de comerț al societății comerciale și întreprindere, există o echivalență și anume că ele sunt noțiuni distincte.

Secțiunea 2 – Deosebiri între patrimoniu, capital social și fondul de comerț al societății comerciale.

Între patrimoniul societății comerciale și capitalul social, există următoarele deosebiri:

– patrimoniul societății, este o universalitate juridică, unde sunt cuprinse toate drepturile și obligațiile, precum și bunurile societății.

– capitalul social este expresia valorică a aporturilor (contribuților ) asociaților .

– patrimoniul social, cuprinde elemente concrete (totalitatea bunurilor societății comerciale).

– patrimoniul social are o compoziție și o valoare variabilă, în funcție de rezultatele activității societății.

– capitalul social este intangibil, nu se folosește pentru plata dividentelor către asociați.

– capitalul social trebuie să fie real.

– capitalul social este fix, pe toată durata societății comerciale.

Între patrimoniul societății comerciale și fondul de comerț, există următoarele deosebiri:

– noțiunea de patrimoniu social este distinctă, față de noțiunea de fond de comerț.

– deosebiri (delimitări) mari, există între fondul de comerț și întreprindere ca noțiuni, întreprinderea înglobând și elemente care nu fac parte din fondul de comerț.

Secțiunea 3 – Concluzii privind patrimoniul, capitalul social și fondul de comerț al societății comerciale.

1.- Patrimoniul social și capitalul social sunt două concepte legate între ele, dar nu trebuie confundate. Aporturile (contribuțiile) asociațiilor, trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci și în totalitatea acestora.

2.- Noțiunea de patrimoniu social este distinctă, față de noțiunea de fond de comerț.

3.- Capitalul social trebuie să fie real.

4.- Capitalul social este fix pe toată durata societății comerciale și intangibil.

5.- În România, fondul de comerț al societății comerciale are următoarele caracteristici:

fondul de comerț este un bun unitar.

fondul de comerț este un bun mobil incorporabil,

cu alte cuvinte este obiectul unui drept de uzufruct și i se aplică teoria accesiunii.

Toate aceste elemente specifice care stau la baza societății comerciale sunt indispensabile pentru existența societății și desfășurarea activității comerciale de către aceasta.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

– Prof. Dr. Octavian Căpățînă – Societăți comerciale, ed. Lumina București 1991

– Prof. Dr. Stanciu D. Cărpenaru – Drept Comercial Român, ed. A : L : L : București

– Ernest Lupan, Dan A. Popescu, Manole Marga – Drept Civil ,,Persoana juridică ", ed. Lumina LEX București 1994

– Dr. Raul Petrescu – Drept Comercial, ed. Orcar Print, București 1995

– Prof. Dr. Corneliu Bărsan, Conf. Dr. Alexandru Țiclea, Prof. Dr. Vasile Dobrinoiu, Lct. Drd. Mircea Toma – Societăți comerciale (organizare, funcționare, răspundere), ed. Sausa SRL, București 1993

– Prof. Univ. dr. Corneliu Bârsan, Lct. Univ. Valeriu Stoica, asist. Univ. Flavius Baiaș – Codul Civil, ed. Lumina LEX București 1995

– Vasile Pătulea și Corneliu Tureanu – Instituțiile de drept economic și comercial, ed. Continent XXI, ed. Universul București 1994

– Prof. Dr. Stanciu D. Cărpenaru – Drept Comercial Român, ed. Juridică, ediția II 1998 (revizuită și completată)

– Codul Comercial – ed. Lumina LEX București 1995

– Legea 31/1990 – Legea societăților comerciale

– Legea 26/1990 – Legea registrului comerțului

-Legea 21/1924 – Legea privind Persoanele Juridice

– Legea 36/1991 – Legea societăților agricole

– Legea 15/1990 – Legea organizării unităților de stat