.leasingul. Importanta Leasingului In Economia Nationala Si In Relatiile Internationale

ASPECTE GENERALE PRIVIND LEASINGUL

1.1. Istoricul leasingului.

Aristotel exprima ideea că “bogația nu se măsoară prin titlurile de proprietate,ci prin efectiva utilizare a unor lucruri,chiar dacă sunt proprietatea altora”. Deducem că încă din antichitate oamenii au observat că beneficiile sunt obținute prin folosința unui lucru, având mai puțină importanță cine deține titlul de proprietate asupra acelui lucru.

După cum multe din instituțiile existente în dreptul modern își au rădăcina în unele instituții din dreptul roman, nici leasingul nu face excepție. El “își are rădăcinile în forma arhaică a creditului pe care o constituia în dreptul roman “fiducia”: împrumutătorul își rezerva pentru garanția creanței sale proprietatea unui lucru”.

Într-adevăr, exista o asemănare foarte mare între modalitatea leasingului ‘sale and lease-back” și forma arhaică a gajului din dreptul roman “fiducia cum creditare”.

În cadrul operațiunii “fiducia cum creditare”, fiduciantul(împrumutat) transfera proprietatea unui lucru mobil sau imobil, după caz, în patrimoniul fiduciarului (împrumutator), cu titlu de garanție a împrumutului primit. În schimb, fiduciarul se obliga să-i restituie bunul după înapoierea datoriei.

“Fiducia cum creditare “era o garanție reală prin care creditorilor li se permitea să-și asigure finanțările efectuate , oferind o mai mare securitate față de gaj și ipotecă. Drepturile ce se nășteau din acest contract erau garantate prin două acțiuni: o acțiune “in factum” și o acțiune “in jus”.

Cu toate cele arătate până acum nu putem spune că există o continuitate evolutivă de la vechea instituție a ‘ fiduciei” către leasing.

Operațiunile de leasing sunt componente relativ noi ale activităților financiare. Ele au fost introduse în Statele Unite ale Americii, extinzându-se apoi în principalele țări dezvoltate ale lumii, ocupând o poziție principală între formele de finanțare și creditare a investițiilor. În prezent, operațiunile de leasing cunosc o rată ridicată de creștere, reprezentând poate un caz unic în economiile naționale de pe mapamond.

În epoca modernă, primele operațiuni care prefigurau leasingul au avut loc în S.U.A., anume în anul 1877, când societatea Bell Telephone Co., în loc să vândă aparatele telefonice,a început să le închirieze abonaților. Acest contract avea să fie denumit “lease” însă el doar prefigura nașterea unei noi figuri juridice.

O operațiune similară lease-back-ului” avea loc tot prin anii ’30 în aceeași țară. Operațiunea consta în vinderea unui imobil către o bancă, cu titlu de garanție. Imobilul urma să fie exploatat de vânzător în regim de ‘lease” pe o perioada de 99 de ani, după care utilizatorul avea opțiunea cumpărării bunului.

Leasingul (“lease financing”) s-a dezvoltat foarte mult după cel de-al doilea război mondial. Această dezvoltare s-a datorat facilităților fiscale acordate de S.U.A.

Principalele instituții susținătoare ale operațiunilor de “ sale and lease-back” au fost companii de asigurare.Acestea au contribuit decisiv în afirmarea operațiunii de leasing.

Leasingul financiar este legat de numele a doi oameni de afaceri californieni, Schoenfeld și D.P. Bootle( Booth Jr.-după unii autori). Schoenfeld și Bootle sunt considerați “ părinți” ai leasingului modern. Considerat o descoperire de o simplitate dezarmantă, leasingul a fost “ fisa de aur” a celor doi parteneri”. Unii consideră că ideea a aparținut lui Schoenfeld, iar alții lui Bootle. Cert este că cei doi erau parteneri de afaceri la o întreprindere din domeniul industriei alimentare.

Fiind manageri ai unei societăți comerciale pentru condiționarea produselor alimentare, au primit o comandă tentantă din partea armatei S.U.A. pentru livrarea unor asemenea produse alimentare . Dar problema care s-a ridicat în același timp era că nu dispuneau de fondurile necesare pentru achiziționarea utilajelor ce trebuiau folosite în vederea îndeplinirii acestei comenzi. Cu alte cuvinte,comanda depășea posibilitățile sale de producție.

În această situație, s-au adresat unei societăți comerciale financiare,pe care au convins-o să cumpere ea aceste utilaje și apoi să i le închirieze, în vederea respectării comenzii primite.

Totodată au convenit ca specialiștii fabricii lui Schoenfeld și a partenerului său Bootle să se ocupe împreună cu furnizorul în stabilirea naturii și a caracterelor utilajelor de care aveau nevoie.

Acest contract s-a dovedit profitabil și pentru societatea comercială financiară și pentru societatea comercială de producție. Această situație a determinat adoptarea unei reglementări normative specifice.

Astfel, în anul 1952,Bootle,iar în opinia unor autori Schoenfeld,dându-și seama că aceasta poate fi o metodă eficientă de finanțare în viitor , a creat “United State Leasig Corporation”, care a devenit și a rămas cea mai importantă societate de leasing din S.U.A.

“U.S.Leasing Corporation”, din San Francisco, cu un capital inițial de numai 20000 de dolari, finanța,în 1954, operațiuni de leasing, în valoare de 3 milioane de dolari. În 1959, societățile de leasing operau cu 300 milioane de dolari, iar în 1970 cu 7 miliarde de dolari, ritmul mediu anual în S.U.A. ridicându-se la 12-15%.

Principalele susținătoare ale leasingului echipamentelor industriale au fost băncile. Cea mai importantă rețea bancară, National Banks, a primit la începutul anilor ’60 autorizația pentru desfașurarea de asemenea operațiuni. A urmat Bank Holding Companies în anul 1970. Până la jumătatea deceniului șapte, băncile au fost autorizate să desfășoare operațiuni de leasing în peste 40 de state americane.

Reglementarea leasingului în S.U.A. s-a realizat prin două acte normative, și anume:United States Consumer Credit Code și Uniform Comercial Code.

Dar, deși apărut și practicat inițial în S.U.A. , leasingul nu mai este de mult un apanaj al acestei țări de origine, fiind utilizat în domenii variate, în majoritatea țărilor lumii. Leasingul a fost preluat de statele occidentale ale Europei, uneori cu alte denumiri și cu o reglementare proprie.

Ca orice idee nouă, leasingul s-a extins pe mapamond.

Leasingul a ajuns pe vechiul continent mai intâi în Anglia. Aceasta s-a datorat în mare măsură asemănărilor dintre cele două sisteme de drept.

Prima formă a leasingului care s-a răspândit în Marea Britanie a fost “ Sale and lease-back”. Majoritatea societăților de leasing din această țără sunt înființate și susținute de bănci, beneficiind de un sistem fiscal favorabil. Astfel,la finele anilor ’80, societățile de leasing- “leasing companies”- finanțau un sfert din totalul investițiilor.

Foarte rapid leasingul a devenit o prezență activă în economia franceză, belgiană, olandeză, italiană, suedeză, etc. Sunt puse în funcțiune mecanismele juridice. Apar primele reglementări. În 1972 este înființată Federația europeană a societăților de leasing- “Leaseeurope”, un consorțiu care controlează aproximativ 80% din industria financiară de leasing a continentului.

Un consorțiu similar se înființează și în Japonia, denumit , “Japonesee Leasing Association”. Apar corporații transnaționale, cum ar fi “GATX Leasing Corporation” sau “ Orient Leasing Company Ltd.” Care acționează în multe țări din întreaga lume. Apar sute de societăți de leasing pe glob. În 1979 valoarea contabilă a echipamentului nou concesionat se ridică la peste 50 miliarde de dolari. Astfel, leasingului îi revine un procent de aproape 10% din investițiile de capital pe plan mondial, la începutul deceniului opt.

Leasingul a pătruns, în special, în domeniul mașinilor și utilajelor. De asemenea, utilizarea calculatoarelor este integrată , în mare parte, sistemului de leasing. Un vast câmp de desfășurare a găsit această operațiune pe piața autovehiculelor.

După cum se poate vedea, leasingul are o istorie activă.

În România această operațiune, înainte de 1989 era foarte puțin cunoscută. Aceasta se datorează faptului că leasingul a fost “descoperit” după inaugurarea regimului comunist, regim care nu numai că a desființat multe din instituțiile juridice existente, dar nici nu a adus altele din dreptul statelor democratice.

În doctrină se vorbea totuși despre această operațiune de leasing, însă nu era nici o lege în acest sens. O parte a doctrinei nu era de leasing, ci de contractul de creditare -închiriere.

Despre acest contract se vorbea în cazul întreprinderilor, el nu prea având aplicabilitate în cazul persoanelor fizice.

După 1989 au început să apară societăți de leasing și să avem chiar legislație în acest sens. Deși la început era lacunară, incorectă, în timp a fost perfecționată.

Odată cu descoperirea avantajelor acestei operațiuni moderne, ea va fi tot mai mult folosită, iar legislația se va alinia si ea mai bine realității și , în același timp, legislațiilor europene.

1.2. Definiția leasingului

Termenul de leasing a fost preluat din jargonul economic și comercial englezesc, unde s-a impus mai bine de un secol, fiind apoi preluat și de alte țări.Acest termen este preluat și de legislația noastră ca un neologism; de aceea este normal a se aplica numai unei operațiuni noi, distincte de instituțiile juridice deja reglementate.

Astfel, termenul”leasing” se alătură altor termeni de origine anglo-americană, consacrați la scară internațională precum factoring, forfeting,marketing,s.a.

Din punct de vedere etimologic, cuvântul “lease” este de origine franceză, provenind din mai vechiul “lais”, derivat al verbului “ laisser”, care își are originea în latinescul “ laxare”.

În S.U.A., contractul de “lease” desemna inițial “ locațiunea bunurilor imobile”. Scopul contractului era exploatarea unui imobil de către un neproprietar. Era un mijloc de dezmembrare a dreptului de proprietate și de exploatare distinctă a atributelor acestuia, presupunând transferul unor drepturi reale pe o perioadă fixă de timp, în schimbul unor redevențe.

Dar ulterior, termenul a început să desemneze aproape toate modalitățile de închiriere întâlnite în S.U.A.

În același timp, pe bătrânul continent expresia “ financial lease” corespundea accepțiunii asupra “ leasingului”. Noua operațiune desemna pentru început un mijloc de finanțare a achizițiilor de imobile, pentru ca ulterior să desemneze și operațiunile de finanțare a echipamentelor mobiliare.

Înainte de a da o definiție “leasingului” trebuie menționat că între leasing și contractul de leasing s-a făcut o distincție explicită, și anume între operația sau operațiunile economice complexe și instrumental juridic specific prin care se realizează în concret aceste operații.

Definiția leasingului poate fi dată întâi atât din punct de vedere economic cât și juridic..Din punct de vedere economic, leasingul reprezintă o operațiune de finanșare prin care finanțatorul asigură fondurile necesare pentru întreaga investiție.

Din punct de vedere juridic, leasingul reprezintă un contract complex care permite unei persoane să obțină și să utilizeze un lucru fără a plăti imediat prețul, cu posibilitatea de a-l cumpăra la un preț rezidual..

Leasingul este definit și de legislația noastră prin Ordonanța Guvernului nr.51/ 1997 modificată prin Legea nr. 99/1999 în art.1 ca fiind acea operațiune prin care o parte, denumită locator/finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinșă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părți, denumită locatar/utilizator, iar la sfârșitul perioadei de leasing, locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

Prin modificarea care a fost adusă Ordonanței Guvernului nr.51/1997 a fost corectată definiția dată inițial.Aceasta cuprindea termeni nejuridici și echivoci și nu făcea nici o referire la dreptul de opțiune al beneficiarului, drept ce ține de esența leasingului.

Inițial leasingul a fost definit în legislația noastră ca fiind acea operațiune prin care “ o parte ,denumită locator, se angaja la indicația unei părți , dngului poate fi dată întâi atât din punct de vedere economic cât și juridic..Din punct de vedere economic, leasingul reprezintă o operațiune de finanșare prin care finanțatorul asigură fondurile necesare pentru întreaga investiție.

Din punct de vedere juridic, leasingul reprezintă un contract complex care permite unei persoane să obțină și să utilizeze un lucru fără a plăti imediat prețul, cu posibilitatea de a-l cumpăra la un preț rezidual..

Leasingul este definit și de legislația noastră prin Ordonanța Guvernului nr.51/ 1997 modificată prin Legea nr. 99/1999 în art.1 ca fiind acea operațiune prin care o parte, denumită locator/finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinșă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părți, denumită locatar/utilizator, iar la sfârșitul perioadei de leasing, locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

Prin modificarea care a fost adusă Ordonanței Guvernului nr.51/1997 a fost corectată definiția dată inițial.Aceasta cuprindea termeni nejuridici și echivoci și nu făcea nici o referire la dreptul de opțiune al beneficiarului, drept ce ține de esența leasingului.

Inițial leasingul a fost definit în legislația noastră ca fiind acea operațiune prin care “ o parte ,denumită locator, se angaja la indicația unei părți , denumită utilizator, să cumpere sau să preia de la un terț denumit furnizor, un bun imobil sau mobil și să transmită utilizatorului posesia sau folosința asupra acestuia sau contra unei plăți numită redevență, în scopul exploatării sau, după caz, pentru consumul final”.

Definiția era lacunară și nealiniată legislațiilor europene.

Definițiile din legislațiile naționale ale statelor europene prezintă caracteristici esențiale ale leasingului. Aceasta se datorează originii comune a diferitelor reglementări naționale, și anume, în dreptul american.

În definiția juridică română, chiar antedecembristă a fost dată o definiție leasingului.Astfel,T.R. Popescu definea leasingul ca fiind” acea operație juridică prin care o persoană (de obicei o societate specializată în acest scop) cumpăra un bun spre a-l închiria unei alte persoane, numită utilizator, care la sfârșitul contractului de locație are un drept de opțiune între trei posibilități, și anume: de a continua contractul de locație, de a-l rezilia ori de a cumpara bunul respectiv contra unui preț convenit în așa fel încât să țină seama , cel puțin în parte , de vărsămintele efectuate cu titlu de chirie ( adică de amortizarea bunului și deci de valoarea lui reziduală) .

Această definiție este criticabilă, dar trebuie să ținem seama de regimul în timpul căruia a fost scrisă, având în vedere că la acea vreme nu era folosit în țara noastră ca și alte contracte.

Față de aprecierile făcute, leasingul poate fi definit ca fiind operațiunea prin care o parte, denumită finanțator, se angajează la cererea unui utilizator, să-i asigure posesia sau folosința unui bun, cumpărat sau realizat de finanțator, contra unei redevențe, iar la sfârșitul perioadei de folosință cuvenită, să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a dobândi proprietatea bunului la un preț rezidual, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

Așadar, leasingul este o operațiune de finanțare la termen, ce are ca suport juridic un contract ce conferă unei persoane posesia și folosința unui bun.

Din definițiile date se observă că leasingul este o operațiune financiară de creditare, căreia îi este proprie păstrarea de către finanțator a unei proprietăți a bunului închiriat, care este transmis însă în posesia și folosința , pentru o perioadă determinată, beneficiarului utilizator , perioadă numită “ irevocabilă” și după care finanțatorul are obligația de a respecta dreptul de opțiune al utilizatorului, cu cele 3 modalități ale sale, menționate mai sus.

1.3. Funcția economică a operațiunii de leasing

Leasingul a devenit necesar datorită ritmului alert al concurenței, al cererii și ofertei, al progresului etnic, care implică decizii și investiții imediate ce depășesc uneori posibilitățile de autofinanțare ale întreprinzătorului, cât și capacitățile de creditare de care dispune.

Leasingul, tehnică modernă de finanțare-creditare pe termen mediu, precum și pe termen lung ( pentru procurarea de echipamente, instalații industriale, uzine, construcții), constituie o ingenioasă operațiune bazată pe:

Disjungerea, pe plan juridic, între dreptul de proprietate și cel de folosintă ( deoarece randamentul așteptat de la bun are mai multă importanță- din punct de vedere practic- decât dreptul abstract de proprietate asupra bunului respectiv);

Disjungerea, pe plan fiscal, între amortismente și ratele chiriei;

Disjungerea, pe plan economic, între capital și produsul său.

Leasingul reprezintă, sub aspect juridic, o sfidare a noțiunii tradiționale de “ drept de proprietate”. Această operațiune care se înscrie în cadrul evoluției generale a economiei moderne, economie marcată de dezvoltarea societăților de servicii ( precum societățile de factoring, de marketing, s.a.), nu corespunde teoriilor care acordă o importanță primordială proprietății asupra mijloacelor de producție, substituind drepturile personale ( dreptul de folosință), drepturilor reale (proprietatea).

Cu alte cuvinte, de o parte se află proprietarul(locator-finanțator) și de altă parte beneficiarul ( locator-utilizator). Scopul lor comun, care este rentabilitatea, îi face pe aceștia să acționeze într-o condiționare reciprocă și într-un spirit de colaborare de care depinde întregul rezultat urmărit.

Prin faptul că bunul rămâne tot timpul, până la sfârșitul contractului proprietatea finanțatorului, această situație este pentru utilizator mai puțin grea decât o ipotecă sau gaj,întrucât el are tot timpul proprietatea bunului iar plata ratelor de chirie și apoi, eventual a prețului de vânzare, îi dă creditorului posibilitatea să primească înapoi sumele avansate și, prin urmare să realizeze un plasament de capital cu maximum de rentabilitate.

În optica leasingului nu prezintă importanță decât randamentul obținut de mijloacele de producție, astfel că titlul de proprietate pe care îl păstrează finanțatorul nu are decât funcția de a-i garanta fondurile investiției.

Leasingul reprezintă o alternativă, comparativ cu modalitatea de finanțare prin mijloace bănești proprii ori prin recurgerea la împrumuturi ( credite bancare, emiterea de obligațiuni).Leasingul este folosit de beneficiarii care fie nu au mijloace financiare proprii, fie le au dar doresc să le întrebuințeze în alte scopuri ( achiziționarea de imobile). Putem spune că leasingul este un înlocuitor al fondurilor proprii sau al împrumutului, în măsura în care beneficiarul dorește a folosi investiții finanțate de către societăți de leasing.

Un rezultat al finanțării integrale a investiției prin leasing este acela că finanțatorul va trebui să renunțe în mod provizoriu la atributele de posesie și folosință a acelei investiții, deci utilizatorul nu dobândește decât drepturi precare.

În orice operațiune de leasing, beneficiarul este sigur că are posesiunea și folosința bunului finanțat până la epuizarea substanței sale economice, dacă nu chiar și posibilitatea de a-l cumpăra ori de a beneficia de rezultatul vânzării bunului.

Societățile de leasing nu investesc deci capitalurile lor în bunuri de echipament ori în imobile, ci plasează aceste capitaluri sub formă de credite care sunt garantate cu însăși bunurile de echipament sau de imobile.

Datorită avantajelor multiple și considerabile pe care le prezintă pentru părțile participante și efectelor pozitive asupra dezvoltării economiei, operația de leasing prezintă o importanță deosebită pe plan juridic, economic și financiar.

Pe plan național , contribuția pe care leasingul o poate aduce pentru dezvoltarea și modernizarea economiei și în același timp la stimularea investițiilor productive a fost recunoscută de puterile publice din diferite state odată cu introducerea acestei formule de finanțare în Europa.

S-a evidențiat că leasingul lărgește posibilitățile de finanțare ale întreprinderilor.Astfel, aspectul calitativ este la fel de important ca și cel cantitativ, leasingul permițând fie completarea insuficienței fondurilor proprii, fie realizarea economisirii acestor resurse.

Leasingul poate constitui și o veritabilă tehnică de privatizare. În acest sens poate fi utilizat leasingul imobiliar cu clauza irevocabilă de vânzare ori leasingul imobiliar cu clauza irevocabilă de vânzare și novație obiectivă.

Privatizarea prin leasing imobiliar și novație obiectivă presupune încheierea unei convenții în temeiul art. 969, 1128 punct 1, 1129,1130 Cod Civil, prin care părțile stipulează novația obiectivă prin schimbarea cauzei, adică stingerea obligațiilor ce le incumbă în baza contractului de locație a gestiunii și stabilirea unui nou raport juridic obligațional în baza unui contract de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare.

Observăm că leasingul imobiliar poate fi utilizat la:

Transferul dreptului de proprietate a bunurilor imobile- construcții, amortizate parțial sau total,

Transferul dreptului de proprietate asupra activelor reale deținute de societățile comerciale la care acționar majoritar este statul , ca soluție alternativă la vânzarea cu plata în rate pentru situația în care ofertanții nu dispun de resurse financiare suficiente,

Transferul dreptului de proprietate având ca obiect active reale deținute de către regiile autonome, combinat cu vânzarea cu plata in rate a acestor active.

În acest domeniu-al leasingului- se impune o armonizare a legislațiilor țărilor europene, inclusiv a legislației țării noastre. Aceasta ar duce la o mai mare siguranță, eficacitate și utilizare a operațiunii.

1.4. Natura juridică a leasingului.

Leasingul este o operațiune complexă care a ridicat multe întrebări referitoare la natura sa juridică. Prezența sa a reprezentat pentru Europa o provocare: renunțarea la canon, amintindu-ne că teoria este sinteza realității și nu realitatea se modelează pe forma teoriei.

Leasingul este o creație a sistemului anglo-american și, alături de “ trust”, reliefează disocierea pe care anglo-americanii o fac între titlul de proprietate asupra unui bun și utilizarea materială a acestuia.

Această operațiune nu s-a suprapus nici unei figuri juridice din dreptul privat European, fiind delimitat de vânzarea pe credit, locațiune, mandate, împrumut ori alte instituții tradiționale.

Treptat, leasingul s-a distins ca o instituție de sine stătătoare.

Delimitarea exactă a naturii juridice a leasingului are o deosebită importanță în vederea stabilirii raporturilor obligaționale dintre părți.

Prin stabilirea naturii juridice se determină și clauzele ce trebuie subînțelese în această operațiune.

La prima vedere, privit superficial, pare a fi o vânzare-cumpărare cu păstrarea proprietății până la plata prețului. Dar la plata prețului cumpăratorul devine automat proprietar al bunului, în timp ce în cazul leasingului utilizatorul are doar opțiunea de a cere achiziționarea bunului.

Nu este nici o vânzare cu plata în rate. În acest caz, cumpărătorul își asumă obligația de a plăti prețul prin rețineri lunare din veniturile salariale realizate. Redevențele nu au natura juridica a ratelor, adică de plată a prețului.

Vânzarea prin care creditorul cumpără bunul este distinctă din punct de vedere juridic de contractul de leasing pe care îl precede.

Leasingul nu are nici natura juridică a unei promisiuni unilaterale de vânzare, chiar dacă operațiunea o cuprindea și pe aceasta, alături de alte accesorii, precum stipulația pentru altul, întrucât dreptul utilizatorului de a alege obiectul și de a duce tratative cu furnizorul este anterior încheierii vânzării între creditor și furnizor,iar drepturile dobândite de către terțul beneficiar nu pot fi considerate ca fiind transmise de către creditorul contractual.

În același timp, instituția nu își găsește aplicarea efectelor sale. În cadrul lor, bunul trece direct din patrimoniul debitorului în cel al beneficiarului, nefiind niciodată parte din patrimoniul creditorului.

Ori în cazul leasingului, dreptul de proprietate asupra bunului trece din patrimoniul furnizorului (debitorul) în cel al finanțatorului, care îl va da în locație terțului beneficiar.

De altfel, aplicațiile practice ale stipulației pentru altul sunt reglementate expres de lege și aceste cazuri sunt urmatoarele:

în materia contractului de rentă viagera – art.1642 al. 1 Cod civil;

în materia contractului de donație – art.832 si 829 Cod civil;

în materia contractului de transport – art.432-434 si 438 Cod comercial;

în materia contractului de asigurare – art. 477 Cod comercial;

Într-o altă teorie s-a încercat a se da leasingului natura juridică a mandatului.Această teorie nu poate sta la baza raporturilor juridice dintre furnizor, finanțator și utilizator, căci nu pune în evidență rolul personal jucat de utilizator în alegerea materialului și a furnizorului.

Într-adevăr , în operația complexă de leasing poate intra și contractul de mandat, dar operațiunea nu are natura juridică a acestuia, deși se poate vorbi și de o pluralitate de mandate ( date de finanțator utilizatorului și invers).

Deși leasingul cuprinde și o locație nu are natura juridică a acesteia. Analizând operațiunea din punctul de vedere al utilizatorului, aceasta ne apare ca un procedeu de finanțare , iar modalitatea “ sale and lease-back” ca o cale de remobilizare a investițiilor

deja efectuate. De remarcat și faptul că spre deosebire de chirie,redevențele includ și ratele de amortizare a bunului.

Profesorul T. R. Popescu spunea că “ leasingul”, în complexitatea sa , poate fi analizat ca o formă specială a creditului, și anume un credit constând din bunuri în natură specifică”. El constă dintr-o operațiune care cuprinde trei faze: vânzarea-cumpărarea,locația și opțiunea finală a utilizatorului. La aceasta, după cum am văzut, se adaugă și alte acte complementare.

Conchidem că leasingul este o operațiune originală. Prin îmbinarea elementelor unor operațiuni clasice, leasingul este o fuziune de tehnici juridice prin care se realizează finanțarea pe bază contractuală.

Originalitatea leasingului constă, în principiu, în concepția dinamică asupra finanțării, întemeiată pe ideea revoluționară că o investiție productivă poate fi finanțată chiar din resursele proprii ale societății de leasing. Suntem astfel în fața unei autofinanțări. Aceasta datorită faptului că beneficiarul are la dispoziție un credit care acoperă integral costul investiției propuse și pe care îl va rambursa în mod progresiv, datorită randamentului pe care îl obține din activitatea productivă finanțată prin leasing.

1.5. Structura și mecanismul operației de leasing

Art. 1 din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997, modificată prin Legea nr. 99/1999 și republicată în 12.01.2000 , identifică noțiunea de operațiune de leasing cu cea de contract de leasing. Operațiunea de leasing are însă două accepțiuni:

STRICO SENSU, operațiunea de leasing se identifică cu contractul de leasing;

LATO SENSU, operațiunea de leasing este ansamblul de măsuri de natură comercială, tehnică și organizatorică ce concură la încheierea și executarea contractului de leasing.

Conform accepțiunii lato sensu a operațiunii de leasing, remarcăm faptul că mecanismul operațiunii are mai multe etape:

Utilizatorul se adresează societății de leasing și indică bunul sau bunurile de care are nevoie și solicită procurarea acestora.

Utilizatorul negociază cu terțul furnizor condițiile contractului dintre furnizor și finanțator. Deci, utilizatorul are un mandat de către finanțator.

Între furnizor și finanțator se încheie un contract de vânzare-cumpărare. Finanțatorul devine proprietarul bunului, numai în vederea închirierii imediate.

După dobândirea proprietății de către finanțator, acesta va da în locație bunul utilizatorului, încheindu-se în acest sens contractul de leasing- se transmite dreptul de folosință și posesia asupra bunului.

La sfârșitul contractului, locatorul ( finanțatorul ) se obligă să respecte opțiunea utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul sau de a restitui bunul.

Vom analiza pe rând cele cinci etape și raporturile juridice ce se nasc în cadrul fiecăreia.

UTILIZATORUL SE ADRESEAZA SOCIETĂȚII DE LEASING

Potrivit art. 4 din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997, modificată prin Legea nr.99/1999 și republicată în 12.01.2000, “ pentru efectuarea unei operațiuni de leasing orice persoană fizică sau juridică va formula unei societăți de leasing o ofertă fermă, însoțită de lista cuprinzând bunurile care vor constitui obiectul contractului de leasing, precum și de acte din care să rezulte situația sa financiară.

Se știe că oferta este propunerea pe care o persoană o face unei alte persoane pentru a încheia un contract. Prin ofertă fermă se înțelege manifestarea de voință a utilizatorului caracterizată prin exigențe specifice dreptului comercial.

Pentru a avea caracterul unei oferte, intenția de a contracta trebuie adusă la cunoștința celeilalte părți, împreună cu principalele elemente ale contractului. În opinia legiuitorului, în acest caz, inițiativa o are utilizatorul, dar fie că este vorba de locator sau utilizator , oferta aparține celui care ia inițiativa de a contracta.

În cazul operațiunii de leasing, legea nu precizează ce fel de contract urmează acceptării ofertei. De aceea, acordul intervenit între societatea de leasing și utilizator înainte de stabilirea furnizorului bunului are valoarea unui antecontract ( evident, doar dacă sunt întrunite și celelalte două condiții ale art. 4.), cu toate efectele ce decurg din acesta. Drepturile și obligațiile ce se nasc în temeiul acestui antecontract sunt prevăzute de art. 5 și 9 ale aceluiași act legislative.

Transmiterea cererii către societatea de leasing nu presupune și încheierea contractului. Societatea de leasing poate accepta sau refuza cererea , în funcție de evaluările ce le face.

În cazul în care acceptă cererea se trece la a doua etapă.

2. UTILIZATORUL NEGOCIAZĂ CU TERȚUL FURNIZOR CONDIȚIILE CONTRACTULUI DINTRE FURNIZOR ȘI FINANȚATOR

Deși teoria mandatului a fost criticată, către această soluție tinde și legiuitorul prin art. 9 lit. “a” si “b” din Ordonanță, conform cărora societatea de leasing are obligația să asigure utilizatorului posibilitatea de a negocia cu un furnizor de bunuri contractul de vânzare-cumpărare având ca obiect bunul care urmează a fi utilizat, afară de cazul în care societatea de leasing are și calitatea de furnizor.

Așadar utilizatorul va trata cu furnizorul alegerea bunului ale cărui caracteristici și calități tehnice le determină. De asemenea, va discuta funcționarea, randamentul, durata vieții economice, adaptabilitatea la ameliorări și conformitatea materialelor cu specificațiile pe care locatarul virtual le stabilește.

Din conținutul art.5 din Ordonanță reiese că este necesar însă acordul societății de leasing, privind alegerea furnizorului și a asiguratorului bunului. În consecință, finanțatorul nu este angajat față de furnizor decât după ratificarea alegerii facută de utilizator. Înainte de a-și da acordul, creditorul studiază aspectele economico-financiare ale operațiunii din punct de vedere al rentabilității, cât și capacitățile tehnice ale utilizatorului ( așa procedează societățile în practică).

Legiuitorul dă dovadă de incoerență, pentru că în art.9 instituie obligația finanțatorului de a respecta dreptul utilizatorului de a-și alege furnizorul, fără a ține seama de prevederea art. 5: acordul societății de leasing cu privire la această alegere. Dar această evidență neconcordantă va fi discutată pe larg în capitolul “ Efectele contractului de leasing- răspunderea părților”.

3. ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI DE VÂNZARE-CUMPĂRARE ÎNTRE FINANȚATOR ȘI FURNIZOR.

După ce societatea de leasing și-a dat acordul, va avea obligația să încheie contractul de vânzare-cumpărare cu furnizorul, conform art.9 lit. “b” din Ordonanță. Finanțatorul nu va încheia acest contract ca reprezentant al utilizatorului ,ci în nume propriu, devenind proprietarul bunului. Acest contract va fi încheiat, după cum prevede și legea, în condițiile expres formulate de utilizator și în conexiune cu contractul de leasing ce urmează a fi încheiat sau a fost încheiat.

Contractul conține toate elementele ce definesc o vânzare, în ceea ce privește transmiterea dreptului de proprietate , condiții și termen de livrare, precum și garanțiile.

Vânzarea este guvernată de legea locului ( lex loci) , precum și de Convenția Internațională asupra contractelor de vânzare internaționala de mărfuri dacă părțile contractante își au sediul în state diferite.

O particularitate a contractului de vânzare constă în faptul că vânzătorul se obligă față de utilizator în ceea ce privește predarea bunului și garanția împotriva evicțiunii ori împotriva viciilor ascunse.

Modificarea sau rezilierea contractului de vânzare poate interveni între furnizor și societatea de leasing, dacă înainte de această modificare sau reziliere, furnizorul a primit o notificare prin care a luat cunoștință că societatea financiară a stabilit o relație cu virtualul utilizator în legatură cu vânzarea . În aceste condiții, societatea de leasing , își asumă și angajamentele unilaterale și garanțiile ce incumbă vânzătorului în raporturile sale cu locatorul, dar de care beneficiază locatorul, în calitate de beneficiar și care au făcut obiectul modificării sau rezilierii în contractul de vânzare-cumpărare.

Din momentul în care vânzarea-cumpărarea s-a încheiat rolul vânzătorului este , în genere, terminat.

4.ÎNTRE FINANȚATOR ȘI UTILIZATOR SE ÎNCHEIE CONTRACTUL DE LEASING.

Noul contract încheiat între finanțator și utilizator este intuitu personae și are un caracter irevocabil. Acest caracter irevocabil se impune din considerente financiare, economice și fiscale.

Obligațiile ce rezultă din acest contract par exorbitante, dar ele sunt compatibile cu ansamblul și caracterele financiare ale operației.

Raportul de locație ce se naște este, în genere, supus regulilor de drept comun și produce efecte obișnuite cu unele deosebiri rezultând din economia generală a acestei instituții.

În această perioadă beneficiarul are deplina posesie și folosința asupra bunului finanțat de societatea de leasing. De asemenea, beneficiarul de leasing își asumă prin contract totalitatea riscurilor, obligațiilor și a responsabilităților care decurg din folosirea bunului. Totodată, beneficiarul se obligă a se abține de la orice activitate care ar putea diminua valoarea bunurilor finanțate ori cedarea către alții a dreptului de folosință,

acceptând și interdicția de a deplasa ori de a aduce transformări bunului fără consimțământul creditorului de leasing.

În același timp, creditorul păstrează dreptul de a efectua oricând inspecții în legatură cu utilizarea bunului.

Publicitatea operațiunilor de leasing se realizează prin Registrul cadastral în cazul imobilelor și pe cale contabilă pentru mobile.

Conform art.20 din Ordonanță, operațiunile de leasing imobiliar sunt supuse publicității în scopul că terțele persoane să cunoască situația reală a bunurilor ce fac obiectul leasingului.

Dar despre contractul de leasing propriu-zis și publicitatea acestuia voi vorbi mai mult în capitolul “ Încheierea contractului de leasing”, din partea a-III- a:” Contractul de leasing”.

După expirarea “duratei irevocabile” ( etapa a 5-a) începe ultima etapă.

5. FINANȚATORUL SE OBLIGĂ SĂ RESPECTE OPȚIUNEA UTILIZATORULUI

Această etapă este numită și faza opțiunii. La expirarea termenului contractual, utilizatorul își exprimă un drept de opțiune. Totuși, în Convenția UNIDROIT asupra leasingului financiar internațional această opțiune este facultativă. În Ordonanța Guvernului nr. 51/1997,modificată prin Legea nr. 99/1999 și republicată în12.01.2000 este prevazută expres clauza privind dreptul de opțiune al utilizatorului, în art. 6 paragraful 2 lit. “ b” și art.9 lit. “d” .

Beneficiarul are posibilitatea de a opta pentru una din urmatoarele soluții:

Dacă bunurile finanțate nu mai prezintă interes pentru beneficiar poate să le restituie finanțatorului. Bunul va avea astfel o valoare reziduală ( reprezentată de diferența rezultată dintre sumele inițial investite de finanțator și cele restituite de către beneficiar).

Beneficiarul optează a deveni proprietarul bunului, situație în care are obligația de a plăti finanțatorului suma care reprezintă valoarea reziduală.

Beneficiarul poate cere reînoirea contractului, caz în care valoarea plăților pe care le face este mult redusă.

Să analizăm pe rând cele trei posibilități:

Dacă beneficiarul restituie bunul finanțatorului, acesta fie le va putea trata ca pe “ fiare vechi”, dacă sunt depreciate în întrgime, fie le va oferi spre vânzare altor persoane. În această situație, finanțatorul, în calitate de proprietar este îndreptățit a pretinde să-i fie puse la dispoziție aceste bunuri, pentru a le vinde.

Dacă beneficiarul optează pentru a deveni proprietar, prețul de cumpărare este inferior valorii reziduale a bunului pe piață, întrucât el se determină în raport de valoarea reziduală a echipamentului, astfel cum a fost stabilită în momentul încheierii contractului de leasing.

În mod practic, prin promisiunea unilaterală de vânzare ce se încheie între creditor și utilizator, încă de la începutul operației, creditorul se obligă să vândă utilizatorului bunul respectiv, la sfarșitul perioadei irevocabile, dacă utilizatorul își manifestă voința în acest sens.

Promisiunea unilaterală de vânzare nu are ca efect transmiterea către beneficiar a dreptului de proprietate sau a vreunui alt drept real asupra bunului care-i constituie obiectul.

Când leasingul are ca obiect valori imobiliare sunt unele particularități specifice formării contractului.

Anume, dacă beneficiarul unei investiții imobiliare își manifestă în mod expres dorința de a deveni proprietarul bunului, ne aflăm în fața unei modalități care nu diferă de regimul juridic al bunurilor mobile.

Situația se schimbă dacă beneficiarul dorește să construiască noi edificii, când este necesar să dobândească terenul ori când el încheie un contract de antrepriză generală.

Adesea se procedeaza la o asociere între finanțator și beneficiar. Pe măsură ce avansează lucrările de construcții , finanțatorul achită facturile confirmate de beneficiar , iar după finalizarea construcțiilor, raportul juridic dintre finanțator și beneficiar continuă a se desfașura.

Spre deosebire de bunurile mobile , în cazul imobilelor finanțate acestea păstrează totdeauna o anume valoare ori valoarea lor poate chiar să crească semnificativ.

Din acest motiv, sunt rare situațiile în care beneficiarul care a restituit finanțatorului sumele convenite să nu își manifeste dorința de a cumpăra aceste imobile.

Dacă imobilul finanțat a fost construit pe terenul beneficiarului, la încetarea perioadei obligatorii a contractului, proprietatea asupra construcției trece de plin drept , prin accesiune , asupra beneficiarului finanțării .

În ceea ce privește leasingul având ca obiect bunuri imobiliare , opțiunea de cumpărare, reprezintă totdeauna regula. Există contracte de leasing care prevăd, de la momentul stabilirii relațiilor contractuale, că beneficiarul utilizator va dobândi proprietatea imobilului rezultat din această finanțare, uneori chiar de plin drept.

Existența opțiunii de cumpărare și a promisiunii de vânzare constituie o trăsătura specifică a operațiunii de leasing care îl distinge de toate celelalte opțiuni tradiționale .

c ) Dacă beneficiarul optează pentru prelungirea contractului, finanțatorul este obligat în baza promisiunii unilaterale, prevăzută de lege , să încheie un nou contract.

În această triplă opțiune se reflectă caracteristica leasingului de a fi o tehnică de finanțare, ce se realizează prin intermediul unui instrument contractual ce dobandește astfel caracteristici proprii.

Avantajele și limitele operațiunilor de leasing.

Avantajul major pe care îl oferă leasingul este acela că asigură finanțarea integrală a unei investiții din fonduri exterioare, întreprinderea nedispunând de fondurile proprii necesare. Sub acest aspect leasingul oferă o alternativă veritabilă în raport cu actul de cumpărare directă de către beneficiar a unui bun. Astfel leasingul constituie un remediu pentru lipsa de fonduri proprii. .Dar nu numai atât , el permite și realizarea unei economii de fonduri proprii ce pot fi utilizate în alte scopuri mai rentabile ori contribuie la întărirea puterii financiare a întreprinderii.

Se va remarca și faptul că leasingul este o finanțare determinantă nu numai în sensul că acoperă exact costul investiției respective, dar și în sensul că are prestabilită durata și modalitatea de restituire a utilajului. Astfel, poate fi determinat costul investiției, în considerarea profitului prestabilit.

În cazul leasingului, plata în avans nu este obligatorie și nu este obligatorie și are loc o dispensare a beneficiarului de a face plăți imediate, iar creditarea se face pe perioade îndelungate de 3-5 ani pentru leasingul mobiliar, ori de 10-20 de ani pentru cel imobiliar.Dezavantajul costului ridicat poate fi compensat prin transferarea de impozit: clientul înregistrează ratele de leaing drept cheltuieli și are loc astfel o diminuare a nivelului venitului anual impozabil.

Este evident că leasingul nu s-ar fi putut dezvolta așa de rapid dacă societățile de leasing nu l-ar fi găsit avantajos. Aceasta se traduce prin rentabilitatea și securitatea fondurilor investite de societățile de leasing. Ele beneficiază de garanția reală cea mai puternică: proprietatea asupra bunului și, în același timp, operațiunea de leasing are ca efect degrevarea lor de orice risc economic, dar și de alte sarcini pe care le are un proprietar.

Inconvenientul principal pentru societatea de leasing îl constituie faptul că este posibil ca după prima închiriere bunul să nu mai poată fi relocat. Un alt inconvenient este acela ce decurge din utilizarea necorespunzătoare a utilajelor de către beneficiari.

Creditul obținut prin contractul de leasing poate fi rambursat din beneficiul adus din exploatarea bunului închiriat.

Redevențele locative se scad din profitul impozabil, deoarece sunt incluse în costuri.

Vânzarea bunului de către proprietar în perioada de executare a contractului de leasing nu afectează drepturile utilizatorului.

În cazul reorganizării judiciare sau declarării utilizatorului în stare de faliment, proprietarul nu pierde bunurile, însă riscă să nu mai încaseze ratele rambursate. Oricum, locatorul își rezervă dreptul de acțiune pentru despăgubiri.

Neplata redevențelor sau neexecutarea oricărei obligații contractuale atrage după sine aplicarea unei clauze penale, ce conferă proprietarului dreptul de a rezilia unilateral contractul, cu restituirea bunului și plata de daune novatorii și daune interese.

Poate înlocui, prin novație obiectivă cu schimbarea cauzei, toate contractele de locație de gestiune.

De asemenea, leasingul oferă beneficiarului posibilitatea de a dispune rapid de mașini și utilaje noi, ultramoderne, fără a antrena capital lichid.

Unul din avantajele cele mai elogiate este reducerea riscului pe care-l prezintă fenomenul de uzură morală în tehnică. În acest mod „ leasingul joacă un rol important în contracararea concurenței”.

Un alt inconvenient este acela că neplata impozitului este valabilă numai pentru contractele de scurtă durată.

În limitele acestei examinări a principalelor avantaje pe care le oferă operațiunea de leasing, dar și a inconvenientelor sale, se observă că nu e vorba de soluția pentru rezolvarea tuturor problemelor de finanțare, ci de o tehnică completă, care folosește un evantai de mijloace financiare, de care dispune întreprinderea.

În consecință, numai circumstanțele particulare ale fiecărui caz concret permit a se stabili dacă finanțarea prin leasing reprezintă soluția cea mai bună.

1.7. Alte operațiuni ce au aceeași natură juridică ca operațiunea de leasing

În noțiunea de leasing au fost incluse treptat sensuri noi aduse de nenumăratele variante ale închirierii și arendării bunurilor mobile și imobile. De la formele intermediare, oșcilând între închiriere și leasing, operațiunile s-au diversificat, de unde și o incorectă denumire a acestora.

În continuare vor fi analizate operațiunile ce sunt asimilate în mod incorect activităților de leasing.

LEASE (S.U.A.)

În S.U.A., contractul unui „lease” desemna „locațiunea” bunurilor imobile. Finalitatea lui era exploatarea unui imobil de către un neproprietar.

Contractul „lease” este un mijloc de dezmembrare a dreptului de proprietate și de exploatare distinctă a atributelor acestuia.

O altă particularitate a „lease-ului” era termenul foarte lung pe care se încheia.

La origine, termenul „lease” era folosit exclusiv în domeniul „imobiliar”. Astăzi, cuvântul privește un larg evantai de tranzacții, în mod special în materie funciară, dar și cu privire la încheierea bunurilor mobiliare.

RENTING (FRANȚA)

Prin „renting” se înțelege exploatarea unui bun închiriat, pentru perioade cu durate diferite, a unor bunuri care se află într-un depozit preexistent de valori standard.

În cazul „renting-ului” după trcerea unei perioade inițiale contractul poate fi reziliat de către utilizator. Specific acestei operațiuni este că amortizările pentru bunul închiriat sunt repartizate și suportate decătre toți utilizatorii.

De asemenea, riscurile bunului rămân în sarcina proprietarului, acesta fiind specializat pentru operațiunile de srvice. De altfel, finanțatorul are obligația întreținerii bunului închiriat.

„Renting”-ul este utilizat mai ales la automobile și calculatoare.

HIRE

Este asemănător cu „renting”-ul. Presupune închirierea pe termen scurt (mai scurt decât în cazul „renting”-ului) a unor mijloace de transport, aparate și utilaje, inclusiv a service-ului aferent.

KONSUMGUTERLEASING (GERMANIA și SUEDIA).

Acest contract presupune închirierea unor bunuri destinate consumației.În această situație se realizează nu numai un „leasing operațional”, ceea ce înseamnă o închiriere în baza unui contract ce poate fi oricând reziliat, având ca obiect bunuri standarnizate (televizoare,telefoane,automobile,etc.).Chiar dacă prin contract ar fi prevăzută interdicția de reziliere, tot nu poate fi vorba de o adevărată operațiune de leasing, deoarece principiul de bază al autofinanțării din profitul obținut, poate fi reziliat numai când obiectul contractului este constituit din valori care aduc profit.

HERSTELLER-leasing ori leasing forniseur ( Germania și Franța)

Nu poate fi considerată operațiune de leasing tranzacția cunoscută în Germania sub numele de „Hersteller- Leasing” sau „Produzenten-Leasing”, iar în Franța „ leasing fornisseur” ori „leasing direct. În aceste cazuri rolul fabricantului sau al constructorului este acela de a pune la dispoziție bunul, dar fără a realiza și o activitate de finanțare.

Operațiunile de leasing direct, frecvente în S.U.A. , se realizeauă atunci când o societate comercială bancară își asumă rolul de finanțator. Leasingul direct are loc în S.U.A. în situația în care tranzacția este încheiată prin intermediul unei societăți de leasing, dar și cu fabricantul ori furnizorul, căruia o bancă i-a pus la dispoziție fondurile necesare.

În materie imobiliară suntem în prezența unei operațiuni de leasing direct în cazul tranuacției încheiată de către finanțator direct cu utilizatorul, fără intervenția unei societăți. Dacă în tranzacție intervine și furnizorul suntem în prezența unei operațiuni de leasing indirect.

Concluzionând, în legătură cu cele mai înainte examinate, reținem că deși unele tranzacții enunțate cuprind parte din criteriile contractului de leasing, nu pot fi asimilate cu acesta.

Poate exista o intervenție directă a fabricantului ori furnizorului, dar o asemenea activitate are caracter comercial, iar nu financiar.

Adevăratul furnizor din contractul de leasing are un rol financiar pentru că el închiriază un credit fără a mai avea legătură cu obiectul transmis în leasing.

Așa numitele „operațiuni de leasing” încheiate direct de furnizor sau fabricanți, prin care se transmite tempoprar unui utilizator folosința unor bunuri, păstrând riscurile, trebuie considerate caa fiind o simplă închiriere, cel mult o formă atipică a leasingului, dar nefăcând parte din categoria adevăratelor contracte de leasing.

IMPORTANȚA LEASINGULUI ÎN ECONOMIA NAȚIONALĂ ȘI ÎN RELAȚIILE INTERNAȚIONALE

2.1. Reglementarea și domeniul de aplicare al leasingului în România

Leasingul și societățile de leasing sunt reglementate prin Ordonanța Guvernului nr.51/1997,publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 224/1997, modificată prin Legea nr.90/1998, publicată în Monitorul Oficial nr.170/1998 și Legea nr.99/1999, Titlul al II-lea publicată în Monitorul Oficial nr.236/1999. Ordonanța a fost publicată în Monitorul Oficial nr.9/12.01.2000.

Prin această Ordonanță se reglementează operțiunile de leasing și societățile de leasing într-un act normativ distinct. De asemenea, conține dispoziții dedrept material referitoare la conținutul raporturilor juriice născute din operațiunile de leasing, răspunderea părților, modul de instruire și funcționare a societățilorde leasing și publicitatea operațiunilor deleasing, precum și norme procedurale referitoare la contravenții și sancțiuni.

Înainte de această Ordonanță, ÎN România, urmare a consacrării legislative a economiei de piață, a existat o reglementare incipientă, respevtiv Hotărârea de Guvern nr.72/1993 și Ordonanța de Guvern nr.12/1995. Daraceste acte normative nu reglementau contractul de leasing, ci regimul vamal al bunurilor importate în sistem de leasing. Dacă ținem cont de ierarhia actelor normative după forța lor juridică, ar fi trebuit să existe un act normativ primar, adoptat de către Parlament, care să reglementeze operațiunile de leasing și activitatea societăților de leasing și după aceea o lege, hotărâre sau ordonanță prin care să se stabilească regimul vamal și fiscal. În lipsa unor dispoziții exprese, încheierea unui contract de leasing în țara noastră, presupunea îmbinarea contractului de locațiune cu contractul de vânzare, prin aplicarea selectivă a art. 1294-1370 și art.1410-1453 Cod Civil, conform principiului libertății contractuale. Era necesar ca părțile să ia în considerare și prevederile art.23-28 din Legea nr.15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale și necorporale. Nu putea fi exclusă nici utilizarea uzufructului conform art.517-564 Cod Civil, întrucât părțile puteau evita clauza penală specifică leasingului, cu toate că, în acest mod, dispăreau trăsăturile specifice operațiunii.

Hotărârea de Guvern nr.72/1993 reglementa importul direct de bunuri în sistem de leasing, regimul temporar de import al bunurilor utilizate în sistemul de leasing, categoriile de persoane ce pot încheia astfel de tranzacții,garantarea plății taxelor vamale, precum și condițiile de achiziție a bunurilor în sistem de leasing.

Hotărârea prevedea că sunt considerate în import temporar toate bunurile, fără nici o distincție, utilizate pe toată perioada contractului de leasing.

Actul normativ avea în vedere numai raporturile juridice de drept comercial internațional, deoarece prevedea că încheierea contractului de leasing se face între un comerciant remân și un partenerstrăin.

datorită faptului că operațiunile de leasing erau puțin utilizate în România, era absolut necesară o consacrare în plan legislativ, în baza unui proiect de lege care să ia în considerare legislația altor tări în materie și Convenția UNIDROIT asupra leasingului financiar internațional, semnată la Ottawa în 28 mai 1988.

În această situație a fost adoptat un asemenea act normativ prin Ordonanța Guvernului nr.51/1997, supusă ulterior anumitor modificări și completări.

Art.1 din Ordonanța Guvernului a fost modificată în mod substanțial, fiind dată o altă definiție operațiunilor de leasing, care corespunde în mare parte cu definițiile date de doctrină. Astfel, operațiunile de leasing sunt acelea „ prin care o parte, denumită locator/finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosință asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părți, denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăți periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârșitul perioadei de leasing, locatorul/ finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale”.

Elementele specifice diferențiază astfel leasingul de alte operațiuni juridice asemănătoare, cum ar fi vânzarea cu plata în rate ori inchirierea de bunuri.

În definiția inițială, leasingul era considerat o operațiune între o parte, denumită locator, care se angaja la indicația altei părți, denumită utilizator, să cumpere de la un terț și să confere folosința și posesia unui bun mobil sau imobil, în scopul exploatării sale comerciale sau pentru consumul final.

, o îmbunătățire majoră adusă acestei Ordonanțe este explicația semnificației termenilor și expresiilor folosite.

Art. 2 cuprinde definițiile legale; acestea sunt următoarele:

Valoarea de intrare- reprezintă costul de aciziție al bunului de către finanțator

Valoarea totală- reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing, la care se adaugă valoarea reziduală.

Valoarea reziduală- reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul dreptului de proprietate către utilizator.

Rata de leasing inseamnă:

în cazul leasingului financiar, cota –parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing, aceasta din urmă fiind rata medie a dobânzii bancare pe piața românească;

în cazul leasingului operațional, cota de amortizare calculată în conbformitate cu actele normative în vigoare și un beneficiu stabilit de către părțile contractante;

Leasingul financiar- va fidefinit în partea a III-a a lucrării;

Leasingul operațional- va fi definit, de asemenea, în partea a III-a

Definițiile date sunt de un real folos pentru înțelegerea operațiunilor de leasing, mai ales în ce privește leasingul financiar. Cât privește leasingul operațional, este mai greu de definit, prin contrast cu leasingul financiar. Cum însă diferența ăntre cele două forme de leasing atrage beneficii legale (preț de cumpărare), apare atractiv leasingul financiar, care va fi mai ușor de aplicat de către organele financiare.

Ordonanța Guvernului nr. 51/1997, nuse aplică tuturor operațiunilor de leasing, impunându-se a se distinge două tipuri de operațiuni:

Cele avizate de lege;

Cele neavizate de lege.

În continuare vor fi analizate pe larg cele două tipuri de operațiuni.

2.1.1.Operațiunile de leasing vizate de lege

Art. 1 din Ordonanță definește operațiunilede leasing supuse legii, iar alin.2 indică bunurile care constituie obiectul operațiunilor de leasing și anume:

Bunurile imobile;

Bunurile mobile defolosință îndelungată aflate în circuitul civil, cu excepția înregistrărilor pe bandă audio și video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor și a dreptului de autor.

În reglementarea inițială sereținea ca notă specifică leasingului conferirea posesiei unui bun mobil sau imobil, noțiunea de posesie fiind folosită greșit. În sens juridic, posesia semnifică fie un atribut al dreptului de proprietate, fie o stare de fapt. Ori, pe durata leasingului utilizatorul are detenție precară conferită prin convenție, iar nu o posesie.

Din defuniția legală rezultă următoarele caracteristici ale operațiunilorde leasing:

sunt realizate numai de societăți comerciale specializate în calitate de locator/finanțator. Despre societățile comerciale de leasing voi face referire mai pe larg în capitolul „Societățile de leasing în România”.

au ca obiect bunuri imobile sau mobile de folosință îndelungată, aflate în circuitul civil.

bunurile sunt proprietatea societății de leasing, în vederea dării lor în folosința utilizatorilor.

bunurile date spre folosință rămân în proprietatea societății de leasing. Utilizatorul bunurilor este un simplu locator pe toată durata contractului, neavând nici un drept de dispoziție asupra bunului.

la momentul expirării duratei de folosință prevăzută în contractul de leasing, utilizatorul are posibilitatea dea deveni proprietarul bunurilor folosite. De altfel, legea nu privește decât operațiunile în care utilizatorul are posibilitatea de a opta la finele perioadei de folosință.

Drept urmare, legea nu se aplică operațiunilor în care locatorul devine în mod automat proprietarul bunului la sfârșitul perioadei de locațiune.

în situația exercitării opțiunii de dobândire a proprietății, utilizatorul trebuie să plătească un preț rezidual, ținându-se cont de vărsămintele efectuate cu titlu de redevență.

durata minimă a contractului de leasing este de un an (conform art.7 din Ordonanța Guvernului nr.51/1997).

Caracteristicile menționate trebuie îndeplinite cumulativ, în caz contrar, nefiind întrunite elementele necesare pentru ca operațiunea să cadă sub incidența textului de lege al Ordonanței.

Operațiunile de leasing, așa cum au fost caracterizate de legiuitor, nu pot fi asimilate vreunuia din faptele de comerț prevăyute de art.3 Cod Comercial. Astfel, în vederea realizării leasingului, legiuitorul crează și o excepție de la dispozițiile art.3 pct.1și art.2 Cod Comercial- care nu consideră faptele de comerț decât operațiunile având ca obiect bunuri mobile- permițând ca imobilele să constituie obiect al faptelor de comerț.

În consecință, operațiunile de leasing constituie o nouă categorie de fapte de comerț.

Regimul juridic al operațiunilor reglementate de lege se caracterizează sub două aspecte:

societățile comerciale care au ca obiect de activitate leasingul sunt supuse regulilor specifice societăților comerciale;

operațiunile vizate de lege trebuie supuser regimului publicității, stabilit prin același act normativ.

2.1.2.Operațiunile de leasing nevizate de lege

După configurația ce le-a fost dată de legiuitor, operațiunile de leasing au un câmp de aplicare bine delimitat. În acest „câmp” nu se găsesc operațiunile care nu întrunesc trăsăturile și condițiile prevăzute de lege, cum ar fi:

bunul nu a fost cumpărat ori preluat de societatea de leasing care îl dă spre folosința utilizatorului.

operațiunile privind bunuri de folosință personală sau familială, făcând excepție bunurile de folosință îndelungată și locuințele care pot constitui obiect al leasingului.

Dispozițiile legii nu se aplică în situația în care societatea de leasing este locatar sau subînchiriază, pentru că dreptul de opțiune nu poate fi exercitat în lips unui titlu de proprietate al societății de leasing.

Incorectă din punct de vedere juridic este și asocierea leasingului cu formularea „clauză irevocabilă de cumpărare”, având în vedere că utilizatorul are dreptul de opțiune : fie de a cumpăra, fie de a înceta raporturile de locațiune. Dar în noua reglementare s-a precizat „clauză irevocabilă de vânzare” în sarcina proprietarului.

Chiar dacă nu se încadrează în leasingul propriu-zis, contractele de achiziționare de active își produc efectele în temeiul principiului general „pacta sunt servanda”, prevăzut de art. 969 Cod Civil, cu toate facilitățile acordate de legiuitor.

părțile pot încheia convenții cuprinzând clauze potrivit voinței lor, dar cu respectarea legii și a ordinii publice. În principiu, operațiunile de leasing nevizate sau asemănătoare leasingului sunt valabile. Această concluzie se întemeiază pe regula din art. 969 Cod Civil, darși pe împrejurarea că în cuprinsul Ordonanței Guvernului nr.51/1997 nu se indică explicit că asemenea convenții ar fi nule.

Sub aspectul regimului juridic, convențiile vor fi interpretate în baza regulilor generale ale dreptului civil.

Dar trebuie observat că leasingul nu este un contract „sui generis”, fiincă este reglementat. Este posibil ca părțile contractante să simuleze sub această operațiune; astfel, se poate ascunde o vânzare pe credit cu rezerva proprietății sau un împrumut cu constituirea unei ipoteci. Fiind o situație defapt, urmează ca instanțele să tabilească adevărata natură a raporturilor contractuale prin calificarea dată ți să aplice sancțiunea nulității atunci când au fost încălcate regulile interpretative.

Operațiunile de leasing neavizate de lege nu pot beneficia deregimul juridic stabilit, sub următoarele aspecte:

obligațiile trecute în sarcina utilizatorului nu subzistă „ de jure” în cazul unei asemenea operațiuni, decât dacă părțile au prevăzut expres aceasta;

operațiunile efectuate de asemenea societăți nu sunt supuse publicității prevăzute de Ordonanța Guvernului nr.51/1997.

CONTRACTUL DE LEASING

O problemă care se ridică este aceea dacă leasingul e un contract sau o operațiune formată dintr-un complex de contracte.

Ordonanța nr.51/1997 se intitulează „Ordonanță privind operațiunile de leasing și societățile de leasing”, art. 1 alin.1 arătând că „prezenta Ordonanță se aplică operațiunilor de leasing”. Aceste operațiuni cuprind mai multe elemente distincte:

Transmiterea către utilizator a folosinței unui bun (art.1);

Un mandat (art.5);

O exploatare comercială a bunului (art.10 lit.b);

Un drept de opțiune (art.9).

Reiese că operațiunea de leasing poate fi disociată într-un complex de contracte numite și nenumite.

În doctrina franceză, „dreptul de opțiune” a fost tradus printr-un contract direct și anume „promisiunea de vânzare”-„le credit-bail”.

Pe de altă parte, Ordonanța Guvernului nr.51/1997 reglementează „încheierea contractului de leasing” (art.9 lit.c), „valoarea contractului de leasing” (art2), durata minimă (art.7) sau titlul executoriu (art.8).

leasingul este atât o operațiune formată dintr-un complex de contracte, căt și un contract distinct. Când facem referire la totalitatea raporturilor juridice ne aflăm în fața operațiunilor de leasing, iar când facem referire la actul incheiat între finanțator și utilizator, folosim noțiunea de „contract de leasing”.

Astfel, contractul de leasing, prin crearea unor efecte noi (chiar dacă unele din ele conturează figura juridică a altor contracte, precum locațiune, promisiune de vânzare, mandat), și-a câștigat independența pe tărâm juridic, fapt recunoscut și de consacrarea sa legislativă.

3.1. Caracterele juridice,clasificarea și obiectul contractului de leasing.

3.1.1.Caracterele juridice ale contractului de leasing

Contractul de leasing este un act juridic sinalagmatic perfect (bilateral), numit cu titlu oneros, comutativ, consensual, cu executare succesivă, translativ de proprietate, intuitu personae, complex, comercial și de adeziune.

Să analizăm succesiv aceste trăsături juridice ale contractului de leasing:

Sinalagmatic perfect. Definiția spune că este sinalagmatic acel contract în care obligațiile și drepturile părților sunt interdependente și reciproce, „fiecare parte are atât calitatea de creditor, cât și calitatea de debitor față de cealaltă parte, obligația ce revine uneia din părți își are cauza juridică în obligația reciprocă a celeilalte pătți; ele nu pot exista fără cealaltă, fiind interdependente”. Contractul de leasing se încheie între societatea de leasing și utilizator. Acesta trebuie să îndeplinească și condițiile speciale prevăzute de lege, referitoare la destinația bunului și plata redevențelor. Ambele părți se obligă reciproc. Contractul dă naștere la obligații corelative și interdependente, fapt ce dă posibilitatea aplicării principiilor generale relative la executarea ori neexecutarea contractelor sinalagmatice.

Numit. Contractele numite sunt cele reglementate prin dispozițiile exprese ale legilor și calificate prin denumiri speciale în acord cu operațiile juridice pe care le generează. Contractul de leasing este confirmat de Ordonanța Guvernului nr.51/1997, devenind astfel un contract tipic.

Cu titlu oneros și conținut patrimonial. Art.945 Cod Civil prevede: „Contractul oneros este acela în care fiecare parte voiește a-și procura un avantaj. Mai complex definit „se numește contract cu titlu oneros acela în care fiecare dintre părți urmărește un folos, o contraprestație, în schimbul aceleia pe care o face ori se obligă sa o facă, în favoarea celeilalte părți”. Ambele părți ale contractului de leasing urmăresc realizarea unui profit propriu, profit evaluabil în bani. Locatorul primește redevențe plătite periodic de către utilizator, din care își păstrează „o marjă de profit”, iar utilizatorul beneficiază de folosința bunului pe perioada derulării contractului.

Comutativ. Art.947 Cod Civil prevede:”contractul cu titlu oneros este comutativ atunci când obligația unei părți este echivalentul obligației celeilalte”. Mai mult decât atât, întinderea prestațiilor datorate de părți este certă și valoarea lor este cunoscută din momentul încheierii contractului. În cazul contractului de leasing întinderea drepturilor și a obligațiilor sunt cunoscute de părți din momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare între furnizor și finanțator. Bunul estze cumpărat de finanțator pe baza specificației utilizatorului. Acesta, închiriind bunul, știe încă de la declanșarea operației de leasing că redevențele locative la care se obligă sunt astfel calculate încât să amortizeze întreaga investiție făcută. Tot de la început, utilizatorul știe că la sfârșitul locațiunii al cărei beneficiar este i se rezervă o opțiune de cumpărare la un preț rezidual plătit societății de leasing.

Consensual. Pentru încheierea contractului de leasing, simpla manifestare de voință a părților este suficientă pentru realizarea acordului în mod valabil. Încheierea contractului în formă autentică sau prin act înscris este o condiție „ad probationem” și „de opozabilitate”(art.21 al Ordonanței Guvernului nr.51/1997).

Cu executare succesivă. Aceasta presupune obligația ambelor părți de a executa prestațiile ce le datorează într-o perioadă de timp. Efectele contractului se produc pe tot parcursul derulării lui. Pentru utilizator caracterul succesiv al prestațiilor rezultă din executarea obligației de plată a ratei de leasing la anumite intervale de timp.

Translativ de proprietate. Acest caracter este evident cel puțin ca efect al vânzprii-cumpărării intervenite între producător și finanțator. Dar mai este translativ de proprietate și ca efect al exprimării opțiunii de cumpărare rezervată utilizatorului la sfârșitul contractului.

Intuitu-personae. Societatea de leasing încheie contractul în considerarea calităților utilizatorului cere este obligat să prezinte o dată cucererea de a contracta și actele referitoare la situația sa financiară, precum și date privitoare la exploatarea ulterioară a bunului.

În consecință, utilizatorul nu poate înstrăina ori cesiona drepturile sale fără acordul locatorului. Totuși, în cazul succesiunii universale sau cu titlu universal drepturile și obligațiile contractuale nu se sting. În cazul bunurilor cu destinație

Comercială sau industrială, succesorul trebuie să respecte condițiile de exploatare a acestora, așa cum au fost ele stabilite la momentul încheierii contractului.

Irevocabil. Contractul de leasing nu poate înceta prin voința unilaterală a unei părți, chiar dacă devine mai oneros pentru o parte decât pentru cealaltă. Contractul se derulează până la data stabilită (minim un an) de părți. Există și situații în care contractul poate înceta înainte de termen, dar aceasta ca o sancțiune la îndemâna finanțatorului, pentru situațiile stabilite prin Ordonanță.

Complex. Contractul de leasing cuprinde mandatul dat de finanțator utilizatorului pentru a sta ăn justiție în legătură cu acțiuni asupra bunului închiriat. De asemenea, cuprinde și o locație și o promisiune unilaterală de vânzare, în cazul în care utilizatorul alege această opțiune.

Comercial. Contractul de leasing este comercial prin faptul că obiectul său juridic constituie un act de comerț. Chiar dacă nu este enumerat în art. 3 Cod Comercial, art. 4 din acest cod precizează că sunt fapte de comerț și „celelalte contracte ți obligațiuni ale unui comerciant dacă nu sunt de natură civilă”. De asemenea, finanțatorul este o societate comercială. Aceasta este de ajuns pentru ca actul să fie de comerț, chiar dacă beneficiarul nu ar fi comerciant.

3.1.2. CLASIFICAREA LEASINGULUI

În clasificarea leasingului se folosesc mai multe criterii. Unele sunt reținute de lege, iar altele numai de doctrină.

După calitatea utilizatorului, leasingul este:

PUBLIC, dacă cel care beneficiază de finanțare este statul, având ca variantă „leasingul comunal” (utilizatorul este o autoritate publică locală).

PRIVAT, dacă se realizează finanțarea unei persoane fizice ori a unei persoane juridice private (societatea comercială).

După apartenența părților, avem:

LEASING NAȚIONAL- dacă părțile aparțin aceluiaș stat;

LEASING INTERNAȚIONAL- când intervine un elemant de extraneitate.Este vorba de leasingul echipamentului industrial și al bunurilor de mare valoare (avioane, petroliere, camioane, autoturisme de lux etc.).

După numărul persoanelor și modalitatea în care se realizează, avem:

LEASING INDIRECT- se realizează prin societăți specializate, la finalizarea operațiunii participând trei persoane (furnizor, finanțator și utilizator), ce perfectează mai multe contracte (structură tripartită);

LEASING DIRECT-implică încheierea nemijlocită a contractului între un proprietar de bunuri-finanțator și utilizator.

După durata contractului, avem:

LEASING PE TERMEN LUNG- se încheie un singur contract și corespunde formei de „financial leasing”. Durata medie este de circa 8 ani. Particularitatea acestui contract constă în faptul că societatea de leasing rămâne proprietarul bunului, dar în mod obișnuit, după 4 ani beneficiarul poate alege între a-l cumpăra la un preț cu 30-50% mai mic decât costul inițial sau să continue a-l utiliza, cu titlu de închiriere; el poate opta oricând pentru cumpărare la prețuri care scad cu fiecare an datorită deprecierii bunului. Dacă constată că bunul nu dă satisfacție, îl înapoiază, plătind doar chiria pe timpul folosinței;

LEASING PE TERMEN SCURT- are în vedere posibilitatea încheierii unor contracte succesive, fiind asimilat cu „operating leasing”. Contractele pot avea o durată de la o zi la 2-3 ani.

După sursa de finanțare, poate fi:

LEASING LA PRODUCĂTOR- în care apare o cooperare între un producător de echipament și o societate de leasing;

LEASING LEVERAGE- prin care societatea de leasing apelează la creditul bancar pentru a obține finanțarea necesară procurării bunului.

După apartenența fondurilor investite, leasingul este:

Realizat cu fondurile unei societăți de leasing;

Sindicalizat, finanțarea achiziției bunurilor făcându-se prin punerea în comun de fonduri aparținând mai multor societăți de leasing. Astfel se pot finanța investiții mari cu riscuri scăzute. Art. 23 al Ordonanței reglementează acest fel de leasing, permițând ca echipamentul industrial și construcțiile pot fi utilizate de către societășile comerciale, dacă între acestea s-a încheiat un contract în scopul folosinței comune.

După modul de calcul al redevențelor, avem:

LEASING CU AMORTIZARE INTEGRALĂ (full-pay-out-leasing), în care suma redevențelor plătite locatorului, din care s-a scăzut profitul, amortizează valoarea bunului;

LEASING CU AMORTIZARE PARȚIALĂ (non-full-pay-out-leasing), caracterizat printr-o valoare reziduală considerabilă care dă consistență dreptului de opțiune.

După conținutul ratei de leasing, se distinge:

LEASING BRUT SAU FULL- service leasing- în care ratele cuprind prețul net de vânzare, beneficiul și cheltuielile pentru întreținere, reparații și servicii. În ceea ce privește sercice-ul prestat, se asigură buna funcționare a bunurilor, instruirea și specializarea personalului clientului și chiar personal de conducere (contra cost). Firma americană U.S.M. asigură beneficiarii chiar cu documentație tehnică pentru extindere. Acest tip de leasing este și o cale de permanentizare a coloaborării dintre firme.

LEASING NET- în care ratele au la bază doar prețul net de vânzare al obiectului contractului.

Potrivit cu plățile făcute societății de leasing, distingem:

LEASING FINANCIAR- caracterizat prin aceea că în perioada de locație beneficiarul achită minim 75% din prețul bunului, inclusiv costurile auxiliare și beneficiul. De asemenea, finanțatorul se obligă să vândă bunul la sfârșitul contractului la prețul de maxim 50% din valoarea de piață (art. 2 al Ordonanței).

LEASING OPERAȚIONAL- situație în care bunul închiriat pe o perioadă mai scurtă decât cea a vieții sale economice și deci a amortizării, astfel că prețul bunului nu este acoperit integral. Valoarea reziduală a bunului este încă importantă la momentul final al contractului. Însă bunul poate fi transmis, succesiv, mai multor beneficiari.

De menționat că finanțatorul nu are obligația de a vinde bunul la sfârșitul contractului.

Acest tip de leasing este recomandat firmelor producătoare ce dețin monopolul pe piață în domeniul lor de activitate (ex. Firma Rank Xerox care deține monopolul asupra copiatoarelor, practică acest tip de leasing).

Tot aici se impune a fi făcută și o critică legiuitorului român. Se constată o contradicție a elementelor specifice leasingului financiar față de trăsăturile definitorii ale leasingului, menționate în art. 1. Se permite o clauză expresă de transferare a dreptului de proprietate către utilizator, la expirarea contractului, fiind înlăturat dreptul de opțiune a utilizatorului- trăsătură definitorie a leasingului.

De asemenea, s-a prevăzut că „beneficiile aferente dreptului de proprietate să treacă asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing”, dispoziție contrară art.9 lit.c care interzice transmiterea dreptului de dispoziție, deci și a beneficiilor aferente acestuia.

După natura bunului contractat:

LEASING MOBILIAR- care poate avea ca obiect bunuri cu destinație comercială sau industrială ori bunuri de folosință îndelungată;

LEASING IMOBILIAR- care poate avea ca obiect imobile cu destinație comercială sau industrială ori imobile cu destinație de locuință pentru persoane fizice.

În funcție de tehnicile de realizare, se disting următoarele contracte de leasing:

LEASE-BACK ORI SALE AND LEASE-BACK – este varianta contractului de leasing în care proprietarul vinde propriile bunuri unei societăți de leasing, iar aceasta i le închiriază (fostului proprietar), cu posibilitatea ca la expirarea contractului beneficiarul să redobândească proprietatea bunurilor. Acest tip de leasing este reglementat în art. 22 al Ordonanței Guvernului nr.51/1997 sub forma ”vinderea echipamentului industrial unei societăți de leasing, pentru a-l utiliza în sistem de leasing”. Se observă că furnizorul și locatorul- utilizator este una și aceeași persoană. Avantajul este că, beneficiarul își procură fondurile bănești în numerar în vederea procurării de echipamente și tehnologie, fără a pierde însă posesia și folosința bunurilor pe care le utilizează în activitatea curentă și fără a fi nevoit să ceară credite bancare.

Lease-back-ul se utilizează în special pentru imobile sau bunuri mobile de mare valoare (aparatură electronică pentru informatică).

TIME SHARING- ca modalitate a leasingului prin care un bun este închiriat, în același timp la mai mulți utilizatori, care folosesc bunul în perioade distincte (de vârf ale activității lor), fără a avea obligația de plată a chiriei pentru timpul în care nu îl utizează. Astfel, capacitatea de funcționare a bunului este utilizată integral. Se mai numește și leasingul ordinatoarelor;

MASTER-LEASING- formă specială de leasing, practicată în special în cazul închirierii containerelor pe termen lung (term leasing) sau numai pentru o călătorie (trip leasing);

LEASINGUL EXPERIMENTAL- folosit în scopul promovării exporturilor de mașini și utilaje, astfel încât acestea sunt închiriate pe termen scurt, cu condiția de a fi cumpărate de clienți la expirarea acelui termen, dacă au corespuns standardelor pe care părțile le-au avut în considerare la data contractării.

3.1.3.Obiectul contractului de leasing.

Conform reglementării inițiale- art 1 alin. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997- formau obiect al leasingului echipamentele industriale, bunurile imobiliare cu destinație comercială sau industrială, achiziționate sau construite de societatea de leasing, fondul de comerț sau un element incorporal al acestuia, precum și bunurile de folosință îndelungată și imobilele cu destinație de locuințe.

Aceste prevederi au fost modificate în sensul restrângerii sferei bunurilor numai la „bunuri imobile, precum și bunuri mobile de folosință îndelungată, aflate în circuitul civil”.

Au fost exceptate din categoria acestor bunuri: înregistrările pe bandă audio și video, piesele de teatru, manuscrisele, brevetele și dreptul de autor.

Să analizăm pe rând bunurile care pot face obiectul contractului de leasing:

a). Bunurile imobile achiziționate/construite de o societate de leasing- bunurile imobile, în sens juridic, cuprind terenurile și construcțiile. Deci, obiect al leasingului îl pot forma atât construcțiile cât și terenurile pe care se află acestea. Art.24 al Ordonanței precizează că societățile de leasing care urmăresc utilizarea în leasing de construcții pot dobândi „dreptul de folosință sau de achiziție al terenului pe care se efectuează lucrarea de către antreprenor” (lit.a).

b). Bunurile mobile de folosință îndelungată- din interpretarea Ordonanței Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor rezultă că bunurile de folosință îndelungată sunt bunuri mobile corporale care presupun o durată mare de exploatare, precum: aparatele electrocasnice, mobilier, autoturisme etc. Conform art.56 Cod Comercial, operațiunile de leasing având ca obiect bunuri de folosință îndelungată sunt fapte mixte de comerț. Consumatorii nu devin comercianți, însă operațiunile sunt tratate după legea comercială.

c). Echipamentele industriale (art 22, dar nu sunt definite)- acestea sunt bunuri mobile de orice natură, care pot fi exploatate comercial, precum utilajele, mașini, instalații ș.a. Aceste bunuri nu pot fi consumabile, ci își păstrează identitatea estfel încât să poată fi restituite sau cumpărate la finele operațiunii de leasing.

d). Fondul de comerț sau elementele sale componente- prin modificarea Ordonanței nu s-a mai prevăzut ca fondul de comerț să poată constitui o categorie ce poate fi folosită în leasing. Dar apreciez că nu există vreo interdicție pentru comercianți de a folosi, în leasing, fondul de comerț.

Finanțarea unei operațiuni de cesiune a fondului de comerț, în mod obișnuit se realizează de către societăți având ca obiect tocmai asemenea operațiune.

Natura juridică a fondului de comerț este cea a unui drept de proprietate incorporală.Astfel, fondul de comerț poate fi gajat, transmis în uzufruct ori poate fi vândut și cumpărat.

De asemenea, alementele fondului de comerț (adică bunurilr mobile și imobile corporale- din categoria elementelor corporale și din categoria bunurilor incorporale- clientela, vadul comercial, firma, emblema, proprietatea industrială și intelectuală) pot fi vândute și cumpărate (în anumite condiții!).

Având în vedere scopul leasingului și natura sa juridică, este posibil leasingul elementelor corporale ale fondului de comerț.

Bunurile excluse de la operațiunile de leasing:

Înregistrările pe bandă audio și video, piesele de teatru, manuscrisele, brevetele și drepturile de autor(art.1 alin.2 al Ordonanței Guvernului nr.51/1997).

Interdicția este justificată dacă avem în vedere prevederile Legii nr.8/1996 privind drepturile de autor și ale Legii nr.64/1991 privind brevetele de invenție. Art. 11 alin.1 din Legea 8 interzice înstrăinarea drepturilor morale de autor, iar art.12 permite autorului să decidă asupra utilizării sau exploatării operei sale „inclusiv de a consimți la utilizarea operei de către alții”, cu limitele impuse de art.33-38 din Lege. Cesiunea dreptului de autor privește numai drepturi patrimoniale.

În cazul brevetelor de invenție, Legea nr.64/1991, în art.48 enumeră drepturile care pot fi transmise (dreptul la eliberarea brevetului de invenție, dreptul asupra brevetului de invenție, drepturile născute din brevetul de invenție, drepturile care decurg din înregistrarea unei cereri de brevet de invenție) și modalitățile speciale de transmitere: prin cesiune sau licență exclusivă sau neexculivă, precum și prin succesiune legală sau testamentară. Dar nu pot fi transmise drepturile nepatrimoniale ale autorului.

De asemenea, conform Legii nr.129/1993 privind protecția desenelor și modelelor industriale, este permisă transmiterea drepturilor „prin cesiune sau pe bază de licenșă exclusivă sau neexclusivă, precum și prin succesiune legală sau testamentară”(conform art.33).

Reținem că interdicțiile prevăzute în actele normative amintite operează în situația în care se convine, de către locator și utilizator, leasingul bunurilor prevăzute în art.1 alin.2 din Ordonanța Guvernului nr.51/1997.

b). Bunurile care fac obiectul proprietății publice.

Conform art 135 punctul 5 din Constituția României „Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condițiile legii ele pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituțiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate”.

Proprietatea publică aparține statului și unităților administrativ-teritoriale și este inalienabilă, insesizabilă și imprescriptibilă. În condițiile legii, proprietatea publică este administrată de entități juridice constituite special ori poate fi concesionată sau închiriată. Regimul proprietății publice este reglementat de Legea nr. 213/1998.

Față de trăsăturile caracteristice ale proprietății publice apreciez că aceasta este incompatibilă cu instituția juridică a leasingului, care prin natura sa dă posibilitatea utilizatorului să dobândească în proprietate privată bunurile folosite.

Cât despre bunurile ce sunt în domeniul privat al statului și unităților administrativ-teritoriale, acestea au același regim juridic ca bunurile proprietate privată, fiind posibil a forma fără nici o restricție obiectul operațiunilor de leasing.

3.2. Părțile contractului de leasing

Leasingul este o operație complexă, clădită pe interese complementare ale celor care participă la aceasta, de așa natură încât fiecare dintre participanți trage un folos ce depinde și de comportarea celorlalți și de nevoile lor economice.

Contractul de leasing presupune obligatoriu participarea a trei părți la încheierea lui și anume:

Utilizatorul bunului (locatorul) este cel care are interes să aibă folosința bunului pe care la luat în chirie. Locatorul poate fi o persoană fizică sau juridică, de drept privat sau de drept public, națională sau străină. Utilizatorul este „personajul central” al întregii operații. De capacitățile și calitățile lui depinde rentabilitatea afacerii. El declanșează întreaga activitate căreia leasingul îi servește ca instrument juridic, financiar, economic (prin leasing utilizatorul întreprinde o afacere care depășește posibilitățile sale de autofinanțare).

Utilizatorul este cel care tratează afacerea respectivă încă de la început, chiar mai înainte de orice intervenție a instituției finanțatoare; el tratează cu vânzătorul alegerea bunului ale cărui caracteristici le determină. De asemenea, este interesat să obțină la cumpărare un preț cât mai bun, fiindcă el va suporta prețul sub forma ratelor de leasing.

Așadar, utilizatorul acționează direct pentru el însuși și prin el însuși.

Furnizorul bunului poate fi comerciant, fabricant ori producător, oricare dintre aceștia putând fi persoană fizică sau juridică, o societate anonimă, o societatea cu răspundere limitată etc. Interesul său este acel de a-și asigura o producție rapidă și diversificată și de a-și vinde produsul.

Specificul,pentru poziția acestei părți, constă în aceea că pe când în vânzarea obișnuită rolul vânzătorului încetează odată cu efectuarea vânzării, în cazul contractului de leasing acesta supraviețuiește momentului încheierii contractului, el oferind mai departe garanția sa pentru buna funcționare a bunului. Astfel el dă o promisiune de concurs, în baza căreia trebuie să sprijine pe utilizator în desfășurarea activității ce o are în legătură cu acel bun (ce formează obiectul leasingului).

3) Finanțatorul (locatorul) poate fi doar o societate de lesing, de naționalitate română sau străină, ce are capital social minim 500.000.000 lei (50.000 RON), vărsat integral la finanțare. Pe cale de consecință, nu pot fi finanțatori persoanele fizice și nici cele juridice care nu au ca obiect principal de activitate leasingul.

Finanțatorul este de fapt o instituție financiară care intervine în această operațiune din considerente financiare, pentru a-și plasa capitalul în condiții optime de rentabilitate.

3.3. Forme ale contractului de leasing

Ca și alte contracte, contractul de leasing poate suporta și el diferite clasificări, așa cum am arătat în capitolul anterior. Astfel,dintre cele mai frecvente forme ale contractului de leasing, putem aminti următoarele:

CONTRACTUL DE LEASING FINANCIAR

Leasingul financiar internațional a fost reglementat prin Convenția UNIDROIT încheiată la Ottawa, în 1988. Convenția reține ca fiind leasing financiar operațiunea care prezintă cumulativ, următoarele caracteristici:

Locatarul alege echipamentul și furnizorul fără să facă apel într-o măsură determinantă la competența locatorului;

Achiziția echipamentului revine locatorului în virtutea unui contract de leasing, încheiat sau urmând a fi încheiat între locator și locatar, contract despre care furnizorul are cunoștință;

Chiriile stipulate în contractul de leasing sunt astfel încât să țină cont în special de amortizarea în totalitate sau a unei părți importante a costului echipamentului.

Astfel, în viziunea Convenției, de esența leasingului este amortizarea costului echipamentului pe parcursul perioadei de leasing, nu dreptul de opțiune al utilizatorului ca la sfârșitul perioadei de leasing să cumpere bunul, să înceteze sau să prelungească contractul de leasing.

Ordonanța Guvernului nr.51/1997 nu oferă o definiție a leasingului financiar. Totuși, Codul Fiscal definește contractul de leasing financiar ca fiind orice contract de leasing care îndeplinește cel puțin una din următoarele condiții:

Riscurile și beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul de leasing produce efecte;

Contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului;

Perioada de leasing depășește 75% din durata normașă de utilizare a bunului ce face obiectul leasingului; perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi prelungit.

Când intr-un contract de leasing este îndeplinită una din aceste condiții ne aflăm în fața unui contract de leasing financiar.

Definitoriu pentru stabilirea caracterului financiar al contractului de leasing ar trebui să fie cauza contractului, finalitatea contractului, așa cum a fost urmărită de părți.Astfel, de fiecare dată când utilizatorul are în vedere ca la sfârșitul perioadei de leasing să devină proprietar, vom fi în prezența unui leasing financiar.

CONTRACTUL DE LEASING OPERAȚIONAL

În aparență, leasingul operațional-ca formă a operațiunii de leasing- pare că nu își găsește aplicabilitatea, întrucât operațiunile de leasing sunt definite de legiuitor ca acele operațiuni în care… la sfârșitul perioadei de leasing locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a prelungi raporturile contractuale.

În cuprinsul contractului de leasing operațional nu trebuie inserată o clauză referitoare la dreptul de opțiune al utilizatorului. Însă dreptul de opțiune al utilizatorului este de însăți esența contractului de leasing, astfel există posibilitatea ca și în contractul de leasing operațional să poată fi prevăzut acest drept.

Leasingul operațional s-a vrut să apară ca o excepție de la leasingul financiar, regulile aplicabile acestuia fiind derogatorii și de stictă interpretare.

Prin urmare, soluția se crede a fi aceea potrivit cu care în situația în care părțile numesc un contract de leasing ca fiind operațional, stipulând totodată în cuprinsul acestuia dreptul de opțiune al utilizatorului pentru dobândirea în proprietate a bunului respectiv, acest contract va fi în realitate unul de leasing financiar, indiferent de denumirea pe care părțile contractante au avut-o în vedere.Prin urmare clauza nu va fi lovită de nulitate, ci se vor aplica regulile contractului de leasing financiar.

CONTRACTUL DE LEASING IMOBILIAR.

Potrivit Ordonanței Guvernului nr. 51/1997 „opearțiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, cât și bunuri mobile de folosință îndelungată”; astfel, obiect al leasingului îl pot forma atât construcțiile, cât și terenurile pe care se află acestea, sau doar terenurile.

Potrivit art.24 din Ordonanță, societățile de leasing care perfectează un contract de leasing având ca obiect utilizarea, respectiv realizarea și utilizarea unei construcții, pot dobândi:

Dreptul de folosință sau de achiziție a terenului pe care se efectuează lucrarea de către antreprenor;

Dreptul irevocabil de achiziție a construcției la expirarea contractului de leasing.

Specific contractelor de leasing care au ca obiect utilizarea bunurilor imobile este faptul că acestea se vor înscrie ăn cartea funciară a imobilului, partea a-III-a, din Registrul cadastral de publicitate imobiliară de la Biroul de Carte Funciară în a cărui rază teritorială de activitate se află bunul respectiv.

CONTRACTUL DE LEASE-BACK.

În această fază leasingul își pierde caracterul triunghiular, în relație fiind numai două persoane (furnizorul se identifică cu utilizatorul), dar își păstrează caracterul complex, contopind un contract de vânzare între utilizator/vânzător și finanțator/ cumpărător, cu un contract de locație între finanțatorul proprietar ca locator ți utilizator ca locatar, precum și o promisiune unilaterală de vânzare asumată de finanțator de a-i revinde bunul fostului proprietar (actual utilizator) la sfârșitul perioadei de leasing.

O tranzacție în sistem de lease-back implică vânzarea unui bun și închirierea sa în regim de leasing de către același vânzător. De obicei, prețul vânzării și acela al leasingului sunt interdependente, ele fiind negociate împreună. Regimul juridic aplicabil al operațiunii de lease-back depinde de tipul contractului de leasing care se încheie.

Se observă că această formă de leasing nu este susceptibilă de aplicație decât pentru utilizatorii persoane juridice.

CONTRACTUL DE TIME-SHARING.

Este contractul care se caracterizează prin faptul că finanțatorul dă spre folosință concomitent, pe timpi partajați, un bun, mai multor utilizatori. În general, în acest contract toate obșigațiile locative sunt în sarcina finanțatorului, locatarul având obligația specifică de a accepta partajarea folosinței cu mai mulți utilizatori, pe timpi determinați. Datorită naturii contractului, pentru finanțator nu există obligația de a vinde bunul la sfârșitul perioadei pentru care a fost încheiat contractul, iar utilizatorul nu poate opta pentru cumpărarea acestuia. Pentru acest motiv, în literatura de specialitate s-a susținut că acest contract nu poate fi calificat ca fiind unul de leasing, întrucât nu există tocmai opțiunea de cumpărare care, așa cum am văzut, este de esența leasingului și nu de natura lui.

O condiție esențială cerută de legiuitor pentru a putea fi încheiat un astfel de contract, este aceea ca utilizatorii să încheie între ei un contract, în scopul folosinței sau realizării unei investiții comune (art.23).

3.4. Încheierea contractului de leasing

Operațiunile de leasing presupun o succesiune de etape.La acest punct vom avea în vedere mai ales procedura de încheiere a contractului de leasing propriu-zis, deoarece referire la etapele care premerg, însoțesc și succed acestui contract a fost deja făcută.

Contractul de leasing se va supune regulilor generale din dreptul comun care guvernează încheierea contractelor. Astfel, contractul se încheie prin întâlnirea cererii cu oferta, fiind aplicabile dispozițiile art.35-39 Cod comercial, privitoare la formarea contractelor.

Ca în dreptul comun, la încheierea contractelor de leasing se cere, „ad validitatem”, ca părțile să aibă capacitatea de a contracta, să-și manifeste în mod valabil consimțământul, iar la contractul intervenit ăntre ele să aibă un obiect și o cauză. Forma scrisă este cerută de legea română „ad probationem”.

Referitor la capacitate trebuie precizat că părțile trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină. Apoi, consimțământul trebuie să fie liber exprimat și neviciat pentru a fi valabil.

În legătură cu obiectul contractului se impune a menționa că acesta trebuie să fie în comerț, să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor. De asemenea, obiectul mai trebuie să fie licit și posibil.

Cauza contractului trebuie să fie licită și morală,deci să nu contrazică bunelor moravuri și ordinii publice.

Mai trebuie menționat că prețul trebuie stabilit în bani, trebuie să fie determinat încă de la încheierea contractului. Mai amintesc că prețul bunului trebuie să fie sincer ( adică real) și serios ( să nu fie infim).

Conturarea contractului de leasing se face pe mai multe căi aflate la îndemâna părților. În doctrină au fost analizate trei situații:

Leasingul mobiliar;

Leasingul imobiliar;

Cesiunea leasingului.

3.4.1. Formarea contractului de leasing mobiliar.

Realizarea unui contract de leasing mobiliar presupune uneori un timp îndelungat. În mod normal, operațiunea începe prin inițiativa utilizatorului. Acesta poate contracta mai întâi furnizorul de bunuri sau o societate de leasing dispusă a finanța și care cumpără bunul de la furnizor. „Procesul” se termină prin realizarea măsurilor de publicitate.

Viitorul utilizator, de regulă, caută printre furnizorii de bunuri pe acela care produce sau comercializează bunurile ce îi sunt necesare. Dar el poate contacta mai întâi o societate de leasing și abia apoi furnizorul.

Utilizatorul solicită furnizorului caracteristicile tehnice, termenul de livrare și prețul. Practic, viitorul utilizator acționează ca și când ar urma să cumpere bunul, deși societatea de leasing îl va achiziționa și va deveni proprietară.

Fiind o operație complexă, de sine stătătoare, cu caracter triunghiular, existența acestei faze distinge contractul de leasing de celelalte forme contractuale clasice pe care se bazează, având scopul de a pregăti exercitarea de către utilizator a unora din prerogativele specifice calității de proprietar, și care, ar reveni, în mod normal, finanțatorului.

Conform art. 5 din Oronanța Guvernului nr.51/1997, modificată și republicată, utilizatorul are dreptul de a alege furnizorul și societatea care va asigura bunul, cu acordul societății de leasing( face excepție cazul în care societatea de leasing are și calitatea de furnizor).

Dacă furnizorul răspunde pozitiv preferințelor viitorului utilizator, răspunsul său echivalează cu un angajament față de utilizator de a livra bunul în condițiile convenite. Angajamentul furnizorului are natura juridică a unei promisiuni unilaterale de vânzare, cu stipulația că rezilierea promisiunii poate fi făcută în beneficiul oricărei persoane desemnate de viitorul utilizator.

Dacă utilizatorul transmite furnizorului o comandă în urma negocierii, aceasta nu semnifică încheierea contractului de vânzare- cumpărare și nici a contractului de leasing, ci eventual, acceptarea ofertei numai dacă societatea de leasing contrasemnează sau acceptă. Astfel, comanda fără finanțare rămâne fără finalitate.

După această fază, art.9 al Ordonanței stabilește că urmează încheierea contractului de vânzare-cumpărare și abia apoi încheierea contractului de leasing. În practică, avem a distinge (în analiza obligației de încheiere a contractului de leasing) după cum părțile au negociat clauzele viitorului contract de leasing anterior încheierii de către finanțator a contractului de vânzare-cumpărare cu furnizorul sau urmează să negocieze aceste clauze după ce finanțatorul a devenit proprietarul bunurilor.

Este însă posibil (și indicat) ca părțile să fi stabilit ca intrarea în vigoare a contractului de leasing (ale cărui clauze au fost deja negociate) să aibă loc odată cu încheierea contractului de vânzare-cumpărare dintre finanțator și furnizor.

În scopul încheierii contractului de leasing, utilizatorul se adresează unei societăți de leasing cu o cerere de leasing, care va cuprinde informații asupra bunului și informații asupra capacității sale financiare. Informațiile vor fi însoțite de dovezi.

Bonitatea comerciantului se va stabili pe baza a două elemente:

un curriculum vitae al comerciantului din care să reiasă seriozitatea acestuia în raporturile anterioare, precum și stabilirea situației sale financiare;

un plan de afaceri care să arate perspectivele de exploatare eficientă a bunului achiziționat.

O investiție implică întotdeauna un grad de risc; evaluarea riscului comportă analiza a două aspecte: unul obiectiv și unul subiectiv. Componenta obiectivă a gradului de risc este dată de mediul de realizare a investiției (situația social-economică, evoluția pieței, stabilirea monetară) și de modul de investiție a fondurilor. Componenta subiectivă este dată de încrederea pe care o poate genera utilizatorul.

Valoarea contractului” este consacrată de art.6 alin.1 lit.c. Art. 2 lit.b definește această noțiune ca fiind suma tuturor ratelor de leasing, iar în cazul achiziției bunului se adaugă și valoarea reziduală a bunului

Dar Ordonanța nu face referire la un element des întâlnit în practică printre clauzele contractului de leasing, și anume „avansul”.

„Avansul reprezintă o sumă de bani pe care utilizatorul o plătește la începutul derulării contractului de leasing. Suma se calculează procentual din valoarea bunului achiziționat”.

Deși leasingul este cunoscut ca o modalitate de finanțare integrală a investițiilor, nu este mai puțin adevărat că atunci când este posibilă plata în avans a unei sume procentuale (în favoarea utilizatorului sau a finanțatorului), acest fapt se va realiza înscriindu-se în contract și stabilind efectele principale asupra derulării contractului.

Plata unui avans are consecințe asupra componentelor variabile din valoarea redevențelor:

scade valoarea de amortizat și astfel plățile făcute cu titlu de amortizări vor fi mai mici;

scade valoarea totală a creditului și ca urmare vor scădea și sumele din redevențe;

scade procentul de risc al creditului, fapt care determină scăderea prețului creditului.

Plata unei sume cu titlu de avans poate fi cerută atunci când utilizatorul și planul de afacere nu prezintă o bonitate suficientă pentru o finanțare integrală.

Avansul se poate situa în intervalul 10%- 40% din valoarea bunului, în funcție de interesele părților.

Principala componentă a redevențelor o reprezintă amortizările.

Art.2 lit d din Ordonanță precizează că rata de leasing reprezintă:

în cazul leasingului financiar, cota- parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing;

în cazul leasingului operațional, cota de amortizare și un beneficiu stabilit de părțile contractante.

Amortizările se vor calcula în conformitate cu dispozițiile actelor normative în vigoare, și anume Legea nr.15/1994. Astfel se va determina durata economică de viață a bunului achiziționat.

După cum vom fi în prezența unei amortizări lineare, degresive sau accelerate, va diferi de la caz la caz și cuantumul redevențelor și durata optimă de derulare a contractului.

Bunurile exploatate în leasing se amortizează, de regulă, în funcție de tabelele oficiale ale amortizării fiscale, bazate pe regula uzurii. Se poate opta între amortizare lineară, degresivă sau accelerată ( cu aprobarea Ministerului Finanțelor pentru ultima situație).

După acceptarea ofertei în condițiile art.4 și 9 din Ordonanță, angajarea răspunderii părților se va face pe bază de contract, chiar dacă un contract de leasing nu s-a încheiat.

În cazul operațiunilor de leasing în care societatea are și calitatea de furnizor, această fază nu există, părțiletrecând direct la negocierea clauzelor contractului de leasing, inclusiv cele referitoare la durata și valoarea acestuia.

Dacă societatea de leasing vrea să valorifice bunurile proprii, contractul de leasing poate avea ca bază o ofertă publică formulată de către societate. Ea va fi obligată să mențină oferta pe perioada pe care a fost formulată, ori dacă nu are termen, ea trebuie menținută un timp rezonabil. Societatea de leasing va răspunde delictual pentru retragerea intempestivă a ofertei, dacă aceasta a provocat vreun prejudiciu (conform cu art 998 Cod Civil).

De multe ori ofertele formulate de către proprietarul bunurilor se numesc impropriu „oferte de vânzare prin leasing”. În cazul ofertelor de a încheia un contract de leasing, formulate de către un producător care nu are calitatea de societate comercială de leasing, contractul ce urmează a se încheia nu este supus normelor din Ordonanța Guvernului nr.51/1997. În acest caz, obligațiile părților trebuie expres prevăzute în contract. În cazul art 22 din Ordonanța Guvernului nr.51/1997, adică a contractului „sale and lease-back”, operațiunea de leasing începe prin oferta de vânzare- cumpărare a utilizatorului către societatea de leasing. În cazul în care contractul de vânzare cumpărare se încheie înaintea contractului de leasing, părțile trebuie să prevadă încă de la momentul vânzării, obligația societății de leasing de a încheia contractul de leasing cu vânzătorul având ca obiect chiar bunul vândut. Dreptul de opțiune se mai numește și dreptul de răscumpărare a bunului.

După acceptarea cererii, societatea de leasing și utilizatorul vor semna contractul de leasing, precizând în clauzele contractuale obligațiile reciproce pe toată durata contractului și la finalul acestuia.

Capitolul II din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997, intitulat „ Contractul de leasing”, conține norme care stabilesc elementele minime obligatorii, ceea ce obligă părțile să le accepte, cu posibilitatea de a stipula și alte clauze (conform art.6 alin.3), urmare a aplicării principiușui prevăzut de art. 969 Cod Civil.

Elementele minimale obligatorii ale contractului de leasing prevăzute de art.6 sunt următoarele:

părțile în contractul de leasing, respectiv locatorul / finanțatorul și utilizatorul;

descrierea exactă (notele de distinctivitate) a bunului ce formează obiectul contractului;

valoarea totală a contractului de leasing;

valoarea ratelor de leasing și termenul de plată a acestora;

perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului;

clauza privind obligația asigurării bunului.

În cazul leasingului financiar vor mai fi precizate:

valoarea inițială a bunului;

clauza privind dreptul de opțiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului și la condițiile în care acesta poate fi exercitat.

Durata minimă a contractului de leasing a fost stabilită, prin art.7, la un an. Probabil s-a urmărit evitarea simulației în acte juridice.

Acest test are o formulă imperativă, cu consecința sancțiunii nulității absolute a clauzei contrare legii. Totuși, părțile pot evita sancțiunea nulității dacă prevăd expres în contract opțiunea utilizatorului pentru cumpărarea bunului înainte de epuizarea contractului. Legiuitorul a specificat în art.1 alin.1 fraza a II-a, că „utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfârșitul perioadei de leasing, dacă părțile convin astfel și dacă utilizatorul achită toate obligațiile asumate prin contract”.

În fine, o clauză obligatorie este cea privind constituirea ca titlu executoriu a contractului de leasing, dacă utilizatorul nu predă bunul în situațiile prevăzute de art.8 și anume:

la sfârșitul perioadei de leasing, dacă utilizatorul nu a formulat opțiunea cimpărării bunului sau a prelungirii contractului;

în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului.

În prima situație, simpla ajungere la termen a contractului permite finanțatorului (dacă utilizatorul nu a optat pentru cumpărarea bunului) investirea cu formulă executorie a contractului, în condițiile art. 372 Cod procedură civilă.

În a doua situație este necesară o hotărâre judecătorească- dacă nu s-a prevăzut un pact comisoriu de gradul IV- prin care să se constate și să dispună rezilierea din vina exclusivă a utilizatorului, urmată de investirea cu formulă executorie.

Per a contrario, pentru celelalte situații privind neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale, contractul de leasing nu constituie titlu executoriu, impunându-se efectele generale ale contractelor sinalagmatice.

Din momentul în care legea impune clauze obligatorii, se naște întrebarea: este contractul de leasing contract de adeziune?

Reputatul profesor T.R.Popescu considera că „ leasingul reprezintă caracteristicile unui contract de adeziune, utilizatorul fiind aderentul care la semnarea contractului nu are posibilitatea să aducă modificări clauzelor care sunt, în privința lui, foarte severe.

Dar având în vedere că unele clauze se referă la condițiile de valabilitate ale convențiilor (părți, obiect, durată), iar altele configurează contractul de leasing în specificitatea sa (dreptul de opțiune) și care fac parte obligatoriu din contract, nu consider că ar fi transformat contractul de leasing într-un contract de adeziune.

Contractul perfectat între societatea de leasing și utilizator constituie esența și finalitatea operațiunii de leasing, având următoarele trăsături:

asigură beneficiarului o finanțare de 100% cu T.V.A. inclusă;

acordă dreptul de folosință asupra unui bun sau exercițiul posesiei și folosința unui bun;

permite exploatarea unui bun într-un termen fix, determinat de sistemul fiscal și de amortisment; termenul este irevocabil, exceptând situația în care părțile convin posibilitatea rezilierii anticipate a contractului cu obligația de a achiziționa bunul închiriat;

bunul ce face obiectul utilizării trebuie să respecte un regim de publicitate.

Ratele cu titlu de chirie se rambursează progresiv, lunar sau trimestrial, din resursele obținute din exploatarea investiției; aceste rate reduc baza de impozitare;

Utilizatorul nu are dreptul de a subînchiria bunul, cu excepția unei clauze contrare exprese sau cu acordul finanțatorului;

Locatorul garantează locatarului folosința liniștită a bunului;

Locatorul nu are nici o obligație față de utilizator, în ceea ce privește garanția împotriva pierderii bunului, viciilor ascunse sau plata de daune în eventualitatea în care viciile lucrului închiriat ar produce o pagubă locatarului;

Locatorul nu poate cere o reducere de preț corespunzătoe pierderii, pieirii sau distrugerii parțiale a bunului;

Utilizatorul suportă toate cheltuielile legate de folosința bunului ( reparațiile capitale, reparațiile urgente, reparațiile curente.

Contractul conține o clauză penală ce conferă locatorului dreptul de rezilia unilateral contractul cu daune moratorii și daune interese, în situația în care utilizatorul nu achită ratele de leasing;

Utilizatorul are dreptul de a exploata bunul și de a-i culege fructele civile, ca un adevărat uzufructuar;

Ratele de leasing acoperă total (leasing financiar) sau parțial (leasing operațional) prețul de achiziție al bunului, plus o marjă de profit.

Pentru a se realiza contractul de vânzare- cumpărare este suficient ca o societate de leasing să se adreseze furnizorului cu o comandă prin care să-și manifeste intenția de a achiziționa bunul ales (uneori în prealabil) de utilizator.

Înainte de a fi transmisă comanda la furnizor, finanțatorul o supune spre aprobare/ confirmare utilizatorului.

După încheierea contractului de vânzare-cumpărare, părțile contractante își execută obligațiile asumate: furnizorul va pune la dispoziție bunul, garantând contra evicțiunii și a viciilor ascunse, iar societatea de leasing achită prețul convenit.

Bunul va fi predat direct utilizatorului, iar nu societății de leasing care este proprietara bunului. Art. 9 lit.c din Ordonanța Guvernului nr.51/1997 prevede că societatea de leasing are obligația ca la încheierea contractului de leasing să confere utilizatorului „toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție”. Societatea de leasing transmite utilizatorului și dreptul său de a-i fi predat bunul de către furnizor. Prin urmare, utilizatorul se subrogă leagal (dar și convențional) în drepturile finanțatorului.

Cu ocazia predării bunului furnizorul și utilizatorul vor semna un proces verbal de livrare, pentru a constata starea bunului livrat.

Utilizatorul are obligația legală de a efectua recepția și de a primi bunul la termenul stipulat în contractul de leasing (art 10 lit.a). Caracteristicile tehnice ale bunului trebuie să fie conforme cu cele indicate în contractul de vânzare-cumpărare și în contractul de leasing.

În această fază a operațiunii se poate vorbi de un mandat acordat utilizatorului de finanțator, respectiv de a lua bunul în primire de la furnizor. Mandatul poate fi stipulat în mod expres în contractul de leasing, dar el are și un suport legal.

Publicitatea operațiunilor de leasing mobiliar se realizează pe cale contabilă. Publicitatea pe cale contabilă, conform art. 20, se face atât de societatea de leasing, cât și de utilizator, dacă este o societate comercială ( prin evidențierea distinctă a operațiunilor de leasing, indicându-se și valoarea de intrare, suma totală a ratelor de leasing, calculul și evidențierea amortizării bunului și evaluarea de la data încheierii bilanțului contabil a ratelor rămase de rambursat).

3.4.2.Formarea contractului de leasing imobiliar

Operațiunile de leasing imobiliar se formează în condiții asemănătoare leasingului mobiliar. Dar există și deosebiri specifice bunurilor imobile care sunt supuse unor reglementări speciale în ce privește dobândirea dreptului de proprietate.

Un prim aspect specific privește modul în care societatea de leasing imobiliar dobândește proprietatea imobilului:

Prin achiziționarea imobilului de la un terț, situație în care se parcurg etapele de formare a contractului de leasing mobiliar;

Prin achiziționarea / construirea imobilului de către societatea de leasing. Această societate nu are calitatea de antreprenor fiindcă își realizează pentru sine construcția (prin modalitatea aleasă de ea – în regie proprie sau prin subcontractare).

Leasingul imobiliar ridică două probleme specifice : achiziția terenului și edificarea construcției.

Achiziția terenului presupune folosirea de fonduri prealabile de către societatea de leasing; terenul este achiziționat în numele și pentru viitorul utilizator, însă construcțiile sunt edificate în contul finanțatorului și rămân proprietatea acestuia pe toată durata leasingului. Deci, societatea de leasing are folosința terenului pe toată durata contractului, fără a dobândi proprietatea. Putem spune că este vorba de un drept de superficie.

A doua problemă este legată de timpul îndelungat de realizare a construcției, ceea ce determină părțile să încheie un protocol de definire a modalităților de construcție, de colaborare pe durata construcției.

După terminarea construcției, contractul de leasing va fi semnat (dacă nu a fost încă) și poate începe perioada de locație.

Art.21 al Ordonanței privește publicitatea operațiunilor de leasing imobiliar. Norma instituie obligația de a fi înscrise contractele de leasing care au ca obiect bunuri imobiliare, în Cartea Funciară, partea a III-a din Registrul cadastral de publicitate funciară de la Judecătoria în a cărei rază de activitate este situat imobilul care face obiectul leasingului.

Sunt supuse publicității schimbările survenite cu privire la sediul utilizatorului ori al locatorului sau cu privire la situația juridică reală a bunului, prin rectificări în Cartea Funciară și la Registrul Comerțului (cf. Art.19 alin.2)

Publicitatea operațiunilor de leasing este o condiție ad probationem și de opozabilitate față de terți. Sancțiunea survenită ca urmare a neefectuării formalităților de publicitate este inopozabilitatea contractului față de creditorii societății de leasing.Dacă nu s-au efectuat operațiunile de publicitate mobiliară drepturile reale ale locatorului vor putea fi totuși opozabile judecătorului sindic ( când utilizatorul se află în reorganizare judiciară sau faliment), precum și cumpărătorului unui bun ce face obiectul contractului de leasing.

La sfârșitul derulării contractului, în urma derulării dreptului de opțiune al utilizatorului, dacă acesta devine proprietarul bunului, se vor efectua formele de publicitate referitoare la transferul dreptului de proprietate.

După încheierea contractului de leasing și al vânzării-cumpărării are loc darea în locație a bunului. Locația începe din momentul punerii la dispoziția utilizatorului bunului și durează pe timpul stabilit în contract.

Durata poate fi scurtă pentru leasingul mobiliar (1- 3- 5 ani) sau mai îndelungată pentru leasingul imobiliar (10- 20- 30 ani). Durata minimă a contractului este stabilită prin lege, iar durata maximă va fi stabilită prin acordul de voință al părților. Dacă se depășesc termenele de amortizare apar consecințe privind amortizarea ori taxele vamale. Așadar libertatea juridică este limitată de necesități economice.

Contractul de leasing poate înceta la termenul convenit de părți sau înainte de acel termen, urmare a intervenției unor cauze care țin de voința părților sau numai a unei părți ori a unui eveniment.

3.5.Efectele contractului de leasing

Esența contractului de leasing constă în a fi un împrumut de bani acordat de finanțator utilizatorului, cu rambursare succesivă. Obligațiile reciproce trebuie să corespundă esenței economice a leasingului și acestea sunt:

Finanțatorul se obligă să transfere proprietatea unei sume de bani, la nivelul prețului bunului, fie beneficiarului (cazul lease-back), fie unui terț desemnat de beneficiar (cazul leasingului clasic).

Beneficiarul se obligă să restituie suma pusă la dispoziția sa, plus celelalte cheltuieli și un beneficiu, într-un interval de timp și în mod eșalonat.

Leasingul apare ca fiind o finanțare completă a unei investiții, mai mult decât o creditare obișnuită, ccea ce impune garanții mult mai puternice. În acest scop, pentru a asigura finalitatea operațiunii de leasing, trebuie ca beneficiarul să conserve folosința bunului pe toată durata contractului, fără ca finanțatorul să poată interveni (asimilarea finanțatorului creditorului ipotecar sau creditorului gajist fără deposedare).

Complexitatea operației se reflectă în obligațiile asumate de părți.

3.5.a. Obligațiile părților

Obligațiile părților sunt prevăzute în Capitolul III din O.G. nr. 51/1997, modificată și republicată, capitol intitulat “obligațiile părților în cadrul unei operațiuni de leasing” (de la art.9 la art.13 al actului normătiv).

3.5.a.1.Obligațiile locatorului / finanțatorului

Art.9 stabilește aceste obligații:

să respecte (în legea inițiala trebuia “să asigure”) dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităților;

să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în condițiile expres formulate de acesta.

Simultan plății, finanțatorului îi revine titlul de proprietate asupra bunului, în scopul garantării împrumutului acordat beneficiarului (este vorba de o garanție reală).

Finanțatorul, prin plata efectuată, nu achită o datorie a beneficiarului, ci dobândește proprietate asupra bunului, însă numai pentru a avea garanția împrumutului.

Putem spune că obligația de a remite suma de bani (a bunului fungibil), pentru plata prețului bunului ce face obiectul operațiunii, are caracterul pur financiar;

de a conferi utilizatorului drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare (dar în temeiul contractului de leasing), cu excepția dreptului de dispoziție;

să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului (aspect analizat pe larg în capitolul privind “Structura operațiunii de leasing”).

În cazul în care beneficiarul și-a manifestat intenția de a cumpăra bunul, finanțatorul are obligația de a transmite titlul de proprietate către beneficiar. Această obligație se află sub o condiție pur-potestativă din partea beneficiarului;

de a garanta pe utilizator contra evicțiunii din partea oricărei persoane fizice sau juridice care ar pretinde un drept real asupra bunului, în condițiile în care utilizatorul a respectat toate clauzele contractuale;

să asigure bunul oferit în leasing, printr-o societate de asigurări.

3.5.a.2.Obligațiile beneficiarului

Sunt prevăzute de art.10 și sunt următoarele:

să efectueze recepția și să primeasca bunul la termenul stipulat în contractul de leasing;

să eploateze bunul conform instrucțiunilor elaborate de furnizor și să asigure instruirea personalului desemnat să îl exploateze;

să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului, fără acordul finanțatorului;

să efectueze plățile în cuantumul stabilit și la termenele prevăzute în contractul de leasing;

să suporte cheltuielile de întreținere și alte cheltuieli care decurg din contractul de leasing;

să își asume pentru întreaga perioada a contractului, în lipsa unei stipulații contrare, totalitatea obligațiilor care decurg din folosirea bunului direct sau prin presupușii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite, și continuarea plăților cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing.

să permită finanțatorului verificarea periodică a stării și a modului de exploatare a bunului care face obiectul contractului de leasing

să îl informeze pe finanțator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietar, venită din partea unui terț;

să nu aducă modificari bunului fără acordul finanțatorului;

să restituie bunul în cf. cu prevederile contractului de leasing.

La obligațiile legale menționate, părțile pot să adauge și alte obligații.

Raporturile dintre finanțator și utilizator

Privitor la raporturile dintre societatea de leasing și utilizator, necesită a fi analizate anumite probleme ce trebuie rezolvate de părți:

A. Utilizarea lucrului

Utilizatorul are asupra lucrului un drept de folosință ce-i permite să-l exploateze și să dobândească profiturile. Folosința bunului trebuie exercitată conform art.1429 C.civ., respectând natura bunului și destinația sa economică. Art.10 lit. b din Ordonanța impune utilizatorului obligația de a se conforma instrucțiunilor elaborate de furnizor privind exploatarea bunului.

Privitor la obligația de întreținere a bunului, aceasta revine în totalitate utilizatorului, ca și când ar fi proprietarul bunului. Aceasta se explică prin faptul că finanțatorul are o activitate pur financiară, și nu una tehnică.

Totuși, societatea de leasing are dreptul legal de a verifica modul de utilizare a bunului pe toată durata contractului, chiar prin împuterniciți.

Tot utilizatorului îi revine obligația de a plăti primele de asigurare, deși contractul de asigurare a fost încheiat de societatea de leasing.

Nefiind proprietarul bunului, utilizatorul nu are drept de dispoziție (abusus) și, în consecință, nu poate vinde sau distruge bunul. Aceste obligații sunt asigurate inclusiv prin sancțiuni penale: fie abuzul de încredere – art. 213 C.pen, fie infracțiunea de distrugere – art.217 C.pen.

B. Plata redevențelor

Art.10 lit.d din Ordonanță stabilește că utilizatorul trebuie să efectueze plățile cu titlu de rată de leasing (redevență). Părțile vor conveni, prin clauze contractuale, cuantumul și periodicitatea de plată a redevenței.

Mărimea redevențelor poate fi constantă sau degresivă, în funcție de acordul părților. Se va ține seama ca elemente de calcuare a redevențelor de o marjă de profit și de amortizare integrală (uneori parțială) a bunului.

Există și o altă formulă – parenting – de calculare ce constă în a modela plățile după utilizarea efectivă a bunului (ex: număr de produse fabricate, kilometrii parcurși etc.).

Mărimea redevenței se calculează pe baza prețului total de investiție, a costurilor financiare a locatorului și a taxei de leasing a locatorului. De asemenea, se au în vedere toate taxele actuale în vigoare în România.

Privitor la periodicitate, ea poate varia de la luni la ani. Plata redevenței se va face la data stabilită în contract, în moneda convenită de părți, dar cu respectarea principiului din legea contabilității, conform căruia contabilitatea se ține în moneda națională.

Contractul poate cuprinde și clauze de indexare, aceasta putând influența mărimea redevenței. De asemenea, în contract poate fi inserată și o clauză de impreviziune pentru siatuația în care s-ar ajunge la un dezechilibru între prestații de asemenea amploare încât contractul ar fi împovărător sau imposibil de executat pentru una din părți. În acest caz este posibilă revizuirea pe cale judiciară a redevenței.

C. Drepturile finanțatorului în cazul înstrăinării bunului de beneficiar

Finanțatorul, implicându-se total în operațiunea de leasing are convingerea că va primi suma de la beneficiar, plus un beneficiu superior ratei dobânzii. Aceasta se va realiza fie prin executarea de bună voie a prestației, fie printr-o executare forțată, pe baza unei garanții mai puternice decât garanțiile clasice, care să-i asigure recuperarea creanței în condiții discreționare.

O asemenea garanție trebuie să-l apere de pretențiile terților pentru cazul înstrăinării ori grevării frauduloase a bunului beneficiar.

Este evident că cea mai puternică garanție reală o constituie cea asupra bunului corporal, putând astfel dispune ca un adevărat proprietar sau indisponibiliza bunul în mâinile sale.

Garanția specifică a finanțatorului constă în detinerea proprietății asupra bunului, în timp ce beneficiarul are folosința acestuia. Fiind în situația exercitării unei puteri materiale asupra bunului, beneficiarul poate crea terților falsa imagine că ar fi adevăratul proprietar, cu scopul fraudării finanțatorului.

Efectele garanției finanțatorului se apreciază după natura bunului:

în cazul imobilelor, drepturile finanțatorului sunt deplin garantate față de terți prin îndeplinirea publicității potrivit regulilor dreptului civil, încât beneficiarul nu are posibilitatea înstrăinării ori grevării bunului;

în cazul mobilelor inițial s-a instituit o publicitate de natura celei privind imobilele (art.19 din O.G.51/1997, nemodificată). Nu mai era aplicabil art.1909 C.civ. care prezumția “juris tantum” conform căreia posesorul unui bun mobil este considerat proprietar. În acest caz era asigurată protecția drepturilor finanțatorului față de terți, care puteau evita dobândirea proprietătii ori a unei garanții asupra acestora; în caz contrar fiind prezumați de rea-credință, și suportând sancțiunile specifice.

Dar publicitatea mobiliară nu a fost menținută în forma actuală a legii. Prin urmare se apelează la Legea 99/1999 privind gajul comercial.

De menționat că o publicitate prin inscripționarea bunului cu mentiunea că se află în folosință sub forma leasingului, nu poate fi opusă cu succes terților decât dacă se dovedește că au cunoscut-o.

Pe calea unei actiuni în justitie, finanțatorul poate anula actul fraudulos, cu consecința repunerii părților în situația anterioară. Dar riscul ca bunul mobil să fie transferat în strainătate si, în aceste condiții, publicitatea să devina ineficientă din cauza caracterului teritorial al normelor de publicitate.

D. Drepturile finanțatorului în cazul falimentului sau lichidării judiciare a utilizatorului – societate comercială

În cazul falimentului beneficiarului de leasing, situația sa este reglementată de dispozițiile Legii nr.64/1995 (modificată) privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului.

Cf. art.55 din Legea nr. 64, dacă debitorul falit deține un bun aparținând altuia la data înregistrării cererii de declanșare a procedurii, a expirării termenului pentru contestarea de către debitor a cererii creditorilor de declanșare a procedurii sau a respingerii contestației debitorului împotriva acestei cereri, “proprietarul va avea dreptul să-și recupereze bunul, dacă este îngăduit așa ceva prin contract, afară de cazul în care debitorul are un drept de garanție valabil asupra bunului”.

Se observă că norma corespunde pe deplin operațiunii de leasing, pentru ca finanțatorul își rezervă dreptul de proprietate asupra bunului aflat la beneficiarul falit.

Ordonanța nr.511/1997, în art. 13 face referire la o asemenea situație și precizează la alin.1 că “drepturile reale ale finanțatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecatorului-sindic”, dacă utilizatorul se află în reorganizare sau faliment, în conformitate cu normele Legii nr.31/1990 modificată și republicată.

În această situație, finanțatorul are posibilitatea să adreseze o cerere judecătorului-sindic, pentru recuperarea bunului. După ce verifică prețentiile, judecătroul-sindic, cf. art.51 alin. 1 din Legea 64/1995, poate dispune fie restituirea bunului, fie continuarea contractului de leasing (în vederea maximizării averii debitorului).

Judecătorul-sindic trebuie să raspundă în termen de 30 de zile dacă alege “menținerea sau denunțarea contractului”. Dacă va răspunde tardiv, el “nu mai poate cere executarea contractului” care va fi socotit denunțat. Dar asumarea contractului nu va obliga judecătorul-sindic sau administratorul la plata sumelor restante pentru perioadele anterioare începerii procedurii. Pentru aceasta pot fi formulate cereri împotriva averii debitorului (in cf. cu art.51 alin.6 din Legea nr.64/1995).

Dar bunul nu este în posesia debitorului la data declanșării procedurii și el nu-l poate recupera de la deținătorul actual, proprietarul (finanțatorul) va putea să-și înregistreze creanța în tabelul de creanțe, cu valoarea bunului la acea dată (art.50 alin.2 din Legea nr.64).

Din analiza facută se poate constata precaritatea garanției proprietarului unui bun mobil aflat în detenția beneficiarului falit, pentru cazul în care a procedat la înstrăinare.

Finanțatorul va fi tratat ca un creditor chirografar.

E. Drepturile beneficiarului în cazul înstrăinării bunului de către finanțator

Având nuda proprietate asupra bunului aflat în leasing, finanțatorul are dreptul de dispoziție juridică, care îi permite să-l înstrăineze cu titlu oneros sau gratuit către terțe persoane.

Chiar și în cazul înstrăinării cu titlu oneros, beneficiarul are un drept de preemțiune, de natura unui drept de creanță.

Terțul dobânditor (noul finanțator), cf. art.17 din O.G. nr.51/1997, este legat de aceleași condiții contractuale ca și vânzătorul, care ramâne garant al îndeplinirii obligațiilor față de utilizator.

Dacă finanțatorul inițial nu respectă dreptul recunoscut beneficiarului, datorează daune interese.

Actul de înstrăinare al finanțatorului nu poate fi anulat nici de către instanță, având în vedere că nerespectarea unui drept de creanță este sancționat numai prin acordarea de despăgubiri.

F. Drepturile bănesti în cazul insolvenței finanțatorului

În asemenea situație, judecătorul-sindic, datorită atribuțiilor și calităților sale poate menține sau rezilia contractul de leasing. În caz de continuare, interesele beneficiarului nu vor fi afectate. Dacă judecătorul-sindic “denunță” contractul, bunul va fi readus în averea falitului (deoarece este proprietatea sa), iar beneficiarul se va înscrie în tabelul de creanțe ca un creditor chirografar.

Soluția este criticabilă, deoarece dreptul de opțiune al beneficiarului este nesocotit.

3.5.a.3. Obligațiile furnizorului

Principiul relativității efectelor contractului consacrat în art.973 C.civ. arată că o convenție n-are efect dacă între părțile contractante, în cazul nostru, între societatea de leasing și utilizator.

Cu toate acestea, contractul de leasing poate conduce la influențe asupra unor terți, precum furnizorul bunului.

Acest raport nu există în cazul lease-back-ului, ci doar în leasingul clasic.

Furnizorul nu este un terț în sensul consacrat al termenului, ținând cont că voința sa este consemnată în înscrisul constatator al operațiunii de leasing. Dar rolul său este unul secundar, obligația sa fiind aceea de a garanta calitatea bunului.

Veritabile raporturi contractuale între furnizor și beneficiar nu există, decât prin intermediul finanțatorului care primește proprietatea. Această situație face dificilă explicarea

drepturilor beneficiarului față de furnizor la alegerea, recepția, calitatea și viciile bunului sau

posibilitatea de a-l acționa în justiție.

S-au conturat patru teorii de explicare a raporturilor beneficiar – furnizor.

Prima teorie consideră raporturile existente între finanțator – beneficiar și furnizor ca fiind cuprinse într-un contract tripartit.

O alta teorie apreciază că stipulația pentru altul determină drepturile părților.

O a treia teorie, acceptată de majoritatea doctrinei explică drepturile finanțatorului și ale beneficiarului față de furnizor pe baza unuia sau mai multor mandate.

O altă teorie consideră că ar fi vorba de a subrogare convențională.

Teoria fundamentată pe mandat se apropie de conținutul concret al leasingului: finanțatorul – în calitate de mandat – împuternicește pe beneficiar – în calitate de mandatar – să achiziționeze titlul de proprietate asupra bunului ales de el, să rezolve orice diferend privitor la calitatea bunului și să conserve bunul până la manifestarea opțiunii.

Se poate considera că după ce a ales bunul, beneficiarul dă un mandat finanțatorului pentru a-l achiziționa (această teorie este criticabilă pentru situația în care beneficiarul alege bunul și apoi caută un finanțator).

Totuși, efectele leasingului îi sunt opozabile furnizorului nu pe baza unor contracte reglementate ce intră în structura noii operațiuni, ci pe temeiuri contractuale (nu ca fapt juridic), avându-se în vedere conținutul manifestării sale de voință și corelația cu voințele finanțatorului și beneficiarului.

Art.12 din O.G. nr.51 /1997 reglementează acțiunea directă a utilizatorului față de furnizor cu privire la livrare, calitate, asistența tehnică din perioada de garanție și postgaranție Pentru ceilalti terți art.12 a acordat utitizatorului acțiunile posesorii.

3.5.b. Răspunderea părților

Răspunderea părților în contractul de leasing este reglementată de O.G nr.51/1997, în Capitolul IV (art.14-18). Dar există și aspecte nereglementate de lege, și cu acestea vom începe.

Distingem între situația în care părțile au negociat clauzele contractului de leasing anterior încheierii de către finanțator a contractului de vânzare – cumpărare cu furnizorul și situația în care urmează să negocieze aceste clauze după ce finanțatorul a devenit proprietarul bunului.

În prima situație, dacă părțile au negociat clauzele contractului de leasing, încheierea de către finanțator a contractului de vânzare – cumpărare, dă dreptul utilizatorului să solicite încheierea contractului de leasing (în baza antecontractului fundamentat pe acceptarea ofertei). Neîndeplinirea de către oricare parte a acestei obligații, dă naștere la daune interese. Nici instanța nu poate obliga părțile să încheie contractul de leasing, căci obligația de a semna un contract este o obligație de a face. Cf. art.1075 C.civ., orice obligație de a face, dacă nu este executată, se schimbă în desdăunări (echivalent bănesc). Acestea pot cuprinde și daune cominatorii, ce au ca scop constrângerea debitorului la a-și executa obligația de a face care implică un fapt personal. Dar, în situația în care debitorul își manifestă expres intenția de a nu încheia contractul de leasing, el va fi obligat doar la plata de daune interese.

Regula are și excepție, prevăzuta de art.1077 C.civ., potrivit căruia “nefiind îndeplinită o obligație de a face creditorul poate fi autorizat de a o aduce el la îndeplinire cu cheltuiala debitorului” (este vorba de executarea în natură a obligației de a face, ceea ce nu implică un fapt personal al debitorului). Cum însă, semnarea contractului de leasing este prin excelență o manifestare a propriei voințe, nu se poate pune problema executării în natură a obligației.

În cea de-a doua situație, dacă părțile nu au negociat clauzele contractului de leasing anterior încheierii contractului de vânzare – cumpărare, situația este delicată. Consider însă că în aeest caz părțile au obligația de a încheia contractul de leasing proiectat, dar de această dată obligația este de diligență (părțile au datoria să realizeze toate diligențele necesare pentru încheierea contractului). Aceste diligențe se manifestă prin începerea negocierilor asupra clauzelor contractului de leasing. Dacă una din părți, pe parcursul negocierilor manifestă abuziv va fi antrenată răspunderea ei în baza antecontractului de leasing.

Mai există situația în care părțile au convenit că la data încheierii vânzarii-cumpărarii să între în vigoare și contractul de leasing; dacă una din părți nu-ți execută obligațiile ce decurg din contractul de leasing, partea în culpă va putea fi acționată în judecată în baza contractului de leasing.

În cazul în care societatea de leasing nu încheie contractul de vânzare-cumpărare, răspunderea este diferită după cum obligația finanțatorului este de diligență sau de rezultat.

Dacă finanțatorul s-a obligat doar la a depune diligențele pentru a-l determina pe furnizor să încheie contract de vânzare-cumpărare, răspunderea finanțatorului va fi angajată numai dacă aceste diligențe nu au fost depuse.

Dacă obligația este de rezultat, răspunderea societății de leasing va fi angajată în toate cazurile în care rezultatul proiectat nu a fost dus la îndeplinire, fără ca finanțatorul să poată invoca față de utilizator eventualul comportament abuziv al furnizorului. În această situație finanțatorul poate fi ținut să acopere prejudiciul utilizatorului, însa va avea o acțiune împotriva furnizorului pentru daune provocate prin comportament abuziv.

Totuși, refuzul de finanțare poate să atragă și răspunderea utilizatorului atunci când acesta a trecut la comandarea bunului de la furnizor fără a aștepta semnarea contractului de leasing. În acest caz, în funcție de soluționarea litigiului declanșat de furnizor, este posibil a fi atrasă și răspunderea societății de leasing.

Răspunderea reglementată de Ordonanță privește neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor asumate de părți și are ca sancțiune rezilierea contractului.

În cazul în care utilizatorul refuză să primeasca bunul la termenul stipulat în contractul de leasing, societatea de leasing poate rezilia unilateral contractul cu daune-interese (art.14 alin.1.).

In situația în care bunul ce face obiectul contractului de leasing nu este livrat sau este livrat cu întârziere ori nu corespunde calitativ, va fi antrenată răspunderea furnizorului. Dar particularitatea constă în aceea că el va răspunde față de utilizator, acesta fiind un terț față de contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu societatea de leasing. Utilizatorul are la îndemână chiar o acțiune directă asupra furnizorului (art.12 lit.a), în cazul reclamațiilor privind livrarea, calitatea, asistența tehnică și service-ul necesar. Altfel spus, utilizatorul are mandat de a sta în justiție și dispune de o acțiune în garanție împotriva vânzătorului. Particularitatea acestui mandat constă în faptul că utilizatorul acționează în numele finanțatorului, dar neprimind indicațiile de la acesta.

Dispozițiile art.12 trebuie interpretate restrictiv, deoarece societatea de leasing ramâne obligată față de utilizator de a-l garanta contra evicțiunii din partea oricărei persoane care ar pretinde vreun drept real. În această situație, finanțatorul are o acțiune împotriva furnizorului întemeiată pe contractul de vânzare-cumpărare, privitor la evicțiune.

În cazul în care bunul ce face obiectul unui anumit contract provoacă pagube, în baza art.1000 al.1 C.civ., răspunderea revine persoanei care are paza juridică a lucrului. În cazul leasingului este vorba de o derogare de la principiul înscris în art.1000 al.1 C.civ. deplin justificată având în vedere că bunul este comandat, recepționat și folosit în mod efectiv de către utilizator.

Pentru situația în care beneficiarul nu execută obligația de plată a ratei de leasing (redevenței) timp de două luni consecutive, finanțatorul are două posibilități:

fie acțiunea în justiție pentru executarea silită a obligațiilor;

fie a cere rezilierea contractului

În cea de-a doua situație, utilizatorul va trebui să restituie bunul societății de leasing și să-i plătească daune interese. Pentru recuperarea bunului finanțatorul are la îndemână o acțiune în revendicare (dacă utilizatorul l-a vândut ori subînchiriat).

Daunele interese datorate de utilizator pe motivul neplății redevențelor vor fi stabilite pe baze contractuale sub forma unei clauze penale. În lipsa unei clauze penale, daunele interese vor fi calculate conform art.15 din O.G.nr.51 /1997, cuprinzând ratele neplătite și cuantumul valoric al redevențelor care au rămas de plătit până la expirarea contractului de leasing. Astfel poate fi privită ca o clauză penală cu caracter de indemnizație, părând deosebit de severă mai cu seamă dacă situația aceasta intervine la inceputul perioadei de leasing.

S-ar putea obiecta că astfel societatea de leasing beneficiază de o îmbogățire fără just temei; dar s-a avut în vedere securitatea totală a finanțatorului.

Legiuitorul a avut în vedere și siguranța utilizatorului, în sensul ocrotirii dreptului de opțiune. Astfel, dacă societatea de leasing nu respectă acest drept al utilizatorului, va fi antrenată răspunderea contractuală. În această situație, va datora daune-interese în cuantum egal cu valoarea reziduala a bunului sau chiar cu valoarea sa de circulatie (care poate fi mai mare decât cea reziduală) calculată la data expirării contractului de leasing.

În Marea Britanie și S.U.A. principiul de bază constă în faptul că instanța urmează sa stabilească pentru fiecare caz în parte pierderea reală suferită de creditor.

Mai trebuie spus că dacă pe durata exploatării bunului s-au cauzat pagube din cauza viciilor de fabricație – vicii aparente – beneficiarul va trebui să-l indemnizeze pe finanțator. Dacă viciile au fost ascunse, va fi antrenata răspunderea furnizorului.

Dacă un terț tulbură dreptul de proprietate și utilizatorul nu îl informează la timp pe finanțator, răspunderea acestuia nu poate fi angajată față de utilizator, ci mai degrabă va răspunde utilizatorul față de finanțator pentru neîndeplinirea acestei obligații legale.

Dacă utilizatorul optează pentru restituirea bunului la sfârșitul contractului și bunul este uzat peste masură, avariat și într-o stare de imposibilitate de a funcționa, aceste deteriorări vor atrage răspunderea utilizatorutui care datorează despăgubiri finanțatorului.

Asupra nivelului de uzură și a deteriorărilor aduse bunului va decide instanța de judecată sau arbitrii (în cazul în care în contractul de leasing a fost introdusă o clauză de arbitraj sau în baza unei convenții separate).

3.5.c. Riscul contractului de leasing

Riscul contractului apare ca o consecință a neexecutării contractului sinalagmatic, ca urmare a imposibilității fortuite, deci a unei cauze independente de orice culpă a vreuneia din părți.

În cazul contractetor sinalagmatice în care transmiterea proprietății are loc ulterior momentului încheierii contractului, riscul îl va suporta înstrăinătorul, conform principiului “res perit domino”. La fel și în ipoteza contractelor sinalagmatice în care transferul proprietății este afectat de o condiție suspensivă. Dacă va fi afectat de o condiție rezolutorie, riscul va fi suportat de către dobânditor.

Regula este că riscul contractului este suportat de debitorul obligației imposibil de executat – “res perit debitori”. Așadar, contractul încetează fortuit și creditorul este liber de obligațiile sale.

Latinii spuneau: “nam et commodum cius esse debet cuius periculum est”. (cine are un profit – într-un contract – are și riscul corelativ).

Art.10 lit.f din O.G.nr.51 /1997 prevede că obligația utilizatorului “să își asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulații contrare, totalitatea obligațiilor care decurg din folosirea bunului direct, inclusiv RISCUL pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite, și continuarea plăților cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing”.

Situația comportă discuții atunci când utilizatorul se obligă să își asume obligația de a asigura continuitatea ratelor după ce bunul piere fortuit.

Cf. art.9 lit.f din O.G.nr.51 /1997, finanțatorul are obligația să asigure printr-o societate de asigurări bunurile oferite utilizatorului în leasing. Această dispoziție trebuie corelată cu art. 10 lit.f (redat mai sus).

Se pune întrebarea dacă această situație nu este o derogare de la un efect al apariției cazului fortuit, și anume acela al stingerii obligației asumate de părți. Regula este că cel ce va suporta riscul este debitorul obligației imposibil de a mai fi executată. În cazul leasingului, debitorul obligației imposibil de executat este societatea de leasing, deoarece nu mai poate asigura utilizatorului folosința bunului. În consecință, utilizatorului nu mai este obligat să-și execute obligația de plată a ratelor.

Prin urmare, prin stipulatie contrară, în contractul de leasing devine aplicabilă fără rezerve regula “res perit debitori”.

Atunci când utilizatorul se obligă să plătească redevențele după ce bunul piere fortuit; această asumare poate avea loc fie prin restipularea în contract a unei clauze cotrare (legea conferă valoare juridică tacerii în acest caz), fie printr-o clauză expresă prin care se obligă la plata redevențelor după apariția cazului fortuit. Această situație nu este o derogare de la regula stingerii obligațiilor în cazul apariției cazului fortuit. Și iată și explicația:

Una din condițiile de validitate a unui contract este existența unei cauze. În contractele sinalagmatice (bilaterale), cauza constă în prefigurarea mintală a contraprestației pe care fiecare poate o așteaptă unul de la celălalt. Cf. art.969 C.civ., obligația fără cauză nu poate avea nici un efect.

Este evident faptul că scopul pe care utilizatorul l-a avut în vedere la încheierea contractului de leasing, atunci când și-a asumat obligația de a plăti ratele, este prefigurarea mintală a faptului că finanțatorul îi va asigura folosința bunului. Dacă, datorită cazului fortuit cauza nu mai subzistă, potrivit art. 969 C.civ., obligația contractuală de a plăti ratele nu-și mai produce efectul. Iată același efect ca și în oricare alt caz de apariție a cazului fortuit!

Obligația utilizatorului de a plăti ratele după pieirea fortuită a bunului nu-și mai poate avea izvorul în contractul de leasing, ci în convenția părților (prin care utilizatorul se obligă la a continua plata ratelor). Această convenție, cuprinsă în contractul de leasing, este totuși diferită de contractul de leasing. De menționat, convenția în cauză este afectată de condiția suspensivă a încetării contractului de leasing din cauze fortuite, ceea ce înseamnă că ea își va produce efectele la data încetării fortuite a contractului de leasing. Fiind o convenție, ea trebuie să îndeplinească toate condițiile de validitate ale unui contract, sub sancțiunea prevăzută de legea civilă.

Dacă părțile nu prevăd nimic cu privire la cazul fortuit, legea acordă acestei tăceri valoare juridică, considerând că în mod tacit au încheiat convenția în cauză.

Ar fi inechitabil ca societatea de leasing să primească în situația apariției cazului fortuit, despăgubiri de la asigurator, cât și plata redevențelor, deoarece am putea vorbi de o îmbogățire fără just temei, acoperind de două ori un singur prejudiciu. Această situație sancționează lipsa de diligență a utilizatorului în negocierea contractului.

Cu toate acestea, utilizatorul va putea invoca – pentru a nu plăti ratele după apariția cazului fortuit – starea de necesitate în care s-a gasit la data încheierii convenției în baza căreia și-a asumat obligația de a plăti ratele și după pieirea fortuită a bunului.

În doctrină se apreciează că starea de necesitate (manifestată prin nevoia urgentă a utilizatorului de a-și procura bunurile și prin amenințarea că dacă nu acceptă să platească ratele după apariția cazului fortuit, finanțatorul nu va semna contractul) trebuie asimilată violenței – viciu de consimțamânt, aplicându-se art.953 C.civ. în această ipoteză, utilizatorul trebuie să dovedească starea de necesitate în care s-a găsit.

Anumite “riscuri” și le asumă și societatea de leasing, acestea fiind însă inerente creditului, și anume:

riscul insolvabilității beneficiarului; protecția finanțatorului este dată însă de titlul de proprietate ce-l deține asupra bunului închiriat;

riscul unei insuficiente garanții, în cazul în care beneficiarul este lipsit de mijloacele financiare necesare, astfel încât se asigură doar acoperirea parțială a investiției;

riscul de modificare a dobânzii; societatea de leasing poate introduce pentru a se proteja, o clauză de revizuire a dobânzii în contract;

riscul deprecierii monetare; poate fi contracarat prin înscrierea în contract tot a unei clauze de revizuire.

3.6. Cesiunea contractului de leasing.

Având în vedere că utilizatorul nu este proprietarul bunului pe care îl exploateaza în sistem de leasing, el nu poate transmite proprietatea lucrului către terțe persoane.

De asemenea, leasingul se prezintă ca o operațiune cu caracter “intuitu personae”, ceea ce înseamnă că finanțatorul acordă utilizatorului creditul având în vedere calitățile personale ale acestuia și posibilitatea de rambursare a creditului. Față de această situație, utilizatorul trebuie să-și păstreze această calitate pe toată durata de derulare a operațiunii.

Cf. art.10 lit.c din O.G. nr.51 /1997, utilizatorul nu poate greva bunul, deci nu-l poate subînchiria, cu atât mai mult, nu poate transmite prin cesiune drepturile sale. Astfel se dă efect caracterului “intuitu personae” al contractului de leasing; dar aceasta numai în ce-l privește pe utilizator.

În schimb, societatea de leasing își păstrează facultatea de a transmite proprietatea lucrului ce formează obiectul leasingului, deoarece acesta nu comportă clauze de inalienabilitate. În fapt, vânzarea bunului către o altă societate de leasing este un procedeu de mobilizare a creditului.

Cesiunea contractului de către societatea de leasing nu trebuie să-l tulbure pe utilizator în drepturile sale. De altfel, Ordonanța prevede în art.17 obligația cumpăratorului bunului de a menține obligațiile asumate de finanțatorul vânzător față de utilizator. Cu toate acestea, pentru a se asigura utilizatorului o mai deplină securitate în exploatarea drepturilor sale ce decurg din contractul de leasing, finanțatorul vânzător va ramâne în continuare garant al îndeplinirii obligațiilor.

În cazul în care părțile sunt de acord, se poate proceda la transmiterea drepturilor și obligațiilor utitizatorului către o terță persoană, cu aprobarea prealabilă a societății de leasing. În acest caz, terțul se subrogă în locul utilizatorului, după negocieri pentru stabilirea conținutului clauzelor de cesiune.

În doctrina franceză au fost stabilite cazuri de cesiune, în funcție de natura lor, după cum urmează:

cauze tehnice – situația în care bunul nu mai este necesar ca urmare a regrupării unităților de producție;

cauze speculative – cazul unui imobil bine amplasat și care astfel poate asigura un preț ridicat al cesiunii;

cauze financiare – când exploatarea bunului generează pierderi și pericolul starii de faliment pentru utilizator.

Cesiunea leasingului este convenabilă utilizatorului deoarece poate obține un preț compensator. Și pentru cesionar este avantajoasă cesiunea; el va avea un bun deja existent, depășind fazele preliminare de realizare a leasingului. Transferul bunului la cesionar poate avea loc chiar și cu o parte din activul cedentului.

Cesiunea se realizează printr-un contract care va cuprinde următoarele clauze:

identificarea părților;

motivația cesiunii;

acordul cesiunii (in principiu, va exprima stadiul derulării leasingului);

obligațiile cesionarului.

Cesionarul va prelua bunul ce formează obiectul leasingului în starea în care se află la data intrării în vigoare a convenției. De asemenea, va prelua în integralitate obligațiile cedentului față de finanțator, și anume:

plata redevențelor și a celorlalte obligații, fără a le putea modifica decât cu acordul prealabil al finanțatorului. Trebuie menționat că este necesară a fi inclusă și o clauză rezolutorie, respectiv un pact comisoriu de gradul IV – rezilierea de plin drept – pentru cazul nerespectării de către cesionar a obligațiilor asumate;

plata amortizmentelor deja plătite în schimbul transferului dreptului de opțiune. Dar cesionarul nu va putea fi obligat la plata marjelor de profit și a redevențelor care reprezintă chiria și deja au fost plătite de utilizatorul cedent;

daca părțile convin, și primele de asigurare plătite de cedent pot fi incluse în prețul plătit de cesionar.

Criteriile de evaluare a prețului cesiunii leasingului au fost analizate (mai ales pentru imobile) și au fost evidențiate două posibilități (în dreptul francez):

Cazul contractului cedat după o scurtă perioadă în care dreptul de opțiune de cumpărare a bunului nu poate fi exercitat. În această situație, cesionarul va avea în vedere valoarea redevențelor până la expirarea contractului pe care îl va indexa cu 15% în funcție de o inflație anuală de 3%.

Cazul contractului cedat după 12 ani, când dreptul de opțiune se poate exercita.

Finanțatorul își poate păstra dreptul de garanție și asupra cedentului, ceea ce are semnificația unei solidarităâi pasive între cedent și cesionar, chiar dacă este absentă o clauză convențională în acest sens.

S-a statutat că garanția solidarității ramâne valabilă și în situația în care cedentul se află în faliment. Solidaritatea are și funcția unei adevărate garanții a realizării creanței.

Regula solidarității funcționează și în cazul cesiunilor succesive, toti cedenții raspunzând solidar față de finanțator.

Legislația noastră nu face referire la cesiunea leasingului și nici a solidarității cedenților. Problema urmează a fi rezolvată prin convenția părților. Dacă părțile nu stipulează în acest sens, se vor aplica dispozițiile art.42 C.com. care prevede că “în obligațiile comerciale codebitorii sunt ținuți solidar”.

Datorită caracterului intuitu – personae al contractului, finanțatorul are puteri depline de dispoziție asupra realizării operațiunii.

Drepturile finanțatorului trebuie circumscrise art. 1418 alin.1 C.civ. care stabilește dreptul locatorului de a subînchiria dacă nu i-a fost interzis; alin.2 precizează că pentru a nu-și putea exercita locatorul facultatea de a subînchiria trabuie să existe o stipulație expresă în acest sens. Interdicția transmiterii locațiunii, stipulată în contract, transformă locațiunea într-un contract intuitu – personae.

În consecință, în cazuI leasingului este necesară convenția expresă a părților relativă la posibilitatea de a transmite drepturile și obligațiile contractuale.

S-a mai precizat că cesiunea trebuie să respecte condițiile convenite în contractul principal, dar cu posibilitatea de a conveni și în mod diferit cu acordul locatorului. Astfel, se vor aplica art.1429-1430 C.civ. privind regulile comune ale locațiunii.

În fine, cesiunea constituie o vânzare a dreptului de folosință și aceasta impune notificarea sa către locator / finanțator (sub sancțiunea inopozabilității).

Cum Codul civil reglementează doar cesiunea drepturilor, locatorul va ramâne în continuare obligat față de locator, dacă acesta nu-l absolvă în mod expres.

Față de cesionar, cedentul garantează, în baza art.1392 C.civ., numai dreptul de folosință la data încheierii convenției, nu și îndeplinirea obligațiilor de către finanțator. În concluzie, cesionarul poate prin acțiune directă să pretindă finanțatorului executarea sau rezilierea cu daune a contractului, în caz de neexecutare sau executare necorespunzătoare a obligațiilor ce-i revin.

Cât despre dovada cesiunii, aceasta se face și pentru leasing, ca și în cazul contractului de vânzare-cumpărare a creanței, completată cu prevederile art. 46-52 și 54-57 privind probațiunea obligațiilor comerciale.

Opozabilitatea cesiunii față de debitorul cedat-furnizor

Este bine cunoscut faptul că față de terți, cesiunea le este opozabilă doar din momentul îndeplinirii formalităților de publicitate constând fie în notificarea facută debitorului cedat, fie în acceptarea acestei cesiuni prin act autentic față de acesta. Lipsa acestor formalități face inopozabilă operațiunea de cesiune față de terți și deci față de debitorul cedat.

În cazul leasingului, dacă părțile acestei cesiuni nu efectuează formalitățile de publicitate, cesionarul-utilizator nu poate invoca creanța sa față de furnizor. În privința neîndeplinirii formalității de autentificare a acceptării cesiunii, când această acceptare se realizează prin înscris sub semnatură privată, opozabilitatea va fi asigurată doar față de debitorul cedat-furnizor, nu și față de terți.

Dacă aceste formalități nu au fost respectate, utilizatorul, pentru a-și asigura opozabilitatea cesiunii o va înscrie în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare (cf. cu

Titlul VI, art.2 lit.a din Legea nr.99 /1999). Prin art. 98 al aceluiați Titlu este instituită chiar o preferință a cesiunii înregistrată în arhivă față de cea notificată sau acceptată de către debitorul cedat-furnizor.

3.7. Încetarea contractului de leasing

Contractul de leasing poate înceta la termenul convenit de părți sau înainte de acel termen ca urmare a unor cauze ce țin de un eveniment sau de voința unei părți.

3.7.1. Încetarea contractului de leasing la termen

Utilizatorul are trei posibilități:

A. Să achiziționeze bunul

La expirarea perioadei de locație, utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului folosit la valoarea reziduală.

Ca excepție, O.G. nr.51/1997 inițial, art.7 prevedea că dreptul de opțiune se poate executa și până la expirarea contractului de leasing, dacă utilizatorul formulează o ofertă fermă și irevocabilă de cumpărare. Dar acest beneficiu al utilizatorului nu a mai fost menținut de legiuitor în urma modificării Ordonanței.

Utilizatorul devine proprietarul bunului folosit în baza promisiunii unilaterale de vânzare a societății de leasing, dar pentru aceasta trebuie ca și utilizatorul să-și exprime intenția de achiziționare.

Așa cum am mai scris, în contractele de leasing imobiliar, dacă proprietar al terenului pe care este edificiul ce face obiectul leasingului este utilizatorul, proprietatea construcției poate fi transmisă către utilizator în conformitate cu o clauză expresă din contract.

Această opțiune este cel mai des intâlnită în practică.

B. Prelungirea contractului de leasing

Dacă utilizatorul dorește prelungirea contractului, va adresa finanțatorului o cerere.

Nu este vorba de o prorogare a termenului (nici nu ar putea fi deoarece leasingul este un contract cu termen), ci de o reînoire a contractului care va conține dispoziții diferite de cele din vechiul contract privitoare la modul de derulare. Aceasta se impune pentru că bunul se află acum într-un anumit stadiu de uzură fizică și chiar morală, iar redevența se va calcula și în funcție de aceasta. De asemenea, se va avea în vedere valoarea reziduală a bunului.

Reînnoirea contractului are ca temei juridic tot promisiunea unilaterală facută de societatea de leasing, iar în lipsă, în baza art.9 lit.d din O.G.nr.51 /1997 (textul Ordonanței vorbește de “prelungirea contractului de leasing”, dar această “prelungire” se ințelege în sensul arătat mai sus).

C. Restituirea bunului

Dacă utilizatorul nu-și manifestă intenția pentru una din situațiile de la A sau B, el este obligat de a restitui bunul folosit la momentul expirării contractului, dacă părțile nu au convenit altfel.

Lucrul trebuie restituit în starea în care se află, însă fără a depăși gradul de uzură normălă cauzată de folosință. Altfel va răspunde față de furnizor.

Dacă bunul nu va mai putea fi folosit va fi casat, în baza legii amortizării.

3.7.2. Încetarea contractului de leasing înainte de termen

În practica comercială, în contractele de leasing părțile pot insera clauze de reziliere de plin drept, chiar dacă nu sunt prevăzute de lege. Aceste clauze pot fi în interesul creditorului sau al utilizatorului și evită desfacerea pe cale judiciară a contractului.

1. Rezilierea

Rezilierea anticipată este o sancțiune pusă de legiuitor la indemâna societății de leasing, dar părțile pot conveni și rezilierea în favoarea utilizatorului.

O.G. nr.51 /1997 stabilește situațiile în care finanțatorul poate solicita rezilierea anticipată a contractului de leasing:

a. în cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contract – art.14 alin1;

b. în cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară sau faliment – art.14 alin.1 (se va ține cont și de alegerea judecătorului-sindic);

c. în cazul în care utilizatorul nu își execută obligația de plată a redevenței – art.15.

Pentru reziliere nu mai este așadar obligatorie introducerea printre clauzele contractului de leasing a unor pacte comisorii. Normele cuprinse în art.14 alin.1 și art.15 au o formulare imperativă și permit societății de leasing “rezilierea unilaterală a contractului de leasing” pentru situații determinate. Ca urmare, în lipsa unui pact comisoriu, contractul de leasing se completează cu prevederile Ordonanței.

Pentru a facilita finanțatorului satisfacerea drepturilor acordate legiuitorul a prevăzut la art.8 din O.G. nr.51 /1997 că în caz de reziliere a contractului din vina utilizatorului contractul de leasing se constituie cu titlu executoriu.

În dreptul francez s-a reglementat o soluție opusă. Astfel, legea din 1966 a stabilit ca obligație în sarcina părților contractante, sub sancțiunea nulității, de a prevedea condițiile de reziliere la cererea finanțatorului. Curtea de Casație a constatat caracterul legal al dreptului societății de leasing de a solicita rezilierea, dar aceasta nu împiedică părțile de a determina modalitățile dreptului de reziliere care trebuie să fie liber consimțite.

De lege ferenda, se impune a fi prevăzută în favoarea societății de leasing o despăgubire ca urmare a rezilierii, egală cu totalitatea redevențelor neachitate.

Principala consecință a rezilierii unilaterale a contractului constă în încetarea raporturilor juridice care leagă finanțatorul de utilizator, acesta fiind obligat la restituirea bunului, iar pentru cazul art.15 și plata tuturor redevențelor.

2. Pactele comisorii

În practică, toate contractele de leasing conțin pacte comisorii exprese care permit locatorului să obțină rezilierea, fără a fi necesară intervenția justiției. Aceasta pentru cazul de

neplată a redevențelor, dar chiar și în situația de executare voluntară a contractului, când continuarea lui poate deveni periculoasă pentru finanțator, cum ar fi reorganizarea judiciară

sau falimentul utilizatorului, cesiunea s.a.

Cu privire la clauza de reziliere, dacă acesta reia unul din cazurile reglementate de Ordonanța nr.51 /1997, este un pact comisoriu de gradul I care presupune a fi constatat de instanța de judecată, conform regulilor de drept comun. Societatea de leasing va trebui să se adreseze instanței cu o acțiune privind rezilierea contractului de leasing. Pentru că suntem în prezența unor raporturi juridice comerciale, instanța nu poate dispune un termen de grație în favoarea debitorului, iar punerea sa în intârziere se face de drept la data la care creanța a devenit exigibilă. Aceasta și pentru imobile, deoarece doctrina consideră operațiunile de leasing imobiliar drept operațiuni comerciale.

Dacă este vorba de pactul comisoriu de gradul l, rezoluțiunea va fi pronunțată de instanță. Pentru celelalte pacte comisorii de gradele II, III și IV instanța nu va pronunța, ci

doar va constata rezoluțiunea și va obliga pe utilizator la restituirea bunului.

3. Condițiile rezolutorii și suspensive

În materie de leasing imobiliar, contractul este însoțit adesea de condiția rezolutorie, pentru cazul neobținerii autorizației de construcție, ori de neachiziționare a terenurilor avute în vedere pentru edificarea construcțiilor, ori de nerealizarea construcțiilor convenite.

În alte situații este prevăzută clauza potrivit căreia contractul de leasing nu va produce efecte decât în cazul realizării condiției (care este suspensivă) de achiziționare a imobilelor la care se referă contractul având ca obiect dotarea cu mobile prin leasing.

De aceea, chiar dacă contractul de vânzare sau de leasing nu cuprind condițiile formulate în termeni juridici, ele se ințeleg una prin cealaltă, intrucât, în acest caz, un contract este încheiat în considerarea unui alt contract.

8. RELAȚIILE LEASINGULUI CU ALTE INSTRUMENTE JURIDICE

A) Leasingul și contractul de credit

Deși asemănătoare în ceea ce privește scopul lor, și nu numai, cele două contracte sunt esențialmente diferite. Chiar dacă leasingul apare ca o variantă a contractului de credit, el este un contract complex, de sine stătător, care presupune într-adevăr o creditare (finanțare).

Dar deosebirile dintre cele două sunt puține.

În cazul contractului de credit, instituția creditoare este o bancă în timp ce cazul leasingului este o societate comercială ce are ca unic obiect de activitate operațiunile de leasing.

Pentru serviciile pe care le prestează în legatură cu utilizarea creditului banca va percepe un comision. Societatea de leasing nu percepe nici un comision pentru prestațiile ce le execută în legatură cu leasingul. Nici nu ar putea percepe, deoarece aceste prestații (ex. încheierea contractului de vânzare- cumpărare cu furnizorul sau chiar negocierea cu acesta a prețului bunului) sunt obligații contractuale ce-i revin.

Contractul de credit trebuie insoțit de anumite garanții precum: fidejusirea și asigurările (contra riscului insolvabilității, contra riscului morții debitorului și asigurarea riscului de capital). În cazul operațiunii de leasing garanția constă în proprietatea ce o are finanțatorul asupra bunului închiriat.

În cazul contractului de credit, beneficiarul cumpără bunul în numele și pe contul său. În cazul leasingului bunului este cumpărat de finanțator în numele și pe contul său pentru a-l închiria ulterior utilizatorului.

În cazul variantei “contract de deschidere de credit” banca se obligă să pună la dispoziția clientului beneficiar fondurile bănești (prin promisiune unilaterală), în timp ce clientul nu se obligă să uzeze acest credit. În cadrul operațiunii de leasing, utilizatorul răspunde pentru retragerea cererii prin care solicită încheierea unui contract de leasing cu atât mai mult el nu poate renunța la contractul de leasing odată ce l-a semnat, decât în condiții extrem de neavantajoase pentru el.

O asemănare între aceste două contracte constă în faptul că atât contractul de credit, cât și cel de leasing constituie titlu executoriu.

O altă asemănare constă în caracterul intuitu-personae a celor două contracte, iar cesionarea lor se poate face numai cu acordul băncii, respectiv a societății de leasing.

B) Leasingul și locațiunea

Există multe asemănări între contractul de leasing și cel de locațiune; de fapt, leasingul poate pare a fi chiar o variantă a contractului de locațiune. Dar la o privire mai atentă, între cele două contracte există deosebiri importante de natură a face din leasing o operațiune distinctă de locațiune. Comercialitatea leasingului precum și interdependența dintre cele trei părți implicate face din leasing un contract special independent și distinct de locațiune. Leasingul face parte în realitate din categoria contractelor de finanțare comercială.

Iată deci o prima deosebire între leasing și locațiune: cauza contractului. Dacă în cazul contractului de locațiune cauza pentru care locatorul încheie contractul este aceea de a obține folosința unui bun; în cazul leasingului cauza pentru care utilizatorul încheie contractul este aceea că va obține un credit comercial cu care își va putea derula activitatea.

Principalele deosebiri între cele două contracte sunt următoarele:

În cazul locațiunii, locatorul nu trebuie să fie proprietarul bunului; în cazul leasingului trebuie să fie proprietarul bunurilor pe care le transmite în folosința utilizatorului (cf.art.1 din O.G. nr.51 /1997);

În cazul locațiunii calitatea de locator o poate avea orice persoană fizica sau juridică iar în cazul leasingului calitatea de finanțator (locator) nu o poate avea decât o persoană juridică ce are ca obiect principal de activitate desfășurarea operațiunilor de leasing.

În cazul locațiunii, locatorul îl garantează pe locatar atât pentru folosirea liniștită cat și pentru cea utilă a bunului; în cazul leasingului, legea instituie în sarcina finanțatorului doar obligația de garanție pentru folosința liniștită a bunului (art.9 lit.e din Ordonanță).

În cazul locațiunii locatorul nu are dreptul de opțiune pe care îl are utilizatorul decât dacă părțile prevăd expres acest drept; în cazul leasingului utlizatorul are dreptul de opțiune prevăzut de lege, independent de voința finanțatorului.

Contractul de locațiune nu este niciodată cu titlu executoriu. Contractul este titlu executoriu în situațiile prevăzute de art.8 al Ordonanței.

Contractul de locațiune se poate încheia pe orice termen; cel de leasing nu se poate încheia pe termen mai mic de 1 an.

Contractul de locațiune este reziliabil, de către locator, pe baza unui preaviz, în timp ce leasingul este irevocabil și ritmul plății ratelor de leasing nu poate fi înterupt.

În cazul locațiunii nu există obligația proprietarului de a asigura bunul; finanțatorul are obligația să asigure bunurile oferite în leasing.

În cazul locațiunii proprietarul suportă riscul pieirii fortuite; în cazul leasingului riscul este suportat de utilizator (cu excepția situației în care există o clauză expresă în acest sens).

Acțiunea directă prevăzută de art.12 din Ordonanță nu există în cazul locațiunii.

În contractul de locațiune se face distincție între tipurile de reparații (art.1420-1421 C.civ.) în timp ce în cazul leasingului nu se face nici o diferență, toate fiind în sarcina utilizatorului.

Leasingul are “ab initio” un caracter intuitu-personae, ceea ce este un alt element de diferențiere față de locațiune.

C) Leasingul și vânzarea cu plata prețului în rate.

Unii din criticii acestei noi tehnici de finanțare au sustinut că leasingul nu este decât o vânzare cu plata în rate. Dar această teorie este nejustificată. și iată și motivele:

În primul rând, în cazul acestei vânzari, calitatea de vânzator o are o unitate de stat, în timp ce în cazul leasingului nici nu vorbim de vânzator, ci de finanțator, care este o societate comercială cu obiect de activitate specific.

În cazul vânzarii cu plata prețului în rate proprietar al bunului devine cumpărătorul; în cazul leasingului proprietar devine finanțatorul. Deci nici nu se pune problema unei transmiteri a proprietății bunului la plata integrală a acestuia în cazul vânzarii în rate.

Plata pentru vânzarea în rate se face prin rețineri lunare din salarii. În cazul operațiunii de leasing plata se face din veniturile obținute prin exploatarea bunului închiriat.

Bunurile ce pot face obiectul vânzarii în rate, sunt determinate în timp ce bunurile ce pot face obiectul leasingului sunt determinabile, indicându-se doar categoria din care fac parte.

Pentru vânzarea în rate există un contract tip; în cazul contractului de leasing, această nu este tip, părțile determinându-i conținutul (excepția unor clauze de care nu pot deroga).

În cazul în care vânzătorul nu recuperează banii de la cumpărător va obține contravaloarea ratelor de la unitatea unde este angajat. Această are o acțiune în regres față de cumpărător.

În cazul leasingului, dacă utilizatorul nu platește ratele de leasing, va fi deposedat de folosința bunului și obligat la plata ratelor, cât și la plata celor viitoare, ca o sancțiune pentru neplată.

În cazul vânzării în rate nu putem vorbi de un drept de opțiune ca și la leasing.

D) Leasingul și mandatul comercial

Este adevărat că în cadrul contractului de leasing părțile se comportă ca și mandatari (mandat pentru negocieri dat utilizatorului; mandat pentru achiziționarea bunului cu anumite calități stabilite de utilizator dat finanțatorului; mandat de a sta în justitie dat utlizatorului s.a.).

Dar existența mandatului în operațiunea de leasing nu îi dă acestuia natura juridică a mandatului.

Există diferențe majore între cele două contracte:

1. Obiectul mandatului comercial este "tratarea de afaceri", în timp ce obiectul contractului de leasing este un bun.

2. În cazul mandatului mandatarul este remunerat de mandant. În cazul leasingului nu este vorba de o remunerare, deoarece acele mandate mai sus amintite trebuie executate ca obligații ale părților contractante.

3. Un alt aspect este acela că mandatarul nu intră în posesia bunului. În cazul leasingului, utilizatorul va intra în posesia bunului.

4. În cazul leasingului, utilizatorul nu încheie contracte ca și mandatarul, el doar negociează vânzarea-cumpărarea dintre finanțator și furnizor (dar aceste părți pot negocia condiții mai avantajoase).

5. În cazul contractului de mandat cheltuielile pentru executarea mandatului trebuie restituite de mandant către mandatar. În cazul operațiunii de leasing fiecare parte (care execută un mandat) acționează în interes propriu.

6. Mandatul poate fi revocat în orice moment, dar leasingul este un contract irevocabil.

Una din asemănări între aceste două contracte constă în caracterul intuitu personae.

7. O altă deosebire este aceea că, în cazul mandatului, mandatarul este obligat să pună la dispoziția mandatului mijloace pentru executarea mandatului. În cazul leasingului, legea nu prevede obligația finanțatorului de a asigura utilizatorului mijloacele pentru a negocia vânzarea-cumpărarea sau pentru a-și executa alte drepturi.

După această analiză se vede și mai lămurit că leasingul este o operațiune juridică de sine stătătoare, chiar dacă este complexă, una dintre cele mai complexe….

Leasingul s-a dovedit a fi un mijloc eficient de finanțare a investițiilor, oferind un plus de siguranță părților. Această formă de finanțare oferă creditorului drept garanție însuși dreptul de proprietate, fapt ce dă creditorului un grad de risc scăzut.

Clientul are libertatea de a nu achiziționa efectiv utilajul; chiar dacă are suspiciuni, el poate încheia un contract de leasing pentru câțiva ani, contract pe care îl poate prelungi înainte de a se decide înaintea cumpărării.

Astfel, leasingul (o operațiune juridică) se dovedește un mijloc de vitalizare a unei economii decapitalizate.

BIBLIOGRAFIE

DOCTRINĂ ROMÂNĂ:

DORIN CLOCOTICI, GHEORGHE GHEORGHIU – „CONTRACTUL DE LEASING” în R.D.C.NR.1/1997

DORIN CLOCOTICI, GHEORGHE GHEORGHIU -„LEASINGUL.UTILITATEA LUI” în R.D.C. NR.3/1997

DORIN CLOCOTICI, GHEORGHE GHEORGHIU -„OPERAȚIUNILE DE LEASING”, Ed. Lumina Lex,2003

V.M.IONESCU -„ASPECTE GENERALE PRIVIND LEASINGUL”.

FR.DEAK,ST.CĂRPENARU -„CONTRACTE CIVILE ȘI COMERCIALE”, Ed. Lumina Lex, 2003

D.VOICULESCU, M.CORAȘ -„LEASING”, Ed. Enciclopedică ,1986

GHEORGHE BELEIU -„DREPT CIVIL ROMÂN”, Ed. Universul Juridic, 2003.

CĂRPENARU STANCIU -„DREPT COMERCIAL ROMÂN”, Ed. All, 2003.

L.POP -„TEORIA GENERALĂ A OBLIGAȚIILOR”, Ed. Lumina Lex, 1998.

I.TURCU,M.CORAȘ -“CONTRACTE COMERCIALE – FORMARE ȘI EXECUTARE”,Ed. Lumina Lex,1997.

DOCTRINĂ STRĂINĂ:

EL MAKTAR BEY, “DE LA SYMBIOTIQUE DANS LES LEASING ET CREDIT BAIL MOBILIER”, Dalloz, Paris, 1970.

C. CHAMPAND, “ LE LEASING” in: Renaissace du pheromere contractual, Le Haye, 1971.

D. CREMIEUX-ISRAEL, “ LEASING ET CREDIT BAIL MOBILIERS”, Paris, Dalloz, 1975.

ACTE NORMATIVE:

CODUL COMERCIAL ROMÂN, Ed. Lumina Lex, București, 2001.

CODUL CIVIL ROMÂN, Ed. Argessis, Argeș, 1998.

ORDONANȚA GUVERNULUI NR.51/1997

CODE DE COMMERCE, Dalloz, Cinquieme Edition, 27, place Damphine 75001 Paris, Ediția 2001.

CODUL COMERCIAL UNIFORM AL S.U.A.

OXFORD DICTIONARY, vol. I