Specificul Contractelor Profesionale

Introducere

Adoptarea Noului Cod civil (Legea nr. 287/2009 publicată în M.Of. nr. 511/24.07.2009) a adus reformarea sistemului de reglementare a raporturilor de drept privat. Sistemul dualist, s-au chiar pluralist, fundamentat pe Codul civil de la 1864, pe Codul comercial și Codul familiei, a fost înlocuit cu un sistem unitar, potrivit unei concepții moniste de reglementare a raporturilor de drept privat, într-un singur act normativ.

Conform tezelor prealabile ale proiectului de lege perfecționarea normelor de drept civil a constituit o preocupare continuă, realizarea acestui demers științific major fiind accelerată de transformările profunde ale societății românești, în contextul asimilării valorilor europene contemporane și al evoluției permanente a conceptelor ideologice consacrate. NCC a dorit să încorporeze totalitatea reglementărilor privitoare la persoane, relațiile de familie și relațiile comerciale. În plus, consecvența a obligat ca opera de codificare să aibă în vedere și dispozițiile de drept internațional privat.

Intrarea în vigoare a NCC a reaprins problematica autonomiei dreptului comercial. Unii autori consideră că, dreptul comercial trebuie recunoscut ca o ramură distinctă de drept privat, în pofida unității realizate de NCC. Alți autori susțin că a avut loc o comercializare a dreptului civil, iar NCC este un cod al profesioniștilor, un nou Cod comercial. Potrivit unor opinii mai moderate, se poate discuta de un drept comercial, dar numai concepută ca o diviziune a dreptului profesioniștilor, subramură a dreptului civil. În opinia profesorului Flavius Baias, reglementarea raporturilor juridice civile trebuiau modernizate, avâd în vedere că textele Codului civil de la 1864 sunt neschimbate de aproape un secol și jumătate în materii extrem de importante. El consideră, că una dintre ideile fundamentale ale NCC a fost unificarea dreptului civil cu cel comercial, astfel obligațille și contractele, inclusiv cele comerciale, să fie reglementate de același cod.

Prin admiterea în doctrina majoritară a existenței unei subramuri a dreptului civil monist, și anume a dreptului profesioniștilor, s-a pus întrebarea, care ar fi cea mai judicioasă și binevenită denumire. S-au propus mai multe denumiri, precum: drept al afacerilor, drept al contractelor profesionale, drept civil comercial sau dreptul profesioniștilor – operatori economici. Denumirile înșiruite redau percepții diferite a doctrinei de referință. Se consideră, că problema este de ordin terminologic, iar pentru o utilitate practică poate fi acceptată și propunerea de a se folosi, în continuare denumire tradițională de drept comercial.

Prin tematica abordată în lucrarea de față, dorim să facem o analiză a câtorva dispoziții a NCC, care reflectă specificul obligațiilor asumate de profesioniști și natura specială a activității comerciale. În cele ce urmează vom prezenta o retrospectivă a contractelor și specificul acestora înaintea intrării în vigoare a NCC, după care vom trece la analiza sistemului monist și categoriilor de contracte după intrarea în vigoare a noului Cod. În ultimul și cel mai amplu capitol vom prezenta specificul contractelor profesionale în lumina noului Cod civil și vom detalia câteva dintre aceste dispoziții derogatorii.

1. Categorii de contracte și specificul acestora înaintea intrării în vigoare a Noului Cod civil

1.1. Definirea comercialității: sistemul obiectiv și sistemul subiectiv

Înaintea intrării în vigoare a Noului Cod civil, delimitarea dreptului civil de dreptul comercial era univocă. Aceste două subramuri al dreptului privat reglementau mai cu seamă raporturi patrimoniale în care părțile se aflau pe poziții de egalitate juridică. Dreptul civil față de alte ramuri de drept privat reprezintă dreptul comun și are ca obiect raporturi patrimoniale și raporturi personale nepatrimoniale. Dreptul comercial reglementa numai raporturi juridice patrimoniale sau nepatrimoniale din sfera activității de comerț, faptele de comerț, de regulă între persoane care au calitatea de comerciant. În cazul raporturilor juridice comerciale cel puțin una dintre părți trebuie să aibă calitatea de comerciant. Dreptul comercial reglementa nu doar activitatea comercială, ci și statutul comercianților.

Potrivit concepției clasice a dreptului comercial exista două mari categorii de sisteme de reglementare a relațiilor comerciale: sistemul subiectiv și sistemul obiectiv. În sistemul subiectiv calitatea de comerciant preexistă activității comerciale și se aplică persoanelor care au calitatea de comerciant. Acest criteriu subiectiv constă în prezumția de comercialitate a tuturor obligațiilor celui care deține calitatea de comerciant. După sistemul obiectiv, dreptul comercial indiferent de persoana care ia parte la activitatea comercială, are ca obiect normele juridice aplicabile comerțului. Aceasta înseamnă că și necomercianții pot participa la relațiile juridice comerciale, prin săvârșirea faptelor de comerț. Codul comercial român a avut la bază sistemul obiectiv, care a constituit și fundamentul Codului comercial francez de la 1807, dar criteriul subiectiv este complementar criteriului obiectiv. Art. 3 din C. com. enumera exemplificativ lista faptelor de comerț (sistem obiectiv), iar art. 4 definea o categorie de fapte, care își extrag comercialitatea din calitatea de comerciant a autorului lor (sistem subiectiv).

1.2. Act de comerț – fapt de comerț

C. com. român nu definea ce sunt faptele de comerț, dar prevedea anumite acte juridice și operațiuni pe care le numea fapte de comerț. Clasificarea lor a fost dată însăși de reglementarea codului, astfel faptele de comerț pot fi împărțite în trei categorii: faptele de comerț obiective, faptele de comerț subiective și faptele de comerț unilaterale sau mixte. Articolul 3 din C. com. stabilea o listă de 20 acte juridice, fapte juridice și operațiuni economice, pe care le declara fapte de comerț. Aceste fapte de comerț obiective erau clasificate după funcția și obiectul lor economic în operațiuni de interpunere în schimb sau circulație (cumpărarea și vânzarea de bunuri, operațiunile de bancă și schimb), întreprinderi (activități de producție de mărfuri, executarea de lucrări și prestarea de servicii), acte și operațiuni conexe (acte și operațiuni aflate în conexiune cu acte și operațiuni calificate de lege ca fapte de comerț).

Se socotesc, afară de acestea, ca fapte de comerț, celelalte contracte și obligații ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuși actul. Aceste fapte de comerț subiective dobândeau caracter comercial datorită calității de comerciant a persoanei care le săvârșea. Articolul 4 C. com. constituia o prezumție de comercialitate pentru toate obligațiile comerciantului, prezumție înlăturată doar dacă obligația avea un caracter civil ori necomercialitatea rezulta din actul săvârșit de comerciant.

Faptele de comerț unilaterale sau mixte sunt cuprinse în categoria faptelor de comerț obiective sau subiective. Din acest motiv unii autori considerau că nu există o categorie diferită a faptelor de comerț unilaterale. Dacă un act este comercial numai pentru una din părți, toți contractanții sunt supuși, încât privește acest act, legii comerciale, afară de dispozițiile privitoare la persoana chiar a comercianților și de cazurile în care legea ar dispune altfel. Putem conclude că faptele de comerț unilaterale sau mixte erau guvernate de legea comercială pentru ambele părți, chiar dacă pentru una dintre părți actul juridic avea caracter civil. Acest principiu a aplicării legii comerciale cunoștea două limitări, nefiind aplicabile dispozițiile privitoare la persoana comercianților și dispozițiile pe care însăși legea comercială le excludea de la aplicare.

Conform art. 5 C. com nu erau socotite fapte de comerț cumpărarea de producte sau de mărfuri pentru consumul sau uzul cumpărătorului, ori al familiei sale. Totodată nu se considerau fapte de comerț revânzarea acestor lucruri, vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le avea după pământul său, sau cel cultivat de el. În concepția C. com. numai productele, mărfurile și titlurile de credit erau considerate obiectul vânzării-cumpărării, adică doar bunuri mobile. Tranzacțiile cu imobile reprezentau operațiuni civile și nu comerciale. Astfel s-a dorit protecția unor acte juridice de o valoare însemnată, precum sunt bunurile imobile. Evoluția jurisprudențială a adus odată cu noul mileniu o schimbare în această concepție. Unii autori au susținut încă de la începutul anilor 90 necesitatea schimbării acestei concepții depășite de realitatea economico-juridice. S-a admis că vânzarea sau închirierea bunurilor imobile au caracter comercial dacă ele fac parte din fondul de comerț, totodată închirierea bunurile imobile au caracter comercial, în cazul în care bunul este destinat unei activități comerciale.

Precum observăm C. com. român reglementa fapte de comerț și folosea această expresie, și nu acte de comerț precum Codul comercial francez și Codul comercial italian. Astfel legiuitorul a dorit să cuprindă atât raporturile izvorâte din actele juridice (manifestare de voință săvârșită în scopul de a produce efecte juridice), cât și cele izvorâte din fapte juridice (manifestare de voință săvârșită fără intenția de a produce efecte juridice sau împrejurări ce se produc independent de voința omului, dar cărora legea le atribuie anumite efecte juridice), adică nu numai contractele comerciale, ci și faptele licite și cele ilicite îndeplinite de comercianți în legătură cu activitatea lor comercială.

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil în toate actele normative în vigoare la data respectivă, expresiile acte de comerț, respectiv fapte de comerț se înlocuiau cu expresia activități de producție, comerț sau prestări de servicii. În noul C. civ. nu regăsim noțiuni precum acte sau fapte de comerț.

1.3. Contract civil – contract comercial

Înaintea intrării în vigoare a noului C. civ. care a consacrat o reglementare unitară a obligațiilor, existau două mari categorii de obligații: obligații civile și obligații comerciale. În concepția C. com. actele și faptele juridice, operațiunile economice erau considerate fapte de comerț, erau numite obligații comerciale și aveau o reglementare distinctă. Și raporturile juridice comerciale sunt considerate raporturi de drept privat, precum raporturile juridice civile. Aceleași principii generale guvernau raporturile juridice civile și cele comerciale.

Izvoarele obligațiilor comerciale cât și celor civile sunt actele și faptele juridice: contractul, actul juridic unilateral, respectiv faptele licite sau ilicite. Contractul este principalul izvor al raporturilor juridice civile și comerciale. Regulile generale la care au fost supuse contractele civile și cele comerciale erau cuprinse în Codul civil, dreptul civil constituind dreptul comun în materie. În măsura în care legile comerciale, respectiv C. com. prevedeau o altă reglementare, derogatorie de la dreptul comun, contractelor comerciale se aplicau reglementările normelor speciale cuprinse în C. com., Cartea I, Titlu V, Despre obligațiile comerciale în general. Această reglementare, precum putem conchide din dispozițiile art. 1 C. com., prevedea că „În comerț se aplică legea de față. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”.

Precum am evidențiat, din categoria izvoarelor obligațiilor civile și comerciale fac parte contractele. Totodată putem concluziona că contractele sunt fără îndoială principalele izvoare ale raporturilor civile și comerciale. Art. 942 din Codul civil de la 1864 definea contractul ca fiind „acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânșii un raport juridic”. În realizarea acordului de voință a părților constă esența contractului. Lipsa consimțământului uneia dintre părți duce la nerealizarea contractului. Părțile unui contract își manifestă liber voința la nașterea, modificarea, transmiterea și stingerea unor drepturi și obligații.

1.4. Reglementări speciale ale contractelor comerciale în Codul comercial

În cele ce urmează doresc să realizez o analiză succintă cu privire la câteva aspecte specifice ale contractelor comerciale, așa cum le regăseam în anumite contracte expres prevăzute de Codul comercial.

C. com. reglementa formarea și executarea obligațiilor comerciale prin reglementări speciale și derogatorii de la dreptul comun. Aceste reglementări speciale priveau: încheierea contractelor, prețul contractului, locul executării, dobânda, solidaritatea codebitorilor, acordarea termenului de grație, retractul litigios și mijloacele de probă.

Regulile speciale privind încheierea contractelor comerciale au fost reglementate de art. 35-39. al C. com. În raporturile de drept civil contractele se încheiau mai cu seamă prin discuții și negocieri directe între părți, astfel acceptarea sau refuzul imediat al părților era un caracter predominant. În materia comercială aceste discuții și negocieri directe de multe ori lipsesc. Multitudinea contractelor între comercianți fac adesea, ca încheierea lor să aibă loc între persoane care se găsesc în locuri diferite. Articolele sus menționate se referă la încheierea contractelor între persoane absente, mai precis între persoane depărtate. Precum profesorul Stanciu D. Cărpenaru precizează, această depărtare nu înseamnă o distanță dintre părțile contractante, ci intervalul de timp care se scurge între manifestările lor de voință. De exemplu: destinatarul ofertei nu ia la cunoștință în mod direct de voința ofertantului, doar după un anumit interval de timp și prin intermediul unor mijloace de comunicare. În cazul contractelor încheiate prin telefon putem conchide că există o mare distanță între părțile contractante, dar totuși în acest caz contractului se aplică regulile încheierii contractelor între prezenți.

În ceea ce privește momentul încheierii contractului, C. com. a consacrat teoria informațiunii, adică contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul a luat cunoștință de acceptarea ofertei de către destinatarul acesteia. Această teorie era denumită și teoria cunoașterii accepțiunii. Această teorie a fost criticată pe motiv că ofertantul putea împiedica încheierea contractului prin nedeschiderea corespondenței. În practică se aplica teoria recepțiunii, adică contractul se consideră încheiat la momentul primirii de către ofertant a răspunsului privind acceptarea ofertei, chiar dacă în fapt ofertantul nu a luat cunoștință de răspunsul acceptantului. Prin ajungerea la ofertant a ofertei acceptate se naște a prezumție relativă, că aceasta a luat cunoștință de acceptarea ofertei.

Conform art. 1303 și 1304 al Codului civil din 1864 prețul ca element al contractului, trebuie să fie serios, determinat de părți sau de un terț. În materia dreptului comercial prețul și moneda plății contractului, beneficia de o reglementare specială. Potrivit dispozițiilor art. 40 C. com. „când urmeză a se hotărî adevăratul preț sau prețul curent al productelor, mărfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice și al titlurilor industriale, el se ia dupe listele bursei sau dupe mercurialele locului unde contractul a fost încheiat, sau, în lipsa, dupe acelea ale locului celui mai apropiat, sau dupe orice altfel de probă”. Astfel, conform articolului citat, la încheierea contractelor comerciale, atunci când părțile contractante nu au stabilit prețul curent sau adevărat, determinarea acestui preț se va face după listele bursei sau mercurialelor de la locul încheierii contractului, ori ale locului cel mai apropiat. În lipsa acestor criterii legale părțile pot determina prețul prin orice mijloc de probă, prevăzut de art. 46 C. com. Legea nu definește o întâietate între criteriile enumerate în textul legal, astfel determinarea prețului se poate face fie potrivit dispozițiilor art. 40 C. com., fie prin alte dovezi reglementate de art. 46 C. com.

Conform art. 41 C. com., atunci când moneda determinată prin contract nu are curs legal sau comercial în țară și cursul ei nu a fost determinat de părțile contractante, plata se va face în moneda țării la cursul de schimb în momentul scadenței și la locul plății. În cazul când în acea localitate nu există un curs de schimb, se va lua în considerare cursul pieței celei mai apropiate. Dacă în contract la moneda de plată a contractului este introdusă clauza efectiv sau o altă asemenea, plata nu se va putea face decât în moneda străină.

Locul executării contractelor comerciale conform art. 59 alin. (1) C. com. sunt determinate de locul arătat în contract, sau poate rezulta din natura operațiunii, ori din intenția părților contractante. Dacă lipsește clauza expresă cu privire la locul executării, contractul trebuie executat în locul unde cel care s-a obligat își avea sediul său comercial sau cel puțin domiciliul ori reședința, la formarea contractului. În cazul unui bun determinat contractul se execută la locul unde părțile știau că aceasta se află situat. Între reglementările Codului civil de la 1864 și C. com. cu privire la locul executării contractelor nu există o deosebire de fond. Normele dreptului comercial dezvoltă reglementările dreptului civil, adecvată cerințelor și exigențelor activității comerciale. Locul executării obligațiilor comerciale are importanță pentru stabilirea momentului transferului dreptului de proprietate, pentru determinarea legii aplicabile și instanței competente pentru soluționarea litigiilor survenite.

Atât în obligațiile comerciale, cît și în dreptul comun, atunci când debitorul unei obligații bănești se află în întârziere, banii produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile, adică debitorul de la data scadenței este de drept în întârziere. Cu privire la natura juridică a dobânzii, aceasta reprezintă o sancțiune pentru neexecutarea obligației de plată. Pe de o parte aceste daune interese moratorii sancționează debitorul pentru încălcarea obligației, concomitent are menirea de a repara prejudiciul suportat de creditor prin întârzierea în executarea obligației. Putem conchide din cele menționate, că această dobândă are o funcție dublă: una sancționatorie și una reparatorie. În opinia profesorului Gheorghe Piperea în limbajul curent juridic s-a ajuns la o parificare mentală a daunelor moratorii cu dobânda legală. Conform art. 1088 alin. (1) Codul civil de la 1864 „la obligațiile care au de obiect o sumă oarecare, daunele-interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de regulile speciale în materie de comerț, de fidejusiune și societate”. Textul legal nu ne spune că aceste daune moratorii sunt dobânzi legale, doar că acestea nu pot cuprinde decât dobânda legală. Acest echivalent predeterminat poate fi înlăturat prin norme speciale în materie de comerț sau prin clauză contractuală expresă. Astfel putem concluziona că daunele moratorii pot fi stabilite atât convențional, prin stipularea părților, cât și prin lege, sub forma dobânzii legale.

Prin raportarea art. 43 C. com. la art. 1088 alin. (2) Codul civil de la 1864 putem observa că în materia obligațiilor comerciale regula este curgerea de drept a dobânzii și nu ziua cererii de chemare în judecată. Dobânzile în materie comercială curg de drept de la scadență, chiar și în cazul când acestea nu au fost stabilite prin contract între părți. Această excepție de la regula dreptului comun se explică prin specificul activității comerciale. Prin faptul că debitorul nu plătește suma datorată la scadență, se prezumă că folosește el această sumă îmbogățindu-se fără justă cauză. Potrivit dispozițiilor art. 43 C. com. dobânzile curg de drept, dar nu din oficiu, ci doar după ce sunt cerute de creditor, ca efect al punerii în întârziere a debitorului.

Potrivit art. 1041 Codului civil de la 1864 „obligația solidară nu se prezumă, trebuie să fie stipulată expres; această regulă nu încetează decât numai când obligația solidară are loc de drept, în virtutea legii”. Astfel fiecare creditor poate pretinde doar partea lui din drept, adică obligațiile sunt divizibile; fiecare debitor poate fi ținut numai pentru partea sa din datorie. Codul comercial prin art. 42 instituia o prezumție de solidaritate privind obligațiile comerciale: „În obligațiile comerciale, codebitorii sunt ținuți solidar, afară de stipulație contrară”. Conform acestui articol, fiecare debitor este ținut de întreaga datorie, iar creditorul nu este obligat să primească o plată parțială. Această prezumție este una relativă și poate fi răsturnată doar prin dovedirea unei clauze contractuale contrare. Textul legal și prezumția de solidaritate se referă la solidaritatea pasivă, adică doar la solidaritatea codebitorilor. În cazul pluralității creditorilor (solidaritate activă) se aplicau dispozițiile Codului civil de la 1864. Prezumția de solidaritate a codebitorilor acordă creditorului o garanție eficientă. Existând mai mulți debitori, care sunt ținuți solidar pentru întreaga obligație, creditorul are posibilitatea de a urmări pe oricare dintre ei. În caz că unul dintre debitori este insolvabil, executarea obligației putea fi realizat de ceilalți debitori. Pentru a opera prezumția de solidaritate, conform art. 42 alin. (3) C. com. obligația codebitorilor trebuia să aibă caracter comercial. Din dispoziția aceluiași articol rezultă, că solidaritate nu se aplică necomercianților, când operațiunile nu au caracter comercial pentru ei. Din cele menționate putem conchide, că prezumția de solidaritate se aplică dacă actul este comercial pentru fiecare parte.

Această prezumție de solidaritate exista și împotriva fidejusorului chiar și necomerciant, dacă garanta o obligație comercială. Astfel fidejusorul devine un obligat principal și răspunde solidar cu debitorul obligației față de creditor. Pentru obligațiile născute dintr-un act juridic care nu este fapt de comerț în privința necomerciantului, prezumția nu se aplică. În raporturile civile fidejusorul este ținut să execute numai dacă debitorul nu și-a executat obligația asumată. Când există mai mulți fidejusori pentru garantarea obligației debitorului, operează răspunderea lor solidară.

Art. 1020 din Codul civil de la 1864 prevedea că „condiția rezolutorie este subînțeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părți nu îndeplinește angajamentul său”. Următorul articol precizează, că contractul nu se desființează de drept în cazul în care debitorul nu-și execută obligația. Creditorul este în drept să ceară executarea obligației, sau când acest lucru nu este posibil să ceară rezoluțiunea, sau după caz rezilierea contractului cu daune interese. Creditorul trebuie să ceară desființarea contractului pe cale judecătorească, iar judecătorul poate acorda debitorului un termen pentru executare. Chiar în tot cursul procesului, debitorul își poate executa obligația. Soluția Codului comercial cu privire la acordarea termenului de grație este opusă reglementării din dreptul comun. Art. 44 C. com. prevede că „în obligațiunile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de grație permis de art. 1021 C. civil”. Prin executarea la termen a obligațiilor comerciale se realizează scopul urmărit la încheierea contractului și se asigură buna desfășurare a activității comerciale. Precum profesorul St. D. Cărpenaru precizează, acordarea unui termen de grație în raporturile comerciale ar duce la o dezorganizare a activității comerciale. Contractul trebuie să prevadă un termen de executare. Interdicția acordării termenului de grație în jurisprudență se aplică în cazul acelor obligații comerciale pentru care părțile au prevăzut un termen de executare.

Potrivit dispozițiilor art. 1402 Codul civil de la 1864 debitorul cedat se poate libera de cesionar prin plata prețului real al cesiunii, cheltuielilor contractului și dobânda din ziua când cesionarul a plătit prețul cesiunii. Scopul acestui mijloc juridic era de a împiedica încercările de speculă ale cesionarului, care cumpărând creanța litigioasă la un preț redus, avea posibilitatea de a încasa la valoarea nominală. Conform art. 45 C.com., retractul litigios prevăzut de art. 1402-1404 din Codul civil de la 1864 nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial. Justificarea acestei reglementări constă în aceea, că cesionarului nu i se poate reproșa specula și asumarea riscului, cât acestea sunt firești în comerț.

Un ultim aspect de discutat în cadrul acestui capitol ar fi regulile speciale privind proba obligațiilor comerciale. Fără a intra într-o analiză amănunțită a mijloacelor de probă ale dreptului comun, admise și pentru dovedirea drepturilor rezultate din raporturile juridice comerciale, doresc să prezint probele specifice în materie comercială prevăzut de Codul comercial. Astfel art. 46 C.com. reglementa ca mijloace de probe specifice: facturile acceptate, corespondeța, telegramele și registrele comerciale. Regimul juridic al mijloacelor de probă specifice au fost stabilite de art. 47-54 C.com.

Facturile comerciale sunt înscrisuri sub semnătură privată și probatorii prin care se constată executarea unei operațiuni comerciale. Emiterea acestora este legată mai ales de contractele de vânzare, dar și în cazul contractelor de prestări de servicii, de furnizare, etc. Acceptarea facturii poate fi expresă și tacită. Acceptarea expresă se face prin semnarea facturii de cumpărător, când factura este confirmată prin corespondență, telegramă, telefon, etc. Vorbim de acceptare tacită atunci când destinatarul plătește factura, primește marfa fără obiecții sau când prin contract se stipulează că simpla tăcere valorează acceptare. Factura face dovadă deplină împotriva emitentului și cea acceptată face dovada și în contra destinatarului său.

Corespondența comercială se utilizează în cele mai multe cazuri la încheierea contractelor comerciale între absenți. În acest caz încheierea contractelor se materializează în cel puțin două înscrisuri, ce pot fi scrisori, telegrame, e-mail, fax, etc., care cuprind oferta și acceptarea ei. Aceste înscrisuri expediate și primite de comerciant fac parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Particularitatea lor în materie comercială constă în forța probantă nu numai originalului scrisorii, ci și copiei păstrate în registrul special. Telegrama face parte tot din categoria corespondenței comerciale. Specificul ei este, că destinatarul nu primește originalul înscrisului, ci numai un înscris cu conținutul ei. Acest mijloc de comunicare este rar utilizat în practică.

Registrele comercianților pot fi folosite ca mijloc de probă doar împotriva comercianților. Aceste registre pot cuprinde: registrul jurnal, registrul-inventar, registrul copier (special), registrul cartea mare. Registrele pot fi folosite în litigiile dintre comercianți, dar în unele cazuri și în litigiile dintre comercianți și necomercianți. Conform art. 50 C.com: „Registrele comercianților ținute în regulă, pot face probă în justiție între comercianți, pentru fapte și chestiuni de comerț.” Registrele ținute conform prevederilor legale pot fi folosite ca mijloc de probe în litigiile dintre comercianți. Registrele nelegal ținute fac probă doar contra comerciantului căruia îi aparțin. Putem conchide că registrele sunt un mijloc de probă facultativ, constituie mijloc de probă și cele ținute nelegal, pot fi folosite atât împotriva comerciantului, cât și în favoarea acestuia.

2. Specificul sistemului monist și categorii de contracte după intrarea în vigoare a Noului Cod civil

2.1. Sistemul autonomiei dreptului comercial – sistemul unității dreptului privat

Unificarea regulilor de bază a dreptului privat, prin înglobarea dreptului comercial, dar și a dreptului familiei în dreptul civil, determină o nouă abordare a dreptului comercial, o redefinire a materiei comerciale. Reglementarea unitară a raporturilor de drept privat pune în discuție soarta dreptului comercial.

Cu privire la sistemele de reglementare a dreptului comercial în istoria modernă au fost practicate două sisteme de reglementare: sistemul autonomiei dreptului comercial și sistemul unității dreptului privat. Sistemul autonomiei dreptului comercial, presupune dualismul dreptului privat, adică existența dreptului comercial ca ramură distinctă a dreptului privat. Normele dreptului comercial (drept special) se completează cu normele dreptului civil (drept comun). Acest sistem a autonomiei dreptului comercial a stat și la baza C. com. român de la 1887.

Problema integrării dreptului comercial în dreptul civil și realizarea unui drept privat unitar s-a pus în discuție în a doua jumătate a secolului XIX. și prima jumătate a secolului al XX-lea. Au fost invocate numeroase argumente pentru integrarea dreptului comercial în dreptul civil și astfel crearea unui drept privat unitar. Fără a intra în detalii, doresc să enumăr câteva dintre aceste argumente. Astfel s-a considerat, că unitatea reglementării ar asigura o protecție mai eficientă necomercianților. Conform principiilor autonomiei dreptului comercial, necomercianților în rapoartele cu comercianții li se aplică legea comercială. Un alt argument în favoarea sistemului unității dreptului privat este că, divizarea dreptului privat în drept civil și drept comercial cauzează dificultăți de interpretare, deoarece aceeași instituții juridice sunt guvernate de două categorii de norme juridice. Faptele de comerț enumerate în C. com. nu sunt limitative, adică criteriile comercialității nu sunt sigure, astfel unor activități desfășurate de necomercianți s-ar putea aplica greșit legile comerciale. Un alt argument chiar încurajează aplicarea dreptului comercial și necomercianților prin unificarea dreptului privat, dacă regulile dreptului comercial s-au dovedit mai bine adaptate la nevoile economice. Prin unificarea regulilor dreptului privat, chiar prin comercializarea dreptului civil, în unele state europene au fost simpificate raporturile juridice la care participă persoanele fizice și juridice.

Noul Cod civil nu cuprinde un sistem direct de reglementare al dreptului comercial. Noțiunile de acte de comerț sau noțiunea de comerciant nu se regăsesc în noua reglementare. Codul civil are o aplicare generală, adică dispozițiile ei se aplică atât raporturilor juridice dintre profesioniști, cât și raporturilor juridice dintre aceștia și neprofesioniști.

Această abordare unitară în practică pare a se realiza mai dificil. Reglementarea unitară a noului C. civ. privește numai instituția obligațiilor. Au rămas o serie de reglementări a dreptului comercial, care nu fac obiectul de reglementare a noului C. civ. Aceste reglementării sunt cârmuite de legi speciale, astfel avem: Legea societăților nr. 31/1990, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței sau Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, etc. Totodată altă contracte importante utilizate de comercianți, precum contractul de leasing (OG. nr. 51/1997) sau de franciză (OG. nr. 52/1997) nu au fost introduse în noul C. civ. Acestea sunt reglementate separat prin legi speciale. Nici contractul individual de muncă, tot un contract de natură civilă, nu se regăsește în textul noului C. civ.

În noul C. civ. regăsim totodată anumite prevederi aplicabile numai profesioniștilor. Astfel sunt: determinarea prețului între profesioniști, prezumția de solidaritate, diligența cerută în executarea obligațiilor, întârzierea de drept în cazul neexecutării obligației de a plăti o sumă de bani, asumată în exercițiul activității unei întreprinderi, locațiunea spațiilor destinate exercitării activității unui profesionist, prezumția caracterului oneros al mandatului profesional, termene de prescripție speciale pentru profesioniști, etc.

În sistemul unității dreptului privat trasarea limitelor dintre raporturile comerciale și cele civile, nu se realizează prin concepte precum fapte de comerț și comerciant. Delimitarea se realizează pe baza conceptelor de profesionist și întreprindere.

2.2. Noțiunea de profesionist și întreprindere

Prin adoptarea noului Cod civil, a fost consacrat sistemul subiectiv ca sistem de reglementare a relațiilor comerciale. Potrivit acestei concepții, dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile comercianților. Conform art. 3 din noul Cod civil dispozițiile Codului se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice subiecte de drept civil. În acest context dreptul comercial este un drept profesional și se aplică tuturor persoanelor care au calitatea de comerciant. Tot din acest articol al NCC, se evidențiază o aplicabilitate directă a Codului. Astfel dispozițiile legii se aplică în mod direct profesioniștilor în relațiile dintre ei, cât și în relațiile dintre ei și particulari. Noul C. civ. este totodată dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispozițiilor.

Potrivit art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului C. civ. expresiile acte de comerț sau fapte de comerț cuprinse în actele normative în vigoarea se înlocuiesc cu expresia activități de producție, comerț sau prestări de servicii. Tot în acest articol se precizează, că noțiunea de profesionist prevăzută în art. 3 noul C. civ., include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale. Astfel activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii pot fi exercitate de comercianți, dar și de alți profesioniști, adică de persoane care exploatează o întreprindere. Conform art. 6 alin. (1) din LPA, comerciantul nu se definește prin activitatea desfășurată, ci prin obținerea autorizațiilor prevăzută de lege pentru funcționare, respectiv prin înmatricularea în Registrul Comerțului.

Acest nou regim juridic se instituie în funcție de calitatea de profesionist și neprofesionist. Conform sistemului subiectiv, dreptul comercial este considerat ca un drept al profesioniștilor și operațiunile profesioniștilor sunt considerate operațiuni comerciale.

Art. 3 alin. (2) din noul Cod civil introduce termenul de profesionist. În opinia profesorului St. D. Cărpenaru denumirea de profesionist este susceptibilă de confuzie și ambiguitate, denumirea de întreprinzător ar fi fost mai potrivită și univocă. În acest alineat doi regăsim două termene definite unul prin celălalt: „Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.” Prin acest alin. (2) profesionistul este definit prin raportarea la întreprindere, el fiind titularul întreprinderii. Acești titulari de întreprinderi pot fi persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale și cei asociați în cadrul unor întreprinderi familiale, persoanele care exercită profesii liberale, persoanele fizice desfășurând activități economice în mod independent. O a doua categorie de profesioniști sunt persoanele juridice de drept privat, adică societățile comerciale, regiile autonome, societățile civile cu personalitate juridică, organizatiile cooperatiste, grupurile de interese economice. Și instituțiile publice care exploatează o întreprindere pot fi profesioniști, indiferent dacă obțin profit sau nu. În această categorie intră regiile publice, al spitalelor, universităților, autorităților de reglementare, supraveghere și control. Profesioniști pot fi, chiar și entitățile fără personalitate juridică (societățile civile fără personalitate juridică) și grupurile de societăți.

Sub imperiul Codului comercial, întreprinderea reprezenta o categorie a faptelor de comerț obiective. Noul C. civ. prin art. 3 alin. (3) nu definește expres întreprinderea, regăsim doar o definiție cu privire la exploatarea unei întreprinderi. Astfel constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. În noul C. civ. nu regăsim o definiție a întreprinderii și nici a profesionistului. O definiție generică a întreprinderii ar fi necesară pentru a evita interpretările greșite, care pot să reieasă din definițiile contradictorii existente în diferite legi aflate în vigoare (OUG. Nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv, care definește întreprinderea în dificultate). Totuși din definiția dată de noul C. civ., rezultă caracterele întreprinderii. Astfel întreprinderea indică o activitate sistematic organizată, cu caracter permanent și reguli proprii. Activitatea de exploatare se realizează de una sau mai multe persoane, pe riscul lor. Persoanele care iau parte la activitate, au calitatea de profesioniști. Tot din definiție rezultă și obiectul acestei activități organizate, care poate fi producerea de bunuri, prestarea de servicii, executarea de lucrări, etc. În final regăsim și scopul activității, adică obținerea unui profit sau realizarea unui scop non-profit.

Din cele arătate mai sus, putem conchide și formele întreprinderii, care poate fi comercială sau civilă, în funcție de scopul ei, adică obținerea unui profit sau realizarea unui scop non-profit. Astfel dacă scopul este obținerea unui profit, întreprinderea este economică (comercială), iar cea lipsită de scopul obținerii profitului este o întreprindere civilă (non-comercială). Profesionistul care exploatează o întreprindre economică (comercială), are calitatea de comerciant. Obiectul activității economice se realizează prin producerea, circulația mărfurilor sau executarea de lucrări și prestarea de servicii. Aceste activități economice se realizează de către profesioniști, denumiți comercianți, prin acte și fapte juridice ce pot fi calificate ca acte juridice comerciale. Actele juridice comerciale au drept scop obținerea de profit. În concepția noului Cod civil aceste acte juridice comerciale au același regim juridic ca și actele juridice civile.

2.3. Categorii de contracte în noul Cod civil

Înaintea intrării în vigoare a noului C. civ. delimitarea obligațiilor în dreptul privat, era facilă. Raporturile de obligațiune erau de cel puțin trei feluri: raporturi de obligații civile, raporturi de obligații comerciale și raporturi de obligații de dreptul familiei. Cu intrarea în vigoare a noului C. civ. reglementările acestor obligații nu se mai află în coduri separate. În opinia profesorului Liviu Pop nu se mai pune problema delimitări dintre aceste obligații. Toate sunt obligații civile și fac parte din gama obligațiilor din spațiul dreptului privat. Deosebiri între ele există, dar nu de esență. Prin reglementarea unitară a raporturilor juridice obligaționale, dispare distincția clasică dintre obligațiile civile și obligațiile comerciale.

Delimitarea contractelor în contracte civile și contracte comerciale după intrarea în vigoare a noului C. civ., în opinia profesorului R. Dincă nu mai are rațiuni juridice. Conform Codului civil de la 1864 și al Codului comercial, distincția dintre cele două categorii de contracte amintite era univocă. Precum am mai menționat C. com. era conceput ca o lege specială în raport cu Codul civil. Sfera de aplicare a C. com. era delimitată prin referire la conceptul de fapt de comerț și de comerciant. Noul Cod civil diluează într-un fel particularitatea dreptului comercial. Reglementările se aplică unei sfere mai largi de activitate decât comerțul propiu-zis, expres și în exercițiul activității profesionale. Tot în opinia profesorului Dincă, sub aspect statistic putem identifica și în continuare contracte speciale comerciale în contrast cu contractele speciale civile, dar această delimitare este una incertă, pentru că foarte puține dintre contractele reglementate de noul Cod civil sunt rezervate exclusiv activității comerciale. Chiar și sintagma contract comercial sau contracte comerciale se înlocuiește cu sintagma contrcat civil sau contracte civile.

Noul C. civ. reglementează unitar materia contractelor, dar conține anumite dispoziții derogatorii aplicabile doar contractelor încheiate de profesioniști. Astfel putem face o distincție între contractele obișnuite civile (clasice) și contractele profesionale. În opinia profesorului Gh. Piperea dreptul civil devine un drept civil comercial, iar contractele civile clasice, prin contagiune se comercializează. Contractele profesionale, prin care profesioniștii își exercită profesia sau afacerea, pot fi încheiate între ei (business to business), adică pentru a servi unor alte necesitati decat cele de consum personal sau încheiate de un profesionist și un simplu particular (consumator individual, business to consumer). Tot în opinia profesorului Gh. Piperea o denumire mai potrivită în loc de contracte profesionale ar putea fi cea de contracte economice, în conformitate cu doctrina franceză ce teoretizează încă de prin ani 1960 un drept economic. Privind faptul că această sintagmă de drept economic era folosită mai cu seamă în perioada comunistă, folosirea ei într-un nou context ar provoca unele rețineri.

Denumirea de contracte profesionale în opinia profesorului St.D. Cărpenaru nu este corespunzător, pentru că această denumire acoperă orice contract încheiat de un profesionist. În cadrul contractelor profesionale se includ și contractele privind activitatea comercială. Cele două sintagme nu se suprapun. Precum noțiunea de profesionist include categoria de comerciant, categoria contractelor profesionale include și contractele privind activitatea comercială. Specificul activității economice desfășurată de profesioniștii comercianți impune anumite particularități ale contractelor aferente, iar nu și activitatea civilă realizată de profesioniști necomercianți.

3. Specificul contractelor profesionale în lumina noului Cod civil

Conform opiniilor exprimate și din cele prezentate putem conchide, că în prezent nu putem vorbi de contracte comerciale, dar trebuie să recunoaștem existența contractelor profesionale. Regimul juridic al acestor contracte este într-un fel diferit de regimul juridic al actelor încheiate de simpli particulari.

Precum am mai menționat, noul C. civ. cuprinde și dispoziții derogatorii de la principiul unității de reglementare a raporturilor juridice civile și a raporturilor comerciale. Astfel sunt reguli derogatorii aplicabile numai raporturilor juridice dintre profesioniștii comerciali: determinarea prețului între profesioniști (art. 1.233 NCC), nearătarea calității de reprezentat (art. 1.297 NCC), prezumția de solidaritate (art. 1.446 NCC.), diligența cerută în executarea obligațiilor (art. 1.480 alin. (2) NCC), întârzierea de drept în cazul neexecutării obligației de a plăti o sumă de bani, asumată în exercițiul activității unei întreprinderi (art. 1.523 alin. (2) lit. d, NCC), locațiunea spațiilor destinate exercitării activității unui profesionist (art. 1.785 lit. a, NCC), prezumția caracterului oneros al mandatului profesional (art. 2010 alin. (1) NCC), termene de prescripție speciale pentru profesioniști (art. 2.520 NCC), regimul juridic special al dobânzii legale (OG. 13/2011). Aceste dispoziții sunt aplicabile actelor juridice încheiate în exercițiul activității unei întreprinderi. În cele ce urmează doresc să fac o prezentare succintă a câtorva dintre aceste dispoziții derogatorii.

3.1. Prezumția de solidaritate

Solidaritatea face obiectul unor reglementări minuțioase cuprinse în art. 1434-1460 NCC. Obligația solidară este acel raport obligațional cu pluralitate de subiecte care prezintă particularitatea că oricare creditor solidar poate cere plata în întregime a datoriei sau oricare debitor solidar este ținut să execute întreaga prestație la care are dreptul creditorul. Totodată solidaritatea reprezintă acea modalitate a obligației, care se opune divizibilității.

Prezumția de solidaritate înlătură dificultățile pe care le poate implica divizarea de datorie, totodată conferă o garanție eficientă creditorului în executarea obligației de către codebitori. Creditorul poate urmării pe oricare dintre debitori, dat fiind faptul că fiecare codebitor este ținut pentru întreaga obligație. În cazul în care doar un singur debitor este solvabil, el va putea fi urmărit pentru întreaga datorie.

Conform art. 1435 NCC solidaritatea dintre creditori nu există decât dacă este stipulată în mod expres. Din acest articol rezultă că solidaritatea dintre creditori, adică solidaritatea activă nu poate avea decât temei convențional și nu izvorăște din lege. Acest temei convențional nu se prezumă, dovada existenței ei se face potrivit regulilor de drept comun. Solidaritatea activă se constată rar în practică. Ea nu reprezintă o garanție suplimentară oferită creditorilor. Cocreditorii sunt expuși riscului relei-credințe sau insolvabilității aceluia dintre ei, care primește plata de la debitor.

Noțiunea solidarității între debitor o găsim în art. 1443 NCC: obligația este solidară între debitori atunci când toți sunt obligați la aceeași prestație, astfel încât fiecare poate să fie ținut separat pentru întreaga obligație, iar executarea acesteia de către unul dintre codebitori îi liberează pe ceilalți față de creditor. Solidaritatea pasivă este o excepție de la regula diviziunii datoriei, nu se prezumă și nu există decât atunci când este stipulată expres de părți ori este prevăzută de lege. Conform acestui art. 1445 NCC obligațiile cu pluralitate de debitori de regulă sunt divizibile, adică fiecare debitor se obligă numai pentru partea sa. Această soluție îi protejează pe codebitori.

Art. 1446 NCC prin excepție de la dreptul comun, instituie o prezumție de solidaritate între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel. Prezumția de solidaritate pasivă este un import din vechea reglementare comercială, mai precis din art. 42 alin. (1) C. com., potrivit căreia în obligațiunile comerciale codebitorii sunt ținuți solidaricesce, afară de stipulațiune contrarie. În conformitate cu noua reglementare nu se poate deroga prin convenții de la solidaritatea codebitorilor, așa cum era posibil în temeiul articolului citat din C. comercial. Excepții de la regulă pot fi adus doar prin prevederi legale. Prezumția de solidaritate este menită să protejeze pe profesioniști. Legiuitorul nu folosește termenul de profesionist în textul de lege arătat, ci vorbește de debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi. După unele interpretări textul de lege se justifică doar în cazul obligațiilor care au ca temei contractele încheiate de comercianți și privesc activitatea comercială. În opinia profesorului Lucian Săuleanu prezumția de solidaritate a codebitorilor nu mai este una relativă, ci una absolută și există două interpretări posibile: prezumția se aplică fie doar profesioniștilor, adică și comercianților, dar și întreprinzătorilor, operatorilor economici, precum și în cazul persoanelor autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, fie tuturor codebitorilor, inclusiv celor ce își asumă obligația în afara exercițiului activității unei întreprinderi. A doua interpretare, în opinia profesorului Săuleanu corespunde atât interpretării gramaticale, cât și celei teleologice. Așadar acest art. 1446 exprimă atât intenția de unificare a dreptului privat cât și tratarea unitară a acestor raporturi juridice. Nepreluarea textului legal din C. com. care înlătura solidaritatea în cazul necomercianților nu poate fi una întâmplătoare, așadar textul legii trebuie interpretat în sensul că solidaritatea se aplică și în cazul codebitorilor neprofesioniști. Un alt argument în opinia profesorului pentru cea de-a doua interpretare, este pricipiul ce se desprinde din art. 3 alin. (1) NCC, adică „dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.” În acest sens prezumția de solidaritate a codebitorilor se aplică și în cazul raporturilor dintre un profesionist și un neprofesionist, chiar dacă cel din urmă are calitatea de debitor. Într-o altă opinie, neprofesioniștilor nu se aplică aceste dispoziții, nici în cazul când ei ar fi debitori ai unui profesionist. Această opinie se desprinde atât din art. 1446 NCC, cât și din art. 56 C. com. Prin aceste dispoziții creditorul este privilegiat, iar rațiunea se menține exclusiv în considerarea calității de profesionist. În cazul în care pluralitatea pasivă este mixtă (profesionist și neprofesionist), solidaritatea se va realiza cu respectarea caracterului intuitu personae, adică profesioniștii debitori vor fi ținuți pentru tot solidari, iar neprofesioniștii debitori fiecare proporțional pentru partea ei din datorie.

Conform art. 42 alin. (2) C. com. prezumția de solidaritate se aplica și fideiusorului chiar necomerciant care garantează o obligație comercială. Noul Cod civil nu preia dispozițiile acestui articol, răspunderea fideiusorului nu este condiționată în funcție de calitate sau de natura obligației asumate. Fideiusiunea solidară este reglementată de art. 2300 NCC. și există „atunci când se obligă împreună cu debitorul principal cu titlu de fideiusor solidar sau de codebitor solidar, fideiusorul nu mai poate invoca beneficiile de discuțiune și de diviziune.” Astfel prezumția de solidaritate trebuie să reiasă dintr-un înscris și nu se prezumă. Cum am mai menționat, calitatea de profesionist sau neprofesionist sub acest aspect nu are importanță.

Putem așadar conchide că folosirea termenului de profesionist era mai potrivită și mai univocă. După părerea profesorului Săuleanu, printr-o formulare mai exactă se putea exclude diferitele interpretări, iar textul legii ar fi putut să aibă un conținut mai simplu și clar. Astfel în opinia lui un text mai exact ar fi putut fi: solidaritatea se prezumă între debitorii pentru obligațiile asumate de aceștia în calitate de profesioniști. Profesorul Cristian Gheorghe consideră, că datorită lipsei de consecvență a codului, exprimarea legală este mai obscură. El propune o altă variantă de formulare a textului art. 1446 în felul următor: obligațiile în care subiect de drept este un profesionist urmăresc regula solidarității codebitorilor. Tot în opinia lui noua reglementare nu diferă în esență de vechea prevedere.

3.2. Întârzierea de drept

Potrivit art. 1521 NCC. punerea în întârziere a debitorului poate opera de drept sau la cererea creditorului. Din textul legii reiese, că punerea în întârziere reprezintă în primul rând o manifestare de voință a creditorului, care la scadență îl înștiințează pe debitor că nu și-a executat obligația potrivit contractului încheiat. Conform art. 1522 NCC. punerea în întârziere de către debitor se face printr-o notificare scrisă prin care se solicită executarea obligației sau prin cererea de chemare în judecată. Dacă prin lege sau prin contract nu se prevede altfel, notificarea se comunică debitorului prin executor judecătoresc sau prin orice alt mijloc care asigură dovada comunicării. Prin notificare se acordă debitorului un termen de executare, luând în considerare natura obligației și împrejurările. Dacă prin notificare nu se acordă un termen, debitorul poate să execute obligația într-un termen rezonabil. Până la expirarea termenului acordat de creditor sau a termenului rezonabil, creditorul poate suspenda executarea propriei obligații, poate cere daune interese, dar nu poate exercita drepturile prevăzute de art. 1516 NCC, doar atunci când debitorul îl informează că nu va executa obligațiile în termenul stabilit sau dacă la expirarea termenului obligația nu a fost executată. În cazul cererii de chemare în judecată formulată de creditor fără a pune în întârziere pe debitor, conferă acestuia dreptul de a executa obligația într-un termen rezonabil, calculat de la data când cererea i-a fost comunicată.

Punerea în întârziere a debitorului poate opera de drept, în temeiul contractului sau a legii, fără îndeplinirea vreunei formalități. Conform art. 1523 NCC alin. (1), debitorul se află de drept în întârziere atunci când s-a stipulat că simpla împlinire a termenului stabilit pentru executare produce un asemenea efect. În cazurile prevăzute de alin. (2) debitorul se află de drept în întârziere. Astfel dacă la scadență nu a fost executată obligația de a plăti o sumă de bani, asumată în exercițiul unei întreprinderi, debitorul este de drept în întârziere, așadar în acest caz creditorul este liber să deroge de la formalitățile privind punerea în întârziere. Prin acest text legal leguitorul aplică principiul asigurării celerității și a importanței creditului în operațiunile comerciale. Cazurile în care debitorul se află de drept în întârziere trebuie dovedite de creditor, iar orice declarație sau stipulație contrară se consideră nescrisă. Precum putem observa, legiuitorul nu folosește termenul de profesionist în textul de lege arătat, ci vorbește de obligații asumate în exercițiul activității unei întreprinderi, ca și în cazul art. 1446 NCC., care instituie prezumția de solidaritate a codebitorilor. Obligația asumată în exercițiul unei întreprinderi privește de fapt obligația unui profesionist.

Punerea de drept în întârziere o regăsim și în materia vânzării la art. 1725 alin. (1) și (2) NCC., unde leguitorul stabilește două excepții de la rezoluțiunea contractului de vânzare. Astfel în cazul vânzării bunurilor mobile, cumpărătorul este de drept în întârziere cu privire la îndeplinirea obligațiilor sale dacă, la scadență, nici nu a plătit prețul și nici nu a preluat bunul. A doua excepție privește cazul bunurilor mobile supuse deteriorării rapide sau deselor schimbări de valoare, cumpărătorul este de drept în întârziere în privința preluării lor, atunci când nu le-a preluat în termenul convenit, chiar dacă prețul a fost plătit, sau atunci când a solicitat predarea, fără să fi plătit prețul.

3.3. Regimul juridic special al dobânzii legale

Regimul dobânzilor în cazul obligațiilor bănești, conform Codului civil de la 1864, dobânzile curgeau de la momentul chemării în judecată a debitorului, în afară de cazul, când legea prevedea curgerea de drept a dobânzilor. Această regulă specială se găsea în materie de comerț, fideiusiune și societate. C. com. prevedea expres că datoriile comerciale lichide și plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile. Subliniem că noul Cod civil menține aceste reguli prin art. 1535 alin. (1), potrivit căruia în cazul în care o sumă de bani nu este plătită la scadență, creditorul are dreptul la daune moratorii, de la scadență până în momentul plății, în cuantumul convenit de părți sau, în lipsă, în cel prevăzut de lege, fără a trebui să dovedească vreun prejudiciu. Prin acest articol se extinde regula art. 43 C. com. la toate obligațiile bănești asumate după intrarea în vigoare a noului Cod civil. Natura obligației nu este specificată, astfel daunele moratorii se datorează indiferent de specificul obligației, asumate în cursul activității întreprinderii sau nu.

Precum am menționat NCC. prin art. 1535 alin. (1) instituie regula curgerii de drept a dobânzilor moratorii sau penalizatoare în sensul O.G. nr. 13/2011, datorate, cu titlu de daune-interese moratorii, pentru executarea cu întârziere a obligațiilor bănești, asumate atât în exercițiul activității unei întreprinderi, cât și în alte raporturi juridice civile. Astfel în cazul neexecutării unei obligații bănești, creditorul, pe lângă posibilitatea de a executa silit în natură obligația, este îndreptățit și la daune-interese moratorii, pentru prejudiciul cauzat prin întârzierea executării obligației. Aceste daune în revin creditorului în cuantumul convenit de părți, sau în lipsă de stipulație contrară, în cel prevăzut de lege. Din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 1535 alin. (3) NCC derivă că această normă nu este aplicabilă în cazul în care debitorul datorează dobânzi moratorii mai mari decât dobânda legală, creditorul nefiind îndreptățit, într-o atare ipoteză, la daune-interese suplimentare.

Dacă, înainte de scadență, debitorul datora dobânzi mai mari decât dobânda legală, daunele moratorii sunt datorate la nivelul aplicabil înainte de scadență, iar dacă nu sunt datorate dobânzi moratorii mai mari decât dobânda legală, creditorul are dreptul, în afara dobânzii legale, la daune-interese pentru repararea integrală a prejudiciului suferit. Dispozițiile art. 1535 alin. (2) vizează ipoteza în care înainte de scadență creanța era producătoare de dobândă remuneratorie, ulterior scadenței datorându-se, pentru întârzierea executării obligației pecuniare, dobânda moratorie.

Ordonanța Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligații bănești, abrogată prin O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, în art. 101 avea următorul conținut: „Dispozițiile art. 1535 și ale 1538-1543 din Codul civil sunt aplicabile dobânzii penalizatoare.” Acest articol a fost preluat și de O.G. nr. 13/2011 prin art. 10. Art. 1 alin. (1) din O.G. nr. 13/2011 prevede că părțile sunt libere să stabilească, în convenții, rata dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani, cât și pentru întârzierea la plata unei obligații bănești. În alin. (3) al aceluiași articol se definește noțiunea de dobândă penalizatoare, care este dobânda datorată de debitorul obligației bănești pentru neîndeplinirea obligației respective la scadență. Art. 3 din O.G. 13/2011 stabilește rata dobânzii legale în felul următor: rata dobânzii legale remuneratorii se stabilește, în raporturile juridice care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, la nivelul ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, care este rata dobânzii de politică monetară stabilită prin hotărâre a Consiliului de administrație al Băncii Naționale a României. Rata dobânzii legale penalizatoare este stabilită, în raporturile juridice care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, la nivelul ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României plus 4 puncte procentuale. În celelalte raporturi juridice, nivelul ratei dobânzii legale remuneratorii și penalizatoare este diminuat cu 20% și impune un plafon maxim ce nu poate depăși dobânda legală cu mai mult de 50% pe an. Art. 3 alin. (2)1 stabilește că în raporturile dintre profesioniști și între aceștia și autoritățile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale. În raporturile juridice cu element de extraneitate în care legea română este aplicabilă și când s-a stipulat plata în monedă străină, dobânda legală este fixată la 6%. Profesorul Lucian Săuleanu face observația, că diferențierea nivelului dobânzii nu s-a făcut prin raportare la noțiunea de profesionist/neprofesionist, ci cu privire la activitatea de întreprindere care are sau nu scop lucrativ.

Pentru a se putea cere dobânda trebuie îndeplinite anumite condiții. (1) Astfel dobânda trebuie să fie stabilită prin act scris, în lipsa acestuia se datorează numai dobânda legală. (2) Creditorul fără să facă dovada prejudiciului poate cere dobânda , (3) care este datorată doar dacă întârzierea în executare poate fi imputabilă debitorului. (4) Culpa se prezumă prin simplul fapt al întârzierii. Întârzierea debitorului este de drept în cazul obligațiilor asumate în exercițiul activității unei întreprinderi.

Potrivit art. 1489 alin. (2) NCC. dobânzile scadente produc ele însele dobânzi numai atunci când legea sau contractul, în limitele permise de lege, o prevede ori, în lipsă, atunci când sunt cerute în instanță. În acest din urmă caz, dobânzile curg numai de la data cererii de chemare în judecată. Dobânda la dobândă, adică anatocismul, este permisă și de art. 82 din O.G. 13/2011, care preia dispozițiile vechii reglementări a art. 8 O.G. nr. 9/2000. Conform acestui articol dobânda se va calcula numai asupra cuantumului sumei împrumutate. Dobânzile se pot capitaliza și pot produce dobânzi în temeiul unei convenții speciale încheiate în acest sens, după scadența lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puțin un an.

3.4. Determinarea prețului între profesioniști

Conform art. 1233 NCC., dacă un contract încheiat între profesioniști nu stabilește prețul și nici nu indică o modalitate pentru a-l determina, se presupune că părțile au avut în vedere prețul practicat în mod obișnuit în domeniul respectiv pentru aceleași prestații realizate în condiții comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț rezonabil. Potrivit regulilor instituite, lipsa prețului în raporturile civile dintre profesioniști nu afectează obiectul contractului. Valoarea normei este una specială, aplicabile doar în raporturile dintre profesioniști și are mai multe surse de inspirație legislativă. Regula instituită de noul Cod civil se regăsea și în C. com., respectiv în art. 40 care dispunea, că în cazul stabilirii prețului adevărat sau prețului curent al productelor, mărfurilor, etc., se iau în considerare listele bursei sau a mercurialelor locului unde contractul a fost încheiat, sau în lipsă după acelea ale locului celui mai apropiat, ori după alte probe existente. Conform unei decizii a Curții Supreme de Justiție din 2002, prețul fiind un element esențial al acordului de voință al părților, determinarea lui nu se poate face prin determinarea ulterioară a uneia dintre părți.

Textul legii valorifică libertatea contractuală a părților, oferind astfel un instrument substanțial în raporturile dintre profesioniști. Dacă părțile au dorit să încheie un contract, dar au omis indicarea prețului sau mecanismul pentru determinarea lui, legea nu sancționează contractul cu nulitate în toate cazurile. Criteriul principal preferat de leguitor în determinarea prețului între profesioniști este prețul pieței pentru aceleași prestații realizate în condiții comparabile. Principiul secundar este prețul rezonabil, care se apreciază de la caz la caz. Prezumția stabilită de lege poate fi răsturnată de partea potrivnică, prin dovada altor criterii de determinare a prețului. Putem observa o flexibilitate a legii în ceea ce privește intervenția în contract a instanței de judecată. Legiuitorul nu-i delegă expres în sarcina instanței stabilirea prețului. Solicitarea instanței nu este încurajată, dar se poate opta pentru această soluție. Partea interesată va putea răsturna prezumția legală realtivă prin alte criterii de determinare a prețului.

Determinarea prețului între profesioniști se efectuează prin raportarea la piață, la practici statornicite între părți sau la uzanțele profesioniștilor, la caracterul rezonabil. Astfel, dacă un contract de vânzare încheiat între profesioniști are ca obiect bunuri pe care vânzătorul le vinde în mod frecvent și determinarea expresă a prețului lipsește, se prezumă că prețul este cel practicat în mod obișnuit de vânzător. Pentru bunurile vândute pe piețe organizate, în lipsă de stipulație contrară, se instituie prezumția simplă că prețul este cel mediu din ziua încheierii contractului sau ultima zi lucrătoare, de pe piața cea mai apropiată. Codul consacră această soluție pentru a satisface exigențele activității comerciale. Conform art. 2010 alin. (2) dacă mandatul este cu titlu oneros, iar remunerația mandatarului nu este determinată prin contract, aceasta se va stabili potrivit legii, uzanțelor ori, în lipsă, după valoarea serviciilor prestate. În cazul remunerației a intermediarului, art. 2097 alin (2) dispune, că în lipsa convenției părților sau a unor prevederi legale, se face în conformitate cu practicile anterioare statornicite între părți sau cu uzanțele existente între profesioniști pentru astfel de contracte. Soluția oferită este în concordanță cu prevederile art. 1 alin. (3) NCC, potrivit cărora în materiile reglementate prin lege, uzanțele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea.

Una dintre sursele de inspirație legislativă în cazul determinării prețului între profesioniști este art. 5.1.7. din Principiile UNIDROIT. Conform articolului menționat, atunci când un contract nu fixează sau nu conține prevederi pentru determinarea prețului, se consideră că părțile, în absența oricărei indicații contrare, s-au referit la prețul general stabilit la momentul încheierii contractului pentru prestații executate în circumstanțe comparabile în sectorul comercial în cauză, sau, dacă un asemenea preț nu există, la un preț rezonabil. Putem observa, că textul art. 1233 NCC preia acest text, doar cu anumite modificări de nuanță. O altă sursă de inspirație a acestui text legal se regăsește în art. 55 din Convenția Națiunilor Unite privind vânzarea internațională de mărfuri. Dacă vânzarea este valabil încheiată fără ca prețul mărfurilor vândute să fi fost determinat în contract, în mod expres sau implicit, sau printr-o dispoziție care permite să fie determinat, părțile sunt reputate, în lipsa unor indicații contrare, că s-au referit în mod tacit la prețul practicat în mod obișnuit în momentul încheierii contractului, în ramura comercială respectivă, pentru aceleași mărfuri vândute în împrejurări comparabile. A treia sursă de inspirație legislativă a acestui art. 1233 NCC este art. 6104 din Principiile dreptului european al contractelor. Textul articolului stabilește că în cazul în care contractul nu stabilește prețul sau metoda de determinare a acesteia, părțile vor fi tratate ca fiind convenit asupra unui preț rezonabil.

În art. 5.1.7. alin. (3) identificăm sursa de inspirație a art. 1232 NCC cu privire la determinarea prețului de către un terț. Astfel când prețul urmează a fi fixat de o terță persoană și acea persoană nu poate sau nu face acest lucru, prețul va fi stabilit la un nivel rezonabil. Textul art. 1232 NCC este mai expresivă, mai detaliată și are valoare de drept comun în materie. În lumina art. 1232 NCC terțul trebuie să acționeze în mod corect, diligent și echidistant. Dacă el nu poate sau nu dorește să acționeze, ori în mod evident aprecierea sa este nerezonabilă, instanța la cererea părții interesate, va stabili prețul nedetreminat de părți. Alineatul (2) al acestui articol conține o delegare specială a instanței de a interveni în contract pentru determinarea prețului sau elementului lipsă.

Potrivit art. 1234 NCC când potrivit contractului prețul se determină prin raportarea la un factor de referință, iar acest factor nu există, a încetat să mai existe ori nu mai este accesibil, el se înlocuiește, în absența unei convenții contrare, cu factorul de referință cel mai apropiat. În acest aspect în legătură cu determinarea prețului există varianta de recurgere la un factor de referință. Art. 1234 nu face distincție sub aspectul subiectelor de drept, adică nu are importanță, după cum părțile sunt sau nu profesioniști, dispozițiile au o valoare de aplicație generală. Textul legal are și o valoare supletivă, aplicându-se în lipsa unei înțelegeri contrare. Acest articol nu conține o delegare expresă a instanței în scopul detreminării prețului ca art. 1232 alin. (2). Intervenția judiciară directă în contract este înlăturată, instanța va putea stabili doar factorul de referință cel mai apropiat. Art. 5.1.7. alin. (4) din Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaționale dispune asemănător textului art. 1234 NCC: „Atunci când prețul trebuie fixat prin referire la elemente care nu există sau au încetat să existe ori să fie accesibile, cel mai apropiat element echivalent va fi considerat un substitut.”

3.5. Mandatul profesional

Definiția contractului de mandat este prevăzută de art. 2009 NCC și este aplicabilă atât mandatului cu reprezentare, cât și mandatului fără reprezentare. Definiția este una generică: „Mandatul este contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părți, numită mandant.” În general contractele se încheie personal, de cei interesați în efectuarea operațiunilor juridice. Înainte de adoptarea NCC nu a existat o reglementare generală a instiituției reprezentării. În dreptul civil și comercial au existat, doar reglementări ale unor aplicații ale ei.

Precum rezultă și din definiție, mandatului are ca obiect încheierea de către mandatar, pe seama mandantului, a unuia sau mai multor acte juridice. Mandatul este cu reprezentare când actul juridic se încheie pe seama și în numele mandantului, iar este fără reprezentare, când actul juridic se încheie de către mandatar în nume propiu, dar pe seama mandantului. Mandatul cu reprezentare este considerat dreptul comun pentru contractul de mandat.

Contractul de mandat era considerată în vechea reglementare – atât în cea civilă, cât și în cea comercială – un contract cu un dublu caracter intuitu personae. Actuala reglementare păstrează această viziune, dar elimină distincția mandat civil – mandat comercial datorită adoptării concepției moniste. Astfel mandatul reglementat de NCC reprezintă dreptul comun atât pentru persoanele fizice, cât și pentru profesioniștii care recurg la o astfel de reprezentare în contracte. Prin art. 2009 NCC sunt înlocuite art. 1532 din C. civ. de la 1864 și art. 374 C. com. Potrivit art. 1534 C. civ. de la 1864, mandatul civil se prezuma a fi gratuită, adică fără plată, dacă nu s-a stipulat contrariul. Mandatul comercial conform art. 374 alin. (2) C.com. nu se presupunea a fi gratuit, adică mandatul era prezumat a fi cu titlu oneros. Această caracteristică a mandatului comercial îl deosebea de mandatul civil. Întrucât afacerile comerciale nu sunt gratuite, acest mandat este unul cu titlu oneros. Conform acestei prezumții, chiar dacă părțile nu au prevăzut expres în contract remunerația, mandantul datorează plata acestuia, cuantumul plății fiind stabilit de instanța de judecată. Cele două prezumții se păstrează și în actuala reglementare, astfel conform art. 2010 alin (1) NCC mandatul încheiat între două persoane fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit, dacă însă mandatul este dat pentru acte de exercitare a unei activități profesionale, se prezumă a fi cu titlu oneros.

Noul Cod civil în art. 2010 alin. (1) vorbește de exercitarea unei activități profesionale, sintagmă care trebuie completată cu noțiunea din art. 3 NCC, adică exploatarea unei întreprinderi. Din cele două texte nu reiese expres ce se înțelege prin exercitarea unei activități profesionale. Precum profesorul Gheorghe Piperea subliniază, la fel nu se definește în mod direct nici profesionistul, nici întreprinderea. Singura noțiune definită este cea de exploatarea unei întreprinderi în art. 3 alin. (3) NCC. Tot în opinia profesorului Gh. Piperea, ar fi fost logic, ca textul să prevadă prezumția de caracter oneros al contractului de mandat în toate cazurile în care este implicat un profesionist. Astfel prezumția este restrânsă la situația în care mandatul este dat pentru exercițiul unui activități profesionale, nu și pentru cazul în care un profesionist ar fi mandatar pentru un simplu particular. Este evident, că mandatul încheiat între profesioniști se prezumă a fi cu titlu oneros. Dar putem conchide, că și mandatul încheiat între un simplu particular și profesionist poate fi prezumat a fi cu titlu oneros, întrucât afacerile comerciale nu sunt gratuite.

Potrivit art. 1 NCC, sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului. În alineatul următor al aceluiași articol, legiuitorul prevede că uzanțele se aplică în cazurile neprevăzute de lege, iar în lipsa acestora dispozițiile legale privitoare la situații asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziții, se aplică principiile generale ale dreptului. În alin. (3) al art. 1 NCC legiuitorul dispune, că uzanțele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. Importanța acestui prim articol a Noului Cod civil rezultă și din dispozițiile art. 2010 alin (2) NCC, care prevăd în cazul când remunerația mandatarului nu este prevăzută în contract, ea urmează a fi stabilită potrivit legii, uzanțelor sau după valoarea serviciilor prestate.

Revenind la subcapitolul anterior privind determinarea prețului între profesioniști, art. 1233 dispune că dacă un contract încheiat între profesioniști nu stabilește prețul și nici nu indică o modalitate pentru a-l determina, se presupune că părțile au avut în vedere prețul practicat în mod obișnuit în domeniul respectiv pentru aceleași prestații realizate în condiții comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț rezonabil. Conform acestui articol prețul în contractele dintre profesioniști poate să lipsească, fără a cauza anularea contractului. Prețul se determină în baza prețului curent sau a prețului rezonabil. În opinia profesorului Gh. Piperea, acest preț obișnuit poate fi considerat uzanța la care se referă art. 2010 NCC. În cazul neînțelegerii asupra cuantumului remunerației, părțile au dreptul la acțiunea pentru stabilirea cuantumului remunerației, care se prescrie odată cu dreptul la acțiunea pentru plata acesteia.

Concluzii

Intrarea în vigoare a Noului Cod civil și adoptarea sistemului monist în reglementarea dreptului nostru privat, nu a adus o atingere substanțială a dreptului comercial. După unele considerente problema interpretării unității dreptului privat din multe puncte de vedere este doar una terminologică. Unii autori apreciază, că concepția monistă este mai mult un demers formal și nu unul de substanță, de vreme ce profesioniștii au o pondere majoră în viața economică. În opinia profesorului St. D. Cărpenaru, dreptul comercial continuă să existe, dispariția sa este de neacceptat, atât juridic, cât și practic. Unii autori afirmă că destructurarea sistemului comercialității din C. com. a început anterior intrării în vigoare a NCC. Opinia doctrinară majoritară este în sensul, că materia dreptului comercial nu numai că nu și-a pierdut identitatea de sine stătătoare în raport cu dreptul civil, ci mai mult ca oricând este necesară adoptarea permanentă a normelor acestuia la realitățile economiei moderne. Profesorul Gh. Piperea afirmă că prin volum și valoare a contractelor, este evident că majoritatea covârșitoare a raporturilor juridice guvernate de NCC, vor fi raporturile juridice în care cel puțin una dintre părți este un profesionist. Așadar, este corect a spune că acest NCC va fi un cod al profesioniștilor, adică un cod al afacerilor, un nou Cod comercial. Natura specială a activității comerciale se reflectă și din dispozițiile speciale a NCC analizate în lucrarea de față. Așadar nu putem vorbi de dispariția totală a legiferării autonome a dreptului comercial. Dar chiar lipsa reglementării nu atrage și dispariția ramurii de drept.

În contra eforturilor NCC nu a reușit să reglementeze raporturile de drept privat într-un singur act normativ și să incorporeze chiar totalitatea reglementărilor în cazul raporturilor comerciale. Anumite instituții juridice ce țin de știința dreptului comercial, continuă să fie reglementate de legi speciale (de ex. Legea privind procedura insolvenței, Legea societăților, etc.).

În privința autonomiei dreptului comercial trebuie să distingem între autonomia legislativă și autonomia științifică. Dreptul comercial ca ramură de drept și ca obiect de studiu a continuat să existe și în țările ce au adoptat un sistem monist în reglementarea dreptului privat, în contra unor opinii adverse. După intarea în vigoare a Codului civil din 1942 în Italia, care a înlocuit vechile coduri civil și comercial, juristul italian Mario Rotondi a considerat că dreptul comercial, care se născuse în Italia, tot aici a văzut apusul său definitiv.

Prin noua reglementare s-a renunțat la fundamentele originale ale dreptului comercial. Cheia de boltă a comercialității au constituit-o faptele de comerț și comerciantul. Totuși aceste noțiuni au rămas elemente definitorii în dreptul comercial. În aprecierea profesorului Șerban Beligrădeanu, dreptul comercial continuă să existe și se bazează pe fundamentele originare, care sunt actele de comerț și comerciantul, iar monismul NCC trebuie văzut ca un proces desfășurat în timp. Prin intrarea în vigoare a NCC aceste fundamente trebuie definite având în vedere conceptele de întreprindere și profesionist.

Putem conchide deci, că în cadrul dreptului civil există subramura de drept profesional, a cărei sferă de aplicare este mai largă decât fostul drept comercial. Categoria profesioniștilor în noțiunea NCC se includ și liberii profesioniști și alte persoane la care se referă art. 8 alin. (1) LPA, adică comercianți, întreprinzători, operator economic, alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale. După intrarea în vigoare a NCC nu mai putem vorbi juridic de drept comercial, ca ramură distinctă de drept, dar se poate discuta despre un drept comercial concepută ca o componentă a dreptului profesional.

Partea practică – speță

TRIBUNALUL BUCUREȘTI

SECȚIA A II-A DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

România, București, sector 3

Bulevardul Unirii  Nr. 37

DOMNULE PREȘEDINTE,

Subscrisa, Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., cu sediul în Bulevardul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, București, CUI 16054368; J40/552/15.01.2004; Capital social 16.370.220 RON, Cont bancar [●], în calitate de reclamant, reprezentată prin avocat [●], cu sediul convențional ales în București, str. [●], nr. [●]. (”Autoritate Contractantă”),

în contradictoriu cu pârâta societate CD S.A.., cu sediul în București, str. [●], nr. [●], CUI [●], J [●], capital social [●], cont bancar [●],

formulăm prezenta:

CERERE DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ

solicitând instanței obligarea pârâtei la:

1. plata sumei de 3.100.000 euro, reprezentând penalități de întârziere conform sub-clauzei 10.1. din contractul de achiziție publică nr. [●] (”Contract de antepriză”) încheiat între Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în calitate de Beneficiar și Consorțiul de asociere dintre AB S.A. (lider de consorțiu) și CD S.A. (partener asociat), conform Contract de asociere nr. [●]., în calitate de Antreprenor.

2. suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate subscrisei cu prezentul proces

Considerentele pentru care înțelegem să formulăm prezenta, sunt următoarele:

Istoricul faptelor

Subscrisa Autoritate Contractantă a încheiat potrivit art. 44 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 Contractul de lucrări nr. [●] la data de 01.05.2013, ”Lucrări de construcție a căilor de comunicații terestre, clasa 45.23” conform Nomenclatorului statistic al activităților economice cu Consorțiul de asociere dintre AB S.A. și CD S.A. (”Consorțiu”), având ca obiect "Proiectare și execuție Autostrada A – Z și drum de legătură, Lot 1, km 0+000 – km 22+218", termenul de finalizare a tronsoanei conform Contractului fiind 01.06.2015. Predarea lucrărilor urma să se desfășoare în două porțiuni, respectiv prima parte a tronsonului dintre localitățile A – D – L ”Km 0+000 – km 12+100” la data de 01.05.2014, a doua parte a tronsonului dintre localitățile L – S – Z ”Km 12+100 – km 22+218” la termenul de finalizare a Contractului, adicăla data de 01.05.2015.

Valoarea totală a lucrărilor de construcție este de 100.000.000 euro fără TVA, iar termenul de execuție a fost stabilit pe o perioadă de 24 de luni de la data semnării Contractului. Părțile Consorțiului s-au angajat prin Contractul încheiat cu Subscrisa la îndeplinirea obligațiilor contractuale, adică la finalizarea lucrărilor de execuție a autostrăzii între A – Z si drum de legătură, Lot 1, km 0+000 – km 22+218, în termenul stabilit prin Contract. Supravegherea execuției lucrărilor din cadrul proiectului a fost asigurată de Consultantul [●] (”Consultant”) pe baza contractului de servicii nr. [●] încheiat cu Autoritatea Contractantă.

În data de 10.04.2014, în urma verificărilor efectuate de inspectorii de drumuri al Consultantului, s-au semnalat întârzieri în execuție, prima parte a tronsonului dintre localitățile A – D – L ”Km 0+000 – km 12+100” fiind doar la stadiul de 40% , față de 90% cât ar fi fost indicat conform Contractului și Caietului de sarcini. Data limită de predare a primei porțiuni, respectiv tronsonul dintre localitățile A – D – L ”Km 0+000 – km 12+100” urma să aibă loc în data de 01.05.2014, doar cu 20 de zile după data verificărilor efectuate de inspectorii de drumuri al Consultantului. În urma verificărilor și raportului întocmit de Inginerul constructor de drumuri al Consultantului s-au identificat cauzele care au determinat întârzieri în execuția lucrărilor, respectiv Consorțiul nu dispunea de personal și utilaje suficiente conform obligațiilor asumate prin Contract. În urma verificărilor și raportului, Autoritatea Contractantă la data de 13.05.2014 a transmis o notificare de reziliere a Contractului în conformitate cu sub-clauza 10.3. cu privire la sancțiunile de neîndeplinire culpabilă a obligațiilor contractuale. Decizia de transmitere a notificării de reziliere a fost luată ca urmare a neîndeplinirii a obligațiilor contractuale de către Antreprenor, în principal în ceea ce privește progresul înregistrat în derularea lucrărilor. În conformitate cu sub-clauza 12.3. în termen de 15 zile de la primirea notificării Contractul încheiat între Părți se reziliează. Notificarea s-a transmis prin Poșta Română cu confirmare de primire, conform tichetului de confirmare nr. [●] din data de 15.05.2014.

La data de 01.06.2014 Autoritatea Contractantă a trimis o factură și o notificare de plată către Consortiu, la adresa liderului de consortiu AB S.A., cu privire la obligația de plată a penalităților de întârziere conform sub-clauzei 10.1. din Contract încheiat între Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în calitate de Beneficiar și Consorțiul de asociere dintre AB S.A. (lider de consorțiu) și CD S.A. (partener asociat), în calitate de Antreprenor. Conform sub-clauzei 10.1. în cazul în care din vina exclusivă Antreprenorul nu-și execută obligațiile asumate prin contract, atunci Beneficiarul va calcula și va factura ca penalități de întârziere o sumă echivalentă cu 1% pentu fiecare zi de întârziere din prețul contractului. Suma calculată de Autoritatea Contractantă este pentru 30 de zile, de la data de 01.05.2014 termenul la care trebuia predat prima parte a tronsonului dintre localitățile A – D – L ”Km 0+000 – km 12+100” și până la data de 31.05.2014 dată la care s-a reziliat Contractul între Părți.

Având în vedere că prin încheierea din data de 05.06.2014 în dosarul nr. [●] Tribunalul București a dispus deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitorului AB S.A., lider de consorțiu în speță, iar conform Contractului, facturile vor fi emise de Autoritatea Contractantă către liderul de consorțiu, în insolvență la momentul respectiv, Autoritatea Contractantă conform art. 1446 din noul Cod civil, care instituie prezumția de solidaritate  între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi și art. 1457 din noul Cod civil privind insolvabilitatea codebitorilor, conform căreia pierderea ocazionată de insolvabilitatea unuia dintre codebitorii solidari se suportă de către ceilalți codebitori în proporție cu partea din datorie ce revine fiecăruia dintre ei.

Prin notificare Autoritatea Contractată a solicitat codebitorului CD S.A. plata sumei menționată în prezenta Cerere de chemare în judecată, reprezentând penalitățile de întârziere confrom art. 10.1. din Contract, solicitare neîndeplinită până la formularea prezentei cereri.

Față de aspectele menționate mai sus, solicităm admiterea acțiunii și pe cale de consecință obligarea pârâtei la:

1. plata sumei de 3.100.000 euro, reprezentând penalități de întârziere conform sub-clauzei 10.1. din contractul de achiziție publică nr. [●] (”Contract de antepriză”) încheiat între Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în calitate de Beneficiar și Consorțiul de asociere dintre AB S.A. (lider de consorțiu) și CD S.A. (partener asociat), conform Contract de asociere nr. [●]., în calitate de Antreprenor.

2. suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate subscrisei cu prezentul proces.

În drept: ne întemeiem prezenta cerere pe art. 1446, art. 1457 din noul Cod civil, pe art. 194 și următoarele din Codul de Procedură Civilă, pe art. 286 din OUG. nr. 34/2006 privind soluționarea litigiilor în instanță.

În probațiune: înscrisuri, precum și orice alte mijloace de probă a căror utilitate ar reieși din dezbateri.

Anexăm perezentei cereri:

Anexa 1: Contractul de achiziție publică nr. [●] încheiat între Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în calitate de Beneficiar și Consorțiul de asociere dintre AB S.A. (lider de consorțiu) și CD S.A. (partener asociat);

Anexa 2: Contractul de Asociere nr. [●] încheiat între AB S.A. (lider de consorțiu) și CD S.A. (partener asociat);

Anexa 3: Contractului de servicii nr. [●] încheiat între Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. și Consultantul [●];

Anexa 4: Raportul întocmit de Consultant cu privire la cauzele care au determinat întârzieri în execuția lucrărilor;

Anexa 5: Notificarea de reziliere a Contractului de achiziție publică;

Anexa 6: Factura și somația de plată transmisă către AB S.A. ca lider de consorțiu;

Anexa 7: Somația de plată transmisă către codebitorul CD S.A. ca partener asociat;

Anexa 8: Împuternicire avocațială – original;

Anexa 8: Dovada achitării taxei judiciare – original si copie;

Compania Națională de Autostrăzi

și Drumuri Naționale din România S.A.

__________________ _________________, __.__.2014

prin av.

Întâmpinare

Bibliografie

Tratate, cursuri, monografii

Angheni S., Drept comercial – profesioniști și comercianți, Editura C.H. Beck, București, 2013.

Baias F.A., Chelaru E., Constantinovici R., Macovei I. (coordonatori), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2012.

Buta G., Noul Cod Civil și unitatea dreptului privat, în volumul Noul Cod Civil. Comentarii, Ed. a III-a, revăzută și adăugită, Editura Universul juridic, București, 2011.

Cărpenaru St. D., Tratat de drept comercial român, ediția a III-a, revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Cărpenaru St. D., Stănciulescu L., Nemeș V., Contracte civile și comerciale cu modificările aduse de Codul civil 2009, Editura Hamangiu, București, 2009.

Cărpenaru St. D., Drept comercial român, Editura Universul Juridic, București, 2008.

Deak Fr., Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. I., ediția 4, Editura Universul Juridic, București, 2006.

Dincă R., Contracte civile speciale în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2013.

Dumitru M, Regimul juridic al dobânzii moratorii, Editura Universul Juridic, București, 2010.

Florescu G., Bamberger Z., Florescu C., Curs de dreptul societăților comerciale, Editura Universul Juridic, București, 2010.

Georgescu I.L., Drept comercial român, Teoria generală a obligațiilor comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1994.

Piperea Gh., Drept comercial. Întreprinderea, Editura C.H. Beck, București, 2012.

Piperea Gh., Introducere în Dreptul contractelor profesionale, Editura C.H. Beck, București, 2011.

Piperea Gh., Drept comercial, volumul I, Editura C.H. Beck, București, 2008.

Pop L., Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, Tratat elementar de drept civil, Obligațiile conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Pop L., Teoria generală a obligațiilor, Editura Lumina Lex, București, 2000.

Popa I.F., Rezoluțiunea și rezilierea contractelor în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Turcu I., Pop L., Contractele comerciale, Editura Lumina Lex,București, 1997.

Turcu I., Dreptul afacerilor, Editura Fundației „Chemarea”, Iași, 1993.

Uță Lucia, Contracte civile și comerciale, Editura Hamangiu, București, 2011.

Articole, studii, conferințe

Anghei S., Dreptul comercial – între tradiție și modernism, în „Curierul Judiciar”, nr. 9/2010.

Baias A.F., Proiectul Noului Cod civil – un demers necesar, în „Curierul judiciar”, nr. 3/2009.

Beligrădeanu Ș, Răspunderea reparatorie a organizatorilor și a angajaților participanți la o grevă nelegală, precum și natura juridică a unei atare răspunderi în condițiile aplicării Legii dialogului social nr. 62/2011, în „Dreptul”, nr. 1/2012.

Beligrădeanu Ș., Considerații în legătură cu efectele caracterului „monist” al Codului civil român actual asupra ființării, în continuare, a unui „drept comercial” în România, în „Dreptul”, nr. 9/2012.

Cărpenaru St. D., Considerații generale asupra contractelor privind activitatea comercială, în Dreptul comercial la confluența a două coduri (coordonatori: Radu Bufan, Radu N. Catană, Lucian Bercea), Universul Juridic, București, 2013.

Cărpenaru St. D., Dreptul comercial în condițiile Noului Cod civil, în „Curierul Judiciar”, nr. 10/2010.

Deleanu I. , Termenul de grație, în „Revista de Drept Comercial”, nr.4/2001.

Gheorghe C., Reguli speciale privind contractele profesioniștilor, în „Revista de Drept comercial”, nr. 11/2011.

Gheorghiu A., Comercialitatea în condițiile Noului Cod civil, în „Revista de drept comercial”, nr. 11/2011.

Lipcanu E., Aspecte privind regimul juridic al întreprinderilor individuale și familiale reglementate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 în lumina noului Cod civil și a Legii nr. 71/2011 si succinte aprecioeri în legătură cu demersul de reformare a dreptului privat, în „Dreptul”, nr. 11/2011.

Piperea Gh., Mandatul profesional, în Dreptul comercial la confluența a două coduri (coordonatori: Radu Bufan, Radu N. Catană, Lucian Bercea), Universul Juridic, București, 2013.

Piperea Gh., Dreptul civil comercial – specie a dreptului civil, în „Curierul judiciar”, nr. 7-8/2011.

Piperea Gh., Profesionistul și întreprinderea sa, în „Curierul judiciar”, nr. 1/2012.

Săuleanu L., Specificul obligaþiilor asumate de profesioniști în contextul dispozițiilor noului Cod civil, în Revista română de jurisprudență, nr. 1/2012.

Săuleanu L., Solidaritatea codebitorilor în raporturile de drept comercial, în Revista de Științe Juridice, nr. 2/2006.

Bibliografie

Tratate, cursuri, monografii

Angheni S., Drept comercial – profesioniști și comercianți, Editura C.H. Beck, București, 2013.

Baias F.A., Chelaru E., Constantinovici R., Macovei I. (coordonatori), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2012.

Buta G., Noul Cod Civil și unitatea dreptului privat, în volumul Noul Cod Civil. Comentarii, Ed. a III-a, revăzută și adăugită, Editura Universul juridic, București, 2011.

Cărpenaru St. D., Tratat de drept comercial român, ediția a III-a, revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Cărpenaru St. D., Stănciulescu L., Nemeș V., Contracte civile și comerciale cu modificările aduse de Codul civil 2009, Editura Hamangiu, București, 2009.

Cărpenaru St. D., Drept comercial român, Editura Universul Juridic, București, 2008.

Deak Fr., Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. I., ediția 4, Editura Universul Juridic, București, 2006.

Dincă R., Contracte civile speciale în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2013.

Dumitru M, Regimul juridic al dobânzii moratorii, Editura Universul Juridic, București, 2010.

Florescu G., Bamberger Z., Florescu C., Curs de dreptul societăților comerciale, Editura Universul Juridic, București, 2010.

Georgescu I.L., Drept comercial român, Teoria generală a obligațiilor comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1994.

Piperea Gh., Drept comercial. Întreprinderea, Editura C.H. Beck, București, 2012.

Piperea Gh., Introducere în Dreptul contractelor profesionale, Editura C.H. Beck, București, 2011.

Piperea Gh., Drept comercial, volumul I, Editura C.H. Beck, București, 2008.

Pop L., Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, Tratat elementar de drept civil, Obligațiile conform noului Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Pop L., Teoria generală a obligațiilor, Editura Lumina Lex, București, 2000.

Popa I.F., Rezoluțiunea și rezilierea contractelor în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Turcu I., Pop L., Contractele comerciale, Editura Lumina Lex,București, 1997.

Turcu I., Dreptul afacerilor, Editura Fundației „Chemarea”, Iași, 1993.

Uță Lucia, Contracte civile și comerciale, Editura Hamangiu, București, 2011.

Articole, studii, conferințe

Anghei S., Dreptul comercial – între tradiție și modernism, în „Curierul Judiciar”, nr. 9/2010.

Baias A.F., Proiectul Noului Cod civil – un demers necesar, în „Curierul judiciar”, nr. 3/2009.

Beligrădeanu Ș, Răspunderea reparatorie a organizatorilor și a angajaților participanți la o grevă nelegală, precum și natura juridică a unei atare răspunderi în condițiile aplicării Legii dialogului social nr. 62/2011, în „Dreptul”, nr. 1/2012.

Beligrădeanu Ș., Considerații în legătură cu efectele caracterului „monist” al Codului civil român actual asupra ființării, în continuare, a unui „drept comercial” în România, în „Dreptul”, nr. 9/2012.

Cărpenaru St. D., Considerații generale asupra contractelor privind activitatea comercială, în Dreptul comercial la confluența a două coduri (coordonatori: Radu Bufan, Radu N. Catană, Lucian Bercea), Universul Juridic, București, 2013.

Cărpenaru St. D., Dreptul comercial în condițiile Noului Cod civil, în „Curierul Judiciar”, nr. 10/2010.

Deleanu I. , Termenul de grație, în „Revista de Drept Comercial”, nr.4/2001.

Gheorghe C., Reguli speciale privind contractele profesioniștilor, în „Revista de Drept comercial”, nr. 11/2011.

Gheorghiu A., Comercialitatea în condițiile Noului Cod civil, în „Revista de drept comercial”, nr. 11/2011.

Lipcanu E., Aspecte privind regimul juridic al întreprinderilor individuale și familiale reglementate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 în lumina noului Cod civil și a Legii nr. 71/2011 si succinte aprecioeri în legătură cu demersul de reformare a dreptului privat, în „Dreptul”, nr. 11/2011.

Piperea Gh., Mandatul profesional, în Dreptul comercial la confluența a două coduri (coordonatori: Radu Bufan, Radu N. Catană, Lucian Bercea), Universul Juridic, București, 2013.

Piperea Gh., Dreptul civil comercial – specie a dreptului civil, în „Curierul judiciar”, nr. 7-8/2011.

Piperea Gh., Profesionistul și întreprinderea sa, în „Curierul judiciar”, nr. 1/2012.

Săuleanu L., Specificul obligaþiilor asumate de profesioniști în contextul dispozițiilor noului Cod civil, în Revista română de jurisprudență, nr. 1/2012.

Săuleanu L., Solidaritatea codebitorilor în raporturile de drept comercial, în Revista de Științe Juridice, nr. 2/2006.