Resedinta Obisnuita
CAPITOLUL I
STABILIREA NOȚIUNII DE RESEDINTA OBISNUITĂ
1. DEFINIȚIE
Reședința obișnuită a persoanei fizice, așa cum este definită în art. 2570 Noul Cod Civil, este în statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare. Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale este locul unde această persoană are stabilimentul său principal. Pentru determinarea locuinței principale vor fi avute în vedere acele circumstanțe personale și profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenția de a stabili asemenea legături.
În ceea ce privește persoana juridică, reședința obișnuită a acesteia este în statul în care aceasta își are stabilimentul principal. Stabilimentul principal al unei persoane juridice este locul unde aceasta și-a stabilit administrația centrală.
De asemenea, reședința obișnuită este definită ca fiind locul în care o persoană își petrece în mod normal perioada zilnică de odihnă, fără a ține seama de absențele temporare pentru recreere, vacanțe, vizite la prieteni și rude, afaceri, tratamente medicale sau pelerinaj religios, sau, în absența informațiilor, locul de reședință legal sau înregistrat.
Privitor la societăți sediul acestora servește la determinarea legăturii acestora cu ordinea juridică a unui stat membru, asemenea cetățeniei pentru persoanele fizice.
Reședința obișnuită a unui copil se găsește în locul în care se află centrul vieții copilului, având în vedere ansamblul împrejurărilor de fapt relevante, în special durata și regularitatea șederii, precum și integrarea sa familială și socială. Doar în cazul în care nu poate fi stabilită nicio reședință obișnuită în sensul prezentat anterior și nu poate fi determinată nicio competență în temeiul art. 12 din Regulamentul Bruxelles II bis, sunt competente instanțele judecătorești din statul membru în care este prezent copilul, în temeiul art. 13 alin. (1) din cadrul aceluiași Regulament.
Pentru stabilirea reședinței obișnuite în dreptul internațional privat se va face aplicarea dispozițiilor legale prevăzute în art. 2570 Noul Cod Civil, pe când, în raporturile fără elemente de extraneitate, atât domiciliul, cât și reședința vor fi stabilite prin aplicarea art. 86 Noul Cod Civil. Distincțiile subzistă și în materie probatorie, deoarece dovada domiciliului și a reședinței se face în temeiul art. 91 Noul Cod Civil numai cu mențiunile cuprinse în cartea de identitate, pe când, în dreptul internațional privat, proba reședinței se poate face prin orice mijloc, chiar dacă nu s-au efectuat formalitățile de înregistrare în actele de identitate.
2. REȘEDINȚA OBIȘNUITĂ CA ȘI FACTOR DE LEGĂTURĂ
Reședința obișnuită în dreptul internațional privat al familiei este destinată pentru a conecta în fapt un individ la o jurisdicție, care reflectă o anumită formă de asimilare la această țară, pentru a încerca să se asigure că respectiva este un forum adecvat pentru rezolvarea litigiilor. Acest lucru este frecvent utilizat pentru a se stabili competența, mai degrabă decât ca o regulă de alegere a legii aplicabile. Este considerată ca fiind ușor de aplicat și flexibilă, schimbându-se în funcție de modificările în timp a circumstanțelor privind individul sau familia. Astfel ajunge să fie un factor de legătură eficient din punct de vedere jurisdictional, dată fiind creșterea globalității vieții de familie, venind să rezolve problema utilizării conceptelor legale a naționalității si a domiciliului. Cu toate acestea, reședința obișnuită este, de asemenea, utilizată într-o varietate de contexte juridice, nu doar în cele privind dreptul familiei.
Termenul "reședință obișnuită" implică cel puțin o perioadă în care o persoană a fost prezentă într-un stat suficient de mult pentru a face din prezența sa acolo o chestiune de rutină. Reședința pe o perioadă de un an este întotdeauna considerată ca fiind suficientă pentru stabilirea reședinței obișnuite, deoarece aceasta indică o oarecare integrare în acea societate. Cu toate acestea, în anumite circumstanțe, este de dorit ca reședința obișnuită să fie stabilită într-un timp rapid, pentru a proteja persoanele fizice și pentru a preveni lacunele în jurisdicție.
Dorința de a-și stabili reședința obișnuită după o perioadă foarte scurtă de timp înseamnă că intențiile individizilor de a fi rezidenți devin relevante pentru a se stabili dacă aceștia au într-adevăr reședință obișnuită. Tensiunea dintre dorința de a-și stabili într-un mod rapid reședința obișnuită și cerința unei perioade de ședere efectivă, este mediată prin variația perioadei de ședere efectivă necesară și accentul pus pe intenția persoanei în funcție de contextul legal. Cu cât este mai scurtă perioada de ședere a unei persoane, cu atât este mai importantă intenția acesteia, pentru a se stabili dacă are reședință obișnuită. Acest lucru, fără îndoială, deviază reședința obișnuită de la concentrarea asupra chestiunii de fapt, aceasta devenind acoperită de conceptul de intenție și manipulare, în funcție de contextul legal. Cu toate acestea, luând în considerare intenția unei persoane de a fi rezident, solicitându-se o formă efectivă de reședință în statul respectiv, se permite reședinței obișnuite să rămână flexibilă, adaptându-se la diferite roluri juridice și păstrându-și în același timp baza faptică.
3. GHIDUL EUROPEAN PRIVIND REȘEDINȚA OBIȘNUITĂ ȘI ȘEDEREA
Ghidul, elaborat în colaborare cu statele membre, clarifică conceptele separate de „reședință obișnuită” și „ședere temporară” sau „ședere”. Aceste definiții, prevăzute în dreptul Uniunii Europene în Regulamentul (CE) nr. 883/2004, astfel cum a fost modificat ultima dată prin Regulamentul (UE) nr. 465/2012, sunt necesare pentru a stabili care stat membru este responsabil de plata prestațiilor de asigurări sociale cetățenilor Uniunii Europene care circulă dintr-un stat membru în altul. În temeiul dreptului Uniunii Europene, poate exista numai un singur loc de reședință obișnuită și, prin urmare, un singur stat membru responsabil de plata prestațiilor de asigurări sociale bazate pe locul de reședință.
Angajații și lucrătorii care desfășoară o activitate independentă au dreptul să beneficieze de sistemul de securitate socială din țara în care lucrează, iar persoanele inactive, de exemplu: pensionarii, studenții, au dreptul să beneficieze de acesta în statul membru în care sunt rezidenți în mod obișnuit. Stabilirea statului membru de „reședință obișnuită” al unei persoane este importantă și pentru lucrătorii care își desfășoară activitatea în mai mult de un stat membru.
Ghidul reamintește criteriile specifice de care trebuie să se țină seama la stabilirea locului de „reședință obișnuită” al unei persoane, precum:
– situația familială și legăturile de familie;
– durata și continuitatea prezenței sale în statul membru în cauză;
– situația locului de muncă (în special locul în care se desfășoară de obicei activitatea respectivă, stabilitatea activității și durata contractului de muncă);
– exercitarea unei activități neremunerate;
– în cazul studenților, sursa veniturilor acestora;
– caracterul permanent sau nu al situației locative a unei persoane;
– statul membru în care plătește taxe persoana în cauză;
– motivele mutării;
– intențiile persoanei bazate pe toate circumstanțele și susținute de dovezi concrete.
De asemenea pot fi luate în considerare și alte date dacă sunt relevante.
Ghidul oferă totodată exemple concrete și orientări cu privire la cazurile în care poate fi dificil de stabilit locul de reședință, cum ar fi cazul lucrătorilor transfrontalieri, al lucrătorilor sezonieri, al celor detașați, al studenților, al pensionarilor și al persoanelor inactive extrem de mobile.
De exemplu, dacă un cetățean al Regatului Unit se pensionează și se mută în Portugalia, petrecându-și cea mai mare parte a timpului în această țară, locul său de reședință obișnuită este acum Portugalia, chiar dacă acesta încă deține o casă în Regatul Unit și menține legături culturale și economice cu acest stat.
Ghidul referitor la reședința obișnuită face parte dintr-un manual mai amplu, menit să ajute instituțiile, angajatorii și cetățenii să stabilească legislația cărui stat membru în materie de securitate socială ar trebui să se aplice în anumite situații date. Manualul clarifică, de asemenea, normele aplicabile lucrătorilor detașați și persoanelor care lucrează în două sau mai multe state membre, inclusiv normele aplicabile lucrătorilor din transporturi, în special membrilor echipajului de zbor și de cabină.
CAPITOLUL II
CONSIDERENTE DE POLITICĂ ÎN DETERMINAREA REȘEDINȚEI OBIȘNUITE A COPILULUI
1. ISTORIC
Reședința obișnuită a fost aleasă ca principal factor de legătură în multe dintre convențiile multinaționale încheiate în auspiciile Conferinței de la Haga privind Dreptul International Privat pentru aproape o sută de ani. În prezent, este, de asemenea, utilizată în alte convenții internaționale și în legislația internă a unui mare număr de țări, inclusiv Anglia și Canada. Cu toate acestea, a existat o mică discuție cu privire la semnificația conceptului până la explozia de soluționare a litigiilor în temeiul Convenției de la Haga privind aspectele civile ale răpirii copilului (denumită în continuare ”Convenția împotriva Răpirii”) care a început în anii 1980. În temeiul prezentei convenții, determinarea reședinței obișnuite este de multe ori critică privind rezultatul unei cereri de înapoiere a copilului în cazurile de răpire internațională.
Deși consecințele imediate ale determinării reședinței obișnuite a unui copil în alte contexte, cum ar fi cele din noua Convenție de la Haga care se ocupă cu aspecte de drept internațional privat privind răspunderea părintească și măsurile de protecție a copiilor și în legislația națională a copilului, nu par a fi atât de drastice, pot avea implicații la fel de mari.
De exemplu, constatarea că țara ”A” are jurisdicție pentru că acesta este locul de reședință obișnuită al copilului, poate duce la luarea unei decizii sau luarea a unei măsuri de către o instanță sau de o altă autoritate din țara ”A” care este fundamentală pentru viitorul copilului. În mod similar, constatarea că ”X” are drepturi părintești cu privire la copil pentru că legea din țara ”B”, care este locul de reședință obișnuită al copilului, reglementează această chestiune, este de o importanță monumentală pentru viața copilului. Este mult prea devreme pentru a se ști cât de mult va fi invocată Convenția pentru Protecția Copilului, din moment ce aceasta a fost semnată doar de câteva țări și nu a intrat încă în vigoare. Presupunând că această convenție va atrage în cele din urmă un număr rezonabil de membri semnatari, prezenta ar trebui să fie utilizată considerabil mai mult decât convențiile anterioare de la Haga, tocmai din cauza conștientizării importanței în soluționarea litigiilor internaționale implicând copiii, prin utilizarea pe scară largă a Convenției împotriva Răpirii.
Deși Rapoartele Comisiei Speciale au luat în considerare Convenția împotriva Răpirii, acordă doar o atenție limitată chestiunii cu privire la stabilirea reședinței obișnuite. Impresia generală a acestora este aceea că instanțele au doar puține dificultăți în determinarea reședinței obișnuite, în cele mai multe cazuri. Chiar dacă această afirmație este fără îndoială adevărată, nu înseamnă că putem ignora marea dificultate cu care se confruntă în soluționarea cazurilor de ”graniță”, cele mai multe dintre ele implicând o formă de relocare. Abordarea mai multor instanțe a fost aceea să se concentreze exclusiv pe scopul de relocare al părinților și, în cazul în care părinții nu sunt de acord cu privire la acest lucru, întreaga dispută să se bazeze pe evaluarea făcută de către instanță pentru a stabili care părinte spune adevărul. Având în vedere faptul că procedurile Convenției de la Haga sunt sumare, ele nu sunt concepute astfel încât să poată determina problemele contradictorii de fapt. Prin urmare, este deosebit de regretabil faptul că o astfel de constatare are o natură determinantă în rezolvarea cazurilor ale căror consecințe umane sunt foarte drastice.
S-a studiat recent legătura dintre reședința obișnuită a părinților și cea a copilului în contextul Convenției împotriva Răpirii și s-a concluzionat că modelul optim este acela în care reședința obișnuită a copilului este determinată în mod independent. În cursul studiului a devenit clar că indiferent de modelul adoptat și în ciuda naturii aparent factuală a investigației, determinarea reședinței obișnuite a unui copil este probabil să fie influențată de considerentele de politică, cel puțin în cazurile de ”graniță”. Se credea că o examinare a domeniului de aplicare și a impactului real și dorit de către aceste considerente ar fi de mare ajutor în căutarea unui mecanism pentru a decide în cazurile de ”graniță”. Pentru a da o mai mare însemnătate acestei cercetări s-a decis ca studiul să nu se limiteze la Convenția împotriva Răpirii, ci, de asemenea, să se examineze și să se compare considerentele de politică care ar putea fi relevante din alte contexte legislative în care reședința obișnuită a copilului este principalul factor de legătură.
2. NATURA DETERMINĂRII REȘEDINȚEI OBIȘNUITE
2.1 DEZBATERE
Există o dispută în privința determinării reședinței obișnuite a unui copil pentru a se stabili dacă aceasta este o chestiune de fapt sau o chestiune mixtă între fapt și lege. Cazul lider american Feder v. Evans-Feder este unul dintre puținele cazuri în care problema este discutată de fapt, a doua opțiune fiind favorizată de majoritatea, deoarece, în opinia lor determinarea nu este pur și simplu de fapt, ci necesită și aplicarea unui standard legal care definește noțiunea de reședință obișnuită la fapte istorice și narative. Pe de altă parte, Justice Sarokin, bazându-se printre altele cu privire la raportul Perez-Vera pe legislația relevantă și jurisprudența anterioară, a concluzionat că decizia ar trebui să fie caracterizată ca una de ”constatări de fapt”.
Cu respect, se sugerează că a existat o cantitate considerabilă de confuzie în multe dintre comentariile judiciare care susțin abordarea de fapt. Pe de o parte, ei recită punctul de vedere oficial că reședința obișnuită trebuie să fie o chestiune de fapt, formându-se o interpretare uniformă în toate statele membre. Într-adevăr, principalul motiv pentru care s-a ales noțiunea de reședință obișnuită a fost acela de a se evita problemele factorilor de legătură cum ar fi domiciliul, existând o varietate de definiții legale. Pe de altă parte, chiar aceste cazuri furnizează definiții ale reședinței obișnuite și listează principiile aplicabile pentru determinarea sa.
2.2 CRITICA ABORDĂRII ”CHESTIUNII DE FAPT”
Se susține că abordarea „de fapt” este prea simplistă deoarece nu este corect să se afirme că cele două noțiuni, „obișnuită” și ”reședință”, sunt suficient de capabile să rezolve toate problemele care se cer de la acestea. Există multe cazuri de „graniță” în care nu ar fi „un abuz de limbaj” să se spună că reședința obișnuită a copilului s-a stabilit fie în țara „C”, fie în țara „D”, sau în ambele dintre ele. Dintr-un punct de vedere pur factual, exemplul clasic al unei situații de „graniță” îl reprezintă cazul în care copilul s-a mutat cu puțin timp înainte de data la care reședința sa obișnuită trebuia să fie determinată. Dificultatea poate fi văzută în diferența dintre punctele de vedere exprimate de către membrii Comisiei Speciale a Convenției pentru Protecție.
Pe de o parte, s-a sugerat faptul că în cazurile normale, reședința obișnuită a unui copil se schimbă atunci când părinții săi se mută împreună cu copilul lor dintr-un stat în altul. Pe de altă parte, au fost delegați care au fost de părere că reședința obișnuită ar trebui să se schimbe doar după o anumită perioadă de timp petrecută în noul stat. Domnul Adair Dyer, secretarul general adjunct al Conferinței de la Haga, a subliniat că prima abordare a cauzat probleme în cazul în care un membru al familiei a fost de acord să se mute în baza unor aparențe sau înțelegeri greșite. Astfel, în opinia sa doar trecerea frontierei nu a fost suficientă și că „ar trebui să fie utilizat un mod de abordare mai pragmatic și mai flexibil.”
Se înțelege din insistența instanțelor și a scriitorilor că există o intensă preocupare privitoare la chestiunea de fapt în ceea ce privește stabilirea reședinței obișnuite, aceasta reieșind din două considerații.
În primul rând, există o teamă privind faptul că reședința obișnuită ar putea deveni un termen tehnic cu cerințe legale complicate care l-ar putea face un potențial factor de legătură artificial asemenea domiciliului. Dar această afirmație este foarte diferită față de aceea că trebuie să fie stabilită într-un vid legal, fără niciun fel de orientare juridică. Soluția la această problemă ar putea fi să se recunoască faptul că noțiunea nu este pur și simplu o chestiune de fapt, dar că se pune un accent mare pe partea faptică. Astfel, standardul legal este mai degrabă destinat să ofere îndrumări cu privire la modul de interpretare al faptelor decât să încarce instanțele cu reguli rigide.
În al doilea rând, necesitatea de a se asigura înapoierea imediată a copiilor înseamnă că apelurile ar trebui să fie descurajate, în special în cazul în care întoarcerea a fost comandată. După cum reiese din cazul Feder, determinarea de reședință obișnuită, dacă aceasta este una de fapt, poate fi revizuită numai în apel pentru eroare clară; dar dacă, aceasta este o concluzie a legii sau o determinare mixtă de fapt și de drept, revizuirea în plen este permisă. Soluția la această problemă este aceea de a se arăta expres că standardul în mod clar eronat, se aplică la revizuirea determinării reședinței obișnuite.
2.3 RELEVANȚA NATURII DETERMINĂRII REȘEDINȚEI OBIȘNUITE CU PRIVIRE LA ROLUL CONSIDERENTELOR DE POLITICĂ
În cazul în care determinarea reședinței obișnuite este într-adevăr una de fapt, considerentele de politică ar trebui să aibă o relevanță mică și reședința obișnuită a unei persoane ar trebui să fie aceeași indiferent de contextul legislativ în baza căruia a fost făcută. Cu toate acestea, atât lipsa de revizuire a apelurilor cât și aceea a fluidității constatărilor de fapt finale înseamnă că, în cazurile de „graniță” aceste determinări sunt controversate, și, prin urmare, există o mare posibilitate ca instanța să fie influențată de considerentele de politică și să manipuleze faptele pentru a obține rezultatul dorit.
Pe de altă parte, dacă se recunoaște că nu există preocupare cu privire la chestiunea de fapt pură și simplă, vom aprecia că determinarea reședinței obișnuite necesită o interpretare a acestui termen. În scopul de a interpreta un termen folosit într-o convenție internațională sau într-un statut intern este necesar să se ia în considerare contextul în care este folosit, obiectele și scopul instrumentului legislativ în cauză.
Contextul și obiectivele reflectă considerentele de politică. Din moment ce considerentele de politică care informează diferitele instrumente legislative nu sunt uniforme, înseamnă că același termen s-ar putea să nu aibă un sens identic într-un context diferit în care acesta apare. Cu toate acestea, determinările contradictorii ale reședinței obișnuite în diferitele contexte pot fi rezultatul unei interpretări legitime, nu neapărat a unei manipulări nelegitime. Prin urmare, o examinare a considerentelor de politică relevante, precum și modul în care conflictele dintre ele ar trebui să fie echilibrate, este un exercițiu valoros la care se poate face referire de multe ori, într-un mod deschis și liber în instanță.
În concluzie, indiferent care parte a dezbaterii este corectă, s-a lăsat loc pentru influența considerentelor de politică. Diferența este că în cazul în care reședința obișnuită este caracterizată ca o chestiune de fapt, nu se poate face referire la o astfel de influență în mod deschis. Cu toate acestea, în cazul în care se recunoaște că stabilirea presupune interpretarea și aplicarea unui concept juridic, considerentele de politică pot fi luate în considerare în mod deschis, cel puțin în situațiile de „graniță”.
3. ALEGEREA INSTRUMENTELOR LEGISLATIVE PENTRU COMPARARE
Ar fi convenabil să se compare pur și simplu Convenția împotriva Răpirii cu Convenția pentru Protecție. Cu toate acestea, o astfel de comparație limitată ar părea insuficientă, având în vedere faptul că aceasta din urmă nu este încă în vigoare și până în prezent a atras doar câțiva semnatari. Astfel, s-a considerat în mod oportun să se țină cont de legislația internă în care reședința obișnuită a copilului este principalul factor de legătură. Atât legislația din Marea Britanie cât și cea din Canada folosește reședința obișnuită a copilului ca principal element de bază al competenței în cazurile privind custodia copilului. Cu toate acestea, legislația canadiană include o definiție a reședinței obișnuite a copilului și astfel valoarea sa, în contextul actual este limitată.
CAPITOLUL III
OBIECTIVELE INSTRUMENTELOR LEGISLATIVE SELECTATE
1. CONVENȚIA DE LA HAGA PRIVIND RĂPIREA INTERNAȚIONALĂ DE COPII
Ministerul Justiției este autoritatea centrală din România pentru aducerea la îndeplinire a obligațiilor stabilite prin Convenției asupra aspectelor civile ale răpirii internaționale de copii, adoptată la Haga, la 25 octombrie 1980, la care România a aderat prin Legea nr. 100/1992, denumită în continuare Convenție.
Prezenta Convenție prevede un mecanism care obligă instanțele din statele membre să dispună înapoierea imediată a copiilor până la vârsta de șaisprezece ani care au fost răpiți. Obiectivul central al Convenției este de a proteja copiii de efectele nocive ale răpirii internaționale de copii. Comentatorii au subliniat faptul că această Convenție nu se concentrează asupra bunăstării copiilor în mod individual, ci mai degrabă caută să promoveze cele mai bune interese ale copiilor în general, prin asigurarea faptului că copiii răpiți sunt returnați cu promptitudine, și prin descurajarea potențialilor răpitori. Un posibil obiectiv suplimentar, este de a se asigura că judecarea pe fond a litigiului cu privire la custodie are loc în forum-ul conveniens.
Cu toate că acest obiectiv nu este indicat în mod expres în Convenție, acesta a fost recunoscut de către judecători și scriitori, și s-ar părea să explice alegerea reședinței obișnuite ca fiind principalul factor de legătură din Convenție.
Faptul că aplicarea Convenției protejează copii a determinat unii judecători să considere că această Convenției ar trebui să se aplice ori de câte ori este posibil. Astfel, orice îndoială cu privire îndeplinirea condițiilor pentru aplicabilitatea acesteia ar trebui să fie rezolvată în favoarea reclamantului. Cu toate acestea, Beaumont și McEleavy susțin că această politică este eronată, deoarece: în cazul în care un copil nu are o legătură de fapt cu un stat și nu știe nimic de acesta din punct de vedere social, cultural și lingvistic, vor exista foarte puține beneficii în trimiterea lui acolo.
Pe de altă parte, autorii învățațî recunosc într-adevăr că neaplicarea Convenției într-o astfel de situație poate, de asemenea, împiedica, îngrijitorul primar al copilului de la recâștigarea atribuției de îngrijire și controlului asupra copilului. Această dilemă este reflectată în tensiunea din Convenție cu privire la conexiunea copil-părine pe de o parte și conexiunea țară-copil pe de altă parte. Factorul de legătură al reședinței obișnuite se află în centrul acestei tensiuni.
2. CONVENTIA PNTRU PROTECȚIA COPILULUI (REGULAMENTUL BRUXELLES II)
Convenția pentru Protecție abordează competența internațională, alegerea legii și recunoașterea sa, în ceea ce privește măsurile care vizează protecția persoanei sau a bunurilor copilului, inclusiv alocarea și exercitarea autorității părintești. Convenția este în esență, o revizuire a Convenției din 1961. O revizuire a fost necesară din cauza deficiențelor din Convenția anterioară, care a avut doar câteva state semnatare. Obiectivele noii convenții, care se aplică pentru copiii până la vârsta de optsprezece ani, sunt în esență cele de a oferi un sistem organizat pentru a se stabili aspectele legate de competență internațională, alegerea legii, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești și a măsurilor cu privire la aproape toate aspectele legate de autoritatea părintească și protecția copilului. Aceasta are ca scop evitarea conflictelor dintre măsurile luate de autoritățile din diferitele state membre.
CAPITOLUL IV
ROLUL FACTORULUI DE LEGĂTURĂ AL REȘEDINȚEI OBIȘNUITE ÎN INSTRUMENTELE LEGISLATIVE ALESE
1. ÎN CONVENȚIA DE LA HAGA PRIVIND RĂPIREA INTERNAȚIONALĂ DE COPII
1.1 DETERMINAREA APLICABILITĂȚII CONVENȚIEI
Convenția se aplică numai în cazul în care copilul a fost răpit într-o țară semnatară a Convenției, alta decât cea de reședință obișnuită a copilului. Astfel, operarea Convenției poate fi maximizată prin constatarea, ori de câte ori este posibil, existenței reședinței obișnuite a copilului chiar înainte de răpire, și că aceasta este stabilită într-o altă țară, alta decât locul de refugiu. În cazurile de îndepărtare a copilului, aceasta va implica, în general, constatarea dobândirii de către copil a dobândit a reședinței obișnuite în țara în care trăia înainte de îndepărtare; în timp ce, cazurile de retenție, vor implica constatarea nedobândirii de către copil a reședinței obișnuite în țara în care trăia, chiar înainte de retenție.
Nu rezultă clar din prevederile Convenției dacă este suficient ca locul de reședință obișnuită stabilit chiar înainte de răpire, să fie o țară parte la Convenție, sau dacă este, de asemenea, necesar ca îndepărtarea copilului să se facă de la locul de reședință obișnuită.
Singurul caz în care se discută pe deplin acest punct este decizia Curții specializată în judecarea spețelor cu privire la familie, în întregimea ei, din Australia în Hanbury-Brown v. Hanbury-Brown. Instanța a considerat că, ținând seama de preambul și Convenție ca un întreg, a doua interpretare este cea corectă. În special „îndepărtare” și „întoarcere” sunt termeni corelativi și, astfel, din moment ce întoarcerea este la locul de reședință obișnuită singura concluzie logică ar fi că „îndepărtarea” se face de la locul de reședință obișnuită.
Cu respect, acest raționament este discutabil, deoarece nevoia de întoarcere rapidă a copilului apare ori de câte ori copilul este îndepărtat pe nedrept într-o altă țară decât cea de reședință obișnuită, indiferent de țara din care a fost îndepărtat copilul. În lipsa unei dispoziții exprese cu privire la acest punct de vedere, ar fi mai rational să nu se impună această restricție suplimentară, care este de natură să conducă fie la o interpretare tensionată a expresiei „îndepărtat din„ fie la manipularea constatării reședinței obișnuite.
1.2 STABILIREA DACĂ ÎNDEPĂRTAREA SAU RETENȚIA A FOST ILICITĂ
Legea de la reședința obișnuită determină ilicitatea. Astfel, în cazul în care îndepărtarea nu este considerată culpabilă la locul de reședință obișnuită, dispoziția întoarcerii obligatorie nu va fi declanșată, chiar dacă mutarea este considerată greșită de către alte legi relevante. Astfel din nou, aplicarea Convenției poate fi maximizată prin constatarea faptului că minorul nu a devenit sau nu mai este în mod obișnuit rezident în țara care nu consideră îndepărtarea sau reținerea ca fiind ilicite.
1.3 LOCUL ÎN CARE ESTE RETURNAT COPILUL
În timp ce preambulul precizează că procedurile în temeiul Convenției sunt pentru a asigura întoarcerea promptă în statul de reședință obișnuită, Articolul 12, furnizorul principal operativ al Convenției, afirmă pur și simplu că întoarcerea ar trebui să fie ordonată, fără a se preciza în ce țară.
Potrivit Raportului Perez-Vera, această omisiune a fost deliberată, cu scopul de a conferi instanțelor judecătorești o anumită flexibilitate. Astfel, în cazul în care solicitantul trăiește acum într-un stat terț, întoarcerea la solicitant ar trebui să fie dispusă.
Cu toate acestea, instanța specializată în judecarea spețelor cu privire la familie din Australia în cazul Hanbury-Brown, bazându-se în principal pe Preambul, a considerat că abordarea corectă a Convenției este aceea a înapoierii copilulului la locul său de reședință obișnuită.
Este păcat să se limiteze puterile instanței din statul de refugiu, solicitând ca întoarcerea să fie ordonată la locul de reședință obișnuită, atunci când o construcție mai largă a dispozițiilor operative ale Convenției sunt la fel de plauzibile.
Adoptarea unei abordări înguste este de natură să conducă la manipularea determinării reședinței obișnuite în cazul în care se consideră oportun să se întoarcă copilul într-un al treilea stat. De exemplu, să presupunem că părintele care deține custodia, este în concediu în străinătate la momentul răpirii. Pare absurd să se ordone reîntoarcerea copilului în țara de origine, în cazul în care nu există nimeni acolo care să aibă grijă de el. Astfel, instanța va avea puține alte opțiuni, altele decât să constate că locul de concediu este locul de reședință obișnuită, în ciuda faptului că, în mod normal reședința obișnuită nu s-ar fi schimbat în astfel de circumstanțe. În mod similar, în cazul în care reședința obișnuită a solicitantului s-a schimbat de la momentul răpirii, nu ar avea nici un sens să se dispună reîntoarcerea la fosta reședință obișnuită.
2. ÎN CONVENȚIA PENTRU PROTECȚIA COPILULUI
S-a afirmat că noțiunii de reședință obișnuită nu i-a fost niciodată acordată o așa importanță crucială ca și cea din prezenta Convenție. Utilizarea de reședință obișnuită ca principal factor de legătură în Convenție a fost descrisă de către comentatori ca principiul de bază al Convenției și ca „tema dominantă clară, care trece exact prin Convenție”. Astfel, vom examina rolul de reședință obișnuită în raport cu cele trei întrebări juridice cu care se ocupă Convenția.
2.1. JURISDICȚIA
Reședința obișnuită a copilului este motivul principal de jurisdicție cu privire la toate aspectele, care se află în cadrul Convenției. Corolarul acestui principiu este că statele participante nu pot avea jurisdicție asupra copiilor care au reședința obișnuită într-un alt stat contractant, altul decât în conformitate cu Convenția. În special competența nu se poate baza pe simpla prezență a copilului, în afară de măsurile de urgență,
În cazul în care reședința obișnuită este schimbată în mod legal, se dobândește imediat competența de a soluționa aceste probleme la noua reședință obișnuită. Cu toate acestea, în cazul în care reședința obișnuită este schimbată ca urmare a îndepărtării sau reținerii ilicite, noul stat nu va dobândi competența jurisdicțională până când fie (a) fiecare persoană sau organ cu dreptul de încredințare a încuviințat deplasarea sau reținerea sau (b) copilul a locuit în noul stat pentru o perioadă de cel puțin un an după ce persoana care avea dreptul de încredințare a avut sau ar fi trebuit să aibă cunoștință de locul copilului, nicio cerere de înapoiere făcută în această perioadă nu este în așteptare, iar copilul este stabilit în noul său mediu.
În ceea ce privește refugiații și copiii a căror reședință obișnuită nu poate fi stabilită, statul unde sunt prezenți are jurisdicție.
2.2 LEGEA APLICABILĂ
În timp ce legea forului se aplică la exercitarea efectivă a competenței de a lua măsuri, legea de la reședința obișnuită determină cine are autoritate părintească și modul în care responsabilitatea poate fi exercitată.
Convenția prevede în mod expres că doar schimbarea reședinței obișnuite nu poate provoca pierderea autorității părintești, deși aceasta poate duce la achiziționarea acestora. Astfel, o instanță ar putea fi surprinsă să afle că dobândirea unei noi reședințe obișnuite va avea efectul de a conferi autoritate părintească uneia dintre părți.
2.3 RECUNOAȘTEREA ȘI EXECUTAREA
Există o recunoaștere automată și o executare a măsurilor luate de autoritățile altor state părți, sub rezerva unor excepții minore. În practică, acest lucru va însemna, de obicei, recunoașterea și executarea măsurilor luate de statul în care este stabilită reședința obișnuită.
CAPITOLUL V
CONSIDERENTE DE POLITICĂ CARE AFECTEAZĂ DETERMINAREA REȘEDINȚEI OBIȘNUITE A COPILULUI
Un număr de considerente de politică par să fi influențat determinarea reședinței unui copil conform Convenției împotriva Răpirii. Libertatea de acțiune adecvată a acestor considerente și până în ce punct aceste considerente sunt relevante, în egală masură, în alte contexte în care determinarea ar putea fi facută, vor fi examinate mai jos.
1. FAPTUL CĂ UN COPIL TREBUIE ÎNTOTDEAUNA PROTEJAT DE RĂPIRE
1.1 LIBERTATEA DE ACȚIUNE A POLITICII DE PROTECȚIE ÎMPOTRIVA RĂPIRII
Răpirea poate fi efectuată fie prin “înlăturare”, fie prin “reținere” (“refuz”) care este terminologia folosită pentru a descrie răpirea în cele mai multe dintre instrumentele legislative în discuție. Întrebarea este dacă politica de protecție împotriva răpirii este aplicată în mod egal în relație cu diferitele metode de răpire.
Pe de o parte, ar putea fi adus în discuție faptul că înlăturarea este mai dăunătoare pentru copil decât reținerea deoarece aceasta implică experiența traumatizantă de a fi luat, de cele mai multe ori fără avertizare, din casa sa, și transportat în altă țară; în timp ce reținerea este un fenomen mai pasiv, pur și simplu presupunând eșecul copilului de a fi restituit acelei case conform unui aranjament între părinți.
Chiar dacă această distincție este validă și efectele de durată ale traumei nu ar trebui să fie subestimate, clasificarea drept o înlăturare sau reținere depinde numai de acțiunea inițială. Așadar, reținerea ar putea fi urmată de o lungă perioadă pe fugă, care va fi foarte dăunătoare copilului; în timp ce înlăturarea copilului într-o locație cu care acesta e familiar si are legături substanțiale ar putea cauza daune puține sau chiar inexistente. Mai mult decât atât, chiar dacă copilul este reținut în țara în care vizita părintele nedeținător al custodiei, acomodarea la viața de acolo ar putea fi traumatizantă pentru copil. Trăitul într-o țară unde copilul nu vorbește limba și nu are prieteni este foarte diferit față de a-și petrece vacanța acolo. De asemenea, este necesar să se asigure protecția copiilor împotriva reținerii după vizite de acces sau vacanțe, așadar părinții și tribunalul nu vor fi descurajați să sancționeze astfel de călătorii. Astfel, în principiu, politica de protecție împotriva răpirii ar trebui să fie aplicată egal atât în cazul înlăturării, cât și în cazul reținerii.
Ar putea și mai mult ar trebui să se facă o distincție între reținerea fizică și reținerea prin cerere făcută la tribunal deoarece, în al doilea caz, tribunalul la care cererea este depusă poate proteja copilul fără necesitatea protecției Convenției. Cu toate acestea, Convenția împotriva Răpirii a fost originar instituită deoarece majoritatea tribunalelor civile nu erau pregătite să protejeze copiii împotriva răpirii prin ordonarea întoarcerii lor imediate. Tribunalele se simțeau obligate să examineze dacă întoarcerea era în interesul copilului. Ca răspuns, Articolul 16 din Convenția împotriva Răpirii precizează în mod specific că odată ce tribunalele sunt conștiente de înlăturarea sau reținerea injustă a copilului, acestea nu ar trebui să facă determinări ale intereselor copilului. Așadar, necesitatea de a proteja copiii de răpire este la fel de mare și atunci când implică reținerea.
1.2 MANIFESTĂRI ALE POLITICII DE PROTECȚIE ÎMPOTRIVA RĂPIRII
Politica de protecție împotriva răpirii este declarată în precedentele juridice din Convenția împotriva Răpirii sub forma a două principii legate de reședința obișnuită: (1) un copil nu ar trebui să ducă niciodată lipsă de o reședință; și (2) un copil nu poate avea o reședință obișnuită în mai mult de o țară la un oarecare moment dat. Este important să se considere implicațiile acestor principii ale Convenției împotriva Răpirii, și de asemenea dacă aceste principii pot fi aplicate în mod egal și în alte contexte.
A. UN COPIL NU AR TREBUI SĂ DUCĂ NICIODATĂ LIPSĂ DE O REȘEDINȚĂ
(a) CONFORM CONVENȚIEI ÎMPOTRIVA RĂPIRII
Tribunalele se împotrivesc faptului ca un copil să nu dețină o reședință obișnuită deoarece acest fapt îl va priva pe copil de protecția oferită de Convenție. Unii comentatori argumentează că această abordare este prea simplistă deoarece aceasta nu ia în considerare posibilitatea copilului de a nu avea o legatură veridică cu țara sau părintele la care copilul se întoarce. Așadar, de exemplu, dacă părintele deținător al custodiei este cel care îl răpește, înapoierea copilului “acasă” ar putea fi neadecvată. În consecință, principiul conform căruia un copil trebuie să dețină întotdeauna o reședință obișnuită pentru a se asigura protecția împotriva răpirii ar trebui aplicat numai în cazul în care copilul are o legătură suficient de strânsă cu părintele sau cu țara în care acesta va fi înapoiat. Mai mult decât atât, influența considerentului de protecție va depinde inter alia, de cât de apropiată este această legătură în comparație cu gradul de apropiere al legăturii cu țara în care copilul este răpit.
(b) CONFORM CONVENȚIEI DE PROTECȚIE A COPILULUI
Convenția de Protecție pare să prevadă posibilitatea copilului de a nu deține o reședință obișnuită. De exemplu, la capitolul privind jurisdicția se prevede în mod specific faptul că țara în care se află copilul va deține jurisdicția în cazul în care reședința obișnuită a copilului nu poate fi stabilită. În mod similar, Articolul 7 pune în vedere posibilitatea ca din cauza unei înlăturări incorecte, consecința rezultantă să fie pierderea reședinței obișnuite dintr-un stat, fără dobândirea altei reședințe într-un stat ulterior. Pentru a se împiedica dobândirea jurisdicției de către locul de fugă, articolul prevede ca jurisdicția statului reședinței obișnuite să continue până în momentul când copilul dobândește o reședință obișnuită nouă în alt stat și domiciliază în acel stat pentru cel puțin un an după ce părintele care nu l-a răpit, „ne-răpitor”, știe sau ar fi trebuit să știe de reședința copilului. Astfel, ca rezultat al acestei considerații, lipsa unei reședințe obișnuite nu facilitează ca părintele care a săvârșit răpirea să modifice jurisdicția în cazul răpirii dintr-un stat contractant.
Alegerea capitolului de lege nu oferă ghidare în cazurile ce se referă la copii fără reședință obișnuită. Semnificația absenței unei alegeri de a nu prevedea o lege referitoare la astfel de situații nu ar trebui să fie exagerată. În primul rând, este important să se observe că în relație cu cele mai multe probleme, legea forului va fi aplicată și că reședința obișnuită este folosită în relație cu autoritatea parentală.
În al doilea rând, deoarece atribuirea autorității parentale conform reședinței obișnuite precedente continuă să se aplice pe lângă cea a noii reședințe obișnuite, reprezintă un decalaj care reprezintă o problemă, doar în cazul în care copilul nu ar fi avut niciodată o reședință obișnuită.
În al treilea rând, în relație cu exercitarea autorității parentale, legea țării unde are loc exercitarea va fi aplicată, supusă cerințelor generale conform cărora aceasta nu este în mod vădit contrară politicii publice, luându-se în considerare interesele copilului.
Așadar, în mod ironic, aparent există mai puțină dificultate în declarația copilului ca neavând o reședință obișnuită conform Convenției pentru Protecție decât conform Convenției împotriva Răpirii. Acest fapt ar trebui să prevină necesitatea de a fabrica concluzii artificiale ale reședintei obișnuite pentru a favoriza politica Convenției pentru Protecție.
B. UN COPIL AR TREBUI SĂ DEȚINĂ ÎNTOTDEAUNA O SINGURĂ REȘEDINȚĂ OBIȘNUITĂ
(a) CONFORM CONVENȚIEI ÎMPOTRIVA RĂPIRII
Precedentele juridice au respins ideea unei reședințe obișnuite duale conform Convenției împotriva Răpirii. În timp ce folosirea normală a sintagmei resedință obișnuită nu ar elimina posibilitatea unei persoane de a avea mai mult de o singură reședință obișnuită în același timp, Convenția împotriva Răpirii a fost proiectată pe premisa că un copil va avea întotdeauna o singură reședință obișnuită. Așadar, constatarea ca un copil să dețină simultan un număr mai mare de reședințe obișnuite nu se încadrează în mod adecvat în dispozițiile Convenției.
Cel mai important, constatarea faptului că există reședințe obișnuite simultane nu vor proteja în mod normal un copil de la răpire deoarece cea mai probabilă locație în care va fi dus copilul după răpire va fi cealaltă reședință obișnuită. În orice caz, în situația în care un copil deține o legătură strânsă cu două țări, ar putea fi argumentat că înlăturarea copilului dintr-o țară în alta nu este în detrimentul acestuia și, astfel, copilul are nevoie de protecție în cazul înlăturării într-o a treia țară. Constatarea unei reședințe obișnuite duale va reuși o astfel de protecție.
(b) CONFORM CONVENȚIEI PENTRU PROTECȚIE
În mod similar, clauzele Convenției pentru protecție sugerează că proiectanții Convenției nu au luat în considerare posibilitatea unei reședințe obișnuite duale. Reședințele obișnuite duale ar duce la jurisdicții concurente, un fenomen pe care Convenția a încercat să îl evite. În mod evident, înlăturarea injustă a unui copil din una dintre reședințele obișnuite în cealaltă reședință nu ar exclude ca țara din care copilul a fost luat să obțină jurisdicția. Pe de altă parte, introducerea unui mecanism care să faciliteze cooperarea dintre autoritățile statelor semnatare ar asigura că astfel de cazuri sunt rezolvate în cea mai adecvată formă.
Deși ar părea că o reședință obișnuită duală ar ridica întrebări cu privire la clauzele aplicabile ale legii, această temere nu are fundament. Legea reședinței obișnuite este folosită numai în relație cu autoritatea parentală. Odată ce autoritatea a fost câștigată, aceasta nu va fi în general pierdută printr-o schimbare a reședinței obișnuite. Așadar, dacă un copil dispune de o reședință obișnuită duală, un părinte va fi tratat ca deținând autoritatea parentală dacă părintele are o astfel de autoritate conform legii oricăreia dintre țări. În orice caz, ar părea adecvat să se aplice legea reședinței obișnuite în care are loc exercitarea autorității. În cazul în care exercitarea are loc într-o a treia țară, ar părea adecvat să se aplice legea reședinței obișnuite care permite exercitarea în fap atât timp cât nu este contrară politicii de ordine publică a forului.
Permiterea existenței reședinței obișnuite duale ar crea riscul unor judecăți neconsecvente în cele două țări ale reședinței obișnuite duale. Cu toate acestea, nu este cu nimic mai puțin problematic faptul că judecățile sunt neconsecvente și atunci când există o schimbare a reședinței obișnuite. Soluția ar fi să se recunoască și să se impună ultimul raționament.
2. CEI CE SĂVÂRȘESC RĂPIREA NU AR TREBUI SĂ FIE RECOMPENSAȚI
2.1. LIBERTATEA DE ACȚIUNE A POLITICII
Există două motive pentru care cei ce săvârșesc răpirea nu ar trebui să fie recompensați. În primul rând, unul dintre scopurile Convenției este acela de a-i descuraja pe cei ce au posibilitatea de a-și răpi copiii prin demonstrarea faptului că nu vor obține beneficii prin acest act. În al doilea rând, principiile de bază ale justiției presupun ca o persoană să nu obțină beneficii prin săvârșirea unei fapte ilegale.
Aceste politici se aplică în fiecare caz al înlăturării injuste, indiferent dacă se consideră că este nevoie de protecție a copilului și indiferent dacă înlăturarea este în detrimentul copilului sau nu. În orice caz, acești factori pot afecta gravitatea considerentului. Deși nicio înlăturare nu ar trebui tolerată, o înlăturare într-o locație necunoscută, în detrimentul copilului, trebuie să fie descurajată mai mult decât o îndepartare înapoi în țara de origine, pe care copilul a părăsit-o recent.
În mod similar, aceste politici ar trebui luate în considerare în momentul când un părinte nedeținător al custodiei refuză să înapoieze copilul părintelui deținător al custodiei în timpul stabilit. Nu este clar dacă politica de a nu îi recompensa pe cei care răpesc este relevantă în cazul în care actul reținerii este realizat de părintele nedeținător al custodiei care depune o cerere la tribunal înainte de data de înapoiere care să îl autorizeze să rețină copilul după data la care ar fi trebuit să fie înapoiat. Ar putea fi argumentat că scopul Convenției este să descurajeze una din părți să ia legea în propriile mâini prin înlăturarea sau reținerea copilului prin mijloace fizice, mai degrabă decât să descurajeze supunerea conflictului în fața legii prin depunerea unei cereri la tribunal. Mai mult decât atât, în cazul în care instanța nu este forum-ul conveniens, aceasta poate fie să refuze să examineze cazul, fie să refuze pur și simplu cererea. Ambele vor rezulta în nereturnarea copilului la data impusă, fiind tratată ca o reținere. Dacă instanțele civile nu sunt întotdeauna pregătite să protejeze copiii în mod eficient împotriva înlăturării și reținerii în absența unei obligații de a face acest lucru conform Convenției împotriva Răpirii, aceasta este prea puțin din vina părintelui care depune cererea să rețină copilul. Astfel, este sugerat că politica de a nu îi recompensa pe cei ce săvârșesc răpirea nu ar trebui în mod normal să se aplice în cazurile în care cauza reținerii este depunerea unei cereri la tribunal înainte de data de înapoiere.
2.2. CAZURI DE RĂPIRE RECURENTĂ
Problema apare în modul în care politica de a nu îi recompensa pe cei ce săvârșesc răpirea ar trebui să fie aplicată pentru „re-răpire”, cazuri în care, părintele „nevinovat” alege să își recupereze copilul prin re-răpirea acestuia în loc să apeleze la mijloace corecte. Dacă este valabil faptul că în perioada de timp dintre răpiri copilul a dobândit o reședintă obișnuită în locația de refugiu, atunci Convenția împotriva Răpirii s-ar aplica re-răpirii și primul părinte care a răpit copilul ar putea să obțină întoarcerea copilului. Un astfel de rezultat înseamnă că părintele ar fi recompensat pentru faptul că a fost primul care a răpit copilul.
Pe de altă parte, dacă se consideră că reședința obișnuită nu se schimbă din cauza unei înlăturări injuste, atunci Convenția nu s-ar aplica și cel ce a răpit copilul a doua oară ar fi recompensat.
Două posibile soluții ar putea preveni „recompensarea” oricărui părinte. Prima este considerarea că politica de nerecompensare a celui ce a săvârșit primul răpirea este eficient neutralizată de politica de a nu îl recompensa pe cel ce a săvârșit a doua răpire, și astfel, niciuna nu ar trebui luată în considerare. Alternativ, ar putea fi argumentat că politica de a nu recompensa primul părinte care a săvârșit rapirea este mai puternică deoarece cel ce a săvârșit a doua răpire pur si simplu redă statusul quo și chiar dacă nu mijloacele, dar rezultatul acestei acțiuni este în acord cu politica Convenției împotriva Răpirii.
3. CĂLĂTORIILE BENEFICE ÎN STRĂINĂTATE NU SUNT DESCURAJATE
3.1 BAZA POLITICII
Exemple clasice de situații care sunt la limita cu reședința obișnuită sunt relocările pe termen scurt si relocările pentru scopuri precise cum ar fi concedii sabatice, schimburi academice și tururi de datorie în străinătate din partea angajaților care lucrează pentru companii multinaționale.
În privința Convenției împotriva Răpirii, cazul In re Morris din Statele Unite, Tribunalul Municipal pentru Districtul Colorado a precizat în mod specific că în cazul în care un părinte călătorește în străinătate din motive academice sau pentru luarea unui concediu sabatic, iar perioada de timp fixată este mai scurtă de un an, voința unilaterală a unui singur părinte nu este suficientă pentru a schimba reședința obișnuită a unui copil minor. Tribunalul a precizat că: „a considera în alt mod ar avea implicații de politică negative prin descurajarea călătoritului internațional și angajării internaționale temporare pentru dezvoltarea profesională și academică.”
Baza pentru presupunerea că obținerea reședinței obișnuite ar descuraja persoanele academice și familiile acestora să călătorească nu este precizată în mod expres în cazul Morris, dar ar putea fi implicată. Un părinte ar putea avea teama că în eventualitatea întoarcerii acasă cu copilul, acest act va fi considerat înlăturare injustă cu rezultatul că va fi ordonată întoarcerea în țară în care concediul sabatic s-a desfășurat. În mod similar, un părinte luând în considerare dacă să călătorească în străinatate sau nu pentru un concediu sabatic ar putea să nu dorească să riște posibilitatea ca instanța din aceea țară să dețină jurisdicție asupra disputelor legate de custodia copilului deoarece în acest caz copilul ar putea fi nevoit să rămână în aceea țară în așteptarea unei decizii.
3.2 LIBERTATEA DE ACȚIUNE A POLITICII
Două întrebări apar legate de libertatea de acțiune a politicii. Ar trebui această politică să fie restricționată numai la relocări temporare de maxim un an, așa cum este sugerat în cazul Morris, și care anume categorii de relocări temporare sunt incluse în această politică?
În relație cu prima întrebare, raționamentul nedescurajării călătoritului benefic în străinătate ar părea să se aplice în mod egal pentru relocări mai lungi de un an. În orice caz, în astfel de cazuri, această politică s-ar putea să aibă mai puțină relevanță deoarece factorii ce favorizează dobandirea unei reședințe obișnuite în aceea țară ar fi mai puternici.
În relație cu a doua întrebare, este sugerat că, în cazurile în care natura locului de muncă va presupune lucratul în străinătate, astfel ca în cazul personalului diplomatic, militar și locurile de muncă care presupun detașări în străinătate, nu există teama descurajării călătoritului în străinătate. Persoanele care aleg să se implice în astfel de locuri de muncă vor trebui să accepte riscurile impuse de trăitul în străinătate, inclusiv implicațiile unei schimbări a reședinței obișnuite. Astfel, politica este restricționată la cazuri în care călătoritul în străinătate este considerat o oportunitate pentru dezvoltarea academică și profesională, mai degrabă decât ca o parte normală a slujbei.
Această formulare a politicii ridică întrebări cu privire la felul în care sintagma „dezvoltarea academică și profesională” ar trebui înțeleasă. Trebuie să existe o legătură directă între călătorit și activitațile din statul de origine? Este sugerat că principalul considerent ar trebui să fie dacă a călători este considerat „benefic” din punctul de vedere al statului în care se află reședința obișnuită anterioară călătoriei.
Tribunalul în cazul Morris a considerat călătoritul în ceea ce privește scopul părintelui. În orice caz, această politică ar trebui să fie aplicată și în situațiile în care călătoria este organizată în beneficiul copilului. Călătoritul în beneficiul copilului implică relocarea temporară în țara în care părintele trăiește, pentru a avea un acces mai larg la acel părinte și la cultura sa.
În sfârșit, este de asemenea important să se observe că necesitatea de a tempera grijile părților ce planifică concedii sabatice se aplică în mod egal în relație cu Convenția pentru Protecție și legislația civilă având în vedere că dobândirea reședinței obișnuite în aceea țară va conferi jurisdicția instanței din străinatate și va duce la aplicarea legii respective.
4. DE A NU DESCURAJA PĂRINȚII SĂ ÎNCERCE SĂ ÎȘI SALVEZE MARIAJUL
4.1 LIBERTATEA DE ACȚIUNE A POLITICII
Majoritatea țărilor, în grade diferite, susțin eforturile de a preveni eșecul mariajelor, de multe ori deoarece se crede că ar fi contrar celor mai bune interese ale copilului. Două tipuri de cazuri pot fi identificate în care constatarea că o nouă reședință obișnuită a fost dobândită ar putea descuraja părinții din a încerca să își salveze mariajul și astfel contrazicând politica armoniei matrimoniale pentru cele mai bune interese ale copilului.
Prima categorie de cazuri presupune mariaje care au început să se deterioreze înainte de relocare. De exemplu, un părinte ar putea dori să își schimbe domiciliul pentru angajare sau din motive personale și cealaltă parte este nedoritoare să se mute, dar este de acord în speranța că mutarea va îmbunătați mariajul. În cazul în care mariajul nu suferă o îmbunătățire, părintele „nedoritor” ar putea accepta să se mute împreună cu copilul în țara precedentă. O constatare, conform căreia copilul a devenit rezident obișnuit, în țara în care părinții s-au mutat ar împiedica orice întoarcere unilaterală a părintelui „nedoritor”. În cazul în care Convenția se aplică în astfel de cazuri, părintele „nedoritor” ar putea să nu fie pregătit să înfrunte riscul de a fi „blocat” cu copilul în noua țară în cazul în care mariajul nu se remediază, și astfel va refuza să acompanieze celălalt părinte. Așadar, orice șansă de a salva mariajul va fi pierdută și politica de aplanare nu va fi continuată.
În a doua categorie de cazuri, cele două părți se separează și una dintre ele ia copilul pentru a trăi într-o nouă țară cu consimțământul celuilalt părinte sau al tribunalului, iar reședința obișnuită din aceea țară este pierdută. Mai târziu, acel părinte se întoarce pentru a încerca împacarea. În cazul în care o astfel de încercare eșuează, părintele îl ia în mod unilateral pe copil în „noua” țară. Întrebarea este dacă reședința obișnuită este redobandită în țara de origine în timpul încercării de împăcare. Este normal ca un răspuns afirmativ la această întrebare să îl descurajeze pe părinte să încerce o astfel de acțiune.
În ambele situații, politica de a nu descuraja încercări de împăcare pentru salvarea mariajelor ar presupune constatarea că nu există dobândirea unei reședințe obișnuite noi. Întrebarea apare în momentul în care se pune problema perioadei de timp pentru care această politică se aplică. În mod clar, această politică poate să prevină dobândirea unei noi reședințe obișnuite pentru o perioadă de timp limitată. Astfel, cu cât părțile locuiesc mai mult împreună după relocare sau împăcare, cu atât mai slab devine acest argumentul, ajungându-se în cele din urmă în punctul în care încercarea de a salva mariajul este considerată reușită datorită faptului că părțile încă locuiesc împreună.
Această abordare a politicii poate fi în mod egal aplicată conform Convenției pentru Protecția Copilului și conform legislației civile.
4.2 JURISPRUDENȚĂ
Deși autorul nu a găsit un caz în care politica de a nu descuraja încercările de a salva mariajul este în mod clar expusă, există indicii cu privire la opinia tribunalului municipal în cazul Feder v. Evans-Feder. Instanța părea preocupată de faptul că doamna Feder nu ar trebui să piardă ca un rezultat al „ultimei ei încercări de a-și salva mariajul.” În orice caz, Curtea de Apel nu a ținut în mare parte cont de reținerile doamnei Feder de a se muta în Australia deoarece numai comportamentul și intențiile declarate deschis ar trebui să fie relevante. Este sugerat că această abordare este neconsecventă cu politica de încurajare a încercărilor de a salva mariajul deoarece într-o situație în care un părinte încearcă să salveze mariajul, ar fi contra productiv pentru acel părinte să declare deschis că este de acord să acompanieze cealaltă parte în străinătate într-o încercare finală de a salva mariajul. Mai degrabă, motivele părții „nedoritoare” ar trebui să fie relevante atât timp cât există o dovadă de independență a lor.
5. ÎNȚELEGERILE TREBUIE SĂ FIE ONORATE
5.1 LIBERTATEA DE ACȚIUNE A POLITICII
Onorarea aranjamentelor este o valoare morală fundamentală și un principiu legal. Chiar și în cazurile în care propria jurisdicție a tribunalului este implicată, este de nedorit să se permită unei părți să încalce o înțelegere. Astfel, o instanță va refuza în general să își exercite jurisdicția într-o acțiune civilă cu încalcarea unei clauze de jurisdicție străină.
Aplicarea acestui principiu cazurilor de răpire ale Convenției de la Haga nu ar fi de folos în cazul în care reședința obișnuită curentă a copilului e alta față de cea cu care părțile au fost de acord deoarece încă ar exista obligația de a înapoia copilul locației originare a reședinței obișnuite. Astfel, înțelegerea poate fi pusă în practică doar dacă este interpretată ca un argument că țara căreia îi este acordată jurisdicție totală să fie tratată ca reședință obișnuită a copilului. Deoarece aceasta este în mod clar în concordanță cu intențiile celor două părți, în mod normal aceasta este interpretarea adecvată. Politica conform căreia înțelegerile ar trebui să fie onorate presupune că înțelegerea trebuie pusă în practică dacă nu există alte motive care să faciliteze contrariul. A fortiori, trebuie puse în practică înțelegerile dintre părți și ordinele judecătorești care presupun în mod expres sau implicit că reședința obișnuită a unui copil trebuie să fie într-o anumită țară.
O situație tipică, în care principiul că înțelegerile trebuie onorate este un considerent relevant, ar fi cea în care părțile au căzut de acord în privința călătoritului în străinătate al copilului cu un scop precis și pe o perioadă de timp limitată. În cazul în care un părinte neagă ulterior această înțelegere și nu dorește întoarcerea copilului, o constatare că o nouă reședință obișnuită a fost dobandită va susține părintele în dizolvarea înțelegerii. Politica onorării întelegerilor este atinsă, astfel, prin neîngăduirea obținerii unei noi reședințe uzuale. În mod contrar, în cazul în care părțile sunt de acord să își schimbe domiciliul permanent, ei sunt de acord să își schimbe reședința obișnuită. O decizie unilaterală a uneia dintre părți de a se întoarce în țara originară ar părea o încalcare a înțelegerii. Astfel, politica conform căreia înțelegerile trebuie onorate ar presupune ca o reședință obișnuită nouă să fie obținută în noua țară.
Conceptul conform căruia o înțelegere legată de reședința obișnuită trebuie să fie onorată dă naștere la un număr de dificultați. În mod tradițional, instanțele au fost reticente în a permite înțelegeri între soți, cel puțin în cazul în care aceastea au fost făcute cât încă trăiau în armonie, fie că înțelegerile au fost făcute fără intenția de a crea relații legale fie că au fost făcute contrar ordinii publice. În orice caz, abordarea modernă este promovarea „ordinii private” supuse puterii de veto a instanței în privința înțelegerilor, inter alia, din cauza inconsistenței în ceea ce privește bunăstarea copilului sau din cauza abuzului de diferență de putere în negocierile dintre cele două părti. În acest context, faptul că înțelegerea cu privire la reședința obișnuită este în neconcordanță cu bunăstarea copilului ar constitui un motiv bun pentru a nu o onora. În orice caz, instanța nu se poate implica în a analiza dacă înțelegerea a fost încheiată în mod incorect deoarece acest lucru ar fi necorespunzător cu natura sumară a procedurilor conform Convenției împotriva Răpirii.
A doua și cea mai importantă dificultate este faptul că abordarea „înțelegerii” contrazice natura fizică efectivă a reședinței obișnuite. Așadar, Raportul celei de a Treia Comisii Speciale respinge în mod expres puterea înțelegerilor sau ordinelor judecătorești de a crea reședinte uzuale care nu se potrivesc cu reședința uzuală efectivă a copilului.
O a treia problemă este că de cele mai multe ori vor avea loc dispute cu privire la aspectele asupra cărora consimt cele două părți. Imediat ce instanța este pregătită să ia în considerare înțelegerea, aceasta va chema părțile să prezinte cât mai multe dovezi, care vor întârzia procesul. Având în vedere că existența înțelegerii declarate este pur și simplu o constatare în determinarea reședinței obișnuite, împotmolirea în problemele de demonstrare a ceea ce a fost stabilit este neadecvată. Mai mult, natura sumară a procedurilor dă de înțeles că instanța în cazuri ale Convenției împotriva Răpirii nu este potrivit competentă să decidă probleme contradictorii de acest fel.
Pe de altă parte, deși astfel de dificultăți sunt teribile, este sugerat că ar trebui să fie îngustată aria de acțiune a aplicării principiului fundamental conform căruia înțelegerile trebuie onorate, mai degrabă decât să fie complet distrusă. Soluția ar putea să constate în faptul că politica ar trebui să fie relevantă numai (i) în cazuri de graniță în care nu e un abuz să se exprime faptul că reședința uzuală a unui copil este conform înțelegerii; (ii) în cazul în care este clar în mod faptic că înțelegerea a existat; și (iii) nu există sugestii serioase că înțelegerea nu a fost facută voluntar. Această politică se poate aplica în mod egal atât conform Convenției de Protecție a Copilului, cât și conform legislației civile.
5.2 JURISPRUDENȚĂ
În cazurile concediilor sabatice, există susținere pentru politica conform căreia un părinte nu poate în mod unilateral (i.e. încălcarea înțelegerii) schimba natura reședinței copilului în locația unde concediul sabatic se desfășoară. În cazul In Re S (Minori)(Răpire: Reținere Injustă), afirmația mamei conform căreia copilul a dobândit o reședință obișnuită în Anglia a fost văzută ca o parte a unei rețineri injuste deoarece a fost o încălcare a înțelegerii părților că se vor întoarce în Israel la sfârșitul concediului sabatic.
Problema relevanței unei înțelegeri între părți în determinarea reședinței obișnuite a copilului a fost discutată în cazul israelean Dagan v. Dagan. În acest caz, un cuplu israelean a emigrat să trăiască în New Jersey cu intenția de a sta acolo timp de aproximativ doi ani. După doi ani și un sfert, când soțul a refuzat să se întoarcă să trăiască în Israel, soția s-a întors în Israel împreună cu copilul lor de un an, care se născuse în New Jersey. Instanța a fost de acord în mod unanim că copilul era un rezident obișnuit în New Jersey. Cu toate acestea, Judecătorul Rotveli a indicat că dacă dovezile arătau că înțelegerea fusese să rămână în Statele Unite pentru o perioadă fixă de timp și comportamentul niciuneia dintre părti nu a dat semn că intenționa să își prelungească șederea, atunci înțelegerea dintre părți ar fi putut schimba reședința obișnuită a copilului.
Cu tot respectul, această parere nu poate fi susținută deoarece copilul nu a avut niciodată reședința în Israel. Așadar, să afirmi că acesta era un rezident al Israelului este pur si simplu neconcordant cu faptele. O înțelegere nu ar trebui niciodată să fie capabilă să creeze o reședință obișnuită într-o locație în care copilul nu a fost niciodată rezident, dar ar putea fi relevantă în determinarea faptului dacă reședința copilului într-un anumit loc a devenit obișnuită. O înțelegere ar trebui să fie capabilă să prevină pierderea unei reședințe obișnuite pentru că manifestă o conservare a legăturilor cu „vechea” țară și limitează calitatea reședinței în „noua” țară.
În orice caz, niciunul dintre cazuri nu specifică care este perioada maximă de timp în care o înțelegere de acest tip poate funcționa. Cu cât mai mult timp copilul este rezident în noua țară, cu atât mai puternice vor fi considerentele de politică în favoarea dobândirii unei noi reședințe obișnuite. La un anumit punct, aceste considerente vor răsturna echilibrul.
6. DISPUTELE AR TREBUI SĂ FIE SOLUȚIONATE DE FORUM CONVENIENS
6.1 RELAȚIA DINTRE REȘEDINȚA OBIȘNUITĂ ȘI FORUM CONVENIENS
Unul dintre obiectivele întregii legislații considerate este să se asigure că disputele sunt judecate de forum conveniens. Alegerea factorului reședinței obișnuite a fost în mod clar conceput pentru perpetuarea acestui obiectiv. În timp ce perspectiva că locul unde se află reședința obișnuită a copilului va fi întotdeauna forum conveniens pare extremă, este clar că reședința obișnuită este un factor de o valoare considerabilă în determinarea a ceea ce este forum conveniens. Astfel, în mod contrar, în determinarea reședinței obișnuite într-un caz de graniță implicând direct sau indirect o problemă de jurisdicție, care țară este forum conveniens ar trebui să fie un considerent persuasiv.
6.2 RELEVANȚA CONTEXTULUI
În ciuda faptului că obiectivul judecății în forum conveniens este comun cu cel al tuturor instrumentelor legislative în chestiune, determinarea forum-ului conveniens ar putea fi afectată de contextul în care este făcut.
A. FACTORUL TIMP
Conform Convenției împotriva Răpirii, punctul critic în timp este imediat înainte de răpirea sau înlăturarea injustă. Asta înseamnă că evenimentele de după acest punct nu ar trebui luate în considerare decât dacă constituie una dintre excepții, chiar dacă este clar că astfel de evenimente ar putea să fie relevante în determinarea forum-ului conveniens pentru litigiul de fond. Conform Convenției pentru Protecție și legislației civile, punctul critic în timp ar fi fie începutul proceselor, fie momentul în care măsura particulară în discuție este luată. Astfel, în cazul înlăturării, evenimentele post-înlăturare vor fi în mod clar relevante în determinarea reședinței obișnuite.
B. CONSECINȚA DETERMINĂRII FORUM-ULUI CONVENIENS
Conform Convenției împotriva Răpirii, decizia forum-ului conveniens determină problema critică a întoarcerii copilului. Acest factor ar putea favoriza orice parte. Pe de o parte, instanța ar putea fi dornică să constate că Convenția este aplicabilă pentru a inversa efectele adverse ale răpirii și a-i descuraja pe alții să își răpească copiii în acord cu politica generală a Convenției. Pe de altă parte, instanța ar putea sau nu să dorească să înapoieze copilul într-un anume caz, fie pentru că se crede că politica Convenției nu este potrivită, fie pentru că dorește să acționeze în cele mai bune interese ale copilului, contrar politicii Convenției. În ultimul caz, instanța ar putea prefera să ajungă la rezultatul „dorit” prin manipularea semnificației reședinței obișnuite, mai degrabă decât printr-o interpretare largă a ofensivei Articolului 13, care este în general văzut ca subminând Convenția și, astfel, predispus să fie schimbat după interes.
Cu toate acestea, conform Convenției pentru Protecția și legislației civile, decizia cu privire la posibilitatea instanței de a avea jurisdicția să ia măsurile în discuție nu vor aduce per se o schimbare în reședința copilului. Astfel, instanța e mai puțin predispusă să fie tentată să ia în considerare argumente neesențiale.
C. COMODITATEA PERCEPUTĂ
Convenția de Protecție a și legislația civilă pot fi aplicate în cazuri în care nu a existat răpire. În astfel de cazuri, copilul și ambii părinți pot fi toți în viață în aceeași țară la momentul constatării reședinței obișnuite. Acest scenariu, care nu poate în mod normal să apară conform Convenției împotriva Răpirii, este predispus să afecteze determinarea forum-ului conveniens. În cazuri de graniță, în care toate părțile trăiesc în forum, va fi mai convenabil să se constate că autoritățile acelui stat au jurisdicție pe baza reședinței obișnuite de acolo.
Cu toate acestea, într-un caz similar de răpire, instanța statului de refugiu, care trebuie să determine care a fost reședința obișnuită a copilului imediat înainte de răpire, nu poate fi influențată de comoditatea aparentă a determinării în țara în care toate părțile sunt prezente, pentru că nu mai este cazul. Așadar, de exemplu, se presupune că părțile din cazul Re S ar fi rămas în Anglia după separare și ar fi fost o dispută cu privire la părintele cu care copilul ar trebui să trăiască cât timp se află în Anglia. Prin presupunerea că Convenția pentru Protecție era instituită în Anglia, instanța engleză ar avea jurisdicție numai pentru a considera cererea mamei pentru o reședință dacă copilul este un rezident obișnuit în Anglia. Faptul că toate părțile sunt prezente în Anglia la acel moment va fi un factor important în determinarea forum-ului conveniens în această situație. Deși o mare parte din dovezile cu privire la abilitățile parentale ale părinților vor fi în Israel, va fi cu mult mai ușor de adus dovezile în Anglia decât de transportat toate părțile în Israel. Astfel, considerentele de politică privind adjudecarea în forum conveniens vor cântări diferit într-un caz de „ne-răpire” decât într-o situație paralelă de răpire.
CAPITOLUL VI
ECHLIBRAREA CONFLICTELOR CONSIDERENTELOR DE POLITICĂ: TEORIE ȘI PRACTICĂ
1. METODA CALITATIVĂ
Metoda calitativă de echilibrare necesită determinarea puterii relative a fiecărei considerații cu privire la faptele specifice ale cauzei. De exemplu, ponderea politicii de protecție a copilului de la răpire va depinde de cât de dăunătoare este acea răpire, care, la rândul său, depinde, inter alia, de stabilirea faptului dacă el a avut vreo legătură anterioară cu țara de refugiu sau nu. În mod similar, puterea politicii de adjudecare pe forum conveniens depinde de cât de clar este faptul că o anumită țară este într-adevăr un forum mai potrivit decât un altul dintr-o altă țară.
În cazul în care există mai mult de două considerente relevante care se îndreaptă în direcții diferite, greutatea fiecăruia dintre ele va fi plasată în partea corespunzătoare a scalelor și reședința obișnuită va fi determinată în conformitate cu partea mai grea. De exemplu, în cazul în care una dintre considerațiile de politică este puternică, acesta ar putea depăși altele două mai slabe.
O problemă cu această abordare este dificultatea de a măsura puterea relativă de diferite considerente politice, atunci când „ca” nu este comparată cu „cum ar fi”. În cadrul abordării comparative depreciative, comparația este facilitată examinând cum ar fi afectată implicația fiecărei politici și în ce măsură, dacă nu i s-ar da vreun efect în cazul particular. Având în vedere că politica de protecție a copiilor de la răpire a fost adoptată în mod expres de către țările care sunt membre ale Convenției împotriva Răpirii, este foarte posibil ca și alte politici să fie afiliate acesteia. Cu toate acestea, acest lucru va fi adevărat numai atunci când cazul particular va fi într-adevăr în cadrul politicii de protecție prevăzut de redactorii Convenției.
2. METODA CANTITATIVĂ
În cazul în care există mai mult de două considerente relevante, abordarea cantitativă ar putea fi adoptată în cazul în care un rezultat este susținut de un număr mai mare de considerente politice decât celălalt. De exemplu, două considerente care se îndreaptă într-o singură direcție ar trebui să aibă prioritate față de unul care arată în direcția opusă.
Această abordare este, în unele moduri mai simplă decât abordarea greutății, dar are și dezavantaje evidente. În mod special, se pare a fi nepotrivit ca unei considerații slabe să îi fie atribuită aceeași greutate ca uneia puternice. Mai mult decât atât, există un grad de suprapunere între anumite considerații, ceea ce reduce și mai mult precizia metodei numerice. De exemplu, considerațiile de protecție a copilului de la răpire și nu recompensarea răpitorilor sunt efectiv cele două fețe ale aceleiași monede. Mai mult decât atât, abordarea numerică nu permite, pentru importanța în ponderea relativă, să fie ajustate unele considerente politice în funcție de contextul în care determinarea se face.
3. SITUAȚII SPECIFICE
În această secțiune, jurisprudența referitoare la cele trei situații în care au fost întâmpinate dificultăți în stabilirea reședinței obișnuite vor fi analizate în lumina considerațiilor de politică. Opiniile judiciare și rezultatele vor fi examinate pentru dovezi că această abordare este folosită fie conștient sau inconștient de către judecători, și pentru concordanța cu cele două metode de echilibrare a considerentelor contradictorii.
3.1 RELOCĂRI „NEARMONIOASE”
A. CONSIDERENTE CONTRADICTORII
Aici suntem preocupați cu situația în care o căsătorie este într-o criză și o parte se mută fără tragere de inimă cu celălalt în speranța că relația se va îmbunătăți. Pe de o parte, la fel ca în toate cazurile de relocare, politicile de protejare a copiilor de la răpirea și nu recompensarea răpitorii cer ca o nouă reședință obișnuită să fie dobândită în cel mai scurt timp posibil. Pe de altă parte, politica de a nu descuraja tentativele de a salva căsătoriile presupune ca vechea reședință obișnuită să fie păstrată. Mai mult decât atât, la fel de bine ar putea să nu fie clar ce țară este forum-ul conveniens
B. JURISPRUDENȚĂ
În cazul englez al Re F, copilul a fost în Australia cu părinții timp de trei luni înainte ca tatăl să se întoarcă cu copilul în Anglia. Faptele au fost suficient de ambivalente pentru a susține fie constatarea că reședința obișnuită în Australia a fost dobândită fie constatarea că nu a fost dobândită. După cum am văzut, instanța menționează în mod expres politica de a se asigura că copiii sunt protejați de răpire. Cu toate acestea, nu există nici un indiciu despre politica de încurajare a încercărilor de a salva căsătorii, sau forum conveniens, care pare să susțină concluzia opusă, a fost luată în considerare; în lumina faptului că în primele unsprezece luni ale vieții sale copilul a trăit în Anglia într-un singur loc, și că, în cele trei luni petrecute în Australia, el a trăit în trei orașe diferite, s-ar părea că mai multe dovezi ar fi disponibile în Anglia. Acest lucru ar putea fi pentru că politica de protecție a copiilor a fost considerată a fi mai puternică, pentru că nu a fost în întregime evident că Anglia a fost forumul conveniens și dovezile cu privire la salvarea căsătoriei au fost slabe. Astfel, acest caz ar fi în concordanță cu abordarea metodei calitative.
Cazul american Feder v. Evans-Feder este diferit de Re F prin faptul că domnul Feder a avut un loc de muncă în Australia și părțile au cumpărat o casă acolo și au locuit acolo împreună cu fiul lor în vârstă de patru ani, timp de aproape șase luni. În plus, problemele maritale au fost mai grave după cum reiese din faptul că doamna Feder a consultat un avocat de divorț înainte de a se decide să se alăture soțului ei în Australia.
Instanța districtuală pare să fi fost indulgentă cu privire la încercarea doamnei Feder de a-și salva căsătoria, dar instanța de circuit a redus motivele ei. Nici una dintre instanțe nu s-a referit la politica de protecție a copiilor de la răpire. În ceea ce privește politica de forum conveniens, judecătoria a subliniat legăturile cu Pennsylvania și a făcut referire la întoarcerea acasă a mamei și a copilului. În mod similar, judecătorul disident în instanța de circuit a menționat în mod expres că inversarea de judecată a instanței districtuale ar duce la luarea copilului de la casa mamei sale din Jenkintown, unde a petrecut, practic, toți anii săi, în contrast cu timpul petrecut cu tatăl său în Australia și că el poate fi mai târziu înapoiat ei în Statele Unite. Pe de altă parte, opinia majoritară de la Curtea de Circuit pune accent pe conexiunile copilului, cu Australia, și, în special, faptul că a participat la grădiniță cu jumătate de normă și a fost înscris la grădiniță pentru anul următor.
Analiza de mai sus a opiniilor în ceea ce privește considerentele de politică arată că acest caz este în concordanță cu metoda cantitativă de echilibrare a considerentelor. Având în vedere că politicile de încurajare a salvării căsătoriilor și de protecție a copiilor de la răpire intră în coliziune, forum conveniens este factorul determinant. Fiecare judecător a decis cazul în conformitate cu ceea ce el a crezut a fi forum conveniens.
În timp ce se presupune că decizia este, de asemenea, în concordanță cu metoda calitativă, există indicii suficiente în hotărârile cu privire la puterea considerațiilor de politică pentru a se putea prezice cât de multă greutate este dată politicilor respective.
În cazul Re B (minori) (răpirea) (nr. 1), soția de origine germană și soțul de origine engleză au trăit în Scoția de când s-au căsătorit. În 1991, căsătoria a devenit nefericită și mama a luat copiii în Germania. Soțul a convins-o să se întoarcă în Scoția, dar a fost de acord ca după ce vând proprietatea lor acolo, ei să meargă să trăiască în Germania pentru un timp, pentru a le oferi spațiu pentru a-și rezolva diferendele și să își planifice un nou curs pentru viitoarea lor viață de familie. După șase luni în Germania, soțul și-a dat seama că mariajul nu poate fi salvat, astfel în timp ce era în vacanță în Anglia, el a solicitat instanței de judecată divorțul, un ordin de restrictie pentru îndepărtarea copiilor din Anglia și un ordin de ședere. Mama a răspuns prin cererea pentru returnarea imediată a copiilor în Germania în temeiul Convenției, pe baza faptului că au fost reținuți ilegal în Anglia. Cazul ei depindea de arătarea faptului că reședința obișnuită a copiilor era în Germania.
O analiză a considerațiilor de politică conflictuale arată pe de o parte, că politica de protecție a copiilor de la reținere ar necesita stabilirea faptului că o reședință obișnuită a fost achiziționată în Germania. Cu toate acestea, pe de altă parte, politica de a nu descuraja încercările de a salva o căsătorie ar avea nevoie de stabilirea faptului că o astfel de reședință nu a fost dobândită, deși nu este clar în ce măsură această politică ar trebui să permită părintelui "reticent" să se mute într-o a treia țară.
Ce este forum-ul conveniens? Se poate argumenta că, acesta este Scoția, în cazul în care părțile ar fi trăit "în mod normal" în cea mai mare parte a vieții copiilor. Cu toate acestea, între Anglia și Germania, s-ar părea că Germania a fost un forum mai natural. Astfel, în conformitate cu abordarea cantitativă, balanța va coborâ în favoarea Germaniei ca reședință obișnuită. Toate considerațiile par slabe aici și, prin urmare, nu este ușor să se aplice o abordare calitativă.
Germania s-a bazat pe constatarea că părțile au avut un scop stabilit de a folosi șederea lor în Germania ca o platformă pentru a-și rezolva diferendele și de a lucra pentru viitorul căsătoriei. În timp ce nici unul dintre considerațiile strategice descrise mai sus nu sunt menționate în mod expres în hotărâre, preocuparea Curții ca procedurile Convenției răpirii ar trebui să fie decise rapid sugerează că au dat prioritate necesității de a proteja copiii de la răpire. Mai mult decât atât, declarația lor că Germania a fost folosită ca o bază pentru părți să-și planifice viitorul sugerează că Germania a fost văzută ca un forum mai potrivit decât Anglia.
Ar putea fi interesant să se ia în considerare modul în care s-ar fi decis în cazul în care tatăl ar fi cerut instanței scoțiene un ordin de ședere în timpul unei scurte vacanțe de familie în Scoția. S-ar putea ca în abordarea calitativă faptul că Scoția a fost forum conveniens împreună cu faptul că greutatea mai mare ar fi trebuit să fie atașată la politica de încurajare a încercării de a salva căsătoriile să fi înclinat balanța în favoarea constatării că reședința obișnuită nu a fost dobândită în Germania.
3.2 RELOCĂRI PE TERMEN FIX
A. CONSIDERENTE CONTRADICTORII
Pe de o parte, politica de protecție a copiilor de la răpire necesită ca o nouă reședință obișnuită să fie dobândită în cel mai scurt timp posibil. Pe de altă parte, politica de încurajare a călătoriilor în străinătate făcute în scop benefic, dacă este cazul, cere ca vechea reședință obișnuită să fie păstrată. Problema forum-ului conveniens depinde foarte mult de situația de fapt. Faptul că mariajul s-a destrămat și că una dintre părți dorește să rămână permanent în țara străină va fi un factor relevant.
B. JURISPRUDENȚĂ
În cazul englez al In Re S (minorii) (răpirea: retenție necuvenită) conține, probabil, constatarea cea mai controversată a reședinței obișnuite făcută în orice hotărâre judecătorească. A fost descris de către autori de conducere ca fiind „greu de acceptat”, și de către un judecător israelian experimentat ca fiind „excepțional și rău”. Mai mult decât atât, acesta a fost distins pe motive destul de inadecvate în cazul foarte asemănător din SUA, cazul Mozes.
Prin urmare, va fi de interes să se aplice abordarea considerentelor de politică pentru aceste două cazuri. Ambele cazuri implică copii israelieni care au plecat să locuiască în străinătate pentru o perioadă de cel puțin un an.
În primul caz, ambii părinți care au avut poziții sabatice de la instituțiile academice din Regatul Unit, au însoțit copiii. Când au existat dificultăți maritale, tatăl s-a întors în Israel, dar mama a decis să rămână în Anglia, cu copiii în mod permanent și a cerut instanței engleze un ordin de reședință. Tatăl a susținut că mama a reținut ilicit copiii și a încercat să obțină întoarcerea lor în Israel.
În al doilea caz, tatăl nu a însoțit familia, care a fost să-și petreacă cincisprezece luni, în Los Angeles, în îndeplinirea visului de-o viață al soției. După un an, în urma depunerii de către soția lui a acțiunii de divorț și de custodie în Statele Unite ale Americii, bărbatul a pretins reținerea abuzivă și a cerut întoarcerea copiilor în Israel, conform planului inițial.
În primul caz, instanța engleză a decis că reședința obișnuită a copiilor a fost în permanență în Israel, pentru că mama nu ar putea schimba în mod unilateral reședința obișnuită. Instanța de judecată nu pare să ia în considerare faptul că reședința obișnuită a copiilor ar putea fi schimbată la sosirea lor în Anglia, cu ambii părinți pentru un scop stabilit. Pe de altă parte, Tribunalul Districtual din Districtul Central din California a constatat că copiii Mozes au devenit rezidenți obișnuiți în Statele Unite ale Americii.
O analiză de considerente de politică în cazul Re S arată că politica de a nu descuraja călătoriile în străinătate pentru un scop benefic, politica că acordurile ar trebui să fie onorate și politica de protecție de la răpire ar necesita toate ca reședința obișnuită a copiilor să rămână în Israel. Cu privire la chestiunea forum-ului conveniens, s-ar părea că, deoarece copiii au petrecut majoritatea vieții lor în Israel și că tatăl sa întors acolo, Israel era forum-ul conveniens. Astfel, toate considerentele s-au îndreptat în aceeași direcție, aceea în care copiii au rămas rezidenți obișnuiți ai statului Israel.
Mai mult decât atât, nu este nimic în acest caz care să sugereze că decizia ar fi fost diferită chiar dacă sabaticul inițial ar fi fost planificat să dureze un an și jumătate și reținerea a avut loc după un an. Nu s-ar părea ca timpul suplimentar petrecut în Anglia să schimbe considerentele politice relevante. În timp ce argumentele în favoarea Angliei ca fiind forum-ul conveniens ar fi fost consolidate cu trecerea timpului, este greu de acceptat că patru sau cinci luni în plus ar fi înclinat balanța.
Astfel, se pare că va fi dificil să fie explicată decizia în cazul Mozes făcându-se referire la considerentele de politică. Întrucât politica de a nu descuraja călătoria în scop benefic nu este relevantă, argumentul că Israelul este forum-ul conveniens este mai puternic în acest caz. Deoarece copiii au fost mai mari, informațiile despre aceștia disponibile în Israel ar fi probabil mai semnificative. Mai mult decât atât, din moment ce tatăl nu a însoțit familia, toate dovezile despre relația tatălui cu copiii săi erau în Israel, unde tatăl încă locuia. Având în vedere că planul inițial a fost ca mama și copiii să se întoarcă după cincisprezece luni, s-ar părea că Israel a rămas forum-ul conveniens pentru judecarea litigiului privind custodia.
În orice caz, chiar dacă acest lucru este în dubiu, politica de protecție a copiilor împotriva retenției ar fi înclinat balanța în favoarea unei determinări în care copiii ar fi avut încă reședința obișnuită în Israel. Astfel, decizia este fie greșită sau bazată pe alte considerente politice specifice faptelor prezente în cauză. Desigur, trebuie subliniat că, în cazul în care perioada petrecută în Statele Unite ar fi fost mai lungă, la un moment dat în timp, Statele Unite ar fi devenit forumul conveniens și politica de protecție împotriva reținerii ar fi fost slăbită.
C. O SOLUȚIE ALTERNATIVĂ
Examinarea de mai sus a jurisprudenței și analiza considerentelor relevante, arată că, atunci când relocarea este pentru o perioadă de până la un an, considerentele de politică sunt susceptibile de a cântări greu în favoarea unei retenții a reședinței obișnuite inițiale. Cu toate acestea, cu cât mai mult se extinde concediul pe perioada de un an, cu atât devine mai puțin posibil de susținut atât din punct de vedere faptic cât și politic constatarea că nici o reședință obișnuită nu este dobândită în țara în care sabaticul este petrecut.
Pe de altă parte, atunci când părțile intenționează să se întoarcă în țara de origine după o perioadă fixă, nu pare oportun să se considere că reședința obișnuită de acolo este pierdută. În plus, necesitatea de a proteja copiii de la răpirea înapoi în țara lor de origine, atunci când aceștia sunt, în orice caz, meniți să se întoarcă acolo este probabil un considerent slab. În mod similar, nu este clar faptul că o nevoie de a proteja împotriva retenției într-o țară există, țară în care copilul locuiește pentru o perioadă mai lungă de timp.
Astfel, se sugerează că o metodă adecvată în abordarea concediilor mai lungi este de a se reține că există reședință obișnuită dublă, în țara de origine și în țara în care concediul este petrecut. O astfel de constatare nu numai că reflectă exact realitatea, dar, de asemenea, produce rezultatul dorit, astfel copilul nu este protejat împotriva răpiri înapoi în țara de origine sau de reținere în țara în care se petrece concediul, dar este protejat împotriva răpiri într-o țară terță. Acest lucru este, desigur, în conformitate cu spiritul acordului dintre părți de a se întoarce în țara de origine. Întrucât această soluție ar putea duce la conflicte între țări cu o competență concurentă, aceste conflicte ar trebui să fie soluționate prin cooperare și discreție judiciară, ținând cont în același timp de circumstanțele particulare ale cauzei, mai degrabă decât prin determinări nepotrivite potrivit cărora reședința obișnuită s-ar schimba.
3.3 CAZURI DE RĂPIRE RECURENTĂ
A. CONSIDERENTE CONTRADICTORII
Pe de o parte, politica de protecție de la re-răpire necesită o constatare privind faptul că reședința obișnuită a fost dobândită în țara de refugiu cu excepția cazului în care copilul a fost inițial răpit de către un părinte care nu deținea custodia și nu a fost încă formată vreo legătură cu locul de refugiu. Pe de altă parte, politica de a nu recompensa primul răpitor prevede că o astfel de reședință obișnuită este dobândită. La determinarea forum-ului conveniens, răpirea poate fi relevantă, deoarece posibilitatea ca un copil răpit să fie returnat trebuie, cel puțin inițial, să afecteze natura legăturilor sale cu țara de refugiu.
Dilema cu privire la modul de confruntare a consecințelor de deplasare ilicită, care nu sunt inversate prin întoarcere, a fost abordat de către redactorii Convenției pentru Protecție a Copilului. Cei care au redactat au trebuit să decidă în ce condiții va dobândi noul stat competența în legătură cu copilul. După cum am văzut, compromisul, care a fost adoptat în cele din urmă, a fost acela că jurisdicția ar fi dobândită de către statul de refugiu doar atunci când reședința obișnuită a copilului s-a schimbat și fie există acceptare în legătură cu schimbarea de reședință obișnuită fie a trecut un an de când celălalt părinte știa sau ar fi trebuit să știe locația copilului, și nici o cerere de înapoiere nu este în curs de soluționare, iar copilul este stabilit în noul mediu.
Ce ne spune includerea acestei prevederi despre efectul răpirii cu privire la reședința obișnuită? Se pare că prevederea a fost necesară din cauza unor incertitudini cu privire la momentul în care o nouă reședință obișnuită ar fi dobândită într-o astfel de situație. În cazul în care s-ar fi gândit că reședința obișnuită ar putea fi dobândită doar în cazul în care una dintre cele două condiții prevăzute la Articolul 7 ar fi îndeplinite, atunci nu ar mai fi fost necesar să se precizeze aceste condiții. Astfel, trebuie să se considere că redactorii au prevăzut faptul că reședința obișnuită a unui copil ar putea, în anumite circumstanțe, să fie modificată ca urmare a unei deplasări sau rețineri ilicite. În caz contrar, prevederea ar fi redundantă.
Cum echilibrează această prevedere contradictorialitatea dintre considerentele de politică? În primul rând, atunci când există acceptare sau acord, natura ilicită a deplasării sau reținerii, este efectiv anulată. Astfel, cazul devine o situație simplă de relocare și politica de a nu recompensa răpitorul nu este relevantă, deoarece răpitorul nu mai este considerat a fi un răpitor.
În al doilea rând, perioada de timp de un an, combinată cu cerința conform căreia copilul să fie stabilit în noul său mediu par să reflecte luarea în considerare a forum-ului conveniens. Cu alte cuvinte, în cazul în care copilul a fost în locul de refugiu pentru mai puțin de un an, se presupune că această țară nu a devenit forum-ul conveniens. Astfel, politica de adjudecare în forum-ul conveniens împreună cu politica de a nu recompensa răpitorul inițial cer ca statul vechi să își păstreze competența exclusivă și așa ar trece peste politica de protecție a copilului de la re-răpire. În schimb, în cazul în care copilul a fost într-un loc de refugiu pentru cel puțin un an, acea țară ar fi putut deveni forum-ul conveniens. În acest caz, politica de adjudecare în forum-ul conveniens împreună cu politica de protecție a copilului de la re-răpire ar necesita ca statul de refugiu să aibă competență exclusivă și ar trece peste politica de a nu recompensa abductor inițial. Această soluție poate fi privită a fi în concordanță cu abordarea cantitativă.
B. JURISPRUDENȚĂ
Cu toate acestea, abordarea instanțelor de cazuri de re-răpire în conformitate cu Convenția împotriva Răpirii nu este în concordanță cu analiza de mai sus.
În cazul englez Re R (tutela: răpirea de copii) (nr. 2), instanța de judecată a refuzat să ordone întoarcerea unui copil care a fost luat din Canada de către tatăl lui „re-răpitor”, cu încălcarea unei decizii judecătorești canadiene. În opinia instanței, copilul nu a dobândit reședința obișnuită în Canada, chiar dacă el a locuit acolo timp de unsprezece luni. Motivul a fost că, pentru zece din aceste luni, mama „primul răpitor”, a avut o obligație să ducă copilul în Anglia pentru a participa la o audiere de tutela. Așadar instanța de judecată a luat această decizie bazându-se pe efectul unui ordin judecătoresc al curții engleze cu privire la natura reședinței (de exemplu, că nu a putut fi soluționată), motivația sa principală pare să fi fost asigurarea faptului că primul răpitor nu a fost recompensat.
Astfel, instanța spune în mod expres că ar fi greșit să permită mamei să se bazeze pe prevederile Convenției de la Haga pentru a depăși propria sa neascultare față de ordinul dat de această instanță. Nici o considerare nu pare să fi fost luată în vedere în ceea ce privește necesitatea de a proteja copilul de la re-răpire sau problema forum-ului conveniens. Decizia pare a fi deosebit de dură, deoarece cererea mamei de a nu își îndeplini citația de tutelă a fost acordată iar recursul tatălui fiind admis doar cu patru zile înainte de decizia instanței de judecată canadiene, cu trei săptămâni înainte de re-răpire.
Mai mult decât atât, relocarea inițială în Canada nu a fost o răpire, deoarece în momentul în care s-a mutat în Canada, nu doar că a avut acordul tatălui, dar a avut și drepturi exclusive de custodie asupra copilului. Ordinul de tutelă dat ulterior a fost cel care a transformat mama într-un „quasi-răpitor”. În cazul în care politica de a nu recompensa răpitorii a avut o influență decisivă în aceste condiții, a fortiori ar face acest lucru și într-un caz „real” de re-răpire. Într-adevăr, aceasta este atitudinea pe care o găsim în SUA în cazurile re-răpire.
În cazul Cohen v. Cohen un tribunal din New York a acceptat dovada unei mame prin care arăta că scopul călătoriei tatălui în Israel împreună cu copiii a fost de să facă o vacanță si nu să se mute. Astfel, copiii nu au dobândit o reședință obișnuită în Israel și Convenția nu se aplică pentru mamă cu privire la înapoierea copiilor la New York, care a rămas locul lor de reședință obișnuită. Hotărârea, se referă, în esență, la dovezile prezentate în litigiu de către părți. Se pare a fi luat de bun faptul că tatăl nu poate schimba reședința obișnuită a copiilor, fără permisiunea mamei. În acest caz, copiii au fost în Israel doar timp de cinci luni.
În cazul similar, dar mult mai extrem, Isaacs v. Rice, copilul a locuit în Israel de unsprezece ani înainte de re-răpire. Cu toate acestea, instanța tot a constatat faptul că reședința obișnuită a copilului nu s-a schimbat, deoarece mama lui nu a intenționat niciodată ca el să fie în Israel, și pentru că aplicarea Convenției ar fi lipsită de sens în cazul în care reședința obișnuită ar putea fi modificată prin îndepărtarea fără știrea sau consimțământul celuilalt părinte. Astfel, din moment ce copilul a fost "răpit" la locul său de reședință obișnuită, Convenția nu era aplicabilă.
Cu respect, această decizie dă prea multă greutate politicii de a nu recompensa primul răpitor și nu reușește să ia în considerare politicile de protecție a copilului de la re-răpire și de soluționare a litigiilor pe forum-ul conveniens. În plus, decizia face din reședința obișnuită un factor de legătură artificial neavând nicio legătură cu realitatea. Este deosebit de surprinzător faptul că instanța a făcut o astfel de constatare absurdă, atunci când același rezultat al neîntoarcerii copilului ar fi fost ușor de atins prin aplicarea excepției obiecției copilului.
CAPITOLUL VII CONCLUZII
Nivelul exact și efectul influenței considerentelor de politică într-o instanță este imposibil de dovedit, cu excepția cazului în care aceste considerente și impactul acestora sunt discutate într-un mod deschis și liber. Cu toate acestea, se susține că analiza și punctele principale din această lucrare stabilesc că indiferent dacă determinările de reședință obișnuită a unui copil sunt sau nu chestiuni de fapt, instanțele sunt influențate de considerentele de politică în cazurile de ”graniță”.
În mod similar, în timp ce nu este posibil să se ofere o listă exhaustivă cu toate considerentele de politică relevante, este posibil să se identifice un număr de astfel de considerente și să se evalueze domeniul lor de aplicare.
Mai mult, analiza jurisprudenței în cazurile de „graniță” arată că, în cele mai multe cazuri, rezultatul poate fi explicat fie printr-o abordare cantitativă fie printr-una calitativă a echilibrării considerentelor. Cu toate acestea, lipsa de referire explicită la diferite considerente de politică relevante înseamnă că există pericolul ca prea multă importanță să fie dată anumitor considerente și o insuficientă sau nici o importanță să nu fie dată altora. Acest lucru este evident mai ales în cazurile de re-răpire în care politica de a nu recompensa răpitorii a fost aplicată excluzându-se toate celelalte.
Conceptul de stabilire a reședinței obișnuite prin echilibrarea considerentelor de politică, care iau în considerare contextul legislativ, poate fi în mod justificat calificat ca fiind unul ce duce la nesiguranță și lipsă de uniformitate. Un număr de argumente pro poate fi dat aceastei critici.
În primul rând, singura metoda de a elimina într-un mod substanțial incertitudinile inerente determinării reședinței obișnuite în cazurile de „graniță” este de a introduce reguli rigide fixe, în care perioada de timp petrecută în țara respectivă are o pondere decisivă sau, cel puțin, una prezumtivă. O astfel de abordare-perie amplă poate fi de natură să împiedice obiectivele principale ale convențiilor în cauză, într-un număr semnificativ de cazuri, și pe bună dreptate, a fost respinsă de către cei care le-au redactat.
În al doilea rând, deși este în mod clar dorit faptul ca reședința obișnuită a unei persoane să fie în același loc în ceea ce privesc toate scopurile, această dorință de armonie ar trebui să nu suprascrie necesitatea de a pune în aplicare scopul legislației în cauză.
În cele din urmă, din vreme ce nu putem împiedica judecătorii de a fi influențați de considerentele de politică neexprimate, o enumerare a considerentelor de politică relevante și utilizarea metodelor raționale pentru a echilibra considerentele contradictorii ar putea da în fapt o certitudine în stabilirea reședinței obișnuite.
Se speră că analiza conturată în această lucrare va oferi o îndrumare spre rezolvarea anumitor probleme delicate ce izvorăsc din chestiunile faptice și va fi de ajutor pentru o mai bună determinare a reședinței obișnuite în cazurile de „graniță”. Și, astfel, să contribuie la garantarea faptului că deciziile luate cu privire la acest aspect, decizii care pot avea un efect citic asupra vieții copiilor, vor fi cele mai favorabile intereselor copilului.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Resedinta Obisnuita (ID: 129651)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.