Originea Si Evolutia Formarii Categoriei Abuz de Drept

Originea teoriei abuzului de drept nu este ușor de stabilit deoarece există mai multe curente de opinie contrare asupra acestui aspect. Astfel, unii susțin că această teorie aparține domeniului exclusiv al dreptului de proprietate, apărînd sub imperiul jurisprudenței franceze de la sfîrșitul secolului XIX. Alții, susțin că teoria abuzului de drept nu se limitează la drepturile reale, fiind posibilă în dreptul obligațiilor, a societăților comerciale sau în dreptul procedural (atît penal cît și civil) și pe cale de consecință consideră ca „abuzul de drept ne-a fost lăsat de ” [61, p.75].

Problema abuzului de drept are o istorie îndelungată. Încă juriștii romani au realizat ideea că subiectele împuternicite de lege își exercitau drepturile în detrimentul celorlalți. De exemplu, proprietarul unui teren, construind o casă, umbrea o parte a livezii vecinului sau limita accesul pe teritoriul său chiar și atunci când era vorba doar de trecere prin acel teritoriu pentru a se ajunge de fapt la o altă destinație. Se crea o situație în care proprietarul, prin exercitarea atributelor legale ale dreptului de proprietate, de fapt limita interesele și drepturile altora. Totuși doctrinarii romani negau posibilitatea de abuz de drept, afirmînd că „nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur” (nimeni nu se va considera răuvoitor dacă subiectul se încadrează în exercițiul dreptului său legitim).

Cuvântul latin „abuti” nu vorbește despre abuz, ci despre a consuma, epuiza un lucru, conform Dighestelor lui Ulpian [99, p.7], iar un dicționar actual califică latinescul „abusus” ca fiind: „folosirea completă a unui lucru [127]. Jurisconsulții romani nu s-au preocupat să ofere o teorie savantă ci să găsească soluții practice în cazuri concrete. În cazul abuzului de drept lucrurile au stat la fel, mărturie fiind numeroasele maxime păstrate și codificate apoi în diverse culegeri. Astfel, avem atît maximele „qui suo jure utitur, neminem laedit” [88; 99, p.15] (cel ce își exercită dreptul său nu vatămă pe nimeni) dar și formula „sic utero tuo ut alienum non laedus” (o persoană trebuie să își folosească dreptul astfel încât sa nu îl deranjeze pe altul). „Feci sed jure feci” (potrivit căreia drepturile ar putea fi exercitate în mod egoist fără grijă de scopul urmărit și de pagubele pricinuite, fiind exercitate conform legii), este un principiu ce a fost aplicat doar cu importante rezerve, în dreptul roman admițîndu-se totodată „malitiis non est indulgendum (răului nu i se acordă indulgență).

Totuși, dreptul roman, nerecunoscînd uneori abuzul de drept, cunoștea cele două noțiuni conexe abuzului de drept: frauda la lege și principiul bunei-credințe; după cum ne spune Paulo „contra legem facit, quid idlidt quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit” vorbind despre spiritul legii în detrimentul sensului formal, literar, al acesteia. Se făcea de asemenea distincție între buna-credință (bona fides) și echitate, iar în domeniul contractelor buna-credință era apărata prin mecanismul exceptio doli (o excepție a bunei-credințe). definea buna-credință sub perceptul a două conformități: veritas (sinceritatea în cuvinte) și constantia (fidelitatea în angajamente), dezvăluind pentru prima dată substratul psihologic al acesteia prin maxima „semper autem in fide quid senseris, non quid dixeris cogitandum” (interceptarea contractelor se face după intenția comună a părților nu după sensul literar al termenilor) [61, p.76].

Dreptul cutumiar al Evului Mediu nu s-a abătut de la soluțiile consacrate de jurisconsulții romani, abordînd abuzul de la caz la caz. Practica judiciară, pornind de la „întâmplări mărunte” [37,p.31;83,p.58], cum ar fi cînd Parlamentul din Aix, la 1 februarie 1577, îl sancționa pe proprietarul unui utilaj de pieptănare a lînii care cânta în unicul scop de a inoportuna un avocat vecin, avea să pună bazele construcției teoriei abuzului de drept. Un alt exemplu, este o hotărâre a Curții din Colmar, din 2 mai 1855 (construirea unui coș în unicul scop de a umbri vederea vecinului), în care se observă necesitatea limitării drepturilor subiective la un „interes serios și legitim”, interes în vederea căruia drepturile au fost recunoscute, subordonarea lor principiilor moralei și echității, sentimentului de bună-credință. Cu timpul teoria abuzul de drept s-a extins de la aplicarea acesteia de la domeniul predilect al drepturilor reale imobiliare și la cel al drepturilor de procedură [249, p.26], prin exemplu, o hotărâre a înaltei Curți franceze din 1365 obliga la plata unei amenzi pe un apelant a cărui cerere urmărea doar să întârzie procedurile normale. Totuși, doctrina franceză recentă [44, p.17] neagă meritul jurisprudenței susținînd că adevărata construcție a acestei instituții îi aparține. Astfel, după ce o lege franceză din 27 decembrie reglementat denunțarea unilaterală a contractului de muncă făcînd referire la noțiunea de abuz, doctrinarii au recuperat a posteriori decizii anterioare, grupîndu-le și așezându-le artificial, pentru a da impresia unui corpus juris închegat.

Abuzul de drept, după cum s-a menționat anterior, reprezintă una dintre cele mai controversate probleme juridice ale doctrinei științifico-juridice contemporane. Încă de pe timpurile dreptului roman atenția cercetătorilor continuă să fie direcționată spre această problemă. Însă, după cum vedem, ideile și concepțiile noi integrate în lucrările științifice și analitice ale teoreticienilor-juriști cu timpul nu doar că nu rezolvă această problema contradictorie, ci dimpotrivă, dau naștere unor întrebări și nedumeriri noi, viziuni contradictorii asupra naturii juridice a fenomenului cercetat. De aici, actualitatea cercetării, ea fiind condiționată de importanța teoretică și practică a explicării abuzului de drept.

Multitudinea de abordări științifice, cu părere de rău, nu au dat rezultatele dorite, nu au adus știința la o viziune unitară asupra noțiunii de „abuz de drept”, la determinarea formelor de bază ale acestuia și a apartenenței lui generice la comportament licit sau ilicit. Nu există unitate nici vis-a-vis de înțelegerea însăși a noțiunii de abuz de drept: ce reprezintă acest fenomen? Putem începe de la faptul că în conformitate cu legislația actuală din mai multe țări abuzul de drept nu este admis. Ln general este clar, ce lege organică, cod ar putea admite comiterea unui abuz?! Acum ne rămâne totuși să determinăm ce fenomen enigmatic este reprezentat de această noțiune? Unde există un drept subiectiv și cînd el poate fi limitat, pentru a evita abuzul de drept. Spre exemplu, dreptul la opinie și libertatea de exprimare (art. 30 Constituția României) și apărarea onoarei, demnității și a reputației profesionale. Deseori se întâmplă că aceste două drepturi se află în opoziție și chiar se contrazic.

Constituția României prevede în alin.(6) și alin. (7) ale art. 30 numeroase limitări ale libertăților de exprimare, limitări determinate de protejarea unor interese variate, atît individuale, cît și colective. Însă aceste situații nu trebuie să constituie, decît excepții de la principiul libertății de exprimare consacrat de alin. (1) art. 30.

Având în vedere multitudinea de limite prevăzute chiar la nivel constituțional pentru libertatea de exprimare, orice limitare concretă a acesteia trebuie să fie acceptată cu mare precauție de către judecător și numai după realizarea unui control efectiv al proporționalității între scopul urmărit prin acea limitare și mijloacele folosite, în conformitate cu regulile stricte ale art. 53 din Constituție. Acest control de proporționalitate este absolut necesar întrucât libertatea de exprimare este una prin excelență relativă iar posibilitățile formale de limitare din partea puterii statale sînt relativ numeroase.

O categorie importantă de limite ale libertății de exprimare este cea care vizează apărarea drepturilor și libertăților altei persoane. În acest sens, alin. (6) al art. 30 prevede că „Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viața particulară a persoanei și nici dreptul la propria imagine”. În general toate aceste valori enumerate expres de textul constituțional pot fi încadrate în noțiunea mai generală de drept la viață privată al persoanei. Ele reprezintă elemente ale acestui drept. Ori de cîte ori se pune problema limitării libertății de exprimare în temeiul alin. (6), aveam de-a face în fapt cu un conflict între cele două libertăți, ocrotite în egală măsură de Constituție. Preferința pe care judecătorul o are pentru una sau pentru cealaltă nu poate fi una de ordin general ci numai una circumstanțială, care să țină cont de cazul concret dedus judecății. În măsura în care libertatea de exprimare se exercită pentru analiza unui subiect de interes general sau cu privire la activitatea unei persoane publice, această libertate trebuie considerată ca reprezentînd principiul în acest raport iar protecția vieții private a persoanei vizate constituind excepția. Din contră, dacă motivul exercitării libertății de exprimare nu este unul de interes general trebuie protejată în principiu viața privată a persoanei.

În general limitele impuse de alin. (6) au fost aplicate în concret prin prevederea în Codul penal al infracțiunilor de insultă și calomnie.

Autorul S. Rădulețu ne dă exemple concrete, cînd în numeroase rînduri Curtea Constituțională a României a fost chemată să se pronunțe asupra unor excepții de neconstituționalitate în care se susținea că fostele art. 205 și art. 206 CP român constituiau limitări nepermise ale principiului libertății de exprimare, în special prin prisma faptului că determinau atragerea răspunderii penale [208, p.23].

În doctrină, opiniile vis-a-vis de abuzul de drept și-au regăsit esența în mai multe concepții.

Cea dintîi poziție se caracterizează prin respingerea importanței teoretice și practice a abuzului de drept în calitate de categorie independentă și asimilarea abuzului cu răspunderea civilă delictuală. Conform opiniei autorului A. A. Malinovskii, susținătorii aceste teorii nu acceptă, în primul rînd, terminologia folosită, iar în cel de-al doilea rînd, consideră că orice acțiuni ce depășesc limitele legale sînt încălcări propriu-zise. Este chiar logic, în opinia lor să se aplice normele juridice ce reglementează răspunderea pentru încălcările cu semnificație juridică fără a se mai face trimitere la ideea de comitere a abuzului. Dînșii identifică două situații posibile: fie subiectul acționează în limitele legale, ceea ce exclude abuzul, fie el depășește limitele legale, încălcînd legea, încălcare ce ar trebui să declanșeze răspunderea juridică [271,p.160]. Dezvoltarea logică a acestei poziții duce la excluderea noțiunii de abuz de drept, întrucât comportamentul conform legii este unul legal iar cel ce iese din limitele legii este o încălcare ce declanșează răspunderea juridică, deci, abuzul este un fenomen și o noțiune absolut inutilă și existența lui este lipsită de orice semnificație teoretică și practică.

Această teorie anihilează însăși existența abuzului de drept considerînd că acesta ar fi doar o aplicație a noțiunii de culpă, în sens larg. A exercita un drept în scopul de a comite o pagubă înseamnă o culpă delictuală, caracterizată prin rea-intenție și prin dorința de a cauza un prejudiciul [169,p.635]. Totodată, dacă în lipsa intenției dreptul subiectiv este exercitat fără a avea un interes, fapta constituie o culpă cvasidelictuală gravă; „culpa gravă este echivalentă cu dolul, sau cel puțin, există o prezumție de dol, care planează asupra autorului pînă la proba contrară [169,p.638].

Un alt punct de vedere asupra acestei teorii, expus de către F. S. Beudant, precizează că: „abuzul de drept desemnează toate formele de greșeală, toate actele dolosive, neglijențele și imprudențele ce le poate comite o persoană exercitând un drept [27, p.109]; iar autorii H. Capitant și A. Colin aduc limitarea în sensul că „cel ce exercită dreptul său cu prudenție și diligentă (atenție,) nu abuzează de el” [60, p.384].

O parte din doctrina română interbelică a adoptat și ea această teorie considerând că „exercițiul unui drept poate da naștere unei culpe atunci când pricinuiește o pagubă unui terț [117, p.91].

Profesorul Liviu Pop, deși nu aderă fățiș la acest curent, concluzionează ca sancțiunea pentru această „conduită ilicită sau abuz de drept ne aduce în prezența răspunderii civile delictuale [197, p.216].

Autorul D. Cherasim evidențiază conceptul de bună-credință aflat în opoziție cu reaua- credintă și abuzul de drept prin trei noțiuni: intenția dreaptă (opusă dolului și culpei grave; Prudența (opusă imprudenței) și diligența (opusă neglijenței) [110,p.109]. Concepția a fost preluată și de autorii contemporani [206, p.29] viclenia și culpa gravă ducând fie la rea-credință sau abuz de drept intenționat, iar imprudența și neglijența ne conduc la cvasi-delict civil sau abuz de drept neintenționat. I. Deleanu clasifică diferit exercițiul abuziv al dreptului în următoarele forme: a) exces sau anormalitate în exercitarea dreptului; b) inabținerea de la exercitarea dreptului, deși în împrejurările concrete date, trebuia și putea să se abțină; c) abținerea de la exercitarea dreptului, deși în împrejurările concrete date, nu trebuia și putea să nu se abțină [83, p.121].

Această teorie a asimilării abuzului cu răspunderea delictuală/cvasi-delictuală nu este la adăpost de critici, afirmă M. P. Constantin [61,p.84]. Luînd în considerare criteriul exclusiv al greșelii, nu se mai ține cont de finalitatea economică și socială a drepturilor subiective. Mai importantă poate, este identificarea dusă la extrem cu răspunderea civilă delictuală. Astfel, deși există elemente de conexiune (prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă și rezultat), acestea nu pot justifica identificarea celor două forme de răspundere. Dintre distincțiile semnificative amintim [83, p.73]: a) delictul civil nu are vreo legătură cu existența sau exercitarea unui drept subiectiv; b) în cazul delictului civil nu are vreo relevanță existența motivului legitim; iar în cazul abuzului exercitarea este fără un interes legitim; c) abuzul de drept poate atrage și alte măsuri sancționatoare decît cele civile (disciplinare, administrative, penale); d) „în cazul abuzului de drept, persoana va fi obligată nu numai la despăgubiri către victimă, instanța putînd hotărî revenirea la situatia anterioară, soluții care în materie civilă sînt mai rare” [206,p.29]. În plus, abuzul de drept are ca particularitate deturnarea dreptului subiectiv de la scopul său social și economic, putîndu-se vorbi distinct de o faptă abuzivă față de una ilicită.

Evaluînd cele expuse de nihiliștii abuzului de drept, trebuie să accentuăm următoarele.

Mai întâi de toate, istoricul îndelungat al fixării doctrinare și legale a abuzului drepturilor subiective indică asupra faptului că acestui fenomen îi corespund situații concrete regăsite în realitatea actuală. Consfințirea juridică a unei interdicții generale vis-a-vis de abuzul de drepturi subiective în legislația constituțională a unor state stă drept mărturie faptului că această construcție juridică nu a fost inventată în van, ci dimpotrivă, este un răspuns la niște necesități reale izvorâte din concurența și limitarea reciprocă a unor drepturi subiective.

În cel de-al doilea rînd, poziția analizată, în virtutea împotrivirii aprige față de abuz și evidențierii comportamentului legitim și al încălcării, ar putea fi acceptată dacă cel puțin vreun sistem legislativ ar stabili lista exhaustivă al limitelor concrete de realizare a drepturilor subiective, ceea ce ar exclude diversele interpretări. Atît timp cît aceste liste sînt lipsă, întotdeauna vor exista dubii sau echivocuri vis-a-vis de legitimitatea sau ilegalitatea comportamentului subiectului, iar aceste dubii vor fi înlăturate doar în temeiul hotărîrii judecătorești pentru fiece caz concret.

În cel de-al treilea rînd, nu este real să negi specificitatea unei astfel de forme de comportament legal, care la epuizarea oportunităților legitime de realizare trece la realizarea drepturilor într-o manieră socialmente dăunătoare. Delimitarea esențială dintre abuz și comportamentul legal se fundamentează pe metodele, mijloacele și consecințele realizării dreptului subiectiv, în timp ce delimitarea principială dintre acest comportament și încălcarea legii rezidă anume în însăși exercitarea dreptului. Această poziție ignoră aceste delimitări esențiale, ceea ce în mod inevitabil duce la diminuarea eficienței reglementărilor legale.

A doua categorie de specialiști în domeniu consideră că teoria abuzului de drept este o construcție artificială ce nu prezintă importanță practică. Probarea răspunderii pentru dauna cauzată în timpul exercitării unui drept se poate face mult mai simplu și eficient prin intermediul construcției răspunderii obiective (teoria riscului profesional), esența căreia o expunem în cele ce urmează.

Există un șir de împuterniciri legale ce sînt interconexe cu eventuale daune pentru alții ce pot fi cauzate în procesul realizării acestor împuterniciri. De exemplu, întreprinderile răspund pentru orice întîmplare datorită căreia activitatea lor aduce daune altor subiecte, angajaților etc., chiar dacă această activitate reprezintă transpunerea în practică a drepturilor legitime ale businessmanilor. La cauzarea daunei nu e nevoie să se fundamenteze legalitatea acțiunilor cauzatorului de daune ci e suficient să se stabilească legătura de cauzalitate între acțiuni și daună [207, p.107].

Menționăm că poziția de mai sus este foarte originală și și-a regăsit o mai puțină dezvoltare în doctrină.

La opinia expusă, în primul rînd, menționăm că e necesară evidențierea diferențelor calitative, esențiale în scopul legalizării construcțiilor „răspundere obiectivă” și “abuzul de drept”. Prima dintre ele este consecința inerentă și un mijloc legislativ de reacție la implementarea obiectivelor dreptului, care prezintă un pericol sporit pentru societate, în timp ce cea de-a doua este orientată spre limitarea unui exercițiu exagerat și dăunător al drepturilor subiective.

Cu alte cuvinte, construcția „răspundere obiectivă” este legată de specificul unor instituții, intreprinderi, iar nașterea sa se datorează imensei probabilități de survenire a unor consecințe social-periculoase ale activității acestora, adică drept izvor sau generator ne apare „latura obiectivă”, pe când construcția „abuz de drept” este orientată primar spre latura obiectivă a realizării dreptului subiectiv, spre limitarea posibilității evidente de utilizare a dreptului în detrimentul terților.

Indubitabil că analiza deosebirilor enunțate anterior nu ne permite identificarea noțiunii de „abuz de drept” cu cea de „răspundere obiectivă” întrucît: abuzul poate viza și drepturi a căror realizare nu comportă nici un risc pentru cei din jur; la rîndul sau „răspunderea obiectivă poate surveni in situații care nu sînt nicidecum legate de abuzul de drept. O, astfel de, identificare ar duce la pierderea menirii motivate a construcției abuz de drept, diminuarea eficienței reglementării juridice și survenirea de consecințe juridice neîntemeiate.

Cea de-a treia opinie aparține unor savanți care sînt părtașii susținerii doctrinei abuzului de drept. Însă chiar și acești părtași nu au reușit să formuleze o viziune clară asupra esenței abuzului de drept: problema este că pînă astăzi există neînțelegeri vis-a-vis de ceea ce urmează a fi înțeles prin noțiunea de abuz de drept.

Putem evidenția cîteva abordări ale acestei noțiuni.

Teoria abuzului de drept era privită prin prisma a două concepții diametral opuse, cea subiectivă și cea obiectivă, concepții ce au ghidat ulterior și spiritul legislațiilor din diversele țări.

Adepții teorii subiective considerau că singurul criteriu de apreciere al abuzului de drept, este factorul psihologic, subiectiv, concretizat în intenția de a vătăma (animus nocendi) [195,p.575-580; 212,p.183-186; 38,p.16-17; 222,p.325; 111,p.70]).

Mai mult, Georges Ripert afirma că „pricinuirea unui rău era singura rațiune a activității” rezultând astfel că vinovăția ca factor psihologic, subiectiv, pentru a conduce la existența abuzului de drept trebuie să îmbrace exclusiv forma intenției (fiind de neconceput abuzul de drept săvîrșit din culpă, neglijență, imprudență) [212,p.185]. Această limitare a domeniului abuzului de drept doar la faptele ilicite intenționate era una din primele greșeli ale teoriei subiective, concepția ei fiind restrictivă, strâmtă și individualistă [111, p.71].

Preocupându-se de aspectele morale ale problemei (deși oficial nu aderase la teoria subiectivă), Rene Savatier remarca faptul că „abuzul de drept ar fi un caz de conflict între drept și morală, între un drept pozitiv al unei persoane și o datorie morală care îi aparține. Uzînd de dreptul său, persoana respectivă se îndepărtează de la datoria morală” [224,p.345] ajungându-se astfel tot la afirmarea valorii factorului psihologic.

Această datorie morală, proprie fiecărei persoane, corelată cu fiecare obligație a sa de a nu săvârși cu rea-credință o faptă păgubitoare față de un altul, ar putea să lipsească de efecte dreptul subiectiv al persoanei, anulîndu-l. Tot judecătorul va fi factorul care va stabili limita între această datorie morală și intenția dolosivă de la caz la caz. Remarcăm o altă eroare a acestei teorii: lipsa oricărui element obiectiv, factor exterior, precum îndepărtarea sau deturnarea de la scopul social-economic sau interesul obștesc. Acestea ar fi oferit cu siguranță criterii facile de evidențiere a situațiilor care ar reclama sancționarea abuzul de drept [111, p.72].

Este astfel, evident, după cum remarcă D. Gherasim [110,p.104] că în cadrul acestei teorii subiective care ia în considerare numai intenția dolosivă „abuzul în exercițiul unui drept se poate confunda uneori cu reaua-credință”, care de asemenea este produsul culpei grave, fraudei și dolului (Culpa lata dolo aequiparatur). De altfel, în monografia sa privind buna-credință, autorul prezintă argumentat câmpul de aplicare al noțiunilor: bună-credință, rea-credință, abuz de drept, dol, fraudă; concluzionînd „că aceste două noțiuni (buna-credință și reaua-credință) nu se pot defini numai prin antiteză sau contrast”. Buna-credință trebuie să stea la baza exercițiului tuturor drepturilor civile, în sensul că acestea trebuie să se exercite cu intenție dreaptă, cu loialitate diligență și prudență [61, p.85].

Concepția subiectivă este prezentă în multe țări europene, printre cele mai reprezentative numărându-se Italia și .

Franța și Belgia au adoptat o concepție subiectivă temperată asupra abuzului de drept. Deși concepția subiectivă a fost originară din Franța (ca de altfel însăși ideea abuzului de drept, a limitării unor drepturi subiective), doctrina și jurisprudența actuală s-au îndepărtat de la acel brutal criteriu al intenției de a vătăma. Sancțiunile au început să se diversifice în funcție de domeniul de aplicare datorită tribunalelor, care au refuzat să se limiteze la o teorie unitară asupra abuzului de drept [101,p.131-150].

Pe lîngă criteriul motivului legitim al lui L. Josserand care devine preferat, un criteriu nou al abuzului de drept face distincție între limitele externe și cele interne ale dreptului, cele interne ținînd de acesta: „anumite puteri, descrise în mod obiectiv după natura sau obiectul lor, sînt acordate și altele refuzate” [112,p.610-617]. Distincția dintre limitele interne și cele externe reia de fapt vechea controversă dintre M. Planiol și L. Josserand privind existența abuzului de drept din prisma dreptului subiectiv contra celui obiectiv” [112, p.697].

Între anii 1865 și 1966 doctrina și jurisprudența română a urmat îndeaproape linia stabilită de cea franceză, dar ulterior dreptul socialist a început să acapareze și acest domeniu. Autorul M. Eliescu considera, sub auspiciile vremii, că abuzul de drept „este o instituție a dreptului nostru socialist care asigură nu numai intangibilitatea intereselor obștești, dar și înlăturarea egoismului din exercițiul drepturilor subiective, prin armonizarea acestuia cu exigențele economice și morale ale societății” [98, p.167].

A două concepție diametral opuse teoriei subiectiviste este teoria obiectivă. Evoluînd de la concepția absolută a drepturilor subiective și izolarea acestora de scopul și funcția socială s-a ajuns la relativitatea acestora și observarea că fiecare (sau aproape fiecare) are o distincție socială. Teorie dezvoltată la începutul societăților burgheze, capitaliste, plecînd de la doctrinele filosofice ale solidarității dar și de situațiile practice în care marele companii își vedeau limitată dezvoltarea de micii proprietari de pămînturi, fără a avea un mijloc juridic de presiune asupra lor [61, p.81].

Această teorie, numită și a scopului social, derivînd din noțiunea deturnării de putere din dreptul administrativ, este considerată ca fiind elaborată de L. Josserand și s-ar putea reduce la următorul enunț al acestuia: „sufletul dreptului rezidă în destinația lui socială”. Pentru el actul abuziv este „actul contrar scopului instituției, spiritului finalității acesteia” [143, p.345]. Teoria obiectivă fixează deci ca prim criteriu esențial, finalitatea dreptului, funcționalitatea potrivit destinației sociale.

Referitor la finalitățile dreptului autorul T. Gradea, în teza sa de doctorat menționează că, această concepție a lui L. Josserand s-ar îndepărta de fapt și de teoria subiectivă și de cea obiectivă, aducînd un criteriu nou: finalitatea și destinația drepturilor dar îi recunoaște oricum meritul acestuia de a fi conjugat criteriul subiectiv cu cel obiectiv [115, p.266].

L. Josserand afirma că actul va fi normal sau abuziv, dacă el se va explica său nu printr-un motiv legitim [143, p.93], acesta constituind adevărata „piatră unghiulară” a teoriei abuzului de drept. Noi sîntem ținuți a pune facultățile noastre juridice în serviciul unui motiv adecvat cu spiritul și cu misiunea lor; dacă nu, atunci noi nu le mai exercităm, ci abuzăm de ele”, menționează A. Karimi [144, p.346].

Anterior, după cum menționează, asemenea idei au mai fost emise izolat și de alți doctrinari care, fie considerau că abuzul se caracterizează prin latura sa obiectivă și nu prin scopul său[222, p.371], fie admiteau că drepturile nu sunt scopuri în sine, ci mijloace destinate a realiza un scop care le este exterior [83, p.68]. Originile acestei teorii, susține L. Pop, sînt presupuse a fi pornind de la concepția idealistă a lui Ihering (privind dreptul văzut ca și interes necesar), sau poate mai îndepărtate de la școala dreptului natural (care a evidențiat semnificația cauzalității materiale [198, p.18].

Altă viziune despre criteriul obiectiv s-a concentrat asupra interesului, astfel, autorul Q. Merkel [172,p.633], citat de I. Deleanu menționează că „cel ce desfășoară o activitate în interes propriu trebuie să suporte consecințele acesteia; interesul preponderent sau echitatea ar reprezenta interesul social, expresia corelării diferitelor interese individuale” [83,p.68]. Utilizarea acestei viziuni în dreptul societar privind voința socială proprie a societății, privită distinct de cea a acționarilor considerați individual, ca sumă a voințelor acestora [109,p.15], își relevă aplicabilitatea în domeniul abuzului de majoritate/ minoritate.

Doctrina română veche deducea criteriul obiectiv din noțiunea cuprinzătoare a culpei [38, p.431] apreciind apoi că exercițiul unui drept trebuie să corespundă cu „funcția socială și cu interesul economic” [61,p.82].

Una din deficiențele teoriei obiective este ignorarea factorului subiectiv, a vinovăției, (omniprezent în teoria subiectivă) în săvîrșirea abuzului de drept. Astfel, niciuna dintre aceste două teorii nu va oferi un fundament complet pentru instituția răspunderii civile (sau a abuzului de drept) deoarece există cazuri cînd răspunderea este angajată chiar dacă nu se poate dovedi vreo culpă, culpa trebuind examinată chiar dacă se întemeiază pe ideea de risc [144,p.345].

, Spania, Grecia și Portugalia se numără printre țările europene în care criteriul rezultatului califică o acțiune ca fiind anormală și deci abuzivă [5,p.2].

Noile prevederi legale, menționează S. Neculăescu, îmbrățișează concepția eclectică despre abuzul de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la subiectivitatea autorului cât și criteriul obiectiv prin raportarea exercitării excesive și nerezonabile a dreptului la standardul bunei-credințe [186, p.13]. În acest sens, s-a dispus că reglementarea abuzului de drept în Noul Cod civil român este, într-o anumită privință contrară orientării actuale din dreptul civil european către o fundamentare obiectivă a acestei ipoteze de răspundere care are în vedere exclusiv încălcarea finalității exercițiului dreptului subiectiv, independentă de poziția subiectivă a autorului [32, p.31-32].

Privitor la sancțiunea abuzului de drept, legislația Ucrainei prevede că în cazul nerespectării limitelor exercitării drepturilor subiective, instanța poate obliga titularul dreptului să înceteze abuzul, fără a exclude posibilitatea aplicării unor altor sancțiuni prevăzute de lege (alin.(6), art. 13 al CC Ucr).

Privitor însă la legislatia Republicii am constatat așadar, că abuzul de drept intervine în general atunci când dreptul subiectiv civil nu este exercitat cu bună-credință, fără respectarea legii și moralei, a limitelor sale sau împotriva scopului lui economic și social.

Amintim cu această ocazie că în legislația Republicii Moldova că teoria mixtă (eclectică), privind abuzul de drept, este insumată doar de către legislația procesuală, care pentru sancționarea abuzului de drept impune întrunirea atît a condiției subiective a relei-credințe, cît și a condiției obiective. Abuzul de drept în celelalte materii este fundamentat pe teoria obiectivă.