Intreprinderea Comerciala Si Interprinderea Civila
CUPRINS
INTRODUCERE
CAPITOLUL I
ÎNTREPRINDEREA ECONOMICĂ (COMERCIALĂ) – FORMĂ JURIDICĂ A DESFĂȘURĂRII ACTIVITĂȚII COMERCIALE
1.1. Definiția întreprinderii
1.2. Aspecte privind actele și faptele de comerț în reglementarea codului comercial
1.3. Întreprinderea – principala formă a desfășurării activității comerciale
1.4. Întreprinderea comercială
CAPITOLUL II
ÎNTREPRINDEREA CIVILĂ. ASEMĂNĂRI ȘI DEOSEBIRI ÎNTRE ÎNTREPRINDEREA ECONOMICĂ (COMERCIALĂ) ȘI ÎNTREPRINDEREA CIVILĂ
2.1. Întreprinderea civilă (necomercială
2.2. Condiții de înființare și funcționare a unor întreprinderi civile
2.3. Asemănări și deosebiri între întreprinderea economică (comercială) și întreprinderea civilă
CAPITOLUL III
COMERCIANȚII – PROFESIONIȘTI, TITULARI AI ÎNTREPRINDERILOR COMERCIALE
3.1. Noțiunea de comerciant
3.2. Categorii de comercianți
3.3. Restricțiile privind desfășurarea activității comerciale
3.4. Obligațiile comercianților
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE
INTRODUCERE
Definiția exploatării unei întreprinderi prevăzută de Codul civil nou, este una generală fără distincție, în funcție de obiectul activității economice sau noneconomice.
Astfel, s-a încercat identificarea caracteristicilor exploatării unei întreprinderi sau a unei întreprinderi în sine ca fiind următoarele:
a) întreprinderea constă în exercitarea sistematică și permanentă a unei activități organizate potrivit unor reguli proprii;
b) activitatea organizată este realizată de una sau mai multe persoane pe riscul lor, acestea având calitatea de profesioniști;
c) obiectul activității organizate constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;
d) scopul întreprinderii poate fi abținerea unui profit sau nonprofit.
Abordarea întreprinderii pe baza principiilor teoriei sistemelor și ciberneticii impune luarea în considerare atât a întreprinderii ca ansamblu unitar, cât și a fiecăreia dintre componente, în interdependență și acțiunea lor. Abordarea sistematică a întreprinderii consta în prioritatea acordată întregului, respectiv întreprinderii – față de elementele sale componente, subunități structurale și funcționale și studierii conexiunilor dintre elementele componente în dinamica și complexitatea lor.
Sistemul poate fi definit, de:
mulțimea elementelor sale;
mulțimea conexiunilor interne și externe;
intrările și ieșirile din sistem;
finalitatea sistemului;
comportarea și capacitatea de funcționare a sistemului.
În accepțiunea Codului civil actual, sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate, ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri, sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ [art. 3 alin. (3) C. civ.]. Se desprinde astfel concluzia că. în concepția Noului Codul civil, desfășurarea unei activități organizate și sistematizate califică această activitate ca având caracter profesional, iar persoana care o realizează dobândește statutul juridic de profesionist53.
Lucrarea este structurată pe trei capitole.
In Capitolul I – Întreprinderea economică (comercială) – formă juridică a desfășurării activității comerciale , se face referire la definiția întreprinderii comerciale și modul în care este concepută noțiunea de comerciant în reglementările noului Cod civil.
Capitolul al II-lea – Întreprinderea civilă, asemănări și deosebiri între întreprinderea economică (comercială) și întreprinderea civilă cuprinde un ansamblu de asemănări și deosebiri semnificative între cele două tipuri de întreprinderi.
Capitolul al III-lea – Comercianții – profesioniști, titulari ai întreprinderilor comerciale, aprofundează noțiunile de comerciant, categoriile și obligațiile comercianților.
Lucrarea se încheie cu Concluzii ale temei și cu Bibliografia aferentă.
CAPITOLUL I
ÎNTREPRINDEREA ECONOMICĂ (COMERCIALĂ) – FORMĂ JURIDICĂ A DESFĂȘURĂRII ACTIVITĂȚII COMERCIALE
1.1. Definiția întreprinderii
În viziunea noului Cod Civil , în lipsa unei definiții a întreprinderii, doctrina, prin raportare la principiile și prevederile legale existența anterior adaptării noului Cod Civil, a definit întreprinderea ca fiind acea afacere organizată constând într-o activitate sistematică de producție, comerț sau prestări de servicii, organizată de întreprinzător pe risc economic propriu. Astfel în concepția noului Cod Civil, desfășurarea unei activități organizate și sitematice califică această activitate ca având caracter profesional, iar persoana care o realizează are calitatea de profesionist.
1.2. Aspecte privind actele și faptele de comerț în reglementarea codului comercial
Codul comercial reglementa faptele, actele și operațiunile pe care le intitula generic „fapte de comerț”, principalele norme din Codul comercial relative la faptele de comerț fiind cuprinse în art. 3, art. 4 și art. 56.
Art. 3 C. com. prevedea: „Legea consideră ca fapte de comerț:
cumpărările de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea și cumpărarea spre a se revinde de obligațiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerț;
vânzările de producte, vânzările și închirierile de mărfuri, în natură sau lucrate, și vânzările de obligațiuni ale stătu-
lui sau alte titluri de credit circulând în comerț, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;
contractele de report asupra obligațiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerț;
cumpărările sau vânzările de părți sau de acțiuni ale societăților comerciale;
orice întreprinderi de furnituri;
întreprinderile de spectacole publice;
întreprinderile de comisioane, agenții și oficiuri de afaceri;
întreprinderile de construcții;
întreprinderile de fabrici, de manufactură și imprimerie;
întreprinderile de editură, librărie și obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde;
operațiunile de bancă și schimb;
operațiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale;
întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri, pe apă sau pe uscat;
cambiile și ordinele în producte sau mărfuri;
construcțiunea, cumpărarea, vânzarea și revânzarea de tot felul de vase pentru navigațiunea interioară și exterioară și tot ce privește echiparea, armarea și aprovizionarea unui vas;
expedițiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime și toate contractele privitoare la comerțul pe mare și la navigațiune;
asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor și asupra vieții;
asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigați-unei;
depozitele pentru cauză de comerț;
depozitele în docuri și antrepozite, precum și toate operațiunile asupra recipiselor de depozit (warante) și asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele”.
n continuare, art. 4 C. com, stipula: „Se socotesc, afară de acestea, ca fapte de comerț, celelalte contracte și obligațiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natura civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuși actul”.
În sfârșit, art. 56 C. com. dispunea: „Dacă un act este comercial numai pentru una din părți, toți contractanții sunt supuși, în cât privește acel act, legii comerciale, afară de dispozițiile privitoare la persoana chiar a comercianților și de cazurile în care legea ar dispune altfel”. în știința dreptului comercial, faptele de comerț reglementate de Codul comercial erau împărțite în trei categorii: faptele de comerț obiective (art. 3 C. com.), faptele de comerț subiective (art. 4 C. com.) și faptele de comerț unilaterale sau mixte (art. 56 C. com.).
Așa cum se susține în doctrina de specialitate, Codul comercial român, ca și modelul său italian, a reglementat sistemul obiectiv al dreptului comercial, deoarece enumera operațiunile considerate drept fapte de comerț, completat cu criteriul subiectiv. Principala consecință generată de opțiunea legiuitorului nostru pentru sistemul obiectiv cu prilejul adoptării Codul comercial a constat în împrejurarea că săvârșirea faptelor de comerț enumerate la art. 3 conducea la dobândirea calității de comerciant. în acest sens, art. 7 C. com. prevedea: „sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită, și societățile comerciale”.
Deși, spre deosebire de modelul său, Codul comercial italian din 1882 și Codul comercial francez din 1807 care reglementează actele de comerț, Codul comercial român a consacrat faptele de comerț, iar nu actele de comerț. în doctrina de specialitate s-a apreciat pe bună dreptate că legiuitorul a voit să supună legilor comerciale nu doar raporturile rezultate din actele juridice (manifestările de voință săvârșite în scopul de a produce efecte juridice), ci și raporturile izvorâte din faptele juridice (manifestările de voință săvârșite fără intenția de a produce efecte juridice sau orice alte împrejurări de care legea leagă producerea unor efecte juridice). Pe acest raționament erau considerate comerciale nu numai actele juridice, ci și faptele licite, precum îmbogățirea fără justă cauză; plata nedatorată; gestiunea de afaceri și faptele ilicite, săvârșite de comercianți în legătură cu activitatea comercială.
In ceea ce privește caracterul enumerării, opinia dominantă în doctrină era aceea că art. 3 C. com. avea un caracter enunțiativ, exemplificativ, iar nu limitativ. Un argument puternic în susținerea caracterului enunțiativ al reglementării faptelor de comerț din art. 3 C. com. îl constituia însăși exprimarea normei potrivit căreia „legea consideră ca fapte de comerț (…)”. Mai exact, legiuitorul nu folosea o exprimare imperativă în enumerarea folosită. Un alt argument de substanță îl constituia prevederea din art. 4 C. com. potrivit căreia erau calificate ca fiind fapte de comerț toate celelalte contracte și obligațiuni ale unui comerciant, dacă nu erau de natură civilă sau contrariul nu rezulta din însuși actul. De aceea, în doctrina și în practica judiciară erau considerate ca fiind fapte de comerț și operațiuni precum: ho- telăria, publicitatea, producția de film și televiziune, franciza, leasingul, factoringul etc., activități care nu existau în momentul adoptării Codului comercial dar a căror comercialitate este astăzi incontestabilă.
Deși abrogate, textele Codului comercial referitoare la faptele de comerț pot servi ca orientare în operațiunea de calificare a unei întreprinderi ca având natură economică sau comercială. De exemplu, ori de câte ori în practică suntem în prezența unor fapte dintre cele ce erau reglementate de art. 3 C. com., precum cumpărarea în scop de revânzare, activitățile de fabrică și manufactură, activitățile de construcții, etc., pot fi calificate drept întreprinderi comerciale sau economice, deoarece astfel de operațiuni sunt rezervate profesioniștilor care au calitatea de comercianți, iar nu oricăror persoane care desfășoară o activitate organizată sub forma unei întreprinderi, în accepțiunea actualului Cod civil.
Tot astfel, se poate susține că, odată dobândită calitatea de comerciant de către profesionistul persoană fizică în condițiile O.U.G. nr. 44/2008 sau ca societate comercială în condițiile Legii nr. 31/1990, cu privire la aceste entități operează prezumția de comercialitate a tuturor actelor, faptelor și operațiunilor specifice întreprinderii pe care o realizează.
1.3. Întreprinderea – principala formă a desfășurării activității comerciale
Codul comercial abrogat reglementa în art. 3 o serie de întreprinderi pe care le califica drept fapte de comerț, respectiv întreprinderile de spectacole publice, întreprinderile de comisioane, agenții și oficii de afaceri, întreprinderile de construcții, întreprinderile de fabrică, de manufactură și imprimerie, întreprinderile de editură, librărie și obiecte de artă, întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri etc.
șoară o activitate organizată sub forma unei întreprinderi, în accepțiunea actualului Cod civil.
Tot astfel, se poate susține că, odată dobândită calitatea de comerciant de către profesionistul persoană fizică în condițiile O.U.G. nr. 44/2008 sau ca societate comercială în condițiile Legii nr. 31/1990, cu privire la aceste entități operează prezumția de comercialitate a tuturor actelor, faptelor și operațiunilor specifice întreprinderii pe care o realizează.
1.3. Întreprinderea – principala formă a desfășurării activității comerciale
Codul comercial abrogat reglementa în art. 3 o serie de întreprinderi pe care le califica drept fapte de comerț, respectiv întreprinderile de spectacole publice, întreprinderile de comisioane, agenții și oficii de afaceri, întreprinderile de construcții, întreprinderile de fabrică, de manufactură și imprimerie, întreprinderile de editură, librărie și obiecte de artă, întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri etc.
Deoarece, Codul comercial nu definea noțiunea de întreprindere, în doctrină au fost date mai multe definiții ale acesteia. Astfel, în concepția clasică a dreptului comercial, întreprinderea a fost definită ca un organism economic, în fruntea căreia se află o persoană numită întreprinzător, care combină forțele naturii cu capitalul și munca în scopul producerii de bunuri și servicii. în doctrina modernă a dreptului comercial, întreprinderea a fost definită ca un grup uman, coordonat de organizator, în scopul realizării unei activități comerciale.
Într-o altă accepțiune, întreprinderea apare ca un organism economic și social, ea constituind o organizare autonomă a unei activități, cu ajutorul factorilor de producție (forțele naturii, capitalul și munca) de către întreprinzător, pe riscul său, în scopul producerii de bunuri, executării de lucrări și prestării de servicii în vederea obținerii de profit.
Se observă că, în reglementarea Codului comercial român, noțiunea de întreprindere desemna o activitate organizată de o persoană fizica sau juridică pentru realizarea de bunuri și servicii, iar nu un subiect de drept. Calitatea de subiect de drept o avea întreprinzătorul, cel care organiza pe riscul său activitatea; acesta putea fi o persoană fizică, în cazul întreprinderii individuale, sau o societate comercială, In cazul întreprinderii societare.
Diferite acte normative cuprind și ele definiții ale întreprinderii. Astfel, Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, în art. 2 definește întreprinderea ca fiind orice formă de organizare a unei activități economice autonomă patrimonial și autorizată, potrivit legilor în vigoare, să facă acte și fapte de comerț în scopul obținerii de profit, în condiții de concurență. O definiție legală găsim și în O.U.G, nr. 44/2008, art. 2 lit. f) potrivit căreia întreprinderea economică este activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.
Codul civil actual a legiferat o nouă concepție privind sistemul de reglementare a raporturilor juridice civile și comerciale, în sensul că a consacrat principiul unității de reglementare a raporturilor juridice patrimoniale și nepatrimoniale.
Art. 3 C. civ. prevede că dispozițiile lui se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil. Potrivit dispozițiilor aceluiași art. 3 C. civ., sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. în accepțiunea Codului civil, constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. Se observă astfel că în reglementarea Codului civil, desfășurarea unei activități organizate și sistematizate califică această activitate ca fiind întreprindere, iar persoana care o exploatează dobândește statutul juridic de profesionist.
Așadar, Codul civil a schimbat în mod fundamental concepția privind întreprinderea. Dacă în reglementarea Codului comercial, întreprinderea reprezenta o categorie a faptelor de comerț obiective, Codul civil generalizează noțiunea de întreprindere la toate activitățile cu caracter profesional. Pornind de la definiția dată întreprinderii de art. 3 C. civ., în literatura de specialitate au fost surprinse și principalele caractere ale întreprinderii:
noțiunea de întreprindere desemnează o activitate sistematic organizată, care se desfășoară permanent și potrivit unor reguli proprii.
organizarea activității are un caracter autonom; cel ce organizează activitatea este independent în luarea deciziilor.
activitatea este realizată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor, dobândind astfel calitatea de profesioniști.
obiectul activității organizate este producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri, prestarea de servicii, executarea de lucrări.
scopul realizării activității poate consta în obținerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit.
Așa cum s-a subliniat în doctrina recentă a dreptului comercial, în caracterizarea întreprinderii, criteriul esențial este scopul urmării ae persoana sau persoanele care organizează activitatea. Desfășurarea unei activități organizate, cu caracter profesional, în scopul obținerii unui profit, este proprie activității economice (comerciale). Aceasta înseamnă că o întreprindere al cărei scop este obținerea profitului, este o întreprindere comercială, economică, și dimpotrivă, întreprinderea având un scop nonprofit este o întreprindere civilă (necomercială).
Ca argument legal în susținerea divizării activităților organizate în funcție de scopul acestora în întreprinderi comerciale și întreprinderi civile (necomerciaie) îl constituie dispozițiile art. 1 din Legea nr. 31/1990 care prevăd că în vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți comerciale.
O.U.G. nr. 44/2008 consacră și ea o definiție a întreprinderii economice, desemnând prin aceasta activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege. Specificul întreprinderii economice reglementată de O.U.G. nr. 44/2008 constă în aceea că este destinată persoanelor fizice. Intr-adevăr, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 44/2008, persoanele fizice pot desfășura activități economice în următoarele forme: individual și independent, ca persoane fizice autorizate, ca întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale și ca membru al unei întreprinderi familiale. Obiectul activității caracteristic întreprinderii economice consacrate de O.U.G. nr. 44/2008 este similar cu cel al întreprinderii reglementată de art. 3 C. civ., respectiv producerea și circulația bunurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii. Se deduce de asemenea din economia reglementării O.U.G. nr. 44/2008, că scopul desfășurării activității ce alcătuiește conținutul întreprinderii economice este obținerea de profit.
1.4. Întreprinderea comercială
Potrivit doctrinei de specialitate, desfășurarea unei activități economice (comerciale) impune încheierea unor acte juridice și săvârșirea unor fapte juridice și operațiuni comerciale. în accepțiunea actualelor reglementări, aceasta înseamnă că întreprinderea economică (comercială) se realizează prin acte juridice, fapte juridice și operațiuni comerciale. întrucât, privesc o întreprindere economică (comercială), aceste acte juridice, fapte și operațiuni economice pot fi denumite, convențional, acte juridice comerciale. Denumirea de acte de comerț are și un fundament legal în dispozițiile ari 8 alin, (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil., care prevede că în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerț”, respectiv „fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia „activități de producție, comerț sau prestări de servicii”.
Pornind de la actualele realități legislative, în literatura juridică de specialitate, actele juridice comerciale sunt definite ca fiind actele juridice, faptele juridice și operațiunile economice prin care se realizează, de către un comerciant, activități economice privind producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii, în cadrul unei întreprinderi economice (comerciale).
Sunt evidențiate astfel și principalele caractere ale actelor juridice comerciale:
actele juridice comerciale sunt actele juridice pe care le impune exploatarea unei întreprinderi economice (comerciale),
aceste acte juridice sunt săvârșite de către profesioniști, denumiți comercianți, titulari ai întreprinderii, circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii.
actele juridice comerciale au drept scop obținerea unui profit.
In condițiile noului Cod civil, regimul juridic al actelor comerciale este același cu cel al actelor juridice civile, cu deosebirea că acestea pot fi săvârșite doar de către titularii întreprinderilor economice (comerciale) și nu de către orice alte întreprinderi sau subiecte de drept civil. Codul civil cuprinde puține dispoziții derogatorii de la principiul unității de reglementare a raporturilor juridice civile și a raporturilor comerciale
Sunt date ca exemple prevederile art. 1.297 C. civ. potrivit cărora: „Contractul încheiat de reprezentant în limita puterilor conferite, atunci când terțul contractant nu cunoștea și nici nu ar fi trebuit să cunoască faptul că reprezentantul acționa în această calitate, îl obligă numai pe reprezentant și pe terț, dacă prin lege nu se prevede altfel. Cu toate acestea, dacă reprezentantul, atunci când contractează cu terțul în limita puterilor conferite, pe seama unei întreprinderi, pretinde că este titularul acesteia, terțul care descoperă ulterior identitatea adevăratului titular poate să exercite și împotriva acestuia din urmă drepturile pe care le are împotriva reprezentantului”.
Cu privire la solidaritate, art. 1.446 C. civ, dispune: „Solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel”.
In sfârșit, în privința întârzierii în executarea obligațiilor art. 1.523 alin. (2) lit. d) C. civ, dispune că debitorul se află de drept în întârziere în cazul în care „nu a fost executată obligația de a plăti o sumă de bani, asumată în exercițiul activității unei întreprinderi”.
în concluzie, având în vedere reglementările noului Codul civil, întreprinderea nu mai este o faptă de comerț ca în reglementarea Codului comercial, ci ea reprezintă forma juridică în care se desfășoară o activitate, economică sau civilă, cu caracter profesional.
CAPITOLUL II
ÎNTREPRINDEREA CIVILĂ. ASEMĂNĂRI ȘI DEOSEBIRI ÎNTRE ÎNTREPRINDEREA ECONOMICĂ (COMERCIALĂ) ȘI ÎNTREPRINDEREA CIVILĂ
2.1. Întreprinderea civilă (necomercială)
Așa cum s-a precizat, dacă activitatea are scop lucrativ, atunci întreprinderea este economică (comercială), iar dacă activitatea nu are un scop lucrativ, adică nu se urmărește obținerea profitului, atunci activitatea în cauză constituie o întreprindere civilă. De exemplu, în cazul în care o persoană fizică sau membrii linei familii se ocupă cu activitatea de producție agricolă, zoo- Ichnică etc. dar nu urmăresc obținerea profitului, ci satisfacerea nevoilor proprii de existență, activitatea respectivă are natura juridică a unei întreprinderi civile (neeconomice).
Tot întreprinderi civile sunt și activitățile (necomerciale) desfășurate în cadrul profesiilor liberale (activități avocațiale, medicale etc.). Activitățile desfășurate în cadrul profesiilor liberale rămân civile, deoarece există importante diferențe de natură și scop între o întreprindere organizată de către un liber profesionist și o întreprindere organizată de către un comerciant. Medicul, avocatul, notarul public, executorul judecătoresc etc. își organizează activitatea astfel încât aceasta se înfățișează ca o veritabilă întreprindere în accepțiunea art. 3 C. civ., iar cei care le realizează sunt de asemenea profesioniști în virtutea aceluiași articol, numai că activitatea și scopul unor astfel de întreprinderi diferă în mod substanțial de cel al întreprinderilor comerciale.
In primul rând, activitățile specifice întreprinderilor liberale nu au caracter economic, cum sunt întreprinderile comerciale.
Apoi, activitatea specifică întreprinderilor liberale nu are scop lucrativ ori speculativ. Prin desfășurarea unei întreprinderi liberale nu se urmărește obținerea unui profit, ca în cazul întreprinderilor comerciale, ci vizează activități cu profund caracter social în schimbul cărora beneficiarul plătește o remunerație.
Deci, diferența esențială constă în aceea că, deși activitățile întreprinderii liberale nu sunt dezinteresate, gratuite, ci se plătește o remunerație pentru serviciul prestat, cu toate acestea activitatea nu este lucrativă, în sensul că nu se urmărește obținerea de profit. Nu se poate susține că profesionistul avocat, notar, executor judecătoresc, medicul etc. speculează asupra ce? Asupra propriilor abilitați și cunoștințe profesionale?
De asemenea, întreprinzătorul întreprinderii liberale nu este supus înregistrării în registrul comerțului și nu-și organizează întreprinderea sa precum comerciantul, în vederea obținerii unui profit, ci pentru a-și pune la dispoziția publicului cunoștințele și abilitățile sale în domeniu! în care este specializat Pentru serviciile prestate, titularul întreprinderii profesiei liberale încasează un onorariu care reprezintă prețui muncii sale, remunerație care este diferită de regimul juridic al noțiunii de profit.
Pe de altă parte, întreprinderea liberală este strâns legată de profesia întreprinzătorului, pe când întreprinderea comercială nu presupune o astfel de specializare a celor care decid să o organizeze. De pildă, persoanele care se asociază în vederea constituirii unei societăți comerciale cu obiect de activitate construcții nu trebuie să fie de profesie constructori, în schimb, avocații, notarii, executorii, medicii etc. nu pot organiza o întreprindere liberală decât dacă au calitatea specifică activității ce urmează să o desfășoare în strictă conformitate cu legea organică a profesiei în care se organizează întreprinderea.
2.2. Condiții de înființare și funcționare a unor întreprinderi civile
2.2.1. Acte necesare infiintare Cabinet Medical Individual
Cabinetul medical individual este infiintat doar de catre medicul care isi va desfasura activitatea in respectiva unitate; aceasta forma de organizare nu are personalitate juridica distincta ci functioneaza ca persoana fizica, fiind forma de exercitare liberala a profesiei medicale.
Medicul titular care isi exercita profesia prin cabinetul medical individual, poate avea ca salariati ori colaboratori medici sau orice alta categorie de personal (Ordinul 124, art. 2)
A. Pentru infiintarea unui cabinet medical individual, prima institutie la care trebuie sa se prezinte medicul solicitant este Colegiul Medicilor din judetul in care isi va aflla sediul cabinetul respectiv.
Actele necesare la Colegiul Medicilor:
1. Dovada de detinere a spatiului (comodat, act de vanzare-cumparare, contract de inchiriere, donatie, etc.) – copii
2. Schita spatiului (cu numerotarea camerelor componente) – copii
2. Acordul scris al colocatarilor (acordul scris al Asociatiei de locatari, al Conducerii Intreprinderii, etc.) – copie
3. Autorizatia de libera practica a medicului titular. (cabinetul este avizat numai pentru specialitatile, competentele si supraspecializarile ce pot fi dovedite prin diplome si autorizatii acreditate) – copie
4. Taxa de avizare: echivalentul in lei a 25 Euro (pentru fiecare specialitate – in cazul in
care exista mai multe specialitati), platibil in lei, la cursul zilei, la casieria Colegiului Medicilor (conform Dispozitiei de incasare emisa de Departamentul Avizari-Acreditari la depunerea dosarului) + copie dupa chitanta
5. Dovada achitarii cotizatiei la zi catre Colegiul Medicilor – copii
6. Cerere tip completata in momentul depunerii actelor (modelul se gaseste la Colegiul Medicilor).
Dupa depunerea actelor, Colegiul Medicilor va va contacta pentru stabilirea de comun acord cu inspectorul delegat a datei pentru efectuarea inspectiei. La aceasta inspectie se verifica existenta dotarii minime (conform legislatiei)
In termen de maxim 30 de zile (respectiv in termen de 5 zile lucratoare – pentru avizele efectuate cu taxa de urgenta), Colegiul Medicilor va va anunta definitivarea certificatul de Avizare a Infiintarii Cabinetului Medical Individual, din acel moment documentul respectiv putând fi ridicat de la sediu.
Dupa obtinerea Certificatul eliberat de catre Colegiul Medicilor va puteti prezenta la Directia de Sanatate Publica pentru inscrierea in Registrul Unic al Cabinetelor Medicale
Acte necesare la Directia de Sanatate Publica:
1. Cerere tip – se completeaza la D.S.P.
2. Actul de spatiu (contract de comodat sau de inchiriere sau de proprietate) – copie
3. Autorizatia de libera practica – copie
4. Certificatul de Avizare al cabinetului Medical Individual eliberat de catre Colegiul Medicilor – original
Cabinetele medicale se pot grupa sau asocia dupa cum urmeaza:
Cabinete medicale Individuale
Cabinete medicale Grupate sau Asociate
Societati Civile Medicale
Cabinetele medicale mai pot fi:
Societati Medicale cu personalitate juridica (SRL)
Pentru Fundatii, Asociatii, Culte Religioase si Lacase de cult
2.2.2. Înfiintarea unui notariat public
Consideratii generale privind institutia notariatului
1. Justificarea activitatii notariale
În doctrina notariatul este definit, în general, ca un organ menit să autentifice acte juridice în scopul de a le conferii incontestabilitate, să ateste fapte care au însemnătate juridică, precum și să îndeplinească alte atribuții juridice prevăzute de lege.
În prezent activitate notarială este reglementată de Legea nr. 36/1995. Dispozițiile sale se completează cu cele ale Codului de procedura civilă. Că acte specifice, la legea organică mai trebuie adăugate Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr. 36/1995 și Statutul Uniuni Naționale a Notarilor Publici din România.
2. Organizarea activității notarilor publici
Organizarea birourilor notarilor publici. Arhivă și evidenta activității.
Potrivit art. 14 din lege, activitatea notarilor publici se desfășoară în cadrul unui birou, în care pot funcționa unul sau mai mulți notari publici asociați, cu personalul auxiliar corespunzător.
Notarul public sau notarii publici asociați, titulari ai unui birou, pot angaja notari stagiari, traducători, alt personal de specialitate, precum și personal administrativ se de serviciu necesar activitaii notariale.
Evidența birourilor de notari publici și lucrările privind numirea și încetarea funcției notarilor publici se întocmesc de personal de specialitate notarială din Ministerul Justiției.
În circumscripția unei judecători pot funcționa unul sau mai multe birouri de notari publici. Numărul notarilor publici și al birourilor în care aceștia își desfășoară activitatea se stabilește de ministrul justiției, la propunerea Consiliului Uniunii Naționale a Notarilor Publici, în funcție de cerințele locale rezultate din întinderea teritoriului, numărul locuitorilor, volumul solicitărilor publicului. Numărul lor se actualizează annual, de regulă în primul trimestru, de ministrul justiției potrivit propunerilor Camerelor și cu prioritate, în raport cu numărul notarilor stagiari care au promovat examenul de notar public.
Biroul de notar public va avea arhivă și registratura proprie, iar notarul public este obligat să țină o evidentă finaciar-contabila. Secretariatul va efectua operațiuni privind primirea, înregistrarea și expedierea corespondentei, înregistrarea și îndosarierea actelor, păstrarea registrelor, precum și alte lucraricu caracter auxiliar necesare bunei desfășurări a activității. Deși pare un aspect minor, în realitate această activitate este foarte importantă, deoarece, potrivit art. 102 din lege, arhiva activității notariale este proprietatea statului și se păstrează, se conservă și se preda în condițiile legii.
Cât privește evidențele de specialitate, art. 40 din Regulament stabilește că la biroul notarului public se țin următoarele registre:
a) registrul general;
b) opisul registrului general;
c) registrul de succesiuni;
d) opisul succesiunilor;
e) registrul special de renunțări la succesiune;
f) opisul renunțărilor la succesiune;
g) registru de termene succesorale;
h) registrul de depozite;
i) registrul de proteste;
j) registrul de consultații juridice notariale;
k) registrul de traduceri;
l) registrul de corepondenta
Actele întocmite și consultațiile juridice notariale vor fi evidențiate în registre, menținându-se totodată și onorariul stabilit.
Cheltuielile efectuate pentru investiții, dotări și alte utilități se scad din veniturile impozabile pe o durată de trei ani de la începerea efectivă actvitatii ( art. 110 și art. 111 din lege).
3. Numirea ca notar.
Notar public poate fi, potrivit art. 16 din lege cel care îndeplinește următoarele activități:
a) are numai cetățenia romană și domiciliul în România și are capacitatea de exercițiu a drepurilor civile;
b) este licențiat în drept , științe juridice , sau doctor în drept;
c) nu are antecedente penale;
d) se bucura de o bună reputație;
e) cunoaște limba romană;
f) este apt din punct de vedere medical pentru exercitarea funcției;
g) a îndeplinit timp de doi ani funcția de notar stagiar și a promovat examenul de notar public sau a exercitat timp de cinci ani funcția de notar, judecător, procuror, avocat sau alta fiunctie de specialitate juridică și dovedește cunostiintele necesare funcției de notar public.
Notarul public este numit de ministrul justiției la propunerea Consiliului Uniunii Naționale a Notarilor Pubilici, în baza celui interesat și după ce face dovada îndeplinirii cerințelor prevăzute în art. 16 din lege și anume: cererea de numire în care solicitantul va declara pe propria răspundere că are numai cetățenia romană; dovada domiciliului în România; copii de pe actele de studii; cazierul judicia; caracterizare de la Colegiul director al Camerei Notarilor Publici în circumscripția căreia urmează să-și desfășoare activitatea, cu privire la bună sa reputație;certificat medical de sănătate, cu atestarea deplinei sale capaciatati psihice; pentru notarul stagiar , dovada promovării examenului de notar public;pentru cei care au susținut concurs în condițiile art. 4 din Regulament, în afară dovezii privind exercitarea timpde 5 ani a uneia dintre funcțiile juridice prevăzute, se va prezenta și dovada că au fost declarați reușiți la concurs.
Înainte de a-și începe activitatea, în termen de 60 de zile de la numire, notarul public este obligat să-și înregistreze biroul la Curtea de Apel în circumscripția căreia își are sediul biroul notari publici.
În ceea ce privește notarul stagiar, Uniunea Națională Notarilor Publici organizează annual examenul de notar public pentru notarii stagiari carea au împlinit efectiv doi ani de activitate.
Regulamentul, prin art.30, impune interdicția pentru notarul public de a-și face reclamă prin orice mijloace, afară de cazurile în care se recurge la anunțuri referitoare exclusiv la existența și sediul biroului notarila, programul de lucru și conținutul activității.
Toate actele notariale se întocmesc la cerere. Cererile se înregistrează în ordinerea primirii. Pentru îndeplinirea actului notarial se plătesc onorarii, taxe de timbru și timbru judiciar, în condițiile prevăzute de lege.
2.3. Asemănări și deosebiri între întreprinderea economică (comercială) și întreprinderea civilă
În concepția noului Cod Civil, exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii este calificată drept întreprindere indiferent dacă are sau nu scop lucrativ.
2.3.1.Asemănări
Atât întreprinderea civilă cât și întreprinderea economică sunt organizate ca veritabile întreprinderi, dar scopul este diferit.
Cei care realizează activitățile la ambele tipuri de întreprinderi, sunt tot profesioniști, doar că cei cu profesii liberale vizează activități cu caracter social pentru care primesc o remunerație, iar cei cu intreprinderi economice (comerciale), vizează activități commercial pentru obținerea unui profit.
2.3.2.Diferențe
“Activitățile desfășurate în cadrul profesiilor liberale rămân civile, deoarece există importante diferențe de natură și scop între o întreprindere organizată de către un liber profesionist și o întreprindere organizată de către un comerciant.
Medicul, avocatul, notarul public, executorul judecătoresc etc. își organizează activitatea astfel încât aceasta se înfățișează ca o veritabila întreprindere în accepțiunea art. 3 C. civ., iar cei care le realizează sunt de asemenea profesioniști în virtutea aceluiași articol, numai ca activitatea și scopul unor astfel de întreprinderi diferă în mod substanțial de cel al întreprinderilor comerciale.
În primul rând, activitățile specifice întreprinderilor liberale nu au caracter economic, cum sunt întreprinderile comerciale.
Apoi, activitatea specifică întreprinderilor liberale nu are scop lucrativ ori speculativ. Prin desfășurarea unei întreprinderi liberale nu se urmărește obținerea unui profit, ca în cazul întreprinderilor comerciale, ci vizează activități cu profund caracter social în schimbul cărora beneficiarul plătește o remunerate.
Deci, diferenfa esențiala consta în aceea că, deși activitățile intreprinderii liberale nu sunt dezinteresate, gratuite, ci se plătește o remunerate pentru serviciul prestat, cu toate acestea activitatea nu este lucrativa, în sensul că nu se urmărește obfinerea de profit. Nu se poate susfine ca profesionistul avocat, notar, executor judecătoresc, medicul etc. speculează asupra ce? Asupra propriilor abilitaji și cunoștințe profesionale?
De asemenea, întreprinzătorul întreprinderii liberale nu este supus înregistrării în registrul comerțului.
Totodată nu-și organizează întreprinderea sa precum comerciantul, în vederea obținerii unui profit, ci pentru a-și pune la dispoziția publicului cunoștintele și abilitățile sale în domeniu! în care este specializat.
Pentru serviciile prestate, titularul întreprinderii profesiei liberale încasează un onorariu care reprezintă prețui muncii sale, remunerate care este diferită de regimul juridic al noțunii de profit.
“Pe de altă parte, întreprinderea liberală este strâns legată de profesia întreprinzătorului, pe când întreprinderea comercială nu presupune o astfel de specializare a celor care decid să o organizeze.“
“Agricultorii (persoane care se ocupă cu cultivarea pământului) nu desfășoară o activitate care să aibă tangență cu cea a comerciantului. Dar și ei vând produsele pe care le-au cultivat. Art. 5 din Codul comercial prevede că nu sunt considerate fapte de comerț aceste operații. Ca atare, așa cum s-a subliniat în literatura juridică, întrucât vânzarea produselor agricole nu este o faptă de comerț, ci un act juridic civil, înseamnă că agricultorii
nu au calitatea de comercianți.
Întocmai ca și în cazul meseriașilor, prin disp. art. l din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, se prevede că agricultorii nu au obligația de a se înmatricula în registrul comerțului, în literatura juridică s-a exprimat părerea că în acest caz n-ar fi vorba de o „scutire" de obligația de înmatriculare, ci de o „excludere" a acestei obligații, deoarece art. 5 C. com. prevede în mod expres că agricultorii nu au calitatea de comercianți. Am văzut însă că într-o formulare mai largă („persoane al căror comerț nu iese din sfera unei profesiuni manuale") și disp. art. 34 din C. com. conține o astfel de prevedere pentru meseriași.”
După cum s-a văzut în cele de mai sus, dacă activitatea are scop lucrativ, atunci întreprinderea este economică (comercială), iar dacă activitatea nu are un scop lucrativ, adică nu se urmărește obținerea profitului, atunci activitatea în cauză constituie o întreprindere civilă. De exemplu, în cazul în care o persoană fizică sau membrii unei familii se ocupă cu activitatea de producție agricolă, zootehnică etc., dar nu urmăresc obținerea profitului, ci satisfacerea nevoilor proprii de existență, activitatea respectivă are natura juridică a unei întreprinderi civile (neeconomice).
CAPITOLUL III
COMERCIANȚII – PROFESIONIȘTI, TITULARI AI ÎNTREPRINDERILOR COMERCIALE
3.1. Noțiunea de comerciant
În concepția Codului comercial abrogat,erau considerați comercianți „aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca profesiune obișnuită și societățile comerciale” (art. 7), însă, în contextul reglementărilor actuale, mai ales a Codului civil și a celor din O.U.G. nr. 44/2008, noțiunea de comerciant trebuie re- definită din punct de vedere juridic prin raportare la conceptul de profesionist și la cel de întreprindere comercială.
Prin urmare, în timp ce Codul comercial de la 1887 consacra autonomia dreptului comercial pe conceptul de fapte de comerț și cel de comerciant, Codul civil reglementează sistemul unității dreptului privat, pe baza conceptului de profesionist și cel de întreprindere54. Așa cum am precizat și în cele de mai sus, Codul comercial reglementa o listă de 20 de acte juridice, fapte juridice și operațiuni economice pe care le califica drept fapte de comerț. Cel care săvârșea fapte de comerț cu caracter profesional, dobândea calitatea de comerciant. Odată dobândită calitatea ne comerciant, opera prezumția, în temeiul art. . corn., că toate actele juridice, faptele juridice și operațiunile economice pe care ie săvârșea comerciantul, aveau natură comercială.
Noul Cod civil, deși consacră o reglementare unitară a raporturilor juridice patrimoniale, totuși distinge în privința participanților aceste raporturi juridice, între profesioniști și ne- profesioniști55. Așa cum rezultă din cuprinsul art. 3 C. civ., pentru definirea noțiunii de profesionist legiuitorul apelează la conceptul de întreprindere.
Astfel cum am precizat și în cele de mai sus, semnificația juridică a noțiunii de întreprindere consacrată de Codul civil este diferită de cea reglementată de Codul comercial. în accepțiunea Codului comercial, întreprinderea reprezenta o categorie a faptelor de comerț obiective, pe lângă faptele de comerț de interpunere în schimb sau circulație și faptele de comerț conexe (accesorii). Codul civil a generalizat conceptul de întreprindere asupra tuturor activităților organizate, conferindu-le, astfel, un caracter profesional. Această realitate juridică îndreptățește opinia potrivit căreia exploatarea unei întreprinderi constituie forma juridică a oricărei activități profesionale. întreprinderea își păstrează caracterul profesional, indiferent de obiectul activității și de scopul acesteia. Obiectul și scopul constituie criteriile esențiale în caracterizarea unei întreprinderi și, implicit, în stabilirea statutului juridic al celui care o exercită, respectiv a titularului întreprinderii. Astfel, desfășurarea unei activități economice, organizate și sistematice, cu caracter profesional, în scopul obținerii unui profit, este proprie activității economice (comerciale). Aceasta înseamnă că o întreprindere al cărei scop este obținerea profitului este o întreprindere economică (comercială) și, dimpotrivă, o întreprindere având un scop nonprofit, este o întreprindere civilă (noncomercială).
Așa cum s-a remarcat în doctrina de specialitate, profesionist este acela care lucrează într-un anumit domeniu de activitate, pe baza unei pregătiri corespunzătoare, Codul civil consacră semnificația juridică a profesionistului, raportând-o la exploatarea unei întreprinderi. Art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, dispune că noțiunea de „profesionist” prevăzută la art. 3 include categoriile comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.
În literatura de specialitate se apreciază în mod judicios că profesionistul care exploatează o întreprindere economică (comercială) are calitatea de comerciant, iar profesionistul care exploatează o întreprindere civilă, ale calitatea de necomerciant. Așadar, în concepția Codului civil, comerciant este profesionistul persoană fizică sau persoană juridică, care exploatează, în condițiile legii, o întreprindere economică (comercială).
Pe bună dreptate, s-a remarcat în doctrină că, deși noul Cod civil nu cuprinde referiri la conceptul de comerciant, totuși, acest concept nu a dispărut, ci își păstrează actualitatea. Noutatea codului civil în privința conceptului de comerciant constă în schimbarea fundamentului acestui concept, ca urmare a înlocuirii sistemului de reglementare a autonomiei dreptului comercial cu sistemul dreptului privat. In reglementarea Codului comercial, conceptul de comerciant se baza pe sistemul faptelor de comerț. în noua concepție a Codului civil, conceptul de comerciant se fundamentează pe noțiunile de profesionist și de întreprindere.
Există acte normative care operează cu noțiunea de comerciant persoană fizică cât și persoană juridică, respectiv: Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale. Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor etc.
In limbajul obișnuit, prin comerciant se înțelege doar persoana fizică care desfășoară activități de vânzare-cumpărare de mărfuri (comerț en gros sau cu amănuntul), adică acele entități care exercită comerț în accepțiunea prevederilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011.
Calitatea de comerciant presupune un anumit regim juridic diferit de cel al necomerciantului. în concret, statutul juridic al comerciantului se caracterizează, în principal, prin faptul că legea instituie anumite obligații, care au fost denumite în mod tradițional obligații profesionale ale comercianților.
Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 26/1990, înainte de începerea activității, profesioniștii, titulari ai întreprinderilor economice, sunt obligați să ceară înmatricularea în registrul comerțului, iar în cursul desfășurării activității, să ceară înscrierea în același registru a mențiunilor privind actele și faptele prevăzute de lege. La încetarea activității, comercianții sunt obligați să ceară radierea din registrul comerțului. O altă obligație privește ținerea evidenței activității comerciale, prin registrele comerciale și de contabilitate, în temeiul Legii contabilității nr. 82/1991.
Comerciantul este obligat să exercite comerțul său în condițiile unei concurențe licite, astfel cum prevăd dispozițiile Legii nr. 21/1996 asupra concurenței și dispozițiile Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.
De asemenea, comercianții trebuie să respecte obligațiile privind protecția consumatorilor, reglementate, în principal de O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor și de Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului.
Noul Cod civil consacră anumite reguli speciale aplicabile actelor juridice comerciale, respectiv dispozițiile privind reprezentarea (art. 1.297 C. civ). solidaritatea codebitorilor (art. 1.446 C. civ.), consecințele întârzierii obligațiilor bănești [art.
523 alin. (2) C. civ.], prezumția mandatului oneros, în cazul în care împuternicirea este dată pentru acte de executare a unei activități profesionale etc.
In sfârșit, comercianții sunt supuși impozitului pe profitul realizat din activitatea ce o desfășoară, în conformitate cu prevederile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal.
3.2. Categorii de comercianți
În conformitate cu disp.art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil, noțiunea de profesionist prevăzută la art. 3 din cod include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, ia art. 3 din cod include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege. Tot astfel, art. 6 din aceeași Lege nr. 71/2011, stipulează că în cuprinsul actelor normative aplicabile Ia data intrării in vigoare a Codului civil, referirile Ia comercianți se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 28/1990 privind registrul comerțului.
Potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990, înainte de începerea activității economice, au obligația să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege.
Se constată că sunt supuse înregistrării în registrul comerțului atât persoanele fizice cât și persoanele juridice, de unde concluzia că se păstrează în continuare două categorii de comercianți, comercianți persoane fizice și comercianți persoane juridice.
3.2.1. Comercianții persoane fizice – profesioniști, titulari ai unor întreprinderi comerciale
Potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990, printre entitățile supuse înregistrării în registrul comerțului sunt menționate atât persoanele fizice cât și persoanele juridice. Legea nr. 26/1990 consideră comerciant atât persoana fizică, cât și persoana juridică ce desfășoară activitate comercială, adică exercită operațiuni de producție de mărfuri, de comerț, prestare de servicii și executare de lucrări cu scopul obținerii de profit, ca activitate organizată și sistematizată cu caracter profesional sub formă de întreprindere, astfel cum este aceasta reglementată în Codul civil. Persoanele fizice obligate să se înregistreze în registrul comerțului înainte de începerea activității economice sunt: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale. Aceasta întrucât, potrivit dispozițiilor Legii nr. 26/1990 și ale O.U.G. nr. 44/2008, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale nu au personalitate juridică, subiect ale raporturilor juridice rămânând persoana fizică titulară a întreprinderii individuale, respectiv membrii întreprinderii familiale. Soluția se desprinde din definițiile întreprinderilor individuale și a întreprinderilor familiale, consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 44/2008, precum și din economia normelor cuprinse în aceasta.
A) Regimul juridic al activității desfășurate de către comercianții persoane fizice
Exercitarea activităților comerciale de către persoanele fizice este reglementată prin O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale.
Ordonanța (art. 3) prevede că orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, poate desfășura activități economice pe teritoriul României, în condițiile prevăzute de lege. Potrivit ordonanței, persoanele fizice pot desfășura activitățile economice în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativă.
Prin activitate economică se înțelege activitatea agricolă, industrială, comercială, desfășurată pentru obținerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani și care sunt destinate vânzării ori schimbului pe piețele organizate sau a unor beneficiari determinați ori determinabili, în scopul obținerii unui profit.
Urdonanța prevede că ea se aplică și pentru activitățile prevăzute în Codul CAEN desfășurate în condițiile stabilite de ordonanță.
B) Formele de desfășurare a activității economice de către persoanele fizice
Potrivit O.U.G. nr. 44/2008, persoanele fizice pot desfășura activități economice în următoarele forme:
ca persoane fizice autorizate;
ca întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale;
ca membru al unei întreprinderi familiale.
Persoana fizică autorizată
Persoana fizică autorizată (PFA) poate desfășura o activitate economică, individual și independent, folosind, în principiu, forța de muncă și aptitudinile sale profesionale.
Art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008 stipulează că, în scopul exercitării activității pentru care a fost autorizată, persoana fizică autorizată poate colabora cu alte persoane fizice autorizate, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanți a unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să-și schimbe statutul juridic dobândit potrivit legii. De asemenea, persoana fizică autorizată poate angaja, în calitate de angajator, terțe persoane cu contract individual de muncă, încheiat în condițiile legii.
Tot astfel, O.G. nr. 44/2008 prevede că o persoană poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu decât cel pentru care persoana fizică este autorizată [art. 17 alin. (2)]. Prin urmare, persoana fizică autorizată poate fi angajată la o terță persoană, dar poate și ea angaja la rândul ei alte persoane fizice. Cu alte cuvinte, calitatea de persoană fizică autorizată este compatibilă cu statutul de salariat, cât și cu cel de angajator. Persoana fizică autorizată poate constitui un patrimoniu de afectațiune destinat realizării activității autorizate. Patrimoniul de afectațiune cuprinde totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor, persoanei fizice autorizate afectate scopului exercitării unei activități economice.
El constituie o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, care este separată de gajul general ai creditorilor personali ai persoanei fizice autorizate (art. 2 lit. j) din ordonanță]. Definiția patrimoniului de afectațiune reglementată de O.U.G. nr. 44/2008 este în concordanța cu semnificația juridică a patrimoniului de afectațiune consacrată de art. 31 alin. (3) C. civ. Astfel în conformitate cu prevederile noului Cod civil, patrimoniile de afectațiune sunt masele patrimoniale fiduciare, constituite potrivit dispozițiilor Titlului IV al cărți a IlI-a, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum și alte patrimonii determinate potrivit legii.
Persoana fizică autorizată răspunde cu patrimoniul de afectațiune pentru obligațiile asumate în legătură cu activitatea desfășurată și, în completare, cu întreg patrimoniul său; dacă nu și-a constituit un patrimoniu de afectațiune, persoana fizică autorizată răspunde cu întreg patrimoniul.
Având calitatea de comerciant, persoana fizică autorizată poate fi supusă procedurii insolvenței.
Persoana fizică, titular al unei întreprinderi individuale
O.U.G. nr. 44/2008 prevede posibilitatea desfășurării de către persoana fizică a unei activități economice, în calitate de întreprinzător, titular al unei întreprinderi individuale. în înțelesul ordonanței, întreprinzătorul este persoana fizică care organizează o întreprinderea economică ce reprezintă activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informații, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege. întreprinderea individuală este lipsită de personalitate juridică, iar întreprinzătorul» titular al întreprinderii individuale, are calitatea de comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerțului (art. 22 și 23 din ordonanță). Datorită lipsei personalității juridice a întreprinderii individuale, pentru obligațiile asumate răspunde persoana fizică titulară a întreprinderii cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit și, în completare, cu întreg patrimoniul său. în cazul în care nu s-a constituit patrimoniul de afectațiune, persoana fizică titulară a întreprinderii răspunde cu întregul său patrimoniu. În caz de insolvență, persoana fizică titulară a întreprinderii individuale va fi supusă procedurii insolvenței.
Se impune a fi precizat că, pentru organizarea și exploatarea întreprinderii, întreprinzătorul poate colabora cu diferite persoane fizice sau juridice, iar în calitate de angajator persoană fizică poate angaja terțe persoane cu contract individual de muncă. De asemenea, întreprinzătorul persoană fizică poate colabora în realizarea întreprinderii sale cu alți întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau cu reprezentanți ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane juridice, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să-i schimbe statutul juridic dobândit potrivit legii. La fel ca și persoana fizică autorizată, întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale poate cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane, care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care și-a organizat întreprinderea individuală [art. 25 alin. (2)].
Întreprinzătorul persoană fizică, titular al întreprinderii individuale, își încetează activitatea și este radiat din registrul comerțului prin propria sa voință, deces sau în condițiile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 26/1990. Potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990. orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca afect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri În cazul decesului, moștenitorii pot continua întreprinderea, dacă își manifestă voința în acest sens, printr-o declarație în formă autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Când sunt mai mulți moștenitori, aceștia își vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activității economice ca întreprindere familială [art. 27 alin.(3)]-
Persoana fizică în calitate de membru al unei întreprinderi familiale
În accepțiunea O.U.G, nr. 44/2008, întreprinderea familială este o întreprindere economică alcătuită din doi sau mai mulți membri ai unei familii. în conformitate cu dispozițiile ordonanței, ce se constituie printr-un acord de constituire, încheiat între membrii familiei, în formă scrisă, aceasta fiind cerută pentru validitatea acordului de constituire. Prin familie, în sensul ordonanței, se înțelege soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii până la gradul al patrulea inclusiv.
Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire va gestiona interesele întreprinderii familiale, în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de către toți membrii întreprinderii care au capacitate de exercițiu și reprezentanții legali ai celor cu capacitate de exercițiu restrânsă [art. 29 alin. (2)].
Potrivit prevederilor art. 29 alin, (3), în scopul exercitării activității pentru care a fost autorizată, întreprinderea familială, prin reprezentantul său, poate colabora cu alte persoane fizice autorizate, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanți ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să-i schimbe statutul juridic dobândit. Membrii unei întreprinderi familiale pot fi, simultan, persoane fizice autorizate, sau titulari ai unei întreprinderi individuale. De asemenea, aceștia pot cumula și calitatea de salariați ai unei terțe persoane, care funcționează în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care și-au organizat întreprinderea familială, însă nu poate angaja terțe persoane cu contract de muncă.
Art.30 prevede în mod expres că întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu și nu dobândește personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerțului. Prin acordul de constituire a întreprinderii familiale, membrii acesteia pot stipula constituirea unui patrimoniu de afectațiune, stabilind, totodată, cotele de participare ia constituirea patrimoniului de afectațiune, care pot fi diferite de cotele de participare la veniturile nete sau pierderile întreprinderii [art. 30 alin. (3)].
Pentru că nu beneficiază de personalitate juridică, la fel ca și în cazul întreprinderii individuale, pentru obligațiile asumate prin actele juridice încheiate de reprezentant, răspunderea aparține tuturor membrilor întreprinderii familiale. Art. 31 prevede: „Membrii întreprinderii familiale sunt comercianți persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerțului și răspund solidar și indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare”.
Membrii întreprinderii familiale sunt asigurați în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și au dreptul de a fi asigurați în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și a asigurărilor pentru șomaj, în condițiile prevăzute de lege [art.28 alin. (3) din Ordonanță]. Actele juridice privind gestiunea curentă a întreprinderii familiale se încheie de către reprezentant, fără a fi necesară vreo autorizare a celorlalți membri. în ceea ce privește actele de dispoziție asupra bunurilor afectate activității întreprinderii familiale, acestea se încheie cu acordul majorității simple a membrilor întreprinderii, cu condiția ca această majoritate să includă și acordul proprietarului bunului care face obiectul actului juridic. în cazul în care prin acte juridice se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale, actele se încheie de către reprezentant, fară autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului dobândit nu depășește 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii familiale și a sumelor de bani aflate la dispoziția întreprinderii la data actului. Bunul dobândit aparține membrilor în coproprietate, potrivit cotelor stabilite în acordul de constituire.
Conform art. 33 din ordonanță, întreprinderea familială își încetează activitatea și este radiată din registrul comerțului, în următoarele cazuri:
a) mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au decedat;
b) mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere;
în condițiile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 28/1990, adică urmare a unei cereri de radiere din registrul comerțului a întreprinderii familiale, în cazul în care, prin hotărâri judecătorești irevocabile, au fost desființate, în tot sau în parte, actele care au stat la baza înmatriculării.
În cazul în care membrii întreprinderii familiale au constituit un patrimoniu de afectațiune, sau au dobândit bunuri în activitatea desfășurată, aceste bunuri se împart potrivit cotelor de participare stabilite prin acordul de constituire sau printr-un act adițional la acesta. în cazul în care nu a fost constituit un patrimoniu de afectațiune, bunurile dobândite pentru activitatea întreprinderii familiale se împart conform cotelor prevăzute în acordul de constituire al întreprinderii.
Condițiile desfășurării activității economice de către persoanele fizice
Desfășurarea activităților economice și, implicit, exercitarea faptelor de comerț de către persoanele fizice este supusă reglementării cuprinse în O.U.G. nr. 44/2008, care stabilește îndeplinirea unor condiții speciale pentru desfășurarea activității economice de către persoanele fizice.
Capacitatea
O primă condiție privește capacitatea. Persoanele fizice care solicită autorizarea pentru desfășurarea activității individual și independent sau ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, precum și reprezentantul întreprinderii familiale trebuie să aibă vârsta de 18 ani, iar membrii familiei vârsta de 16 ani. Se consacră principiul deplinei capacități de exercițiu pentru dobândirea calității de comerciant persoană fizică și în mod excepțional capacitatea de exercițiu restrânsă, respectiv vârsta de 16 ani, pentru a fi membru într-o întreprindere familială. Conform art. 31 din ordonanță, membrii întreprinderii familiale dobândesc calitatea de comerciant de la data înregistrării întreprinderii familiale ai cărei membri sunt în registrul comerțului.
Rezultă așadar că incapabilii nu pot avea calitatea de comerciant. Aceasta înseamnă că, dacă persoana pusă sub interdicție dobândește pe cale succesorală un fond de comerț, trebuie să-l lichideze, deoarece nu poate continua comerțul. Astfel se deduce că minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani poate continua comerțul prin reprezentantul său legal, în caz de deces al persoanei fizice autorizate, al titularului întreprinderii individuale, precum și în caz de deces al unui membru al întreprinderii familiale.
În literatura de specialitate se poartă discuții cu privire la capacitatea de a fi comerciant a persoanei pusă sub curatelă.
Potrivit art. 178 C. civ., curatela se poate institui dacă, din cauza bătrâneții, a bolii sau a unei infirmități fizice, o persoana, deși capabilă, nu poate personal să-și administreze bunurile sau să- și apere interesele în condiții mulțumitoare și, din motive temeinice, nu-și poate numi un reprezentant. La fel, se poate institui curatela dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deși capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazurile a căror rezolvare nu suferă amânare. Instituirea curatelei constă în numirea de către autoritatea tutelară a unei persoane în calitate de curator, cu sarcina de a reprezenta interesele persoanei în cauză. In raporturile specifice dintre curator și persoana pusă sub curatela se aplică regulile de ia mandat. Art. 181 C. civ. prevede că prin instituirea curatelei nu se aduce nici o atingere capacității celui pe care curatorul îl reprezintă.
Persoana pusă sub curatelă nu este lipsită de capacitatea de a fi comerciant și in contextul reglementării O.U.G. nr. 44/2008 poate desfășura activitate comercială ca persoană fizică autorizată, titular al unei întreprinderi individuale ori membru într-o întreprindere familială. în doctrină, s-a precizat totuși că, deși teoretic, persoana pusă sub curatelă poate să înceapă ori să continue un comerț, practic, exercitarea comerțului este dificilă, deoarece implică asistența permanentă a curatorului, ceea ce nu este de natură să satisfacă exigențele profesiunii de comerciant. Din această cauză se susține că punerea sub curatelă a unei persoane se înfățișează dacă nu de lege lata, cel puțin de lege ferenda, ca o incapacitate de a fi comerciant.
Art. 8 din ordonanță impune ca persoana în cauză că nu li săvârșit fapte sancționate de legile financiare, vamale și cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.
Sediul profesional
Art. 5 din O.U.G. nr. 44/2008 stipulează că persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să aibă un sediu profesional pe teritoriul României, în condițiile stabilite de lege.
Autorizarea și înregistrarea
Potrivit prevederilor art. 6 din ordonanță, orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată în condițiile legii.
Ținerea contabilității
Art. 15 din ordonanță dispune că persoana fizică autorizată, titularul întreprinderii individuale și reprezentantul întreprinderii familiale au obligația să țină contabilitatea în partidă simplă, în condițiile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal (art. 15 din ordonanță).
3.2.2. Comercianții persoane juridice – profesioniști, titulari ai unor întreprinderi comerciale
Potrivit dispozițiilor art. 1 din Legea nr. 26/1990, au obligația înregistrării în registrul comerțului, următoarele persoane juridice:
societățile comerciale;
companiile naționale și societățile naționale:
regiile autonome;
grupurile de interes economic;
societățile cooperative;
organizațiile cooperatiste;
societățile europene;
societățile cooperative europene și
grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România;
alte persoane juridice prevăzute de lege.
Societățile comerciale
Societățile comerciale sunt reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care reglementează cinci forme juridice de societate, respectiv societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea cu răspundere limitată, societatea pe acțiuni și societatea în comandită pe acțiuni.
Regiile autonome
Regiile autonome sunt entități specifice constituite în temeiul Legii nr. 15/1990 prin reorganizarea unităților economice de stat, în ramurile strategice ale economiei naționale (industria de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare) și se înființează prin hotărâre a guvernului (regiile naționale) sau prin decizia organelor administrației locale (regiile autonome locale).
Legea prevede că regiile autonome sunt persoane juridice care desfășoară activități economice și funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară.
Societățile cooperative
Reglementarea juridică a societăților cooperative o constituie Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației . Regimul juridic al societăților cooperative este asemănător cu cel al societăților comerciale. Potrivit legii, societatea cooperativă este o asociație autonomă de persoane fizice și/sau juridice, după caz, constituită pe baza consimțământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale și culturale ale membrilor săi, în conformitate cu principiile cooperatiste.
Legea nr. 1/2005 reglementează două tipuri de societăți cooperative: societăți cooperative de gradul 1 și societăți cooperative de gradul 2. Societatea cooperativă de gradul 1 este o persoană juridică constituită de persoane fizice și înregistrată la registrul comerțului, care se poate organiza ca societate cooperativă meșteșugărească, de consum, de valorificare de produse, societăți cooperative agricole, societăți cooperative de transport etc. Societatea cooperativă de gradul 2 este o persoană juridică constituită din societăți cooperative de gradul 1, în majoritate, și alte persoane fizice sau juridice, în scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activității economice desfășurate de acestea și înregistrată la registrul comerțului. Având în vedere natura activităților pe care le desfășoară, societatea cooperativa are calitatea de comerciant.
Cooperativele agricole
Regimul juridic al cooperativelor agricole este consacrat de Legea cooperației agricole nr. 566/2004. Potrivit legii menționate, cooperativele agricole pot fi cooperative de gradul 1 sau cooperative de gradul 2. Cooperativa agricolă de gradul; este o asociație de persoane, iar cooperativa de gradul 2 este o persoana juridică constituită din cooperative agricole de gradul 1, în majoritate persoane fizice sau juridice, după caz, în scopul integrării pe orizontala sau pe verticală a activității economice desfășurate de acestea potrivit legii. Cooperativa agricolă ia ființă prin întocmirea actului constitutiv, dobândind personalitate juridică de la data înregistrării în registrul comerțului. Potrivit legii, obiectul de activitate al cooperativei agricole îl constituie desfășurarea unei activități comerciale privind producerea unor bunuri și servicii în agricultură.
Pentru că desfășoară activități comerciale, cooperativa agricolă are calitatea de comerciant persoană juridică.
Cooperativele de credit
Cooperativele de credit sunt reglementate de O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, în accepțiunea ordonanței, cooperativa de credit este instituția de credit constituită ca o asociație autonomă de persoane fizice unite voluntar în scopul îndeplinirii nevoilor și aspirațiilor lor comune de ordin economic, social și cultural, a cărei activitate se desfășoară pe principiul întrajutorării membrilor cooperatori. Cooperativa de credit desfășoară activități specifice instituțiilor de credit, respectiv atragerea de fonduri și acordarea de credite. Potrivit ordonanței, cooperativele de credit se constituie și funcționează în conformitate cu dispozițiile aplicabile societăților pe acțiuni. Datorită specificului pe care îl prezintă, cooperativele de credit au calitatea de comerciant persoană juridică.
Grupurile de Interes economic
Reglementarea legală a grupurilor de interes economic se găsește în Legea nr. 161/2003. În conformitate cu Legea nr. 161/2003, grupul de interes economic (G.I.E.) reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită de o persoană determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunățățirii rezultatelor activității respective. Regimul juridic al grupurilor de interes economic este asemănător societăților comerciale. De precizat că, în concepția legii, grupul de interes economic are calitatea de comerciant numai în situația în care activitatea pe care o desfășoară constă în săvârșirea faptelor de comerț.
3.3. Restricțiile privind desfășurarea activității comerciale
În scopul protejării interesului public, legislația în vigoare reglementează anumite restricții în exercitarea activității comerciale, ce poartă denumiri diferite: incompatibilități, decăderi, interdicții și autorizații.
Incompatibilitățile
Activitatea comercială și, implicit, calitatea de comerciant este incompatibilă cu exercitarea anumitor demnități, profesii sau îndeletniciri. Reglementările legale cuprind o serie de astfel de incompatibilități cu exercitarea activității comerciale de către anumite persoane fizice.
Astfel, potrivit art. 125 din Constituție, funcția de judecător este incompatibilă cu orice altă funcție publică sau privată, cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior, fiind și în privința procurorilor (art. 132) și a judecătorilor Curții Constituționale (art. 144).
Prin Legea nr. 161/2003, Cartea I, Titlul IV, au fost reglementate conflictul de interese și regimul juridic al incompatibili- tăților în exercitarea demnităților publice și a funcțiilor publice. Prevederile acestui act normativ trebuie coroborate cu cele ale Legii nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici. Cele două acte normative instituie principiul incompatibilității calității de funcționar public cu exercitarea activității comerciale. Astfel, potrivit Legii nr. 161/2003, calitatea de deputat sau senator este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică și cu funcțiile de administrator sau cenzor în societățile comerciale (art. 82 din lege). Aceleași incompatibilități există și pentru membrii guvernului și aleșii locali (art. 84 și 87 din lege).
Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare prevede că ofițerii nu pot desfășura activități comerciale și nici nu pot avea calitatea de comerciant. Aceeași interdicție o prevede și Legea nr. 269/2003 privind statutul corpului diplomatic și consular a României.
În sfârșit, calitatea de comerciant este incompatibilă cu exercitarea profesiilor liberale, respectiv reglementările privind exercitarea activității de avocat, a notarilor publici, a medicilor etc. Potrivit Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat [art. 15 lit. c], profesia de avocat este incompatibilă cu exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț. Art. 36 lit. b) din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și activității notariale prevede că exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu desfășurarea unor activități comerciale, direct sau prin persoane interpuse. în fine, potrivit prevederilor Legii nr, 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, exercitarea profesiei de medic este incompatibilă cu calitatea de comerciant.
Nerespectarea prevederilor privind incompatibilitățile nu produce efecte juridice asupra actelor și faptelor de comerț efectuate de persoanele în cauză. Așadar, actul comercial își păstrează valabilitatea chiar dacă persoana care l-a săvârșit era în situație de incompatibilitate la încheierea sa, sancțiunile încălcării a acestor norme constau în destituirea persoanei respective din funcția sau demnitatea pe care o exercita.
Decăderile
Asigurarea legalității și moralității activității comerciale, precum și protejarea demnității profesiunii comerciale, impun ca, în cazul săvârșirii unor fapte grave, comercianții să fie decăzuți din dreptul de a exercita o profesiune comercială.
Principala reglementare în legătură cu exercitarea activități comerciale cu respectarea normelor legale o constituie Legea nr, 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite, care reglementează activitățile comerciale ilicite și sancțiunile aplicabile acestor fapte. Legea nr. 12/1990 nu prevede sancțiunea decăderii comerciantului din dreptul de a exercita o activitate comercială. în atare situație, decăderea unei persoane din dreptul de a exercita o activitate comercială se va dispune în condițiile reglementărilor penale și va trebui prevăzută în mod expres într-o hotărâre judecătorească, eventual ca o pedeapsă complementară.
Interdicțiile
Sunt anumite activități comerciale care sunt interzise inițiativei private, fiind rezervate monopolului de stat. Pot fi date cu titlu de exemplu: fabricarea și comercializarea de echipament militar, de muniții și armament; fabricarea și comercializarea de narcotice; imprimarea hărților cu caracter militar etc. Astfel de operațiuni sunt exercitate de către entități ale statului organizate ca regii autonome, companii naționale etc.
Licențele
Licența este o autorizație acordată de stat pe o perioadă determinată, în baza căreia o persoană fizică sau juridică poate să producă, să prelucreze ori să comercializeze, în cantitatea solicitată și de o anumită calitate, un anume produs sau serviciu, care face obiectul monopolului de stat, în schimbul unui tarif de licență.
Licențele se eliberează de Ministerul Finanțelor Publice și au în vedere, în principal, activitățile reglementate prin Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat. Constituie monopol de stat următoarele activități: fabricarea și comercializarea armamentului, munițiilor și explozivelor: producerea și comercializarea stupefiantelor și a medicamentelor care conțin substanțe stupefiante: extracția, producerea și prelucrarea în scopuri industriale a metalelor prețioase și a pietrelor prețioase; producerea și emisiunea de mărci poștale și timbre fiscale; fabricarea și importul, în vederea comercializării în condiții de calitate a alcoolului și a băuturilor spirtoase distilate; fabricarea și importul, în vederea comercializării în condiții de calitate, a produselor din tutun și a hârtiei pentru țigarete; organizarea și exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate; organizarea și exploatarea pronosticurilor sportive. Toate aceste activități nu pot fi exercitate decât pe baza licențelor obținute în condițiile legii.
Avizele și acordurile
Există anumite operațiuni pentru exercitarea cărora sunt necesare unele avize sau acorduri. Bunăoară, în privința societăților comerciale, H.G. nr. 1323/1990 reglementează anumite activități care pot fi desfășurate de către societățile comerciale numai cu avizul instituțiilor competente, interceptări de convorbiri telefonice ori codificare etc. în ceea ce privește acordurile, potrivit dispozițiilor art. 82 din Legea nr. 31/1990, asociații societății în nume colectiv și în comandită simplă nu pot lua parte, ca asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă operațiuni în contul lor sau al altora, în același fel de comerț sau într-unui asemănător, fară consimțământul celorlalți asociați. Lipsa consimțământului celorlalți asociați nu afectează valabilitatea actelor de comerț, ci atrage răspunderea celui în cauză pentru daunele pricinuite.
3.4. Obligațiile comercianților
Exercitarea activității comerciale creează în sarcina comercianților anumite obligații. Pentru că sunt strâns legate de profesia de comerciant, aceste obligații sunt denumite, în mod convențional, obligații profesionale ale comercianților. Dintre obligațiile profesionale ale comercianților, trei sunt mai importante și aplicabile tuturor comercianților;
a) publicitatea prin registrul comerțului;
b) organizarea și ținerea contabilității activității comerciale;
c) exercitarea comerțului în limitele concurenței licite.
3.4.1.Publicitatea prin registrul comerțului
Obligația de publicitate prin registrul comerțului este reglementată prin Legea nr. 28/1990 privind registrul comerțului. Potrivit prevederilor art. 1 din lege, comercianții, înainte de începerea comerțului, precum și alte persoane fizice sau juridice, prevăzute în mod expres de lege, înainte de începerea activității acestora, au obligația să ceara înmatricularea.în registrul comerțului, iar în cursul exercitării și la încetarea comerțului sau, după caz, a activității respective, să ceară înscrierea în același registru a mențiunilor privind actele și faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege. Din textul citat rezultă că publicitatea prin registrul comerțului este o obligație cu caracter de continuitate, în sensul că, înainte de începerea comerțului, comerciantul este obligat să se înmatriculeze în registru, iar ulterior, să înscrie în registru mențiunile prevăzute în mod expres de reglementările legale.
Scopul publicității prin registrul comerțului
Scopul publicității prin registrul comerțului îl! constituie opozabilitatea față de terți a mențiunilor înregistrate și constituirea unei evidențe a comercianților (o bancă de date) cu privire la principalele aspecte ce țin de persoana comerciantului și de activitatea ce o desfășoară.
Art. 4 din Legea nr. 26/1990 dispune că registrul comerțului este public. Caracterul public al registrului comerțului se materializează prin obligația registrului de a elibera persoanelor interesate date și informații ce privesc comercianții și mențiunile înregistrate, în acest scop, legea prevede că oficiul registrului comerțului este obligat să elibereze, pe cheltuiala solicitantului, copii certificate de pe înregistrările efectuate în registrul comerțului, ca și de pe actele prezentate la efectuarea înregistrărilor. De asemenea, oficiul registrului comerțului are obligația să elibereze certificate care să ateste că un anumit act sau fapt este sau nu înregistrat.
Categorii de comercianți supuși obligației de publicitate prin registrul comerțului
In conformitate cu reglementările actuale, sunt supuse înregistrării în registrul comerțului:
persoanele fizice autorizate;
întreprinderile individuale;
întreprinderile familiale;
societățile comerciale;
companiile naționale și societățile naționale;
regiile autonome;
grupurile de interes economic;
societățile cooperative;
organizațiile cooperatiste;
j) societățile europene;
k) societățile cooperative europene;
1) grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România;
m) alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege.
3.4.2.Înmatricularea și autorizarea funcționării comercianților
Entitățile de mai sus sunt obligate să se înmatriculeze în registrul comerțului în momentul constituirii sau, după caz, în momentul începerii comerțului, precum și să înregistreze menjiunile prevăzute de lege pe parcursul exercitării comerțului. înmatricularea în registrul comerțului și autorizarea funcționării este reglementată diferit în funcție de calitatea comerciantului persoană fizică sau persoană juridică.
Înmatricularea și autorizarea persoanelor fizice
înmatricularea și autorizarea funcționării persoanelor fizice este reglementată de D.U.6. nr. 44/2008. Potrivit art. 7 din ordonanță, persoanele fizice au obligația ca. înainte de începerea activității economice, să solicite înmatricularea în registrul comerțului și autorizarea funcționării, ca persoane fizice autorizate, respectiv ca întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale sau ai unei întreprinderi familiale.
Pentru a fi înmatriculată și autorizată să desfășoare activități economice, persoana fizică trebuie să îndeplinească cerințele privind vârsta, onorabilitatea și sediul profesional (art. 8 din ordonanță), iar pentru anumite activități să facă dovada unei pregătiri profesionale corespunzătoare.
Înmatricularea și autorizarea funcționării persoanelor juridice
Regimul juridic al înmatriculării și autorizării funcționării comercianților persoane juridice este stabilit prin mai multe acte normative, respectiv Legea nr, 26/1990, Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice și O.U.G. nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului. Potrivit acestor acte normative, înainte de începerea activității comerciale, comercianții persoane juridice sunt obligați să solicite înmatricularea în registrul comerțului și autorizarea funcționării.
Procedura înmatriculării și autorizării funcționării comercianților
înmatricularea și autorizarea funcționării comercianților este reglementată de O.U.G. nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului.
Potrivit actului normativ menționat, înregistrarea și autorizarea funcționării comercianților se face pe baza unei cereri. Competența de soluționare a cererilor de înregistrare în registrul comerțului aparține directorului oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau persoanei ori persoanelor desemnate de către directorul general al oficiului național al registrului comerțului. Legea dispune că, în cazul în care pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, directorul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau persoana sau persoanele desemnate consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști, se poate dispune efectuarea unei expertize, în contul părților, precum și prezentarea oricăror altor dovezi.
După verificarea înscrisurilor depuse și a celorlalte probe administrate, directorul oficiului registrului comerțului sau persoana desemnată dispune înregistrarea în registrul comerțului și autorizează prin rezoluție constituirea comerciantului. Rezoluțiile pronunțate de directorul oficiului registrului comerțului sau de persoanele desemnate sunt executorii de drept. împotriva rezoluției, persoana interesată poate formula plângere care va fi soluționată de instanța de judecată.
3.4.3.Înscrierea mențiunilor în registrul comerțului
Pe parcursul existenței comerciantului este posibil ca înregistrările făcute cu prilejul înmatriculării și autorizării să sufere modificări care să fie supuse înregistrării sau să intervină împrejurări noi a căror înregistrare în registrul comerțului este obligatorie.
Cu valoare de principiu, art. 21 din Legea nr. 26/1990 prevede că se vor înregistra în registrul comerțului mențiuni referitoare la:
donația, vânzarea, locațiunea sau garanția reală mobiliară constituită asupra fondului de comerț, precum și orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerțului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerț;
numele și prenumele, cetățenia, codul numeric personal, pentru cetățenii români, seria și numărul pașaportului, pentru cetățenii străini, data și locul nașterii împuternicitului sau a reprezentantului fiscal, dacă este cazul; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală, mențiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala, semnătura împuternicitului/reprezentantului fiscal va fi dată în forma prevăzută la art. 18 alin. (2) și (3);
brevetele de invenții, mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu, denumirile de origine, indicațiile de proveniență, firma, emblema și alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizația cooperatistă sau comerciantul persoană fizică autorizată, întreprindere individuală și întreprindere familială are un drept;
convenția matrimonială, încheiată înaintea sau în timpul căsătoriei, inclusiv modificarea acesteia, hotărârea judecătorească privind modificarea judiciară a regimului matrimonial, acțiunea sau hotărârea în constatarea ori declararea nulității căsătoriei, acțiunea sau hotărârea de constatare ori declarare a nulității convenției matrimoniale, precum și acțiunea sau hotărârea de divorț pronunțate în cursul exercitării activității economice;
hotărârea de punere sub interdicție a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum și hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;
deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum și înscrierea mențiunilor corespunzătoare;
hotărârea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate;
orice modificare privitoare la actele, faptele și mențiunile înregistrate.
înregistrarea mențiunilor în registrul comerțului se efectuează la cererea comerciantului sau a reprezentaților acestuia, după caz. Comerciantul trebuie să ceară înregistrarea actelor și faptelor în registrul comerțului în termen de 15 zile de la data actelor sau faptelor suspuse înregistrării, termen ce este calificat ca fiind un termen de recomandare.
La încetarea activității comerciale, comerciantul are obligația să solicite radierea sa din registrul comerțului.
De reținut că, potrivit legii, înregistrarea mențiunilor în registrul comerțului se face și la dispoziția instanțelor judecătorești. In acest sens, art. 7 din Legea nr. 26/1990 prevede că instanțele judecătorești sunt obligate să trimită oficiului registrului comerțului, în termen de 15 zile de la data când au rămas irevocabile, copii legalizate de pe hotărârile care se referă la acte, fapte și mențiuni a căror înregistrare în registrul comerțului o dispun, conform legii.
Efectele înregistrărilor în registrul comerțului
Acestea diferă în funcție de calitatea de persoană fizică sau persoană juridică a comerciantului. în ceea ce privește comerciantul persoană fizică, înregistrarea în registrul comerțului conferă celui în cauză dreptul de a exercita activitatea comercială, înregistrarea societății comerciale are drept efect dobândirea personalității juridice de către aceasta. Potrivit Legii nr. 31/1990, societatea comercială dobândește personalitate juridică din data înregistrării în registrul comerțului și se realizează opozabilitatea față de terți.
3.4.4.Obligația organizării și ținerii contabilității
Activitatea comercială este dinamică și complexă și ex- cede interesului privat; ea interesează puterea statală, deoarece fiind speculativă este purtătoare de taxe și impozite, iar, pe de altă parte, comerciantul trebuie să respecte regulile oneste ale comerțului, inclusiv cele privind protecția consumatorilor. Din această cauză, de la începutul codificării raporturilor comerciale comercianții au fost supuși obligației de a ține o evidență a operațiunilor pe care le efectuează. Astăzi această obligație se manifestă prin organizarea și ținerea contabilității activității comerciale, prin evidențierea în registre speciale.
Organizarea și ținerea contabilității activității comerciale prezintă interes din mai multe puncte de vedere. în primul rând, registrele comerciale prezintă principalul instrument de cunoaștere a activității comerciale și a situației patrimoniale a comerciantului. Pe baza situației financiare, comerciantul poate să-și evalueze șansele de perspectivă în activitatea ce o desfășoară și să facă pronosticuri cu privire la rentabilitatea afacerii. In al doilea rând, registrele comercianților prezintă interes din perspectiva raporturilor procesuale, prin aceea că, ele pot fi folosite ca mijloace de probă, în principal în raporturile dintre comercianți și, în anumite situații, și în raporturile dintre comercianți și necomercianți. In sfârșit, pe baza registrelor comerciale se evaluează corectitudinea desfășurării activității comerciale și tot pe baza lor se stabilesc impozitele, taxele și alte obligații de natură fiscală.
Persoanele obligate să țină contabilitatea
Principala reglementare în materia organizării și ținerii contabilității activității comerciale o reprezintă Legea nr. 82/1991. Potrivit art. 1 din lege, obligația de a organiza și ține contabilitatea proprie revine regiilor autonome, societăților comerciale, instituțiilor publice, unităților cooperatiste, asociațiilor și celorlalte persoane juridice, precum și persoanelor fizice care au calitatea de comerciant.
Răspunderea pentru organizarea și ținerea contabilității revine administratorului sau altor persoane însărcinate cu gestiunea patrimoniului.
Registrele de contabilitate
în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 82/1991, registrele de contabilitate obligatorii pentru comercianți sunt: Registrul-jurnal, Registrul-inventar și Registrul cartea mare.
Registrul-jurnal
în Registrul-jurnal se înregistrează toate operațiunile, actele și fapte pe care le efectuează comerciantul, ce trebuie fă- cute zilnic. Datorită complexității sale, Registrul-jurnal reprezintă evidența cea mai detaliată și exactă a activității comerciantului,
Registrul-inventar
în acest registru, comerciantul consemnează inventarul patrimoniului său. Legea obligă comercianții ca la anumite intervale de timp sau cu prilejul efectuării unor operațiuni să elaboreze un inventar al tuturor bunurilor, creanțelor și datoriilor pe care le dețin.
Registrul cartea mare
Acest registru nu este obligatoriu pentru toți comercianții, ci doar pentru cei cu un volum mare de activitate (bănci, societăți de asigurare, instituții financiare nebancare, societățile trans- frontaliere, societățile europene etc.) ,în registrul cartea mare conturile sunt personificate, iar contabilitatea se face în partidă dublă, în sensul că fiecare operațiune comercială dă naștere unei duble înregistrări.
Potrivit art. 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de contabilitate și documentele justificative, care stau la baza înregistrărilor în contabilitate, se păstrează în arhiva comerciantului timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exercițiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepția statelor de salarii, care se păstrează timp de 50 de ani.
Situațiile financiare
Pe lângă organizarea și ținerea contabilității prin registrele mai sus evocate, legea obligă comercianții și la întocmirea unei situații financiare anuale, care cuprind elementele esențiale ale activității desfășurate în cursul exercițiului financiar.
Situația financiară anuală se depune la registrul comerțului. în acest sens, art. 185 din Legea nr. 31/1990 dispune: „consiliul de administrație, respectiv directoratul, este obligat să depună la unitățile teritoriale ale Ministerului Finanțelor Publice, în format hârtie și în format electronic sau numai în formă electronică, având atașată o semnătură electronică extinsă, situațiile financiare anuale, raportul lor, raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari, după caz”. Dacă administratorii nu depun aceste documente la registrul comerțului, în termen de 6 luni de la expirarea termenului de depunere, societatea va fi dizolvată.
Consecințele nerespectării obligației de organizare și ținere a contabilității
Neținerea sau ținerea necorespunzătoare a evidențelor contabile atrage răspunderea contravențională sau penală, după caz. Faptele care sunt considerate contravenții sunt enumerate Ia art. 41 din Legea nr. 82/1991, dacă nu sunt săvârșite în condițiile în care să fie calificate drept infracțiuni. Apoi, în conformitate cu prevederile art. 43 din Legea nr, 82/1991, constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește în condițiile legii efectuarea cu știință de înregistrări inexacte, precum și omisiunea cu știință a înregistrărilor în contabilitate având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare și elementelor patrimoniale care se reflectă în bilanț. In fine, pentru încălcarea regulilor privind organizarea și ținerea contabilității, comerciantul poate fi acuzat de săvârșirea infracțiunii de bancrută frauduloasă, reglementată și sancționată de art. 143 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței.
3.4.5. Exercitarea comerțului în limitele concurenței licite și cu respectarea regulilor privind protecția consumatorului
în activitatea pe care o desfășoară, comercianții sunt obligați să nu recurgă la mijloace frauduloase, nelegale, pentru atragerea și menținerea clientelei. Libertatea concurenței și exercitarea cu onestitate a acesteia este garantată de însăși Constituție, care, în art. 135, prevede că statul trebuie să asigure: „libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție”. în cazul exercitării abuzive a dreptului la concurență, a folosirii mijloacelor ne- permise de lege pentru atragerea clientelei, concurența este ilicită, neloială, fiind interzisă și sancționată prin diferite acte normative.
Exercitarea comerțului cu respectarea regulilor oneste ale concurenței și protecției consumatorului se manifestă prin:
sancționarea practicilor anticoncurențiale, monopoliste;
sancționarea întrebuințării unor mijloace nelicite de atragere a clientelei;
combaterea și sancționarea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii;
protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite.
Protecția împotriva practicilor anticoncurențiale și a concentrărilor economice
Exercitarea comerțului poate fi obstrucționată prin practicile anticoncurențiale și concentrările economice, interdicția practicilor anticoncurențiale și a concentrărilor economice constituie obiectul de reglementare al Legii nr. 21/1998 asupra concurenței.
Practicile anticoncurențiale
Potrivit dispozițiilor art. 5 din lege, sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, orice decizii ale asociațiilor de întreprinderi și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:
stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;
limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;
împart piețele sau sursele de aprovizionare;
aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial;
condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;
constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte;
elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fară o justificare rezonabilă.
Sunt exceptate înțelegerile sau categoriile de înțelegeri între întreprinderi, deciziile sau categoriile de decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practicile concertate sau categoriile de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:
contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată;
impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;
nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză.
Categoriile de înțelegeri, decizii și practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor legii, precum și condițiile și criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene anumitor categorii de înțelegeri, decizii ale asociațiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător.
Prin art. 6 din Legea nr. 21/1996 este interzisă, de asemenea, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia. Potrivit legii, aceste practici abuzive pot consta în special în:
impunerea, în mod direct sau indirect, a unor prețuri inechitabile de vânzare ori de cumpărare sau a altor condiții inechitabile de tranzacționare și refuzul de a trata cu anumiți furnizori ori beneficiari;
limitarea producției, comercializării sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul consumatorilor;
aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiții inegale la presta ții echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei un dezavantaj concurențial;
condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;
practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenților, ori vânzarea la export sub costul de producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni;
exploatarea stării de dependență în care se găsește o altă întreprindere față de o asemenea întreprindere sau întreprinderi și care nu dispune de o soluție alternativă în condiții echivalente, precum și ruperea relațiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificate.
Concentrările economice
Se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma: fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părți ale unor întreprinderi, sau dobândirii, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere ori de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achiziționarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract ori prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia ori mai multor întreprinderi sau părți ale acestora. Crearea unei societăți în comun care îndeplinește în mod durabil toate funcțiile unei entități economice autonome constituie o concentrare (art. 10 din Legea nr. 21/1996).
Legea (art. 12) interzice concentrările economice care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziții dominante.
Sancționarea practicilor anticoncurențiale și a concentrării economice
încălcarea dispozițiilor privind practicile anticoncurențiale și concentrările economice atrage răspunderea civilă, contravențională sau penală, după caz.
Astfel, potrivit prevederilor art. 49, sunt nule de drept orice înțelegeri sau decizii interzise prin art. 5 și 6 din lege, precum și prin art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, respectiv orice angajamente, convenții sau clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurențială. în cazul în care s-a cauzat un prejudiciu, persoanele vinovate răspund pentru repararea integrală a pagubei în condițiile prevăzute la art. 61 din lege.
Anumite fapte sunt considerate contravenții și sancționate ca atare în conformitate cu art. 50-51 din lege. Astfel, sunt considerate contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,1% la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării:
furnizarea de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare într-o cerere, o confirmare, o notificare sau o completare la aceasta, potrivit prevederilor art. 15;
furnizarea de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete sau nefumizarea informațiilor și documentelor solicitate potrivit prevederilor art. 35 alin. (1) lit. a);
furnizarea de informații inexacte sau care induc în eroare, ca răspuns la o solicitare efectuată potrivit prevederilor art. 35 alin. (2);
furnizarea de informații, documente, înregistrări și evidențe într-o formă incompletă în timpul inspecțiilor desfășurate potrivit prevederilor art. 36;
refuzul de a se supune unei inspecții desfășurate potrivit prevederilor art. 36.
De asemenea, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 1.000 lei la 20.000 lei faptele autorităților și instituțiilor administrației publice centrale și locale constând în:
furnizarea cu intenție ori din neglijență de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete sau nefumizarea informațiilor și documentelor solicitate, potrivit prevederilor art. 35 alin. (1) lit. b);
furnizarea cu intenție ori din neglijență de informații inexacte sau care induc în eroare, ca răspuns la o solicitare efectuată potrivit prevederilor art. 35 alin. (2).
Dacă, cu intenție sau din neglijență, nefumizarea informațiilor solicitate persistă după termenul stabilit de către Consiliul Concurenței, acesta va putea aplica conducătorului instituției sau autorității administrației publice centrale sau locale o amendă cominatorie de până la 5.000 lei pentru fiecare zi de întârziere.
De asemenea, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0, 5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu vinovăție de întreprinderi sau asociații de întreprinderi:
încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene;
nenotificarea unei concentrări economice, potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) și (2), înainte de punerea în aplicare a acesteia, cu excepția cazului în care sunt incidente prevederile art. 15 alin. (7) sau s-a acordat o derogare conform art. 15 alin. (8);
realizarea unei operațiuni de concentrare economică cu încălcarea prevederilor art. 15 alin. (6)-(8);
începerea unei acțiuni de concentrare economică declarată incompatibilă printr-o decizie a Consiliului Concurenței, potrivit prevederilor art. 46 alin. (4) lit. a);
neîndeplinirea unei obligații, a unei condiții sau a unei măsuri impuse printr-o decizie luată potrivit prevederilor legii.
Dacă încălcarea săvârșită de o asociație de întreprinderi privește activitățile membrilor săi, amenda nu poate depăși 10% din suma cifrelor de afaceri totale ale fiecărui membru activ pe piața afectată de încălcarea săvârșită de asociație.
În ceea ce privește contravenția prevăzută la alin. (1) lit. a), constând în încălcarea prevederilor art. 5 din lege, precum și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, Consiliul Concurenței va stabili, prin instrucțiuni, condițiile și criteriile de aplicare a unei politici de clemență, care poate merge până la absolvirea de răspundere pecuniară.
Prin excepție de la prevederile art. 50 și 51 alin. (1), în cazul în care cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancționării nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cea aferentă anului financiar în care întreprinderea sau asociația de întreprinderi a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referință pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancțiunii,
În fine, participarea cu intenție frauduloasă și în mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise potrivit prevederilor art. 5 alin,
și care nu sunt exceptate potrivit prevederilor art. 5 alin,
constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani ori cu amendă și interzicerea unor drepturi.
Protecția împotriva concurenței neloiale
Concurența neloială este reglementată de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, iar actele și faptele considerate manifestări ale concurenței neloiale sunt reglementate în art. 4 și 5 din Legea nr. 11/1991. în doctrina juridică de specialitate, actele și faptele care constituie manifestări ale concurenței neloiale se clasifică în patru categorii: confuzia, denigrarea, dezorganizarea și acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje.
Confuzia
în accepțiunea art. 5 din lege, prin confuzie se înțelege orice act prin care un comerciant folosește o firmă, emblemă sau o denumire specială ori ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. Realizează conținutul confuziei și producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând mențiuni false privind brevetele de invenții, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari (art. 5 din lege).
Denigrarea
Concurența neloială prin denigrare constă în comunicarea sau răspândirea, de către un comerciant, de afirmații mincinoase asupra unui concurent sau a mărfurilor sale, afirmații de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii (art. 4 din lege).
Dezorganizarea
Acest act de concurență neloială constă în destabilizarea activității comerciantului rival". Destabilizarea constă în oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanților acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaște sau a folosi clientela sa ori pentru a obține alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent [art. 4 lit. f) din lege].
Acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje
Această faptă se realizează prin încheierea de contracte
prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestații în mod avantajos, cu condiția aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare.
Sancționarea actelor și faptelor de concurența neloială
încălcarea regulilor privind concurența neloială atrage
răspunderea civilă, contravențională sau penală, după caz, a autorului. Răspunderea autorului actelor și faptelor de concurență neloială este guvernată de regulile statuate în art. 4-6 din Legea nr. 11/1991. In consecință, pe cale civilă, autorul va fi obligat la acoperirea tuturor daunelor patrimoniale sau morale cauzate persoanei păgubite. Anumite fapte constituie contravenții, iar altele sunt calificate infracțiuni și atrag răspunderea penală a comerciantului care Ie-a săvârșit.
Protecția împotriva practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii
Practicile incorecte ale comercianților în relațiile cu consumatorii sunt reglementate prin Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor.
Protejarea populației împotriva activităților comerciale ilicite
Activitățile comerciale considerate ca fiind ilicite și, prin urmare, interzise, sunt reglementate prin Legea nr. 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite. Legea nr. 12/1990 reglementează anumite activități ilicite care atrag răspunderea contravențională, iar altele care atrag răspunderea penală, fiind calificate ca infracțiuni.
CONCLUZII
Rezumând cele de mai sus, în principiu, se poate spune că este comerciant cel care face în mod obișnuit acte de comerț, adică cumpără spre a revinde. Spre deosebire de comerciant, meseriașul, agricultorul, cel care exercită o profesiune liberală nu cumpără spre a revinde.
Această barieră limitatoare este însă relativă, iar dispozițiile Codului comercial lasă în obscuritate destule probleme, pe care practica judiciară, de regulă, le soluționează în favoarea caracterului comercial al întreprinderii.
Adesea acest lucru reprezintă o problemă de proporție. De exemplu, un agricultor determinat care are 10 vaci de lapte, nu va fi comerciant dacă realizează de pe pământul său cel puțin jumătate din hrana necesară vacilor sale. Dar, dacă el cumpără această hrană și vinde laptele orășenilor, acest lapte nu reprezintă decât o transformare a hranei pe care a cumpărat-o. Situația devine și mai clară în cazul lăptăriilor sau crescătoriilor de porci care se implantează în apropierea orașelor dacă, în mod accesoriu, ele se organizează în scopul transformării propriilor produse spre a le revine mai bine. Dar, o exploatare agricolă nu face comerț dacă cultivatorul de viță de vie sau de sfeclă își construiește propriile distilerii sau făbricuțe de zahăr pentru a-și trata mai bine, în mai bune condiții, produsale. însă dacă ei cumpără de la vecini struguri sau sfeclă ei devin comercianți, căci cumpărarea în scopul revinderii constituie tocmai trăsătura comerciantului.
Lucrurile sunt identice și în ceea ce-1 privește pe meseriaș (artizan). Cuvântul artizan este neutru, din punct de vedere comercial. Unii artizani sunt comercianți alții nu. Nu sunt comercianți cei care nu utilizează niciodată, ca mână de lucru, decât membrii familiilor lor și care nu cumpără decât cea mai mică parte din ceea ce va fi valoarea producției lor.
Cu privire la artizani, s-a mai considerat că se asimilează cu o cumpărare în scop de revânzare obținerea serviciilor altuia în vederea revânzării produsului. Dar, nu constituie act de comerț situația când serviciile civile ale întreprinzătorului sunt considerate ca absorbind și acoperind nevoile sale de personal. Acesta este cazul agricultorului, ca și acela al profesiunilor liberale (medic, avocat, notar) care folosesc salariați, chiar destul de numeroși uneori.
Cu toate acestea, legea atribuie, în ansamblul lor și datorită naturii lor, caracter comercial unor întreprinderi deși nu există cumpărare în scopul revinderii. Este vorba de întreprinderile comerciale prin obiectul lor. Orice întreprindere de manufactură, comision, transport, orice întreprindere de furnituri, agenție sau birou de afaceri, de bancă, schimb sau curtaj, spectacole publice, Codul comercial le consideră ca fiind acte de comerț. Cuvântul de întreprindere folosit de Codul comercial este conceput ca organizare pentru a fi în măsură să producă acte profesionale. De exemplu, întreprinderea de spectacole publice constă în faptul de a se organiza pentru a fi în măsură să dea o serie de spectacole. Toate contractele vor fi acte de comerț, întrucât actul inițial este o întreprindere de spectacole.
Sunt însă și lucruri mai puțin clare în această privință. De exemplu, în ceea ce privește întreprinderea de publicații, cele mai multe din aceste întreprinderi au caracter comercial și, de altfel, sunt și societăți de capitaluri. Dar, trebuie să se ia în considerare și scopul urmărit. Editarea unei publicații pur științifice nu poate fi considerată ca un act de comerț, însă, un jurnal de informații generale are acest caracter, editorul fiind un comerciant de noutăți.
Există dificultăți și în ceea ce privește cinematografia care constituie în același timp un domeniu al artei dar și al comerțului. Producătorul unui film este ca jurnalistul: dacă produce un film pentru a realiza un beneficiu prin metode comerciale, el este comerciant, dar dacă el se pune în serviciul unei propagande dezinteresate și nu mai mult, dacă nu vizează decât o creație artistică, el nu trebuie considerat comerciant, în orice caz, distribuitorii filmului și exploatanții sălilor de cinematograf sunt comercianți, căci ei primesc o marfă pe care o revând altuia, sub o altă formă, în vederea obținerii de beneficii.
Mai trebuie reamintit că independent de obiectul lor toate societățile care îmbracă forme comerciale sunt considerate ca având calitatea de comercianți.
Problema diferențierii profesiunilor comerciale de cele necomerciale se pune nu numai în legătură cu persoanele fizice, ci și cu persoanele juridice sau morale, cum sunt: regiile autonome; societățile comerciale; organizațiile cooperatiste; asociațiile și fundațiile; statul, în general, și organele administrației publice centrale și locale, în special.
BIBLIOGRAFIE
Albu,I., – Contractul și răspunderea contractuală, Editura Dacia,Cluj-Napoca, 1994
Angheni M. Volonciu, C, Stoica, Drept comercial, Ediția a III-a, Editura All Beck, ,București ,2004
Angheni M. Volonciu, C, Stoica, Drept comercial, Ediția aIV-a, Editura CH Beck, ,București ,2008
Angheni M., Voiculescu, M, Drept comercial, Editura Universității “Titu Maiorescu”, București, 2005
Băcanu, I., Modificarea capitalului social al societăților comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1996
Cărpenaru, St.D. Dreptul comercial în condițiile noului Cod civil, în Curierul Judiciar nr. 10/2010,
Cărpenaru, St.D., Drept comercial român, Ediția a III-a, Editura All Beck., București , 2001
Cărpenaru,St.D., Tratat de drept comercial roman, Editura Universul Juridic, București, 2012
Cărpenaru, St.D, Predoiu, C.,David, S., Piperea, Gh., Societățile comerciale. Reglementare, doctrină jurisprudențială, Editura All Beck, București, 2001
Filip Liviu – Drept comercial – Curs, Universitatea "Gheorghe Asachi" din Iași.,2008
Mârza L. D., Intervenția legală șijuridică în contracte,în Dreptul nr.9/2004
Nemeș, V., Drept commercial, Editura Hamangiu,, București, 2012
Pop Liviu –Tratat de drept civil.Obligațiile, vol. II, Contractul, Editura Universul juridic, București, 2009
Popa Ionuț Florin – Rezoluțiunea și rezilierea contractelor în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012
Popa,S., Drept comercial, Teorie și practica juridică, Editura Universul Juridic, București, 2008
Piperea, Gh., Drept comercial,Vol.I, Editura CH Beck, București, 2008
Morega Romulus – Drept comercial I, Editura Scrisul Românesc,, 2013
Codul comercial român
Noul Cod civil român
O.U.G, nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale
Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale
Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației
Legea cooperației agricole nr. 566/2004
Legea nr. 28/1990 privind registrul comerțului
BIBLIOGRAFIE
Albu,I., – Contractul și răspunderea contractuală, Editura Dacia,Cluj-Napoca, 1994
Angheni M. Volonciu, C, Stoica, Drept comercial, Ediția a III-a, Editura All Beck, ,București ,2004
Angheni M. Volonciu, C, Stoica, Drept comercial, Ediția aIV-a, Editura CH Beck, ,București ,2008
Angheni M., Voiculescu, M, Drept comercial, Editura Universității “Titu Maiorescu”, București, 2005
Băcanu, I., Modificarea capitalului social al societăților comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1996
Cărpenaru, St.D. Dreptul comercial în condițiile noului Cod civil, în Curierul Judiciar nr. 10/2010,
Cărpenaru, St.D., Drept comercial român, Ediția a III-a, Editura All Beck., București , 2001
Cărpenaru,St.D., Tratat de drept comercial roman, Editura Universul Juridic, București, 2012
Cărpenaru, St.D, Predoiu, C.,David, S., Piperea, Gh., Societățile comerciale. Reglementare, doctrină jurisprudențială, Editura All Beck, București, 2001
Filip Liviu – Drept comercial – Curs, Universitatea "Gheorghe Asachi" din Iași.,2008
Mârza L. D., Intervenția legală șijuridică în contracte,în Dreptul nr.9/2004
Nemeș, V., Drept commercial, Editura Hamangiu,, București, 2012
Pop Liviu –Tratat de drept civil.Obligațiile, vol. II, Contractul, Editura Universul juridic, București, 2009
Popa Ionuț Florin – Rezoluțiunea și rezilierea contractelor în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012
Popa,S., Drept comercial, Teorie și practica juridică, Editura Universul Juridic, București, 2008
Piperea, Gh., Drept comercial,Vol.I, Editura CH Beck, București, 2008
Morega Romulus – Drept comercial I, Editura Scrisul Românesc,, 2013
Codul comercial român
Noul Cod civil român
O.U.G, nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale
Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale
Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației
Legea cooperației agricole nr. 566/2004
Legea nr. 28/1990 privind registrul comerțului
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Intreprinderea Comerciala Si Interprinderea Civila (ID: 128304)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.