Infractiuni Ce Privesc Functionarii Publici In Contextul Reglementarilor Noului Cod Penal
UNELE INFRACȚIUNI CE PRIVESC FUNCȚIONARII PUBLICI ÎN CONTEXTUL REGLEMENTĂRILOR NOULUI COD PENAL
ABREVIERI
alin. – alineatul/alineatele
art. – articolul/articolele
C.A.- Curtea de Apel
C.Civ.- Codul civil
C.D. – Culegere de decizii
col. p. – colegiul penal
C. pen. – Codul penal
Const.- Constituția României
C. pr. civ.- Codul de procedură civilă
C. pr. pen.- Codul de procedură penală
C.S.J.- Curtea Supremă de Justiție
Dec. pen. – decizia penală
Dreptul- revista “Dreptul”
H.G.- Hotărârea guvernului
Î.C.C.J.- Înalta Curte de Casație și Justiție
J.N. – Revista “Justiția Nouă”
L.- legea
lit.- litera/literele
L.P.-Revista “Legalitatea populară”
M.Of.- Monitorul oficial al României
NCP – Noul Cod Penal
NCPP – Noul Cod de Procedură Penală
O.G.- ordonanța guvernului
O.U.G.- ordonanța de urgență a guvernului
p. – pagina
pp. – paginile
pct.- punctual/punctele
R.D.P.- Revista de drept penal
R.R.D. – Revista Română de Drept
s. pen. – secția penală
s.n.- sublinierea noastră
S.C.J. – Revista “Studii și cercetări juridice”
T. reg. – Tribunalul regional
Trib.jud.- Tribunalul județean
Trib. Suprem – Tribunalul Suprem
Vol.- volumul
Potrivit datelor relevate de Institutul de Cercetare a Calității Vieții, la nivelul anului 2005, într-un studiu intitulat Șpaga la români – ce cred și ce spun românii despre corupția mică, un procent de 93,5% din populația adultă a României considera, la nivelul acelui an, că fie toți salariații din sectorul public, fie majoritatea acestora sau doar unii dintre ei sunt corupți. Deși, în mod evident, un atare demers de măsurare a opiniei publice nu indică decât percepția publicului cu privire la ponderea corupției în rândul salariaților din sectorul public, procentul celor care consideră că funcționarii sunt corupți este cel puțin alarmant.
Or, sub aspect normativ, instrumentele menite a descuraja eventuale asemenea practici sunt conținute atât de Noul Cod penal (NCP) cât și de unele legi penale speciale. Iar când facem referire la legile speciale avem în vedere Legea nr. 78/2000, care caracterizează ca fiind infracțiuni de corupție infracțiunile prevăzute la art. 289-292 din Codul penal, inclusiv atunci când acestea sunt comise de persoanele prevăzute la art. 308 din Codul penal.
În ceea ce privește Noul Cod penal (NCP), dorim să subliniem faptul că prin acesta cadrul infracțiunilor de corupție a făcut obiectul unei, apreciem, substanțiale revizuiri, atât prin preluarea unor incriminări din legea pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cât și prin reformularea unor texte deja existente. În parte, modificările sau elementele de noutate sunt prezentate în Notele de curs atunci când s-a procedat la analiza normelor de incriminare în materia corupției conținute de NCP.
În încheiere, facem mențiunea faptului că în scopul de a facilita o mai accesibilă receptare și înțelegere a unor noțiuni specifice dreptului penal (partea specială), Notele de curs conțin și un sumar Glosar de termeni și noțiuni care, sperăm, să ușureze măcar în parte efortul studenților de familiarizare cu tehnicile de analiză a infracțiunilor prezentate.
CAPITOLUL I
Secțiunea I. Luarea de mită
1. Conținutul legal
(1) Infracțiunea de luare de mită prevăzută în art. 289 alin. (1) NCP constă în fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întarzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întarzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.
OBSERVAȚIE 1: existența infracțiunii de luare de mită în forma tip este condiționată de art. 289 alin. (1) NCP de săvârșirea acesteia de către un funcționar public. Noțiunea de funcționar public, în accepțiunea legii penale, face obiectul de reglementare al altui articol din NCP (art. 175 NCP), care înglobează două definiții:
cea a funcționarului public, art. 175 NCP indicând prin dispozițiile alin. (1) persoanele ce se încadrează în această categorie;
cea a funcționarului public asimilat, dispozițiile alin. (2) asimilând noțiunii de funcționar public acea persoană care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
Subliniem, însă, că sfera subiectului activ calificat al infracțiunii de luare de mită este mai largă și nu se restrânge la funcționarul public și la funcționarul public asimilat. Menționăm în acest sens persoanele integrate de art. 308 alin. (1) NCP subiectului activ al luării de mită în calitate de alte persoane, precum și persoanele prevăzute de art. 293 și art. 294 din NCP.
De asemenea, dispozițiile NCP referitor la subiectul activ al infracțiunii de luare de mită sunt complinite prin Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Prin această lege penală specială sunt înglobate acestei sfere persoanele prevăzute de art. 1 și 7 din actul normativ invocat.
OBSERVAȚIE 2: NCP utilizează pentru definirea infracțiunii de luare de mită sintagma în legătură, care înlocuiește vechea formulare “în scopul” folosită de C. pen. 1969 (Vechiul Cod Penal). Astfel, spre deosebire de vechea reglementare (fostul art. 254 C. pen. 1969) care definea fapta de luare de mită prin raportare la scop („… in scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri”) noua formulă este mai cuprinzătoare, acoperind toate situațiile în care o persoană ia mita în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu, sau în legătura cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri. Consecințele ce decurg din această modificare operată în NCP sunt expuse la pct. 4. Latura obiectivă. (4.2. Cerințe esențiale.)
Astfel, NCP prevede în alin. (1) din art. 289 NCP că, pentru existența infracțiunii de luare de mită, funcționarul public trebuie să comită fapta în legătură cu:
(1) îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(2) neîndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(3) urgentarea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(4) întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(5) îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
În ceea ce îl privește pe funcționarul public asimilat, alin. (2) din art. 289 NCP restrânge ipotezele de săvârșire a infracțiunii. Astfel, pentru existența infracțiunii de luare de mită, funcționarul public asimilat poate săvârși fapta doar în legătură cu:
(1) neîndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(2) întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(3) îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
2. Obiectul infracțiunii.
2.1. Obiectul juridic special.
Obiectul juridic special constă în relațiile sociale ce privesc funcționarea unei autorități, a unei instituții publice, persoane juridice de drept public sau persoane juridice de drept privat, buna funcționare a acestora și încrederea cetățenilor în acestea fiind condiționate de îndeplinirea cu onestitate și corectitudine a îndatoririlor profesionale de către funcționarii publici ori persoanele asimilate de NCP noțiunii de funcționar public.
2.2. Obiectul material.
Fiind o infracțiune de pericol abstract, infracțiunea de luare de mită este lipsită de un obiect material. Banii, valorile sau sau alte bunuri primite nu reprezintă obiecte ale mitei ci, atunci când constau în bunuri corporale, acestea reprezintă bunuri dobândite prin săvârșirea infracțiunii.
Banii, valorile sau bunurile primite sunt supuse confiscării iar când acestea nu se mai găsesc, se va dispune confiscarea prin echivalent, potrivit dispozițiilor alin. (3) al art. 289 NCP.
OBSERVAȚIE 1: Referitor la inexistența unui obiect material al infracțiunii de luare de mită, semnalăm că în doctrina juridică precedentă intrării în vigoare a NCP s-a formulat și un punct de vedere contrar, existența/inexistența unui obiect material al mitei prilejuind poziționări polemice.
Potrivit acestei opinii, rămasă neîmpărtășită de majoritatea doctrinară și conturată în sensul existenței unui obiect material al infracțiunii de luare de mită, acesta ar consta în prestația mituitorului, respectiv în banii, valorile sau bunurile primite.
3. Subiecții infracțiunii.
3.1. Subiectul activ: în cazul infracțiunii de luare de mită subiectul activ este calificat, infracțiunea neputând fi săvârșită decât de către :
una dintre persoanele ce deține calitatea de funcționar public, potrivit art. 175 alin. (1) NCP;
una dintre persoanele asimilate calității de funcționar public (funcționarul public asimilat), conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) NCP;
membrii instanțelor de arbitraj sau persoanele în legătură cu aceștia, potrivit art. 293 NCP;
funcționarii străini sau persoanele în legătură cu aceștia, potrivit art. 294 NCP;
persoanele prevăzute de art. 1 din Legea nr. 78/2000;
persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) NCP (varianta atenuată);
persoanele prevăzute de art. 7 din Legea nr. 78/2000 (varianta agravată).
3.1.1. Persoanele ce dețin calitatea de funcționar public, potrivit art. 175 alin. (1) NCP :
Pentru stabilirea calității de funcționar public este lipsit de importanță dacă însărcinarea acestuia este permanentă sau temporară, în schimb se impune ca această calitate să existe în momentul săvârșirii infracțiunii. În caz contrar nu vor fi întrunite condițiile constitutive impuse de către legiuitorul penal pentru existența infracțiunii de luare de mită, lipsa calității de funcționar public a făptuitorului conducând la imposibilitatea încadrării acestuia în aria subiectului activ calificat al acestei infracțiuni.
De asemenea, deoarece infracțiunea de luare de mită presupune un autor calificat (legea condiționând existența infracțiunii de o calitate specială – cea de funcționar public), faptul dobândirii calității speciale ulterior comiterii faptei nu conduce la reținerea retroactivă a subiectului activ nemijlocit calificat. În egală măsură, pierderea calității speciale ulterior comiterii faptei nu va prezenta relevață la reținerea existenței subiectului activ nemijlocit calificat.
OBSERVAȚIE 1: Subliniem că în situația în care la momentul săvârșirii infracțiunii făptuitorul nu deține calitatea de funcționar public, în sensul prevăzut de art. 175 alin. (1) NCP, răspunderea penală a făptuitorului va fi atrasă pentru o altă infracțiune (după caz, înșelăciune etc.) dar nu pentru luare de mită, ca urmare a neîncadrării acestuia în sfera subiectului activ calificat al infracțiunii de luare de mită. Arătăm, spre exemplu, că practica judiciară în materie a reținut că fapta de a pretinde și a primi bani, inducând în eroare persoana vătămată cu privire la împrejurarea că actul pentru a cărui neîndeplinire făptuitorul a pretins și primit banii privește îndatoririle sale de serviciu, întrunește elementele constitutive ale infracșiunii de înșelăciune iar nu pe cele ale infracțiunii de luare de mită.
Sub aspectul săvârșirii infracțiunii de luare de mită în calitate de funcționar public, în accepțiunea legii penale, este lipsit de relevanță atât titlul însărcinării, cât și modalitatea învestirii (contract, numire, concurs etc.). În schimb, pentru existența calității de funcționar public a făptuitorului este necesară respectarea condițiilor de formă și de fond impuse de lege pentru valabilitatea titlului în temeiul căruia a luat naștere raportul de muncă (Contractul individual de muncă) sau raportul de serviciu (actul administrativ de numire în funcția publică: Hotărâre de Guvern, Ordin al Prefectului, Dispoziție a primarului etc.).
Apreciem că neîndeplinirea condițiilor de formă și de fond impuse de lege în materie conduce la lipsa de validitate a raportului de muncă sau a raportului de serviciu, cu consecința neîncadrării făptuitorului în categoria funcționarilor publici (în accepțiunea art. 175 NCP) și, prin aceasta, în sfera subiectului activ nemijlocit calificat al infracțiunii de luare de mită.
Art. 175 alin. (1) NCP dispune că funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești.
Potrivit art. 175 alin. (1) NCP, calitatea de funcționar public este condiționată de realizarea prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești. Astfel, spre exemplu, vor putea fi considerați ca fiind funcționari publici în accepțiunea legii penale deputații și senatorii (realizează prerogativele puterii legislative), miniștrii și secretarii de stat membrii ai guvernului etc. (realizează prerogativele puterii executive), magistrații (judecători și procurori) precum și persoanele asimilate statutului de magistrați (Președintele Curții Constituționale și judecătorii Curții Constituționale), aceștia realizând prerogativele puterii judecătorești.
OBSERVAȚIE 1: Nu orice funcție exercitată în cadrul instituțiilor reprezentative pentru cele trei puteri va atrage în mod necesar calitatea de funcționar public, în sensul prevăzut de lit. a). Spre exemplu, nu orice angajat al Parlamentului se va încadra în dispozițiile lit. a), fiind necesar ca atribuțiile prevăzute de lege să fie intim legate de rolul constituțional exercitat de către puterea respectivă.
OBSERVAȚIE 2: Prevederile art. 289 NCP sunt complinite prin Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Astfel, art. 7 pct. b) din Legea nr. 78/2000 consacră ca agravantă săvârșirea unor infracțiuni de corupție (luarea de mită sau traficul de influență) de către o persoană care este judecător sau procuror. În acest caz, limitele pedepselor stabilite de NCP pentru aceste infracțiuni se majorează cu o treime.
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură.
În această ipoteză de reglementare calitatea de funcționar public acoperă o multitudine de funcții, acestea trebuind să fie:
funcții de demnitate publică: alese (spre exemplu: Primarul general al Capitalei, primarii U.A.T., președinții de Consilii județene etc.) sau numite (spre exemplu: consilierii prezidențiali și consilierii de stat, Președintele și Vicepreședintele Consiliului Concurenței, Prefectul și Subprefectul municipiului București, prefecții și subprefecții județelor, Președintele Curții de Conturi etc.);
funcții publice de orice natură (spre exemplu: inspectorii de specialitate din cadrul prefecturilor județelor, polițiștii, consilierii și consilierii juridici ce alcătuiesc aparatul de specialitate al primarului, referenții din cadrul serviciilor sau birourilor de urbanism din cadrul primăriilor etc.). Astfel, sunt avute în vedere și acele funcții exercitate în cadrul autorităților publice, instituțiilor publice sau a altor persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.
OBSERVAȚIE 1: deși art. 175 alin. (1) NCP conferă calitatea de funcționar public unei multitudini de funcții de demnitate publică, alese sau numite, ipoteza de reglementare conținută de lit. b) impune ca acestea să fie diferite de acele funcții ce presupun realizarea prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești. Aceasta deoarece, în caz contrar, ar fi activată ipoteza de reglementare conținută de lit. a). Spre exemplu, funcțiile de Secretar General sau Secretar General adjunct la Camera Deputaților activează, din perspectiva calității de funcționar public în accepțiunea legii penale, ipoteza de reglementare conținută de lit. b), cele două funcții de demnitate presupunând competențe administrative distincte de rolul constituțional exercitat de către puterea legislativă.
OBSERVAȚIE 2: Reamintim că prevederile art. 289 NCP sunt complinite prin Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Astfel, art. 7 pct. a) din Legea nr. 78/2000 consacră ca agravantă săvârșirea unor infracțiuni de corupție (luarea de mită sau traficul de influență) de către o persoană care exercită o funcție de demnitate publică.
În acest caz, limitele pedepselor stabilite de NCP pentru aceste infracțiuni se majorează cu o treime.
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
Spre exemplu, ipoteza de reglementare conținută de lit. c) este atrasă în cazul directorilor unor Regii Autonome, a persoanelor încadrate în unități bancare cu capital integral sau majoritar de stat etc.
OBSERVAȚIE 1: Nu orice funcție exercitată în cadrul regiilor autonome, al operatorilor economici sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat va atrage în mod necesar calitatea de funcționar public, în sensul prevăzut de lit. c). Aceasta deoarece ipoteza de reglementare conținută de lit. c) impune ca persoana să desfășoare în mod obligatoriu atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al entității economice în cauză (spre exemplu, persoana care îndeplinește funcția de director).
Portarul sau paznicul etc. angajați la un operator economic cu capital majoritar de stat nu se vor încadra în ipoteza de reglementare conținută de lit. c), calitatea de funcționar public în accepțiunea legii penale nefiind îndeplinită în această situație deoarece persoanele menționate nu exercită atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al entității economice.
OBSERVAȚIE 2: În schimb, în eventualitatea săvârșirii elementului material al infracțiunii de luare de mită, portarul sau paznicul etc. angajați la un operator economic dotat cu personalitate juridică, indiferent dacă acesta deține sau nu capital majoritar de stat vor putea fi incluși în sfera subiectului activ al acestei infracțiuni, ca urmare a incidenței în cazul lor a dispozițiilor art. 308 alin. (1) din NCP. Textul de lege menționat reglementează categoria persoanelor integrate sub denumirea de alte persoane în sfera subiectului activ al infracțiunii de luare de mită (a se vedea pct. 3.1.3 din curs).
3.1.2. Persoanele asimilate calității de funcționar public (funcționarul public asimilat), conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) NCP:
Așa cum reiese din Expunerea de motive ale Proiectului NCP (pct. 2.42.) conținutul noțiunii de funcționar public a fost modificat. Proiectul NCP a optat pentru asimilarea cu funcționarii a persoanelor fizice care exercită o profesie de interes public, pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice și care este supusă controlului acestora (notari, executori judecătorești etc.). S-a arătat că deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcționarii.
OBSERVAȚIE 1: Reamintim că noțiunea de funcționar public, în accepțiunea legii penale, face obiectul de reglementare al art. 175 NCP care înglobează două definiții:
cea a funcționarului public, art. 175 NCP indicând prin dispozițiile alin. (1) persoanele ce se încadrează în această categorie;
cea a funcționarului public asimilat, prin dispozițiile alin. (2) art. 175 NCP fiind asimilată noțiunii de funcționar public acea persoană care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
Astfel, sunt asimilate funcționarului public persoanele fizice care în anumite condiții stipulate de către legiuitorul penal exercită un serviciu de interes public (spre exemplu notarii, executorii judecătorești, medicii, farmaciștii etc.). Aceste condiții constau:
fie în învestirea de către autoritățile publice în acest sens;
fie în exercitarea de către autoritățile publice a controlului ori supravegherii cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
OBSERVAȚIE 2: Din perspectiva cerințelor esențiale ale infracțiunii de luare de mită (ce fac obiectul dezvoltării la pct. 4.2) legiuitorul restrânge în cazul funcționarului public asimilat ipotezele de săvârșire a infracțiunii.
Astfel, în cazul acestuia legiuitorul incriminează prin art. 289 alin. (2) NCP săvârșirea faptei doar în legătură cu:
neîndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
Aceasta spre deosebire de funcționarul public pentru care legiuitorul incriminează în plus, prin dispozițiile art. 289 alin. (1) NCP, și ipotezele de săvârșire a faptei în legătură cu:
îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
urgentarea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
Prin urmare, în cazul funcționarului public asimilat NCP exclude din sfera cerințelor esențiale ale infracțiunii de luare de mită săvârșirea faptei în legătură cu: îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu și, respectiv, cu urgentarea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu.
În literatura juridică s-a arătat că prin această dispoziție s-a intenționat rezolvarea controversei dacă notarul public, executorul judecătoresc sau alte persoane care execută o funcție de interes public, pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, pot fi sau nu autori al luării de mită. S-a arătat că în cazul acestor persoane nu se pune problema de a lua mită pentru a face un act conform îndatoririlor lor (prin îndeplinirea sau urgentarea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu), dat fiind că pentru aceste acte persoanele în cauză își stabilesc un onorariu.
OBSERVAȚIE 3: Spre comparație reamintim că alin. (1) din art. 289 NCP prevede pentru funcționarul public consumarea infracțiunii și în celelalte două ipoteze excluse în cazul funcționarului public asimilat. Astfel, va exista infracțiunea de luare de mită dacă funcționarul public a săvârșit elementul material al acesteia (pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase care nu i se cuvin) în legătură cu:
(1) îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(2) neîndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(3) urgentarea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(4) întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
(5) îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
Semnalăm, de asemenea, că anterior modificărilor operate de NCP în privința conținutului noțiunii de funcționar, includerea medicilor în categoria funcționarilor și, prin aceasta, în sfera subiectului activ al infracțiunii de luare de mită, a reprezentat un subiect controversat atât în doctrina juridică cât și în practica judiciară a vremii. Reamintim că în Expunerea de motive ale Proiectului NCP (pct. 2.42.) s-a arătat de la bun început că, deși persoanele fizice care exercită o profesie de interes public, pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice sau care sunt supuse controlului acestora (medicii, farmaciștii, notarii, executorii judecătorești etc.) nu sunt propriu-zis funcționari, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia, fapt ce justifică asimilarea lor cu funcționarii. Prin asimilarea cu funcționarii publici a acestor persoane, controversa includerii sau nu a medicilor în categoria funcționarilor publici și, prin aceasta, în sfera subiectului activ al infracțiunii de luare de mită, rămâne fără obiect.
OBSERVAȚIE 4: Arătăm că anterior modificărilor operate de NCP, Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății a intenționat tranșarea disputei. Astfel, textul normativ invocat a exclus în mod imperativ calificarea medicului ca funcționar public, susceptibilă de a atrage incidența infracțiunii de luare de mită sub Codul penal 1969 (Vechiul Cod penal). Potrivit dispozițiilor art. 375 alin. (2) din Legea nr. 95/2006, la vremea respectivă s-a statuat că având în vedere natura profesiei de medic și obligațiile fundamentale ale medicului față de pacientul său, medicul nu este funcționar public, pentru ca în art. 473 alin.(2) să se stipuleze că medicul dentist nu este funcționar public în timpul exercitării profesiei, prin natura umanitară și liberală a acesteia
Cu toate acestea, arătăm că și anterior modificărilor operate de NCP în privința conținutului noțiunii de funcționar public, opinia majoritară în materie aprecia la vremea respectivă că medicul se putea face vinovat, în principiu, de săvârșirea infracțiunii de luare de mită în calitate de funcționar, în înțelesul legii penale. Astfel, în practica judiciară anterioară NCP s-a arătat că faptele inculpatului, medic primar, șef de secție în cadrul spitalului de obstetrică și ginecologie, de a fi primit de la mai multe persoane bani și bunuri pentru a acorda o îngrijire deosebită unor copii născuți prematur, constituie infracțiunea de luare de mită.
OBSERVAȚIE 5: referitor la situația în care fapta a fost săvârșită sub imperiul C. Pen 1969 (Vechiul Cod penal), de către o persoană care potrivit C. Pen 1969 nu se încadra în noțiunea de funcționar public, s-a arătat că aceasta nu va putea fi condamnată în calitate funcționar public conform NCP, întrucât acest fapt ar echivala cu aplicarea retroactivă a unei legi penale mai severe.
3.1.3. Membrii instanțelor de arbitraj sau persoanele în legătură cu aceștia (art. 293 NCP):
Sub denumirea “Fapte săvârșite de către membrii instanțelor de arbitraj sau în legătură cu aceștia” legiuitorul penal prevede în textul art. 293 NCP că dispozițiile art. 289 (Luarea de mită) și art. 290 (Darea de mită) se aplică în mod corespunzător și persoanelor care, pe baza unui acord de arbitraj, sunt chemate să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară în baza legii române ori în baza unei alte legi.
Astfel, legiuitorul penal include printr-un text distinct persoanele ce dețin calitatea de membri ai instanțelor de arbitraj precum și persoanele în legătură cu aceștia în sfera subiectului activ al infracțiunii de luare de mită.
Prin urmare, potrivit art. 293 NCP vor putea fi subiecți activi ai infracțiunii de luare de mită acele persoane care, în temeiul unui acord de arbitraj, sunt abilitate prin lege să pronunțe o hotărâre pe cale de arbitraj intern sau internațional într-un litigiu înaintat spre soluționare de către părțile semnatare ale acordului.
OBSERVAȚIE 1: Semnalăm că, așa cum reiese din Expunerea de motive ale Proiectului NCP (pct. 2.75.), ca urmare a ratificării de către România a Protocolului adițional la Convenția penală a Consiliului Europei privind corupția (Legea nr. 260/2004) s-a impus acesteia completarea cadrului infracțiunilor de corupție cu o prevedere referitoare la extinderea normelor penale respective în privința faptelor de dare și luare de mită comise de persoanele implicate în soluționarea litigiilor pe cale de arbitraj intern sau internațional (art. 2 – 4 din Protocol).
Subliniem faptul că ipoteza de reglementare conținută de art. 293 NCP se va aplica indiferent dacă membrii instanțelor de arbitraj sunt români sau străini.
OBSERVAȚIE 2: Arătăm că formularea NCP – “indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară în baza legii române ori în baza unei alte legi” – a fost complinită prin dispozițiile art. 243 ale Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (LPANCP), prin extinderea dispoziției de incriminare la membrii instanțelor de arbitraj care sunt străini (care nu dețin cetățenia română sau cetățenia unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European – potrivit O.U.G. nr. 194/2002 completată și modificată), dar care se fac vinovați de săvârșirea unor infracțiuni de corupție (luare de mită sau trafic de influență) prin încălcarea legii penale române.
Prevederile art. 293 NCP sunt complinite și prin Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Astfel, art. 7 pct. d) din Legea nr. 78/2000 consacră ca agravantă săvârșirea unor infracțiuni de corupție (luarea de mită sau traficul de influență) de către persoanele ce dețin calitatea de membri ai instanțelor de arbitraj sau de către persoanele în legătură cu aceștia, caz în care limitele pedepselor stabilite de NCP pentru aceste infracțiuni se majorează cu o treime.
3.1.4. Funcționarii străini sau persoanele în legătură cu aceștia (art. 294 NCP):
Sub denumirea “Fapte săvârșite de către funcționarii străini sau în legătură cu aceștia” dispozițiile art. 294 NCP includ în sfera subiectului activ al infracțiunii de luare de mită (dacă, prin tratatele internaționale la care România este parte, nu se dispune altfel) următoarele persoane:
a) funcționarii sau persoanele care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori alte persoane care exercită atribuții similare în cadrul unei organizații publice internaționale la care România este parte;
b) membrii adunărilor parlamentare ale organizațiilor internaționale la care România este parte;
c) funcționarii sau persoanele care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori alte persoane care exercită atribuții similare, în cadrul Uniunii Europene;
d) persoanele care exercită funcții juridice în cadrul instanțelor internaționale a căror competență este acceptată de România, precum și funcționarii de la grefele acestor instanțe;
e) funcționarii unui stat străin;
f) membrii adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin.
g) jurații din cadrul unor instanțe străine.
OBSERVAȚIE 1: Semnalăm că, așa cum reiese din Expunerea de motive ale Proiectului NCP (pct. 2.75.), textul de lege în discuție (art. 294) a fost preluat din Legea nr. 78/2000 modificată și completată, în care se prevedea că dispozițiile cuprinse în capitolul „infracțiuni de corupție” se aplică în mod corespunzător faptelor de corupție săvârșite de către funcționarii străini ori în legătură cu activitatea acestora. Ca urmare, art. 8^1 din Legea nr. 78/2000 modificată și completată a fost abrogat de art. 79 al Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (LPANCP).
3.1.5. Persoanele prevăzute de art. 1 din Legea nr. 78/2000:
Potrivit art. 1 din Legea nr. 78/2000 sunt subiecți activi nemijlociți al infracțiunii de luare de mită (art. 289 NCP) următoarele persoane:
a) care exercită o funcție publică, indiferent de modul in care au fost investite, în cadrul autorităților publice sau instituțiilor publice;
b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcție sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăților comerciale, companiilor naționale, societăților naționale, unităților cooperatiste sau al altor agenți economici;
c) care exercită atribuții de control, potrivit legii;
d) care acordă asistență specializată unităților prevăzute la lit. a) si b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența;
e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistență specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, cu privire la: operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale;
f) care dețin o funcție de conducere într-un partid sau într-o formațiune politică, într-un sindicat, într-o organizație patronală ori într-o asociație fără scop lucrativ sau fundație;
g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a)-f), în condițiile prevăzute de lege.
OBSERVAȚIE 1: Spre exemplu, în practica judiciară s-a decis, în esență, că persoana care deține calitatea de asociat unic și administrator al unei societăți comerciale, se poate face vinovat de săvârșirea infracțiunii de luare de mită.
3.2. Participația penală. Infracțiunea de luare de mită permite participația penală în toate formele. Reamintim că participația penală reprezintă o formă a pluralității de infractori ce constă în săvârșirea aceleiași fapte prevăzute de legea penală de către mai multe persoane, care acționează cu voință comună, în calitate de coautori, instigatori sau complici.
OBSERVAȚIE 1: Pentru existența participației penale este necesar ca:
fapta a cel puțin unuia dintre participanți să constituie infracțiune, consumată sau chiar rămasă în faza tentativei (numai în cazul acelor infracțiuni pentru care legea penală pedepsește tentativa);
între participanți să existe o legătură subiectivă (voință comună) stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei.
Neîndeplinirea condiției existenței între participanți a unei legături subiective (a unei voințe comune) stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei, va face ca participanții să răspundă penal în calitate de autori și nu de coautori.
Astfel, în funcție de contribuția lor făptuitorii se vor face vinovați de săvârșirea infracțiunii de luare de mită în calitate de:
coautori: potrivit art. 46 alin. (2) NCP, dețin calitatea de coautori persoanele care săvârșesc nemijlocit aceeași faptă prevăzută de legea penală. Astfel, potrivit NCP care reglementează distinct instituția coautoratului, acesta este posibil în cazul în care luarea de mită este săvârșită nemijlocit de mai multe persoane, condiționat însă de deținerea de către acele persoane a calității speciale impuse de lege autorului (cea de subiect activ nemijlocit calificat, respectiv funcționar public, persoană asimilată funcționarului public etc.).
OBSERVAȚIE 2: în situația în care mai multe persoane comit infracțiunea de luare de mită, calitatea de coautori a acestora va fi atrasă numai dacă toate aceste persoane însumează cel puțin două condiții:
dețin calitatea specială impusă de lege autorului : cea de subiect activ nemijlocit calificat, infracțiunea neputând fi săvârșită decât de către un funcționar public, o persoană asimilată funcționarului public, o persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) NCP etc.;
între aceste persoane să existe o legătură subiectivă (voință comună), anterioară sau, cel mai târziu, concomitentă momentului executării activității infracționale.
Subliniem din nou că fiecare participant va răspunde în calitate de autor, și nu de coautor, în cazul lipsei unei legături subiective (voințe comune) între aceștia. Reamintim că pentru existența participației penale legiuitorul impune ca legătura subiectivă între participanți să fie anterioară sau concomitentă momentului executării activității infracționale.
complice: complicitatea este posibilă în cazul săvârșirii infracțiunii de luare de mită.
Reamintim că, potrivit art. 48 NCP, va deține calitatea de complice persoana care, cu intenție:
înlesnește sau ajută în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.
promite, înainte sau în timpul săvârșirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe făptuitor, chiar dacă după săvârșirea faptei promisiunea nu este îndeplinită.
OBSERVAȚIE 3: Pentru atragerea răspunderii penale în calitate de complice la infracțiunea de luare de mită nu este necesar ca persoana în cauză să dețină calitatea specială cerută de lege autorului (cea de funcționar public, de persoană asimilată funcționarului public, de persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) NCP etc.).
instigator: instigarea este posibilă în cazul săvârșirii infracțiunii de luare de mită. Reamintim că potrivit art. 47 NCP va deține calitatea de instigator orice persoană care determină, cu intenție (directă sau indirectă), o altă persoană să săvârșească o faptă penală, înainte ca acesta să se fi decis să săvârșescă fapta și să fi început executarea activității penale.
OBSERVAȚIE 4: Pentru atragerea răspunderii penale în calitate de instigator la infracțiunea de luare de mită nu este necesar ca persoana în cauză să dețină calitatea specială cerută de lege autorului (cea de funcționar public, de persoană asimilată funcționarului public, de persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) NCP etc.).
Intermediarul: Formularea legală, care prevede că infracțiunea poate fi comisă direct sau indirect, face posibilă existența luării de mită și în ipoteza în care banii sau foloasele necuvenite nu ajung în mod direct la autorul infracțiunii, ci prin intermediul unei terțe persoane. Prin urmare, intermediarul reprezintă terța persoană prin mijlocirea căreia mituitorul transmite banii sau foloasele necuvenite autorului infracțiunii (persoanei mituite).
Participația penală a intermediarului la săvârșirea infracțiunii de luare de mită va putea îmbrăca formele complicității și, în anumite circumstanțe, ale instigării.
În ceea ce privește complicitatea intermediarului la săvârșirea infracțiunii de luare de mită, arătăm că în practica judiciară și în doctrina penală s-au conturat, în esență, următoarele puncte de vedere :
a) intermediarul se face vinovat de complicitate la infracțiunea de luare de mită (în situația în care scopul urmărit de intermediar este acela de a ajuta persoana care ia mita);
b) potrivit unui alt punct de vedere, intermediarul se face vinovat de complicitate la infracțiunea de dare de mită (dacă scopul urmărit de intermediar este acela de a ajuta persoana care oferă mita) ;
OBSERVAȚIE 5: Semnalăm, cu titlu informativ, că în literatura juridică anterioară NCP, referitor la teza complicității intermediarului s-a formulat aprecierea că, în anumite circumstanțe, acesta se poate face vinovat de complicitate concomitentă la ambele infracțiuni, respectiv atât la luare de mită, cât și la dare de mită. Cele două fiind infracțiuni corelative, această teză a avut în vedere ipoteza în care intermediarul, prin acte diferite, înlesnește săvârșirea faptelor sau ajută în orice mod (material sau moral) atât pe autorul infracțiunii de luare de mită, cât și pe autorul infracțiunii de dare de mită.
Deși mai puțin întâlnită în practica judiciară, în doctrina penală s-a considerat că instigarea la luarea de mită săvârșită de către un intermediar este posibilă.
În acest sens s-a considerat că nu este exclus ca în sarcina intermediarului să se rețină instigarea la darea de mită (care absoarbe complicitatea), respectiv instigarea la luarea de mită (care de asemenea absoarbe complicitatea), dacă acesta l-a determinat pe mituit sau pe mituitor să comită infracțiunea, iar apoi a ajutat la realizarea faptei tipice.
OBSERVAȚIE 6: Semnalăm că în doctrină s-a considerat că în situația în care o persoană, prin acte diferite, determină două persoane să comită infracțiuni diferite, se vor reține două instigări aflate în concurs real.
Prin urmare, în ipoteza în care intermediarul, prin acte diferite, îi va determina atât pe mituit cât și pe mituitor să comită infracțiunile de luare de mită și, respectiv de dare de mită, apreciem că în cauză se vor reține două instigări aflate în concurs real.
Spre exemplu, demersurile făcute de către un asistent medical (intermediarul), pentru a-l determina pe un pacient (mituitorul) să ofere o sumă de bani unui medic chirurg (mituitul), demers însoțit ulterior de efortul de a-l convinge pe medic să îl opereze pe pacient în schimbul promisiunii că banii vor fi remiși personal de către pacient după finalizarea operației la care medicul era obligat conform îndatoririlor sale de serviciu, îl vor plasa pe asistentul medical, în cazul consumării celor două infracțiuni, în postura de intermediar ce se face vinovat de instigare atât la luare de mită cât și la dare de mită, cele două instigări putând fi reținute ca aflate în concurs real.
3.3. Subiectul pasiv: este autoritatea publică, instituția publică, persoana juridică de interes public ori persoana juridică privată, titulară a valorii sociale lezate prin acțiunea făptuitorului, și la care acesta își exercită atribuțiile de serviciu. De asemenea, vor putea deține calitatea de subiect pasiv al infracțiunii autoritatea publică a statului străin, instanța internațională ori organizația internațională în cadrul căreia făptuitorul își exercită atribuțiile de serviciu.
4. Latura obiectivă.
4.1. Elementul material. Potrivit art. 289 NCP conținutul alternativ al infracțiunii de luare de mită se poate realiza de către subiectul activ nemijlocit calificat doar printr-o acțiune, din această perspectivă luarea de mită fiind o infracțiune comisivă.
Acțiunea poate îmbrăca una dintre următoarele variante alternative:
pretinderea de bani sau alte foloase necuvenite;
primirea de bani sau alte foloase necuvenite;
acceptarea de bani sau alte foloase necuvenite.
Elementul material al infracțiunii fiind prevăzut de către legiuitor într-o formă alternativă ce constă în mai multe acțiuni (pretindere, primire și acceptare), realizarea de către făptuitor a mai multora dintre aceste variante alternative nu va conduce la reținerea unui concurs de infracțiuni, ci se va menține unitatea de infracțiune.
OBSERVAȚIE 1: C. pen. 1969 (Vechiul Cod penal) prevedea posibilitatea săvârșirii infracțiunii și printr-o inacțiune ce consta în nerespingerea promisiunii unor bani sau a altor foloase. NCP nu a mai reținut în textul art. 289 această variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, nerespingerea promisiunii fiind dezincriminată ca variantă alternativă.
Prin aceasta, s-a exprimat opinia că textul art. 289 din cod este în concordanță cu prevederile Convenției penale privind corupția, adoptata la Strasbourg la 27 ianuarie 1999, ratificată de România, prin Legea nr. 27/2002, aceasta nefăcând referire la fapta funcționarului de a nu respinge promisiunea de bani sau alte foloase. O dispoziție similară se regăsește și în art. 2 alin.(1) lit.b) din Decizia-cadru a Consiliului Uniunii Europene 2003/568/JAI din 22 iulie 2003, referitoare la lupta împotriva corupției în sectorul privat.
Pretinderea de bani sau alte foloase, ca primă variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, presupune din partea făptuitorului manifestarea unei cereri, ridicarea unei pretenții, formularea unei solicitări exprese având ca obiect viitoare:
sume de bani, cecuri, titluri de valoare etc., ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
preluări consimțite în proprietate, în posesie sau în folosință a unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, a unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc., ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială, ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană.
OBSERVAȚIE 2: În această modalitate de săvârșire a infracțiunii inițiativa aparține făptuitorului, respectiv subiectului activ nemijlocit calificat: funcționarul public, funcționarul public asimilat, persoanele prevăzute de art. 293, 294 și 308 NCP, respectiv persoanele prevăzute de art.1 și 7 din Legea nr. 78/2000).
OBSERVAȚIE 3: Pentru consumarea infracțiunii în această variantă alternativă nu este necesar ca solicitarea sau pretenția formulată de către funcționarul public să fie îndeplinită. Prin urmare, în ipoteza săvârșirii faptei în varianta pretinderii, infracțiunea de luare de mită se va consuma în momentul formulării solicitării de bani sau alte foloase de către subiectul activ nemijlocit calificat.
Primirea de bani sau alte foloase, ca variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, presupune:
încasarea efectivă a unor sume de bani, cecuri, titluri de valoare etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
preluarea consimțită în proprietate, în posesie sau în folosință a unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, a unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială, remise în mod direct sau indirect în beneficiul funcționarului public mituit, ori pentru o altă persoană.
OBSERVAȚIE 4: Spre deosebire de varianta pretinderii, în varianta alternativă a primirii inițiativa aparține mituitorului (subiect activ al infracțiunii corelative de dare de mită), și nu funcționarului public (subiect activ calificat al infracțiunii de luare de mită).
Subliniem în acest sens că săvârșirea infracțiunii de luare de mită presupune existența infracțiunii corelative de dare de mită, primirea de bani sau alte foloase neputând fi concepută fără un act de remitere a acestora efectuat de către mituitor (subiect activ al infracțiunii corelative de dare de mită).
OBSERVAȚIE 5: Spre deosebire de varianta pretinderii, în cadrul variantei alternative a primirii consumarea infracțiunii implică remiterea efectivă a banilor sau a foloaselor, aceasta putându-se realiza fie în mod direct între mituitor și mituit, fie indirect, prin mijlocirea efectuată de către o terță persoană (intermediarul) ori prin alte mijloace: poștă, depunerea unei sume de bani la o bancă în contul funcționarului mituit etc.
OBSERVAȚIE 6: În cazul în care anterior primirii, făptuitorul acceptase promisiunea de bani sau alte foloase, infracțiunea se va consuma la momentul acceptării promisiunii, în acest caz fiind activată cea de a treia variantă alternativă de săvârșire a luării de mită (acceptarea promisiunii).
Acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase: ca ultimă variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, aceasta presupune manifestarea expresă (explicită) sau tacită (implicită) a consimțământului sau a acordului făptuitorului cu privire la promisiunea unei/unor viitoare:
încasări a unor sume de bani, cecuri, titluri de valoare etc., ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
preluări consimțite în proprietate, în posesie sau în folosință a unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, a unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc., ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială, ce ar urma să fie remise de către mituitor în beneficiul funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, ori pentru o altă persoană.
OBSERVAȚIE 7: În acest caz inițiativa aparține mituitorului și nu funcționarului public (subiect activ calificat al infracțiunii de luare de mită), mituitorul săvârșind infracțiunea corelativă de dare de mită în modalitatea normativă a oferirii.
În doctrină s-a considerat că acceptarea promisiunii poate fi atât expresă, cât și tacită, acceptarea rezultând din anumite manifestări ce relevă în mod neîndoielnic acceptarea. Astfel, în contextul în care nerespingerea promisiunii unor bani sau a altor foloase nu mai este incriminată ca variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, o eventuală acceptare tacită (neexplicită, nemanifestă), dar neîndoielnică a promisiunii, nu se va confunda cu fosta variantă a nerespingerii promisiunii.
Subliniem, deci, că art. 289 NCP sancționează orice fel de acceptare a promisiunii de bani sau a altor foloase, tacită sau expresă, astfel încât, inclusiv în cazul unei acceptări tacite, persoana căreia i se promit banii sau foloasele se va face vinovată de luare de mită.
Arătăm, însă, că în această ipoteză, pentru existența infracțiunii se impune probarea caracterului neîndoielnic și lipsit de echivoc al acceptării, în caz contrar luarea de mită nesubzistând ca urmare a neîndeplinirii condițiilor constitutive ale elementului material.
OBSERVAȚIE 8: C. pen. 1969 (Vechiul Cod penal) prevedea posibilitatea săvârșirii infracțiunii și printr-o inacțiune ce consta în nerespingerea promisiunii unor bani sau a altor foloase. NCP nu a mai reținut în textul art. 289 această variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, nerespingerea promisiunii fiind dezincriminată.
În doctrina juridică anterioară NCP această fostă variantă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită a făcut obiectul unei susținute controverse. În esență, opiniile ce mizau pe necesitatea menținerii acestei variante alternative și-au concentrat argumentarea pornind de la considerentul că cel care nu respinge o promisiune o acceptă implicit. Pozițiile contrare, ce apreciau această variant alternativă ca fiind redundantă, au argumentat la vremea respectivă că legiuitorul ar fi putut să nu mai prevadă în plus această modalitate, ea existând implicit prin incriminarea acceptării, dar s-a dorit încă o dată să se impună funcționarilor obligația de a respinge o asemenea promisiune de mituire.
Pentru existența infracțiunii de luare de mită, nu interesează dacă subiectul activ săvârșește faptele incriminate direct, adică el însuși, sau indirect, prin intermediul unei alte persoane, în ambele situații el are calitatea de autor.
De asemenea, primirea, pretinderea sau acceptarea promisiunii ori a darurilor se poate face pentru sine, adică în propriul profit al infractorului, sau pentru altul, deci în profitul altei persoane.
4.2. Cerințe esențiale. Legiuitorul penal impune pentru existența infracțiunii de luare de mită îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe esențiale:
Oricare dintre acțiunile ce reprezintă variantele alternative de comitere a infracțiunii (pretinderea, primirea sau acceptarea) trebuie sa aibă ca obiect bani sau alte foloase.
OBSERVAȚIE 1: Deși legiuitorul nu distinge, noțiunea bani înglobează pe lângă sumele în numerar și cecurile, titlurile de valoare etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană.
De asemenea, noțiunea alte foloase este extinsă incluzând diverse avantaje de natură patrimonială sau nepatrimonială remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană, precum:
preluarea consimțită în proprietate, în posesie sau în folosință a unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, a unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc.;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială.
Banii sau foloasele primite, pretinse sau acceptate să nu fie cuvenite în mod legal funcționarului public, ci acestea să fie oferite în recompensarea conduitei ilegale a acestuia.
OBSERVAȚIE 2: Această cerință esențială nu va fi îndeplinită în ipoteza în care, spre exemplu, banii primiți reprezintă sume cuvenite în mod legal.
În acest sens, practica judiciară a reținut că expertul contabil nu poate fi acuzat de infracțiunea de luare de mită, dacă pe parcursul efectuării unei expertize contabile în faza de cercetare penală a primit diferite sume de bani pentru care a eliberat chitanțe și facturi fiscale, suma reprezentând contravaloarea expertizei contabile în cauză, în condițiile în care nu există ți alte elemente circumstanțiale, cum ar fi promisiunea întocmirii unei expertize favorabile sau pretinderea unei alte sume de bani decât cea fixată.
Săvârșirea acțiunilor, ce reprezintă variantele alternative de comitere a infracțiunii (pretinderea, primirea sau acceptarea de bani sau alte foloase), trebuie să fie în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale făptuitorului sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
OBSERVAȚIE 3: Din perspectiva cerințelor esențiale ale infracțiunii de luare de mită legiuitorul restrânge în cazul funcționarului public asimilat ipotezele de săvârșire a infracțiunii. Astfel, în cazul acestuia legiuitorul incriminează prin art. 289 alin. (2) NCP săvârșirea faptei doar în legătură cu:
neîndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
Aceasta spre deosebire de funcționarul public pentru care legiuitorul incriminează în plus, prin dispozițiile art. 289 alin. (1) NCP, și ipotezele de săvârșire a faptei în legătură cu:
îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
urgentarea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu;
Prin urmare, în cazul funcționarului public asimilat, NCP exclude din sfera cerințelor esențiale ale infracțiunii de luare de mită săvârșirea faptei în legătură cu: îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu și, respectiv, cu urgentarea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu.
În literatura juridică s-a arătat că prin această dispoziție s-a intenționat rezolvarea controversei dacă notarul public, executorul judecătoresc sau alte persoane care execută o funcție de interes public, pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, pot fi sau nu autori al luării de mită. S-a arătat că în cazul acestor persoane nu se pune problema de a lua mită pentru a face un act conform îndatoririlor lor (prin îndeplinirea sau urgentarea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu), dat fiind că pentru aceste acte persoanele în cauză își stabilesc un onorariu.
Variantele alternative de comitere a infracțiunii (pretinderea, primirea sau acceptarea de bani sau alte foloase) pot fi săvârșite înaintea, concomitent sau ulterior îndeplinirii, neîndeplinirii, urgentării ori întârzierii îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale făptuitorului sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
OBSERVAȚIE 4: Pentru realizarea în condiții mai bune a prevenției generale, în definirea normei de incriminare a luării de mită NCP utilizează sintagma în legătură, prin aceasta intenționându-se lărgirea și flexibilizarea cadrului legal în materia infracțiunilor de corupție, în acord cu realitățile sociale actuale. Ca urmare a modificărilor aduse normei de incriminare a luării de mită (art. 289 NCP), se renunță la vechea formulare care pentru definirea infracțiunii utiliza expresia în scopul.
Ca urmare a folosirii de către NCP a sintagmei în legătură semnalăm următoarele consecințe:
va fi lipsit de relevanță dacă elementul material al infracțiunii, respectiv pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii unor bani sau a unor foloase necuvenite, se va săvârși înainte, în timpul sau după îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea, întarzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu ori îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri de către un funcționar public. Aceasta spre deosebire de vechea formulă de incriminare în care, în ipoteza remiterii banilor sau foloaselor după îndeplinirea, neîndeplinirea etc. de către funcționarul public a îndatoririlor sale de serviciu, nu era atrasă incidența luării de mită, ci a altei infracțiuni (primirea de foloase necuvenite);
prin modificarea operată fosta infracțiune de primire de foloase necuvenite (art. 256 din C. pen. 1969) este astfel inclusă/absorbită în cadrul infracțiunii de luare de mită. Reamintim că în vechea reglementare infracțiunea de primire de foloase necuvenite consta în primirea de către un funcționar, direct sau indirect, de bani ori alte foloase, după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat în temeiul acesteia;
se va reține luarea de mită și în ipoteza în care fapta este săvârșită după îndeplinirea actului, indiferent dacă înțelegerea referitoare la primirea banilor sau a foloaselor necuvenite a avut loc înaintea îndeplinirii actului ori concomitent sau ulterior acestui moment.
Actul vizat de acțiunea de corupere să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului, adică să fie un act ce privește o îndatorire de serviciu specifică sau generică.
OBSERVAȚIE 5: Neîndeplinirea acestei cerințe poate lua, în esență, forma neîntrunirii condițiilor impuse de legiuitorul penal subiectului activ calificat sau, după caz, a nedeținerii atribuțiilor legale în materia îndeplinirii, neîndeplinirii etc. actului solicitat. În fiecare dintre aceste ipoteze în care această cerință esențială nu este îndeplinită, în sarcina făptuitorului nu se va putea reține săvârșirea infracțiunii de luare de mită ci o eventuală altă infracțiune.
Astfel, reamintim că pentru existența infracțiunii de luare de mită în forma tip se cere ca subiectul activ să dețină calitatea de funcționar public, în momentul săvârșirii acțiunii tipice. Dacă în acel moment, făptuitorul nu avea vreuna dintre aceste calități dar a pretins sau a primit foloasele ori a acceptat promisiunea lor, fapta ar putea constitui eventual o înșelăciune.
De asemenea, practica anterioară NCP a statuat că dacă funcționarul public pretinde ori primește bani sau alte foloase (ori acceptă promisiunea), pentru îndeplinirea, neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act care nu intră în îndatoririle sale de serviciu, fapta nu constituie luare de mită, ci eventual o altă infracțiune precum traficul de influență, înșelăciunea etc.
4.3. Urmarea imediată. Aceasta constă în crearea unei stari de pericol pentru relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității autorităților, instituțiilor publice, a altor persoane juridice de drept public sau a oricărei persoane juridice private.
OBSERVAȚIE 1: Sub aspectul urmării imediate, subliniem că cele două infracțiuni corelative, darea de mită și luarea de mită, sunt infracțiuni de pericol sau formale. Astfel, existența acestor infracțiuni nu depinde de producerea unui rezultat material, în cazul lor urmarea imediată constând într-o periclitare (punere în stare de pericol) a valorii protejate prin lege (buna funcționare a instituțiilor, autorităților publice etc. și încrederea cetățenilor în aceasta). Astfel, aceste infracțiuni se consumă fără a se produce un rezultat material.
Pentru explicații suplimentare trimitem la Secțiunea Glosar de termeni și noțiuni: Clasificarea infracțiunilor în funcție de urmarea imediată., din prezentele Note de curs.
OBSERVAȚIE 2: Semnalăm că literatura juridică anterioară NCP s-a considerat că, atunci când elementul material se realizează în varianta alternativă a primirii mitei, ulterior pretinderii acesteia în scopul îndeplinirii unui act licit privitor la îndatoririle de serviciu, urmarea imediată subsecventă constă și în vătămarea patrimoniului adusă persoanei constrânse a da mita.
În schimb, s-a apreciat că în acele cazuri în care mituitorul dă mită din proprie inițiativă, fără a i se fi pretins, nu se poate vorbi de o pagubă în patrimoniul acestuia deoarece diminuarea patrimoniului nu se află în raport cauzal cu acțiunea celui mituit.
4.4. Legătura de cauzalitate. Luarea de mită fiind o infracțiune formală (de pericol abstract), nu se mai impune dovedirea legăturii de cauzalitate între acțiune și urmarea socialmente periculoasă, aceasta derivând din materialitatea faptei.
OBSERVAȚIE 1: Fiind infracțiuni de pericol abstract, în cazul infracțiunilor corelative de dare și luare de mită punerea în stare de pericol a valorii protejate prin lege (buna funcționare a instituțiilor, autorităților publice etc. și încrederea cetățenilor în aceasta) reiese din materialitatea faptei (ex re) și nu se impune a fi dovedită de organele de urmărire penală. Aceste infracțiuni se consumă fără a se produce un rezultat material, existența lor nedepinzând de producerea acestuia.
Pentru explicații suplimentare trimitem la Secțiunea Glosar de termeni și noțiuni: Clasificarea infracțiunilor în funcție de urmarea imediată din prezentele Note de curs.
5. Latura subiectivă. Infracțiunea de luare de mită se săvârșește numai cu intenție directă.
De asemenea, din perspectiva existenței infracțiunii de luare de mită, mobilul nu prezintă relevanță, acesta fiind însă avut în vedere la individualizarea de către instanța penală a pedepsei.
OBSERVAȚIE 1: Reamintim că, potrivit art. 16 alin. (3) lit. a) NCP, fapta este săvârșită cu intenție directă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte.
Reamintim, de asemenea, că mobilul infracțiunii constă în impulsul (sentimentul, interesul) ce l-a determinat pe făptuitor să comită infracțiunea, lipsa oricărui mobil putând fi un indiciu al stării de iresponsabilitate.
6. Varianta agravată.
Prevederile art. 289 NCP prin care legiuitorul penal sancționează infracțiunea de luare de mită sunt complinite prin dispozițiile Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție care, în considerarea calității și funcției unor persoane, dispune că în cazul acestora limitele pedepselor stabilite de NCP pentru infracțiunea de luare de mită se majorează cu o treime.
Astfel, legiuitorul consacră ca agravantă – prin dispozițiile unei legi penale speciale (art. 7 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare) – săvârșirea faptei de către:
o persoană care exercită o funcție de demnitate publică;
un judecător sau procuror;
un organ de cercetare penală sau care deține atribuții de constatare ori de sancționare a contravențiilor;
o persoane care pe baza unui acord de arbitraj sunt chemate să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile acestui acord indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară în baza legii române sau în baza altei legi.
OBSERVAȚIE 1: Din perspectiva reglementării formei agravate de săvârșire a luării de mită se remarcă faptul că, față de vechiul conținut al infracțiunii prevăzut de fostul art. 254 C.pen. 1969, modificările operate de către NCP au vizat, printre altele, următoarele:
actuala formulare (art. 289 NCP) nu mai păstrează în textul normei de incriminare dispozițiile referitoare la funcționarul cu atribuții de control, astfel fiind dezincriminată ca variantă agravată fapta funcționarului cu atribuții de control. Spre exemplu, potrivit NCP se va reține ca luare de mită săvârșită în forma tip, și nu sub formă agravată, fapta inculpatului care, în calitate de controlor vamal, a pretins sume de bani și bunuri de la mai multe persoane, în condițiile în care sub vechea reglementare (C. pen..1969) fapta era reținută ca săvârșită în formă agravată.
în capitolul dedicat Infracțiunilor de corupție din NCP, legiuitorul a inserat un text general (art. 293) ce cuprinde o prevedere referitoare la extinderea normelor penale de sancționare a corupției în privința faptelor de dare și luare de mită comise de persoanele implicate în soluționarea litigiilor pe cale de arbitraj intern sau internațional (pentru detalierea calității de subiect activ calificat al luării de mită în cazul acestor persoane trimitem la subcapitolul 3.1.3 din curs).
Arătăm că, așa cum reiese din Expunerea de motive ale Proiectului NCP (pct. 2.42.), introducerea în NCP a art. 293 s-a făcut ca urmare a ratificării de către România a Protocolului adițional la Convenția penală a Consiliului Europei privind corupția (Legea nr. 260/2004), prin care s-a impus completarea cadrului infracțiunilor de corupție cu o prevedere referitoare la extinderea normelor penale respective în privința faptelor de dare și luare de mită comise de persoanele implicate în soluționarea litigiilor pe cale de arbitraj intern sau internațional (art. 2 – 4 din Protocol).
7. Varianta atenuată.
Sub denumirea de Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, art. 308 NCP stabilește că:
Dispozițiile din NCP privind infracțiunile de corupție precum și unele dintre infracțiunile de serviciu comise de funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.
În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.
OBSERVAȚIE 1: Legiuitorul penal elimină din NCP noțiunea de funcționar, art. 175 NCP menționând numai funcționarul public și, respectiv, funcționarul public asimilat. Prin art. 308 alin. (1) NCP legiuitorul preia în parte acest rol și, sub denumirea generică de alte persoane, consacră cu modificări categoria persoanelor ce anterior NCP erau prevăzute ca incluse în fosta noțiune de funcționar.
Astfel, sub denumirea “Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane”, prin art. 308 NCP sunt avute în vedere persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unui funcționar public asimilat sau al vreunei persoane juridice.
OBSERVAȚIE 2: Prin acest text legiuitorul penal:
include aceste persoane (sub denumirea generică alte persoane) în sfera subiectului activ al infracțiunilor de corupție (luarea de mită, darea de mită, traficul de influență, cumpărarea de influență), respectiv al infracțiunilor de serviciu;
prevede varianta atenuată a infracțiunilor de corupție și de serviciu, prin reducerea cu o treime a limitelor speciale ale pedepsei în cazul acestor infracțiuni.
Subliniem că, așa cum reiese din interpretarea dispozițiilor NCP în materie, categoria cuprinsă sub denumirea generică de alte persoane nu se confundă cu categoria funcționarilor publici sau a funcționarilor publici asimilați.
7.1. Cerințe esențiale pentru atragerea variantei atenuate.
Pentru calificarea faptei săvârșite de către persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) din NCP ca variantă atenuată a infracțiunii de luare de mită, legiuitorul impune îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe esențiale:
fapta să fie săvârșită de către sau în legătură cu persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) din NCP;
făptuitorul (persoana care ia mita) să exercite o însărcinare în serviciul unui funcționar public asimilat sau al unei persoane juridice (indiferent de natura capitalului acesteia – de stat sau privat).
7.1.1. Cerința ca fapta să fie săvârșită de către sau în legătură cu persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) din NCP.
Utilizând denumirea generică de alte persoane, NCP prin dispozițiile art. 308 alin. (1) înglobează în sfera subiectului activ al infracțiunii de luare de mită persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unui funcționar public asimilat sau al vreunei persoane juridice.
Ipoteza de reglementare se aplică, spre exemplu, personalului administrativ din cadrul unui birou notarial, în cazul portarului sau al paznicului etc. angajați la un operator economic dotat cu personalitate juridică, indiferent dacă acesta deține sau nu capital majoritar de stat sau privat etc., în sarcina acestora reținându-se săvârșirea variantei atenuate a luării de mită, ca urmare a incidenței dispozițiilor art. 308 NCP.
OBSERVAȚIE 3: În acest sens arătăm că în practica judiciară s-a reținut ca luare de mită fapta inculpaților N.C. și V.R., paznici de porci ai unei societăți comerciale, care au acceptat propunerile inculpatului N.V de a-i permite acestuia din urmă să sustragă porci din complex, urmând ca din beneficiul rezultat din vânzarea animalelor o parte să le revină lor. Astfel, în condițiile în care banii rezultați în urma vânzării animalelor sustrase au fost împărțiți între inculpați, în sarcina inculpaților N.C. și V.R. a fost reținută infracțiunea de luare de mită, inculpatul N.V făcându-se vinovat de infracțiunea corelativă de dare de mită.
Subliniem că, așa cum reiese din interpretarea dispozițiile NCP, categoria cuprinsă de art. 308 NCP sub denumirea generică de alte persoane nu se confundă cu categoria funcționarilor publici sau a funcționarilor publici asimilați.
În cazul în care atribuțiile/însărcinările de orice natură sunt exercitate pentru o persoană juridică cu capital integral sau majoritar de stat, este necesar ca acestea să nu fie atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al respectivei persoane juridice. Aceasta deoarece, în caz contrar, luarea de mită nu se va săvârși în calitate de persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) din NCP, ci în calitate de funcționar public (potrivit art. 175 lit. c) NCP), cu consecința nereținerii variantei atenuate.
OBSERVAȚIE 4: Astfel, ipoteza de reglementare conținută de art. 175 lit. c) NCP este atrasă, spre exemplu, în cazul directorilor de Regii Autonome, a persoanelor încadrate în unități bancare cu capital integral sau majoritar de stat etc., ca urmare a faptului că aceste persoane exercită atribuții legate de realizarea obiectului de activitate în cadrul acestor entități economice dotate cu personalitate juridică. În această situație, elementul material al luării de mită se săvârșește în calitatea de funcționar public a persoanelor menționate (a se vedea pct. 3.1.1 din curs) și nu în calitate de altă persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) din NCP.
7.1.2. Cerința ca făptuitorul să exercite o însărcinare în serviciul unui funcționar public asimilat sau al unei persoane juridice.
Art. 308 alin. (1) NCP nu distinge în privința titlului însărcinării și nici a modalității învestirii (contract individual de muncă, contract individual de muncă cu timp parțial, contract de drepturi de autor, convenție civilă de prestări servicii, numire, concurs etc.).
Cu toate acestea, apreciem că într-o interpretare restrictivă a dispozițiilor art. 308 alin. (1) NCP cerința impusă făptuitorului prin sintagma “exercită o însărcinare în serviciul” nu va fi îndeplinită în lipsa unui raport de muncă, în sensul Legii nr. 53/2003 Codul muncii.
OBSERVAȚIE 5: Menționăm că în situația descrisă nu poate fi avut în vedere un eventual raport de serviciu (în sensul prevăzut de Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, cu modificările și completările ulterioare), raport de serviciu născut în consecința unui act administrativ de numire în funcția publică emanat de la conducătorul instituției publice etc. În cazul acestor persoane se activează ipoteza de reglementare conținută de art. 175 alin. (1) NCP, care prevede că presoanele descrise pot comite fapta în calitate de funcționari publici, și nu în calitate de persoane prevăzute de art. 308 NCP.
Or, reamintim că raportul de muncă izvorăște doar prin încheierea între făptuitor și angajator (funcționarul public asimilat sau persoană juridică) a unui contract individual de muncă sau, după caz, a unui contract individual de muncă cu timp parțial.
OBSERVAȚIE 6: Subliniem că potrivit legislației muncii aplicabile în prezent munca se poate presta doar în baza unui contract individual de muncă sau a unui contract individual de muncă cu timp parțial (indiferent de durata activității prestate), în afara câtorva excepții punctuale actuala legislație neacordând posibilitatea prestării unei munci în baza unei convenții civile de prestări servicii.
Astfel, neîndeplinirea cerinței impusă făptuitorului de către art. 308 alin. (1) NCP prin sintagma “exercită o însărcinare în serviciul”, eventual ca urmare a lipsei unui contract individual de muncă sau a neîndeplinirii tuturor condițiilor de formă și de fond impuse de lege pentru valabilitatea acestui contract, are drept consecință faptul că răspunderea penală a acestuia va fi atrasă pentru o altă infracțiune (după caz, înșelăciune etc.) dar nu pentru luare de mită, ca urmare a neîncadrării acestuia în sfera subiectului activ nemijlocit calificat al infracțiunii de luare de mită.
OBSERVAȚIE 7: Semnalăm faptul că în doctrina anterioară NCP, referitor la persoanele ce se încadrau în fosta categorie a funcționarilor (preluată cu modificări de art. 308 alin. (1) din NCP sub denumirea generică de alte persoane), s-a apreciat că atragerea incidenței infracțiunii de luare de mită era condiționată de existența unui raport de muncă între făptuitor și persoana juridică unde acesta își desfășura activitatea. Or, raportul de muncă în discuție izvora strict în urma încheierii unui contract individual de muncă între persoana fizică (ce deținea calitatea de funcționar în accepțiunea C. Pen. 1969) și persoana juridică angajatoare, fapt ce necesita îndeplinirea tuturor condițiilor de formă și de fond impuse de lege pentru valabilitatea contractului.
8. Forme.
Fiind o infracțiune de pericol abstract, infracțiunea de luare de mită se va consuma în momentul comiterii acțiunii într-una dintre variantele alternative prevăzute de art. 289 NCP, respectiv în momentul:
pretinderii banilor sau altor foloase;
primirii banilor sau altor foloase;
acceptării promisiunii banilor sau altor foloase.
Realizarea de către făptuitor a mai multora dintre aceste variante alternative nu va conduce la reținerea unui concurs de infracțiuni, ci se va menține unitatea de infracțiune.
În ceea ce privește actele pregătitoare sau tentativa acestea nu sunt posibile în cazul luării de mită, infracțiunea fiind o infracțiune cu consumare anticipată (de executare promptă). Astfel, deși pretinderea și acceptarea promisiunii ar fi putut fi considerate ca acte pregătitoare ale primirii ilicite a banilor sau foloaselor, în cazul săvârșirii luării de mită în vreuna dintre aceste variante alternative, fapta se va reține ca infracțiune consumată, fiecare dintre cele două variante în discuție fiind incriminate autonom.
OBSERVAȚIE 1: În doctrină s-a arătat că nici actele premergătoare și nici tentativa nu sunt posibile, luarea de mită fiind considerată o infracțiune instantanee sau de promptă executare, la care consumarea se produce în momentul săvârșirii uneia dintre variantele alternative prevăzute de norma de incriminare (art. 289 NCP).
Infracțiunea de luare de mită poate fi săvârșită în formă continuată în ipoteza în care banii sau foloasele necuvenite au fost remise funcționarului public în rate succesive, infracțiunea consumându-se, spre exemplu, în momentul primirii de către făptuitor a primei rate de bani, dar epuizându-se în momentul remiterii de către mituitor a ultimei rate de bani (ultimul act de executare).
Astfel, luarea de mită consumându-se în momentul pretinderii sau al primirii folosului necuvenit ori în momentul acceptării promisiunii unui astfel de folos, orice activitate ulterioară acestui moment nu va influența existența infracțiunii, putând însă influența pedeapsa penală aplicată faptei.
Avem în vedere ipoteza în care, spre exemplu, fapta constând în remiterea de bani în rate succesive timp de mai multe luni, prima rată a fost plătită făptuitorului (persoanei mituite) în timpul aplicării C. Pen. 1969 (Vechiul Cod penal), iar ultima rată după intrarea în vigoare a NCP.
În acest caz, stabilirea pedepsei se va face în funcție de legea aplicabilă în momentul epuizării faptei (momentul corespunzător remiterii de către mituitor a ultimei rate de bani), și nu în funcție de legea aplicabilă la momentul consumării faptei (data remiterii primei rate). Prin urmare, deși luarea de mită s-a consumat într-un moment în care C. Pen. 1969 (Vechiul Cod penal) era încă aplicabil, pedeapsa se va stabili potrivit NCP, ultimul act de executare fiind comis după intrarea NCP în vigoare.
9. Pedeapsa.
9.1. Cuantumul pedepselor penale și tipul acestora.
Sancțiunile penale prevăzute de către NCP pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită vor fi complinite în cazul variantei agravate prin dispozițiile Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Acestea sunt următoarele :
pentru varianta simplă sau tip, prevăzută de art. 289 NCP:
pedepsa cu închisoarea de la 3 ani la 10 ani;
la aceasta se adaugă pedeapsa complimentară a interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.
pentru varianta atenuată, prevăzută de art. 308 NCP:
pedepsa cu închisoarea de la 2 ani la 6 ani și 8 luni;
la aceasta se adaugă pedeapsa complimentară a interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.
pentru varianta agravată, prevăzută de art. 7 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare:
pedepsa cu închisoarea de la 4 ani la 13 ani și 4 luni;
la aceasta se adaugă pedeapsa complimentară a interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.
9.2. Confiscarea.
În ceea ce privește măsura confiscării banilor, valorilor sau a oricăror alte bunuri dispusă de către legiuitorul penal prin dispozițiile art. 289 alin. (3) NCP, arătăm că sunt posibile următoarele ipoteze:
în cazul remiterii efective a acestora, vor face obiectul confiscării iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul va fi obligat la plata echivalentului lor în bani (confiscarea prin echivalent);
OBSERVAȚIE 1: În doctrină s-a arătat că art. 289 alin. (3) NCP nu limitează sfera persoanelor de la care se poate dispune confiscarea doar la persoana condamnatului, având în vedere posibilitatea dispunerii și a confiscării extinse; deopotrivă, nu este limitată măsura confiscării doar la echivalentul în bani a foloaselor primite, orice bun susceptibil a fi evaluat putând fi supus confiscării.
în cazul în care acestea nu au fost remise, nu vor putea face obiectul confiscării;
de asemenea, acestea nu vor putea face obiectul confiscării în ipotezele în care:
mituitorul a fost constrâns, caz în care se activează cauza de neimputabilitate specială statuată de art. 290 alin. (2) NCP;
mituitorul denunță fapta înainte de sesizarea organelor de urmărire penală, caz în care se activează cauza de nepedepsire specială statuată de art. 290 alin. (3) NCP, cu condiția ca banii, valorile sau orice alte bunuri să fi fost remise persoanei mituite ulterior efectuării denunțului;
OBSERVAȚIE 2: În cazul în care banii, valorile sau orice alte bunuri au fost remise persoanei mituite anterior efectuării denunțului, deși pentru mituitor se activează cauza de nepedepsire specială statuată de art. 290 alin. (3) NCP, banii, valorile sau orice alte bunuri vor face obiectul confiscării.
nu vor putea face obiectul confiscării banii ce au fost remiși mituitorului de către organele de urmărire penală în scopul realizării flagrantului, aceștia urmând a fi restituiți organelor de urmărire penală.
Secțiunea a II. Darea de mită
1. Conținutul legal.
Infracțiunea de dare de mită prevăzută în art. 290 alin. (1) NCP constă în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condițiile arătate în art. 289 NCP.
Astfel, darea de mită (art. 290 NCP) și luarea de mită (art. 289 NCP) fiind infracțiuni corelative, legiuitorul penal condiționează existența infracțiunii de darea de mită de faptul ca promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase să fie făcută subiectului activ calificat al luării de mită, respectiv către:
una dintre persoanele ce deține calitatea de funcționar public, potrivit art. 175 alin. (1) NCP;
una dintre persoanele asimilate calității de funcționar public (funcționarul public asimilat), conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) NCP;
membrii instanțelor de arbitraj sau persoanele în legătură cu aceștia, potrivit art. 293 NCP;
funcționarii străini sau persoanele în legătură cu aceștia, potrivit art. 294 NCP;
persoanele prevăzute de art. 1 din Legea nr. 78/2000;
persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) NCP (varianta atenuată a celor două infracțiuni corelative);
persoanele prevăzute de art. 7 din Legea nr. 78/2000 (varianta agravată a infracțiunii correlative de luare de mită).
OBSERVAȚIE 1: Pentru existența infracțiunii de dare de mită legiuitorul impune ca promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase să fie făcute în condițiile arătate în art. 289 NCP, respectiv în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întarzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu (ale persoanei mituite) sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
2. Obiectul infracțiunii.
2.1. Obiectul juridic special.
Obiectul juridic special constă în relațiile sociale ce privesc funcționarea unei autorități, a unei instituții publice, persoane juridice de drept public sau persoane juridice de drept privat, buna funcționare a acestora și încrederea cetățenilor în acestea fiind condiționate de îndeplinirea cu onestitate și corectitudine a îndatoririlor profesionale de către funcționarii publici.
2.2. Obiectul material.
Fiind o infracțiune de pericol abstract, infracțiunea de dare de mită este lipsită de un obiect material. Banii, valorile sau sau alte bunuri date sau oferite nu reprezintă obiecte ale mitei ci, atunci când constau în bunuri corporale, acestea reprezintă bunuri dobândite prin săvârșirea infracțiunii.
Banii, valorile sau bunurile date sau oferite sunt supuse confiscării iar în cazul în care acestea nu se mai găsesc, se va dispune confiscarea prin echivalent, potrivit dispozițiilor alin. (5) al art. 290 NCP.
OBSERVAȚIE 1: Referitor la inexistența unui obiect material al infracțiunii de dare de mită, semnalăm că în doctrina juridică precedentă intrării în vigoare a NCP s-a formulat și un punct de vedere contrar, existența/inexistența unui obiect material al mitei prilejuind poziționări polemice.
Potrivit acestor opinii, rămase neîmpărtășite de majoritatea doctrinară actuală și conturate în sensul existenței unui obiect material al infracțiunii de dare de mită, acesta ar consta în prestația mituitorului, respectiv în banii, valorile sau bunurile primite. Cu titlu informativ, arătăm că în sens similar, într-o altă opinie s-a considerat că dacă acțiunea făptuitorului se referă la un anumit bun, infracțiunea va avea un obiect material, obiect ce ar consta în acel bun.
3. Subiecții infracțiunii.
3.1. Subiectul activ. Spre deosebire de luarea de mită, care nu poate fi săvârșită decât de către un subiect activ calificat (funcționarul public, funcționarul public asimilat, persoana prevăzută de art. 308 NCP etc.), darea de mită este o infracțiune cu subiect nedeterminat, aceasta putând fi săvârșită de către orice persoană, fizică sau juridică, ce deține capacitate penală.
OBSERVAȚIE 1: Cu titlu informativ arătăm că și persoana juridică se poate face, în principiu, vinovată de săvârșirea infracțiunii de dare de mită dacă, pe lângă săvârșirea faptei cu îndeplinirea cerințelor esențiale ale dării de mită (a se vedea pct. 4.2. al Secțiunii), aceasta întrunește următoarele condiții generice:
deține personalitate juridică, de drept public sau de drept privat, în condițiile prevăzute de lege (spre exemplu, nu va deține personalitate juridică dacă se află în curs de constituire etc.);
nu este exceptată prin lege de la răspunderea penală (legea penală nu se va aplica Statului și autorităților publice);
persoana juridică să fi săvârșit darea de mită fie în realizarea obiectului de activitate, fie în interes propriu, fie în numele său ca persoană juridică;
infracțiunea a fost comisă de persoana juridică fie ca urmare a unei hotărâri adoptate în cadrul acesteia, fie ca urmare a neglijenței acesteia.
Infracțiunea poate fi savârșită și de către un funcționar public sau de către un funcționar public asimilat. În această ipoteză, însă, cel în cauză va săvârși fapta ca persoană particulară și nu în considerarea calității sale de funcționar public sau de funcționar public asimilat (în accepțiunea art. 175 NCP), legiuitorul penal neprevăzând cerința unui subiect activ nemijlocit calificat pentru existența infracțiunii de dare de mită.
Având în vedere că luarea și darea de mită sunt infracțiuni corelative, întotdeauna mituitorul va fi subiect activ nemijlocit la darea de mită (și nu instigator sau complice la luarea de mită) iar cel care a luat mita (persoana mituită) va fi subiect activ nemijlocit calificat la luare de mită (nu instigator sau complice la dare de mită).
3.2. Participația penală. Infracțiunea de dare de mită permite participația penală în toate formele. Reamintim că participația penală reprezintă o formă a pluralității de infractori ce constă în săvârșirea aceleiași fapte prevăzute de legea penală de către mai multe persoane, care acționează cu voință comună, în calitate de coautori, instigatori sau complici.
OBSERVAȚIE 1: Pentru existența participației penale este necesar ca:
fapta a cel puțin unuia dintre participanți să constituie infracțiune, consumată sau chiar rămasă în faza tentativei (numai în cazul acelor infracțiuni pentru care legea penală pedepsește tentativa);
între participanți să existe o legătură subiectivă (voință comună) stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei.
Neîndeplinirea condiției existenței între participanți a unei legături subiective (a unei voințe comune) stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei, va face ca participanții să răspundă penal în calitate de autori și nu de coautori.
Astfel, în funcție de contribuția lor făptuitorii se vor face vinovați de săvârșirea infracțiunii de dare de mită în calitate de:
coautori: potrivit art. 46 alin. (2) NCP, dețin calitatea de coautori persoanele care săvârșesc nemijlocit aceeași faptă prevăzută de legea penală. Astfel, potrivit NCP care reglementează distinct instituția coautoratului, acesta este posibil în cazul în care darea de mită este săvârșită nemijlocit de mai multe persoane, fără a fi necesară deținerea de către acele persoane a vreunei calități speciale impuse de lege autorului (precum în cazul infracțiunii corelative de luare de mită).
OBSERVAȚIE 2: în situația în care mai multe persoane comit infracțiunea de dare de mită, calitatea de coautori a acestora va fi atrasă cu condiția ca între aceste persoane să existe o legătură subiectivă (voință comună), anterioară sau, cel mai târziu, concomitentă momentului executării activității infracționale. În caz contrar, fiecare participant va răspunde în calitate de autor, și nu de coautor, în ipoteza lipsei unei legături subiective (voințe comune) între aceștia.
Reamintim că pentru existența participației penale legiuitorul impune ca legătura subiectivă între participanți să fie anterioară sau concomitentă momentului executării activității infracționale.
complice: complicitatea este posibilă în cazul săvârșirii infracțiunii de dare de mită.
Reamintim că, potrivit art. 48 NCP, va deține calitatea de complice persoana care, cu intenție:
înlesnește sau ajută în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.
promite, înainte sau în timpul săvârșirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe făptuitor, chiar dacă după săvârșirea faptei promisiunea nu este îndeplinită.
OBSERVAȚIE 3: Pentru atragerea răspunderii penale în calitate de complice la infracțiunea de dare de mită nu este necesar ca persoana în cauză să dețină vreo calitatea specială (spre exemplu, cea de funcționar public, de persoană asimilată funcționarului public, de persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) NCP etc.).
instigator: instigarea este posibilă în cazul săvârșirii infracțiunii de dare de mită. Reamintim că potrivit art. 47 NCP va deține calitatea de instigator orice persoană care determină, cu intenție (directă sau indirectă), o altă persoană să săvârșească o faptă penală, înainte ca acesta să se fi decis să săvârșescă fapta și să fi început executarea activității penale.
OBSERVAȚIE 4: Pentru atragerea răspunderii penale în calitate de instigator la infracțiunea de dare de mită nu este necesar ca persoana în cauză să dețină vreo calitatea specială (spre exemplu, cea de funcționar public, de persoană asimilată funcționarului public, de persoană prevăzută de art. 308 alin. (1) NCP etc.).
Intermediarul: Formularea legală, care prevede că infracțiunea poate fi comisă direct sau indirect, face posibilă săvârșirea dării de mită și în ipoteza în care banii sau foloasele necuvenite nu ajung în mod direct la persoana mituită, ci prin intermediul unei terțe persoane. Prin urmare, intermediarul reprezintă terța persoană prin mijlocirea căreia autorul infracțiunii (mituitorul) transmite banii sau foloasele necuvenite persoanei mituite.
Toate variantele alternative ale elementului material (promisiune, oferire și dare) pot fi realizate direct de către mituitor, sau indirect, printr-un intermediar. În acest caz, însă, este necesar ca promisiunea, oferta sau folosul să ajungă la subiectul activ nemijlocit al luării de mită (funcționarul public) și să nu rămână la intermediar.
Participația penală a intermediarului la săvârșirea infracțiunii de dare de mită va putea îmbrăca formele complicității și, în anumite circumstanțe, ale instigării.
În ceea ce privește complicitatea intermediarului la săvârșirea infracțiunii de dare de mită, arătăm că în practica judiciară și în doctrina penală s-au conturat, în esență, următoarele puncte de vedere:
intermediarul se face vinovat de complicitate la infracțiunea de dare de mită (dacă scopul urmărit de intermediar este acela de a ajuta persoana care oferă mita);
intermediarul se face vinovat de complicitate la infracțiunea de luare de mită (în situația în care scopul urmărit de intermediar este acela de a ajuta persoana care ia mita);
OBSERVAȚIE 5: Semnalăm, cu titlu informativ, că în literatura juridică anterioară NCP, referitor la teza complicității intermediarului s-a formulat aprecierea că, în anumite circumstanțe, acesta se poate face vinovat de complicitate concomitentă la ambele infracțiuni, respectiv atât la dare de mită, cât și la luare de mită. Cele două fiind infracțiuni corelative, această teză a avut în vedere ipoteza în care intermediarul, prin acte diferite, înlesnește săvârșirea faptelor sau ajută în orice mod (material sau moral) atât pe autorul infracțiunii de dare de mită, cât și pe autorul infracțiunii de luare de mită.
Deși mai puțin întâlnită în practica judiciară, în doctrina penală s-a considerat că instigarea la darea de mită săvârșită de către un intermediar este posibilă.
În acest sens s-a considerat că nu este exclus ca în sarcina intermediarului să se rețină instigarea la darea de mită (care absoarbe complicitatea), respectiv instigarea la luarea de mită (care de asemenea absoarbe complicitatea), dacă acesta l-a determinat pe mituit sau pe mituitor să comită infracțiunea, iar apoi a ajutat la realizarea faptei tipice.
În fine, în doctrină s-a considerat că dacă acțiunea se oprește la intermediar, nu se poate reține în sarcina acestuia nici calitatea de autor al dării de mită, nici calitatea de complice la darea de mită. Iar în ipoteza în care chiar intermediarul l-a determinat pe mituitor să comită fapta prin intermediul său, intermediarul va dobândi calitatea de instigator la darea de mită, în care se absoarbe aceea de complice.
OBSERVAȚIE 6: Semnalăm că în doctrină s-a considerat că în situația în care o persoană, prin acte diferite, determină două persoane să comită infracțiuni diferite, se vor reține două instigări aflate în concurs real.
Prin urmare, în ipoteza în care intermediarul, prin acte diferite, îi va determina atât pe mituit cât și pe mituitor să comită infracțiunile de luare de mită și, respectiv de dare de mită, apreciem că în cauză se vor reține două instigări aflate în concurs real.
Spre exemplu, demersurile făcute de către un asistent medical (intermediarul), pentru a-l determina pe un pacient (mituitorul) să ofere o sumă de bani unui medic chirurg (mituitul), demers însoțit ulterior de efortul de a-l convinge pe medic să îl opereze pe pacient în schimbul promisiunii că banii vor fi remiși personal de către pacient după finalizarea operației la care medicul era obligat conform îndatoririlor sale de serviciu, îl vor plasa pe asistentul medical, în cazul consumării celor două infracțiuni, în postura de intermediar ce se face vinovat de instigare atât la dare de mită cât și la luare de mită, cele două instigări putând fi reținute ca aflate în concurs real.
3.3. Subiectul pasiv: este autoritatea publică, instituția publică, persoana juridică de interes public ori persoana juridică privată, titulară a valorii sociale lezate prin acțiunea făptuitorului, și la care își exercită atribuțiile de serviciu persoana mituită.
De asemenea, vor putea deține calitatea de subiect pasiv al infracțiunii autoritatea, instituția sau persoana (fizică sau juridică) în cadrul căreia persoanele mituite prevăzute de art. 293, 294 și art. 308 NCP își exercită atribuțiile de serviciu.
4. Latura obiectivă.
4.1. Elementul material. Potrivit art. 290 NCP conținutul alternativ al infracțiunii de dare de mită se poate realiza de către subiectul activ doar printr-o acțiune, din această perspectivă darea de mită fiind o infracțiune comisivă.
Acțiunea poate îmbrăca una dintre următoarele variante alternative:
promisiunea de bani sau alte foloase necuvenite;
oferirea de bani sau alte foloase necuvenite;
darea de bani sau alte foloase necuvenite.
Elementul material al infracțiunii fiind prevăzut de către legiuitor într-o formă alternativă ce constă în mai multe acțiuni (promisiune, oferire și dare), realizarea de către făptuitor a mai multora dintre aceste variante alternative nu va conduce la reținerea unui concurs de infracțiuni, ci se va menține unitatea de infracțiune.
Pentru existența infracțiunii de dare de mită, nu interesează dacă subiectul activ săvârșește faptele incriminate direct, adică el însuși, sau indirect, prin intermediul unei terțe persoane (intermediarul), în ambele situații mituitorul deținând calitatea de autor.
Promisiunea de bani sau alte foloase, ca primă variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de dare de mită, presupune din partea făptuitorului asumarea unui angajament formulat către persoana mituită (subiectul activ nemijlocit calificat al luării de mită) în sensul de a-i remite acestuia viitoare:
sume de bani, cecuri, titluri de valoare etc., ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
drepturi de proprietate, posesie sau folosință asupra unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, asupra unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc., ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială, ce ar urma să fie remise de către mituitor funcționarului public mituit, în mod direct sau indirect, pentru acesta sau pentru o altă persoană.
OBSERVAȚIE 1: Promisiunea fiind un act unilateral al mituitorului, nu implică în mod necesar actul corelativ al acceptării sau al respingerii și se poate face în mod direct, verbal sau indirect, în scris sau prin orice alt mod (poștă, poștă electronică etc.). În schimb, pentru existența infracțiunii este necesar ca promisiunea să ajungă la cunoștința destinatarului, indiferent dacă acesta o respinge sau nu.
OBSERVAȚIE 2: În această modalitate de săvârșire a infracțiunii inițiativa aparține mituitorului și nu persoanei mituite (funcționarul public, funcționarul public asimilat, persoanele prevăzute de art. 293, 294 și 308 NCP, respectiv persoanele prevăzute de art.1 și 7 din Legea nr. 78/2000).
OBSERVAȚIE 3: Pentru consumarea infracțiunii în această variantă alternativă nu este necesar ca promisiunea să fie îndeplinită. Prin urmare, în ipoteza săvârșirii faptei în varianta promisiunii, infracțiunea de dare de mită se va consuma în momentul formulării acesteia în sensul unei viitoare remiteri de bani sau alte foloase de către mituit.
Oferirea de bani sau alte foloase, ca variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de dare de mită, presupune din partea făptuitorului acțiunea de înfățișare efectivă a banilor, obiectelor sau foloaselor făcută funcționarului public în scopul de a le remite acestuia. Astfel, vor putea face obiect al ofertei:
transmiterea efectivă a unor sume de bani, cecuri, titluri de valoare etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
transmiterea proprietății, posesiei sau folosinței asupra unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, asupra unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială, remise în mod direct sau indirect în beneficiul funcționarului public mituit, ori pentru o altă persoană.
OBSERVAȚIE 4: Oferta trebuie să fie precisă, aceasta urmând să se materializeze într-o acțiune efectivă, reală. Subliniem că oferirea înglobează un act unilateral al mituitorului ce nu condiționează existența infracțiunii de acceptarea acesteia. Astfel, pentru consumarea infracțiunii de dare de mită este lipsit de relevanță dacă oferta este refuzată sau urmată de acceptare.
OBSERVAȚIE 5: În această modalitate de săvârșire a infracțiunii inițiativa aparține mituitorului, și nu persoanei mituite (funcționarul public, funcționarul public asimilat, persoanele prevăzute de art. 293, 294 și 308 NCP, respectiv persoanele prevăzute de art.1 și 7 din Legea nr. 78/2000).
Darea de bani sau alte foloase, ca variantă alternativă de săvârșire a infracțiunii de luare de mită, presupune:
transmiterea efectivă a unor sume de bani, cecuri, titluri de valoare etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
transmiterea proprietății, posesiei sau folosinței asupra unor bunuri mobile (constând în obiecte, daruri etc.) sau, după caz, asupra unor bunuri imobile, drepturi de propietate sau dezmembrăminte ale acestuia etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană;
diverse avantaje de natură patrimonială (servicii, comisioane, lucrări gratuite, amânări sau iertări de datorii, acordarea unui împrumut de bani intr-un mod avantajos cu restituirea acestuia etc.) sau fără natură patrimonială, efectuate în mod direct sau indirect în beneficiul funcționarului public mituit, ori pentru o altă persoană.
OBSERVAȚIE 6: Darea de bani sau alte foloase, ce constă în acțiunea mituitorului de remitere efectivă către funcționarul public mituit a acestor valori, presupune mod necesar și săvârșirea infracțiunii corelative de luare de mită de către acest funcționar public.
OBSERVAȚIE 6: Pentru existența infracțiunii în aceasta formă nu are importanță dacă inițiativa a aparținut mituitorului sau celui care a primit mita sau dacă cel care a dat mita a cedat solicitărilor funcționarului.
Însă, pentru existența infracțiunii în această formă se impune ca mituitorul să nu fi fost constrâns prin orice mijloace să dea mita, de către cel care a primit mita.
OBSERVAȚIE 8: Pentru consumarea infracțiunii nu are relevanță dacă funcționarul public a îndeplinit sau nu actul pentru care a primit mită, pentru atragerea incidenței acestei norme penale fiind suficientă transmiterea banilor, valorilor sau altor foloase.
4.2. Cerințe esențiale.
4.2. Cerințe esențiale. Legiuitorul penal impune pentru existența infracțiunii de dare de mită îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe esențiale:
Oricare dintre acțiunile ce reprezintă variantele alternative de comitere a infracțiunii (promisiunea, oferirea sau darea) trebuie sa aibă ca obiect bani sau alte foloase, necuvenite funcționarului public mituit.
OBSERVAȚIE 1: Deși legiuitorul nu distinge, noțiunea bani înglobează pe lângă sumele în numerar și cecurile, titlurile de valoare etc., remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană.
De asemenea, noțiunea alte foloase este extinsă incluzând diverse avantaje de natură patrimonială sau nepatrimonială remise în mod direct sau indirect funcționarului public mituit, pentru acesta sau pentru o altă persoană.
Banii sau foloasele primite, pretinse, acceptate sau nerespinse să nu fie cuvenite în mod legal funcționarului public mituit, ci acestea să fie oferite în recompensarea conduitei ilegale a acestuia.
OBSERVAȚIE 2: Această cerință esențială nu va fi îndeplinită în ipoteza în care, spre exemplu, banii primiți reprezintă sume cuvenite în mod legal.
Variantele alternative de comitere a infracțiunii (promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase) pot fi săvârșite înaintea, concomitent sau ulterior îndeplinirii, neîndeplinirii, urgentării ori întârzierii îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale funcționarului public mituit sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
OBSERVAȚIE 4: Pentru definirea normei de incriminare a infracțiunii corelative a luării de mită NCP utilizează sintagma în legătură, fapt de natură să atragă următoarele consecințe:
va fi lipsit de relevanță pentru existența dării de mită dacă elementul material al infracțiunii, respectiv promisiunea, oferirea ori darea unor bani sau a unor foloase necuvenite, se va săvârși înainte, în timpul sau după îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea, întarzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu ori îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri de către funcționarul public mituit;
se va reține darea de mită și în ipoteza în care fapta este săvârșită după îndeplinirea actului, indiferent dacă înțelegerea referitoare la primirea banilor sau a foloaselor necuvenite a avut loc înaintea îndeplinirii actului ori concomitent sau ulterior acestui moment.
Actul vizat de acțiunea de corupere să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public mituit, adică să fie un act ce privește o îndatorire de serviciu specifică sau generică.
OBSERVAȚIE 5: Neîndeplinirea acestei cerințe poate lua, în esență, forma neîntrunirii condițiilor impuse de legiuitorul penal subiectului activ calificat sau, după caz, a nedeținerii atribuțiilor legale în materia îndeplinirii, neîndeplinirii etc. actului solicitat. În fiecare dintre aceste ipoteze în care această cerință esențială nu este îndeplinită, în sarcina făptuitorului nu se va putea reține săvârșirea infracțiunii de luare de mită ci o eventuală altă infracțiune, cu consecința inexistenței infracțiunii corelative (darea de mită).
De asemenea, reamintim că pentru existența infracțiunii de luare de mită în forma tip se cere ca subiectul activ să dețină calitatea de funcționar public, în momentul săvârșirii acțiunii tipice. Or, dacă în acel moment, făptuitorul nu avea vreuna dintre aceste calități dar a pretins sau a primit foloasele ori a acceptat promisiunea lor, fapta ar putea constitui eventual o înșelăciune, cu acceași consecință a inexistenței infracțiunii corelative (darea de mită).
Nu în ultimul rând, arătăm că practica anterioară NCP a statuat că dacă funcționarul public pretinde ori primește bani sau alte foloase (ori acceptă promisiunea), pentru îndeplinirea, neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act care nu intră în îndatoririle sale de serviciu, fapta nu constituie luare de mită, ci eventual o altă infracțiune precum traficul de influență, înșelăciunea etc., fapt ce atrage consecința inexistenței infracțiunii corelative (darea de mită).
În sens similar, în doctrină s-a subliniat că nu va constitui dare de mită atunci când funcționarul (căruia i s-au promis, oferit sau dat foloasele) nu deține competența de a efectua actul în vederea căruia persoana a comis fapta.
4.3. Urmarea imediată. Aceasta constă în crearea unei stari de pericol pentru relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității autorităților, instituțiilor publice, a altor persoane juridice de drept public sau a oricărei persoane juridice private.
OBSERVAȚIE 1: Sub aspectul urmării imediate, subliniem că cele două infracțiuni corelative, darea de mită și luarea de mită, sunt infracțiuni de pericol sau formale. Astfel, existența acestor infracțiuni nu depinde de producerea unui rezultat material, în cazul lor urmarea imediată constând într-o periclitare (punere în stare de pericol) a valorii protejate prin lege (buna funcționare a instituțiilor, autorităților publice etc. și încrederea cetățenilor în aceasta). Astfel, aceste infracțiuni se consumă fără a se produce un rezultat material.
Pentru explicații suplimentare trimitem la Secțiunea Glosar de termeni și noțiuni (Clasificarea infracțiunilor în funcție de urmarea imediată.) din prezentele Note de curs.
4.4. Legătura de cauzalitate. Darea de mită fiind o infracțiune formală (de pericol abstract), nu se mai impune dovedirea legăturii de cauzalitate între acțiune și urmarea socialmente periculoasă, aceasta derivând din materialitatea faptei.
OBSERVAȚIE 1: Fiind infracțiuni de pericol abstract, în cazul infracțiunilor de dare și luare de mită punerea în stare de pericol a valorii protejate prin lege (buna funcționare a instituțiilor, autorităților publice etc. și încrederea cetățenilor în aceasta) reiese din materialitatea faptei (ex re) și nu se impune a fi dovedită de organele de urmărire penală. Aceste infracțiuni se consumă fără a se produce un rezultat material, existența lor nedepinzând de producerea acestuia.
Pentru explicații suplimentare trimitem la Secțiunea Glosar de termeni și noțiuni (Clasificarea infracțiunilor în funcție de urmarea imediată.) din prezentele Note de curs.
5. Latura subiectivă.
Infracțiunea de dare de mită se săvârșește numai cu intenție directă. Prin urmare, elementul subiectiv al infracțiunii de dare de mită nu va fi realizat în ipoteza în care, spre exemplu, făptuitorul s-a aflat în eroare de fapt cu privire la caracterul actului solicitat funcționarului.
De asemenea, din perspectiva existenței infracțiunii de luare de mită, mobilul nu prezintă relevanță, acesta fiind însă avut în vedere la individualizarea de către instanța penală a pedepsei.
OBSERVAȚIE 1: Reamintim că, potrivit art. 16 alin. (3) lit. a) NCP, fapta este săvârșită cu intenție directă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte.
Reamintim, de asemenea, că mobilul infracțiunii constă în impulsul (sentimentul, interesul) ce l-a determinat pe făptuitor să comită infracțiunea, lipsa oricărui mobil putând fi un indiciu al stării de iresponsabilitate.
Subiectul activ al infracțiunii comisive de dare de mită este conștient de faptul că banii sau foloasele promise, oferite sau date funcționarului public mituit nu i se cuvin acestuia în mod legitim, ci reprezintă un act de corupere pentru a-l determina fie să îndeplinească, fie să încalce îndatoririle de serviciu. Prin urmare, făptuitorul conștientizează pericolul social creat pentru activitatea instituțiilor, autorităților sau persoanelor juridice prejudiciate.
OBSERVAȚIE 2: În acest sens, spre exemplu, în practica judiciară s-a decis că oferta făcută în stare de beție și în împrejurări ce fac dovada că aceasta (oferta) nu este rezultatul unui act deliberat, nu este de natură a duce la concluzia existenței laturii subiective specifice infracțiunii de dare de mită.
6. Cauze care exclud existența infracțiunii. Constrângerea mituitorului.
Potrivit art. 290 alin. (2) NCP, darea de mită nu constituie infracțiune atunci când mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace de către cel care a luat mita.
Aceasta reprezintă o cauză specială de neimputabilitate ce, în ipoteza activării sale în urma constrângerii efectuate de către funcționarul public asupra persoanei mituitorului, face ca fapta mituitorului să nu fie reținută ca infracțiune.
OBSERVAȚIE 1: Reamintim că, potrivit art. 15 NCP, pentru ca o faptă să fie infracțiune aceasta trebuie să însumeze trei trăsături esențiale, comune tuturor infracțiunilor: tipicitatea (prevederea în legea penală), antijuridicitatea (fapta să fie nejustificată) și imputabilitatea (fapta să fie imputabilă persoanei care a săvârșit-o). La aceasta se adaugă vinovăția care, deși este enumerată de către legiuitor printre trăsăturile esențiale, nu constituie în fapt o trăsătură esențială distinctă, ci un element de factură subiectivă din cuprinsul normei de incriminare.
Subliniem că lipsa oricăreia dintre cele trei trăsături esențiale face ca fapta în cauză să nu fie considerată infracțiune și, prin urmare, acțiunea sau inacțiunea în cauză să nu atragă răspunderea penală a făptuitorului.
Astfel, spre exemplu, fapta nu va fi infracțiune în situația în care aceasta nu este imputabilă persoanei care a săvârșit-o, ca urmare a activării pentru făptuitor a unei cauze de neimputabilitate (generale sau speciale). Este lipsit de relevanță dacă neimputabilitatea a survenit ca urmare a activării uneia dintre cauzele de neimputabilitate generale, sau ca urmare a unei cauze de neimputabilitate specială (precum este cea conținută de art. 290 alin. 2 NCP care dispune netragerea răspunderii penale în cazul mituitorului constrâns)
Astfel, ca efect al dispozițiilor art. 290 alin. (2) NCP, dacă mituitorul va comite darea de mită ca rezultat al constrângerii sale, indiferent dacă aceasta se realizează de către funcționarul public mituit sau de către un intermediar, fapta nu constituie infracțiune, deoarece nu îi este imputabilă mituitorului. În cazul menționat legiuitorul elimină caracterul penal al faptei prin activarea cauzei de neimputabilitate specială conținute de prevederile art. 290 alin. (2) NCP.
În concluzie, acțiunea mituitorului (deși ilicită) nu va reprezenta infracțiunea de dare de mită ca urmare a lipsei uneia dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii: imputabilitatea.
OBSERVAȚIE 2: Arătăm că NCP prevede drept cauze de neimputabilitate generale următoarele: constrângerea fizică, constrângerea morală, excesul neimputabil, minoritatea făptuitorului, iresponsabilitatea, intoxicația, eroarea și cazul fortuit.
Potrivit art. 23 NCP nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă a fost comisă în condițiile vreuneia dintre cauzele de neimputabilitate.
Constrângerea mituitorului prezintă următoarele caracteristici:
se poate realiza prin orice mijloace deoarece nu este rezultatul unei amenințări cu un pericol grav, iminent, inevitabil și injust;
nu trebuie să fie irezistibilă, cel constrâns având posibilitatea de a acționa și altfel (spre exemplu, să renunțe la actul pretins funcționarului).
Aceasta spre deosebire de constrângerea morală (cauză de neimputabilitate generală prevăzută de art. 25 NCP) care:
este rezultatul unei amenințări cu un pericol grav, iminent, inevitabil și injust;
este irezistibilă: făptuitorul constrâns, deși este conștient de fapta sa, nu are posibilitatea de a acționa altfel.
OBSERVAȚIE 1: Între constrângerea morală prevăzută în art. 25 NCP, ce activează cauza de neimputabilitate generală, și constrângerea ce activează cauza de neimputabilitate specială prevăzută de art. 290 alin. (2) NCP există deosebiri importante:
În cazul constrângerii morale prevăzute în art. 25 NCP, făptuitorul va fi constrâns (de către o altă persoană) la săvârșirea faptei prin amenințarea sa cu un pericol grav, iminent, inevitabil și injust care n-ar putea fi înlăturat în alt mod. În această ipoteză mijlocul de constrângere îl constituie amenințarea.
spre deosebire, pentru activarea cauza de neimputabilitate specială prevăzută de art. 290 alin. (2) NCP, mijlocul de constrângere pentru darea de mită îl va putea reprezenta, spre exemplu, refuzul funcționarului public de a îndeplini actul cerut de solicitant, perspectivă de natură a crea o presiune puternică în psihicul celui constrâns, care va fi astfel determinat să dea foloasele sau banii.
În cazul constrângerii morale prevăzute în art. 25 NCP, făptuitorul va fi constrâns (de către o altă persoană) la săvârșirea faptei prin punerea în pericol a vieții, sănătății, integrității corporale, libertății sale ori ale altei persoane. Valoarea periclitată reprezintă o valoare fundamentală, indisolubil legată de persoana sa ori de a altei persoane, precum viața, sănătatea, integritatea corporală, libertatea etc.
spre deosebire, pentru activarea cauzei de neimputabilitate specială prevăzută de art. 290 alin. (2) NCP, valoarea periclitată, de exemplu prin refuzul funcționarului public de a îndeplini actul cerut de solicitant, poate fi orice altă valoare pentru care făptuitorul constrâns la a da mită posedă un interes subiectiv, ce poate fi de natură patrimonială sau nu.
În fine, în situația constrângerii morale prevăzută în art. 25 NCP, celui constrâns nu-i rămâne nici o posibilitate de opțiune, pericolul de care este amenințat neputând fi înlăturat decât prin săvârșirea faptei la care este silit;
în cazul prevăzut în art. 290 alin. (2) NCP, cel constrâns ar putea acționa și altfel (de pildă, să renunțe la actul pretins funcționarului), însă, importanța pentru sine a actului pe care îl solicită îl determină să opteze pentru altemativa de a ceda în fața constrângerii.
7. Varianta atenuată.
Sub denumirea de Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, art. 308 NCP stabilește că:
(1) Dispozițiile din NCP privind infracțiunile de corupție precum și unele dintre infracțiunile de serviciu comise de funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.
(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.
OBSERVAȚIE 1: Legiuitorul penal elimină din NCP noțiunea de funcționar, art. 175 NCP menționând numai funcționarul public și, respectiv, funcționarul public asimilat. Prin art. 308 alin. (1) NCP legiuitorul preia în parte acest rol și, sub denumirea generică de alte persoane, consacră cu modificări categoria persoanelor ce anterior NCP erau prevăzute ca incluse în fosta noțiune de funcționar.
Astfel, sub denumirea “Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane”, prin art. 308 NCP sunt avute în vedere persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unui funcționar public asimilat sau al vreunei persoane juridice.
OBSERVAȚIE 2: Prin acest text legiuitorul penal:
include aceste persoane (sub denumirea generică alte persoane) în sfera subiectului activ al infracțiunilor de corupție (luarea de mită, darea de mită, traficul de influență, cumpărarea de influență), respectiv al infracțiunilor de serviciu;
prevede varianta atenuată a infracțiunilor de corupție și de serviciu, prin reducerea cu o treime a limitelor speciale ale pedepsei în cazul acestor infracțiuni.
Subliniem că, așa cum reiese din interpretarea dispozițiilor NCP în materie, categoria cuprinsă sub denumirea generică de alte persoane nu se confundă cu categoria funcționarilor publici sau a funcționarilor publici asimilați.
7.1. Cerințe esențiale pentru atragerea variantei atenuate.
Pentru calificarea faptei săvârșite de către persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) din NCP ca variantă atenuată a infracțiunii de luare de mită, legiuitorul impune îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe esențiale:
fapta să fie săvârșită de către sau în legătură cu persoanele prevăzute de art. 308 alin. (1) din NCP;
făptuitorul (persoana care ia mita) să exercite o însărcinare în serviciul unui funcționar public asimilat sau al unei persoane juridice (indiferent de natura capitalului acesteia – de stat sau privat).
8. Forme.
Fiind o infracțiune de pericol abstract, infracțiunea de dare de mită se va consuma în momentul comiterii acțiunii într-una dintre variantele alternative prevăzute de art. 290 NCP, respectiv în momentul:
promisiunii banilor sau altor foloase;
oferirii banilor sau altor foloase;
dării banilor sau altor foloase.
Realizarea de către făptuitor a mai multora dintre aceste variante alternative nu va conduce la reținerea unui concurs de infracțiuni, ci se va menține unitatea de infracțiune.
Actele pregătitoare deși posibile nu sunt incriminate de către legiuitorul penal.
Tentativa nu este posibilă în cazul dării de mită, infracțiunea fiind o infracțiune cu consumare anticipată (de executare promptă), ce nu poate subzista în forma imperfectă a tentativei și la care consumarea se produce în momentul săvârșirii uneia dintre variantele alternative prevăzute de norma de incriminare (art. 290 NCP).
Infracțiunea de dare de mită poate fi săvârșită în formă continuată în ipoteza în care banii sau foloasele necuvenite au fost remise în rate succesive, aceasta consumându-se în momentul dării de către făptuitor a primei rate de bani, dar epuizându-se în momentul remiterii ultimei rate de bani (ultimul act de executare).
9. Pedeapsa.
9.1. Cuantumul pedepselor penale și tipul acestora.
Sancțiunile penale prevăzute de către NCP pentru săvârșirea infracțiunii de dare de mită sunt următoarele :
pentru varianta simplă sau tip, prevăzută de art. 290 NCP: pedepsa cu închisoarea de la 2 ani la 7 ani;
pentru varianta atenuată, prevăzută de art. 308 NCP: pedepsa cu închisoarea de la 1 an și 4 luni la 4 ani și 8 luni;
9.2. Confiscarea.
În ceea ce privește măsura confiscării banilor, valorilor sau a oricăror alte bunuri dispusă de către legiuitorul penal prin dispozițiile art. 290 alin. (5) NCP, arătăm că sunt posibile următoarele ipoteze:
în cazul remiterii efective a acestora, vor face obiectul confiscării iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul va fi obligat la plata echivalentului lor în bani (confiscarea prin echivalent);
OBSERVAȚIE 1: În doctrină s-a arătat că art. 289 alin. (3) NCP nu limitează sfera persoanelor de la care se poate dispune confiscarea doar la persoana condamnatului, având în vedere posibilitatea dispunerii și a confiscării extinse; deopotrivă, nu este limitată măsura confiscării doar la echivalentul în bani a foloaselor primite, orice bun susceptibil a fi evaluat putând fi supus confiscării.
în cazul în care acestea nu au fost remise, nu vor putea face obiectul confiscării;
de asemenea, acestea nu vor putea face obiectul confiscării în ipotezele în care:
mituitorul a fost constrâns, caz în care se activează cauza de neimputabilitate specială statuată de art. 290 alin. (2) NCP;
mituitorul denunță fapta înainte de sesizarea organelor de urmărire penală, caz în care se activează cauza de nepedepsire specială statuată de art. 290 alin. (3) NCP, cu condiția ca banii, valorile sau orice alte bunuri să fi fost remise persoanei mituite ulterior efectuării denunțului;
OBSERVAȚIE 2: În cazul în care banii, valorile sau orice alte bunuri au fost remise persoanei mituite anterior efectuării denunțului, deși pentru mituitor se activează cauza de nepedepsire specială statuată de art. 290 alin. (3) NCP, banii, valorile sau orice alte bunuri vor face obiectul confiscării.
nu vor putea face obiectul confiscării banii ce au fost remiși mituitorului de către organele de urmărire penală în scopul realizării flagrantului, aceștia urmând a fi restituiți organelor de urmărire penală.
GLOSAR DE TERMENI ȘI NOȚIUNI
Cauzele de neimputabilitate
Cauzele de neimputabilitate generale sunt următoarele: constrângerea fizică, constrângerea morală, excesul neimputabil, minoritatea făptuitorului, iresponsabilitatea, intoxicația, eroarea și cazul fortuit.
Potrivit art. 23 NCP nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă a fost comisă în condițiile vreuneia dintre cauzele de neimputabilitate.
Clasificarea infracțiunilor în funcție de urmarea imediată
Ca regulă generală, urmarea acțiunii sau inacțiunii infracționale constă în:
fie într-o stare de pericol pentru valoarea protejată prin lege;
fie într-o alterare, lezare, vătămare sau modificare în sens fizic a realității.
Astfel, în funcție de urmarea imediată, teoria clasifică infracțiunile în:
infracțiuni de rezultat sau materiale: în cazul acestora urmarea imediată presupune vătămarea sau modificarea în sens fizic a realității, cu consecința unui rezultat material ce face în mod obligatoriu parte din elementul constitutiv al infracțiunii. În cazul acestora, infracțiunea se consumă doar dacă se produce rezultatul material. Spre exemplu, existența infracțiunii de vătămare corporală (art. 194 alin. (1) lit. a) NCP) depinde în mod obligatoriu de producerea unui rezultat material (urmarea imediată) constând într-o infirmitate produsă părții vătămate.
infracțiuni de pericol sau formale: existența acestora nu depinde de producerea unui rezultat material, în cazul acestora urmarea imediată constând într-o periclitare (punere în stare de pericol) a valorii protejate prin lege. Astfel, aceste infracțiuni se consumă fără a se produce un rezultat material.
La rândul lor infracțiunile de pericol sau formale pot fi clasificate în:
Infracțiuni de pericol abstract: în cazul acestora nu este necesară dovedirea stării de pericol. Spre exemplu, în cazul infracțiunilor de dare și luare de mită punerea în stare de pericol a valorii protejate prin lege (buna funcționare a instituțiilor, autorităților publice etc. și încrederea cetățenilor în aceasta) reiese din materialitatea faptei (ex re) și nu se impune a fi dovedită de organele de urmărire penală;
Infracțiuni de pericol concret: în cazul acestora este necesară dovedirea stării de pericol de către organele de urmărire penală
Coautori
Potrivit art. 46 alin. (2) NCP, dețin calitatea de coautori persoanele care săvârșesc nemijlocit aceeași faptă prevăzută de legea penală.
Complice
Potrivit art. 48 NCP, va deține calitatea de complice persoana care, cu intenție:
înlesnește sau ajută în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.
promite, înainte sau în timpul săvârșirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe făptuitor, chiar dacă după săvârșirea faptei promisiunea nu este îndeplinită.
Funcționarul public și funcționarul public asimilat
Noțiunea de funcționar public, în accepțiunea legii penale, face obiectul de reglementare al altui articol din NCP (art. 175 NCP), care înglobează două definiții:
cea a funcționarului public, art. 175 NCP indicând prin dispozițiile alin. (1) persoanele ce se încadrează în această categorie;
cea a funcționarului public asimilat, dispozițiile alin. (2) asimilând noțiunii de funcționar public acea persoană care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
Infracțiunea
Potrivit art. 15 NCP, pentru ca o faptă să fie infracțiune aceasta trebuie să însumeze trei trăsături esențiale, comune tuturor infracțiunilor: tipicitatea (prevederea în legea penală), antijuridicitatea (fapta să fie nejustificată) și imputabilitatea (fapta să fie imputabilă persoanei care a săvârșit-o). La aceasta se adaugă vinovăția care, deși este enumerată de către legiuitor printre trăsăturile esențiale, nu constituie în fapt o trăsătură esențială distinctă, ci un element de factură subiectivă din cuprinsul normei de incriminare.
Subliniem că lipsa oricăreia dintre cele trei trăsături esențiale face ca fapta în cauză să nu fie considerată infracțiune și, prin urmare, acțiunea sau inacțiunea în cauză să nu atragă răspunderea penală a făptuitorului.Astfel, spre exemplu, fapta nu va fi infracțiune în situația în care aceasta nu este imputabilă persoanei care a săvârșit-o, ca urmare a activării pentru făptuitor a unei cauze de neimputabilitate (generale sau speciale). Este lipsit de relevanță dacă neimputabilitatea a survenit ca urmare a activării uneia dintre cauzele de neimputabilitate generale, sau ca urmare a unei cauze de neimputabilitate specială (precum este cea conținută de art. 290 alin. 2 NCP care dispune netragerea răspunderii penale în cazul mituitorului constrâns).
Infracțiunile de rezultat sau materiale
Infracțiunile de rezultat sau materiale: în cazul acestora urmarea imediată presupune vătămarea sau modificarea în sens fizic a realității, cu consecința unui rezultat material ce face în mod obligatoriu parte din elementul constitutiv al infracțiunii. În cazul acestora, infracțiunea se consumă doar dacă se produce rezultatul material. Spre exemplu, existența infracțiunii de vătămare corporală (art. 194 alin. (1) lit. a) NCP) depinde în mod obligatoriu de producerea unui rezultat material (urmarea imediată) constând într-o infirmitate produsă părții vătămate.
Infracțiunile de pericol sau formale
Infracțiuni de pericol sau formale: existența acestora nu depinde de producerea unui rezultat material, în cazul acestora urmarea imediată constând într-o periclitare (punere în stare de pericol) a valorii protejate prin lege. Astfel, aceste infracțiuni se consumă fără a se produce un rezultat material.
La rândul lor infracțiunile de pericol sau formale pot fi clasificate în:
Infracțiuni de pericol abstract: în cazul acestora nu este necesară dovedirea stării de pericol. Spre exemplu, în cazul infracțiunilor de dare și luare de mită punerea în stare de pericol a valorii protejate prin lege (buna funcționare a instituțiilor, autorităților publice etc. și încrederea cetățenilor în aceasta) reiese din materialitatea faptei (ex re) și nu se impune a fi dovedită de organele de urmărire penală;
Infracțiuni de pericol concret: în cazul acestora este necesară dovedirea stării de pericol de către organele de urmărire penală.
Intenția
Potrivit art. 16 alin. (3) lit. NCP, fapta este săvârșită cu intenție:
directă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte.
indirectă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale și, deși nu îl urmărește, aceptă posibilitatea producerii lui.
Instigator
Potrivit art. 47 NCP va deține calitatea de instigator orice persoană care determină, cu intenție (directă sau indirectă), o altă persoană să săvârșească o faptă penală, înainte ca acesta să se fi decis să săvârșescă fapta și să fi început executarea activității penale.
Mobilul
Mobilul infracțiunii constă în impulsul (sentimentul, interesul) ce l-a determinat pe făptuitor să comită infracțiunea, lipsa oricărui mobil putând fi un indiciu al stării de iresponsabilitate
Participația penală
Participația penală este o formă a pluralității de infractori ce constă în săvârșirea aceleiași fapte prevăzute de legea penală de către mai multe persoane, care acționează cu voință comună, în calitate de coautori, instigatori sau complici.
Pentru existența participației penale este necesar ca:
fapta a cel puțin unuia dintre participanți să constituie infracțiune, consumată sau chiar rămasă în faza tentativei (numai în cazul acelor infracțiuni pentru care legea penală pedepsește tentativa);
între participanți să existe o legătură subiectivă (voință comună) stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei.
Neîndeplinirea condiției existenței între participanți a unei legături subiective (a unei voințe comune) stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei, va face ca participanții să răspundă penal în calitate de autori și nu de coautori.
Persoana juridică subiect activ al infracțiunii
Persoana juridică se poate face, în principiu, vinovată de săvârșirea infracțiunii de dare de mită dacă, pe lângă săvârșirea faptei cu îndeplinirea cerințelor esențiale ale dării de mită (a se vedea pct. 4.2. al Secțiunii), aceasta întrunește următoarele condiții generice:
deține personalitate juridică, de drept public sau de drept privat, în condițiile prevăzute de lege (spre exemplu, nu va deține personalitate juridică dacă se află în curs de constituire etc.);
nu este exceptată prin lege de la răspunderea penală (legea penală nu se va aplica Statului și autorităților publice);
persoana juridică să fi săvârșit darea de mită fie în realizarea obiectului de activitate, fie în interes propriu, fie în numele său ca persoană juridică;
infracțiunea a fost comisă de persoana juridică fie ca urmare a unei hotărâri adoptate în cadrul acesteia, fie ca urmare a neglijenței acesteia.
EXEMPLU DE CHESTIONAR: (Întrebările pot avea una sau cel mult două variante de răspuns corecte! Nu există întrebări cu trei sau nicio variantă corectă!)
1. Reprezintă infracțiunea de luare de mită prevăzută în art. 289 alin. (1) NCP:
a) fapta funcționarului public care, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
b) fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
c) fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
2. Funcționarul public asimilat (persoana prevăzută în art. 175 alin. 2 NCP) nu se face vinovat de infracțiunea de luare de mită atunci când fapta este comisă:
a) în legătură cu îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu.
b) în legătură cu urgentarea unui act privitor la îndatoririle sale legale.
c) în legătură cu întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle.
3. Medicul se face vinovat de infracțiunea de luare de mită atunci când fapta este comisă:
a) în legătură cu neîndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale legale.
b) în legătură cu îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale legale.
c) în legătură cu întârzierea îndeplinirii unui act ce nu intră în îndatoririle sale de serviciu.
4. Nu constituie forma agravată a luării de mită fapta săvârșită de o persoană care:
a) este angajat al Parlamentului;
b) este organ de cercetare penală sau are atribuții de constatare ori de sancționare a contravențiilor;
c) este una dintre persoanele prevăzute la art. 293 din Codul penal.
5. Constituie forma agravată a luării de mită fapta săvârșită de o persoană care:
a) este angajat al Parlamentului;
b) este organ de cercetare penală sau are atribuții de constatare ori de sancționare a contravențiilor;
c) este una dintre persoanele prevăzute la art. 293 din Codul penal.
6. Constituie forma atenuată a luării de mită fapta săvârșită de o persoană care:
a) exercită o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane juridice;
b) exercită o funcție de demnitate publică;
c) este una dintre persoanele prevăzute la art. 308 din Codul penal.
7. Nu constituie forma atenuată a luării de mită fapta săvârșită de o persoană care:
a) exercită o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane juridice;
b) exercită o funcție de demnitate publică;
c) este una dintre persoanele prevăzute la art. 308 din Codul penal.
8. Luarea de mită se va consuma în momentul:
a) Dării de bani ori alte foloase, în condițiile arătate în art. 289, respectiv direct ori indirect, unui funcționar public în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle acestuia de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
b) producerii rezultatului material.
c) acceptării promisiunii banilor sau altor foloase.
9. Luarea de mită nu se va consuma în momentul:
a) Dării de bani ori alte foloase, în condițiile arătate în art. 289, respectiv direct ori indirect, unui funcționar public în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle acestuia de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
b) producerii rezultatului material.
c) acceptării promisiunii banilor sau altor foloase.
10. Pentru atragerea răspunderii penale în calitate de instigator la infracțiunea de dare de mită:
a) este necesar ca persoana în cauză să dețină vreo calitatea specială;
b) nu este necesar ca persoana în cauză să dețină vreo calitatea specială;
c) este posibil ca persoana în cauză să dețină vreo calitatea specială.
11. Reprezintă infracțiunea de dare de mită prevăzută în art. 290 NCP:
a) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condițiile arătate în art. 289, respectiv direct ori indirect, unui funcționar public în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle acestuia de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
b) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condițiile arătate în art. 289, respectiv direct ori indirect, unui funcționar în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle acestuia de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
c) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condițiile arătate în art. 289, respectiv direct ori indirect, unui funcționar public în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce nu intră în îndatoririle acestuia de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.
12. Toate variantele alternative ale elementului material al dării de mită pot fi realizate:
a) direct de către mituitor;
b) indirect, printr-un intermediar, în acest caz fiind necesar ca promisiunea, oferta sau folosul să ajungă la subiectul activ nemijlocit al luării de mită (funcționarul public);
c) indirect, printr-un intermediar, în acest caz nefiind necesar ca promisiunea, oferta sau folosul să ajungă la subiectul activ nemijlocit al luării de mită (funcționarul public).
RĂSPUNSURI CHESTIONAR
c
a, b
a, c
a
b, c
a, c
b
c
a, b
b, c
a
a, b
BIBLIOGRAFIE
TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII:
ANTONIU, George, VASILIU, Theodor, DANEȘ, Ștefan, DĂRÂNGĂ, Gheorghe, LUCINESCU, Dumitru, PAPADOPOL, Vasile, PAVEL, Doru, POPESCU, Dumitru, RĂMUREANU, Virgil, Codul penal comentat și adnotat.Vol.I, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1972.
BARBU, Constantin, Delapidarea și furtul în paguba avutului obștesc., București, Editura Științifică, 1973.
BOROI, Alexandru, Drept penal și drept procesual penal. Curs selectiv pentru examenul de licență., Editura C.H.Beck, București, 2006.
BOROI, Alexandru, Drept penal. Partea specială. Editura C.H. Beck, București, 2005.
BOROI, Alexandru, NISTOREANU, Gheorghe, Drept penal. Partea specială., Editura All Beck, București, 2005.
BOROI, Alexandru și IFTENIE, Vasile, Infracțiunea de lovire și vătămare a integrității corporale sau sănătății., Editura Juridică, București, 2003.
BREBAN, Vasile, Dicționar general al limbii române., Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1987.
BULAI, Costică, FILIPAȘ, Avram, MITRACHE, Constantin, Instituții de drept penal., Editura TREI, București, 2006.
CHIOREANU, Aurora; MÂCIU, Mircea; NICOLESCU, Nicolae; RĂDULESCU, Gheorghe; ȘUTEU, Valeriu, Mic dicționar enciclopedic., Ediția a II-a, revăzută și adăugită, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1978.
CRIȘU, Ștefan, CRIȘU, Elena Denisa, Practică judiciară și literatură juridică., Editura Argessis, București, 2000.
DIACONESCU, Horia, Drept penal. Partea specială., Editura All Beck, București, 2005.
DIACONESCU, Horia, Infracțiunile de corupție și cele asimilate sau în legătură cu acestea., Editura All Beck, București, 2004.
DOBRINOIU, Vasile, CORNEA, Nicolae, Drept penal. Partea specială., vol. II, Editura Lumina Lex, București, 2000.
DOBRINOIU, Vasile, Corupția în dreptul penal român., Editura Atlas Lex, București, 1995.
DONGOROZ, Vintilă, KAHANE, Sigfried, OANCEA, Ion, FODOR, Iosif, BULAI, Constantin, ILIESCU, Nicoleta, STĂNOIU, Rodica, ROȘCA, Victor, Explicații teoretice ale Codului penal român, partea specială., vol. III, Editura Academiei R.S.R., București, 1971.
DONGOROZ, Vintilă, KAHANE, Sigfried, OANCEA, Ion, FODOR, Iosif, ILIESCU, Nicoleta, BULAI, Constantin, STĂNOIU, Rodica, ROȘCA, Victor, Explicații teoretice ale Codului penal român, partea specială., vol. IV, Editura Academiei R.S.R., București, 1972.
DONGOROZ, Vintilă, KAHANE, Sigfried, ANTONIU, George, BULAI, Constantin, ILIESCU, Nicoleta, STĂNOIU, Rodica, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea generală., vol. I, Editura Academiei R.S.R., București, 1975.
GRIGOROVICI, A., Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul., Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1976.
LOGHIN, Octavian și TOADER, Tudorel, Drept penal român. Partea specială., Casa de editură și presă “ȘANSA”- S.R.L., București, 1994.
MASTACAN, Olivian, Răspunderea penală a funcționarului public., Editura Hamangiu, București, 2007.
NISTOREANU, Gheorghe, DOBRINOIU, Vasile, BOROI, Alexandru, PASCU, Ilie, MOLNAR, Ioan și LAZĂR, Valerică, Drept penal. Partea specială., Editura Continent XXI, București, 1996.
STRETEANU, Florin; CHIRIȚĂ, Radu, Răspunderea penală a persoanei juridice., Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2007.
PAPADOPOL, Vasile, Culegere de practică judiciară penală pe anul 1995., Editura Continent XXI, București, 1996.
PITULESCU, Ion; ABRAHAM, Pavel; DERDIȘAN, Emil; MALEA, Tudor; RANETE, Ion, Dicționar de termini juridici uzuali., Editura ALEX, București, 1996.
RĂDESCU, Dumitru, Dicționar de drept privat., Editura MONDAN ’94, București, 1997.
RĂDULESCU, Corina, Deontologia funcției publice., Editura Universității din București, București, 2006.
ROTARU, Cristina, Infracțiuni de fals. Practică judiciară., Editura Hamangiu, București, 2007.
STANCU-ȚIPIȘCĂ, Mariana, Persoanele juridice de drept public., Editura C.H. Beck, București, 2006.
STRETEANU, Florin, CHIRIȚĂ, Radu, Răspunderea penală a persoanei juridice., Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2007.
UDROIU, Mihail; CONSTANTINESCU, Victor, Noul Cod penal. Codul Penal anterior., Editura Hamangiu, București, 2014.
UDROIU, Mihail, Drept Penal. Partea Generală. Noul Cod penal., Editura C.H.Beck, București, 2014.
UDROIU, Mihail, Drept Penal. Partea Specială. Noul Cod penal., Editura C.H.Beck, București, 2014.
VASILIU, Thedor; ANTONIU, George; DANEȘ, Ștefan; DĂRÂNGĂ, Gheorghe, Codul penal comentat și adnotat. Partea specială., vol. II, Editura Ștințifică, București, 1972.
VASIU, Ion, Drept penal roman, partea specială., vol. II, Editura Argonaut, Cluj Napoca, 2001.
STUDII, ARTICOLE:
BOROI, Alexandru; NEAGU, Norel, Armonizarea legislației române cu legislația comunitară în materie de corupție., în Dreptul, nr. 4/2003.
DOBRINOIU, Vasile, Unele aspecte ale infracțiunii de luare de mită, infracțiune continuată., în Revista româna de drept, nr. 12/1981.
HÂJ, Teodor, Dare de mită. Funcționar. Alt salariat., în Dreptul, nr.12/2002.
IFTENIE, Valentin, PISTOL, Ștefan, Semnificația juridică a sintagmei „zile de îngrijire medicală”, criteriu medico-legal de evaluare post-traumatică., în Dreptul, nr. 3/2005.
IVAN, Gheorghe, Complicitatea la infracțiunile bilaterale., în Revista de drept penal, nr. 1/2001.
LASCU, Ioan, Considerații asupra infracțiunii de delapidare în lumina Deciziei nr. 1/1993 a Plenului Curții Constituționale., în Dreptul, nr. 4/1994.
MEDEANU, Tiberiu Constantin, Regimul juridic al foloaselor necuvenite în cazul traficului de influență., în Dreptul, nr. 8/2002.
PAICU, Alexandru, Confiscarea specială în cazul infracțiunilor de primire de foloase necuvenite și trafic de influență., în Dreptul, nr.9/2002.
TRĂILESCU, Anton, Câteva considerații în legătură cu formele de organizare a serviciilor publice și regimul lor juridic., în Dreptul, nr.12/2002.
VEDINAȘ, Virginia, Considerații referitoare la raportul dintre Statutul funcționarilor publici și statutele speciale aplicabile unor categorii de funcționari publici., în Dreptul, nr.4/2007.
Confiscare specială. Dare de mită. Sume de bani oferite uneia dintre persoanele prevăzute în art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000., în Dreptul, nr. 12/2006.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Infractiuni Ce Privesc Functionarii Publici In Contextul Reglementarilor Noului Cod Penal (ID: 128191)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.