Drepturile Munci

CUPRINS

CAPITOLUL I CTUL PTULUI MUNCII

Secțiunea 1.Munca dependentă (subordonată)

Secțiunea 2.Munca independentă .

Secțiunea 3.Diverse forme de raporturi juridice de muncă

CAPITOLUL II MUNCA PRIN AGENT DE MUNCĂ TEMPORARĂ

Secțiunea.1.Cadrul normativ

1.Cadrul normativ european

2. Cadrul normativ intern

3. Participanții la raportul de muncă prin agent de muncă temporară

Secțiunea.2 Analiza implicațiilor integrării

1. Obiectivele directivei

2. Statutul lucrătorului temporar si noțiunea de agent de muncă temporară

3. Statutul agentului de muncă temporară

4. Statutul utilizatorului si remunerația lucrătorului temporar

5. Cazurile în care utilizatorul poate apela la agenți de muncă temporară

6. Misiunea de muncă temporară

7. Condițiile si forma contractului

8. Forma contracului, perioada de probă,si remunerația salariatului temporar

9. Contractul de punere la dispoziție

10. Contractul de muncă temporară .

11.Incetarea contractului de muncă temporară

CAPITOLUL III JURISPRUDENTA

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

CAPITOLUL I

OBIECTUL DREPTULUI MUNCII

Secțiunea 1.Munca dependentă (subordonată)

Codul muncii nu este lămuritor în ceea ce privește semnificația termenilor de muncă dependentă și independentă motiv pentru care se face apel la Codul fiscal care are prevederi explicite în acest sens. Astfel, în art. 7 alin. (1), pct. 2 C. fisc. activitatea dependentă este calificată ca fiind cea care se poate desfășura de o persoană fizică aflată într-un raport de angajare în muncă.

Temeiul juridic al muncii dependente îl reprezintă actul juridic fundamental de dreptul muncii, și anume contractul individual de muncă defmit legal în art. 10 C. mun.: „contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană o persoană fizică denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații de numite salariu

Potrivit legislației noastre denumirea pe care o dau părțile unui contract nu pot împiedica organele de control de a califica ele însele raportul juridic de muncă în raport de anumite criterii urmărindu-se nu numai aspectele de natură fiscală, ci și numeroase alte aspecte ce vizează raportul juridic de muncă.

Cele mai importante criterii în raport de care o muncă prestată poate fi calificată ca fiind dependentă, iar actul juridic care stă la bază va fi apreciat ca fiind contract de muncă:

– existența unei relații de subordonare a lucrătorului față de cel ce-i plătește veniturile. Un astfel de raport de subordonare poate fi ușor dedus din existența următoarelor elemente:

– întocmirea obligatorie a fișei postului;

– stabilirea certă a unui loc de muncă;

– existența unui program de lucru prestabilit;

– posibilitatea plătitorului de venit de a aplică sancțiuni disciplinare;

– dreptul beneficiarului prestației efectuate de a da dispoziții privind modalitatea desfășurării muncii etc.;

– utilizarea de către lucrător a bazei materiale a plătitorului de venit;

– lucrătorul este cuprins într-o structură organizatorică, cu o anumită ierarhie prestabilită;

– suportarea de către plătitorul de venit a cheltuielilor pe care le incumbă îndeplinirea prestațiilor efectuate de lucrător;

– imposibilitatea lucrătorului de a fi reprezentat, în munca ce-i revine, de către o altă persoană ș.a.

În concluzie, munca dependentă (subordonată) este cea prestată de o persoană fizică salariată care lucrează sub autoritatea unui angajator în baza unui contract individual de muncă. Formele contractuale de muncă în care se pot îndeplini obligațiile asumate de părți pot fi diverse, ca de exemplu: contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau detemiinată: contracte cu timp integral de muncă sau cu timp parțial de lucru; contracte individuale de muncă cu prestarea activității la sediul angajatorului sau contracte cu munca la domiciliu; contracte de muncă încheiate prin agent de muncă temporară; telemunca etc.

Secțiunea 1.Munca independentă.

Munca independentă vizează activitățile desfășurate de persoanele fizice în temeiul altor norme juridice decât cele de dreptul muncii. Conform O.U.G. nr. 44/2008^ pot desfășura activități economice independente persoanele fizice autorizate, titularii de întreprindea individuale și care exercită profesii liberalei întreprinderi familiale, membrii familiilor care constituie întreprinderi familiale.

Munca independentă poate fi exercitată și de către persoanele fizice care exercită profesii liberale, ca de exemplu: avocat, notar public, executor judecătoresc, expert contabil, medic cu cabinet sau clinică privată, broker, mediator etc. Unele persoane care exercită profesii liberale pot avea exclusiv calitatea de liber profesionist, așa cum alții pot îndeplini, în același timp și calitatea de salariat și aceea de liber profesionist.

Intră în categoria muncii independente și persoanele care desfășoară activități lucrative în baza unor contracte civile, ca de exemplu: contractul de comision, contractul de antrepriză, contractul de mandat, contractul de cesiune de drepturi de autor.

Munca independentă poate fi caracterizată prin următoarele elemente:

– inexistența oricărei subordonări între executorul prestației și beneficiar;

– libera alegere a desfășurării activității;

– plata serviciilor se face global, de regulă, odată cu finalizarea activității lucrative asumate;

– prestarea activității poate fi încredințată unor terțe persoane, prepuse sau împuternicite;

– riscurile activității sunt asumate de către întreprinzător etc.

În concluzie, prevederile Codului muncii nu se vor aplica raporturilor de muncă în care persoanele practică o profesiune liberală, întemeiată pe legi speciale, persoanelor care desfășoară activități economice independente, persoanelor care desfășoară activități în temeiul unor raporturi juridice civile .

Secțiunea 3.Diverse forme de raporturi juridice de muncă

Raporturile de muncă (de serviciu) ale funcționarilor publici – Funcționarul public este persoana fizică învestită în mod legal cu exercitarea unei funcții publice2. Funcția publică este definită în doctrină, în sensul cel mai larg al conceptului, „ca reprezentând o situație juridică predeterminată normativ constituită dintr-un complex unitar de drepturi și obligații prin a căror realizare se înfăptuiește în mod specific competența unui organ de stat exercitându-se puterea publică în conformitate cu atribuțiile ce revin autorității respective” .

Doctrina juridică românească cunoaște numeroase dispute privind natura juridică a funcționarului public aceasta fiind considerată de unii autori ca fiind de dreptul muncii iar, în opoziție, de alți autori ca aparținând dreptului administrativ.

Este foarte important de precizat, ab initio, că dreptul comun aplicabil tuturor categoriilor de funcționari publici îl constituie Legea nr. 188/1999 iar actul individual de numire, deși presupune existența acordului persoanei de a fi desemnată într-o funcție publică, nu se poate echivala cu un contract individual de muncă. Așadar, funcționarii publici, în cadrul raporturilor lor de serviciu beneficiază de reglementări specifice și sunt purtători ai puterii publice chiar dacă regimul juridic ce li se aplică este foarte asemănător cu cel aplicabil salariaților, aceștia nedispunând niciodată, chiar dacă sunt angajați la o autoritate sau instituție publică, de atribuții de putere.

Doctrina de dreptul muncii își permite să tragă concluzia că „raportul de serviciu constituie, în realitate, un raport juridic de muncă născut dintr-un contract individual administrativ, având însă particularități determinate de incidența puternică și specifică a unor norme de drept public” .

Potrivit art. 117 din Legea nr. 188/1999, precum și a art. 278 alin. (2) C. mun. prevederile statutului funcționarilor publici se completează cu prevederile legislației m

Raporturile de muncă ale membrilor cooperatori – Raporturile de muncă ale membrilor cooperatori își găsesc reglementarea, îndeosebi, în Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației .

Potrivit legislației cooperatiste în diverse cooperative (meșteșugărești, de consum, agricole, forestiere, de transporturi, de locuințe etc.) își pot desfășura activitatea trei categorii de persoane: membrii cooperatori care au exclusiv această calitate; persoane cu dublă calitate, aceea de membru cooperator, dar și de salariat; persoane care sunt exclusiv salariați.

Legea nr. 1/2005, în art. 33 alin. (1) consacră existența, între cooperativă și membrul cooperator, a trei categorii de raporturi:

– patrimoniale, întemeiate pe obligația fiecărui membru cooperator de a depune părțile sociale precum și/sau de a efectua aportul în natură;

– de muncă, pentru cei asociați la muncă și capital. Aceste raporturi se pot întemeia fie pe un contract individual de muncă, fie pe o convenție individuală de muncă, ambele încheiate cu cooperați va al cărei membru este persoana fizică în cauză;

– comerciale-cooperatiste constând în executări și livrări de produse și prestări de serviciu efectuate de membrul cooperator pentru societatea cooperativă în calitate de agent economic independent.

Persoanelor care au calitatea exclusivă de salariați, cu contract individual de muncă, într-o societate cooperatistă, în privința raporturilor de muncă li se aplică regimul juridic stabilit de normele dreptului muncii. Ceilalți membrii cooperatori sunt implicați și ei într-o serie de raporturi juridice complexe, așadar și cele de muncă, cu precizarea că acestea din urmă sunt considerate esențial diferite de raporturile de muncă fundamentate pe dispozițiile Codului muncii . în cazul raporturilor de muncă de tip cooperatist temeiul juridic îl reprezintă o convenție de asociere și nicidecum un contract individual de muncă. Chiar și Curtea Constituțională a subliniat autonomia raporturilor de muncă de tip cooperatist în raport cu cele de tip salarial .

Este adevărat că membrul cooperator, potrivit normelor din cadrul cooperației meșteșugărești, încheie, în locul contractului individual de muncă, o convenție individuală de muncă care are regimul juridic al unui contract pe durată nedeterminată. în realitate convenția individuală de muncă are, în esență, aceleași elemente ca și contractul individual de muncă cu un plus de specificitate de tip cooperatist.

Considerăm total nepotrivită terminologia utilizată de normele juridice aplicabile cooperației meșteșugărești, cu atât mai mult cu cât, din păcate, în dreptul privat român termenii de convenție și de contract sunt priviți ca fiind sinonimi, ceea ce, în opinia noastră, este o eroare, în dreptul privat roman făcându-se o foarte clară și justificată diferență între cele două noțiuni.

În concluzie, membrilor cooperatori implicați în raporturi juridice de muncă li se vor aplica cu precădere normele specifice cooperației ținând însă cont și de prevederile art. 278 alin. (2) C. mun. care consacră caracterul de drept comun dispozițiilor codului și pentru raporturile juridice muncă neîntemeiate pe un contract individual de muncă, în măsura în care reglementările speciale nu sunt complete și aplicarea lor nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de muncă respective.

Se poate constata că, de mai bine de două decenii, în România raporturile de muncă de tip cooperatist nu fac obiectul analizei niciunei ramuri de drept, existând însă o tendință doctrinară de introducere a lor în cuprinsul ramurii dreptului muncii .

Credem că nu este deloc lipsită de interes teza exprimată în doctrină de a se recunoaște existența unei ramuri distincte de drept – dreptul cooperatist – cu atât mai mult cu cât există precedent în sistemul nostru de drept iar raporturile complexe de tip cooperatist sunt preconizate de a fi extinse, ceea ce presupune o tot mai atentă reglementare juridică .

Raporturile de muncă ale magistraților – Magistrații reprezintă o categorie de personal care, conform propriului statsă cont și de prevederile art. 278 alin. (2) C. mun. care consacră caracterul de drept comun dispozițiilor codului și pentru raporturile juridice muncă neîntemeiate pe un contract individual de muncă, în măsura în care reglementările speciale nu sunt complete și aplicarea lor nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de muncă respective.

Se poate constata că, de mai bine de două decenii, în România raporturile de muncă de tip cooperatist nu fac obiectul analizei niciunei ramuri de drept, existând însă o tendință doctrinară de introducere a lor în cuprinsul ramurii dreptului muncii .

Credem că nu este deloc lipsită de interes teza exprimată în doctrină de a se recunoaște existența unei ramuri distincte de drept – dreptul cooperatist – cu atât mai mult cu cât există precedent în sistemul nostru de drept iar raporturile complexe de tip cooperatist sunt preconizate de a fi extinse, ceea ce presupune o tot mai atentă reglementare juridică .

Raporturile de muncă ale magistraților – Magistrații reprezintă o categorie de personal care, conform propriului statut, cuprind licențiați în drept ce ocupă funcții de judecători și procurori .

Deoarece legea de organizare, statutul acestei categorii profesionale, nu au precizat nimic în legătură cu natura juridică a raporturilor de muncă în care sunt implicați magistrații doctrina și-a permis să emită o serie de opinii în acest sens.

împărtășim punctul de vedere că magistrații nu sunt nici demnitari și nici funcționari publici fiind o categorie distinctă de personal învestit cu exercitarea puterii judecătorești .

Raportul juridic al magistraților se întemeiază, în mod evident, pe un contract nenumit, de drept public, dându-se naștere unui raport de muncă sui generis .

în doctrină a fost apreciată ca și corectă și decizia unei instanțe inferioare care a decis că recunoscându-se existența unui „raport de muncă în baza căruia se nasc și drepturile

Raporturile de muncă ale militarilor – Statutul militarilor prevede că prin cadre militare se înțeleg cetățenii care au dobândit grade militare de ofițer, maistru militar sau subofițer Aceste persoane formează categoria militarilor profesioniști de carieră.

Activitatea de protecție și de apărare militară presupune și existența unei alte categorii de militari, și anume pe cea a soldaților și gradaților profesioniști . Aceștia își desfășoară activitatea în baza unui contract de angajare apreciat în doctrină ca fiind un contract individual de muncă de tip particular , respectiv un contract individual de muncă (pe durată determinată) cu o serie de particularități derivând din calitatea de militar profesionist .

În concluzie, cadrele militare active deși își desfășoară activitatea pe temeiuri contractuale nu au calitatea de salariat, și nu li se aplică legislația muncii.

Raporturile de muncă ale demnitarilor – O analiză a statutului juridic al funcțiilor de demnitate publică aparține dreptului public și nicidecum dreptului muncii. Cu toate acestea persoanele care ocupă diverse demnități publice sunt implicate în varii forme de raporturi juridice de muncă indiferent că au fost numiți sau aleși, numirea sau alegerea într-o funcție publică nu este posibilă fără realizarea unui acord de voință .

În doctrina de drept privat s-a emis opinia că cei ce dețin și exercită demnități publice sunt cuprinși în raporturi juridice de muncă, dar nu sunt identice cu cele ale salariaților, așadar nu li se aplică legislația muncii .

Raporturile de muncă ale preoților – Preoții reprezintă o categorie profesională (chiar dacă, în opinia noastră, activitatea lor specifică ar trebui să implice în primul rând grația divină, vocația de a primi un asemenea dar, și abia în secundai pregătirea profesional ritualică) distinctă de funcționarii publici, de magistrați, demnitari sau membrii cooperatori.

Din punct de vedere laic este evident că preoții intră în raporturi juridice de muncă reglementate, în primul rând, prin norme specifice cultului de care aparțin.

În măsura existenței unor lacune de reglementare specifică și a inexistenței unor incompatibilități se vor aplica și dispozițiile specifice dreptului muncii.

CAPITOLUL II

MUNCA PRIN AGENT DE MUNCĂ TORARĂ

Secțiunea.1. Cadrul normativ

1.Cadrul normativ european

Munca prin agent de muncă temporară este reglementată la nivel comunitar prin Directiva nr. 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară .

2. Cadrul normativ intern

La nivel național, munca prin agent de muncă temporară, care constituie o transpunere a directivei comunitare, este reglementă prin:

• Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, art. 88-102;

• Hotărârea de Guvern nr. 1256/2011 privind condițiile de funcționare, precum și procedura de autorizare a agentului de muncă temporar care abrogă Hotărârea de Guvern nr. 938/2004 privind condițiile de înființare și funcționare, precum și procedura de autorizare a agentului de muncă temporar.

Ca urmare a adoptării Legii nr. 40/2011, pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii , au fost modificate un număr de 11 din cele 107 articole modificate de Legea nr. 40/2011 care vizează modificări ale muncii prin agent de muncă temporară. Modificările pornesc de la definire până ia elementele contractelor care stau la baza relației triunghiulare a acestei forme de muncă, fiind cu siguranță cel mai modificat capitol din Codul muncii.

3. Participanții la raportul de muncă prin agent de muncă temporară

Obiectivele Directivei nr. 2008/104 sunt enunțate în art. 2 al acesteia, și anume:

a. asigurarea protecției lucrătorilor temporari prin aplicarea principiului egalității de tratament;

b. recunoașterea calității de angajator agenților de muncă temporară;

c. asigurarea unui cadru pentru utilizarea muncii temporare pentru a crea locuri de muncă și a dezvolta locuri de muncă flexibile (suple).

În ceea ce privește aplicarea principiului egalității de tratament, în art. 5 al Directivei nr. 2008/104 se stabilește regulă generală conform căreia lucrătorii temporari beneficiază, pe durata misiunii, de condițiile de bază de angajare și de muncă cel puțin ca acelea de care ar beneficia în cazul în care aceștia ar fi fost angajați direct de întreprinderea utilizatoare.

De asemenea, în ceea ce privește protecția femeilor gravide și a celor care alăptează, precum și protecția copiilor și a tinerilor, egalitatea de tratament între femei și bărbați și combaterea discriminării pe motive de sex, rasă sau Origine etnică, religie, convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală, trebuie respectate normele aplicabile în întreprinderea utilizatoare.

Se impun câteva precizări. Art. 5 alin. (1) par. 2,b), din Directiva nr. 2008/104 se referă la combaterea discriminării determinate numai pentru motivele care sunt enunțate în directivele comunitare în materie, pe când art. 5 alin. (2) C. muncii interzice discriminarea determinată și de alte motive (apartenență națională, opțiune politică, origine socială etc.), înseamnă că salariatul temporar, în timpul executării misiunii, beneficiază de prevederile mai extinse, în ceea ce privește combaterea discriminării, din legislația română și contractul colectiv de muncă aplicabil. Adică se bucură de dispozițiile de care ar fi avut parte dacă ar fi încheiat un contract individual de muncă cu beneficiarul. Aceste reglementări referitoare la combaterea discriminării trebuie aplicate atât de angajatorul agent de muncă temporară (în privința relațiilor sale cu salariații temporari și a relațiilor dintre aceștia), cât și de utilizatorul salariaților temporari (în privința relațiilor sale cu aceștia, cât și a relațiilor acestora cu salariații proprii).

Principiul prevăzut de art. 5 Codul muncii privind egalitatea de tratament față de toți salariații are o prevedere specială în cazul salariatului temporar, căruia i se asigură cadrul legal al egalității în drepturi cu ceilalți salariați ai utilizatorului (deși nu este salariatul acestuia), având acces la aceleași facilități cu aceștia.

Conform art. 1 alin. (1) din Directiva 2008/104, „prezenta directivă se aplică lucrătorilor care au încheiat un contract de muncă sau se află într-un raport de muncă cu un agent de muncă temporară și care sunt puși la dispoziția unor întreprinderi utilizatoare pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestora". Aceste dispoziții sunt preluate în legislația internă prin art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 1256/2011 privind condițiile de funcționare, precum și procedura de autorizare a agentului de muncă temporară.

Părțile contractului de muncă temporară sunt lucrătorul și agentul de muncă temporară (în calitate de angajator), iar întreprinderea utilizatoare este cea în favoarea căreia lucrătorul prestează munca la care s-a angajat.

De asemenea, art. (1) alin. 2 din Directiva europeană, conform căreia directiva „se aplică întreprinderilor publice și private care sunt agenți de muncă temporară sau întreprinderi utilizatoare angajate în activități economice, indiferent dacă au sau nu un scop lucrativ", este preluat în art. (1) alin. (3) din H.G. nr. 1256/2011. „Prezenta hotărâre se aplică tuturor persoanelor juridice, publice sau private, autorizate că agenți de muncă temporari, precum și utilizatorilor care desfășoară activități economice indiferent dacă au ori nu un scop lucrativ".

S-a remarcat că, în fapt, se conturează o relație triunghiulară de muncă , întărită prin dispoziția finală din art. 1 alin. (1) al Directivei nr. 2008/104, care precizează că întreprinderea utilizatoare exercită controlul și conducerea activității salariatului care îi este pus la dispoziție.

Deși întreprinderea utilizatoare exercită, pe perioada prestării muncii, puterea de control asupra activității salariatului cu muncă temporară care îi este pus la dispoziție, ea nu are față de acesta integralitatea puterii de care dispune angajatorul față de salariatul său, cu care a încheiat un contract individual de muncă .

De exemplu, utilizatorul nu îl poate sancționa disciplinar pe salariatul pus la dispoziție, chiar dacă acesta a comis o abatere disciplinară în perioada în care își desfășoară activitatea ia întreprinderea utilizatoare. Dar trebuie reținut că, în fapt, lucrătorul temporar își desfășoară activitatea în întreprinderea utilizatorului ca și cum ar avea calitatea de salariat al acestuia, în multe cazuri înlocuind un salariat al acelei întreprinderi .

Secțiunea.2 Analiza implicațiilor integrării

1. Obiectivele directivei

Directiva nr. 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară urmărește stabilirea „unui cadru de protecție pentru lucrătorii temporari, care este nediscriminatoriu, transparent și proporțional și respectă diversitatea piețelor muncii și ale relațiilor între partenerii sociali". Acest cadru de protecție minimă a lucrătorilor interimari este necesar, deoarece în Uniunea Europeană se manifestă o foarte mare diversitate în ceea ce privește situația juridică, statutul și condițiile de muncă ale acestor lucrători.

Având în vedere data limită până la care statele membre au obligația de a transpune prevederile Directivei nr. 2008/104 în legislația internă (5 decembrie 2011), precum și dispozițiile art. 88-102 C. muncii referitoare la munca prin agent de muncă temporară și cele cuprinse în H.G. nr. 938/2004 privind condițiile de înființare și funcționare, precum și procedura de autorizare a agentului de muncă temporar , pot fi avansate unele comentarii referitoare la concordanța legislației române în materie cu dispozițiile directivei în cauză .

2. Statutul lucrătorului temporar și noțiunea de agent de muncă temporară

Articolul 3 din Directivă definește următorii termeni: „lucrător", „lucrător temporar", „întreprindere utilizatoare", „misiune de muncă temporară", „condiții de bază de muncă și de angajare". Acești termeni erau definiți în art. 87 (actualul art. 88 din Codul muncii republicat) din Legea nr. 53/2003. Modificarea acestui articol, adusă prin Legea nr. 40/2011, nu aduce mari schimbări în ceea ce privește definirea termenilor, singura diferență fiind introducerea unui nou termen de definit, și anume „misiunea de muncă temporară".

Lucrătorul temporar (transpus în legislația internă cu termenul de „salariatul temporar") este definit la art. 3 alin. (1), lit. c), din Directiva nr. 2008/104 și art. 88 alin. (2) din Codul muncii ca fiind lucrătorul care a încheiat cu agentul de muncă temporară un contract în vederea punerii sale la dispoziția unei întreprinderi utilizatoare pentru lucru temporar sub supravegherea și conducerea acesteia.

Așadar, noțiunea de lucrător temporar ține de dreptul european și are o caracteristică esențială: prestarea muncii în folosul utilizatorului.

Dar noțiunea de lucrător, în sensul Directivei nr. 2008/104, ține de dreptul național al fiecărui stat membru, deoarece aceeași directivă precizează în art. 3 alin. (2), par. 1, că ea „nu aduce atingere legislației naționale în ceea ce privește definițiile remunerației, a contractului de muncă, a raporturilor de muncă sau a lucrătorului”. Rezultă că prevederile Directivei nr. 2008/104 se aplică lucrătorului definit de legislația fiecărui stat membru (care poate fi diferită), în cazul în care acesta încheie un contract de muncă temporară dobândind calitatea de lucrător temporar, așa cum stabilește art. 3 alin. (1), lit. c), al Directivei în cauză. Adică noțiunea de lucrător temporar, definită de dreptul european, este legată de noțiunea națională a lucrătorului în fiecare stat membru al Uniunii Europene.

în concluzie, noțiunea de lucrător temporar, definită la art. 3 alin. (1) lit. c) al Directivei nr. 2008/104, constituie o noțiune ce aparține de dreptul Uniunii.în schimb, conform art. 3 alin. (2), par. 1, din Directiva nr. 2008/104, sfera noțiunii de lucrător, în ceea ce privește aplicarea prevederilor acestui act normativ, este definită de dreptul național al fiecărui stat membru, astfel încât transpunerea în legislația română prin termenul de salariat este corectă.

în doctrină se arată că „în pofida reglementării existente în Directiva nr. 2008/104/ CE privind munca prin agent de muncă temporară, potrivit căreia agentul de muncă temporară încheie contracte de muncă sau raporturi de muncă cu lucrători temporari [art. 3 alin. 1 lit. b)], în Codul muncii a fost menținută sintagma «salariat temporar». Așa fiind, de lege ferenda, se impune îalocuirea termenului «salariat» cu cel de «lucrător», acesta din urmă desemnând nu doar pe cel care încheie un contract individual de muncă, ci și pe cel aflat într-un raport de muncă ce are alt izvor decât un astfel de contract" .

În ceea ce ne privește, apreciem că este corectă transpunerea, având în vedere că noțiunea de lucrător este un termen comunitar, care include toate tipurile de relații de muncă, iar termenul de salariat definește suficient de clar în dreptul național român, și în concordanță cu directiva europeană, persoanele care intră sub incidența

Noțiunea de agent de muncă temporară – Conform art. 3 alin. (1), lit. b), din Directiva europeană 2002/104, noțiunea „agent de muncă temporară” desemnează orice persoană fizică sau juridică ce, în conformitate cu legislația națională, încheie contracte de muncă sau raporturi de muncă cu lucrători temporari pentru a-i pune la dispoziția unor întreprinderi utilizatoare, pentru a lucra cu titlu temporar sub supravegherea și conducerea acestora.

În doctrină se arată că, deși s-a dorit armonizarea legislației cu Directiva nr. 2008/104/CE privind munca prin agent de muncă temporară, rămân aspecte nearmonizate, precum definirea agentului de muncă temporară .

Prin art. 88 Codul muncii se delimitează de noțiunea de agent de muncă temporară, salariat temporar și utilizator ca părți ale unei relații triunghiulare bazate pe două tipuri de contracte: unul de natură comercială, încheiat între utilizator și agentul de muncă temporară, și unul de muncă, încheiat de acesta din urmă cu salariatul temporar, în vederea punerii la dispoziția utilizatorului a salariatului temporar pe durata unei misiuni temporare.

„Munca prin agent de muncă temporară" este munca prestată de un salariat temporar care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară și care este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestuia din urmă.

„Salariatul temporar" este persoana care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară, în vederea punerii sale la dispoziția unui utilizator pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestuia din urmă.

„Agentul de muncă temporară" este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, care încheie contracte de muncă temporară cu salariați temporari, pentru a-i pune la dispoziția utilizatorului, pentru a lucra pe perioada stabilită de contractul de punere la dispoziție sub supravegherea și conducerea acestuia.

„Utilizatorul" este persoana fizică sau juridică pentru care și sub supravegherea și conducerea căruia muncește temporar un salariat temporar pus la dispoziție de agentul de muncă temporară. Misiunea de muncă temporară înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise și cu caracter temporar.

în definirea acestor termeni s-au transpus integral prevederile art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 2008/104/CE. Sub imperiul vechii reglementări, prin H.G. nr. 938/2004 în doctrină se arată că nu a fost transpusă definirea agentului de muncă temporară, deoarece potrivit prevederilor art. 3 alin. (1), lit. b), din Directiva nr. 2008/104/ CE, modificările aduse însă dispozițiilor Codului muncii, precum și adoptarea H.G. nr. 1256/2011, au realizat o transpunere integrală a dispozițiilor Directivei europene.

3. Statutul agentului de muncă temporară

Conform art. 88 alin. (3) din Codul muncii republicat, „agentul de muncă temporară este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, care încheie contracte de muncă temporară cu salariați temporari, pentru a-i pune la dispoziția utilizatorului, pentru a lucra pe perioada stabilită de contractul de punere la dispoziție sub supravegherea și conducerea acestuia".

în cadrul contractului de muncă temporară, agentul de muncă temporară are calitatea de angajator, art. 3 alin. (1), lit. b), din Directiva nr. 2008/104 precizând că acesta „încheie contracte de muncă sau raporturi de muncă cu lucrători temporari", iar art. 88 alin. (3) C. muncii stabilește că agentul de muncă temporară angajează și îl salarizează" pe cel cu care a încheiat contractul.

Ca urmare a integrării, o modificare a legislației constă în definirea agentului de muncă temporară. Dacă sub imperiul Codului muncii, anterior republicării art. 87 alin. (3) C. muncii și art. 2 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 938/2004, se limita calitatea de angajator în contractul de muncă temporară numai la societățile comerciale, în vreme ce art. 3 alin. (1) din Directiva nr. 2008/104 definea agentul de muncă temporară ca fiind „orice persoană fizică sau juridică ce, în conformitate cu legislația națională, încheie contracte de muncă", ca urmare a modificărilor aduse prin Legea nr. 40/2011, agentul de muncă temporară a fost definit ca orice persoană juridică, realizându-se astfel concordanța cu normă europeană.

Prin înlocuirea referirii la „societatea comercială autorizată" cu sintagma „persoană juridică" la nivelul actualului art. 88 alin. (3) din Codul muncii, republicat, s-a realizat – în acord cu Directiva nr. 2008/104/CE, dar și cu propunerile formulate în literatura noastră de specialitate – extinderea sferei de cuprindere a celor care pot fi agenți de muncă temporară .

în art. 4 alin. (4) al Directivei nr. 2008/104 se subliniază că legislațiile naționale pot să stabilească cerințe „cu privire la înregistrarea, acordarea de licențe, certificarea, garanțiile financiare sau monitorizarea agenților de muncă temporară".

Potrivit art. 14 alin. (1) C. muncii, angajatorul poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, iar la alin. (3) din același art. 14 se precizează că persoana fizică dobândește calitatea de angajator din momentul dobândirii capacității de exercițiu55.

Literatura de specialitate relevantă a atras atenția că Legea nr. 40/2011 a transpus doar parțial Directiva nr. 2008/104/CE, care la art. 3 alin. (1), lit. b), stabilește că „agent de muncă temporară înseamnă orice persoan sau juridică".

Așa fiind, în doctrină"’57 s-a arătat că se impune, de lege ferenda, reglementarea potrivit căreia agentul de muncă temporară poate fi atât o persoană juridică, dar și fizică.

4. Statutul utilizatorului și remunerația lucrătorului temporar

Definiția dată în art. 3 alin. (1), lit. d), al Directivei întreprinderii utilizatoare, ca fiind cea „pentru care și sub supravegherea și conducerea căreia muncește temporar un lucrător temporar”, implică responsabilități din partea acelei întreprinderi pentru a asigura aplicarea principiului egalității de tratament în ceea ce îl privește pe lucrătorul temporar de a cărui muncă beneficiază. De altfel, în art. 1 alin. (2) al Directivei nr. 2008/104 se precizează că dispozițiile pe care le cuprinde se aplică „întreprinderilor publice și private care sunt agenți de muncă temporară sau întreprinderilor utilizatoare angajate în activități economice, indiferent dacă au sau nu un scop lucrativ".

Așadar, chiar dacă între întreprinderea utilizatoare și lucrătorul temporar nu se încheie un contract de muncă, prima dobândește dreptul de a conduce și de a controla activitatea celui care prestează munca.

Acest drept al întreprinderii utilizatoare izvorăște din dispozițiile exprese ale Directivei nr. 2008/104 [art. 1 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. d)], respectiv ale legislației naționale [art. 88 alin. (4) C. muncii face referire la faptul că lucrătorul temporar este pus de agentul de muncă temporară la dispoziția utilizatorului , iar a fi pus la dispoziția cuiva înseamnă a executa ordinele aceluia ]. Deși întreprinderea beneficiară nu este parte a contractului individual de muncă al lucrătorului temporar, ea dispune, pe perioada misiunii, de un drept de conducere și de control a activității acestuia, iar acest drept îl dobândește în temeiul dispoziției care este inclusă în partea legală a contractului de muncă temporară. Pe de altă parte, la încheierea contractului de muncă temporară, lucrătorul își manifestă acordul pentru a presta munca, pe perioada misiunii, în folosul întreprinderii beneficiare care îi va conduce și controla activitatea. Art. 3 alin. (1), lit. c), din Directiva nr. 2008/104, definind lucrătorul temporar, precizează că acesta este angajat în vederea punerii sale la dispoziția unei întreprinderi utilizatoare, pentru a lucra cu titlu temporar sub conducerea și controlul acelei întreprinderi. La rândul lui, art. 88 alin. (2) C. muncii stabilește că salariatul temporar este pus la dispoziția utilizatorului pe durata necesară în vederea îndeplinirii misiunii14.

S-ar putea obiecta că, în cazul contractului de muncă temporară încheiat pentru mai multe misiuni [art. 95 alin. (1) C. muncii], deoarece întreprinderile utilizatoare sunt diferite, angajatorul (agentul de muncă temporară) ar încălca dispozițiile legale referitoare la modificarea locului de muncă al salariatului temporar.

Prin art. 41 din Codul muncii, se instituie regula conform căreia contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părților, iar printre elementele contractului a căror modificare necesită acest acord se află și locul muncii [art. 41 alin. (3), lit. b)]. Dar trebuie reținut că salariatul și-a exprimat acordul, la încheierea

contractului de muncă temporară, de a presta munca la întreprinderi utilizatoare diferite, adică în locuri diferite.

Rezultă că specificitatea contractului de muncă temporară constă în prestarea muncii în folosul utilizatorului care nu este parte a acestui contract. Contractul de muncă temporară este un contract de muncă special care are ca obiectiv, printre altele, să contribuie în mod efectiv la crearea de locuri de muncă și la dezvoltarea unor forme de muncă flexibile. în acest sens, în expunerea de motive a Directivei nr. 2008/104 se face referire la „noile forme de organizare a muncii și o mai mare diversitate de dispoziții contractuale pentru lucrători și întreprinderi care combină mai bine flexibilitatea cu securitatea [,..] ".

Deși Directiva nr. 2008/104/CE operează cu sintagma „întreprindere utilizatoare", prin Legea nr. 40/2011 s-a specificat faptul că utilizatorul este persoană fizică sau juridică. Noua reglementare este însă în acord cu interpretarea preexistentă în doctrină, potrivit căreia prin sintagma din norma europeană „se înțelege persoana fizică sau juridică care beneficiază de serviciile lucrătorului ". Pe de altă parte, chiar

sub imperiul redactării anterioare (art. 87 alin. 4 din Codul muncii), s-a considerat că, întrucât textul menționat nu distingea, angajatorul utilizator putea fi atât o persoană fizică, dar și juridică, în deplin acord cu dispozițiile art. 10 din același cod .

Remunerația lucrătorului temporar – în ceea ce privește remunerația lucrătorului temporar, art. 5 alin. (2) din Directiva nr. 2008/104 conține o precizare importantă: statele membre dispun de posibilitatea ca, după consultarea partenerilor sociali, să poată face excepție de la principiul egalității de tratament, în cazul lucrătorilor temporari care beneficiază de contracte de muncă pe durată nedeterminată, pe perioadele dintre misiunile de muncă temporară.

Înseamnă că într-un asemenea contract de muncă poate fi negociată o clauză conform căreia remunerația persoanei în cauză va fi mai redusă în perioadele dintre misiuni. Pe de altă parte, este posibil că nivelul salariilor lucrătorilor temporari să varieze în timpul misiunilor pe care le execută, în raport de salariile de care ar fi beneficiat dacă „ar fi fost recrutați direct de întreprinderea utilizatoare respectivă pentru a ocupa același loc de muncă." [art. 5 alin. (1) din Directiva nr. 2008/104], Nivelul salariului urmează să se stabilească, pentru fiecare misiune, în actul adițional ia contractul de muncă temporară, a cărui întocmire este obligatorie, potrivit art. 95 alin. (3) C. muncii republicat22.

Art. 95 alin. (2) C. muncii republicat stabilește elementele pe care trebuie să le conțină contractul de muncă temporară, se referă și la „modalitățile de remunerare a salariatului temporar", iar art. 14 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1256/2011 prevede că în contractul de muncă temporară trebuie cuprinse „drepturile salariate și modalitățile de remunerare a salariatului temporar, precum și periodicitatea plății", iar pentru fiecare nouă misiune de muncă temporară, „între părți se încheie un act adițional la contractul de muncă temporară, în care vor fi precizate toate elementele prevăzute la alin. (1)".

5. Cazurile în care utilizatorul poate apela la agenți de muncă temporară

Conform art. 4 din Directiva 2002/104, „interdicțiile și restricțiile privind utilizarea muncii temporare se justifică numai pe motive de interes general privind, în special, protecția lucrătorilor temporari, cerințele privind siguranța și sănătatea la locul de muncă sau necesitatea de a asigura funcționarea corespunzătoare a pieței muncii și prevenirea abuzurilor.

În cazul în care aceste restricții sau interdicții sunt prevăzute în convenții colective, revizuirea menționată la alineatul (2) poate fi efectuată de partenerii sociali care au negociat convențiile respective.

Alineatele (1), (2) și (3) nu aduc atingere cerințelor interne cu privire la înregistrarea, acordarea de licențe, certificarea, garanțiile financiare sau monitorizarea agenților de muncă temporară".

În urma modificărilor aduse de Legea nr. 40/2011, utilizatorul poate solicita un agent de muncă temporară pentru executarea unei sarcini precise și cu caracter temporar, fiind eliminate restricțiile existente în vechea reglementare (fostul art. 88 din Codul muncii), când un utilizator putea apela la agenți de muncă temporară numai în următoarele cazuri: pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă era suspendat, pe durata suspendării (a fost însă în mod firesc menținută trimiterea la reglementarea potrivit căreia utilizatorul nu poate beneficia de serviciile salariatului temporar, dacă urmărește să înlocuiască astfel un salariat al său al cărui contract individual de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă – art. 93 din Codul muncii republicat); pentru prestarea unor activități cu caracter sezonier; pentru prestarea unor activități specializate ori ocazionale.

Intervenția legiuitorului este în consonanță cu Directiva nr. 2008/104/CE, care, la art. 4, prevede că „interdicțiile și restricțiile privind utilizarea muncii temporare se justifică numai pe motive de interes general privind, în special, protecția lucrătorilor temporari, cerințele privind siguranța și sănătatea la locul de muncă sau necesitatea de a asigura funcționarea corespunzătoare a pieței muncii și prevenirea

Din perspectivă practică, în prezent limitările se raportează la tipul de activitate, întrucât sarcină precisă și cu caracter temporar presupune o detaliere a activităților ce urmează a fi executate de salariatul temporar, neputând fi acceptată o activitate generică.

6. Misiunea de muncă temporară

Dacă în vechea reglementare (art. 88 din Codul muncii), legiuitorul desemna (denumea) sarcină precisă și cu caracter temporar ca fiind misiune de muncă temporară, această instituție este în prezent definită în mod firesc alături de celelalte patru figuri relevante în această materie (munca prin agent de muncă temporară, salariatul temporar, agentul de muncă temporară și utilizatorul), în cadrul primului articol al Cap. din Codul muncii.

Conform noului alin. (5) al art. 88 din Codul muncii, republicat, misiunea de muncă temporară înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise și cu caracter temporar.*6*

Durată prin raportare la necesitatea înfăptuirii principiului flexisecurității în raporturile de muncă, ce presupune inclusiv flexibilizarea condițiilor de prestare a muncii prin agent de muncă temporară, precum și prin raportare la faptul că Directiva nr. 2008/104/CE nu stabilește o limită de timp în această materie, legiuitorul român a dublat termenul maxim – de la 12 la 24 de luni – pentru care poate fi stabilită misiunea de muncă temporară (art. 90 alin. 1 din Codul muncii). Mai mult, în prezent durata misiunii de muncă temporară poate fi prelungită pe perioade succesive – față de o singură dată, cum se reglementa anterior Legii nr. 40/2011-care, adăugate la durata inițială a misiunii, nu pot conduce la depășirea unei perioade de 36 de luni (față de 18 luni, cum se reglementa anterior Legii nr. 40/2011) .

7. Condițiile și forma contractului

Un pas important în susținerea acestei forme flexibile de contract individual de muncă este lărgirea situațiilor în care acesta poate fi încheiat. Anterior modificărilor aduse de Legea nr. 40/2011, contractul de muncă temporară putea fi încheiat doar pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, pe durata suspendării; pentru prestarea unor activități cu caracter sezonier; pentru prestarea unor activități specializate ori ocazionale. în varianta actuală, limitările privesc tipul de activitate, deoarece aceasta trebuie să privească o sarcină precisă și cu caracter temporar, ceea ce presupune o detaliere amănunțită a activităților pe care le va îndeplini salariatul temporar pe durata misiunii temporare, neputând fi acceptată o activitate generică.

Singura excepție a posibilității încheierii contractului de muncă temporară este cea prevăzută de art. 93 Codul muncii, potrivit căruia utilizatorul nu poate beneficia de serviciile salariatului temporar, dacă urmărește să înlocuiască astfel un salariat al său al cărui contract de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă.

Dreptul constituțional la grevă ar fi limitat dacă pe durata acesteia angajatorul ar putea înlocui salariatul aflat în grevă, nemaiputându-se exercita asupra sa niciun fel de presiune. Astfel, este interzisă înlocuirea salariatului aflat în grevă atât cu un salariat angajat cu un contract de muncă pe durată determinată, cât și de unul încadrat cu un contract de muncă temporară.

Eliminarea restricțiilor de a încheia contracte de muncă temporare este prevăzută de art. 4 din Directiva nr. 2008/104/CE, conform căruia „interdicțiile și restricțiile privind utilizarea muncii temporare se justifică numai pe motive de interes general privind, în special, protecția lucrătorilor temporari, cerințele privind siguranța și sănătatea la locul de muncă sau necesitatea de a asigura funcționarea corespunzătoare a pieței muncii și prevenirea abuzurilor. Statele membre după consultarea partenerilor sociali, în conformitate cu legislația națională, cu practicile și convențiile colective, trebuie să revizuiască orice restricție sau interdicție privind utilizarea muncii temporare, pentru a verifica dacă acestea sunt justificate de motivele cuprinse în Directivă, până la data de 5 decembrie 2011. în cazul în care aceste restricții sau interdicții sunt prevăzute în convenții colective, revizuirea menționată anterior poate fi efectuată de partenerii sociali care au negociat convențiile respective".

Contractul de muncă temporară este afectat de un termen extinctiv, reprezentat de durata contractului de muncă temporară, care poate fi egal cu durata unei misiuni, de maxim 24 luni, cu prelungirea acestui termen până la 36 luni, sau pentru mai multe misiuni, în cadrul aceluiași termen, mărindu-se astfel termenul legal de la 18 luni, cu prelungire până la 24 luni.

Termenul misiunii temporare inițiale nu poate depăși 24 luni, potrivit art. 90 alin. (1) Codul muncii, dar poate fi prelungit cu perioade succesive, până la 36 de luni, prin act adițional la contractul de muncă temporară.

Este dificil de interpretat voința legiuitorului în privința unei modalități alternative de prelungire a contractului de muncă temporară, deoarece acesta folosește cuvântul „sau" între sintagma „condițiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară" și sintagma „pot face obiectul unui act adițional la acest contract, având în vedere faptul că încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă este o cerință ad validitatem" (art. 16 Codul muncii) la fel și precizarea termenului contractului de muncă pe durată determinată [art. 80 alin. (2) Codul muncii], iar contractul de muncă temporară este o formă a celui pe durată determinată. în aceste condiții, se aprecia că singura modalitate de prelungire a contractului de muncă temporară este prin act adițional în condițiile prevăzute în contractul de muncă temporară.

8. Forma contracului, perioada de probă,și remunerația salariatului temporar

Forma contractului:

a) Contractul de punere la dispoziție

Conform art. 91 alin. 1 din Codul muncii, contractul de punere la dispoziție se încheie informă scrisă între agentul de muncă temporară și utilizator.

În doctrină se aprecia că, fiind o varietate a contractului de comision, se aplică în completare art. 2044 alin. (2) din Noul Cod civil, potrivit căruia, dacă prin lege (este cazul Codului muncii) nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovada contractului. Așa fiind, cum art. 91 alin. (1) din Codul muncii nu prevede că forma scrisă a contractului de punere la dispoziție ar fi cerută validitatem, rezultă că această formă este necesară doar adprobatio.

Nu doar contractul de muncă se încheie în formă scrisă ad validitatem, dar și cel de natură comercială trebuie să îmbrace forma scrisă. Având în vedere inexistența unei sancțiuni pentru neîncheierea în formă scrisă, precum și natura comercială a contractului de punere la dispoziție, forma scrisă are caracter ad probationem, având ca sancțiune imposibilitatea dovedirii cu un alt mijloc de probă , exceptând mărturisirea și începutul de dovadă scrisă care poate fi completat cu martori și prezumpții.

Elementele pe care acest contract le cuprinde trebuie să individualizeze activitatea, condițiile de muncă, drepturile și obligațiile salariatului temporar, precum și ale utilizatorului.

Deși este un contract comercial încheiat între agentul de muncă temporară și utilizator, acesta cuprinde drepturi și obligații pentru un terț față de acest contract (salariatul temporar), creându-se o relație cvasi-contractuală între utilizator și salariatul temporar.

b) Contractul de muncă temporară

Potrivit art. 94 alin. (1) C. muncii, contractul de muncă temporară se încheie în scris .

În doctrină, într-o opinie, s-a subliniat că cerința scrisă a contractului de muncă temporară este ad probationem , dar într-o altă opinie s-a susținut că forma scrisă a acestui contract este o condiție ad validitatem .

La argumentarea cerinței ad validitatem s-a considerat că, având în vedere actualele dispoziții din Codul muncii, nu este admisibilă analiza consecinței nerespectării cerinței formei scrise a contractului de muncă temporară prin prisma nerespectării acestei condiții în cazul contractului de muncă pe durată determinată [când consecința, conform art. 16 alin. (2) C. muncii, este prezumpția că acel contract a fost încheiat pe durată nedeterminată]. Aceasta deoarece „agentul de muncă temporară este un angajator obișnuit", care încheie contractul pe durata misiunii sau a misiunilor, „dar încheiat pe durată determinată" .

Totuși este necesar să se rețină câteva aspecte importante. Dispoziția cuprinsă în art. 16 alin. (2) C. muncii constituie regulă generală aplicabilă tuturor contractelor de muncă și ea consacră principiul conform căruifa contractul de muncă pe durată nedeterminată reprezintă forma principală de raport (relație) de muncă în Uniunea Europeană, consacrată prin jurisprudența constantă a Curții de Justiție și menționată la pct. 15 al considerentelor Directivei nr. 2008/104.

De altfel, în art. 5 alin. (2) (principiul egalității de tratament) din Directiva nr. 2008/104 se face referire expresă, în privința remunerației, la „lucrătorii temporari care au încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată". Așa încât este în favoarea salariatului temporar ca, în situația în care nu s-a respectat forma scrisă a contractului de muncă temporară, cu privire la acel contract să se prezume că a fost încheiat pe durată nedeterminată, dar păstrându-și caracterul special de contract de muncă temporară.

În acest context, se cuvine a aminti că art. 105 alin. (2) C. muncii precizează că, în cazul în care în contractul individual de muncă cu timp parțial nu sunt incluse elementele stabilite de lege pentru a-l califica astfel, se consideră a fi încheiat pentru normă întreagă65.

Dar un contract de muncă temporară nescris nu poate fi considerat contract de muncă obișnuit (ordinar) pe durată nedeterminată, deoarece agentul de muncă temporară încheie, în principal, având în vedere obiectul activității sale, contracte de muncă temporare, iar salariatul prestează munca la utilizator. Chiar în cazul în care nu s-a respectat forma scrisă a contractului, nu se poate face abstracție de faptul că salariatul prestează munca la utilizator (Codul muncii nu permitsalariaților, iar detașarea constituie o instituție distinctă referitoare la modificarea temporară a contractului individual de muncă).

În cazul în care forma scrisă a contractului de muncă temporară ar constitui o condiție ad validitatem, s-ar putea ajunge la o situație nefavorabilă salariatului temporar care nu a încheiat în scris contractul, deoarece contractul respectiv ar fi lovit de nulitate. Or, Directiva nr. 2008/104 urmărește să asigure protecția lucrătorilor temporari (inclusiv prin garantarea unui loc de muncă), așa cum face și art. 16 alin. (2) C. muncii.

Contractul de muncă temporară reprezentând o formă a contractului de muncă pe perioadă determinată, acestuia îi sunt aplicabile inclusiv prevederile art. 87 alin. (1) Codul muncii republicat, potrivit cărora salariații cu contract individual de muncă pe durată determinată nu vor fi tratați mai puțin favorabil decât salariații permanenți comparabili, numai pe motivul duratei contractului individual de muncă, cu excepția cazurilor în care tratamentul diferit este justificat de motive obiective.

Dreptul la sănătate și securitate în muncă este un drept asigurat tuturor salariaților, potrivit art. 6 Codul muncii republicat, inclusiv salariatului temporar, dotarea cu echipamente de protecție și de muncă fiind asigurată de utilizator, cu excepția situației în care prin contractul de punere la dispoziție se stabilește această obligație în sarcina agentului de muncă temporară.

Relația cvasi-contractuală dintre utilizator și salariatul temporar implică anumite obligații pe care le are angajatorul în sarcina utilizatorului, acesta având, cu excepția prerogativei disciplinare și a celei de plată a salariului și a celorlalte contribuții la bugetul de stat consolidat, toate drepturile și obligațiile unui angajator obișnuit față de salariatul său.

Având în vedere reglementările în domeniul accidentelor de muncă și bolilor profesionale, locul accidentului este cel de la care pornește ancheta inspectorilor de muncă și, cum acesta aparține utilizatorului, acesta este singurul în măsură să realizeze demersurile legale în acest sens.

Potrivit prevederilor art. 16 Codul muncii, contractul de muncă se încheie în formă scrisă ca o cerință a valabilității sale, aceeași condiție rezidă și pentru contractul de muncă temporară, care se poate încheia pe durata unei misiuni, care trebuie limitată temporar în condițiile menționate de art. 90 Codul muncii sau pe durată nedeterminată. Indiferent de durata contractului (o misiune/mai multe/durată nedeterminată), pentru fiecare misiune se încheie un contractul de muncă temporară în care se precizează elementele de identificare a misiunii temporare.

Adoptarea Directivei 2008/104 nu a adus nicio modificare în ceea ce privește dispozițiile naționale. Astfel, reglementat în art. 93, contractul de muncă al salariatului temoprar nu a suferit nicio modificare, fiind preluat întocmai în art. 94 din Codul muncii, după republicare.

Perioada de probă – Chiar dacă legiuitorul european nu a instituit în Directiva 2008/104 o perioadă de probă, Codul muncii prevede în art. 97 perioade de probă. Prin contractul de muncă temporară se poate stabili o perioadă de probă pentru realizarea misiunii, a cărei durată nu poate fi mai mare de:

a. două zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mică sau egală cu o lună;

b. 5 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între o lună și 3 luni;

c. 15 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între 3 și 6 luni;

d. 20 de zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mare de 6 luni;

e. 30 de zile lucrătoare, în cazul salariaților încadrați în funcții de conducere, pentru o durată a contractului de muncă temporară mai mare de 6 luni".

În doctrină se arată că perioada de probă poate fi considerată una determinantă pentru continuarea contractului de punere la dispoziție, deoarece, în cazul în care utilizatorul consideră că salariatul temporar nu corespunde funcției, poate solicita încetarea contractului de punere la dispoziție.

Obligația agentului de muncă temporară este una de mijloace, iar în cazul menționat, răspunderea contractuală a acestuia va fi angajată doar în măsura în care utilizatorul va demonstra insuficienta diligență, corelată cu neglijența sau imprudența salariatului temporar . în cazul în care alegerea salariatului temporar a fost făcută în scopul de a-l fraudă pe utilizator, poate fi angajată răspunderea contractuală a agentului de muncă temporară.

Remunerația salariatului temporar – Principalul drept al salariatului temporar este plată salariului, această obligație, ca și cea de virare a impozitului pe venit și a contribuțiilor sociale, revine agentului de muncă temporară, în calitate de angajator.

Conform art. 5 alin. (2) din Directiva 2002/104, ceea ce privește remunerațiile, statele membre, în urma consultării partenerilor sociali, pot stabili că se poate face o excepție de la principiul stabilit la alineatul (1) atunci când lucrătorii temporari care au încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată cu un agent de muncă temporară continuă să fie remunerați în perioadele dintre misiunile de muncă temporară".

De asemenea, alin. (3) al aceluiași articol prevede că „după consultarea partenerilor sociali, statele membre le pot acorda acestora, la un nivel corespunzător și în conformitate cu condițiile stabilite de statele membre, posibilitatea de a rămâne sau de a deveni parte la convenții colective care pot cuprinde dispoziții privind condițiile de muncă și angajare ale lucrătorilor temporari, care pot fi diferite de cele menționate la alineatul (1), respectând în același timp protecția generală de care se bucură lucrătorii temporari".

Un aspect important al contractului de muncă temporară este modalitatea de plată a remunerației; prin acest contract trebuie precizat cui revine obligația de plată. Această obligație îi revine agentului de muncă temporară, având în vedere faptul că salariatul este angajatul său.

În ceea ce privește cuantumul remunerației salariatului temporar, prevedere nou introdusă prin Legea nr. 40/2011, menționăm că salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune se stabilește prin negociere directă cu agentul de muncă temporară și nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe țară garantat în plată (art. 96 alin. 2 din Codul muncii republicat).

Se constată astfel o schimbare a opticii legiuitorului față de reglementarea anterioară, când salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune nu putea fi inferior celui primit de salariatul utilizatorului, care presta aceeași muncă sau una similară cu cea a salariatului temporar. în contextul acestei modificări, a fost abrogat și fostul art. 95 alin. (3) din Codul muncii, text ce reglementa situația în care utilizatorul nu avea angajat un astfel de salariat comparabil. Așa fiind, în prezent este legal posibil ca salariatul temporar să nu beneficieze de salariul de care beneficiază salariatul permanent al utilizatorului care prestează aceeași muncă sau una similară*75.

Pentru fiecare misiune se încheie un nou contract de muncă. Transpunând normele europene în legislația internă, art. 96 alin. (4) prevede că în cazul în care agentul de muncă temporară nu își îndeplinește această obligație în termen de 15 zile de la data la care creanța devine exigibilă, salariatul temporar are dreptul de a cere executarea acesteia de la utilizator, care are obligația de a o satisface, cu posibilitatea de a se regresa împotriva agentului de muncă temporară, pentru sumele plătite. Acesta este unul din cazurile de subrogație legală, operând transmiterea drepturilor de creanță privind plata salariului și cele privind plata contribuțiilor legale și a impozitelor, cu toate garanțiile și accesoriile sale, către utilizator care le-a plătit în locul agentului de muncă temporară.

Art. 95 alin. (5) din Codul muncii stabilește un caz de subrogare legală pentru a asigura salariatului plata contravalorii muncii prestate.

În doctrină se arată că soluția ar fi mai simplă, iar salariatul în cauză ar fi mai bine protejat, dacă într-o asemenea situație contractul de muncă ar fi transferat, prin efectul legii, utilizatorului (care beneficiază în fapt de munca salariatului) pe perioada misiunii, după care ar înceta de drept. Soluția aceasta ar fi avantajoasă pentru salariat, deoarece, în temeiul contractului de muncă temporară, salariatul beneficiază și de alte drepturi (în afara salariului), pe care le-ar putea fructifica în cazul retragerii autorizației de funcționare a agentului de muncă temporară.

Potrivit dispozițiilor art. 10 Codul muncii, contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu. Acesta este baza principiului pe care se bazează alin. (2) al art. 95 Codul muncii al negocierii salariului separat pentru fiecare misiune, la momentul încheierii contractului de muncă temporară sau a actului adițional la acesta.

9. Contractul de punere la dispoziție

Anterior intrării în vigoare a Legii nr. 40/2011, dar și ulterior acestui moment, contractul de punere la dispoziție a fost și este considerat în opinia majoritară exprimată în doctrina noastră un contract comercial de prestări de servicii.

în prezent, agentul de muncă temporară fiind definit ca persoană juridică – nu neapărat societate comercială, ca în trecut – autorizată de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, iar pe de altă parte legiuitorul înlocuind sintagma „valoarea contractului" cu „valoarea comisionului" [art. 91 alin. 2, lit. f), din Codul muncii republicat] de care beneficiază agentul de muncă temporară, suntem de părere că acest contract de punere la dispoziție este în realitate un contract de natură civilă, varietate a contractului de comision în cadrul căruia comitentul este utilizatorul, iar comisionarul este agentul de muncă temporară. în conformitate cu art. 278 alin. (1) din Codul muncii, dispozițiile care reglementează contractul de punere la dispoziție se întregesc cu cele ale Codului civil (art. 2043 și urm.) .

Contractul de punere la dispoziție trebuie să conțină, potrivit art. 91 alin. (2) din Codul muncii, cel puțin: durata misiunii; caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii și programul de lucru; condițiile concrete de muncă; echipamentele individuale de protecție și de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze; orice alte servicii și facilități în favoarea salariatului temporar; valoarea comisionului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum și remunerația la care are dreptul salariatul; condițiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziție de un agent de muncă temporară.

Acest contract nu poate conține clauze referitoare la limitarea dreptului de muncă și de angajare a salariatului temporar, potrivit prevederilor art. 3 Codul muncii, implicit nici limitări referitoare la dreptul utilizatorului de a-l angaja pe salariatul temporar, după finalizarea misiunii temporare. O astfel de clauză este lovită de nulitate absolută.

În esență, principalele modificări în această materie au vizat-în afara mențiunii cu privire la valoarea comisionului, analizată în paragraful anterior-, pe de o parte eliminarea referirii la motivul pentru care este necesară utilizarea unui salariat temporar, iar pe de altă parte, inserarea referirii la condițiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziție de un agent de muncă temporară .

10. Contractul de muncă temporară .

Contractul de muncă temporară este un contract individual de muncă ce se încheie în scris între agentul de muncă temporară și salariatul temporar (art. 94 alin. 1 din Codul muncii republicat).

Fiind un contract individual de muncă, în prezent forma scrisă este obligatorie pentru încheierea să valabilă (ad validitatem), în conformitate cu actualul art. 16 alin. (1), teza a treia, din Codul muncii.

Fiind un contract individual de muncă, contractul de muncă temporară cuprinde toate elementele prevăzute la art. 17 și art. 18 alin. (1) din Codul muncii.

Suplimentar, în contractul de muncă temporară se precizează (art. 94 alin. 2 din Codul muncii republicat): condițiile în care urmează să se desfășoare misiunea; durata misiunii; identitatea și sediul utilizatorului; cuantumul și modalitățile remunerației salariatului temporar .

Conform art. 94 alin. (1) din Codul muncii republicat, contractul de muncă temporară se încheie pe durata unei misiuni, eliminându-se mențiunea „de regulă" care însoțea referirea la durată în vechea redactare.

Pentru fiecare nouă misiune, între părți se încheie un (nou) contract de muncă temporară (art. 95 alin. 3 din Codul muncii republicat), spre deosebire de vechea concepție a legiuitorului (fostul art. 94 alin. 1 și 3 din Codul muncii), potrivit căreia unul și același contract de muncă temporară se putea încheia și pentru mai multe misiuni, iar pentru fiecare nouă misiune între părți se încheia un act adițional. în prezent, părțile pot încheia însă act adițional pentru a stabili condițiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită (actualul art. 90 alin. 3 din Codul muncii) .

11. Încetarea contractului de muncă temporară

În privința încetării contractului de muncă temporară, sunt aplicabile dispozițiile din Codul muncii în materie. Prevederea din art. 95 alin. (5) C. muncii republicat (respectiv din art. 14 alin. (5) din Hotărârea Guvernului nr. 938/2004), conform căreia contractul de muncă temporară încetează la terminarea ultimei misiuni, este aplicabilă numai în cazul contractului de muncă temporară pe durată determinată.

Contractul de muncă temporară încetează (art. 95 alin. (4) din Codul muncii republicat): la terminarea misiunii pentru care a fost încheiat; dacă utilizatorul renunță la serviciile sale (adică ale salariatului temporar) înainte de încheierea misiunii, în condițiile contractului de punere la dispoziție. Conform reglementării anterioare, contractul de muncă temporară înceta la terminarea ultimei misiuni pentru care fusese încheiat (fostul art. 94 alin. 4 din Codul muncii) .

Art. 100 din Codul muncii stabilește că agentul de muncă temporară este obligat să respecte prevederile legale referitoare la concediere pentru motive care nu țin de persoana salariatului, altele decât cele disciplinare.

Textul art. 100 nu se referă la concedierea salariatului temporar pentru alte motive care țin de persoana acestuia, ceea ce ar putea duce la concluzia greșită că salariatul temporar nu poate fi concediat în cazul în care s-ar afla într-una din situațiile enumerate în art. 61 lit. b)-e) din Codul muncii.

A fost menținută însă dispoziția potrivit căreia, dacă agentul de muncă temporară îl concediază pe salariatul temporar înainte de termenul prevăzut în contractul de muncă temporară, pentru alte motive decât cele disciplinare, are obligația de a respecta reglementările legale privind încetarea contractului individual de muncă pentru motive care nu țin de persoana salariatului (art. 100 din Codul muncii republicat) .

Încetarea contractului de muncă temporară se poate realiza pe durata misiunii sau la sfârșitul acesteia. în primul caz contractul de muncă temporară încetează în condițiile prevăzute de contractul de punere la dispoziție. încetarea contractului de muncă temporară pe durata misiunii nu înlătură obligația de punere la dispoziția utilizatorului a unui salariat temporar care să îndeplinească munca pentru care s-a încheiat contractul de punere la dispoziție, deoarece în acesta nu se identifică persoana salariatului temporar, ci calitățile sale profesionale.

Prin art. 100 Codul muncii se creează o excepție prin care se extind prevederile legale de protecție a salariatului în cazul încetării contractului de muncă pentru motive care nu țin de persoana salariatului (inclusiv în caz de încetare de drept) pentru orice situație de concediere, cu excepția celei disciplinare, și anume: în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condițiile

Codului de procedură penală; în cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică și/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare locului de muncă ocupat; în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat.

În toate aceste situații salariatul temporar are dreptul la preaviz, are obligația de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii.

Conform actualului art. 95 alin. (2) din Codul muncii, agentul de muncă temporară poate încheia cu salariatul temporar un contract (individual) de muncă durată nedeterminată, situație în care în perioada dintre două misiuni salariatul temporar se află la dispoziția agentului de muncă temporară .

Așa fiind, s-a constatat în doctrină că, pe durata fiecărei misiuni, între salariatul temporar și agentul de muncă temporară coexistă două contracte de muncă: unul încheiat pe durată nedeterminată, iar celălalt pe durată determinată (contractul de muncă temporară).

Nouă viziune a legiuitorului, deși posibilă prin prisma actualei reglementări a instituției cumulului la același angajator , poate ridica probleme de aplicare în practică, așa cum vom arăta în continuare.

În vechea reglementare, care nu prevedea posibilitatea încheierii între cele două părți a unui contract individual de muncă pe durată nedeterminată, se dispunea că, între două misiuni, salariatul temporar se afla la dispoziția agentului de muncă temporară și beneficia de un salariu plătit de agent, care nu putea fi inferior salariului minim brut pe țară (fostul art. 94 alin. 2 din Codul muncii).

În contextul actualei reglementări, referitor la problema remunerării salariatului temporarîntre două misiuni, Curtea Constituțională a stabilit existența a două ipoteze: prima, în care agentul de muncă temporară încheie cu salariatul temporar un contract individual de muncă pe durată nedeterminată, contract ce prevede și salariul, ca element constitutiv obligatoriu; a doua, în care părțile nu optează pentru încheierea unui astfel de contract, când plata unui salariu nu se justifică, întrucât salariatul temporar nu se află la dispoziția agentului de muncă temporară.

Față de prima ipoteză menționată, în doctrină s-a considerat că, dacă la încheierea contractului individual de muncă pe durată nedeterminată se stabilește și salariul, aceasta nu înseamnă că, între misiuni, salariul respectiv se și plătește salariatului temporar, fără a lucra efectiv. în opinia învederată, salariatului temporar angajat cu contract individual de muncă i se aplică între misiuni, prin analogie, dispozițiile art. 53 din Codul muncii, respectivul salariat urmând să beneficieze de o indemnizație plătită din fondul de salarii, ce nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat.

Practic însă, în baza contractului individual de muncă, salariatul poate lucra între misiuni pentru agentul de muncă temporară, fiind astfel îndreptățit la plata unui salariu .

Așa cum se poate observa, prin mecanismul înfățișat mai sus:

• se restaurează parțial vechea concepție a legiuitorului român (preexistentă la nivelul fostului art. 94 alin. 2 și 3);

• se dă eficiență aspectului pozitiv al actualei reglementări constând în: pe de o parte, posibilitatea încheierii unui contract individual de muncă pe durată nedeterminată între salariatul temporar și agentul de muncă temporară, cu necesară corecție ca acest contract să fie și singurul încheiat între părți, sub denumirea de contract de muncă temporară, în baza căruia salariatului temporar să i se asigure o remunerație constantă raportată la un reper minim cert; pe de altă parte, posibilitatea negocierii directe între salariatul temporar și agentul de muncă temporară cu ocazia încheierii actelor adiționale la contractul de muncă temporară, în vederea stabilirii salariului pentru fiecare misiune în parte488.

CAPITOLUL III

JURISPRUDENTA

1. ”Constatarea faptei de către agentul de muncă Contravenții privind dreptul la munca.

Interpretarea activităților specifice agentului de muncă temporară nu se face prin deplasarea în străinătate a inspectorilor, ci, pentru a fi constatată fapta, este suficientă interpretarea juridică a naturii unor acte încheiate de societatea contravenientă, respectiv a contractelor de muncă încheiate sub autoritatea străină puse la dispoziția inspectorilor de către contravenientă și a contractelor de punere la dispoziție denumite în cauză „contracte de prestări servicii", prin prisma dispozițiilor HG 938/2004 și ale art. 88 din Legea 53/2003. Fapta fiind constatată de către agenții constatatori prin propriile simțuri, procesul verbal de contravenție se bucură de prezumția de legalitate și temeinicie, ceea ce înseamnă că revenea contravenientei obligația de a răsturna prezumția și de a proba că, în realitate, nu a desfășurat activități specifice agentului de muncă temporară, ci și-a delegat muncitorii în străinătate fără vreun interes propriu, aspecte pe care nu le-a proba.

Dosar nr. 38381/211/2010

R O M Â N I A

TRIBUNALUL CLUJ

SECȚIA MIXTĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, DE CONFLICTE DE MUNCĂ SI ASIGURĂRI SOCIALE

DECIZIA CIVILA Nr. 478/R/2012

Ședința publică din 25 Aprilie 2012

Completul compus din: PREȘEDINTE Iarina Prelipceanu Judecător Sorina Siserman Judecător Simona Trestian

Grefier Dan-Paul Oneș

S-a luat spre examinare recursul declarat de recurenta JT împotriva sentinței civile nr. 17011/03.11.2011 pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca, având ca obiect plângerea contravențională formulată de recurentă împotriva procesului verbal de contravenție întocmit de intimatul INSPECTORATUL TERITORIAL DE MUNCĂ CLUJ.

La apelul nominal făcut în cauză se prezintă reprezentantul intimatului ITM Cluj, cons.jur.Crăciunescu Daniela, cu delegație la dosar, lipsă fiind reprezentantul recurentei.

Procedura de citare este legal îndeplinită. S-a făcut referatul cauzei, după care,

Instanța comunică un exemplar din motivele de recurs cu reprezentanta intimatului, aceasta solicitând lăsarea cauzei la a 2-a strigare în vederea studierii

acestora.

La apelul nominal făcut în cauză la a doua strigare se prezintă reprezentantul intimatului ITM Cluj, cons.jur.Crăciunescu Daniela, cu delegație la dosar, lipsă fiind reprezentantul recurentei.

Procedura de citare este legal îndeplinită. S-a făcut referatul cauzei, după care,

Față de împrejurarea că nu s-au formulat cereri și nu s-au ridicat excepții,

tribunalul acordă cuvântul părților în dezbaterea judiciară a cauzei.

Reprezentantul intimtului solicită respingerea recursului formulat în cauză și menținerea soluției pronunțate de către instanța de fond, apreciind că aceasta este legală și temeinică sub toate aspectele sale.

Arată că societatea recurentă a fost sancționată în mod legal și temeinic de către agentul constator, deoarece efectua, fără autorizație, activități specifice agentului de

muncă temporară, lucru ce este demonstrat în totalitate de către probele existente la

dosar.

I N S T A N Ț A

Prin sentința civilă nr.17011/03.11.2011 pronunțată de Judecătoria Cluj- Napoca, a fost respinsă plângerea contravențională formulată de JT în contradictoriu cu intimatul INSPECTORATUL TERITORIAL DE MUNCĂ AL JUDEȚULUI CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, str. George Coșbuc nr. 2, jud. Cluj privind anularea procesului verbal de contravenție seria CJ nr. 013724 încheiat la data de 15.11.2010, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre prima instanță a reținut următoarele :

Prin procesul verbal de contravenție seria CJ nr.013724 încheiat la data de

15.11.2010 de către inspectorii de muncă ai intimatului, petenta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 10.000 lei pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 24

alin.2 din HG nr. 938/2004 (f.4).

S-a reținut că petenta, în calitate de angajator nu a respectat prevederile art.24 alin.2 din HG nr. 938/2004, în sensul că a angajat persoane în scopul efectuării unor misiuni de muncă temporare fără a deține autorizație în acest sens. S-a reținut astfel că petenta a angajat în perioada februarie 2010-octombie 2010 un număr de 14 persoane pe care le-a pus la dispoziția unei firme cu sediul în Franța, fapt dovedit cu contractele de muncă puse de către petentă la dispoziția organului de control.

Reprezentantul petentei a semnat procesul verbal cu obiecțiuni.

Verificând legalitatea procesului verbal de contravenție atacat, în raport de aspectele formale, instanța de fond a constatat că acesta a fost întocmit cu respectarea cerințelor impuse de art. 17 din OG nr.2/2001 fiind corect completate sub aspectul numelui, prenumelui și calității agentului constatator, numelui și prenumelui contravenientului, a faptei săvârșite și datei comiterii ei, precum și a semnăturii agentului constatator.

Din punct de vedere al temeiniciei, instanța a reținut în drept ca, potrivit art.24 alin.(2) din HG nr. 938/2004, desfășurarea activităților specifice agentului de muncă

temporară de către o societate comercială neautorizată constituie contravenție și se

sancționează cu amendă de la 10.000 la 20.000 lei.

Totodată, instanța a reținut că, deși OG nr.2/2001 nu cuprinde prevederi exprese cu privire la forța probantă a procesului verbal, din economia textului art.34 si din împrejurarea că agentul constatator a perceput „ ex propriis sensibus” faptele consemnate in procesul verbal contestat, fiind îndeplinite exigențele impuse de principiul nemijlocirii in constatarea faptei contravenționale, rezultă că procesul verbal de contravenție face dovada deplină a situației de fapt și a încadrării în drept până la proba contrară , sarcina probei revenind in acest caz, potrivit art.1169 Cod civil, petentei.

In cauza de față petenta nu a motivat în fapt plângerea sa și nu a făcut proba contrară celor reținute prin procesul verbal contestat.

Față de considerentele expuse și având totodată în vedere și împrejurarea că în speță nu se poate reține existența vreunei cauze de nulitate absolută a procesului verbal contestat, instanța a reținut că forța probantă a acestuia nu a fost răsturnată, el bucurându-se în continuare de prezumția de legalitate și temeinicie instituită de lege în favoarea sa.

În considerarea motivelor de fapt și de drept enunțate, instanța a apreciat că

procesul verbal de contravenție este legal și temeinic întocmit, motiv pentru care, în temeiul art.34 din OG nr.2/2001 a respins plângerea ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe civile a formulat recurs petenta recurentă JT, apreciind că sentința este netemeinică și nelegală.

În esență, agentul constatator a sancționat societatea petentă pentru efectuarea, fără autorizație, a unei activități specifice agentului de muncă temporară. urm.).

Munca prin agent de muncă temporară este definită în Codul muncii (art.88 și Ea se aseamănă foarte mult cu instituția detașării „deoarece și în acest caz salariatul prestează munca pe o anumită perioadă de timp în favoarea unui terț din dispoziția angajatorului său" (Magda Volonciu, în Al. Athanasiu, Magda Volonciu, Luminița Dima, Oana Cazan, Codul muncii. Comentariu pe articole, Vol. I, Ed. C.H. Beck, București, 2008, pag.475).

Diferențele esențiale între activitatea de agent de muncă temporară și detașare sunt următoarele:

– societatea care desfășoară activitatea de agent de muncă temporară o îndeplinește cu caracter autonom și constant, în scopul obținerii de profit, în sensul că

această activitate are pentru ea un caracter profesionist și principal. In cazul detașării, cel care pune la dispoziție angajatul o face doar ocazional, în cadrul unei colaborări

punctuale și, de regulă, fără intenția obținerii unui profit (din simpla punere la dispoziție);

– activitatea de agent de muncă temporară, fiind prin chiar esența ei

„temporară", salariatul nu poate fi angajat altfel decât cu contract de muncă pe durată

determinată.

În speță, petenta apreciază că nu întrunește condițiile pentru ca activitatea ei să fie calificată ca agent de muncă temporară.

Societatea petentă are ca obiect efectuarea unor lucrări de amenajări, reparații și construcții, desfășurându-și activitatea atât în țară, cât și în străinătate, prin colaborarea

cu o serie de companii franceze.

Este adevărat că a trimis unii muncitori în Franța, dar a făcut-o prin intermediul detașării, neexistând între petentă și companiile franceze un contract de punere la dispoziție (în sensul art.91 din Codul muncii).

Nu a efectuat detașarea angajaților în scopul (autonom) al obținerii de profit: profitul petentei rezultă din contractele comerciale încheiate cu partenerii, având ca obiect executarea de lucrări de construcții.

In plus, angajații petentei sunt angajați pe durată nedeterminată, nefiind astfel

întrunit nici al doilea element esențial al muncii prin agent de muncă temporară.

Ca atare, agentul constatator s-a aflat într-o eroare de fapt, la momentul sancționării, eroare explicabilă prin profunda asemănare între detașare și munca prin agent de muncă temporară.

Mai arată că alegațiile primei instanțe conform cărora fapta a fost observată propriis sensibus de către agentul constatator sunt aproape ilare: se poate observa astfel, de exemplu, încălcarea unei reguli de circulație. Agentul constatator nu a văzut nici o faptă, ci doar a verificat niște înscrisuri (contractele de muncă, actele de detașare), dându-le o interpretare legală proprie. Nu se pune deci problema unei contraprobe din partea petentei, ci tot de o interpretare, din partea instanței de judecată.

În acest context, apreciază totuși că intimatul era obligat să probeze în fața instanței faptul că activitatea petentei de punere la dispoziție a salariaților constituie o activitate constantă a companiei, cu scop de profit – ceea ce în acest dosar nu s-a

dovedit.

Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs formulate, a actelor și lucrărilor dosarului și a dispozițiilor legale în materie, tribunalul constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Legislația relevantă în materie este următoarea:

Art. 2 alin. 1 din HG nr. 938/2004 (1) Potrivit prevederilor prezentei hotarari, pot angaja persoane in scopul efectuarii unor misiuni de munca temporara in folosul si la solicitarea unui utilizator, astfel cum este definit la art. 87 alin. (4) din Legea nr.

53/2003 Codul muncii, numai societatile comerciale autorizate.

Art. 88 și urm. din Legea nr. 53/2003

(1) Munca prin agent de muncă temporară este munca prestată de un salariat temporar care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă

temporară și care este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub

supravegherea și conducerea acestuia din urmă.

(2) Salariatul temporar este persoana care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară, în vederea punerii sale la dispoziția unui utilizator pentru a lucra temporar sub supravegherea și conducerea acestuia din urmă.

(3) Agentul de muncă temporară este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, care încheie contracte de muncă temporară cu salariați temporari, pentru a-i pune la dispoziția utilizatorului, pentru a lucra pe perioada stabilită de contractul de punere la dispoziție sub supravegherea și conducerea acestuia. Condițiile de funcționare a agentului de muncă temporară, precum și procedura de autorizare se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(4) Utilizatorul este persoana fizică sau juridică pentru care și sub supravegherea

și conducerea căreia muncește temporar un salariat temporar pus la dispoziție de agentul de muncă temporară.

(5) Misiunea de muncă temporară înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziția utilizatorului pentru a lucra temporar sub

supravegherea și conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise și cu

caracter temporar.

ART. 89

Un utilizator poate apela la agenți de muncă temporară pentru executarea unei sarcini precise și cu caracter temporar, cu excepția cazului prevăzut la art. 93.

ART. 90

(1) Misiunea de muncă temporară se stabilește pentru un termen care nu poate fi mai mare de 24 de luni.

(2) Durata misiunii de muncă temporară poate fi prelungită pe perioade succesive care, adăugate la durata inițială a misiunii, nu poate conduce la depășirea unei

perioade de 36 de luni.

(3) Condițiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară sau pot face obiectul unui act adițional la acest contract.

ART. 91

(1) Agentul de muncă temporară pune la dispoziția utilizatorului un salariat angajat prin contract de muncă temporară, în baza unui contract de punere la dispoziție încheiat în formă scrisă.

(2) Contractul de punere la dispoziție trebuie să cuprindă:

a) durata misiunii;

b) caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii și programul de lucru;

c) condițiile concrete de muncă;

d) echipamentele individuale de protecție și de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze;

e) orice alte servicii și facilități în favoarea salariatului temporar;

f) valoarea comisionului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum și remunerația la care are dreptul salariatul;

g) condițiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziție de un agent de muncă temporară.

(3) Orice clauză prin care se interzice angajarea de către utilizator a salariatului temporar după îndeplinirea misiunii este nulă.

Apreciem că instanța de fond a stabilit în mod corect că fapta contravențională a fost constatată de către inspectorii de muncă prin propriile simțuri (ex propriius

sensibus) fiind vorba de interpretarea naturii juridice a unor acte, deci de verificarea unor acte încheiate de petentă cu o societate din Franța.

Potrivit art. 24 alin. 2 din H.G. 938/2004 constituie contravenția în discuție

„Desfășurarea activităților specifice agentului de muncă temporară de către o societate comerciala neautorizata”. Interpretarea activităților specifice agentului de muncă temporară nu se face prin deplasarea în străinătate a inspectorilor, cum a interpretat petenta prin avocat „alegațiile ilare” ale instanței, ci prin interpretarea juridică a naturii unor acte încheiate de petentă, respectiv a contractelor de muncă încheiate sub autoritatea franceză puse la dispoziția inspectorilor de către petentă și a contractelor de punere la dispoziție denumite de petentă „contracte de prestări servicii”, prin prisma dispozițiilor HG 938/2004 și ale art. 88 din Legea 53/2003.

Fapta fiind constatată de către agenții constatatori prin propriile simțuri, procesul verbal de contravenție se bucură de prezumția de legalitate și temeinicie, ceea

ce înseamnă că revenea petentei obligația de a răsturna prezumția și de a proba că, în

realitate, petenta nu a desfășurat activități specifice agentului de muncă temporară ci și-a delegat muncitorii în străinătate fără vreun interes propriu, aspecte pe care nu le-a probat.

Așa fiind, în temeiul art. 312 alin. 1 din codul de procedură civilă se va respinge ca nefondat recursul declarat de petenta JT împotriva sentinței civile nr.

17011/03.11.2011 a Judecătoriei Cluj-Napoca, care va fi menținută în totalitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Respinge recursul declarat de JT împotriva sentinței civile nr. 17011 din

03.11.2011 pronunțată în dosarul nr. 38381/211/2011 al Judecătoriei Cluj-Napoca pe care o menține în totul.

Decizia este irevocabilă.

Dată și pronunțată în ședința publică din 25.04.2012.”

2. Drepturile salariale stabilite în valută. Noțiunea de diurnă și calculul acesteia. Efectele contractului colectiv de muncă la nivel de unitate.

Deliberând asupra litigiului de muncă de față, constată următoarele:

La data de 25.08.2009 s-a înregistrat adresa emisă de Tribunalul Sibiu prin care se înainta dosarul nr. … privind acțiunea formulată de reclamanta Melnic Mariana.

Acest dosar s-a înregistrat pe rolul instanței la data de 31.08.2009.

Prin sentința civilă nr. … Tribunalul Sibiu a declinat competența de soluționare a cauzei formulate de reclamanta … în contradictoriu cu pârâta S.C. … în favoarea Tribunalului Iași.

Prin această cerere reclamanta a solicitat obligarea pârâtei diurnei pentru deplasările efectuate în străinătate și a cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat faptul că a fost angajata pârâtei din anul 2004 până la 5.02.2007 pe funcția de agent turism. Conform contractului de muncă, a actelor adiționale, a contractului colectiv de muncă la nivel de unitate pârâta se angaja să-i plătească o diurnă de 13 euro pe zi sau 400 euro lunar. Pârâta nu i-a achitat toate diurnele cuvenite. A reținut cu titlu de garanție suma de 487 euro fără nici o justificare. Conform HG 518/1995 diurna ce i se cuvenea pentru deplasările în Italia și efectuate în perioada anilor 2004-2006 era de 35 euro/zi.

S-au anexat o serie de acte în copie.

În prezentul dosar pârâta a depus întâmpinare prin care a arătat faptul că HG 518/1995 privește misiunile cu caracter temporar și instituțiile față de care se acordă drepturile prevăzute de art. 5 și 7 iar norma cuprinsă în art. 17 are doar caracter de recomandare pentru ceilalți agenți economici. În cauză sunt aplicabile dispozițiile HG 543/1995 și HG 1860/2006. S-a mai invocat excepția prescripției dreptului la acțiune.

La 18.11.2009 instanța a încuviințat pentru ambele părți proba cu acte și cu puncte de interogatoriu.

La 25.11.2009 reclamanta a depus la dosar precizări cu privire la obiectul acțiunii, precizând faptul că solicită plata diurnelor pentru perioada ianuarie 2006-ianuarie 2007 (momentul încetării raporturilor de muncă).

La data de 2.12.2009 reclamanta a precizat, la interpelarea instanței, faptul că nu solicită plata garanției de 487 euro. Tot la acest termen s-a încuviințat proba cu expertiză contabilă. La filele 207-226 s-a depus raportul de expertiză iar la filele 257-277 suplimentul la raportul de expertiză. La 12.05.2010 reclamanta a solicitat o verificare de scripte cu privire la semnătura de pe cei șase fluturași depuși în anexa 1. Instanța a dispus efectuare, în cauză, a unui raport de expertiză criminalistică de către Institutul Național de Expertize Criminalistice, Laboratorul Interjudețean de Expertize Criminalistice Iași, lucrare efectuată și depusă în cauză.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului la acțiune invocată de pârâtă, instanța reține precizările la acțiune formulate de reclamantă, momentul introducerii acțiunii – 6.02.2009 – , motiv pentru care va respinge excepția prescripției, fiind introdusă în termenul de 3 ani de zile prevăzut de legiuitor.

Față de actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarea situație de fapt:

În baza contractului individual de muncă depus la filele 85-88 reclamanta a fost angajata pârâtei. Contractul este încheiat pe perioadă nedeterminată, începând cu data de 12.01.2004, reclamanta ocupând funcția de agent turism.

Prin acțiunea introductivă, reclamanta a solicitat obligarea pârâtei diurnei pentru deplasările efectuate în străinătate în intervalul ianuarie 2006-ianuarie 2007 (momentul încetării raporturilor de muncă).

Potrivit dispozițiilor art. 43 Codul muncii, delegarea reprezintă exercitarea temporară, din inițiativa angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuțiilor de serviciu în afara locului său de muncă. Potrivit dispozițiilor art. 44 alin. 2 Codul muncii, salariatul delegat are dreptul la plata cheltuielilor de transport și cazare, precum și la o indemnizație de delegare, în condițiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. Prin esență, „diurna” reprezintă o indemnizație plătită în perioada detașării, zilnic, pentru acoperirea cheltuielilor de întreținere suplimentare; este fixă, stabilită zilnic și face parte din cheltuielile de detașare care, alături de cheltuielile de transport și cazare, nu intră în noțiunea de salariu.

La nivelul pârâtei au fost încheiate două contracte colective de muncă: contractul colectiv de muncă înregistrat sub nr. 1651/2003 pe anii 2003 – 2008 și contractul colectiv de muncă înregistrat sub nr. 1890/05.05.2008, pe anii 2008 – 2011.

În ceea ce privește contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate pe anii 2003 – 2008, înregistrat sub nr. 1651/2003, instanța reține că în cuprinsul acestui contract nu există nici o prevedere referitoare la cuantumul diurnei acordată salariaților delegați în străinătate. În aceste condiții, sunt implicit aplicabile prevederile art. 45 lit. b din contractul colectiv de muncă unica la nivel național pe anii 2007 – 2010.

Potrivit dispozițiilor art. 40 lit. c din contractul colectiv de muncă la nivel de unitate pe anii 2008 – 2011, înregistrat sub nr. 1890/05.05.2008, salariații unității trimiși în delegație în străinătate beneficiază de diurnă în valută, în conformitate cu anexa la contract. Ulterior, prin acte adiționale la contractul colectiv de muncă, înregistrate la D.M.P.S. Sibiu a fost modificată anexa 2 tabel diurnă, fiind stabilită prin aceste acte adiționale o valoare lunară a diurnei pentru delegarea în diferite țări.

Potrivit disp. art. 45 alin. 1 lit. b din contractul colectiv de muncă unic la nivel național pe anii 2007 – 2010, salariații unităților trimiși în delegație în străinătate beneficiază de o diurnă de deplasare al cărei cuantum se stabilește prin negociere la nivel de ramură, grupuri de unități sau unitate. De asemenea, în același articol se prevede faptul că „nivelul minim al diurnei este cel stabilit prin actele normative ce se aplică la instituțiile publice”. Prin H.G. nr. 518/1995 sunt reglementate drepturile și obligațiile personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, dispozițiile acestui act normativ aplicându-se ministerelor, celorlalte organe de specialitate ale administrației publice, precum și altor instituții publice, care trimit personal în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, personalului din regiile autonome și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, care se deplasează temporar în străinătate.

În ceea ce privește actul în baza căruia este stabilită diurna cuvenită reclamantei, instanța mai reține faptul că – așa cum se prevede în contractul de muncă, litera J – reclamanta are dreptul la o diurnă negociabilă în limitele legale.

Într-adevăr, conform contractului colectiv de muncă la nivel național, nivelul minim al diurnei este cel stabilit prin actele normative ce se aplică la instituțiile publice, în speță, H.G. nr. 518/1995. Textul din contractul colectiv de muncă la nivel național are caracterul unei norme de trimitere la actul normativ menționat mai sus, pe deplin aplicabil în cauză (în acest sens: decizia Curții de Apel , s. confl. Mun. Și asig. Soc., nr. 968/2008, deciziile Curții de Apel București, s. a VII-a civ., confl. Mun și asig. soc. Nr. 7918/R din 10.02.2009 și nr. 5060/R din 08.07.2009).

Însă, conform art. 17 alin. din Hotărârea de Guvern se precizează că se recomandă agenților economici, alții decât cei prevăzuți la art. 16 alin. (1), precum și fundațiilor, asociațiilor și altora asemenea, să aplice în mod corespunzător prevederile prezentei hotărâri.

Deci, norma este facultativă și nu imperativă astfel că, în mod corect pârâta a plătit reclamantei parte drepturile de diurnă la nivel negociat din contractul colectiv de muncă la nivel de unitate, susținerile acesteia fiind astfel corecte.

Practica altor instanțe depusă la dosar de nu poate obliga instanța a da o soluție identică întrucât nu reprezintă izvor de drept iar Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin hotărârea pronunțată la data de 6 decembrie 2007 în cauza Beian împotriva României, a precizat faptul că, divergențele de jurisprudență constituie, prin natură, consecința inerentă a oricărui sistem judiciar care se bazează pe un ansamblu de instanțe de fond având autoritate supra competenței lor teritoriale iar rolul de a reglementa aceste contradicții ale jurisprudenței revine instanței supreme.

În consecință, instanța are în vedere în cauza de față diurna astfel cum a fost negociată cu angajatorul – societatea pârâtă – prin contractul colectiv de muncă.

Din răspunsul la interogatoriu depus de pârâtă la fila 96 dosar reiese faptul că reclamanta a efectuat delegări și a fost remunerată : pentru ianuarie 2006 2 curse promo – 160 euro, februarie 2006 – 2 curse promo – 120 euro, martie 2006 – 2 curse promo – 120 euro, mai 2006 – 27 zile delegare Germania – 351 euro, iunie 2006 – 30 zile delegare Germania – 290 euro, iulie 2006 – 11 zile delegare Germania – 143 euro, septembrie 2006 – 26 zile delegare Germania – 338 euro, octombrie 2006 – 31 zile delegare Germania – 322 euro, noiembrie 2006 – 4 zile delegare Germania – 52 euro. Diurna, arată pârâta, a fost acordată conform graficelor de delegare la CCM la nivel de unitate.

Din expertiza efectuată se reține faptul că reclamanta a efectuat 27 zile de deplasare în Italia și 138 zile de deplasare în , total 165 zile. Suma lunară cuvenită reclamantei cu titlu de diurne pentru deplasările în străinătate ținând cont de valoarea minimă a diurnei zilnice prevăzute de HG 518/1995 pentru perioada ianuarie 2006-ianuarie 2007 este de 5.775 euro. Din suplimentul efectuat reiese faptul că suma cuvenită este de 3.616 euro. În schimb, dacă se are în vedere CCM la nivel de unitate și normele interne, anexele la contract, reclamanta are dreptul la 385 euro. Suma primită de reclamantă cu titlu de diurnă pentru deplasările în străinătate efectuate în perioada ianuarie 2006-ianuarie 2007 este de 1.996 euro. Ulterior, din suplimentul efectuat reiese faptul că această sumă este de 1.809 euro.

Pentru stabilirea sumei primite de reclamantă expertul a avut în vedere originalele după fluturașii de salariu cu semnătura reclamantei (anexa 1), asupra acestei semnături reclamanta solicitând verificarea de scripte prevăzută de art. 177 C.pr.civ. A mai arătat expertul faptul că la calcularea diurnei s-au avut în vedere toate vizele de ieșire și de intrare pe teritoriul României din pașaportul reclamantei.

Din raportul de expertiză criminalistică efectuat de către Institutul Național de Expertize Criminalistice, Laboratorul Interjudețean de Expertize Criminalistice Iași reiese faptul că semnăturile corespunzătoare poziției „Primit” de pe fluturașii de salariu emiși de pârâtă din lunile ianuarie, februarie, martie, mai, iunie, iulie 2006 nu aparțin reclamantei.

În consecință instanța reține faptul că diurna cuvenită conform contractului colectiv de muncă este de 2.194 euro iar diurna primită efectiv de reclamantă este de 1.809 euro. Din suma de 1809 euro urmează a se scade suma din fluturașii depuși la anexa 1 având în vedere concluzia expertizei criminalistice; astfel, reține instanța, reclamanta a primit – cu titlu de diurnă – 1809 euro-525 euro. Suma ce rezultă urmează a se scade din suma cuvenită cu titlu de diurnă (2.194 euro), rezultând suma pe care societatea pârâtă va trebui să o achite reclamantei cu titlu de diferență diurnă pentru perioada ianuarie 2006 – ianuarie 2007.

În ceea ce privește cererea de cenzurare a onorariului solicitat de expert instanța urmează a o respinge raportat la fișa de decont depusă la filele 324-325 dosar, complexitatea lucrării efectuate, sediul pârâtei, dispozițiile art. 213 C.pr.civ.art. 23 din OG 2/2000 și conform Regulamentului privind stabilirea criteriilor și modalităților pentru determinarea onorariilor cuvenite experților contabili autorizați.

Având în vedere faptul că reclamanta nu a achitat onorariul de expert în întregime instanța va obliga reclamanta să achite, cu titlu de diferență onorariu expert, suma de 812 lei în contul d-nei expert Feodor Iulia.

Față de dispozițiile art. 274 C.pr.civ., de soluția dată, de cheltuielile dovedite de reclamantă (onorariu expert, onorariu avocat parțial suma totală fiind de 6500 lei), instanța va dispune obligarea pârâtei să achite reclamantei suma de 5915,4 lei cu titlu de cheltuieli de judecată; instanța are în vedere la neacordarea onorariului de avocat în întregime faptul că reclamantei nu i s-a acordat diurna conform actelor normative solicitate”

3. Litigii de munca drepturi banesti

“R O M A N I A EA DE A P E L C R A I O V A SECTIA CONTE DE M SI ASIGURARI SOLE DECIZIE Nr. 2096 Sedinta din Camera de Consiliu de la 15 Aprilie 2008 Completul compus din: PRESTE- (…) (…) Judecator -(…) (…) Judecator- (…) (…) Grefier -(…) (…) ************* Pe rol, pronuntarea asupra dezbaterilor ce au avut loc in sedinta publica din data de 08 Aprilie 2008, privind recursul declarat de reclamantul T. N., impotriva sentintei civile nr. 987 din 26.09.2007, pronuntata de T r i b u n a l u l M e h e d i n t i in dosar nr(…), in contradictoriu cu intimata parata SC O. INATL SA, avand ca obiect drepturi banesti. Procedura de citare este legal indeplinita fara citarea partilor. Dezbaterile si concluziile partilor in cauza de fata, au fost consemnate in incheierea de sedinta din data de 08 Aprilie 2008, care face parte integranta din prezenta decizie si cand pentru a studia actele si lucrarile dosarului, instanta in conformitate cu prevederile 260 c.pr.civ a amanat pronuntarea la data de 15 Aprilie 2008. In urma deliberarii, s-a pronuntat urmatoarea solutie: C U R T E A Asupra recursului de fata; Prin sentinta nr.987 din 26 septembrie 2007, pronuntata de T r i b u n a l u l M e h e d i n t i in dosarul nr(…), s-a admis in parte actiunea formulata de reclamantul T. N., impotriva paratei SC O. INATL SA . A fost obligata parata sa plateasca reclamantului suma de 5.216 lei neta, reprezentand diferenta indemnizatie pentru incapacitate temporara de munca recalculata pentru perioada 23 septembrie 2006 – 31 ianuarie 2007 si 1.557 lei neta, reprezentand orele suplimentare efectuate in strainatate si in timpul de repaos saptamanal, cu 1.000 lei cheltuieli de judecata. S-a retinut ca reclamantul T. N. a fost angajatul paratei SC O. International SA, indeplinind functia de electrician (conform contractului individual de munca pe perioada nedeterminata nr. 21/11.01.2001- fila 64 la dosar), iar la data de 9 ianuarie 2006 , conform contractului de munca in strainatate si actului aditional la acesta (filele 4-11), a fost detasat temporar la firma R. T. M. din G. E., pentru a presta activitatea de electrician , pe o perioada de 12 luni, avand un salariu de 330 lei lunar si o diurna in cuantum de 770 USD pentru un program normal de munca de 260 ore/lunar pana la data de 1 iunie 2006 si o diurna de 850 USD pentru perioada 1 iunie – 8 octombrie 2006. La data de 23 septembrie 2006, a fost internat la Spitalul N. G. H. E., cu diagnostic accident cerebro – vascular (A.C.V.), iar prin decizia nr.205 din 26.01.2007 a fost incadrat in gradul II de invaliditate. Conform art. 155 C o d u l m u n c i i, salariul cuprinde salariul de baza, indemnizatiile, sporurile, precum si alte adaosuri, salariul de baza fiind partea fixa si principala a salariului total ce se cuvine fiecarui salariat si constituie un element de referinta in raport cu care se calculeaza celelalte drepturi ale angajatilor (diferite indemnizatii, sporuri). Sumele de bani platite peste salariul de baza au ca scop de a compensa cheltuielile pe care salariatul le face cu ocazia indeplinirii unor sarcini de serviciu sau in alte conditii de munca, in acest scop fiind platita si diurna reclamantului. Desi, parata a stipulat in contractul de lucru in strainatate incheiat la 9.01.2006 si in actul aditional ca lucratorul va primi si o diurna lunara, s-a retinut ca acest drept reprezinta venituri din salarii conform prevederilor art.56 din Codul fiscal. Caracterul de venituri din salarii al diurnei, este determinat si de faptul ca a fost cuprinsa in contractul individual de munca, iar acordarea acestei sume a fost conditionata de realizarea numarului de 260 ore, respectiv 240 ore. Reclamantul a incasat diurna lunara, insa parata a calculat si acordat indemnizatia pentru incapacitate temporara de munca, luand in calcul doar salariul inscris in Contractul individual de munca de 330 lei/luna, respectiv 370 lei/luna. In atare situatie, reclamantul este indreptatit la plata diferentei de indemnizatie pentru incapacitate temporara de munca prin includerea diurnei in venituri salariale, aceste drepturi banesti fiind calculate de expert E. O. si se ridica la suma de 5.216 lei , neta pentru perioada 23 sept.2006 – 31 ianuarie 2007. De asemenea, instanta a retinut ca, potrivit clauzelor contractului individual de munca, reclamantului i s-a stabilit salariul pentru un program de 8 ore/zi, insa la locul de munca din E., conform foilor colective de prezenta, acesta a prestat munca peste programul normal si in zilele de repaus saptamanal. Suma calculata de expert si la care este indreptatit reclamantul se ridica la 1557 lei. Referitor la cererea reclamantului, prin care solicita cheltuieli cu ingrijiri medicale si medicamente, s-a retinut ca este neintemeiata, avand in vedere ca in baza contractului de asigurare, acesta a beneficiat de spitalizare si tratament corespunzator si nu a facut dovada ca ar fi suportat personal asemenea cheltuieli. Reclamantul nu este indreptatit nici la despagubiri pentru neindeplinirea de catre angajator a obligatiei contractuale de a-l asigura, intrucat prin contractul din data de 19.09.2006, intre SC O. SA si B. U. ASIGURARI, s-a incheiat asigurare de viata de grup, unde in lista anexa figureaza si reclamantul. Nici plata daunelor morale solicitate de reclamant nu se justifica, avand in vedere ca nu s-a facut dovada unui prejudiciu moral. Desi reclamantul sustine prin actiune ca a prestat munca in baza unui contract de munca temporara, se retine ca actul astfel cum este incheiat, nu indeplineste cerintele prevazute de art.87 si urmatoarele din C o d u l m u n c i i. Munca prin agent de munca temporara este munca prestata de un salariat temporar, care din dispozitia agentului de munca temporar, presteaza munca in favoarea unui utilizator. Agentul de munca temporara pune la dispozitia utilizatorului un salariat angajat prin contract de munca temporara, in baza unui contract de punere la dispozitie, incheiat in forma scrisa, astfel contractul trebuie sa cuprinda clauzele prevazute in mod expres in art.90 (2) C o d u l m u n c i i. Contractul de munca incheiat intre reclamant si parata, fara a fi mentionate in mod expres clauzele prevazute de lege, nu poate fi calificat ca un contract de munca temporara. Pe de alta parte, parata nici nu are calitatea de agent de munca temporara, nefiind autorizata de M i n i s t e r u l M u n c i i si Solidaritatii Sociale. Avand in vedere ca reclamantul nu a prestat munca in baza unui contract de munca temporara, nu poate beneficia de salariul comparabil cu salariul unui muncitor angajat la firma R. T. M.. din G. E., conform art.95 C o d u l m u n c i i. Impotriva sentintei, in termen legal a declarat recurs reclamantul T. N., criticand-o pentru nelegalitate si netemeinicie, in temeiul art.304 indice 1 C. proc.civ., art.304 pct.9 si 312 C.proc.civ.si solicita admiterea recursului, casarea sentintei si trimiterea spre rejudecare, iar in subsidiar modificarea acesteia si pe fond sa fie admisa actiunea asa cum a fost formulata. Instanta a facut o interpretare si aplicare gresita a dispozitiilor legale care reglementeaza munca temporara, nu au fost respectate dispozitiile art.129 alin.4 si 5 C.proc.civ. deoarece instanta nu a manifestat interes pentru a lamuri situatia dedusa judecatii si nu a respectat nici prevederile art.261 alin.3 si 5 C.proc.civ. In acest sens, instanta nu a facut dovada ca a analizat probele administrate, nu rezulta ce probe au fost inlaturate si nici motivele care au format convingerea instantei. Instanta nu a facut o apreciere corecta cu privire la natura juridica a contractului extern incheiat intre parata in calitate de furnizor de forta de munca si utilizator si a contractului de lucru in strainatate pe care recurentul l-a incheiat la 09.01.2006 si care este un contract de munca temporara. A fost respinsa actiunea sa fara ca parata sa depuna contractul de punere la dispozitie integral si gresit a retinut ca acesta ar avea caracter confidential, astfel ca eronat a facut aplicarea art.173 pct.2 C.proc.civ.,iar angajatorul avea obligatia de a informa angajatul cu privire la salariu conform art. 17 si 18 din C o d u l m u n c i i. Instanta nu a lamurit si nici nu s-a pronuntat cu privire la natura juridica a celor doua contracte, desi a solicitat plata diferentelor salariale dintre salariul efectiv primit in baza contractului incheiat cu parata si salariul care trebuia sa i se acorde in raport de salariul unui electrician angajat al utilizatorului. Contractul de lucru in strainatate nici nu a fost inregistrat la inspectoratul t e r i t o r i a l d e munca, contrar prev.art.16 din H.G.nr.938/2004. Gresit retine instanta ca prin contractul nr.21/11.01.2007 a fost angajat pe durata nedeterminata, desi la capitolul L lit. e pagina 2 s-a mentionat ca a fost incadrat pe durata lucrarii. A apreciat gresi instanta ca nu este contract de punere la dispozitie acel contract extern incheiat de parata cu utilizatorul, desi acest contract nu a fost depus integral . Contractul de lucru in strainatate este un contract de munca temporara si cuprinde elementele prevazute de art.93 din C o d u l m u n c i i si art.124 din H.G.nr.938/2004. Instanta nu a pus in discutia partilor obiectivele stabilite pentru efectuarea expertizei, respingand nejustificat aceste obiective si a stabilit cu totul alte obiective care nu au dus la dezlegarea pricinii, iar obiectiunile au fost respinse neintemeiat. Gresit retine instanta ca nu a prestat munca in baza unui contract de munca temporara, fiind detasat in E. si in acest caz i se cuveneau drepturile prevazute de art.47 din C o d u l m u n c i i. In baza unei motivari superficiale i-au fost respinse cererile pentru plata medicamentelor in suma de 628 USD, plata despagubirilor pentru neindeplinirea obligatiei contractuale si pentru plata daunelor morale. In drept invoca prevederile art.299-316 C.proc.civ. si ale C o d u l u i m u n c i i. Prin intampinare, parata SC.O. INATL SA, a solicitat respingerea recursului,invocand in primul rand exceptia de tardivitate a depunerii recursului si exceptia lipsei dovezii calitatii de reprezentant a aparatorului recurentului reclamant, in sensul ca nu s-a alaturat cererii procura in original sau copie legalizata. Arata ca motivele recurentului nu pot duce la desfiintarea sentintei, nefacand parte dintre cazurile prevazute de art.304 C.proc.civ. si pe fondul cauzei cererea trebuia respinsa ca inadmisibila . Recursul se admite, pentru considerentele care se expun in continuare. Din examinarea sentintei, prin prisma motivelor invocate, a actelor si lucrarilor dosarului si din oficiu potrivit art.304 indice 1 C.proc.civ. Curtea constata ca sentinta este afectata de motivul de casare prevazut de art.312 alin.3 C.proc.civ.,intrucat nefiind cercetat fondul cauzei, este necesara administrarea de probe noi. Astfel, sunt intemeiate criticile recurentului reclamant in sensul ca hotararea nu cuprinde motivele de fapt si de drept care au format convingerea instantei,cat si cele pentru care s-au inlaturat cererile partilor. Sub acest aspect se retine ca instanta a facut o aplicare gresita a legii atunci cand a dat eficienta art.173 pct.2 C.proc.civ., in conditiile in care nu erau indeplinite cerintele celor trei ipoteze legale, respectiv cand cuprinsul inscrisului priveste chestiuni cu totul personale, cand infatisarea inscrisului ar incalca indatorirea de a pastra secretul sau cand infatisarea ar atrage urmarirea penala impotriva partii sau a unei alte persoane, ori ar expune-o dispretului public. In speta nu se regasesc aceste ipoteze, iar pentru lamurirea situatiei de fapt si de drept, a adevaratelor raporturi juridice incheiate intre parti se impunea sa fie depus integral contractul extern incheiat intre parata si utilizatorul extern. Instanta s-a limitat sa verifice numai contractul nr.21/11.01.2001- fila 64 dosar fond-precum si contractul de munca in strainatate, cu actul aditional la acesta (filele 4-11), fara a se observa contractul extern integral, cat si faptul ca anual parata intimata incheia cu recurentul reclamant contracte de munca (filele 108,121) urmate de contracte de lucru in strainatate si aceste aspecte impuneau suplimentarea probelor. Cu atat mai mult, se impunea sa fie verificate indeplinirea in cauza a conditiilor a prevederilor art.14 si urm. din H.G.nr.938/20045,care reglementeaza contractul de munca temporara si contractul de punere la dispozitia utilizatorului prin raportare la prevederile corespunzatoare din C o d u l m u n c i i. C o d u l m u n c i i reafirma in art.12 alin.1 regula, potrivit careia contractul individual de munca se incheie pe durata nedeterminata. Prin exceptie, conform art.12 alin.2, contractul individual de munca se poate incheia si pe durata determinata in conditiile prevazute de lege. La randul sau, art.80 alin.1 stabileste ca prin derogare de la regula prevazuta de art.12 alin.1, angajatorii au posibilitatea de a angaja, in cazurile si in conditiile prevazute de cod personal salariat cu contract individual de munca pe durata determinata. Sediul materiei il constituie, ca drept comun, art.80-86 din C o d u l m u n c i i. Cu titlu de contract de munca pe durata determinata avand anumite particularitati, art.87-100 reglementeaza " munca prin agent de munca temporara". S. din C o d u l m u n c i i, in aceasta materie, sunt corelate de legiuitor cu Directiva 1999/70/C.E. referitoare la Acordul cadru dintre Uniunea angajatorilor si industriasilor din Europa, Centrul european al intreprinderilor cu participatie publica si Confederatia europeana a sindicatelor asupra muncii cu durata determinata. O specie a contractului individual de munca pe durata determinata, reglementata legal pentru prima data, o constituie contractul de munca incheiat in scris pe o anumita durata- a unei misiuni-intre un salariat calificat sau necalificat si un agent de munca temporara-societate comerciala-, acest contract fiind reglementat in extenso in art.87-100 C o d u l m u n c i i. Agentul de munca temporara-in fond, prestator de servicii-il pune la dispozitie pe salariatul sau unui utilizator-persoana fizica sau persoana juridica-pentru indeplinirea unor sarcini precise, a unei misiuni, cu caracter temporar. Orice utilizator, poate apela la un agent de munca temporara doar pentru executarea unei misiuni precise si temporara si numai in cazurile stabilite limitativ de art.88. In aceste conditii, se retine ca eronat instanta a apreciat ca recurentul parat nu si-a desfasurat in baza unui contract de munca temporara,fara sa fi fost depus integral contractul extern si ca atare se priveste ca nejustificata concluzia ca intimata parata nu are calitate de agent de munca temporara,in lipsa actelor doveditoare a acestei situatii. In lipsa acestor elemente,instanta nu a solutionat cauza just si echitabil, in conditiile in care nivelul salariului nu poate fi inferior celui pe care il primeste un salariat al utilizatorului cu atributii similare de serviciu,iar potrivit art.91 salariatii temporari au acces la toate serviciile si facilitatile acordate de utilizator salariatilor sai, inclusiv la echipamente individuale de protectie si de munca. Instanta a facut o aplicare gresita a legii si atunci cand a respins obiectiunile partilor, fara a le pune in discutia acestora, astfel ca a fost incalcat principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare. Exceptiile invocate de intimata parata se resping in conditiile in care recursul a fost declarat in termenul legal, comunicarea hotararii facandu-se la 02.11.2007 (fila 418 dosar fond ) si cererea de recurs s-a depus la 12.11.2007, iar dovada calitatii de reprezentant a fost facuta (filele 43,44 dosar recurs). Ca atare, in temeiul art.312 alin.3 C.proc.civ. raportat la art.304 pct.9 C.proc.civ. Curtea admite recursul, caseaza sentinta si retine cauza spre rejudecare pentru completarea probatoriului si fixeaza termen la 20 mai 2008. In acest sens se va depune integral contractul de punere la dispozitia utilizatorului (extern) si orice alte acte relevante, pentru o justa solutionare a cauzei si se va dispune efectuarea unui nou raport de expertiza, avandu-se in vedere obiectiunile partilor si obiectivele fixate in rejudecare, in raport de cererile formulate. PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII D E C I D E : Admite recursul declarat de reclamantul T. N., impotriva sentintei civile nr. 987 din 26.09.2007, pronuntata de T r i b u n a l u l M e h e d i n t i in dosar nr(…), in contradictoriu cu intimata parata SC O. INTERNATIONAL SA. Caseaza sentinta si retine cauza spre rejudecare, pentru completarea probatoriului. Fixeaza termen pentru solutionarea cauzei la 20 mai 2008. Irevocabila. Pronuntata in sedinta publica din 15 aprilie 2008. PRESEDINTE, JUDECATOR, JUDECATOR, (…) (…) (…) (…) (…) (…) Grefier, (…) (…) Red.Judec.M.(…) Tehn.C.S./4 ex. 24.04.2008 Jud.fond A.D. F.E.

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

V. Popa, O. Pană, Dreptul muncii comparat, Ed. Lumina Lex, București, 2003, p. 103;

Al. Athanasiu, M. Volonciu, L Dima, O. Cazan, Codul muncii. Comentarii pe articole, p. 496.

Al. Athanasiu. L. Dima, M. Volonciu. O. Cazan. Codul muncii. Comentariu pe articole, voi l Art. 1-107, Ed. C.H. Beck, București, 2007, pp. 2 și 3 (citat în continuare Codul muncii. Comentariu…, voi. î/lî).

Ambrozie, Șt. Naubauer, Organizarea muncii prin agent de muncă temporară conform noului Cod al muncii, în R.R.D.M. nr. 1/2003, pp. 95-96;

Deleanu, Grupurile de contracte și principiul relativității efectelor contractelor-răspunderea contractuală a faptei altuia, în Dreptul nr. 3/2002, pp. 16-17.

Denisa-Oana Pătrașcu, Munca prin agent de muncă temporară potrivit modificării Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, în R.R.D.M. nr. 4/2011.

Gaudu, R. Vatinet, Les contrats du travail, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001, pp. 105-106;

Gh. Beleiu, Drept civil român, ed. a X-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, Ed. Universul Juridic, București, 2005, p. 178.

Gh. Beleiu, Drept civil român, ed. a X-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, Ed. Universul Juridic, București, 2005, p. 178.

Ovidiu Ținea, Comentarii referitoare la munca prin agent de munca temporară, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

Ovidiu Ținea, Comentarii referitoare la munca prin agent de munca temporară, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

Ovidiu Ținea, Comentarii referitoare la munca prin agent de munca temporară, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

Ovidiu Ținea, Comentarii…, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

R. Dimitriu, Contractul individual de muncă. Prezent și perspective, Ed. Tribuna Economică, 2005, p. 44.

R. Dimitriu, op. cit., p. 46; I.T. Ștefănescu, op. cit., p. 419.

Ștefan Naubauer, Aspecte practice privind modificările intervenite în materia muncii prin agent de muncă temporară, în R.D.S. nr. 8/2011.

http://legeaz.net/spete-dreptul-muncii/constatare-fapta-agent-de-munca-contraventii-478-2012

http://legeaz.net/spete-dreptul-muncii/constatare-fapta-agent-de-munca-contraventii-478-2012

http://www.avocatura.com/speta-201613-litigii-de-munca–drepturi-banesti.html#ixzz3YyCGXEdM.

BIBLIOGRAFIE

V. Popa, O. Pană, Dreptul muncii comparat, Ed. Lumina Lex, București, 2003, p. 103;

Al. Athanasiu, M. Volonciu, L Dima, O. Cazan, Codul muncii. Comentarii pe articole, p. 496.

Al. Athanasiu. L. Dima, M. Volonciu. O. Cazan. Codul muncii. Comentariu pe articole, voi l Art. 1-107, Ed. C.H. Beck, București, 2007, pp. 2 și 3 (citat în continuare Codul muncii. Comentariu…, voi. î/lî).

Ambrozie, Șt. Naubauer, Organizarea muncii prin agent de muncă temporară conform noului Cod al muncii, în R.R.D.M. nr. 1/2003, pp. 95-96;

Deleanu, Grupurile de contracte și principiul relativității efectelor contractelor-răspunderea contractuală a faptei altuia, în Dreptul nr. 3/2002, pp. 16-17.

Denisa-Oana Pătrașcu, Munca prin agent de muncă temporară potrivit modificării Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, în R.R.D.M. nr. 4/2011.

Gaudu, R. Vatinet, Les contrats du travail, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001, pp. 105-106;

Gh. Beleiu, Drept civil român, ed. a X-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, Ed. Universul Juridic, București, 2005, p. 178.

Gh. Beleiu, Drept civil român, ed. a X-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, Ed. Universul Juridic, București, 2005, p. 178.

Ovidiu Ținea, Comentarii referitoare la munca prin agent de munca temporară, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

Ovidiu Ținea, Comentarii referitoare la munca prin agent de munca temporară, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

Ovidiu Ținea, Comentarii referitoare la munca prin agent de munca temporară, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

Ovidiu Ținea, Comentarii…, în R.R.D.M. nr. 2/2010.

R. Dimitriu, Contractul individual de muncă. Prezent și perspective, Ed. Tribuna Economică, 2005, p. 44.

R. Dimitriu, op. cit., p. 46; I.T. Ștefănescu, op. cit., p. 419.

Ștefan Naubauer, Aspecte practice privind modificările intervenite în materia muncii prin agent de muncă temporară, în R.D.S. nr. 8/2011.

http://legeaz.net/spete-dreptul-muncii/constatare-fapta-agent-de-munca-contraventii-478-2012

http://legeaz.net/spete-dreptul-muncii/constatare-fapta-agent-de-munca-contraventii-478-2012

http://www.avocatura.com/speta-201613-litigii-de-munca–drepturi-banesti.html#ixzz3YyCGXEdM.