Desfacerea Casatoriei Prin Acordul Sotilor

CAPITOLUL 2. – DESFACEREA CĂSĂTORIEI PRIN ACORDUL SOȚILOR

    2.1 – Preliminarii

Noțiunea de divorț, nu trebuie să fie confundată cu aceea de separație de fapt, deoarece prima determină desfacerea căsătoriei, în timp ce a doua menține căsătoria cu toate efectele produse de aceasta.

Separația de fapt nu este reglementată în legislația noastră internă, așa cum este reglementată în alte state – de pildă, în Franța judecătorul sesizat cu o cerere de divorț poate interveni și organiza separația de fapt a soților dispunând cu privire la cheltuielile căsătoriei, la reședința familiei și la stabilirea domicilului copiilor minori. În literatura de specialitate aceste dispoziții sunt considerate o fraudă la normele privitoare la divorț.

O altă noțiune ce se delimitează de aceea de divoț, este separția de corp. Aceasta este considerată instituție juridică de legislațiile statelor ce interzic. Multă vreme separația de corp a fost considerată ,,divorțul catolicilor,, deoarece căsătoria era considerată indisolubilă de către Biserica Catolică. Separația de corp constituie instituția juridică în baza căreia instanța de jusecată, la cererea oricăruia dintre soți ori la cererea comună a acestora poate suspenda obligația de coabitare dintre cele două părți. De exemplu, în Franța, soții puteau solicita divorțul după șase ani de separație de corp.

Divorțul reprezintă o instituție juridică ce a provocat de-a lungul timpurilor, vehemențe și discuții în contradictoriu. Nu doar din punct de vedere juridic, dar și sociologic, divorțul a fost când acceptat cu ardoare, când respins cu ostilitate.

Majoritatea statelor europene au prevăzut posibilitatea desfacerii căsătoriei prin intermediul divorțului, de multă vreme. Cu toate acestea, de pildă, Italia, Spania, Portugalia, Spania, Irlanda au admis divorțul abia în anii, 1970, 1977, 1981, sau 1996.

În anii 50, majoritatea statelor din Europa permiteau divorțul pe baza dovedirii culpei unuia din soți, aceste cazuri constând, mai ales, în adulter ori violență fizică. Unele dintre state, însă, recunoșteau și divorțul independent de culpa soților. Câteva state din Europa de Nord, admiteau și așa-numitul divorț unilateral implict, adică divorțul fără culpa soților, la cererea unui din soți, fără acordul celuilalt, dar după trecerea unei anumite perioade de separare în fapt a soților. Această separare era asimilată cu dovada faptului că relațiile dintre soț erau grav și iremediabil vătămate.

Așa-numita revoluție a non-culpei, a debutat în anii70, când alte 8 state din Europa au introdus motive de divorț ce nu se bazau pe ideea de culpă, precum vătămarea iremediabilă a relațiilor dintre soți, uneori dovedită chiar prin acordul soților.

La nivelul întregului continent european se extinde și divorțul unilateral implicit, dar era prevăzut și divorțul unilateral explicit, care permitea unuia din soți să ceară divorțul, chiar fără a fi necesară trecerea unei perioade se separare în fapt a soților

Până în prezent, mai multe țări europene reglementează în mod expres divorțul unilateral explicit. Țări precum Italia ori Irlanda nu au reglementat divorțul unilateral.

La începutul anilor 70, divorțul independent de culpa soților devenea popular și alte țări la nivel mondial, ca de pildă Australia, SUA, Canada, Africa de Sud ori Noua Zeelandă.

Datele statistice din anul 2003 aratau faptul că liberalizarea divorțului, în sensul prevederii divorțului care nu se bazează pe ideea de culpă și a divorțului unilateral, ducea la majorarea ratei divorțului cu peste 20 de procente.

După anul 2005, se remarca o liberalizare mărită, în sensul simplificării procedurilor de divorț.

Astfel, țări precum Norvegia, Danemarca, Rusia, Estonia, Portugalia, Japonia ori România au introdus posiblitatea divorțului în fața altor autorități decât cele judecătorești, atunci când există acordul ambilor soți cu privire la divorț.

De asemenea, în Australia și Portugalia, divorțul poate fi obținut și pe cale electronică, fără a fi necesar ca părțile să fie prezente, atunci când există acordul ambilor soți cu privire la divorț și când se îndeplinesc anumite condiții, precum: neexistența unor bunuri comune, din căsătoria să nu fi rezultat copii minori etc.

Un alt mijloc modern de desfacere a căsătoriei prin divorț, îl reprezintă medierea. În prezent, în SUA, peste 95% dintre divorțuri sunt soluționate prin una dintre metodele alternative procesului de divorț tradițional.

Aceste metode constau în facilitarea discuțiilor dintre soți, asistarea și informarea acestora asupra posibilităților de prevedere a raporturilor după divorț, oferirea unor soluții de soluționare, și în final, negocierea modalității în care soții înțeleg să rezolve toate consecințele divorțului.

Medierea ori concilierea este realizată prin intermediul avocaților celor două părți sau al unui mediator și este finalizată cu o înțelegere scrisă, ce se depune la instanță.

Există însă și multe curente de opinie care critică modernizarea condițiilor pentru a obține divorțul, acest fenomen având un impact direct asupra majorării ratei divorțurilor și distrugerea concepției tradiționale de familie.

Luând în considerare existența unor sisteme atât de diferite cu privire la recunoașterea posiblității de a divorța, prevederea condițiilor pentru a pronunța divorțul, a autorităților competente să-l pronunțe, a procedurii de urmat, la nivel european a început după anul 2005 studierea posibilității de armonizare a dreptului familiei la nivelul țărilor membre ale UE. În acest sens, ca un început, a fost adoptat Regulamentul (UE) nr. 1259/2010 al Consiliului Europei din 20 decembrie 2010 de punere în aplicare a formei de cooperare consolidată în materia legii aplicabile divorțului și separării de corp.

Codul civil român, în vigoare, reglementează ca forme ale divorțului, următoarele:

Divorțul pe cale judiciară;

Divorțul pe cale administrativă;

Divorțul pe cale notarială;

Desfacerea de drept a căsătoriei.

Soții au libertatea de a alege una din cele trei autorități: instanța de judecată; ofițerul de stare civilă; notarul public, dacă îndeplinesc condițiile prevăzute de lege.

Codul civil român, prevede două modalități ale divorțului prin acordul soților pe cale judiciară, respectiv:

divorțul la cererea ambilor soți;

divorțul la cererea unuia dintre soți, acepatată de către celălalt soț.

Reglementarea acestor moduri reprezintă un interes procedural aparte.

Pentru a se pronunța divorțul prin acordul soților de către instanța judecătorească se cer a se îndeplini în mos cumulativ următoarele condiții:

căsătoria să fie valabil încheiată. Aceasta presupune îndeplinirea tuturor condițiilor de formă și fond la momentul încheierii căsătoriei, astfel âncât să nu există vreun motiv de nulitate a acesteia

existența capacității de exercițiu depline a ambilor soți. Conform art. 374 alin. (2) NCC., se prevede că: ,, divorțul prin acordul soților nu poate fi permis dacă unul dintre aceștia este pus sub interdicție,,.

Consimțământul liber și neviciat al soților cu privire la desfacerea căsătoriei. Ambii soții trebuie să își manifeste consimțământul cu privire la divorț, întrunindu-se acordul de voință în acest sens. Manifestarea consimțământului poate fi concomitentă, caz în care soții vor depune cererea împreună (cerere comună), pe care se semnează amândoi, ori cerere succesivă, când manifestarea de voință a reclamentului, materializată în cererea depusă la instanța judiciară, va fi urmată de consimțământul pârâtului, exprimat în scris ori oral în fața instanței de judecată.

Nu prezintă relevanță durata căsătoriei sau existența ori inexistența copiilor minori rezultați din căsătorie, din afara căsătoriei ori adoptați.

Cererea formulată în fața uneia dintre autorități va împiedica rezolvarea unei cereri similare formulate la o altă autoritate. Divorțul are un caracter strict personal, în așa fel încât cererea de desfacere a căsătoriei poate fi formulată doar de către soți. În condițiile art. 917 alin. (1) NCPC, divorțul poate fi cerut doar de către soți. Cu alte cuvinte, spre deosebire de dreptul comun, ca regulă, cererea de divorț poate fi făcută prin reprezentare. În egală măsură, nu pot cere divorțul moștenitorii soților, pentru că căsătoria încetează prin deces. Odată introdusă însă cererea de către titularul ei, moștenitorii reclamantului decedat în cursul procesului vor continua acțiunea, așa cum îngăduie art. 925 NCPC. De asemenea, nu pot cere divorțul, creditorii soților, pe calea acțiunii oblice, deoarece obiectul principal al cererii de divorț nu este de natură patrimonială. Potrivit art. 917 alin. (2) NCPC, cu toate acestea, soțul pus sub interdicție judecătorească poate cere divorțul prin reprezentant legal ori personal în cazul în care dovedește că are capacitatea de discernământ neafectată. Prin excepție de la regula că cererea de divorț nu poate fi formulată prin reprezentant legal, interzisul judecătoresc poate cere desfacerea căsătoriei și prin reprezentant legal.

Pentru preîntâmpinarea soluționării unei cereri similare de divorț, de către mai multe autorități, cererea de divorț primește un număr de înregistrare unic la nivel național, în Registul național de evidență al cererilor de divorț, gestionat de Ministerul Administrației și Internelor. Această regulă se prevede în mod expres în cazul procedurii notariale, și în cazul procedurii administrative, dar nu este prevăzută expres în cazul procedurii judiciare.

Analiza prevederilor cu privire la desfacerea căsătoriei arată preferința redactorilor NCC pentru sistemul mixt asupra divorțului, pivit atît ca remediu dar și sancțiune – ca remediu deoarece, datorită unor raporturi întemeiate, raporturile dintre soți sunt vătămate grav iar ca sancțiune, deoarece imposibilitate continuării căsătoriei implică culpa (vinovăția) celor doi soții deopotrivă, însă trebuie subliniată în mod expres culpa exclusivă a soțului reclamant.

În situația divorțului prin accordul soților, consimțământul muttum al celor doi, exprimat în mod stăruitor, semnifică o prezumție peremptorie a întemeiatelor motive de divorț, datorită cărora continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.

Noua reglementare în materie civilă schimbă radicalmente concepția clasică în legătură cu divorțul, aducînd în discuție posibilitatea realizării acestuia pe cale notarială ori administrativă, introducând creiterii mult mai relaxate4 din perspectiva cazurilor de divorț edictate prin prevederile legale.

Modernitatea noilor prevederi civile, este însă relevată pe de-a întrgul în abordarea de-a dreptul revoluționară pentru sistemul de drept românesc a posibilității divorțului prin acordul muttum al soțilorîn fața notarului sau al ofițerului de stare civilă.

Art 375 prevede că dacă ambii soții sunt de accord cu divorțul și nu au copiii minori născuți în timpul căsătoriei, ori adoptați, pot să solicite desfacerea căsătoriei în fața ofițerului de stare civilă de la domiciliul căsătoriei sau de la domiciliul ultimei locuințe comune a soților.

Procedura divorțului prin acordul soților realizată în fața ofițerului de stare civilă este prevăzută de art. 375-378 NCC, completate cu dispozițiile Capitolului IX (art 164-182) din H.G nr. 64/2011 privind Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispozițiilor în materie de stare civilă.

Normele juridice care ordonează aceste variante de desfacere a căsătoriei nu sunt altceva decât răspunsul legiuitorului la situațiile concrete existente în societate, pe care nu numai că nu le putea ignora, dar, în ciuda unor opoziții tradiționaliste, trebuia să le reglementeze de așa natură încât să nu transforme o comuniune liber consimțită într-una forțată.

Divorțul amiabil este nu numai o modalitate de desfacere a căsătoriei, ci este, prin lipsa lui de contradictorialitate, o metodă de păstrare a relațiilor interumane – de un real folos mai ales copiilor rezultați din căsătoria celor doi soți – pentru că nimic nu contribuie, în cadrul acestei proceduri, la escaladarea suplimentară a conflictului.

În plus, existența unor modalități simple de desfacere a căsătoriei este de natură a determina creșterea numărului de familii nucleare pentru că, lipsite de piedicile unor divorțuri lungi și costisitoare, cuplurile acceptă mult mai ușor să încheie o căsătorie.

În acest fel, realitatea socială numită familie își pune amprenta asupra juridicului, pentru ca și acesta, ca răspuns, prin mijloacele sale specifice, să contribuie la evoluția familiei.

Teoria juridică, des și concret confruntată cu materia raporturilor de familie și cu nevoia reglementării lor, s-a exprimat în sensul definirii noțiunii de familie. Astfel, remarcabilul profesor I.P. Filipescu denumește familia ca fiind „o formă de comunitate umană care cuprinde grupul de persoane unite prin căsătorie, filiație sau rudenie”.

Observăm lipsa unei diferențieri de tipul celor anterior menționate, lumea juridică preferând o abordare largă, înăuntrul căreia să fie posibilă o mișcare lejeră a actelor normative a căror adoptare poate fi necesară la un moment dat.

    2.2 – Condiții pentru admisibilitatea divorțului

Se poate solicita desfacerea căsătoriei prin acordul soților pe cale administrativă în următoarele condiții:

căsătoria este valabil încheiată;

soții au capacitate deplină de exercițiu;

există consimțământul liber și neviciat al soților cu privire la divorț;

inexistența din căsătorie a unor copii minori, copii născuți din căsătorie sau adoptați;

există învoiala soților cu privire la numele de familie după divorț.

Acordul poate să se realizeze de la bun început, prin formularea în comun, de către ambii soți, a cererii de divorț, sau ulterior, în două cazuri:

după depunerea de către unul dintre soți a unei cereri de divorț întemeiate pe culpa celuilalt, în cadrul căreia acesta din urmă recunoaște faptele ce i se impută, astfel încât instanța, dacă și reclamantul este de acord, pronunță divorțul fără a cerceta temeinicia motivelor și fără a face vreo mențiune despre culpa părților

în situația reglementată de art. 379 alin. (2) NCC.

Este evident că acordul soților pentru divorț, indiferent în care din cele două forme se realizează, este un act juridic, simetric încheierii căsătoriei, dând pe deplin expresie adagiului latin mutuus consensus – mutuus dissensus și confirmând, într-o anume măsură, componenta „convențională” a căsătoriei.

Natura de act juridic este în afară de orice îndoială, inclusiv pentru că acest tip de divorț nu își găsește aplicarea atunci când unul din soți este pus sub interdicție, iar instanța de tutelă și ofițerul de stare civilă ori notarul public sunt obligați să verifice existența consimțământului liber și neviciat al fiecărui soț.

De aceea, dacă divorțul prin acordul părților a fost pronunțat de instanță sau a fost constatat pe cale administrativă ori notarială, deși unul dintre soți era pus sub interdicție, orice persoană interesată poate promova o acțiune în constatarea nulității absolute a divorțului prin acordul soților, indiferent dacă acesta a fost pronunțat de instanță ori a fost constatat de ofițerul de stare civilă sau de notarul public.

De asemenea, în ipoteza în care consimțământul unuia dintre soți la divorț a fost viciat (prin eroare, dol sau violență) ori a fost dat într-o perioadă de lipsă de discernământ (fără ca soțul respectiv să fi fost pus sub interdicție), soțul interesat poate formula, pentru aceste motive, o acțiune în anularea divorțului prin consimțământ mutual (inclusiv când acesta este obținut pe cale judiciară, potrivit art. 374 NCC).

Interesul unei astfel de acțiuni nu poate fi negat, deoarece soțul care ar obține anularea ar putea ulterior să promoveze o acțiune de divorț bazată pe culpa celuilalt soț, iar admiterea acesteia ar putea să îi confere avantaje inexistente în cazul divorțului prin acordul soților, cum ar fi:

pierderea, de către soțul culpabil, a unor drepturi prevăzute de lege sau de convenții încheiate cu terții,

dreptul la despăgubiri,

un regim diferit al pensiei de întreținere după divorț,

dreptul de a beneficia de prestația compensatorie.

În ambele situații (fie că se invocă nulitatea absolută, fie că este invocată cea relativă), instanța competentă este instanța de tutelă de la domiciliul pârâtului, deoarece legea procedurală prevede o competență specială și absolută numai pentru cererea de divorț.

Admiterea unei asemenea acțiuni nu ridică nicio problemă dacă este vorba unui divorț pe cale administrativă sau notarială.

Odată cu admiterea acțiunii, ar urma să se anuleze și certificatul de divorț emis potrivit art. 376 alin. (4) NCC.

Nici pronunțarea divorțului prin hotărâre judecătorească nu poate fi un impediment în calea admiterii acțiunii, întrucât ceea ce se urmărește este constatarea nulității sau anularea acordului dat în vederea divorțului, nu a hotărârii judecătorești care a constatat divorțul.

Cât privește soarta hotărârii judecătorești prin care s-a pronunțat divorțul, aceasta este rezolvată de art. 99 alin. (4) NCC, care prevede că „dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit o anumită stare civilă a unei persoane, iar printr-o hotărâre judecătorească ulterioară este admisă o acțiune prin care s-a contestat starea civilă astfel stabilită, prima hotărâre își pierde efectele la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri”.

Ca și în cazul divorțului prin acord în fața instanței, divorțul pe cale administrativă sau notarială nu poate avea loc dacă unul dintre soți este pus sub sub interdicție [alin. (3) făcând trimitere la art. 374 alin. (2) NCC, care instituie această regulă].

Acordul trebuie să fie complet, ceea ce impune ca soții să se înțeleagă nu numai asupra divorțului, ci și – cel puțin – asupra efectului acestuia referitor la nume, deoarece este o procedură grațioasă (necontencioasă), iar ofițerul de stare civilă sau notarul public nu au competența să se pronunțe asupra chestiunilor litigioase, fiind obligați, atunci când soții nu se înțeleg, să respingă cererea de divorț și să îndrume soții la instanță.

Evident, soții se pot înțelege și asupra altor aspecte ale raporturilor dintre ei (încetarea regimului matrimonial, locuința comună, obligația de întreținere între foștii soți, prestația compensatorie etc.) și să consemneze aceste înțelegeri într-o convenție, care va avea valoarea unui contract de tranzacție.

Dacă divorțul are loc în fața notarului public, soții vor putea cere autentificarea acestei tranzacții, pentru a putea beneficia de puterea de titlu executoriu a actului autentic.

Dacă divorțul se constată de ofițerul de stare civilă, acesta nu are nicio competență să ia act de alte înțelegeri ale soților, în afara celor privitoare la divorț și la numele soților, astfel încât o eventuală tranzacție cu privire la celelalte aspecte va rămâne un înscris sub semnătură privată [dacă legea nu cere condiția formei autentice ad validitatem, cum este cazul lichidării comunității de bunuri –].

Textul legal cu privire la desfacerea căsătoriei pe cale administrativă are în vedere copiii din afara căsătoriei care au rezultat din conviețuirea soților și copiii adoptați de ambii soți.

Existența unui copil din afara căsătoriei al unuia dintre soți (născut anterior căsătoriei sau chiar în timpul acesteia) sau a unui copil adoptat doar de unul dintre soți nu constituie un impediment pentru constatarea divorțului.

Asemănător cu actuală reglementare a divorțului prin acorsul soților, în procedura nouă de desfacere a căsătoriei prin accord pe calea administrativă ori notarială este intriuit un termen de 30 zile de la data primirii cererii de către notarul public ori ofițerul de stare civilă pentru retragerea eventuală a cererii de divorț.

După ce acest termen expiră, ofițerul de stare civilă ori notarul public or să verifice dacă soții stăruie să divorțeze și dacă există consimțământul neviciat și liber al acestor cu privire la acest obiectiv.

Dacă soții stăruie în divorț ofițerul de stare civilă ori notarul public procedează la eliberarea certificatului de divorț unde nu se fac referiri privitoare la culpa soților.

Divorțul prin acordul soților pe cale notarială presupune îndeplinirea condițiilor următoare:

căsătoria este valabil încheiată;

soții au capacitate deplină de exercițiu;

există consimțământul liber și neviciat al soților privitor la divorț

soții se înțeleg privitor la cererile accesorii privitoare la:

numele de familie pe care îl vor purta după divorț;

exercitarea autorității părintești de către amăndoi părinți;

stabilirea locuinței copiiilor după divorț;

modul în care se păstrează legăturile legăturilor persoanele dintre părintele separat și fiecare dintre copii;

convenția cu privire la contribuțiile părinților legale de cheltuielile de creștere,de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.

Divorțul prin acordul soților poate să fie constat de notarul public și în situația în care există copii minori născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, dacă soții se pun de acord asupra cererilor prvivitoare la:

numele de familie pe care îl vor purta după divorț;

exercitarea autorității părintești de către amăndoi părinți;

stabilirea locuinței copiiilor după divorț;

modul în care se păstrează legăturile legăturilor persoanele dintre părintele separat și fiecare dintre copii;

convenția cu privire la contribuțiile părinților legale de cheltuielile de creștere,de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.

Potrivit acestui text, notarul public – deci nu și ofițerul de stare civilă – poate constata divorțul și atunci când soții au copii minori născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați.

În acest caz, pe lângă acordul asupra divorțului și asupra numelui soților după divorț, soții vor trebui să convină și asupra tuturor aspectelor privind efectele divorțului asupra raporturilor dintre ei și copiii lor minori, enumerate în alin. (2) art. 375 NCC și reglementate în art. 396-404 NCC .

Din ultima teză a textului, rezultă implicit că, pentru a lua act de înțelegerea soților cu privire la raporturile dintre ei și copiii lor minori, notarul public va trebui să solicite un raport de anchetă socială asupra acestei înțelegeri.

Raportul va trebui efectuat, potrivit art. 229 alin. (2) LPA, de autoritatea tutelară, până la reglementarea organizării și funcționării instanței de tutelă prin legea privind organizarea judiciară.

Soluția este în afară de orice îndoială, chiar dacă alin. (2) se referă la „raportul de anchetă socială”, iar art. 229 alin. (2) din LPA folosește sintagma „anchetă psihosocială”.

Așadar, deocamdată, notarul public, sesizat cu o cerere de divorț potrivit alin. (2), va solicita raportul de anchetă psihosocială de la autoritatea tutelară, iar după intrarea în vigoare a noii reglementări a instanței de tutelă va proceda potrivit dispozițiilor acesteia.

Ultima teză prevede totodată că, dacă din raportul de anchetă psihosocială reiese că acordul soților cu privire la exercitarea în comun a autorității părintești sau cel referitor la stabilirea locuinței copiilor nu este în interesul copilului, sunt aplicabile prevederile art. 376 alin. (5) NCC (adică notarul public are obligația de a emite o prevedere de respingere a cererii de divorț și să îndrume soții către instanța de judecată, pentru a se adresa acesteia cu privire la cererea de divorț, potrivit prevederilor art. 374 NCC, care reglementează divorțul prin acordul soților pe cale judiciară).

Această prevedere este din nou în disonantă cu restul textelor din noul Cod civil în ceea ce privește formularea „interesul copilului”, întrucât celelalte texte se referă la „interesul superior al copilului” (a se vedea, spre exemplu, art. 262, 272, 324, 383, 452, 482, 506, 512 NCC), așa cum acesta este prevăzut și în art. 18 din Convenția cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr. 18/1991.

În același timp, această parte finală a articolului ridică problema dacă numai cele două aspecte menționate (exercitarea în comun a autorității părintești și stabilirea locuinței copilului) trebuie să fie confirmate de raportul de anchetă psihosocială.

Deși numai acestea sunt prevăzute expres în text, raportul ar trebui să verifice dacă acordul părinților este corespunzător interesului superior al copilului privitor la modul în care se păstrează legăturile legăturilor persoanele dintre părintele separat și fiecare dintre copii, dar și la convenția cu privire la contribuțiile părinților legale de cheltuielile de creștere,de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor (elemente enumerate în teza I ca fiind dintre cele asupra cărora părinții trebuie să convină).

Dacă raportul ar concluziona că și înțelegerea privitoare la aceste chestiuni nu este în interesul superior al copilului, soluția ar trebui să fie identică, și anume emiterea dispoziției de respingere a cererii de divorț și îndrumarea soților spre instanță.

În sfârșit, alin. (2) nu prevede nimic cu privire la ascultarea copilului, element obligatoriu în orice procedură administrativă sau judiciară, potrivit art. 264 NCC. Și în acest caz este o omisiune a legiuitorului, care a introdus alin. (2) prin Legea de punere în aplicare a noului Cod civil, fără să îl coreleze cu celelalte prevederi corespunzătoare din Cod. Așa fiind, notarul public are obligația să îl asculte copil în cadrul acestei proceduri, în temeiul principiului general din art. 264 NCC.

În spiritul principiului ascultării copilului și luării în considerare a opiniei acestuia în orice procedură administrativă sau judiciară care îl privește – prevăzut și de art. 24 alin. (2)-(5) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului – copilul, indiferent de vârstă, are dreptul de a fi ascultat și poate cere să fie ascultat; este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit 10 ani, dar poate fi ascultat și copilul cu vârsta sub acest prag, dacă autoritatea care instrumentează cauza consideră necesar.

În caz de respingere a cererii copilului, indiferent de vârstă, de a fi ascultat, aceeași autoritate se va pronunța printr-o decizie motivată.

Acțiunea principiului este generală, atât în relațiile „oficiale” cu autoritățile judiciare sau administrative, cât și în relațiile cu părinții; cu toate că art. 264 NCC nu face nicio referire la părinți, ideea reiese fără echivoc din prevederile art. 483 alin. (2) NCC, stabilind că părinții exercită autoritatea părintească asociind copilul în toate deciziile care îl privesc, ținând cont de vârsta și de gradul său de maturitate, fiind obligați, potrivit art. 488 alin. (2) lit. b) NCC, să prezinte și să permită informarea și lămurirea copilului despre toate actele și faptele care l-ar putea afecta și să ia în considerare opinia acestuia

Copilul are posibilitatea de a solicita și de a obține orice informație pertinentă, conform cu vârsta sa, de a își exprima opinia și de a fi informat asupra consecințelor pe care le poate avea opinia sa, dacă este respectată, precum și asupra consecințelor oricăror decizii care îl privesc.

Cum s-a afirmat pe marginea prevederilor foarte apropiate în conținut ale art. 24 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, ceea ce se urmărește este obținerea, atât cât permit circumstanțele personale ale copilului (gradul său de maturitate), a unei opinii exprimate în cunoștință de cauză.

Este necesară distincția între dreptul copilului de a fi ascultat și măsura în care opinia sa este respectată:

legea nu instituie obligația autorităților administrative sau judiciare de a decide conform dorințelor copilului,

ci obligația acestora de a ține seama (și) de opinia copilului, cu moderația cuvenită în raport de vârsta și gradul său de maturitate, urmând ca măsura dispusă în privința copilului să exprime interesul superior al acestuia.

Obligația privitoare la ascultarea copilului informat nu înlătură prevederile speciale stabilind consimțământul sau prezența copilului în procedurile care îl privesc.

Astfel, în materie de adopție este necesar consimțământul copilului adoptat care a împlinit 10 ani cu valoare de element constitutiv al operațiunii juridice; prenumele copilului adoptat poate fi schimbat pentru motive temeinice și numai cu consimțământul acestuia.

De asemenea, rămân aplicabile și dispozițiile referitoare la desemnarea de către instanță a unui reprezentant în caz de conflict de interese.

Articolul 41 din Legea de Punere în Aplicare prevede că dispozițiile noului Cod civil privind divorțul prin acordul soților pe cale administrativă sau prin procedură notarială sunt aplicabile și căsătoriilor în ființă la intrarea în vigoare a noului Cod civil.

Cu alte cuvinte, această procedură simplificată de divorț poate fi urmată atât de cei căsătoriți sub imperiul Codului familiei, cât și de cei care au încheiat căsătoria după data de 1 octombrie 2011.