Deontologia Juridica a Avocatului Si Problemele Etice

I. ABSTRACT

II. OBIECTIVELE LUCĂRII

III. METODOLOGIA ELABORĂRII LUCRĂRII

IV. CONȚINUTUL TEORETIC AL TEMEI ANALIZATE

INTRODUCERE

CAPITOLUL 1.

NOȚIUNEA, OBIECTUL ȘI CONȚINUTUL PRINCIPIULUI DREPTULUI LA APĂRARE

SECȚIUNEA 1.1. SCURT ISTORIC PRIVIND APARIȚIA ȘI DEZVOLTAREA DREPTULUI LA APĂRARE

SECȚIUNEA 1.2. DREPTUL LA APĂRARE CA ȘI PRINCIPIU FUNDAMENTAL AL PROCESULUI CIVIL

SECȚIUNEA 1.3. OBIECTUL ȘI CLASIFICAREA APĂRĂRII

1.3.1. Apărarea de fond

1.3.2. Noțiunea de excepție procedurală

SECȚIUNEA 1.4. DEONTOLOGIA JURIDICĂ A AVOCATULUI ȘI PROBLELMELE ETICE

1.4.1. Etică și moralitate în profesia unui avocat

CAPITOLUL 2. SUSȚINEREA APĂRĂRII ÎN CURSUL PRIMEI FAZE A PROCESULUI CIVIL

SECȚIUNEA 2.1. RESPECTAREA PRINCIPIULUI DREPTULUI LA APĂRARE ȘI ASISTENȚA JUDICIARĂ

2.1.1. Respectarea dreptului la apărare în cursul procesului civil

2.1.2. Asistența judiciară

2.1.3. Reprezentarea părților în proces prin intermediul avocatului

SECȚIUNEA 2.2. CONȚINUTUL DREPTULUI LA APĂRARE ÎN FAȚA PRIMEI INSTANȚE

2.2.1. Neîndeplinirea procedurii prealabile – ca mijloc de apărare

2.2.2. Cererea de chemare în judecată

2.2.3. Întâmpinarea

2.2.4. Cererea reconvențională

SECȚIUNEA 2.3. ACTIVITATEA PROCESUALĂ A AVOCATULUI

2.3.1. Excepția de necompetență

2.3.2. Excepția nelegalității procedurii de citare

2.3.3. Excepția nulității

2.3.4. Excepția tardivității

SECȚIUNEA 2.4. SCOPUL ȘI TACTICA ACTIVITĂȚII AVOCATULUI

CAPITOLUL 3. FORMELE ȘI MODALITĂȚILE DE EXPRIMARE A DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CĂILE DE ATAC

SECȚIUNEA 3.1. POSIBILITATEA ATACĂRII SENTINȚEI – CA MIJLOC DE APĂRARE

SECȚIUNEA 3.2. EXERCITAREA DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CADRUL CĂILOR DE ATAC ORDINARE

3.2.1. Principiul efectului devolutiv al apelului

3.2.2. Aplicarea regulii „tantum devolutum quantum judicatum”.

3.2.3. Soluțiile instanței de apel

SECȚIUNEA 3.3. GARANTAREA ȘI RESPECTAREA PRINCIPIULUI DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CADRUL CĂILOR EXTRAORDINARE DE ATAC

3.3.1. Recursul

CAPITOLUL 4. REALIZAREA PRINCIPIULUI GRANTĂRII DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CADRUL DISPOZIȚIILOR INTERNAȚIONALE

SECȚIUNEA 4.1. DISPOZIȚII INTERNAȚIONALE PRIVITOARE LA RESPECTAREA ȘI APLICAREA DREPTULUI LA APĂRARE PRIN CONVENȚIA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

4.1.1. Convenția Europeană a Drepturilor Omului – parte a dreptului intern

4.1.2. Curtea Europeană a Drepturilor Omului

4.1.3. Asistența juridică în fața Curții Europene pentru Drepturile Omului

SECȚIUNEA 4.2. APLICAȚII PRACTICE A DISPOZIȚIILOR CONVENTIEI EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI PRIN SENTINȚELE CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

V. BIBLIOGRAFIE

VI. CONCLUZII

ABSTRACT

Lucrarea de licență abordează aspecte privind asigurarea dreptului la apărare în cadrul procesului civil, modul de realizare a apărării, persoana implicată în realizarea apărării și scopul său în activitatea determinată de declanșarea procesului, precum și o serie de aplicații practice privind rolul apărării, asigurarea principiului fundamental în cadrul procesului civil, în legislația națională dar și cea europeană, în special dispoziții privitoare la aplicarea dreptului la apărare în cadrul Convenției Europene a Drepturilor Omului.

Primul capitol al lucrării este prezentat un scurt istoric privind apariția și dezvoltarea procesului în dreptul roman, a drepturilor fundamentale ale cetățenilor, precum și noțiunea, obiectul și dezvoltarea dreptului la apărare ca și principiu fundamental al procesului civil.

Urmat apoi de capitolul al II-lea, în care sunt formulate opinii ale doctrinei, aplicații practice ale acestora privind dreptul la apărare în cursul primei instanțe, precum și susținerea apărării de către un avocat, asistența judiciară și reprezentarea părților în cadrul procesului civil.

O secțiune este consacrată actelor procedurale și respectarea condițiilor impuse de către lege privind îndeplinirea formalităților acestora.

Cel de al treilea capitol, aduce în discuție posibilitatea aplicării apărării în cursul exercitării căilor de atac ordinare, apelului, precum și a celor extraordinare, recursul, etc.

Un important rol, îi consacrăm în această lucrare avocatului, doarece el este elementul principal prin care se realizează apărarea, el deține toate mijloacele prevăzute de lege în vederea realizării și asigurării apărării într-o cauză.

Mircea Manolescu, constată în lucrarea Arta avocatului, că litigiul dintre părți poate fi descompus în mai multe puncte litigioase, care exprimă confruntarea și prteferințele judecătorului. Vom găsi: ltigiul minor, care este conjunctura de fapt; litigiul major, reprezintă ipoteza de drept, pe baza căreia se crează normele; termenii de legătură, pe baza cărora se crează un diagnostic ipotetic al litigiului; încadrarea procedurală a litigiului. Pe baza acestor elemente, judecătorul construiește propria sa ipoteză judiciară, probabilitatea judiciară.

Această ipoteză judecătorească conține elemente empirice, starea de fapt a speței și chestiunile de drept, toate sudate prin ceea ce se numește diagnostic juridic. Avocatul trebuie să îl pună pe judecător în situația de a cunoaște întâmplările din trecut, ca și cum ar fi fost și el de față. Prin urmare, în lucrarea de față, prezint activitatea avocatului, modul de exercitarea a acestuia, precum și elemente de etică și moralitate în arta și practica avocațială.

În cel de al patrulea capitol sunt prezentate aspecte privitoare la dreptul la apărare prin prisma dispozițiilor internaționale ale Convenției europene a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, precum și de aplicații practice ale dispozițiilor convenției, din jurisprudența bogată a Curții Europene a Drepturilor Omului.

Aspecte procedurale privind realizarea actului de justiție de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, precum și o prezentare succintă a atribuțiilor și competenței acesteia.

OBIECTIVELE LUCĂRII

Toții locuitorii unui stat au dreptul la protecție deplină și integrală a vieții și libertății lor, că toți cetățenii unui stat sunt egali în fața legii și se bucură de aceleași drepturi civile și politice, fără discriminare de rasă, limbă sau religie.

Pornind de la un citat al cunoscutului autor Franz Kafka, potrivit căruia „legea nu admite apărarea, ci o tolerează”, am formulat premisa lucrării și concluzia deasemenea, potrivit căreia legea nu doar că asigură creerea unui cadru legal menit să implenteze apărarea, dar și veghează la respectarea apărării părților în cadrul procesului civil.

Personajul romanului se trezește arestat și vârât într-un proces dubios, care se întinde pe durata unui an, fiind cercetat în stare de libertate.

Devine în scurt timp clar că orice posibilitate de a se apăra e inexistentă, acuzația propriu-zisă lipsește într-un mod totalmente ridicol, legile se anulează reciproc, dar contribuie la crearea unui labirint birocratic imposibil de priceput și în consecință de combătut.

Marii acuzatori, judecători și procurori lipsesc cu desăvârșire din peisaj, sugerând într-un mod metaforic că orice om practic poate fi sortit sentinței fără a avea vreo vină, fără să beneficieze de susținere în instanță, fără să existe de fapt o instanță și o acuzare clară.

Este dovedită astfel incapacitatea omului de a se integra într-o societate nebună și pierdută, de a-și găsi rostul într-un mediu fără rost, nimicia omului răpus de singurătate și de neputința de a-și înfrânge un destin dictat de torționari invizibili.

Prin realizarea acestei lucrării, intenția fost de a infirma cele susținute de Kafla, și anume, legea nu doar că tolerează apărarea, dar o admite și asigură cadrul propice pentru exercitarea ei.

Apărarea reise din conținutul legii, interpretarea lui, dar, ceea ce este relevant atât pentru realizarea apărării, dar și a realizării unui act de justiție cât mai just, este aflarea adevărului în cauză.

Astfel, prin dreptul la apărare, principiului contradictorialității părților sau dreptul lor de a dispune de limitele și obiectul cererilor, se asigură mijloacele prin intermediul cărora se aduce la îndeplinire o soluție cât mai justă în cauză, dată de un judecător imparțial și rațional.

Ipotezele potrivit cărora dreptatea ar exista numai în lege sau numai în interpretarea ei, sunt false. Nu există dreptate numai în lege și nici numai în interpretare. Dreptatea există numai lege și în interpretare luate împreună, în formulare și în interpretare. Doar prin cunoașterea legii, în litera și spiritul ei, vom sprijini cu adevărat dreptatea și se va descoperi adevărul în cauză.

Prin urmare, ca apărarea să nu devină un concept al tolerării, legiuitorul român, trebuie ca în conformitate cu dispozițiile internaționale, să continue să creeze un cadru propice desfășurării apărării.

Numai prin o apărare temeinică, profesionistă, se asigură legalitatea și acuratețea actului de dreptate, înlăturând abuzurile și erorile judiciare. Ar fi greșit de menționat că nu este necesară apărarea când statul are ca obligație primordială apărarea intereselor legale a persoanelor. Dreptul la apărare nu e o instituție în plus,ci un drept necesar și important justiției într-un stat.

METODOLOGIA ELABORĂRII LUCRĂRII

În vederea elaborării prezentei lucrării s-au utilizat metode de cercetare științifică, precum studii de specialitate publicate în cursuri universitare, tratate sau mongrafii.

Pentru o interpretare cât mai clară a textelor legislative s-a folosit comenatrile unor autori consacrați și bine cunoscuți.

CONȚINUTUL TEORETIC AL TEMEI ANALIZATE

INTRODUCERE

Toate drepturile și libertățile omului sunt atât individuale cât și colective. Dreptul fundamental este prin natura sa juridică un drept subiectiv, iar dreptul subiectiv are eficiență și existență numai în cadrul unor raporturi ale subiectului de drept.

Omul nu se poate contrapune societății, dar nici nu trebuie topit în aceasta. Individualitatea drepturilor pune în valoare universul omului, personalitatea sa. De aceea, indiferent dacă este vorba de drepturile omului în general sau de drepturile cetățenilor români, titularul dreptului sau al libertății prevăzute în constituție nu poate fi o colectivitate, un grup social, ci este persoana fizică, omul. Fiecare drept, fiecare libertate fundamentală sunt individuale prin titularul lor.

Accesul la justiție este una din cele mai importante cerințe într-o societate democratică unde statul de drept prevalează, dar accesul nu este întotdeauna atât de ușor cât ar putea fi. Justiția poate fi scumpă și lentă și membrii societății mai sărace sunt deseori dezavantajați pentru că nu își pot permite serviciile juridice, în acest sens asistența juridică poate fi o soluție.

Numărul mijloacelor de apărare, particularităților acestora, condițiile și termenele în care pot fi invocate ca și sancțiunea nerespectării lor – reglementate prin coduri sau legi speciale – dovedește prezența unui proces civil în care sunt reglementate și respectate principiile fundamentale precum accesul la justiție, egalitatea părților în fața justiției, principiul dreptului la apărare, al dreptului la un proces echitabil la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil și optim, dreptul de dispoziție al părților, precum și buna-credință.

Dacă dreptul la apărare poate fi considerat ca un drept natural – ca unul care decurge din însăși natura umană – în aceeași măsură dreptul pozitiv a creat, de la o epocă la alta, instrumentele care să răspundă nevoilor concrete de apărare.

Societatea modernă a înregistrat în ultimul deceniu o dezvoltare accentuată în toate domeniile vieții. O dată cu aceasta, este de observat că și litigiile au căpătat un grad ridicat de dificultate.

Neștiința de a studia fenomenul, de a căuta căile și modalitățile de rezolvare îl poate pune pe potențialul justițiabil în fața unor situații de fapt cărora nu le va putea face față din lipsa unei pregătiri adecvate. Nu rare sunt situațiile când știi că ai dreptate în situații litigioase dar acesta nu îți este recunoscută de cel care trebuie, din lipsa puterii de a convinge pe cel în dslative s-a folosit comenatrile unor autori consacrați și bine cunoscuți.

CONȚINUTUL TEORETIC AL TEMEI ANALIZATE

INTRODUCERE

Toate drepturile și libertățile omului sunt atât individuale cât și colective. Dreptul fundamental este prin natura sa juridică un drept subiectiv, iar dreptul subiectiv are eficiență și existență numai în cadrul unor raporturi ale subiectului de drept.

Omul nu se poate contrapune societății, dar nici nu trebuie topit în aceasta. Individualitatea drepturilor pune în valoare universul omului, personalitatea sa. De aceea, indiferent dacă este vorba de drepturile omului în general sau de drepturile cetățenilor români, titularul dreptului sau al libertății prevăzute în constituție nu poate fi o colectivitate, un grup social, ci este persoana fizică, omul. Fiecare drept, fiecare libertate fundamentală sunt individuale prin titularul lor.

Accesul la justiție este una din cele mai importante cerințe într-o societate democratică unde statul de drept prevalează, dar accesul nu este întotdeauna atât de ușor cât ar putea fi. Justiția poate fi scumpă și lentă și membrii societății mai sărace sunt deseori dezavantajați pentru că nu își pot permite serviciile juridice, în acest sens asistența juridică poate fi o soluție.

Numărul mijloacelor de apărare, particularităților acestora, condițiile și termenele în care pot fi invocate ca și sancțiunea nerespectării lor – reglementate prin coduri sau legi speciale – dovedește prezența unui proces civil în care sunt reglementate și respectate principiile fundamentale precum accesul la justiție, egalitatea părților în fața justiției, principiul dreptului la apărare, al dreptului la un proces echitabil la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil și optim, dreptul de dispoziție al părților, precum și buna-credință.

Dacă dreptul la apărare poate fi considerat ca un drept natural – ca unul care decurge din însăși natura umană – în aceeași măsură dreptul pozitiv a creat, de la o epocă la alta, instrumentele care să răspundă nevoilor concrete de apărare.

Societatea modernă a înregistrat în ultimul deceniu o dezvoltare accentuată în toate domeniile vieții. O dată cu aceasta, este de observat că și litigiile au căpătat un grad ridicat de dificultate.

Neștiința de a studia fenomenul, de a căuta căile și modalitățile de rezolvare îl poate pune pe potențialul justițiabil în fața unor situații de fapt cărora nu le va putea face față din lipsa unei pregătiri adecvate. Nu rare sunt situațiile când știi că ai dreptate în situații litigioase dar acesta nu îți este recunoscută de cel care trebuie, din lipsa puterii de a convinge pe cel în drept să stabilească adevărul prin mijloacele și modalitățile specifice.

De aceea, o justiție modernă, nu se va putea realiza fără un corp de juriști în mod general și în mod deosebit de avocați, care sunt atrași și trebuie să concure la înfăptuirea actului de justiție. Acest lucru presupune un înalt profesionalism, debararsarea de mentalitățile retrograde ce au ținut de o justiție limitată și, nu în ultimul rând, devotament, conștiință și bună-credință, toate aceste calități sunt caracteristici ale unui avocat, iar rolul său în asigurarea apărării și respectarea cadrului procesual este esențial.

CAPITOLUL 1.

NOȚIUNEA, OBIECTUL ȘI CONȚINUTUL PRINCIPIULUI DREPTULUI LA APĂRARE

SECȚIUNEA 1.1. SCURT ISTORIC PRIVIND APARIȚIA ȘI DEZVOLTAREA DREPTULUI LA APĂRARE

Dreptul de apărare este un drept fundamental al omului a cărui apariție se situează în perioada antichității, la Aristotel sau la filosofii stoici. În dreptul roman era înscrisă regula ca nimeni nu poate fi judecat, nici măcar sclavul, fără a fi apărat.

Adevărate preocupări de a privi pe om ca pe o ființă autonomă, cu personalitate proprie, cu drepturi ținând de ființa sa idividuală și nu ca o parte nedistinctă a societății, au început odată cu epoca Renașterii, etapă care a însemnat o grandioasă reînnoire în Europa secolelor IV-VI în toate domeniile.

În secolele XVII – XVIII lea raționaliștii, precum Hugo Grotius, J.J. Rousseau, Thomas Hobbes vor pune progresiv bazele științifice ale doctrinei drepturilor individuale ale omului, privite ca expresie a unui drept natural.

Mai târziu prin crearea Organizației Națiunilor Unite s-a deschis o nouă era în ceea ce privește relațiile dintre state, trecându-se la elaborarea unor insrumente juirdice în domeniul drepturilor omului, ce au cunoscut noi dimensiuni. Pe fundamentul menținerii păcii și securității și a cooperării dintre state a fost elaborată Declarația Universală a Drepturilor Omului, în 1948, ca document internațional fundamental al drepturilor inalienabile și inviolabile ale tuturor oamenilor.

Declarația conține prevederi prin care se recunoaște dreptul fiecărei persoane de a se adresa unei instanțe judecătorești pentru a-i proteja drepturile, de a fi audiată în mod nemijlocit în public în fața instanțelor, nu în ultimul rând de a se apară împotriva oricaror învinuiri ce i se aduc.

Se impune precizarea că datorită caracterului inovator și cuprinzător, Constituția României din 1991 se referă explicit la Declarația Universală a Drepturilor Omului în art. 20 alin.1, prevăzând expres că dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația.

Nominalizarea acestui document în Constituția României schimbă natura acesteia dintr- un document politic într-unul juridic.

În prezent la nivel european exista un document asemanator Declarației, de o mare importanță și anume Convenția Europeană a Drepturilor Omului, semnată în 1959 de statele membre ale Comunităților Europene. Aceasta la art.6 precizează că beneficiază de dreptul la apărare orice persoana care este supusă statuării în mod public în legatură cu o cauză judiciară, relativă la contestarea unor drepturi sau obligații cu caracter civil, respectiv în legatură cu temeinicia unei acuzări în materie penală.

În ceea ce privește evoluția istorică și dezvoltarea dreptului la apărare în România, în Transilvania, sub influența Renașterii au apărut și s-au dezvoltat idei umaniste în operele lui Nicolau Olahus, iar în Moldova și Țara Românească aceste idei s-au regăsit la Neagoe Basarab, Petru Cercel, pentru ca mai târziu să ia naștere o adevarată școală umanistă din care s-au desprins Grigore Ureche, Miron Costin, Dimitrie Cantemir, Mitropolitul Dosoftei.

Unul dintre cele mai vechi documente care reflectă fără dubii preocupările românilor pentru definirea drepturilor omului și a libertăților fundamentale este “Hrisovul”, emis la 15 iulie 1631, de Leon Voda Tomșa, domn al Țării Românești (1628-1632). Documentul conține prevederi potrivit cărora nimeni nu poate fi pedepsit cu moartea fără a fi în prealabil judecat; orice judecată trebuie realizată după pravilă, adica după lege, iar vinovăția trebuie dovedită.

Trebuie amintite, la începutul secolelor al XVIII lea, al XIX-lea, Legiuirea Cargea, Codul Calimah sau Regulamentele Organice, acestea din urmă instituind pentru prima dată în Țările Române autoritatea de lucru judecat.

În România problematica drepturilor omului și a libertăților fundamentale a început să capete conturul ei modern în contextul Revoluției de la 1848 și ulterior. Astfel, prevederile legislative adoptate în acestă perioada, precum Codul civil (1862), Codul penal (1865), Codul de procedura penală (1865) au consacrat principii înaintate, precum principiul legalității pedepsei, principiul dreptului la apărare, principiul egalității în fața legii; după 1944 România a ratificat majoritatea convențiilor și acordurilor internaționale în domeniul drepturilor omului.

Dreptul la apărare, cuprinde totalitatea drepturilor și regulilor procedurale care oferă persoanei posibilitatea de a se apăra împotriva acuzațiilor ce i se aduc, de a contesta învinuirile și de a scoate la iveală nevinovăția sa, în procesele penale. În celelalte procese acest drept cuprinde totalitatea drepturilor și regulilor procedurale care oferă părților posibilitatea de a-și valorifica pretențiile sau de a dovedi netemenicia sau nelegalitatea pretențiilor adversarului, această accepțiune include și posibilitatea folosirii avocatului.

În prezent dreptul la apărare este privit ca fiind o prerogativă dată de către autoritatea publică, subiecților de drept, asigurându-le posibilitatea de a se apăra într-un proces civil prin diferite mijloace procedurale.

În dreptul roman, prin secolele III-IV d. Chr., când procedurile judiciare însoțite de formule și ritualurile magico-extatice, în care prevalau sentințele autoritare, însoțite de maledicțiuni și cu executare instantanee, au format însăși baza dreptului material.

Regulile cutumiare, prin excelență imprecise, își găseau concretizarea și precizarea în așa-numitele procese. Omnipotența lui pater familias se transfera în omnipotența celui desemnat a judeca. Nu echitatea ori echilibrul prestațiilor părților erau urmărite de judex, era urmărită exemplaritatea puterii, manifestată și în raporturile judiciare. Acela care greșea în fața judecătorului neștiind să se apere era lipsit de dreptul său. Prin urmare, pentru a-și putea croi dreptatea, individul trebuia să acționeze corect, să respecte uzanțele, procedurile prestabilite, formulele solemne. Justiția reprezenta o parte a puterii politice și un apanaj exclusiv al ei. Justiția privată decurgea din dreptul natural al răzbunării echivalente. Legea talionului, fiind cea care guverna fundamentul dreptului la apărare.

Sistemul procedural vechi, corespunzător perioadei cuprinse între reformele serviene și finele ultimului secol al Republicii, poartă denumirea de sistem al acțiunilor legii, sau legisacțiuni. Într-o prezentare generală a legisacțiunilor, pe care Gaius o face în Instituțiunile sale, el scoate în evidență complexitatea și duritatea formalismului legilor.

Astfel, într-un exemplu dat, „unul care chemase în judecată pentru că i-ar fi fost tăiate niște vite (actio de vitibus succisis), iar acțiunea intentată le numise pe acestea vite, a pierdut procesul fiindcă trebuia să le numescă arbori așa cum prevedea Legea celor XII table, care nu vorbea despre tăierea vitei, ci despre tăierea arborilor în general”, iată, deci, rigitatea formalismului în reglementările procesual-civile și care se bazape numeroase formule consacrate, ceremonii solemne ori ritualuri și simbolistici minuțios respectate, ceea ce făcea ca rolul și implicarea magistratului să fie aproape nul pe parcursul întregii judecății.

Procedura legisacțiunilor, rigidă și formalistă, devine treptat o frână în dezvoltarea social-economică a Romei, deoarece formalismul, păstrător al vechilor tradiții, nu îngăduia creații juridice noi, solemnitățile procedurale prevăzute sub pedeapsă de nulitate periclitau adesea interesele părților, datorită celor mai neînsemnate erori făcute în pronunțarea cuvintelor, redactarea actelor sau a întocmirii formelor impuse de lege. De aceea vechea procedura este înlocuită cu o alta nouă, lipsită de forme, maleabilă și capabilă să se adapteze la noile stări social-economice romane.

Apariția procedurii formulare, introdusă prin legile Aebutia și Iulia iudiciaria, marchează un moment deosebit de important în istoria dreptului roman, căci semnificația sa nu se limitează la adoptarea unor noi reguli privind desfășurarea proceselor. Noul sistem procedural conferă părților și pretorului posibilitatea să coopereze de așa manieră, încât să ajungă la rezultate pe care normele dreptului civil nu le aveau în vedere. S-a asigurat înlesnirea soluționării litigilor și a încheierii tranzacțiilor, care în condițiile așa numitei revoluții econmice, deveniseră tot mai complexe și mai numeroase.

Gaius explică apariția procedurii formulare prin aceea că procedura legisacțiunilor deveniseră urâte romanilor, datorită caracterului lor exorbitant formalist, de natură să ducă la pierderea procesului de partea care pronunțase un singur termen greșit sau folosise un sinonim.

În virtutea caracterului consensual al procesului, era nevoie ca ambele părți să fie prezente în fața magistratului. Dezbaterile se desfășurau în mod liber, fără forme solemne sau gesturi sacramentale. Reclamantul putea pune întrebări pârâtului, pentru ca magistratul să își poată forma o idee cât mai clară asupra fondului litigiului.

Ca și în procedura legisacțiunilor pârâtul putea adopta trei atitudini: să recunoască pretențiile reclamantului, să nege sau să nu se apere cum trebuie, și în această situație pârâtul pierdea procesul. Prin urmare nici prin această procedură, dreptul la apărare nu era clar reglementat, ci era privit ca un principiu fundamental al procesului, asigurat prin mijloace procedurale îndoielnice, oferind un avantaj clar în soluționarea procesului, reclamantului.

În ceea ce privește autoritatea de lucru judecat, în cadrul procedurii legisacțiunilor era asigurat de faptul că aceeași legisacțiune nu va fi folosită de două ori pentru același drept. În procedura formulară, autoritatea lucrului judecat era privită ca o consecință a efectului extinctiv al litis constatio, adică dreptul dedus judecății de către reclamant, se stingea.

Prin urmare, dacă litis constatio, stingea dreptul la o nouă acțiune a reclamantului,care a pierdut procesul, acesta numai pe cale de excepție, acordată de pretor, mai putea să ceară introducerea unei alte acțiuni, având același obiect. Pe de altă parte, pârâtul, ca modalitate de apărare, avea la dipoziție o excepție, și anume excepția lucrului judecat, ceea ce avea drept consecință, respingerea pretenției reclamantului.

Împotriva unei hotărâri judecătorești partea nemulțumită avea la dispoziție diferite căi de atac: putea ataca sentința cerând să se constate nulitatea de fond sau de formă a acesteia, dacă însă partea care a pierdut procesul în prima instanță, pierde și în calea de atac, aceasta era obligată la plata dublă a sumei pentru care a fost condamnată; putea cere reluarea procesului de la început, pe anumite cazuri precum: mituirea judecătorului, mărturie mincinoasă, etc.; putea să cheme în judecată pe judecător dacă acesta a dat o hotărâre nedreaptă sau din culpă.

Alături de procedura formulară apare, la început, o noua procedură de judecată, care datorită caracterului ei de excepție față de procedura de drept comun, a fost denumită „extraordinară”. Potrivit noii procedurii procesuale nu se mai judecau în două etape, adică în drept (in ius) și în fapt (in iudicio), ci se dezbăteau în întregime în fața unui singur funcționar imperial, care urma să cerceteze procesul și în drept și în fapt și să dea o sentință conformă cu țelurile organizării statale imperiale.

În ceea ce privește evoluția drepturilor omului, trebuie să pornim de la premisele extinderii rolului statului în cadrul relațiilor economice, sociale și culturale în viața societății. La sfârșitul secolului al XVIII-lea și în secolul al XIX-lea, sub influența Declarației Universale ale Omului și Cetățeanului din 10 decembrie 1789, s-a pus accentul aproape exclusiv pe drepturile civile și politice: egalitatea, libertatea de opinie, și gândire, libertatea credințelor religioase, dreptul la rezistență împotriva represiunii, dreptul la vot, de întrunire, de asociere, dreptul la apărare ș.a..

S-au instituționalizat structuri internaționale de promovare și cooperare a statelor în domeniul drepturilor omului. Cadrul instituțional internațional este format din organizațiile internaționale guvernamentale, dintre aceste structuri menționăm: Organizația Națiunilor Unite cu instituțiile sale specializate: Consiliul Economic și Social, Comisia pentru Drepturile Omului, Consiliul Europei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Doctrina constituțională nu mai este astăzi preocupată în exclusivitate să găsească justificarea și legimitatea drepturilor cetățenești, ci să contureze noi practici pentru extinderea câmpului lor de acțiune, precum și noi metode și instrumente ale exercitării garantării lor. Prin urmare se urmărește dezvoltarea cadrului legislativ, în ceea ce privește aplicarea drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor, în raport cu situația economico-socială a statului.

Realizarea justiției într-un stat de drept se poate realiza numai prin respectarea drepturilor și intereselor legale ale omului. Unul dintre principiile fundamentale ale procesului civil este principiul garantării dreptului la apărare, fiind nu numai o manifestare a statului de drept, dar și o condiție necesară pentru realizarea eficientă a justiției.

Recunoașterea dreptului la apărare este un numitor comun în toate sistemele procedurale ale statelor democratice, acest lucru derivând și din faptul că statele sunt semnatare ale documentelor internaționale ce consacră în mod expres acest drept.

Dreptul la apărare constituie un drept fundamental de tradiție, în mod obișnuit încadrat în prima generație de drepturi, pentru garantarea căruia statul trebuie să se abțină de la orice ar putea limita posibilitățile unei persoane de a se apăra în instanță. Formularea sa constituțională nu a cunoscut variații mari de-a lungul timpului, în sistemul juridic românesc reglementarea sa fiind în permanent acord cu prevederile Declarației Universale a Drepturilor Omului și ale Pactului Internațional privind Drepturile Civile și Politice, precum și cu dispozițiile art. 6 paragraf 3 al Convenției europene a drepturilor omului.

Tezele proiectului de Constituție precizau că „dreptul la apărare este inviolabil. Nimeni nu poate fi împiedicat să beneficieze, în orice fază a procesului, de asistența unui apărător ales”. În cadrul dezbaterilor privind adoptarea Constituției cu privire la acest text au fost formulate două amendamente, ambele respinse. Astfel, s-a propus ca după cuvintele „în cursul procesului” să se adauge cuvântul „penal”, cu motivarea că asistența juridică se referă la procesul penal și nu la cel civil. Din fericire, însă amendamentul a fost respins, deoarece ar fi fost inadmisibilă restrângerea dreptului la apărare prin intermediul unui avocat numai la procesele penale, considerând la fel de necesar și util acordarea unei asistențe juridice din partea unui avocat și în procesele civile.

Cel de al doilea amendament propunea introducerea unui nou aliniat cu următoarea formulare: „independența avocaților este recunoscută și protejată de lege”. Și acest amendament a fost respins, considerându-se că avocații nu sunt constituiți în structuri admnistrative, care să implice subordonare, și pe cale de consecință, precizarea este inutilă. În plus, față de clienții lor, avocații sunt ținuți să -și îndeplinească mandatul primit, iar acest lucru nu echivalează cu limitarea independenței lor, ci cu simpla prestare serviciilor pentru care există și au fost angajați în concret.

Dreptul la apărare, este reglementat în art. 24 din Constituția României republicată, potrivit căruia dreptul la apărare este garantat. În tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de avocat, ales sau numit din oficiu.

În unele constituții acest drept nu este reglementat distinct de libertatea individuală, fiind considerat ca un principiu de realizare a justiției. În doctrina anterioară s-a considerat că dreptul la apărare este o garanție a libertății individuale. Potrivit însă ipotezei formulate de către legiutorul român, în prevederile Constituției, deși este strâns legat de libertatea individuală și siguranța persoanei, el prezintă un real și egal interes pentru activitatea judiciară, atât cea civilă cât și pentru cea penală, comercială, de muncă, de contencios administrativ etc.

Dreptul la apărare are două accepțiuni, una largă și o alta restrânsă, accepțiuni care se degajă din reglementarea constituțională și care fac parte din conținutul său. În accepțiunea largă dreptul la apărare cuprinde, în procesele civile, totalitatea drepturilor și regulilor procedurale care oferă persoanei posibilitatea de a-și valorifica pretențiile sau de a dovedi netemeinicia sau nelegalitatea pretențiilor adversarului. În același sens, dreptul la apărare, desemnează posibilitatea oricărei părți implicate în proces, potrivit intereselor sale și indiferent de natura procesului, posibilitatea de a utiliza toate mijloacele prevăzute de lege prin care pot fi invocate situații sau împrejurări ce susțin și probează apărarea.

Dreptul la apărare în sens larg nu exclude posibilitatea părților de a se apăra singure în cursul procesului, precum și posibilitatea părților de a se apăra singure în cursul procesului, precum și obligația organelor judiciare de a avea în vedere și aspectele favorabile părților prezente în proces.

În sens restrâns, dreptul la apărare include doar posibilitatea folosirii avocatului. Accepțiunea mai restrânsă are însă o utilitate mai mare. Prima regulă constituțională presupune că în proces părțile au dreptul la asistență din partea unui avocat. Acesta este un drept al persoanei pe care îl poate exercita sau nu, pe riscul său.

Dreptul la apărare constituie o garanție a dreptului la un proces echitabil, precum și dreptul oricărei persoane de a fi judecată de o instanță independentă și imparțială, în mod public, într-un termen rezonabil, cu privire la drepturile și obligațiile sale civile. Astfel că prin dispozițiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, statuează dreptul oricărei persoane la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege.

Prin urmare, în opinia noastră, atunci când facem referire la noțiunea dreptului la apărare, nu privim aspectul general al său, adică dreptul de a beneficia de un avocat, ci multitudinea de accepțiuni ale sale, bineînțeles făcând referire și la dreptul la un proces echitabil, care e în strânsă legătură cu dreptul la apărare.

SECȚIUNEA 1.2. DREPTUL LA APĂRARE CA ȘI PRINCIPIU FUNDAMENTAL AL PROCESULUI CIVIL

Deși recunoscute și valorizate ca atare, în doctrină și în jurisprudență, principiile guvernante sau diriguitoare ale procesului civil nu au fost cuprinse prin reglementare într-un ansamblu unitar și coerent. Necesitatea unei asemenea reglementări, unitare și coerente, era indeniabilă: „prin forța sugestivă și moralizatoare, și de regulă imperativă a principiilor procesului civil se asigură nu numai judicioasa și armonioasa derulare și finalizare a acestuia, dar și interpretarea și aplicarea adecvată a normelor de procedură civilă; principiile evocă sau chiar determină dialectica raporturilor procesuale dintre părți și dintre acestea și instanță.

Principiile sunt acele reguli generale și imperative care ordonează și, într-un anumit sens, limitează desfășurarea și finalizarea procesului civil. Aceste principii sunt ele însele norme juridice de mai mare generalitate, având funcții structurante, determinatoare, tutelare în raport cu toate drepturile procesual civile și contribuind substanțial la interpretarea și aplicarea normelor juridice privind organizarea, desfășurarea și finalizarea procesului civil.

Potrivit opiniei profesorului Deleanu, acesta consideră că principiile dreptului procesual civil au o forță generalizatoare, iar în fața instanțelor judecătorești, partea nu își întemeiază acțiunea pe faptul nerespectării unor principii, ci pe faptul încălcării unor drepturi subiective, substanțiale sau procedurale, unele dintre acestea fiind calificate ca drepturi fundamentale, cu toateaconsecințele ce decurg dintr-o asemenea calificare. De asemenea, acesta mai susține și că hotărârile instanțelor naționale sau cele ale instanțelor europene nu se propunță pe temeiul constatării încălcării unor drepturi sau interese legitime, principiile fiind uneori invocate ca argumente în contextul silogismului judiciar.

În opinia noastră, care este în acord cu cea formulată de doctrină, considerăm principiile procesului civil norme juridice generale, esențiale care ajută la îndeplinirea misiunii justiției, aflarea adevărului și soluționarea cauzei, pornind de la bazele normelor procedurale, principiile fundamentale ale procesului civil.

Principiile dreptului procesual civil reprezintă reguli esențiale care stau la baza activității judiciare și care contribuie la înțelegerea și interpretarea corectă a normelor procesuale sau la soluționarea acelor probleme procesuale pentru a căror rezolvare nu există normă procesual civilă. Unele dintre principii sunt în legătură cu organizarea judiciară sau statutul magistraților, iar altele sunt în legătură cu activitatea de judecată și sunt consacrate unele în Constituție, Convenția europeană pentru protecția drepturilor omului și a libertăților fundamentale, Declarația universală a drepturilor omului sau Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice, iar altele sunt reglementate în Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară sau în Codul de procedură civilă ori pot fi deduse pe cale de interpretare. Toate principiile dreptului procesual civil au aceeași valoare juridică și forță obligatorie, iar sancțiunea procedurală a nesocotirii acestora prezintă aceeași eficacitate juridică.

Principiul dreptului la apărare are o valoare constituțională, fiind consacrat în art. 24 din Constituție, lucru deja menționat anterior, acesta este grantat și ocrotit de lege. În tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie asistate de un avocat ales, sau numit din oficiu. În același sens, art.13 din Legea 304/2004 privind organizarea judiciară dispune că: „Dreptul la apărare este garantat. În tot cursul procesului, părțile au dreptul să fie reprezentate sau, după caz, asistate de un apărător, ales sau numit din oficiu, potrivit legii”. După cum se poate observa din dispoziția citată, legea de organizare judiciară se referă atât la instituția asistării, cât și la cea a reprezentării părților, aspecte pe care le vom dezbate pe larg în cuprinsul lucrării.

Principiul dreptului la apărare depășește interesul părților, întrucât prin garantarea principiului la apărare se urmărește ca hotărârile pronunțate de instanțele judecătorești să exprime adevărul și să fie în conformitate cu legea. Aceași ipoteză o descoprim și în lucrările de specialitate, principiul dreptului la apărare depășește interesul părților, întrucât respectarea acestuia contribuie și la descoperirea adevărului în procesul civil.

În literatura juridică se consideră că garantarea dreptului la apărare se stabilește și prin modul de organizare și funcționare a instanțelor, printr-un sistem de principii: independența judecătorilor, inamovibilitatea, colegialitatea, egalitatea, gratuitatea.

De asemenea, organizarea ierarhică a instanțelor judecătorești presupune că partea nemulțumită de hotărârea pronunțată de prima instanță are dreptul de a promova o nouă acțiune în instanță și rejudecarea fondului, prin exercitarea apelului, iar apoi un control de legalitate prin declararea recursului, fără ca instanța de apel, respectiv recurs, soluționând cauza, să creeze o situație mai grea părții.

Dreptul la apărare are în literatura română două sensuri: unul material, mai larg și unul formal, mai restrâns.

În sensul material, dreptul la apărare cuprinde întregul complex de drepturi și garanții procesuale care asigură părților posibilitatea de a-și apăra intersele, precum dreptul de a face cererii, de a lua cunoștiință de actele de la dosar, de a propune probe, de a recuza pe judecători, procuror sau grefier, de a participa la dezbateri și a pune concluzii, cu privire la toate problemele de fapt și de drept ce se ridică în fața instanței, precum și de a exercita căile de atac.

În sens formal, dreptul la apărare desemnează dreptul părților din proces de a-și angaja un apărartor.

Cuprins în dispozițiile noului cod de procedură civilă, sub marginala „Dreptul la apărare”, în art. 13 prevede că dreptul la apărare este grantat [alin. (1)]. Părțile au dreptul, în tot cursul procesului, de a fi reprezentate sau după caz, asistate în condițiile legii. În recurs, cererile și concluziile părților nu pot fi formulate și susținute decât prin avocat sau, după caz, consilier juridic, cu execepția situației în care partea sau mandatarul acesteia, soț ori rudă până la gradul al doilea inclusiv, este licențiat în drept [alin.( 2 )]. Părților li se asigură posibilitatea de a participa la toate fazele de desfășurare a procesului. Ele pot să propună probe, să-și facă apărări, să-și prezinte susținerile în scris și oral, și să exercite căile legale de atac, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege [alin. (3)]. Instanța poate dispune înfățișarea în persoană a părților, chiar atunci când acestea sunt reprezentate [ alin. (4)].

Noul Cod de procedură civilă reia dispozițiile constituționale în art. 13 alin. (1) și (2) teza I, oricare parte din proces, independent de poziția sa procesuală, având garantat dreptul la apărare. în toate etapele procesuale, inclusiv în faza de executare silită, părțile au dreptul să fie asistate sau reprezentate de un avocat, regula fiind aceea că părțile sunt libere să se prevaleze sau nu de acest drept, apreciind în concret dacă este necesar să apeleze la cunoștințele unui specialist în domeniul juridic sau dacă pot înțelege, fără un atare sprijin, procedurile judiciare.

O ipoteză formulată în doctrină, potrivit căreia, dispozițiile privitoare la sancționarea cu nulitatea actelor de procedură săvârșite cu încălcarea dreptului la apărare nu ar fi necesare și nici nu sunt prevăzute în cadrul textelor care consacră principiile fundamentale ale procesului civil, deoarece se prezumă.

În opinia noastră, o asemenea ipoteză, ar crea confuzie, în sensul în care, lipsa prevederilor privitoare la sancțiunea nulității actelor de procedură săvârșite cu încălcarea dreptului la apărare, duce la concluzia că legiuitorul lasă la interpretarea judecătorului, dacă să aplice sau nu sancțiunea nulității actelor săvârșite cu încălcarea dreptului la apărare. prin urmare acestea nu trebuie să se prezume, ci trebuie incluse în cadrul textelor care fac aplicarea acestor principii.

O particularitate a dreptului la apărare constituie faptul că partea care a declanșat calea de atac, nu își poate agrava situația, dacă prin lege nu se prevede altfel. De la regula insitiuită, codul de procedură civilă prezintă următoarele situații de excepție:

Excepția autorității de lucru judecat poate fi invocată de instanță sau de părți în orice părți în orice stare a procesului, chiar înaintea instanței de recurs. Ca efect al admiterii excepției, părții i se poate crea în propria cale de atac o situație mai rea decât aceea din hotărârea atacată, aspect prevăzut în art. 432.

Excepția autorității de lucru judecat este o excepție procesuală de fond, absolută, de ordine publică, reglementată prin dispoziții cu caracter imperativ, fiind menită să asigure stabilitate raporturilor juridice și eficiență întregii activități judiciare.

Ca atare, ea poate fi invocată de către instanță sau de către părți în orice stare a pricinii, chiar și în fața instanțelor de recurs. Deși textul folosește sintagma „poate fi invocată de instanță", judecătorului îi revine obligația de a respecta autoritatea lucrului judecat, indiferent care este conduita procesuală a părților în raport de excepția analizată, astfel încât el va trebui să invoce autoritatea de lucru judecat.

Articolul 432 teza finală NCPC prevede cu titlu de noutate excepția de la regula tradițională aplicabilă în căile de atac (nu doar în apel) – non reformotio in peius întrucât, ca efect al admiterii excepției, părții i se poate crea în propria cale de atac o situație mai rea decât aceea din hotărârea atacată.

În concordanță cu caracterul de ordine publică al excepției autorității de lucru judecat, reformotio in peius este forma cea mai energică de a se impune respectarea funcției jurisdicționale a hotărârii judecătorești și mijlocul cel mai eficient de asigurare a coerenței circuitului civil, precum și de păstrare a ordinii juridice.

Invocarea excepției autorității de lucru judecat poate avea loc după cum urmează:

într-un apel motivat – dacă excepția autorității de lucru judecat nu a fost soluționată de prima instanță, va putea fi analizată prin observarea și punerea ei în dezbatere fie din oficiu, fie prin invocare de către intimat, fiind de presupus că apelantul nu va ridica în propria sa cale de atac excepția care îi va îngreuna, aparent, situația în calea sa de atac.

Dacă însă a fost dezbătută la fond, părțile nu o pot reitera cu valoarea unui motiv de ordine publică, iar instanța de apel nu o va putea invoca din oficiu și nici să reaprecieze asupra ei decât dacă limitele devoluțiunii includ, explicit sau implicit, soluția dată excepției de prima instanță ori a fost soluționată în legătură cu o dispoziție aflată în dependență cu soluțiile din dispozitiv atacate [art. 477 alin. (1)].

În cazul în care este învestită cu un apel nemotivat, devolutiv în condițiile art. 476 alin. (2) Codului de procedură civilă, instanța de apel nu va fi în măsură să reaprecieze asupra excepției autorității de lucru judecat dezbătută în fond, iar soluția apelată nu este pronunțată pe calea acestei excepții, pentru că, în acest context, instanța de apel se va pronunța, în fond, numai pe baza celor invocate la prima instanță; dacă excepția nu a fost invocată la prima instanță, instanța de apel o va putea invoca din oficiu, potrivit art. 479 alin. (1) teza finala, ceea ce este și la îndemâna părților.

Dacă se reține caracterul întemeiat al excepției autorității de lucru judecat, instanța de apel va admite apelul va anula hotărârea apelată, iar, în evocarea fondului, va respinge cererea ca inadmisibilă. Soluția este valabilă atât în cazul încălcării autorității de lucru judecat a dispozitivului, cât și a considerentelor decisive ș i decizorii ale unei hotărâri definitive anterioare, întrucât autoritatea de lucru judecat este atașată nu numai dispozitivului, ci și considerentelor hotărârii, considerente care sprijină soluția (decisive) sau prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă care nu își găsește corespondent în dispozitiv (decizorii), astfel cum dispune art. 430 alin. (2) Codul de procedură civilă.

Totodată, într-o pricină ulterioară va putea opera autoritatea de lucru judecat și a unor considerente indiferente (prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu aveau legătură cu judecata acelui proces), considerente (de drept) greșite sau care cuprind constatări de fapt care prejudiciază partea, cuprinse într-o hotărâre anterioară și împotriva cărora nu s-a făcut uz de atacarea lor separată, în condițiile art. 461 alin. (2) Codul de procedură civilă, prin promovarea apelului împotriva acestor considerente, ele puteau fi înlăturate din cuprinsul hotărârii și, eventual, înlocuite; în caz contrar, ele au căpătat autoritate de lucru judecat și vor putea fi opuse într-o judecată viitoare.

Deși soluția pare una radicală, este o înrăutățire aparentă a situației juridice a titularului căii de atac, întrucât acesta a beneficiat plenar de garanțiile regulii enunțate în cadrul procesului originar, finalizat prin hotărârea judecătorească definitivă peste a cărei autoritate de lucru judecat a intenționat să treacă, inițiind un nou proces asupra unei chestiuni tranșate de o instanță anterioară.

În concordanță cu caracterul de ordine publică al excepției autorității de lucru judecat, reformatio in peius este forma cea mai energică de a se impune respectarea funcției jurisdicționale a hotărârii judecătorești și mijlocul cel mai eficient de asigurare a coerenței circuitului civil, precum și de păstrare a ordinii juridice.

Potrivit opiniei autorilor care au redactat codul de procedură civilă, faptul că titularului căii de atac, este normal să i se înrăutățească situația, deoarece acesta avea cunoștință despre existența unei hotărâri judecătorești rămase definitive, hotărâre pe care în mod intenționat o omite, pentru a obține un alt rezultat favorabil, în acest sens am putea spune chiar că partea titulară ar putea fi acuzată de rea-credință, în ceea ce privește soluționarea unor chestiuni asupra cărora instanța s-a pronunțat. În opinia noastră, legiutorul a prevăzut în mod corect, agravarea situației autorului căii de atac și nu reprezintă o încălcare a dreptului la apărare, deoarece titularul ar fi putut invoca excepția autorității de lucru judecat în fața primei instanțe, la judecarea fondului.

Apelantului nu i se poate crea în propria cale de atac o situație mai rea decât aceea din hotărârea atacată, în afară de cazul în care el consimte expres la aceasta sau în cazurile anume prevăzute de lege, prevăzut în art. 481 Codul de procedură civilă.

Principiul non reformatio in peius își găsește reglementarea și în noul cod și presupune ca apelantului să nu i se înrăutățească situația în propria cale de atac; cu toate acestea, principiul cunoaște două limitări. Astfel, apelantul însuși poate consimți expres la înrăutățirea situației sale în calea de atac pe care a declanșat-o, după cum pot exista anumite cazuri prevăzute de lege prin care se derogă de la aceasta regulă, după cum urmează:

Consimțământul expres al apelantului.

În prima situație, acest consimțământ poate fi manifestat prin cererea de apel, în raport cu criticile pe care le formulează și soluția pe care o preconizează în calea de atac, dar exprimarea acordului în acest sens poate avea loc și la solicitarea expresă a instanței de apel, consimțământul apelantului urmând a fi consemnat în încheierea de ședință.

Ori de câte ori acest acord nu reiese în mod neechivoc din actele de proceduri provenind de la apelant, instanța va trebui să se edifice asupra respectivei manifestări de voință, în temeiul rolului său în aflarea adevărului, conform art. 22 alin. (2) Codul de procedură civilă, întrucât legea prevede necesitatea unui consimțământ expres al apelantului, astfel încât el nu poate fi dedus din acte sau fapte care l-ar putea presupune.

În prima situație enunțată de prevederile articolului, apreciem că excepția agravării situației în propria cale de atac, se aplică doar în situația în care există consimțământul expres al apelantului, în lipsa acestui consimțământ sau consimțământul ar reieși din actele procedurale ale apelantului, instanța trebuie să stăruie în exprimarea manifestării de voință ci nu să deducă din actele sau faptele pe care le poate întreprinde apelantul. Deasemenea observăm lipsa unei definiții a termenului „consimțământul expres”, legiutorul lasă la aprecierea instanței a consimțământului apelantului, atunci când reține exprimarea consimțământului deși acesta nu a fost în mod expres, prin urmare se impune o modificare a prevederilor legislative.

Agravarea situatiei este prevăzută de lege.

Cea de a doua ipoteză instituită, este ca agravarea situației reise din cazurile anume prevăzute de lege, și aici avem: excepția autorității lucurului judecat, aspect deja analizat anterior, revenim asupra aspectului în ceea ce privește consimțământului apelantului, în cazul acesta, nu este necesar, regula operează chiar împotriva voinței lui.

Din punct de vedere strict formal dreptul la apărare vizează posibilitatea oricărei părți de a beneficia de serviciile unui apărator specialist – avocatul. Însă apărarea nu este realizată numai prin intermediul serviciilor avocațiale, ci și indirect prin intermediul modului de organizare a justiției în țara noastră.

O justiție independentă este o garanție pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare, o instanță imparțială asigură justa soluțioanare a cauzelor,publicitatea ședinței de judecată și contradictorialitatea sunt de asemenea garanțiii ale dreptului la apărare.

Prin urmare, dreptul la apărare este un principiu fundamental al procesului civil, realizat prin instrumente procesuale, dar și prin instrumente de drept substanțial, care nu fac decât să sprijine crearea unui cadrul legal cât mai larg, menit să asigure apărarea, și soluționarea în mod echitabil într-un termen optim și rezonabil.

SECȚIUNEA 1.3. OBIECTUL ȘI CLASIFICAREA APĂRĂRII

Acțiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prin care se poate realiza protecția judiciară a drepturilor și intereselor civile ocrotite de lege.

Acțiunea poate fi exercitată nu numai sub formă de cerere ( prin care reclamantul formulează pretenții) dar și sub formă de apărare (prin care pârâtul desfășoară o activitate asemănătoare cu cea a reclamantului creând însă o altă soluție dată cauzei decât cea urmărită de reclamant).

Prin urmare, atât timp cât nu se abține și nu recunoaște expres pretențiile reclamantului, pârâtul se poate opune acestora prin următoarele atitudini :

o atitudine defensivă: neagă sau contestă dreptul invocat de reclamant;

o atitudine activă, ofensivă: ridică o excepție de natură să paralizeze cererea reclamantului;

ridică pretenții proprii împotriva reclamantului : prin cererea reconvențională .

Apărarea în procesul civil poate viza fondul dreptului (apărarea de fond sau propriu-zisă, sau restrânsă) ori partea formală, procedurală a judecății ( apărări procesuale sau excepții procesuale).

Dreptul la apărare include participarea la ședințele de judecată, posibilitatea de a folosi orice mijloc de probă, solicitări cu privire la administrarea probelor, invocarea de excepții procedurale, precum și exercitarea unor drepturi procesuale ce pot sprijini partea aflată în apărare, inclusiv utilizarea serviciilor unui apărător calificat.

În termeni generali, apărarea exprimă toate mijloacele, procedeele care permit pârâtului să reacționeze, să se împotrivească atacului pe care reclamantul l-a pornit împotriva lui.

Dar, nu numai pârâtul este cel care formulează apărări în cursul judecății. Dinamica procesului civil poate determina o schimbare de roluri, astfel încât reclamantul să se situeze pe poziția celui nevoit să se apere.

Privite în sens larg, aceste mijloace de apărare sunt:

apărarile pe fond;

excepțiile procesuale;

cerererea reconvențională;

În sens larg, apărarea cuprinde atât fondul dreptului, care cuprinde atât apărările propriu-zise, de fond, care privesc însăși existența sau inexistența dreptului pretins, cât și partea sa formală, respectiv apărările legate de condițiile formale ale cererii de chemare în judecată sau ale judecății, competența instanței, organizarea judiciară, precum și excepțiile.

În sens restrâns, apărarea cuprinde mijloacele prin care pârâtul pune în discuție fondul cererii introductive, urmărind respingerea acesteia ca nefondată sau ca neîntemeiată, pretinzând, de pildă că dreptul invocat n-a existat niciodată sau dacă a existat s-a stins dintr-o cauză juridică ulterioară sau că obligația ce i se pretinde ar fi atinsă de o cauză de nulitate

Condițiile impuse pentru exercițiul mijloacelor de apărare sunt identice cu cele cerute pentru dreptul la acțiune, să fie recunoscute de lege și actuale, să existe interes, capacitate și calitate procesuală, precum și un drept subiectiv civil care trebuie protejat.

Apărarea, care se face în cadrul procesului civil, nu poate fi concepută independent de cererea de chemare în judecată. Pe de altă parte, în procesul civil pot interveni și terțe persoane voluntar sau forțat. Oricare dintre părțile implicate în cursul unui proces pot uzita de mijloacele de apărare, nu doar pârâtul.

1.3.1. Apărarea de fond

Apărarea de fond este mijlocul prin care se tinde la respingerea pretenției dedusă judecății ca neîntemeiată, nefondată , după examenul fondului acestei pretenții. Astfel, se combat direct și pe bază de probe pretențiile formulate în acțiune, fie negând existența raportului juridic, fie susținând că dreptul invocat s-a stins dintr-o cauză judiciară ulterioară (plată, compensație, etc.) sau se fac alte apărări prevăzute în dreptul civil material.

Apărările de fond pot fi :

În fapt : se invocă împrejurări de fapt;

În drept : se invocă dispoziții legale.

1.3.2. Noțiunea de excepție procedurală

Excepțiile procesuale, sunt mijloace de apărare prin care partea interesată, procurorul sau instanța din oficiu, invocă, în condițiile prescrise de lege și fără a pune în discuție fondul pretenției dedusă judecății neregularități procedurale privind dreptul material la acțiune, urmărind întârzierea sau împiedicarea temporară sau perpetuă a judecății în fond. Sunt reglementate în Cartea a II-a, Cap. III, Secțiunea II din codul de procedură civilă.

Aceste mijloace formale recunoscute de lege pentru protecția dreptului subiectiv civil sunt constant recunoscute în literatura de specialitate ca fiind în linii generale cererea, administrarea probelor, apărarea, excepțiunile, mijloacele conservatorii, judecata, hotărârea, căile de atac și executarea silită.

Excepția este un mijloc de apărare la care recurge de regulă pârâtul, pentru a se apăra împotriva cererii de chemare în judecată, deoarece apărarea, prin definiție aparține pârâtului. Pe de altă parte, atunci când reclamantul invocă o excepție, el nu se înscrie astfel pe un plan procesual defensiv, ci el acționează ofensiv, în scopul consolidării pretențiilor sale.

Între mijloacele procesuale care alcătuiesc conținutul acțiunii civile, excepția ocupă o poziție privilegiată în acele situații când dreptul subiectiv poate fi apărat numai pe cale de excepție. Este cazul drepturilor supuse prescripției extinctive, după împlinirea termenului de prescripție. Astfel, potrivit art. 2506 alin. (3) din Noul Cod Civil, debitorul care a executat obligația după ce dreptul la acțiune al creditorului s-a stins, nu are dreptul să ceară restituirea prestației, chiar dacă cel care le-a făcut nu știa că termenul de prescripție s-a stins.

Apărându-se, și pârâtul la rândul său are „pretenții” împotriva reclamantului, este antrenat într-o activitate procesuală care nu diferă de cea dezvoltată de reclamant, decât prin forma și condițiile în care se produce. Întrucât, între cel care se apără și cel care reclamă, nu este decât o diferență de poziție în raportul procesual, precum și o deosebire de roluri.

Potrivit opiniei doctrinei, atunci când vorbim despre excepție, creează ideea de apărare, însă în opinia noastră, considerăm apărarea un mod de exercitare a dreptului la acțiune și nu doar ca excepție. Noțiunea de apărare este susceptibilă de mai multe sensuri precum totalitatea mijloacelor procesuale la care recurge pârâtul pentru a se apăra, obținând respingerea pretențiilor formulate de reclamant prin cererea de chemare în judecată, dispoziție ce reiese din art. 192 codul de procedură civilă, care cuprinde dreptul oricărei persoane de a sesiza instanța competentă pentru apărarea drepturilor și intereselor sale legitime. Din interpretarea per a contrario, aceluiași articol, reise faptul că nu doar persoana care a sesizat instanța se bucură de apărarea drepturilor și a intereselor sale legitime, ci și persoana împotriva căreia s-a formulat cererea, se bucură în același mod de respectarea dreptului la apărare, în sensul dovederii ca neîntemeiate pretențiile formulate prin cererea de chemare în judecată.

1.3.1.1. Asemănări și deosebiri între apărările pe fond și excepții

Apărările pe care și le face pârâtul în cursul procesului civil constituie urmarea firească a cererii de chemare în judecată. Tocmai de aceea, apărările nu beneficiază de o autonomie totală față de cerere reclamantului, ci își au rațiunea în existența cererii principale.

Prin cererea de chemare în judecată reclamantul prezintă judecătorulului un număr de fapte ce pretinde că au corespondent într-o anumită regulă de drept material. El solicită instanței să-i recunoască prin hotărârea ce va da că beneficiază de această regulă de drept și, pe cale de consecință, că îi sunt aplicabile efectele pe care regula respectivă le generează.

Odată acționat în judecată, în funcție de interesele sale, pârâtul poate dezvolta o anumită strategie procesuală: fie este total pasiv, nu răspunde în niciun fel acțiunii reclamantului și lasă procesul să evolueze în sensul propus de aceasta (evident, sub controlul judecătorului care, în exercițiul rolului activ, conduce dezbaterile în vederea aflării adevărului), fie recurge la diferitele mijloace de apărare recunoscute de lege.

Dacă optează pentru cea de a doua variantă, atunci pârâtul poate impune un examen de fond asupra cererii adversarului său – va contesta faptele pretinse de reclamant și deci, va contesta regula de drept invocată de adversar, fie în sensul că această regula de drept nu există, fie în sensul că nu corespunde faptelor pretinse – sau poate impune numai un examen formal al acestei cereri, al competenței instanței sau procedurii de judecată, prin invocarea de excepții.

Apărarea pe fond este o negare a dreptului reclamantului, este un mijloc prin care se contestă direct existența sau întinderea pretențiilor invocate prin cererea principală, pentru a se stabili că sunt nefondate sau neîntemeiate. În acest mod, pârâtul acceptă să discute cu reclamantul asupra fondului dedus judecății.

Atunci când se apără pe fond, pârâtul apelează la instituții de drept material. De pildă, într-un proces intentat de reclamantul care invocă neexecutarea unei obligații, pârâtul se apără arătând că această obligație fie nu a existat niciodată, fie s-a stins prin plată, compensație, confunziune sau alte moduri de stingere a obligațiilor.

Prin apărarea pe fond pârâtul tinde să dovedească împrejurarea că pretenția reclamantului nu este întemeiată în fapt, spre exemplu: intimata arată că în cadrul unității au fost desființate posturi de natura celui ocupat de contestator, astfel încât reducerea de personal, care a atras măsura desfacerii contractului de muncă al acestuia este reală, ori nu este întemeiată în drept, în următoarea situație: convenția care constituie temeiul juridic al cererii reclamantului este lovită de nulitate sau este anulabilă pentru un viciu de consimțământ.

Excepția, dimpotrivă, este un obstacol al acțiunii, de cele mai multe ori temporar, prin care fără să discute fondul dreptului invocat de adversar, pârâtul arată că procesul a fost angajat într-o mainieră incorectă în raport cu normele de organizare judiciară, de competență sau procedură propriu-zisă. Excepția poate fi analizată ca un refuz al pârâtului de a discuta în fond pretenția reclamantului.

Prin invocarea unei excepții dilatorii găsită întemeiată, este întârziat momentul dezbaterilor asupra fondului în cadrul procesului inițial fixat prin cererea introductivă de instanță, spre exemplu: invocarea unei excepții de incompatibilitate, de recuzare, de conexitate, sau litispendență sau excepția lipsei procedurii de citare atrag amânarea judecății pentru a se asigura compunerea legală a completului, reunirea cauzelor, respectiv, îndeplinirea corectă a procedurii de citare.

În schimb, atunci când se invocă o excepție dirimantă, și a fost admisă, există posibilitatea discutării fondului cauzei, într-un alt proces, spre exemplu: dacă a fost respinsă o primă acțiune pentru lipsa calității procesuale active o nouă acțiune poate fi introdusă de adevăratul titular al dreptului din raportul dedus judecății.

Ceea ce unește apărarea pe fond și excepția, este faptul că ambele sunt mijloace de apărare și pot fi folosite nu numai de pârâtul inițial, dar și de reclamantul care a păstrat această poziție procesuală ori, prin formularea de către pârât a unei cereri reconvenționale sau prin invocarea de excepții, a devenit și el reclamant.

În același timp, ambele mijloace de apărare pot fi invocate prin întâmpinare, în condițiile art. 205 alin. (2) lit. b codul de procedură civilă. Dacă nu a fost depusă întâmpinarea, în termenul prevăzut de lege, atrage sancțiunea decăderii pârâtului de a mai propune probe și de a invoca excepții, potrivit dispozițiilor art. 208 Codul de procedură civilă. În ceea ce privește apărarea pe fond, invocarea excepțiilor privitoare la ordinea publică, chiar dacă nu au fost invocate prin întâmpinare, poate fi efectuată în tot cursul procesului, potrivit art. 208 teza a II a și a art. 129 alin. (2) și a art. 130 alin.(1).

O altă deosebire intervine, în ordinea soluționării excepțiilor. Astfel că, soluționarea apărărilor de fond, intervine ulterior soluționării excepțiilor procesuale, întrucât admiterea acestora, au ca efect inutilitatea examinării fondului cauzei, în acord cu dispozițiile art. 248 alin. (1) din Codul de procedură civilă.

Spre exemplu, dacă într-o acțiune în revendicare, sau într-o altă acțiune reală, se invocă excepția lipsei de calitate procesuală activă, deoarece admiterea unei astfel de excepții, în respectiva acțiune, ar stabili că reclamantul nu este titularul dreptului de proprietate sau a unui alt drept real al bunului aflat în litigiu și s-ar respinge acțiunea ca neîntemeiată.

SECȚIUNEA 1.4. DEONTOLOGIA JURIDICĂ A AVOCATULUI ȘI PROBLELMELE ETICE

Profesia de avocat este una foarte veche și permanent nouă. Este astfel, întrucât schimbările pe care le-a cunoscut i-au permis o evoluție legitimă a regulilor profesionale și a structurilor de organizare. Este o mare diferență între ceea ce numim noi astăzi avocat și ceea ce a fost în decursul timpului. Principala diferență este dată de faptul că până nu demult, la începtul secolului al XX-lea, cuvântul avocat denumea un titlu. Astăzi el se numește o profesie.

Avocatul a devenit un element esențial și indispensabil în înfăptuirea justiței. O justiție democratică și bazată pe adevăr nu se poate dispensa de aportul avocaților. Mai mult, în unele state, nu se poate ocupa o funcție de magistrat, fără să fi efectuat, în prealabil, o activitate de avocat, iar pentru a executa munca de avocat se cere efectuarea unui curs postuniversitar de minimum 3 ani și obținerea doctoratului în drept.

Dimensiunea istorică a rolului avocatului în societate a fost subliniată de către Fernand Payen: „avocații există din momentul în care divergențele dintre oameni nu s-au mai soluționat prin forță”.

În perioada Romei antice, avocatul era „un prieten chemat în ajutor în caz de pericol”. În plus el era cel care „stăpânea cel mai bine știința dreptului și arta de a vorbi”. Primele asociații profesionale ale avocaților s-au înființat în epoca lui Justian.

În Evul Mediu, organizația profesională a avocaților devine din ce în ce mai mult un ordin al statului, similar confreriilor religioase.

În Franța, încă din 1350 până în 1790, „Ordinul” era structurat în trei grupe consultanții, pledanții și audianții – care aveau diferite competențe. După revoluția franceză din 1789, profesia a cunoscut o nouă o organizare, consacrată ulterior de marea majoritate a legislațiilor europene și americane; avocatul îmbina rolul de reprezenant al clientului său și cel de pledant în fața justiției.

Epoca modernă și contemporană, bazate pe evoluția instituțiilor democratice, îl plasează pe avocat pe o poziție ce conferă misiunii sale o complexitate specifică și o dublă dimensiune – națională și universală.

Recunoașterea pe plan internațional al drepturilor și libertăților omului – prin Declarația Universală a Drepturilor Omului precum și în Tratatele intrenaționale referitoare la drepturile civile și politice precum și cele referitoare la drepturile sociale și economice, sau chiar în Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale ale Omului – a căror protecție trebuie asigurată pe deplin, dar și apărată în mod constant și efectiv, reprezintă fundamentul dimensiunii universale a rolului avocatului într-o societate democratică.

Această categorie de juriști, liberi profesioniști, care sunt avocații, are un rol extrem de important în înfăptuirea actului de justiție. Ei asigură și facilitează comunicarea specifică la nivelul corespunzător dintre justițiabilul fără pregătire adecvată și instanță. Prestația calificată a avocatului pentru clientul său constă în aceea că el știe să preia forma brută a datelor, a problematicilor, să le prelucreze și să le înfățișeze judecătorului într-o fomă nouă, elevată și științifică, ușor accesibilă și de înțeles, făcându-le utile, concludente și pertinente cauzei.

Prezența avocatului în cadrul desfășurării activității juridice reprezintă expresia „dreptului la apărare” asigurat de lege, a grantării dreptului părților implicate și a egalității lor în fața instanței, al caracterului colectiv a căutării adevărului și soluției faptelor suspuse judecății, al caracterului public al dezbaterilor. Prin organizarea asistenței juridice în lumea modernă, apărarea a devenit o sarcină publică, prevăzându-se obligativitatea instanțelor de a asigura apărarea din oficiu și uneori în mod gratuit, atunci când justițiabilul este în neputință să și-o asigure.

Avocatul este un om de știință, căruia i se cere o superioară inteligență de analiză și sinteză, o iubire a adevărului și, ca atare, o vocație profesională. Avocatul beneficiază de o totală independență față de partea ce o apără, de aceea el nu va garanta, nu va da asigurări despre rezultatul procesului și nici nu va emite pronosticuri privind finalitatea sa.

În vederea realizării scopului său, avocatul trebuie să întrunească o serie de calități: să aibă competența și capacitatea de a argumenta și a construi ipoteze și teze și a aduce probe în sprijinul lor; contrargumetele sale nu vor avea alt scop decât aflarea adevărului; să aibă spontaneitate mintală și spirit analitic și sintetic, precum și spirit critic în combaterea tezelor prezentate în proces; prin aceasta, el trebuie să fie capabil a transmite idei și nu emoții, să convingă și nu să seducă; pe lângă competență, inteligență, vocație și artă, avocatul trebuie să aibă și elocința expunerii; deși s-ar lăsa impresia că avocatul devine, astfel, primul judecător al cauzei, el nu va garanta justițiabilului o soluție, ci va garanta mijloacele apte pentru a duce la adevăr.

În raport de astfel de calități, se vorbește de tipologii de avocați raționali, pasionali sau laconici. Orice justițiabil caută un avocat bun, rațional și interesat în aflarea adevărului, prompt și responsabil în consultanța pe care o acordă.

Exercitarea profesiei de avocat este liberă și independentă, și este supusă principiilor fundamentale din Lege și Statut, precum și regulilor din Codul deontologic. Profesia de avocați se exercită numai de avocații înscriși în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naționale a Barourilor din România.

În România, profesia de avocat este reglementată actualmente prin Legea nr. 51 din 1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, cu modificările și completările ulterioare.

Dispozițiile legii sunt, în general, tehnice, trimit la legi și la texte de procedură. Ele comportă o valoare etică și deontologică ce dezvăluie, pe de o parte, valorile pe care trebuie să le promoveze avocatul în relațiile sale – onestitatea, probitatea, corectitudinea, sinceritatea, loialitatea și confidențialitatea.

Codul deontologic al avocatului român stipulează ca principii de bază ale activității sale profesionale independența, integritatea morală și păstrarea secretului profesional sau confidențialitatea. Secretul profesional este recunoscut ca fiind deopotrivă un drept și o îndatorire fundamentală și primordială a avocatului.

În exercitarea profesiei, avocatul este independent și se supune numai legii, statutului profesiei și codului deontologic. Avocatul promovează și apără drepturile, libertățile și interesele legitime ale omului. Avocatul are dreptul să asiste și să reprezinte persoanele fizice și juridice în fața instanțelor autorității judecătorești și ale altor organe de jurisdicție, a organelor de urmărire penală, a autorităților și instituțiilor publice, precum și în fața altor persoane fizice sau juridice, care au obligația să permită și să asigure avocatului desfășurarea nestingherită a activității sale, în condițiile legii.

În exercitarea dreptului de apărare avocatul are dreptul și obligația de a stărui pentru realizarea liberului acces la justiție, pentru un proces echitabil și într-un termen rezonabil.

Multitudinea îndatoririlor care îi revin avocatului impune o independență absolută a acestuia, scutită de orice presiune, îndeosebi de presiunea derivată din propriile sale interese sau datorată influențelor de afară.

Această independență este, de asemenea, necesară atât pentru încrederea în justiție, cât și pentru încrederea în imparțialitatea judecătorului. Avocatul trebuie să evite orice prejudiciere a independenței sale și să vegheze la a nu neglija etica sa profesională pentru a-i mulțumi pe clienții săi, pe judecător sau pe terți. Sfatul dat de avocat clientului său nu are nicio valoare dacă acest lucru a fost făcut din complezență, din interes personal sau sub efectul unei presiuni din afară.

În exercitarea activității profesionale, avocatul poate realiza următoarele activității, cuprinse în: statutul profesiei de avocat: art. 89-107; Legea nr. 51/1995: art. 1-4; Codul deontologic al avocaților din Uniunea Europeană: art. 2 pct. 2.1.1., art. 3.8. Dintre care enumerăm: oferirii de consulații și formula cereri cu caracter juridic, asistență și reprezentare juridică în fața instanțelor judecătorești, a organelor de urmărire penală, a autorităților cu atribuții jurisdicționale, a notarilor publici și a executorilor judecătorești, a organelor administraței publice și a instituțiilor, precum și a altor persoane juridice, redactarea de acte juridice, atestarea identitații părților, a conținutului și a datei actelor prezentate spre autentificare, apărarea și reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice și juridice în raporturile acestora cu autoritățile publice, cu instituțiile și cu orice persoană română sau străină.

Plecând de la o cunoaștere completă a dosarului și a cazului, avocatul va contribui la realizarea egalității justițiabililor și dezbaterilor în fața legii, va evita depersonalizarea pe care o poate aduce procesul judiciar și va susține spiritul legii prin cel al dreptății, în scopul celei mai raționale soluții judiciare bazate pe adevăr. El va efectua o investigare completă pentru a stabili un diagnostic juridic și a da o soluție terapeutică de ordin juridic.

Relațiile dintre avocat și client sunt reglementate de contractul de asistență juridică, încheiat în formă scrisă între avocat și client ori mandatarul acestuia, avocatul nu acționează decât atunci când este împuternicit de clientul său. Avocatul poate totuși să acționeze întru-un caz în care a fost însărcinat de un alt avocat care îl reprezintă pe client sau în cazul în care a fost numit de o instanță competentă.

Excepțiile sunt de strictă interpretare, sunt prevăzute exclusiv de lege și vizează cazurile de asistență judiciară și ajutorul public judiciar, respectiv desemnarea unui avocat curator special raportat la prevederile noului Cod de procedură civilă, art. 58 alin. (3), cu regimul jurdic impus de actul normativ unde sunt ele prevăzute și reglementate. Existența execepțiilor nu înlătură caracterul general și obligatoriu al regulii încheierii contractului de asistență juridică.

Avocatul trebuie să se străduiască în mod rezonabil să cunoască identitatea, competența și posibilitățile persoanei sau ale autorității de care a fost împuternicit, atunci când circumstanțe specifice relevă această identitate, această competență sau aceste împuterniciri sunt îndoielnice.

Avocatul este confidentul clientului în legătură cu cazul încredințat. Confidențialitatea și secretul profesional grantează încrederea în avocat și constituie obligații fundamentale ale avocatului. Avocatul nu trebuie să fie sfătuitorul și nici reprezentantul sau apărătorul a mai mult de un client într-una și aceeași cauză, atunci când interesele clienților sunt conflictuale ori când există, în mod real, riscul de a apărea un astfel de conflict de interese.

Avocatul nu poate asista sau reprezenta părții cu interese contrare în aceeași cauză sau în cauze conexe și nu poate pleda împotriva părții care l-a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii. Avocatul trebuie să se abțină să se mai ocupe de cauzele ambilor sau tuturor clienților implicați atunci când intervine un conflict între interesele acestora, când secretul profesional riscă să fie violat sau când independența sa riscă să fie știrbită.

Avocatul nu poate fi ascultat ca martor și nu poate furniza relații niciunei autorități sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredințată, decât dacă are dezlegarea prealabilă expresă și scrisă din partea tuturor clienților săi interesați în cauză.

Calitatea de martor are întâietate față de calitatea de avocat cu privire la faptele și împrejurările pe care acesta le-a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părți în cauză. Dacă a fost ascultat ca martor, avocatul nu mai poate desfășura nicio activitate profesională în acea cauză.

Avocatul va încerca în momentele oportune să își consilieze clientul cu privire la posibilitatea soluționării unui conflict pe cale amiabilă sau printr-o cale legală alternativă, aptă a proteja drepturile și interesele legitme ale acestuia.

Avocatul răspunde disciplinar pentru nerespectarea deciziilor obligatorii adoptate de organele de conducere ale baroului sau ale uniunii, precum și pentru orice fapte săvârșite în legătură cu profesia sau în afara acesteia, care sunt de natură să prejudicieze onoarea și prestigiul profesiei sau ale instituției. Răspunderea disciplinară a avocatului nu exclude răspunderea civilă, penală sau administrativă.

1.4.1. Etică și moralitate în profesia unui avocat

Comportamentul moral, potrivit concepției psihanalitice, ar depinde doar de gradul de dezvoltare al „supra-eului”, iar acesta, la rândul său ar reprezenta o forță oscilantă, derivată din fondul sadic al instinctului destructiv. Altfel spus, o persoană ar fi socialmente bună în măsura în care ar fi rea pentru ea însăși. Conform acestei teorii, opoziția clasică între bun și rău se reduce la acești termeni rău pentru ceilalți sau rău pentru sine însuși. Psihanaliștii admit existența unor persoane indiferente, adică nici bune, nici rele; acestea duc lipsă de viață afectivă, „sinele” și „supra-eul” aproape că nu contează, domină „eul” calculat și perfect adaptat la principiul realității.

Într-o lucrare, Les deux sources de la morale et de la religion, Bergson creează ipoteza potrivit căreia în om există două comportamente morale care provin din surse diferite: în primul caz, datoria reprezintă presiunea pe care elementele societății le exercită reciproc, unele asupra altora, în timp ce în al doilea caz, datoria își are originea în propriul impuls vital.

Prima formă de morală, rezultată din presiunea grupului asupra individului, este denumită de Bergson morala închisă, iar a doua formă, morala deschisă, pentru că în ea individul, neconstrâns de piedici sociale, tinde spre căutarea binelui absolut.

Prin urmare, în exercitarea activității sale și pentru a obține rezultate cât mai favorabile soluționării litigiului, avocatul trebuie să fie un om integru, calculat și realist, bineînțeles ca aceasta nu înseamnă ca avocatul să trăiască din justiție sau din contră pentru justiție, avocatul reprezintă liantul dintre moralitatea socială, acțiunile societății și moralitatea absolută a justiței, modul de aplicare a actelor normative de către judecător la cazuri concrete.

În ceea ce privește studierea psihologică a acțiunilor avocatului în cadrul procesului civil, se rezumă la dreptul la apărare și la obținerea unei sentințe favorabilă intereselor clientului său, folosindu-se de prestigiul, abilitatea profesională și competențele dobândite, avocatul reușește să câștige cauza, desigur ca să ajungă la un rezultat favorabil, mai inainte, clientul trebuie să aibă mijloace care să-i demonstreze priceperea în alegerea avocatului.

Procesele și procedurile instanței civile sunt realizate ca adevărate întreceri în care personaje cu totul străine de situația dezbătută și interesate doar de motive economico-profesionale își etalează abilitățile și trucurile. Potrivit formulării acestei idei, avocatul este privit ca un personaj fără scrupule și morală sau etică care nu s-ar înlătura de la nimic pentru a duce la îndeplinire scopul sau misiunea sa, ori trebuie să contrazicem opinia autorilor, avocatul nu trebuie privit ca un individ avid de resurse financiare, ci ca un individ ce sprijină aflarea adevărului în cauză, în opoziție cu cel al adversarului său, prin urmare, nu doar că trebuie să dovedești afirmația ta în legătură cu cauza, ci trebuie să desființezi pe cea a adversarului tău, astfel încât să nu existe nicio urmă de îndoială în cele afirmate.

Activitatea avocatului nu trebuie privită ca un lucru simplu. El trebuie să știe că are menirea să îl ajute pe magistrat să descopere adevărul, uneori foarte bine deghizat și ascuns în realitățile socio- economico-umane, de minciună sau de rea-credință.

El trebuie să știe ce vrea clientul său și, respectiv, ce cere și poate da legea. Avocatul cunoaște sau trebuie să cunoască și realitatea faptelor ce au determinat natura litigioasă a cauzei deduse magistratului, chiar dacă nu este prea avantajoasă pentru clientul său, pentru a se putea raporta la cea de a doua relație determinată de lege și conștiința sa.

Avocatul trebuie să își adapteze comportamentul în funcție de client, acesta trebuie să fie un comportament echilibrat, sub controlul cunoașterii de sine.

Acest gen de comportament, trebuie să se manifeste și față de celelalte părți din proces. Este extrem de periculos să se lase a se înțelege de către client că va câștiga procesul, când în realitate, acest lucru nu se va întâmpla. Reputația avocatului va avea mult de suferit în astfel de cazuri. Însă, în cazul în care avocatul va explica părții, în funcție de probatoriul cauzei, că este posibil să îi se admită în parte pretențiile sale sau să piardă, este motivat atât față de client cât și față de propria conștiință.

Avocatul trebuie să manifeste buna-credință în tot ceea ce face pentru clientul său, să nu trădeze interesele acestuia și chiar secretele pe care le-a cunoscut din relatările părții, nici după ce procesul s-a terminat și nici în timpul procesului.

Odată ajuns la avocat, clientul vede în acesta un mic judecător fără portofoliu, un veritabil salvator care îl poate ajuta să depășească momentul greu în care se află; el își pune toată speranța și chiar credința. Față de această latură în care avocatul, de foarte multe ori, apare în fața justițiabilului, nu trebuie să-l dezamăgească dar nici să-i creeze impresia că totul este rezolvabil, mai ales că orice judecată presupune probe, dovezi, convingeri.

Comportamentul avocatului, în raport cu relația clientului său sau cu justițiabili, cu adversarii săi procesuali, în instanță sau în afara ei, îi reliefează persoanalitatea și prestigiul.

Într-o altă ordine de idei, domnul profesor Ion Manolescu, susține ideea potrivit căreia „avocatul nu trebuie neapărat să fie convins personal de afirmațiile sale, funcția sa de apărător neputând fi identificată cu aceea de om care exprimă convingeri proprii”, prin urmare, din ipoteza formulată, reiese faptul că există o delimitare a personalității avocatului profesional, care își expune pledoaria fără a avea o convingere proprie asupra cazului și a omului simplu, care are convingerii proprii și care nu întotdeauna ar putea fi favorabile cazului, în felul acesta ne-am putea întreba, dacă avocatul pledează fără a avea o convingere proprie clară asupra cazului, câtă credibilitate ar avea apărarea pe care acesta o susține.

Profesia de avocat, este mai mult decât atât, ea este o artă. Arta avocatului este o tehnică foarte complexă, un ansamblu sistematic de mijloace tehnice, de procedee tehnice, pe care avocatul le exercită conștient de scopurile pe care le urmărește având anume criterii pentru selecționarea valorilor cu care lucrează și stând în permanent contact cu știința dreptului.

CAPITOLUL 2. SUSȚINEREA APĂRĂRII ÎN CURSUL PRIMEI FAZE A PROCESULUI CIVIL

Apărut ca o necesitate, pe o anumită treaptă a evoluției istorice, statul, nu-și poate realiza funcția sa socială decât prin intermediul dreptului are, pe lângă funcția legislativă și executivă, o funcție jurisdicțională încredințată unor organe proprii a căror misiune e de a soluționa, prin hotărâri susceptibile de execuțiune silită, toate conflictele de drept și toate problemele care îi sunt supuse de cei interesați.

Conflictele de natură civilă care nu au putut fi soluționate pe cale amiabilă, în afara unui proces, urmează să-și găsească rezolvarea numai prin parcurgerea procesului civil.

Definit ca activitatea desfășurată de instanță, părți, organe care participă la înfăptuirea de către instanțele judecătorești a justiției în pricinile civile, în vederea realizării sau stabilirii drepturilor și intereselor civile deduse judecății și executării silite a hotărârilor judecătorești sau a altor tituluri executorii, conform procedurii prevăzute de lege, procesul civil poate fi apreciat drept un mijloc de apărare.

În această accepțiune, procesul civil constituie un mijloc de apărare atât pentru reclamantul al cărui drept se consolidează odată cu admiterea, în mod revocabil, a cererii sale, dar și pentru pârâtul căruia i se oferă astfel posibilitatea să se opună pretențiilor adversarului, și, dacă dovedește lipsa de temenicie a acestora își va consolida el situația juridică premergătoare conflictului.

Procesul civil nu poate fi conceput fără prezența părților, deoarece, evident, dacă procesul este necesar părților, ele sunt tot atât de necesare procesului.

SECȚIUNEA 2.1. RESPECTAREA PRINCIPIULUI DREPTULUI LA APĂRARE ȘI ASISTENȚA JUDICIARĂ

2.1.1. Respectarea dreptului la apărare în cursul procesului civil

În jurisprudența Curții Constituționale s-a stabilit că, „potrivit dispozițiilor art. 24 alin. (2) din Constituție, interpretate și aplicate în concordanță cu Pactul cu privire la drepturile civile și politice, dreptul la apărare nu poate fi garantat, în afara unei acuzații, a unei incriminări sau a unei fapte ilicite, și respectiv a unui proces început și aflat în curs de desfășurare.

Potrivit art. 24 alin. (2) părțile într-un proces au dreptul de a fi asistate de un avocat ales sau numit din oficiu. Avocatul ales este cel a cărui alegere se face de către parte.

Curtea Europeană s-a pronunțat în legătură cu acest aspect, și a decis că apărarea din oficiu nu este un drept absolut, figurează printre elementele fundamentale ale unui proces echitabil.

Argumentarea rolului avocatului în procesul civil reiese și din reglementarea, în art. 58 Codul de procedură civilă, a curatelei speciale. Astfel, numirea curatorului special se va face de instanța care judecă procesul, dintre avocații anume desemnați în acest scop de barou pentru fiecare instanță judecătorească (curatorul special are toate drepturile și obligațiile prevăzute de lege pentru reprezentantul legal).

Remunerarea provizorie a curatorului astfel numit se fixează de instanță, prin încheiere, stabilindu-se totodată și modalitatea de plată. La cererea curatorului, odată cu încetarea calității sale, ținându-se seama de activitatea desfășurată, remunerația va putea fi majorată.

Această curatelă specială se poate instituie în următoarele cazuri : în caz de urgență, dacă persoana fizică lipsită de capacitatea de exercițiu a drepturilor civile sau cu capacitate de exercițiu restrânsă nu are reprezentant legal; în caz de conflict de interese între reprezentantul legal și cel reprezentat sau când o persoană juridică; în ipoteza în care o entitate dintre cele prevăzute la art. 56 alin. (2) Codul de procedură civilă, chemată să stea în judecată, nu are reprezentant; când legea prevede sau când circumstanțele cauzei o impun pentru a se asigura dreptul la un proces echitabil, judecătorul poate numi pentru oricare parte din proces un reprezentant în condițiile art. 58 alin. (3), arătând în încheiere limitele și durata reprezentării;

În cazul citării moștenitorilor, până la intervenirea lor în proces, printr-un curator special numit de instanță, în cazul citării prin publicitate în condițiile art. 167 Codul de procedură civilă ori în cazul coparticipării procesuale, dacă părțile nu își aleg un mandatar sau nu se înțeleg asupra persoanei mandatarului, potrivit art. 202 Codul de procedură civilă.

Având în vedere faptul că acest curator special (care are și calitatea de avocat) nu este un reprezentant convențional, nu va trebui să fie asistat de către avocat pentru a pune concluzii asupra excepțiilor procesuale și asupra fondului.

2.1.2. Asistența judiciară

Aproape toate țările lumii au o oarecare formă de asistență juridică, dar conceptul este diferit ca și criteriile de acordare a lui, instanțele și cazurile în care este disponibil și metoda de oferire a asistenței juridice gratuite acelora care altfel nu ar putea să și-o permită.

Există, anumite principii pe care toate societățile democratice le acceptă în acest domeniu, și anume: nimănui nu trebui să i se interzică accesul la justiție din pricina lipsei de fonduri; pe cât posibil, clientul ar trebui să poată să-și aleagă el avocatul care va urma să -l reprezinte.

În general există două modalități principale de acordare a asistenței juridice și uneori amândouă coexistă. Acestea sunt: serviciile pro bono; schema subvenției de stat pentru acordarea asistenței juridice gratuite.

Serviciile pro bono

Aceasta înseamnă că un avocat sau grupuri de avocați furnizează serviciile gratuit și o fac din spirit caritabil și uneori, deoarece cazul implică un principiu important sau o problemă de interes public care altfel nu ar fi abordată.

De-a lungul istoriei și peste tot în lume avocații sunt criticați de presă și imaginea lor pare să fie aceea că ei încasează și sunt nerăbdători să perceapă onorarii mari, dar realitatea este că probabil există foarte puțini avocați care să avanseze în cariera lor să muncească pentru nimic sau aproape nimic.

În unele țări, avocați voluntari asigură consultanță inițială de la birouri de consultanță sau magazine de drept cum este în Olanda unde există „wetswinkels”, în Danemarca și Marea Britanie. În unele țări, consultanța jurdică preliminară este asigurată de oameni necalificați și asta poate duce la conflicte cu avocații, atunci când se simte că unii „amatori talentați” își depășesc cunoștințele și instruirea și pătrund în zone de care cel mai bine se ocupă avocații profesioniști. Pe de altă parte, asemenea oameni sunt un ajutor în cazuri ca litigii ale consumatorilor sau probleme relative de drepturi privind starea materială, zone juridice care probabil nu sunt atât de importante pentru avocați și care de aceea poate nu doresc să se ocupe cu ele.

Schema subvenției de stat pentru asistență juridică

Aceasta este cea mai comună formă de asistență juridică în lumea de astăzi, dar în unele țări bugetul pentru asistență juridică este incredibil de mic și foarte puțin se poate realiza în aceste condiții. Scopul este de a pune persoana cu mijloace inadecvate în aceeași poziție cu un client privat, asigurându-i un avocat care va fi plătit de stat pentru participarea la un caz și deseori contra unui onorariu mai redus decât cel obișnuit pentru munca cu un client.

Dezvoltând prevederile constituționale, legislația în domeniu conține dispoziții referitoare la asistența judiciară. Astfel, O.U.G. 51/2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă, în detalierea dispozițiilor constituționale referitoare la dreptul la apărare, prevede, în art. 1, că ajutorul public judiciar reprezintă acea formă de asistență acordată de stat care are ca scop asigurarea dreptului la un proces echitabil și garantarea accesului egal la actul de justiție, pentru realizarea unor drepturi sau interese legitime pe cale judiciară, inclusiv pentru executarea silită a hotărârilor judecătorești sau a altor titluri executorii.

În sensul legii nr. 51/1995 și al Statutului, prin asistență judiciară se înțelege asistența juridică acordată prin avocat. Barourile asigură asistența judiciară în cauzele penale în care apărarea este obligatorie potrivit dispozițiilor Codului de procedură penală sau potrivit dispozițiilor din legi speciale ori în orice situație în care organul judiciar consideră necesară desemnarea unui apărător din oficiu, în orice alte cauze decât cele penale, ca modalitate de

acordare a ajutorului public judiciar, în condițiile legii, la solicitarea organelor administrației publice locale.

În cazuri de excepție, dacă persoana este lipsită de mijloace materiale, iar drepturile ei ar fi prejudiciate prin întârziere, decanul baroului poate aproba acordarea de asistență judiciară gratuită. Avocatul este obligat să acorde asistență juridică în cauzele în care a fost desemnat din oficiu sau gratuit de către barou.

În cazul în care avocatul este desemnat de ca apărător în cadrul asistenței judiciare, acesta are aceleași drepturi și obligații față de clientul său ca și când ar fi desemnat de acesta ca avocat ales. Avocatul trebuie să încerce în orice moment să găsească o soluționare a litigiului clientului său care să fie corespunzătoare costului cauzei și va trebui, ca la momentul oportun, să își consilieze clientul cu privire la oportunitatea de a căuta să ajungă la o înțelegere sau de a face apel la soluții alternative pentru a încheiea litigiul.

Cazurile și condițiile de acordare a asistenței judiciare:

În cazurile prevăzute de lege, barourile asigură asistență judiciară în următoarele forme:

În cauzele penale în care apărarea este obligatorie potrivit dispozițiilor Codului de procedură penală. Acordarea asistenței judiciare obligatorii se face numai ca urmare a solicitării motivate din partea instanței, a organului de urmărire penală, a organului de cercetare penală sau a organului administrației publice locale, adresată baroului. Mandatul avocatului desemnat să acorde asistența judiciară obligatorie încetează în momentul în care partea își angajează apărător.

Asistența judiciară se acordă în orice alte cauze decât cele penale, ca modalitate de acordare a ajutorului public judiciar în condițiile legii.

Asistența prin avocat, ca formă a ajutorului public judiciar, cuprinde asistența extrajudiciară, care include acordarea de consultații în vederea inițierii ori soluționării unui litigiu pentru care legea prevede acordarea ajutorului public judiciar sau, după caz, în vederea inițierii unei proceduri judiciare, arbitrale ori administrativ-jurisdicționale în cazurile prevăzute de lege și pregătirea și întocmirea documentelor pentru inițierea unei proceduri judiciare, inclusiv a unei proceduri prealabile obligatorii sau facultative; asigurarea reprezentării și asistenței procesuale în fața instanțelor judecătorești și a altor organe de jurisdicție.

Cererea de acordare a asistenței extrajudiciare va cuprinde mențiuni privind: obiectul și natura solicitării; identitatea și codul numeric personal; domiciliul și starea materială ale solicitantului și ale familiei sale; dovezi privind veniturile solicitantului și ale familiei sale; dovezi cu privire la obligația de întreținere sau de plată; declarație pe proprie răspundere a solicitantului în sensul de a preciza dacă în cursul ultimelor 12 luni a mai beneficiat de ajutor public judiciar, iar în caz afirmativ, în ce formă, pentru ce cauză și în ce cuantum.

Ajutorul public judiciar: asigurarea reprezentării și asistenței procesuale în fața instanțelor judecătorești și a altor organe de jurisdicție.

În cazul în care, potrivit art. 11-19 din O.U.G. nr. 51/2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă, a fost încuviințată cererea de ajutor public judiciar sub forma asistenței prin avocat înscris în Registrul de asistență judiciară pentru a asigura asistența prin avocat solicitată.

Avocatul desemnat să acorde asistență judiciară poate refuza exercitarea mandatului primit numai în caz de conflict de interese sau pentru alte motive justificate. Refuzul nejustificat al avocatului desemnat de a acorda asistență judicară constituie abatere disciplinară.

Serviciile de asistență judiciară

Baroul organizează serviciile de asistenă judiciară la sediile tuturor instanțelor judecătorești din județ, în spații destinate exclusiv desfășurării acestei activități, care se pun la dispoziție, în mod obligatoriu și cu titlu gratuit de Ministerul Justiției, sau după caz de autoritățile publice locale.

Serviciile de asistență judiciară sunt conduse de un avocat definitiv, numit de consiliul baroului, și sunt coordonate de un membru al consiliului. Consiliul baroului poate decide ca serviciul de asistență judiciară să fie condus de un director angajat, pe bază de concurs, prin contract individual de muncă.

Remunerarea activității de asistență judiciară și extrajudiciară

Avocatul care acordă asistență judiciară nu are dreptul să primească de la client sau de la cel apărat niciun fel de remunerație sau de alte mijloace de recompensă, nici chiar cu titlu de acoperire a cheltuielilor.

Pentru asistența judiciară acordată, avocatul desemnat are dreptul la un onorariu stabilit de organul judiciar, potrivit naturii și volumului activității desfășurate, în limitele sumelor stabilite prin protocolul încheiat între U.N.B.R. și Ministerul Justiției.

Prevederile din noul cod de procedură civilă privind asistența judiciară

Cel care nu este în stare să facă față cheltuielilor pe care le presupune declanșarea și susținerea unui proces civil, fără a primejdui propria sa întreținere sau a familiei sale, poate beneficia de asistență judiciară, în condițiile legii speciale privind ajutorul public judiciar.

Asistența judiciară cuprinde: acordarea de scutiri, reduceri, eșalonări, sau amânări pentru plata taxelor judiciare; apărarea și asistența gratuită printr-un avocat desemnat de barou; orice alte modalități prevăzute de lege.

Asistența judiciară se acordă oricând în cursul procesului, în tot sau numai în parte.

Persoanele juridice pot beneficia de facilități sub formă de reduceri, eșalonări sau amânări pentru plata taxelor judiciare de timbru datorate pentru acțiuni și cereri introduse la instanțele judecătorești, în condițiile legii speciale, O.U.G. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru.

Pentru a beneficia de ajutorul public judiciar, persoanele fizice trebuie să solicite în fața instanțelor judecătorești sau a altor autorități cu atribuții jurisdicționale române. Acordarea acestui ajutor public judiciar, în orice cauze civile, indiferent de calitatea părților, profesioniști sau neprofesioniști, administrative, de muncă și asigurări sociale, ajutorul public judiciar se acordă persoanei fizice care nu poate face față cheltuielilor unui proces fără a pune în pericol întreținerea sa ori a familiei sale.

Prin „familie”, în sensul O.U.G. nr. 51/2008, se înțelege soțul/soția, copiii sau alți descendenți în linie dreaptă în vârstă de până la 18 ani aflați în întreținerea solicitantului, precum și copiii sau alți descendenți în linie dreaptă în vârstă de peste 18 ani, dar nu mai mult de 26 ani, dacă se află în continuarea studiilor și în întreținerea solicitantului. De asemenea se consideră membru al familiei și persoana care are domiciliul ori reședința comună și gospodărește împreună cu solicitantul.

Potrivit art. 8 din O.U.G. nr. 51/2008, beneficiază de ajutor public judiciar persoanele al căror venit mediu lunar pe membru de familie, în ultimele două luni anterioare formulării cererii, se situează sub nivelul de 300 lei. În acest caz, sumele care constituie ajutor public judiciar se avansează în întregime de către stat, prin urmare, partea va fi scutită în întregime de plata taxelor judiciare de timbru.

Dacă venitul mediu lunar pe membru de familie este sub nivelul de 600 lei, sumele de bani care consituie ajutor public judiciar se avansează de către stat în proporție de 50%.

Valoarea ajutorului public judiciar acordat, separat sau cumulat, în oricare dintre formele prevăzute, nu poate depăși, în cursul unei perioade de un an, suma maximă echivalentă cu 10 salarii minime brute pe țară la nivelul anului în care a fost formulată cererea de acordare.

Potrivit dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 51/2008, ajutorul public judiciar se poate acorda în următoarele forme: plata onorariului pentru asigurarea reprezentării, asistenței juridice, și, după caz, a apărării, printr-un avocat numit sau ales, pentru realizarea sau ocrotirea unui drept ori interes legitm în justiție sau pentru prevenirea unui litigiu; plata expertului, traducătorului sau interpretului folosit în cursul procesului, cu încuviințarea instanței sau a autorității cu atribuții jurisdicționale; scutiri, reduceri, eșalonări sau amânări de la plata taxelor judiciare prevăzute de lege, inclusiv a celor datorate în faza de executare silită.

Asistența judiciară cuprinde, potrivit art. 90 alin. (2) lit. b), apărarea și asistența gratuită printr-un avocat desemnat de barou. Asistența judiciară poate fi acordată oricând în cursul procesului, în tot sau numai în parte, trebuie interpretat în sensul în care aceasta poate fi acordată în tot cursul procesului în fața primei instanțe, precum și în căile de atac, pâna la epuizarea tuturor căilor procedurale ale instanțelor.

Ajutorul public judiciar sub forma asistenței prin avocat, se acordă potrivit Legii nr. 51/1995 și potrivit O.U.G. nr. 51/2008 în art. 23.

Potrivit art. 71 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, coroborat cu art. 11-19 din O.U.G. nr. 51/2008, în cazul încuviințări cererii de ajutor public judiciar sub forma asistenței prin avocat, cererea împreună cu încheierea de încuviințare se trimit de îndată decanului baroului din circumscripția acelei instanțe. Ca atare, instanța emite o adresă către baroul respectiv în vederea desemnării unui avocat pentru asistența judiciară a părții solicitante, anexând cererea de ajutor public judiciar și încheierea de încuviințare a acesteia, în care se menționează și cuantumul onorariului avocatului numit, stabilit potrivit protocoalelor încheiate între instituții.

În ceea ce privește acordarea ajutorului public judiciar sub forma plății onorariului expertului, traducătorului, executorului judecătoresc, prin încheierea de încuviințare se stabilește și onorariul provizoriu cuvenit acestora, iar după prestarea serviciului pentru care s-a plătit onorariul provizoriu, instanța va stabili onorariul definitiv, în funcție de plafoanele legale și de complexitatea dosarului la acea dată.

Ajutorul public judiciar se poate acorda și în situații speciale, în ipoteza în care prin legea specială se prevede dreptul la asistență judiciară gratuită, ca urmare a minortății, handicapului, unui anumit statut. În aceste cazuri, legiutorul a stabilit că ajutorul public judiciar se acordă numai pentru apărarea sau recunoașterea unor drepturi sau interese rezultate ori aflate în legătură cu situația specială care a justificat recunoașterea, prin lege, a dreptului la asistență judiciară sau la asistență juridică gratuită, sumele fiind avansate în întregime de către stat.

Se reține art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care garantează o asistare efectivă. Prin urmare, asistarea judiciară nu este îndeplinită prin simpla desemnare a unui avocat din oficiu, deoarece pe parcursul exercitării mandatului de desemnare pot interveni o serie de cauze ce pot împiedica continuarea reprezentării, în asemenea cazuri, autoritățile trebuie să depună toate eforturile pentru a înlocui respectivul avocat.

Astfel, orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, iar accesul în sală poate fi interzis sau nu în interesul moralității, al ordinii publice ori al securității naționale într-o societate democratică, protecției intereselor minorilor sau a vieții private a părților ori dacă instanța consideră necesar atunci când împrejurări speciale ori publicitatea ar fi de natură să aducă atingere justiției.

Tot în jurisprudența Curții Europene s-a reținut dreptul persoanei în cauză de a fi asistată, în mod gratuit, de un interpret, dacă nu înțelege sau nu vorbește limba folosită în fața tribunalului, în vederea desfășurării unui proces corect.

Potrivit art. 10 din O.U.G. nr. 51/2008, dreptul la la ajutor judiciar se stinge prin moartea părții sau prin îmbunătățirea stării sale materiale până la un nivel care să îi permită să facă față costurilor procesului. Din interpretarea prevederilor enunțate, rezultă că dreptul la ajutor public judiciar, are caracter strict personal, nu poate fi exercitat de către creditorii solicitantului pe cale acțiunii oblice și nici nu se poate trensmite succesorilor solicitantului, chiar dacă se transmite acestora calitatea procesuală a antecesorului lor.

În cazul cererilor sau al acțiunilor introduse în comun de mai multe persoane pentru același obiect ori când obiectul este un drept sau o obligație comună, taxa judiciară de timbru se datorează în mod solidar. Caracterul strict personal al ajutorului public judiciar este relevant și în ipoteza coparticipării procesuale, atunci când cererea de chemare în judecată are același obiect ori când obiectul cererii este un drept sau o obligație comună, iar doar unul dintre reclamanți este îndreptățit la acordarea ajutorului public judiciar sub forma scutirii de taxe judiciare de timbru, nu se produce și asupra celorlalți coparticipanți, ci dimpotrivă, acestora le va reveni obligația achitării integrale a taxei judiciare de timbru datorate.

În ceea ce privește acordarea ajutorului public judiciar persoanelor juridice, potrivit art. 90 alin. (4) codul de procedură prevede că acestea pot beneficia de facilități numai sub formă de reduceri, eșalonări sau amânări pentru plata taxelor judiciare de timbru datorate pentru acțiuni și cereri introduse la instanțele judecătorești. Prin urmare, persoanele juridice nu beneficiază de apărare și asistență gratuită printr-un avocat desemnat de barou sau de ajutor privind plata unui expert, ci doar de facilități în privința plății taxelor judiciare de timbru.

Instanța acordă persoanelor juridice, la cerere, facilități sub formă de reduceri, eșalonări sau amânări pentru plata taxelor judiciare în situațiile când: cuantumul taxei reprezintă mai mult de 10 % din media venitului net pe ultimele 3 luni de activitate sau plata integrală a taxei nu este posibilă deoarece persoana juridică se află în curs de lichidare sau dizolvare ori bunurile acesteia sunt indisponibilizate.

2.1.3. Reprezentarea părților în proces prin intermediul avocatului

Instituția reprezentării în procesul civil vizează procedeul juridic în care o persoană, numită reprezentant, îndeplinește acte de procedură în numele și pe seama unei părți din proces, efectele actului îndeplinit producându-se direct față de parte. Regula în materia reprezentării este aceea că partea are libertatea de a opta dacă își va exercita drepturile procedurale personal sau prin reprezentant.

În cursul procesului, părțile au obligații procedurale de executat și drepturi procedurale de exercitat.

Reprezentarea convențională a părților în procesul civil a fost în parte reconfigurată, legiuitorul dând prioritate reprezentării prin mandatar avocat. Potrivit art. 80 codul de procedură civilă, părțile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin reprezentant.

Dreptul de a fi reprezentat nu este însă unul absolut, legea putând impune în mod expres o serie de limitări. Ca de exemplu, în cadrul procedurii divorțului, potrivit art. 920 alin. (1) noul cod de procedură civilă, în fața instanțelor de fond, părțile se vor înfățișa în persoană, afară numai dacă unul dintre soți execută o pedeapsă privativă de libertate, este împiedicat de o boală gravă, este pus sub interdicție judecătorească, are reședința în străinătate sau se află într-o altă asemenea situație, care îl împiedică să se prezinte personal; în astfel de cazuri, cel în cauză se va putea înfățișa prin avocat, mandatar sau, după caz, prin tutore ori curator.

Reprezentarea părților în procesul civil poate fi legală, convențională sau judiciară. Reprezentarea legală, reprezintă ipoteza reprezentării legale care intervine în cazul în care partea este o persoană fizică lipsită de capacitate de exercițiu. În cazul reprezentării persoanei juridice, ne raportăm la dispozițiile art. 209 codul civil, potrivit căruia, persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Ca atare, reprezentanții legali ai persoanelor juridice sunt administratori acestora.

În cazul reprezentării convenționale, părțile pot să stea în judecată printr-un reprezentant ales, în condițiile legii, cu excepția cazului în care legea impune prezența lor personală în fața instanței.

Reprezentarea convențională presupune încheierea între partea reprezentată și reprezentant a unui contract de mandat (în ipoteza reprezentantului – mandatar neavocat), a unui contract de muncă sau raport de serviciu (în ipoteza reprezentantului – avocat), fiecare dintre acestea prevăzând în esență dreptul și, totodată, obligația de reprezentare a părții.

Persoanele fizice pot fi reprezentate convențional prin avocat sau prin mandatar neavocat, acesta din urmă având sau nu studii juridice. Această reprezentare convențională prin mandatar neavocat poate avea loc numai în fața primei instanțe sau în apel.

În cazul în care mandatul de reprezentare este dat unui mandatar neavocat, acesta nu poate pune concluzii asupra excepțiilor procesuale și asupra fondului decât prin avocat, atât în etapa cercetării procesului, cât și în etapa dezbaterilor.

Ca atare, mandatarul neavocat poate redacta cererea de chemare în judecată, poate propune și dezbate în contradictoriu mijloace de probă, poate formula cereri în cursul procesului, poate depune înscrisuri la dosar, dar nu are dreptul să formuleze concluzii asupra excepțiilor procesuale sau asupra fondului cauzei, indiferent de poziția procesuală a părții pe care o reprezintă, chiar și în situația în care excepția a fost ridicată de către el în numele părții reprezentate.

În cazul reprezentării prin mandatar avocat s-au păstrat regulile instituite de vechiul Cod de procedură civilă, fiind implementate și aspecte de noutate. În cazul reprezentării persoanelor fizice în fața primei instanțe, precum și în apel, persoanele fizice pot fi reprezentate de către avocat sau alt mandatar, potrivit art. 83 alin. (1) din noul cod de procedură civilă. Împuternicirea de a reprezenta o persoană fizică sau persoană juridică dată unui avocat ori consilier juridic se dovedește prin înscris, potrivit legilor de organizare și exercitare a profesiei.

Potrivit legii nr. 51/1995, avocatul reprezintă partea în temeiul unui contract de asistență juridică încheiat în formă scrisă de avocat și client sau mandatoarul său. În baza acestui contract, avocatul se legitimează prin împuternicirea avocațială, denumită procură.

În contractul de asistență juridică este prevăzută întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului. Dacă nu se prevede altfel, avocatul poate să săvârșească orice act, specific profesiei, pe care îl consideră necesar pentru apărarea intereselor clientului său.

Prioritatea dată reprezentării prin avocat este evidentă și în cazul recursului deoarece art. 83 alin. 3 NCPC prevede că la redactarea cererii și a motivelor de recurs, precum și în exercitarea și susținerea recursului, persoanele fizice vor fi asistate și, după caz, reprezentate, sub sancțiunea nulității, numai de către un avocat, în condițiile legii. Această „reprezentare obligatorie” trebuie analizată și prin prisma art. 13 alin. 2 codul de procedură civilă în sensul că în recurs, cererile și concluziile părților nu pot fi formulate și susținute decât prin avocat sau, după caz, consilier juridic, cu excepția situației în care partea sau mandatarul acesteia, soț ori rudă până la gradul al doilea inclusiv, este licențiată în drept.

Regula reprezentării obligatorii prin avocat este prevăzută și în cazul contestației în anulare și al revizuirii, conform art. 83 alin. 4 codul de procedură civilă, desigur, dacă aceste căi de atac au ca obiect hotărâri definitive. De asemenea, și în cazul procedurii menite să asigure o interpretare unitară a legii, respectiv sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, raportul asupra chestiunii de drept supuse judecății va fi comunicat părților, care, în termen de cel mult 15 zile de la comunicare, pot depune, în scris, prin avocat sau, după caz, prin consilier juridic, punctele lor de vedere privind chestiunea de drept supusă judecății, potrivit art. 520 alin. (10) codul de procedură civilă. Lipsa semnăturii avocatului sau consilierului juridic atrage sancțiunea neluării în seamă a punctelor de vedere ale părților.

În cazul reprezentării convenționale a persoanelor juridice impune reprezentarea convențională exclusiv prin consilier juridic sau avocat, în condițiile legii, prin art. 84 alin. (1) codul de procedură civilă. În consecință, această reprezentare convențională va trebui să respecte prevederile Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat și ale Legii nr. 514/2003 privind consilierii juridici.

Pe de o parte, în cazul avocatului contractul de asistență juridică încheiat între avocat și client stabilește și conferă puteri de reprezentare judiciară potrivit legii și contractului. Pe de altă parte, puterile de reprezentare ale consilierului juridic sunt stabilite potrivit art. 4 din Legea nr. 514/2003 care consacră asigurarea reprezentării autorității sau instituției publice în serviciul căreia se află ori a persoanei juridice cu care are raporturi de muncă drept una din principalele atribuții legale ale acestuia.

Soluția legislativă referitoare la reprezentarea în recurs se aplică și în cazul persoanelor juridice, art. 84 alin. (2) codul de procedură civilă fiind similar art. 83 alin. (3): „la redactarea cererii și a motivelor de recurs, precum și în exercitarea și susținerea recursului, persoanele juridice vor fi asistate și, după caz, reprezentate, sub sancțiunea nulității, numai de către un avocat sau consilier juridic, în condițiile legii.” Se poate observa că problematica „reprezentării obligatorii prin avocat sau consilier juridic” nu mai este aplicabilă, în cazul persoanelor juridice, pentru contestația în anulare și revizuire.

În privința conținutului mandatului de reprezentare, reglementarea este asemănătoare vechiului Cod de procedură civilă în sensul că mandatul este presupus dat pentru toate actele procesuale îndeplinite în fața aceleiași instanțe; el poate fi însă restrâns, în mod expres, la anumite acte.

De asemenea, avocatul care a reprezentat sau asistat partea la judecarea procesului poate face, chiar fără mandat, orice acte pentru păstrarea drepturilor supuse unui termen și care s-ar pierde prin neexercitarea lor la timp și poate, de asemenea, să introducă orice cale de atac împotriva hotărârii pronunțate. În aceste cazuri, toate actele de procedură se vor îndeplini numai față de parte. Susținerea căii de atac se poate face numai în temeiul unei noi împuterniciri art. 87 codul de procedură civilă. Totuși nu trebuie uitat faptul că renunțarea la judecată sau la dreptul dedus judecății, achiesarea la hotărârea pronunțată, încheierea unei tranzacții, precum și orice alte acte procedurale de dispoziție nu se pot face de reprezentant decât în baza unui mandat special.

Având în vedere că art. 81 alin. (1) codul de procedură civilă nu distinge, pentru a putea îndeplini acte procedurale de dispoziție și avocatul are nevoie de un mandat special.

În acest sens art. 131 alin. (3) din Statutul profesiei de avocat prevede că pentru activitățile prevăzute expres în cuprinsul obiectului contractului de asistență juridică, acesta reprezintă un mandat special, în puterea căruia avocatul poate încheia, sub semnătură privată sau în formă autentică, acte de conservare, administrare, sau dispoziție în numele și pe seama clientului.

În concluzie, pentru a putea îndeplini acte procedurale de dispoziție valabile, este suficient ca împuternicirea avocațială bazată pe un contract de asistență juridică prin care a fost împuternicit în acest sens să menționeze dreptul la săvârșirea unui act de dispoziție expres nominalizat (astfel se respectă forma specială a mandatului).

Dispozițiile Codului de procedură civilă instituie obligativitatea dovedirii calității de mandatar avocat, în condițiile legii. În acest sens, art. 85 alin. (3), consacră expres dovedirea calității de mandatar avocat prin înscris, potrivit legii de organizare și exercitare a profesiei de avocat.

Din punctul de vedere al reglementării profesionale împuternicirea avocațială are caracter de înscris reglementat prin art. 126 alin. (1) din Statutul profesiei de avocat. Astfel se prevede că întinderea puterilor de reprezentare pe care clientul le conferă avocatului este prevăzută de contractul de asistență juridică care, sub acest aspect, are funcția procesuală de mandat expres în sensul de mandat special.

Totodată, art. 126 alin. (2) și (3) din Statutul profesiei de avocat reglementează dovada limitelor puterilor avocatului. Mențiunile exprese din contractul de asistență juridică privind obiectul acestuia constituie un mandat special în accepțiunea dată de art. 81 alin. (1) Codul de procedură civilă, condiției de valabilitate a actelor procedurale de dispoziție făcute prin avocat.

SECȚIUNEA 2.2. CONȚINUTUL DREPTULUI LA APĂRARE ÎN FAȚA PRIMEI INSTANȚE

Judecata reprezintă o activitate procesuală complexă și de multe ori îndelungată, care începe o dată cu introducerea cererii de chemare în judecată și se finalizează prin executarea silită.

Ca activitate realizată în comun de instanța de judecată, părți, alte persoane și organe, procesul civil se desfășoară în mai multe faze:

– faza judecății care cuprinde judecata în fața instanței de fond și judecata în fața instanțelor care sunt competente să exercite controlul judiciar (al căilor de atac);

– faza executării silite care permite creditorului să realizeze prestația stabilită în titlul executoriu, dacă debitorul nu execută de bună voie prevederea din titlu, la care a fost obligat.

Judecata în fața instanței de fond se realizează potrivit unor reguli riguros și expres determinate de lege.

Judecata în fața instanței de fond se subdivide, la rândul său, în unele etape procedurale importante: etapa scrisă pregătitoare, etapa dezbaterii cauzei în ședința publică, etapa deliberării și pronunțării hotărârii judecătorești. Etapele menționate reflectă modul general de realizare a procedurii în fața instanțelor de fond. Iar în principiu, toate aceste etape sunt obligatorii pentru a obține o hotărâre care să statueze asupra fondului pretențiilor deduse judecății. Spunem în principiu, întrucât uneori activitatea în fața primei instanțe se poate finaliza și ca urmare a survenirii unor incidente procedurale.

Pe de altă parte, este necesar să subliniem că etapele de desfășurare a procedurii în fața instanțelor de fond cuprind, fiecare, unele momente procedurale caracteristice și deosebit de importante pentru justa soluționare a cauzelor. În acest context remarcăm, în prima etapă a procedurii în fața primei instante, redactarea și depunerea de către parți a cererii de chemare în judecată și a întâmpinării; în cea de-a doua etapă menționăm momentele procesuale privitoare la prima zi de înfatisare și la administrarea dovezilor, iar în ultima etapă evocam momentul procesual al deliberării.

Sesizarea instanței se face de titularul dreptului sau al interesului legitim a cărui protecție o solicită. Sunt însă situații în care legea recunoaște altor organe sau persoane dreptul de sesiza instanța de judecată: procurorul, în condițiile art. 92 alin. (1) codul de procedură civilă precum și cele prevăzute în legi speciale, cu titlu de exemplu: art. 1 alin. 4 și 5 din legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ; persoanele indicate în art. 111 codul civil, obligate să înștiințeze instanța de tutelă îndată de află despre existența unui minor lipsit de îngrijire părintească.

Pentru apărarea drepturilor sale legitime, orice persoană se poate adresa justiției prin sesizarea instanței competente cu o cerere de chemare în judecată, dispoziții preluate din art. 192 alin. (1) codul de procedură civilă.

Pentru apărarea drepturilor și intereselor sale, orice persoană are dreptul la un tribunal, adică trebuie să i se recunoască posibilitatea de a se adresa unei instanțe judecătorești, instituite de lege, care îndeplinește calități de independență și imparțialitate.

Dreptul de a supune analizei instanței judecătorești o pretenție pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale unei persoane este subsecvent dreptului acesteia de a se adresa acelei instanțe, fiindu-i subordonat. Prin urmare, dreptul de a sesiza instanța constituie un aspect al dreptului la un tribunal, care, la rândul său, reprezintă o componentă esențială a dreptului la un proces echitabil.

Procesul începe prin înregistrarea cererii la instanță, în condițiile legii. Spre exemplu, anul dosarului va fi determinat de anul înregistrării cererii de chemare în judecată pe rolul instanței judecătorești, chiar dacă primul termen de judecată ar fi fixat anul următor.

Data înregistrării cererii la instanță prezintă importanță deosebită pentru aprecierea prescripției dreptului la acțiune în sens material, în ipoteza în care dreptul ce se tinde a se valorifica prin promovarea cererii este supus prescripției extinctive, sau a tardivității formulării acesteia, în situația în care dreptul este supus decăderii. În ceea ce privește analiza acestor sancțiuni, potrivit art. 183 codul de procedură civilă, cereriile depuse prin poștă, servicii specializate de curierat, la unitățile militare sau locuri de deținere, instanța va avea în vedere, la calcularea termenului de prescripție, data la care cererea a fost predată oficiului poștal sau celorlalte servicii ori unități, iar nu data înregistrării acesteia la instanță.

2.2.1. Neîndeplinirea procedurii prealabile – ca mijloc de apărare

Mai înainte de a fi sesizată instanța sau înainte de a se deschide procedura de judecată în fața acesteia, reclamantul trebuie sau poate să parcurgă o procedură prealabilă.

În acest sens, potrivit art. 193 alin. (1), sesizarea instanței se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată. Codul de procedură civilă nu arată forma sau conținutul pe care trebuie să le aibă înscrisul doveditor, prin urmare, aceste aspecte sunt lăsate la apreciarea judecătorului și va îndeplini aceste cerințe în raport cu ceea ce prevăd legile speciale care impun obligativitatea procedurii prealabile.

Însuși articolul menționat precizează, astfel de proceduri prealabile trebuie prevăzute în mod expres de lege. De exemplu, potrivit art. 7 din Legea nr. 554/2004, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitm, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorității publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea în tot sau în parte, a acestuia.

Cerința îndeplinirii unei proceduri prealabile sesizării instanței este reglementată prin norme imperative. Această soluție rezultă atât din formularea dată de legiutor textului, cât și din interesul ocrotit, care vizează evitarea sesizării instanțelor și încărcării rolului acestora cu cereri care pot fi rezolvate pe cale amiabilă.

Prin îndeplinirea procedurii prealabile administrative nu se încalcă accesul liber la justiție, ci se respectă o condiție impusă de legea specială în materie pentru exercitarea dreptului la acțiune în contenciosul administrativ.

Instituirea acestei obligații legale în sarcina reclamantului are ca scop evitarea riscului pronunțării de către instanță a unei hotărâri judecătorești, asupra unor aspecte pe care anterior a fost soluționat de o altă autoritate cu atribuții jurisdicționale. Neîndeplinirea procedurii prealabile va putea fi invocată de către instanță din oficiu, sau de către pârât.

Nedepunerea de către reclamant a unei atare încheieri este sancționată cu inadmisibilitatea promovării cererii de chemare în judecată. Sancțiunea inadmisibilității cererii de chemare în judecată este determinată exclusiv de nerespectarea obligației de a depune la dosar încheierea solicitată de lege.

Iar în ceea ce privește apărarea pârâtului, neîndeplinirea procedurii prelabile, se poate invoca de către pârât numai prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii, în acord cu art. 193 alin. (2) Codul de procedură civilă.

Prin urmare, neîndeplinirea procedurii prealabile, are ca și sancțiune inadmisibilitatea acțiunii, este în interesul pârâtului să verifice și să se asigure că legea condiționează promovarea acțiunii prin îndeplinirea unei proceduri prealabile.

Pentru ca invocarea neîndeplinirii procedurii prealabile să fie admisă, este necesar ca aceasta să fie realizată în termen, adică odată cu întâmpinarea, invocarea într-un alt termen, are ca și sancțiune decăderea.

2.2.2. Cererea de chemare în judecată

Cererea de chemare în judecată este unul dintre cele mai importante acte de procedură efectuate în cadrul procesului civil. Ea reprezintă actul de învestire a instanței de judecată prin care subiectele de drept, pun în mișcare acțiunea civilă.

Cererea de chemare în judecată nu trebuie confundată nici cu acțiunea nici cu sesizarea instanței. Cererea este actul procedural prin care se pune în mișcare acțiunea civilă.

Cererea de chemare în judecată este o „cerere ințială”, printr-o astfel de cerere o persoană sau un organ, adresându-se justiției, aspect relevat de art. 192 alin. (1) Cod de procedură civilă, se declanșează un proces și se solicită instanței tranșarea litigiului.

În acest sens, cererea de chemare în judecată, este calificată de doctrină, ca fiind o cerere principală, deoarece stabilește pentru prima dată o legătură juridică între două sau mai multe persoane. Este prin urmare, o cerere principală, nu doar cerere inițială.

Prin aceeași cerere, cum precizează art. 198 codul de procedură civilă – reclamantul poate formula mai multe capete principale de cerere împotriva aceleași persoane. Toate aceste capete de cerere trebuie considerate inițiale sau intrductive.

Cererea de chemare în judecată trebuie să îndeplinească anumite cerințe legale pentru a produce efectul învestirii instanței de judecată cu soluționarea sa. Dreptul comun în materie îl reprezintă art. 194-204 Codul de procedură civilă.

Cererea de chemare în judecată va cuprinde: numele, prenumele, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoane juridice, denumirea și sediul lor. De asemenea, cererea va cuprinde și codul numeric personal sau după caz, codul unic de înregistrare ori codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar ale reclamnatului, precum și ale pârâtului, dacă părțile posedă ori li s-au atribuit aceste elemente de identifcare potrivit legii, în măsura în care acestea sunt cunoscute de reclamant; numele, prenumele și calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele, prenumele acestuia și sediul profesional. Dovada calității de reprezentant, se va alătura cererii; obiectul cererii și valoarea lui, după prețuirea reclamantului, atunci când acesta este evaluabil în bani, precum și modul de calcul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori, cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare; arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiează cererea; arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere.

Atunci când obiectul cererii este evaluabil în bani, iar reclamantul a stabilit valoarea, pârâtul poate contesta evaluarea, situație în care valoarea se va stabili după înscrisurile prezentate și explicațiile date de părți, conform art. 98 alin. (3) Codul de procedură civilă.

În ceea ce privesc motivele de drept, reclamantul nu trebuie neaparat să indice un anumit text de lege sau să denumească acțiunea, este suficient ca din expunerea făcută, din caracterizarea juridică a faptului reclamat să rezulte elementele textului de lege. Încadrarea în text o va face judecătorul, care în acord cu prevederile art. 22 alin. (1), soluționează litigiul conform regulilor de drept care îi sunt aplicabile.

Atunci când reclamantul dorește să își dovedească cererea sau vreunul dintre capetele principale, dovada o va putea face prin înscrisuri, dispozițiile art. 150 codul de procedură civilă.

Judecătorul nu poate pronunța soluția doar pe baza susținerilor reclamantului, acesta trebuie să- și dovedească pretențiile, așa cum reiese din prevederile art. 249 Codul de procedură civilă conform căruia, cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o devedească.

Prin indicarea probelor în cererea de chemare în judecată, se asigură organizarea apărării pârâtului în deplina cunoștință a dovezilor de care înțelege să se folosească reclamntul.

2.2.3. Întâmpinarea

Întâmpinarea este actul de procedură prin care pârâtul răspunde la cererea de chemare în judecată, urmărind, să se apere față de pretențiile reclamantului.

Întâmpinarea reprezintă actul de procedură prin care pârâtul își exprimă punctul de vedere în raport cu pretențiile reclamantului, răspunzându-i acestuia la toate pretențiile invocate. Întâmpinarea are natura unei apărări a pârâtului față de pretențiile reclamantului, deoarece nu este conceput ca reclamantul să aibă la îndemână un mijloc procesual pentru pretențiile sale, iar pârâtului să nu i se ofere măcar posibilitatea de a se apăra.

Întâmpinarea este actul procedural prin care pârâtul, mai înainte de dezbaterea orală a procesului, își formulează excepțiile și apărările sale față de cererea reclamantului, arătând totodată mijloacele și dovezile pe care ele se sprijină.

Potrivit art. 205 alin. (1) Codul de procedură civilă, oferă o definiție, întâmpinarea este actul de procedură prin care pârâtul se apără, în fapt și drept, față de cererea de chemare în judecată.

Pentru a fi calificat drept întâmpinare, răspunsul pârâtului la cererea de chemare în judecată trebuie să se concretizeze într-o apărare împotriva pretențiilor formulate de reclamant, în cadrul căruia să fie expuse argumente de natură să determine soluția respingerii acțiunii. Dacă pârâtul este de acord cu admiterea acțiunii promovate de reclamant, cererea sa, în sensul indicat nu are caracter de întâmpinare, ci de note scrise. De asemenea, dacă pârâtul formulează prin intermediul întâmpinării pretenții proprii împotriva reclamantului în afară de apărările față de cererea introductivă, această parte a întâmpinării va avea caracter de cerere reconvențională.

Prin întâmpinare, pârâtul poate invoca reducerea pretențiilor formulate de reclamant, acest fapt este echivalent cu o admitere parțială a acțiunii promovate de către reclamant, urmând ca reducere pretenților să poată fi invocată prin întâmpinare și nu ca o admitere acțiunii promovate de reclamant sau ca o cerere reconvențională.

2.2.4. Cererea reconvențională

Pârâtul nu este ținut să se limiteze la o simplă apărare orală sau prin întâmpinare în cadrul procesului civil. El are posibilitatea de a părăsi această stare defensivă, spre a formula pretenții proprii față de reclamant. Această posibilitate îi este oferită de lege pârâtului prin art. 209 alin. (1) Codul de procedură civilă, potrivit căruia, pârâtul atunci când are în legătură cu cererea reclamantului, pretenții derivând din același raport juridic sau strâns legate de aceasta, poate să formuleze cerere reconvențională.

Cererea reconvențională constituie actul de procedură prin intermediul căruia pârâtul formulează pretenții proprii împotriva reclamantului, pretenții care derivă din același raport juridic sau care sunt strâns legate de acesta.

Ca natură juridică, cererea reconvențională constituie o veritabilă cerere de chemare în judecată în care calitățile părților inițiale sunt inversate, fiind necesară întrunirea tuturor cerințelor legale prevăzute de aceasta, chiar și cele referitoare la menționarea tuturor datelor de identificare ale părților, întrucât, deși acestea există în doasar, legea reglementează posibilitatea dislungerii cererii reconvenționale, cu formarea unui dosar distinct, în cadrul căruia este necesar să figureze aceste date.

Așadar, cererea reconvențională nu corespunde unuui tip unic, ea oferă multiple variante, care se înscriu între o apărare în fond și o cerere de chemare în judecată.autonomă, în grade diferite, corespunzător naturii cererii. Uneori însă, cele două aspecte ale cererii reconvenționale, aparent contradictorii – aspectul defensiv, conservator și aspectul ofensiv, revendicativ – se împletesc atât de strâns, încât sunt greu de disociat.

Titularul cererii reconvenționale este pârâtul, reclamantul neputând formula cerere reconvențională la cererea reconvențională a pârâtului inițial, pretențiile sale în acest sens putând constitui exclusiv obiectul unui proces distinct. Prin urmare, pârâtul poate să opteze în a-și valorifica pretențiile pe calea incidentală a cererii reconvenționale sau pe cale principală.

Utilizarea acestui mijloc procedural, prezintă o serie de avantaje: determină economie de timp și cheltuieli, pretențiile ambelor părți fiind soluționate într-un singur litigiu, oferă condiții pentru o mai bună înfăptuire a justiției, instanța cunoscând mai bine raporturile juridice dintre părți, și evită pronunțarea unor hotărâri contradictorii sau greu de conciliat.

Cererea reconvențională se depune, sub sancțiunea decăderii, odată cu întâmpinarea sau, dacă pârâtul nu este obligat la întâmpinare, cel mai târziu la primul termen de judecată.

Prin cererea reconvențională se poate urmări: compensația judiciară, atunci când pârâtul are de primit de la reclamant o sumă de bani, iar creanța sa nu este certă, lichidă și exigibilă, astfel încât să invoce compensația legală prin întâmpinare, punerea în discuție a valabilității titlului reclamantului, obținerea unei obligări la plată a reclamantului.

SECȚIUNEA 2.3. ACTIVITATEA PROCESUALĂ A AVOCATULUI

Pentru a-și exercita dreptul de a sesiza instanța judecătorească, persoana trebuie să formuleze o cerere de chemare în judecată, pe care să o depună, personal sau prin reprezentant, la registratura instanței sau să o trimită acesteia prin poștă, curier, fax, poștă electronică ori prin înscris în formă electronică.

În ceea ce privește modul prin care cererea de chemare în judecată se poate depune, prevăzută în noul cod de procedură este mai flexibil, în sensul posibilității depunerii cererii prin fax ori poștă electronică.

Prin urmare, cererea de chemare este doar actul procedural prin care reclamantul, punând în mișcare acțiunea civilă și, totodată, de regulă, învestind instanța cu soluționarea ei, își formulează pretențiile față de cel chemat în judecată, solicitând instanței soluționarea lor.

Cel mai adesea cererea este aceea care învestește instanța; judecătorul, neputând da părții decât ceea ce a cerut, nici, de regulă, mai mult decât ce a cerut. Aspect prevăzut în cadrul principiului fundamental al dreptului părților de a dispune de obiectul și limitele procesului prin cererile și apărările formulate.

Cererea este cea care determină obiectul pretențiilor și mijloacele pentru justificarea lui, precum și limitele judecății lui sub aspectul întinderii pretențiilor și mijloacele pentru justificarea lui, precum și limitele judecății sub aspectul părților; cererea constiuie și actul de somare a pârâtului, fie pentru a achiesa, fie pentru a-și pregăti apărarea.

Conform art. 196 Codul de procedură civilă, cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părți, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părții sau a reprezentantului acesteia este nulă.

Prin urmare, sancțiunea care intervine în cazul lipsei unora dintre elementele cererii de chemare în judecată este nulitatea, însă cu toate acestea, în conformitate cu dispozițiile art. 200 alin. (2) Codul de procedură civilă,atunci când cererea nu îndeplinește condițiile prevăzute în art. 194-197 Codul de procedură civilă, completul căruia i s-a repartizat aleatoriu cauza va verifica dacă cererea îndeplinește cerințele prevăzute de lege, iar dacă nu îndeplinește, reclamantului i se va comunica în scris lipsurile, cu mențiunea ca în termen de 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să facă completările sau modificările dispuse, sub sancțiunea anulării cererii, dispusă prin încheiere în camera de consiliu.

Se pune problema în practică, dacă aceste elemente există, dar sunt indicate grești, în acest caz, nulitatea cererii ar putea interveni numai dacă părții i s-a produs o vătămare cauzată prin nerespectarea cerinței legale, iar vătămarea nu ar fi putut fi înlăturată numai prin desființarea actului de procedură realizat.

2.3.1. Excepția de necompetență

Serviciul public al justiției este organizat, în ceea ce privește competența, în așa fel încât instanțele să fie mai aproape geografic de justițiabili, dar și de o necesare specializare a acestora.

În același timp, au fost create jurisdicții speciale care se realizează prin organe din afara sistemului instanțelor judecătorești.

Când o persoană dorește să declanșeze un proces, înainte de toate trebuie să determine care este jurisdicția competentă să soluționeze procesul.

În îndeplinirea acestui scop va trebui să țină seama de o serie de criterii, precum: obiectul litigiului, natura și valoarea acestuia, acordul părților, caracterul normelor care reglementează competența.

Competența este definită ca fiind aptitudinea recunoscută de lege a unei instanțe judecătorești, unui alt organ de jurisdicție sau cu activitate jurisdicțională de a judeca un anumit litigiu.

Problema competenței se analizează prin raportare la instanță sau la un organ cu activitate jurisdicțională și nu la judecător, așa cum reiese din art. 176, pct. 3 și 4 Codul de procedură civilă.

Dacă, pornind de la faptul că are inițiativa declanșării litigiului, reclamantului i se recunoaște dreptul de a determina instanța competentă căreia i se adresează cererea sa, în aceeași măsură este posibil ca din neștiință, comoditate ori interes, reclamantul să sesize un organ necompetent. Pentru a evita tergiversarea soluționării procesului, cheltuieli inutile și, nu în cele din urmă, pronunțarea unei hotărâri susceptibile de casare, competența instanței de judecată, aleasă de reclamant poate fi contestată. Dacă această problemă a intervenit în cursul procesului, mijlocul procesual folosit pentru a invoca necompetența este excepția.

Excepția de necompetență ar putea fi definită ca fiind un mijloc de contestare a competenței instanței sau organului cu activitate jurisdicțională învestit cu judecarea unei cereri. Este un incident procedural care obligă organul sesizat să statueze asupra competenței, prin determinarea jurisdicției apte să soluționeze cauza, pentru a exista un interes în a discuta competența unei instanțe, trebuie ca cineva să invoca incompetența sa, sau cel puțin să manifeste o îndoială asupra acestui lucru.

În condițiile art. 132 alin. (1) Codul de procedură civilă, când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională.

Ceea ce conferă pârâtului calitatea de parte în proces, este cererea de chemare în judecată, numai ulterior unei asemenea cereri el are posibilitatea să-și formuleze în mod valabil apărările, și în primul rând să conteste competența.

În funcție de obiectul său, excepția de necompetență este o excepție de procedură. În raport de criteriul efectului pe care tinde să-l realizeze, excepția de necompetență poate fi atât dilatorie cât și peremtorie.

Va fi o excepție dilatorie atunci când prin admiterea ei se urmărește declinarea competenței, cu consecința amânării soluționării fondului pricinii.

Dacă însă, prin admiterea excepției se urmărește respingerea cererii pentru că este de competența unui organ fără activitate jurisdicțională ori de competența unei instanțe străine dintr-un stat care nu este membru al Uniunii Europene, atunci excepția de necompetență este dirimantă, peremtorie.

Pentru determinarea felului competenței trebuie avute în vedere dispozițiile art. 126 Codului de procedură civilă, părțile pot conveni în scris sau, în cazul litigiilor născute, și prin declarație verbală în fața instanței ca procesele privitoare la bunuri și la alte drepturi de care acestea pot să dispună să fie judecate de la instanțe decât acelea care, potrivit legii; ar fi competente teritorial să le judece, în afara de cazul când această competență este exclusivă, cum ar fi cazurile prevăzute în art. 117, 118, 119, 120 și 121 Codul de procedură civilă.

Soluționând excepția de necompetență, instanța o poate respinge sau admite.

Dacă respinge excepția, se pronunță o încheiere interlocutorie, care poate fi atacată cu apel sau cu recurs numai odată cu fondul, tocmai pentru a evita tergiversarea nejustificată a judecății și manevrele dilatorii. Instanța nu poate reveni asupra soluției și să admită excepția, la un termen ulterior, ea nu poate fi atacată decât în recurs, odată cu fondul.

Dacă se admite excepția, instanța se declară necompetentă, își declină competența în favoarea instanței judecătorești sau organelor jurisdicționale competente stabilite de cea în fața căreia s-a invocat excepția, potrivit art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă. În acest caz, actul prin care se pronunță instanța este hotărâre, în funcție de etapa procesuală în care se află judecată, poate fi decizie sau sentință.

În cazul în care instanța se declară necompetentă, poate să proununțe una din următoarele soluții: își poate declina competența în favoarea unei alte instanțe sau organ cu activitate jurisdicțională competent sau poate respinge acțiunea ca inadmisibilă.

2.3.2. Excepția nelegalității procedurii de citare

Codul de procedură reglementează citarea și comunicarea actelor de procedură prin art. 153-173 Codul de procedură civilă.

Citarea este actul de procedură prin care participanții la judecata procesului civil sunt înștințați cu privire la existența procesului, a termenului și locul unde se va desfășura ședința de judecată. Prin citarea părților se asigură respectarea a două principii fundamentale ale procesului civil: contradictorialitatea și dreptul la apărare.

Comunicarea este tot un act procedural, este mijlocul tehnic prin care se asigură aducerea la cunoștință a unui act procedural îndeplinit, care trebuie să fie cunoscut de părți.

Potrivit art. 153 Codul de procedură civilă, instanța poate hotărî asupra unei cereri numai dacă părțile au fost citate ori s-au prezentat, personal sau reprezentant. De asemenea, instanța va amâna judecata și va dispune să se facă citarea ori de câte ori constată că partea care lipsește nu a fost citată cu respectarea cerințelor prevăzute de lege, sub sancțiunea nulității.

Caracterul imperativ al normelor înscrise în art. 153 Codul de procedură civilă trebuie înțeles în sensul că instanța nu poate lua nicio măsură decât dacă părțile sunt legal citate ori prezente. Pe parcursul judecății, înainte de pronunțarea unei hotărâri, lipsa procedurii de citare poate fi invocată de oricare dintre părți, de procuror sau instanță din oficiu. Pe de altă parte, normele privitoare la citare au caracter dispozitiv întrucât ocrotesc interesul părții citate, care este înștiințată astfel de existența, de locul și data procesului. Ceea ce înseamnă că o parte nu poate invoca, în căile de atac, lipsa de citare sau nelegala citare a celeilalte părți, o asemenea cerere fiind respinsă ca lipsită de interes.

Pe parcursul procesului nelegalitatea procedurii de citare se invocă pe cale de excepție.

Excepția este dilatorie, pentru că admitere ei are drept efect amânarea judecății în vederea refacerii sau îndeplinirii corecte a procedurii de citare.

2.3.3. Excepția nulității

Nulitatea actelor de procedură este sancțiunea care asigură judecata corectă și garantarea respectării drepturilor procesuale.

Fără să fie sacrificat fondul, respectarea formei și a regulilor de procedură este necesară pentru că ele apără pe fiecare parte de manevrele celeilate părți. Pentru ca sancțiunea nulității să intervină, aceasta trebuie să se prevadă în mod exprex de lege, implicit pentru nerespectarea formei actului de procedură intervenit.

Definită ca fiind sancțiunea procedurală care intervine în cazul actului de procedură care nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru validitatea lui, lipsind în tot sau în parte de efectele firești, nulitatea este cea mai gravă sancțiune care afectează actul de procedură. Tocmai de aceea trebuie să opereze doar în cazurile prevăzute de legiutor.

În prezent, potrivit art. 175 Codul de procedură civilă, nulitatea unui act de procedură poate fi cerută în cazul în care sunt încălcate dispozițiile legale privitoare la capacitatea procesuală, reprezentarea procesuală, competența instanței, compunerea sau constituirea instanței, publicitatea ședinței de judecată.

În ceea ce privește situația în care, dacă prin nerespectarea cerințelor legale, s-a produs părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea actului, actul astfel realizat este lovit de nulitate, conform art. 175 alin. (1) din Codul de procedură civilă.

Noțiunea de vătămare desemnează un prejudiciu procesual, care poate să rezulte din: amânarea nejustificată a procesului și menținerea stării de incertitudine asupra soluției finale; precum și în cazul în care are loc o împiedicare a părții de a-și pregăti apărarea prin necitarea în condițiile art. 159 Codul de procedură civilă. Nu va exista vătămare, în cazul în care, deși partea nelegal citată nu a cerut amânarea procesului, nu a invocat neregularitatea la termenul următor producerii ei, cu condiția ca la acest termen, partea a fost prezentă sau legal citată.

2.3.4. Excepția tardivității

Termenul de procedură este definit ca fiind intervalul de timp înăuntrul căruia trebuie îndeplinit sau, după caz, este oprit să se săvârșească un anumit act de procedură.

Potrivit art. 185 Codul de procedură civilă, când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului.

Sancțiunea decăderii este este prevăzută și de alte texte ale codului de procedură civilă:

Nedepunerea întâmpinării în termenul prevăzut de lege atrage decăderea pârâtului din a mai propune probe și de a invoca excepții, în afara celor de ordine publică, prevăzut de art. 208 alin. (2) Codul de procedură civilă.

Împrejurarea nedepunerii întâmpinării nu echivalează cu recunoașterea de către pârât a pretențiilor deduse judecății prin cererea de chemare în judecată.

În conformitate cu art. 254 alin. (2) pct. 5 Codul de procedură civilă, dovezile care nu au fost propuse de către pârât prin întâmpinare nu vor mai putea fi cerute și încuviințate în cursul judecății, în afara de cazul existenței acordului expres al părților.

Chiar dacă pârâtul a fost decăzut din dreptul de a propune probe și de a invoca excepții relative, acesta va avea dreptul de a discuta probele și temenicitatea susținerilor reclamantului, precum și de a invoca excepții absolute.

Prin urmare, observăm faptul că din interpretarea textului legislativ, reise faptul că pârâtul nu este lipsit de apărare, în cazul în care acesta nu a depus în termen întâmpinarea. El încă beneficiază de posibilitatea de a contesta susținerile reclamantului în cursul procesului.

O altă situație este cea prevăzută în art. 262 alin. (3) Codul de procedură civilă, neplata în termenul stabilit a cheltuielilor necesare depasării la proces a martorului atrage decăderea părții din dreptul de a-i fi administrată proba. Cu toate acestea dacă martorul se înfățișează la proces, sancțiunea este înlăturată și proba administrată.

Din dispozițiile art. 185 alin. (1) Codul de procedură civilă rezultă că decăderea intervine numai în caz de nerespectare a unui termen legal, imperativ și absolut.

Sancțiunea decăderii intervine numai în momentul în care ea a fost invocată de părți, procuror sau instanța din oficiu, în cazul în care, s-au epuizat toate căile prin care putea fi invocată decăderea fără să fi fost constatată ea se acoperă definitiv.

Exercitarea tuturor căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești este supusă unor termene de decădere. Tardivitatea exercitării căi de atac nu operează dacă, în sensul art. 186 alin. (1) Codul de procedură civilă, partea a fost împiedicată să exercite calea de atac datorită unor motive temeinic justificate.

SECȚIUNEA 2.4. SCOPUL ȘI TACTICA ACTIVITĂȚII AVOCATULUI

În ceea ce privește pledoaria, avocatul se pregătește studiind dosarul cu toate actele și gândind foarte serios asupra tuturor situațiilor și evenimentelor ce se desprind din documente. Pregătirea unui proces este o pregătire ad-hoc, însă mai puțin importantă decât prregătirea generală, care constiuie baza pregătirii ad-hoc, adică pentru un anumit proces. Avocatul nu va ști să se pregătească pentru un anumit proces, dacă nu are o pregătire de ordin general, care înseamnă transformarea sa, formarea sa profesională.

Pentru a pleda, avocatul trebuie să cunoască ce este în esența ei pledoaria, care sunt regulile ei de existență. Potrivit afirmațiilor marelui avocat francez Henri Robert, avocatul urmărește să convingă nu să seducă.

În ceea ce privește scopul activității avocatului în cadrul procesului, este de a convinge judecătorul de argumentele expuse prin pledoarie. Pledoaria avocatului, este constructul formal sub care substanța psihologică a apărării este indusă în conștiința completului de judecată, a juraților, a publicului și a reprezentanților mass-media.

Analizând materialul probator, avocatul va căuta să dea operei sale notele convingerii și certitudinii cu privire la o anumită stare de fapt și de drept, ducând astfel soluția juridică într-un sens care are drept scop salvarea intereselor clientului său.

Din punct de vedere tactic, apărătorul nu face altceva decât să-și transmită ideile, gândurile și convingerile, prin mecanismul psihologic extrem de subtil al sugestiei, unui adresant strict determinat: completul de judecată. Altfel spus, ideile pe care le expune vor deveni convingerile membrilor completului de judecată.

Psihologia apărării se bazează pe de o parte pe arta de a vorbi, retorica, iar pe de altă parte pe arta de a convinge, persuasiunea. Persuansiunea este esențială, în sesnsul realizării scopului apărării. Ea presupune capacitatea limbajului avocatului de a exercita o acțiune, o influență asupra voinței și personalității fiecărui dintre membrii completului în timpul comunicării cu aceștia, determinându-i să gândească cauza în sensul și spiritul juridic al apărării.

Avocatul trebuie să știe că în actul comunicării cuvântul devine unitatea de bază a lucrării de pledoarie, cu putere de a trezi imaginația și de a emoționa, de a convinge. Prin forța sa expresivă cuvântul dă valoare mesajului amplificând muzicalitatea rostirii. Atunci când rostirea dizertației este corectă, exactă, armonioasă, ritamtă, acompaniată firesc de pauze, tăceri, gesturi, mimică și atitudini, aceasta capătă valoare de interpretare persoanlă individualizând avocatul, întărind încrederea clientului față de profesionistul stăpân pe arta apărării.

În pledoaria sa avocatul va utiliza tehnicile psihologice de convingere: argumentarea și persuasiunea. Argumentarea este o acțiune intelectuală rațională prin care avocatul prezintă probe și dovezi legate prin raționamente, în scopul de a demonstra și a convinge atât juriul, cât și, auditoriul de probitatea punctelor sale de vedere, a tezelor și ideilor susținute în fapt și drept.

Pledoaria poate fi definită ca fiind o formă literară, o proză vorbită, uneori scrisă, care are un anumit destinatar și urmărește să obțină un anumit rezultat. Ea face parte din genul retoric, pentru că urmărește să determine convingerile auditorului.

Prima caracteristică a pledoariei este faptul că în cazul ei este vorba despre oratoria judiciară și despre stilul vorbit, cel oral. Pledoaria este expresia unei trăiri puternice, a unei intensități și a unei tensiuni interioare exprimată cu artă, tehnică și măiestrie. Ea este rezultatul unui talent intelectual unit cu talentul de a vorbi, este rezultatul unui talent complex, o adevărată prelungire a presonalității avocatului.

Însușirea esențială a unei bune pledoarii este claritatea. Ordinea și metoda în gândire și expunerea sunt condițiile clarității. Avocatul trebuie să aibă hotărât dinainte obiectivul urmărit și trebuie să fie clar în expunere prin structura pledoariei. O pledoarie nu poate fi pe deplin clară dacă nu este structurată pe probleme, pe teme, pe momente. Prin claritate, avocatul nu trebuie să atingă numai rezultatul de a se face înțeles pe moment, dar și acela de a-i face pe ascultători să rețină ceea ce a spus și ceea ce au înțeles exact și precis în momentul în care au ascultat expunerea.

CAPITOLUL 3. FORMELE ȘI MODALITĂȚILE DE EXPRIMARE A DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CĂILE DE ATAC

SECȚIUNEA 3.1. POSIBILITATEA ATACĂRII SENTINȚEI – CA MIJLOC DE APĂRARE

Din cele mai vechi tipuri s-a văzut necesar ca o hotărâre pronunțată în urma unei judecăți să fie controlată de o altă instanță superioară, prin căile de atac de reformare, pentru a se permite îndreptarea erorilor săvârșite de judecătorii instanțelor de fond. Pe de altă parte, în cazurile anume prevăzute de lege, chiar instanța care a pronunțat hotărârea are posibilitatea ca prin intermediul căilor extaraordinare de atac de retractare să-și retragă hotărârea pronunțată și să pronunțe altă hotărâre.

Căile de atac sunt incluse în acțiunea civilă, alături de celelalte mijloace procesuale ce tind la protecția dreptului subiectiv civil și a altor interese care se pot realiza numai pe calea justiției. Deși legiutorul a reglementat acele mijloace procesuale care să permită desfășurarea judecății în primă instanță în bune condiții și să conducă la pronunțarea unei hotărâri corecte, legale și temeinice, pentru a asigura garanțiile respectării acesteia a fost nevoit să prevadă și mijloacele necesare, care sunt căile de atac.

Potrivit opiniei domnului profesor Ciobanu, căile de atac sunt considerate mijloace procesuale menite să garanteze și să asigure respectarea hotărâri pronunțate în primă instanță, precum și faptul că aceasta s-a realizat în mod legal și temeinic.

Acțiunea civilă implică și exercițiul căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești, ea semnificând ansamblul mijloacelor procesuale prin care poate fi solicitat și asigurat concursul unui organ jurisdicțional pentru recunoașterea sau realizarea efectivă a unui drept sau a unui interes protejat de lege. Calea de atac împotriva hotărârii judecătorești poate fi considerată o formă specifică de manifestare a acțiunii civile.

SECȚIUNEA 3.2. EXERCITAREA DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CADRUL CĂILOR DE ATAC ORDINARE

În ceea ce ne privește, considerăm apelul ca fiind o cale de atac devolutivă, prevăzută de lege, pentru a contesta hotărârea pronunțată de o instanță de judecată, în condițiile și termenele prevăzute de lege, codul de procedură civilă.

Prin urmare, prin intentarea unui apel, nu doar că se verofică legalitatea pronunțării hotărârii ci și modul în care instanța de fond a soluționat cauza, cu alte cuvinte ea nu reprezintă un simplu mijloc procesual ce tinde la protecția dreptului subiectiv civil, ci din contră, este un control aplicat instanțelor de grad inferior, de către instanțele superioare, dar și posibilitatea pe care o au părțile de a îndrepta erorile produse de judecătorii instanțelor de fond.

Orice pare în proces are dreptul de a exercita căile de atac cu privire la soluția dată de instanță, în condițiile legii. Obiectul apelului îl constiuie hotărârea primei instanțe pe care apelantul o poate critica, prin cererea de apel, în întregime sau numai cu privire la unele aspecte.

3.2.1. Principiul efectului devolutiv al apelului

Potrivit acestei reguli, efectul devolutiv nu vizează cu necesitate toate probele de fapt și de drept care s-au pus înaintea primei instanțe, ci numai acelea care sunt criticate expres sau implicit de apelant.

Prin urmare, efectul devolutiv poate fi limitat prin voința apelantului, care poate relua pretențiile sale în primă instanță în totalitate sau numai parțial.

Potrivit jurisprudenței mai vechi, instanța de apel nu poate discuta decât punctele deduse judecății prin petiția de apel, întrucât orice alte puncte aduse judecății în apel rămâneau definitiv judecate între părți și nu mai puteau fi puse din nou în discuție fără a știrbi definitiv un drept câștigat definitiv de celălalt litigant.

În raport cu prevederile art. 476 Codul de procedură civilă, această soluție nu poate fi primită, deoarece părțile pot supune dezbaterilor înaintea instanței de apel orice motive și mijloace de apărare invocate la prima instanță. La stabilirea întinderii devoluțiunii trebuie avute în vedere nu numai cererea de apel, ci și întâmpinarea intimatului. De altfel articolul mai sus menționat, permite părților să se folosească în investirea de apel de motivele, mijloacele de apărare și dovezile invocate la prima instanță, chiar dacă nu au fost arătate în cererea de apel și întâmpinare.

În cazul nemotivării apelului devoluțiunea în apel va opera cu privire la întreaga cauză, astfel încât instanța va rejudeca pricina sub toate aspectele sale, atât în fapt cât și în drept, analizând nu numai cererile formulate la prima instanță de apelant, ci și apărările invocate de partea potrivinică cu privire la pretenția dedusă judecății.

Obiectul apelului îl constituie hotărârea primei instanței pe care apelantul o poate critica, prin cererea de apel, în întregime sau numai cu privire la unele aspecte. În condițiile în care prima instanță a admis unele capete de cerere și le-a respins pe celelalte, reclamantul are interes să le apeleze numai pe cele respinse, iar pârâtul numai pe cele admise așa încât devoluțiunea va opera numai în privința unor dintre pretențiile deduse judecății primei instanțe. În cazul în care apelantul nu precizează aspectele criticate în legătură cu hotărârea primei instanțe, neputându-se stabili astfel limitele aspectului devolutiv, urmează ca devoluțiunea să opteze pentru toate problemele de fapt și de drept deduse judecății.

În art. 461 alin. (1) Codul de procedură civilă prevede că apelul se îndreaptă împotriva soluției cuprinse cuprinse în dispozitivul hotărârii.

Prin exercitarea apelului în aceste cazuri se dorește ca instanța de apel să anuleze hotărârea primei instanțe, mai exact să se respingă cererea de chemare în judecată în baza unei excepții procesuale peremtorii (de exemplu, când prin cererea de apel se invocă prescripția dreptului la acțiune, putere de lucru judecat etc.).

În alte cazuri se prevede că în apel doar se desființează hotărârea atacată, iar pricina se trimite spre rejudecare primei instanțe, ori instanței competente sau organului de jurisdicție competent. Apreciem că, în stabilirea efectului devolutiv al apelului, de mare importanță este surprinderea voinței apelantului, mai ales în situația în care acesta nu beneficiază de asistență juridică. Astfel, în practică s-a admis apelul pârâtului formulat numai pe motivul că pensia de întreținere stabilită de instanța de fond depășește câtimea prevăzută de lege, și pe lângă înlăturarea greșelilor față de aspectul criticat, tribunalul a rectificat și dispoziția, tot greșită, referitoare la data încetării obligației, considerând că apelul a dorit să critice modul defectuos în care s-a stabilit atât ca mărime cât și ca durată.

3.2.2. Aplicarea regulii „tantum devolutum quantum judicatum”.

Această regulă este consacrată de art. 478 Codul de procedură civilă, care, în alin. 1 arată că în apel nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în fața primei instanțe. Revenind la cuprinsul art. 478 Codul de procedură civilă, se observă în primul rând că în apel nu se poate schimba calitatea părților, sub acest aspect noțiunea de calitate raportându-se la dreptul substanțial.

Sunt situații în care se păstrează calitatea procesuală a părților, însă nu se poate schimba poziția procesuală a acestora de la judecata în primă instanță. Astfel, dacă instanța respinge cererea de chemare în judecată a reclamantului împotriva unuia dintre cei doi pârâți, iar pârâtul căzut în petenții declară apel atât împotriva reclamantului cât și a celuilalt pârât, susținând că el nu se face vinovat de cele susținute de reclamant, cât și a celuilalt pârât, apare o schimbare a poziției procesuale pe care au avut-o părțile la judecata în primă instanță. Această schimbare se datorează faptului că reclamantul-apelant și pârâtul-intimat care au fost inițial adversari înaintea primei instanțe au de data aceasta în apel aceeași poziție procesuală și sunt animați de același interes și anume respingerea apelului declarat de pârât-apelant. În acest caz, deși s-a schimbat poziția procesuală nu s-a schimbat calitatea procesuală a părților, deoarece și în apel raportul de drept substanțial a rămas același, subiectul activ rămânând reclamantul care urmărește obținerea pretenției deduse judecății, iar subiecții pasivi rămân cei doi pârâți, care fiecare în parte urmăresc a fi respinsă cererea de chemare în judecată.

În al doilea rând, se observă că în apel nu este permisă schimbarea cauzei cererii de chemare în judecată, respectiv a cauzei actului de procedură care are aceeași natură juridică.

Art. 478 Codul de procedură civilă, nu permite să se schimbe nici obiectul cererii de chemare în judecată. O altă dispoziție a art. 478 Codului de procedură civilă, interzice cererile noi de apel.

Această prevedere a legii trebuie interpretată în sensul că nu pot fi formulate în apel pretenții care nu au fost supuse judecății primei instanțe, legiuitorul nu folosește termenul de pretenții noi, ci pe acela de cereri noi, fără a se arăta în ce constă o cerere nouă.

Este adevărat că nici nu ar fi posibil a se enunța în text totalitatea cererilor ce intră în această categorie, însă redactarea textului nu este foarte clară și nici exactă. Referitor la cererea de chemare în judecată, nu vizează numai actul de procedură prin care s-a declanșat litigiul, ci trebuie extinsă la toate actele de procedură care au natura juridică a unei cereri de chemare în judecată, deci la cererea reconvențională, cererea de intervenție voluntară principală, cererea de chemare în judecată a altei persoane care ar putea pretinde aceleași drepturi ca și reclamantul, cererea de chemare în garanție și cererea de arătare a titularului dreptului real. Cu privire la oricare dintre acestea este necesar să se păstreze tripla identitate de părți, de obiect și de cauză.

În practica judecătorească recentă s-a stabilit că majoritatea pretențiilor privesc numai situația în care acestea sunt pretinse ca urmare a deducerii judecății directe în apel a unui raport juridic nou, ce nu a fost discutat în fond.

În ceea ce privesc invocarea pentru prima oară în apel a excepțiile de procedură și alte asemenea mijloace de apărare, s-a stabilit că este posibil, întrucât acestea nu sunt considerate cereri noi.

În privința excepțiilor procesuale trebuie făcută o precizare. Numai excepțiile absolute pot fi ridicate direct în apel. În cazul unei excepții relative partea interesată este obligată sub sancțiunea decăderii să invoce în termenul prevăzut de lege înaintea primei instanțe (la prima zi de înfățișare ce a urmat neregularității și înainte de a pune concluzii în fond), iar dacă excepția este respinsă sau instanța a omis să se pronunțe asupra ei, o va putea reitera în apel.

În mod excepțional și o excepție relativă poate fi invocată direct în apel, anume când partea interesată nu a avut posibilitatea să o ridice în fața primei instanțe.

În consecință, nu pot fi considerate mijloace de apărare cererile prin care se solicită judecarea în contradictoriu cu persoane ce nu au figurat ca părți la prima instanță, cele prin care se tinde a se valorifica drepturi subiective ce nu au făcut obiectul judecății în fond sau prin care se tinde a se schimba temeiul juridic al cererii principale.

O a doua categorie de excepții de la principiul pe care îl analizăm este prevăzut de art. 478 alin. 2 Codul de procedură civilă, care dispune că se vor putea cere dobânzi, rate, venituri ajunse la termen și orice alte despăgubiri ivite după darea hotărârii primei instanțe, precum și că se va putea solicita compensația legală.

Alte excepții de la regula că devoluțiunea operează numai în limita a ceea ce s-a judecat la prima instanță sunt prevăzute de alte texte din Codul de procedură civilă. Astfel, spre exemplu, potrivit dispozițiilor art. 916 alin. (3) potrivit cărora dacă motivele de divorț ale pârâtului s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima instanță și în timp ce judecata primei cereri se află în apel cererea pârâtului va fi făcută direct la instanța investită cu judecarea apelului. Ne aflăm deci în prezența unei norme speciale, derogatorie de la dreptul comun, mai exact de la art. 478 alin. 1 Codul de procedură civilă, care interzice cereri noi în apel.Art. 916 alin. (4) Codul de procedură civilă stabilește că dacă soțul pârât nu a introdus cererea în termenele stabilite în art. 916 alin. (1) și (3), este decăzut din dreptul de a cere divorțul, fără de cazul în care cererea reclamantului a fost respinsă și motivele de divorț pe care le-ar putea invoca pârâtul s-au ivit ulterior.

3.2.3. Soluțiile instanței de apel

Apelul este o cale devolutivă de atac, astfel încât judecata lui urmează să se finalizeze cu o hotărâre care să înlocuiască hotărârea ce a fost apelată. Primele precizări în ce privesc soluțiile pe care le poate pronunța instanța de apel se regăsesc în art. 480 Codul de procedură civilă care prevede că poate păstra ori schimba, în tot sau în parte, hotărârea atacată.

Fiind în prezența unei căi de atac, este obligatoriu să se arate în primul rând că apelul a fost respins sau admis. Pentru ipoteza în care apelul a fost respins ca nefondat, se înțelege de la sine faptul că sentința apelată a rămas confirmată și efectele ei menținute, fără să fie necesar ca instanța de apel să spună aceasta în termeni expreși.

Atunci când apelul s-a admis și hotărârea atacată a fost schimbată în tot sau în parte, pentru a evita orice dubiu, este necesar să se arate mai întâi că s-a admis apelul, iar apoi să se reproducă soluția dată de instanța de apel pe fond.

Este de principiu că, prin admiterea apelului, nu se poate face părții al cărui apel a fost admis o situație mai rea decât aceea creată prin hotărârea primei instanțe, care n-a fost atacată cu apel de către partea adversă. Aplicarea principiului "non reformatio in pejus" este expres consacrată în lege în art. 481 Codul de procedură civilă.

Tot cu privire la soluțiile ce pot fi pronunțate de instanța de apel, art. 480 alin. (3) Codul de procedură civilă mai prevede că în cazul în care se constată că, în mod greșit, prima instanță a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului, ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată, instanța de apel va desființa hotărârea atacată și va trimite cauza spre rejudecare primei instanțe.

În ceea ce privește competența, în art. 480 alin. (4), dacă instanța de apel stabiliește că prima instanță a fost necompetentă, iar necompetența a fost invocată în condițiile legii, va anula hotărârea atacată și va trimite cauza spre judecarea instanței competente, sau altui organ competent cu activitate jurisdicțională ori va respinge cererea ca fiind inadmisibilă.

Astfel, atunci când instanța de apel se declară competentă să judece, în primă instanță, va anula hotărârea atacată și va judeca pricina în fond. În situația în care prima instanță se declară competentă, iar instanța de apel găsea că era necompetentă, aceasta din urmă schimba hotărârea atacată și arăta instanța competentă căreia îi trimitea cauza spre soluționare.

Cu alte cuvinte, ori de câte ori instanța de apel apreciază că prima instanță a soluționat greșit procesul, fără a intra în cercetarea fondului, pe baza unei excepții (necompetență, prescripție, putere de lucru judecat, lipsă de calitate procesuală, prematuritatea cererii, lipsă de interes, litispendență etc.) ori dacă judecata de fond s-a făcut în lipsa părții, care nu a fost legal citată, se va admite apelul, se va desființa hotărârea atacată și se va trimite cauza spre rejudecare primei instanțe.

SECȚIUNEA 3.3. GARANTAREA ȘI RESPECTAREA PRINCIPIULUI DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CADRUL CĂILOR EXTRAORDINARE DE ATAC

3.3.1. Recursul

Recursul este calea de atac prin care partea interesată sau procurorul solicită, în condițiile și pentru motivele expres prevăzute de lege, desființarea unei hotărâri date fără drept de apel, în apel sau a altor hotărârâri, în cazurile prevăzute de lege.

Recursul este o cale de atac de reformare, nedevolutivă, extraordinară și nesuspensivă de executare. Recursul este o cale extraordinară de atac pentru motive de nelegalitate a hotărârilor judecătorești, susceptibilă de soluționare, în principiu, de către instanța supremă sau, în cazurile prevăzute de lege, de către instanța superioară aceleia care a pronunțat hotărârea.

În sistemul actualului Cod de procedură civilă, instanța de drept comun în ceea ce privește judecarea recursului este Înalta Curte de Casație și Justiție. Într-adevăr, prin examinarea în cadrul recursului a conformității hotărârârii atacate cu regulile de drept aplicabile, se realizează rolul Înaltei Curții de Casație și Justiție, în calitate de instanță aflată în vârful ierarhiei sistemului judiciar, și anume acela de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești, rol consacrat de art. 126 alin. (3) din Constituție. Acesta este rolul esențial, de altfel, al unei curții de casație aflate în vârful piramidei sistemului judiciar. De aceea, ca regulă, în țările Uniunii Europene, curțile de casație soluționează toate recursurile împotriva hotărârilor pronunțate în apel, precum și cele împotriva hotărârilor date fără drept de apel.

Sediul materiei este reprezentat de articolele 483-502 Codul de procedură civilă, care însă nu conțin decât reglementarea chestiunilor specifice judecății în această cale de atac. Prin urmare, așa cum prevede art. 494 Codul de procedură civilă, cu privire la aspectele pe care normele speciale în materia recursului nu le reglementează, urmează a se aplica dispozițiile generale privind judecata în prima instanță și în apel, în măsura în care nu sunt potrivnice naturii juridice a recursului. De asemenea, există și o serie de norme speciale în materia recursului, fie chiar în Codul de procedură civilă, fie în alte acte normative.

CAPITOLUL 4. REALIZAREA PRINCIPIULUI GRANTĂRII DREPTULUI LA APĂRARE ÎN CADRUL DISPOZIȚIILOR INTERNAȚIONALE

Prin proiectul propus de Jean Monnet la 6 mai 1950, prezentat public la data de 9 mai 1950 de Robert Schuman sub denumirea de Planul sau Declarația Schuman, s-a prevăzut crearea unui organizații interguvernamentale bazate, între altele, pe o Înaltă Autoritate și pe acceptarea arbitrajului unei Curți de Justiție care să edicteze un drept superior dreptului național al statelor membre, instanță care ulterior a devenit Curtea de Justiție a Comunităților Europene.

Pornind de la această propunere și caa urmare a înființării celor trei Comunități Europene, în anii 1951 și 1957 și, ulterior, a Uniunii Europene, statele membre au convenit ca obiectivele acestora să fie realizate prin intermediul unor instituții comune, în limita competențelor atribuite prin tratate și cu luarea în considerare a propriilor lor contribuții la dezvoltarea și realizarea unui sistem instituțional și jurisdicțional comun.

Prin tratatele instituind cele trei Comunități Europene și, ulterior, Uniunea Europeană, statele membre și-au exprimat acordul de voință ca obiectivele organizațiilor din care făceau parte să fie realizate prin intermediul unor instituții comune, cărora le-au transferat competențe exclusive sau comune, limitându-le suveranitatea și stabilind o veritabilă ordine jurdică proprie, integrată sistemului juridic al statelor membre.

În cazul încălcării dispoziiților cuprinse în tratatele institutive și modificatoare, examinarea acțiunilor întreprinse de către instituțiile, organele, agențiile sau oficiile Uniunii, statele membre, persoanele fizice sau juridice a fost încerdințată, Curții de Justiție, căreia i-a revenit sarcina de a garanta respectarea dreptului în interpretarea și aplicarea tratatelor.

SECȚIUNEA 4.1. DISPOZIȚII INTERNAȚIONALE PRIVITOARE LA RESPECTAREA ȘI APLICAREA DREPTULUI LA APĂRARE PRIN CONVENȚIA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

Dreptul la un proces echitabil este un drept de ordin procedural stabilit de Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale în art. 6 parag. 1.

4.1.1. Convenția Europeană a Drepturilor Omului – parte a dreptului intern

Declarația Universală din 10.12.1948 și Convenția Europeană din 04.11.1950 au constituit primele mari unde de șoc pentru protecția drepturilor, ca efect primordial al celui de al doilea război mondial.

Cele zece state membre fondatoare ale Consiliului Europei, instituit în 1949 au semnat la Roma, la data de 4 noiembrie 1950, Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale ale Omului care a intrat în vigoare la data de 3 septembrie 1953.

Originalitatea și forța Convenției, în comparație cu Declarația Universală, care de altfel a constituit principala sa sursă de inspirație, constă în sistemul său de control supranațional asupra respectării drepturilor proclamate de către Convenție, drepturi devenite obligații juridice concrete pentru statele membre.

Convenția în totalitatea ei este dominată de noțiunea de democrație. Caracterul democratic al actului de control instituit de Convenție se traduce printre altele, printr-o nevoie din ce în ce mai acută de prezența unui avocat, un profesionist al dreptului, în cadrul acestui mecanism în momentul introducerii acțiunii în fața Comisiei, în fața Curții.

Sintagma istorică formulată de Renè Cassin: „A proteja orice persoană și drepturile tuturor oamenilor ” a constituit și rămâne idealul la care a răspuns Declarația Universală și pilonul central al acestei Carte a Drepturilor Omului, completată prin cele două Pacte ale Națiunilor Unite, intrate în vigoare în anul 1966.

Răspunzând în plan regional – european acestei mari necesități, Congresul de la Haga, convocat de Mișcarea Europeană a aformat ideea unei Convenții Europene și proiectul unui Consiliu al Europei, această „Convenție fiind considerată ca o axă a eforturilor spre o Europă unită”, iar unul dintre mijloacele de a atinge acest scop este apărarea și dezvoltarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Principiile pe care se bazează Convenția europeană sunt: libertatea persoanei, omul deține, pentru sine, un ansamblu de drepturi opozabile tuturor; imprescriptibilitatea drepturilor fundamnetale ale omului; egalitatea în drepturi fără deosebire de rasă, sex, religie, naționalitate, aparteneță etnică, politică.

Autorii Convenției au inclus în Titlul I din Convenție pe toate acele ce se raliază la ideea de libertate politică: dreptul la viață, interzicerea torturii și a tratamentelor inumane și degradante, siguranța, dreptul la un proces echitabil, respectarea vieții private și familiale, libertatea de expresie și a informației, libertatea conștiinței și a religiei, libertatea de întrunire și de asociere.

Unele state au manifestat reticențe și rezerve în ratificarea Conevenției și, mai ales, a Protocoalelor adiționale, până în anii ’80.

De exemplu, Franței i-au trebuit 24 de ani de gândire înainte să ratifice Convenția, dar ea și-a însușit ulterior, foarte rapid, angajamentele cele mai importante, întrucât a ratificat toate protocoalele normative.

Dreptul Convenției este, în mare parte, un drept jurisprudențial și evolutiv, iar principiile de interpretare impuse de Curte au contribuit la precizarea și extinderea câmpului lor de aplicare. Edificator este că procuparea predominantă a fost de a asigura drepturilor garantate o adevărată eficacitate întrucât scopul Convenției constă în protejarea drepturilor nu teoretice sau ilizorii, ci concrete și efective.

4.1.2. Curtea Europeană a Drepturilor Omului

La 21 ianuarie 1959, la Strasbourg, Adunarea consultativă parlamentară a Consiliului Europei, alege pentru prima dată, judecătorii Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuare denumită Curtea).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului este o jurisdicție internațională sau supranațională, independentă. Curtea se compune dintr-un număr de judecători egal cu cel al membrilor Consiliului Europei.

Curtea are ca funcție esențială să decidă dacă există sau nu violare, dar competența ei se întinde asupra tuturor cauzelor ce privesc interpretarea și aplicarea Convenției cu care o sesizează statele contractante și cetățenii, ea având, deci pelinitudine jurisdicțională. Ea judecă nu numai în drept, ci și în fapt. Judecă competența și admisibilitatea pe fond și tranșează orice contestare a problemei de rezolvat, dacă este competentă.

Curtea are competență de a interpreta și aplica Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Hotărârile Curții îmbracă un caracter definitiv, afirmat prin art. 52 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Această clauză are însă unic scop acelea de a le sustrage de la orice recurs în fața oricărei autorități, ea nu împiedică depunerea unei cererei de interpretare sau în revizuire adresate Curții însăși.

Nu intră în competența Curții abrogarea unei legi, anularea unui act administrativ, de a casa o sentință judecătorească, etc., pe care le-ar considera contrare Convenției.

Hotrârile Curții se bucură de putere obligatorie, în sensul în care statele contractante se angajează ca în litigiile în care sunt părți, să se conformeze acestora. Cu toate acestea, hotărârile Curții nu sunt executorii și nici nu au putere de titlu executoriu. Pentru executarea lor, ele depind de statele contractante și, în principiu, se lasă alegerea mijloacelor în acest scop.

Prin urmare ar putea apărea întrebarea și atunci de ce s-ar îndrepta justițiabili cu o acțiune în fața instanței de la Strasbourg? Deoarece, Curtea are competența de a îndrepta o sentință judecătorească dată de o instanță competentă a statului parte în litigiu, dar cu încălcarea dispozițiilor Convenției.

Astfel, învestirea Curții cu o cerere, nu reprezintă decât o posibilitate de apărare a reclamantului împotriva statului, și obținerea unei reparării a erorii produse de către instanțele judecătorești. De asemenea, reprezintă și un mijloc bun de control și verificare a competențelor profesionale ale judecătorilor, împotriva cărora, organele de control le poate aplica sancțiuni disciplinare sau avertismente. În susținerea celor afirmate, și pentru realizarea actului de justiție cât mai deplin și legal, se impune formularea unei propunere de lege ferenda prin care judecătorii, în virtutea principiului „jura novit curia” să poată fi trași la răspundere atunci când se constată lipsa de profesionalism.

4.1.2.1. Procedura de judecată a Curții Europene a Drepturilor Omului

Orice stat contractant sau particular care se consideră victimă a unei încălcări a Convenției poate adresa Curții de la Strasbourg o cerere invocând violarea de către un stat contractant a uneia dintre drepturile garantante prin Convenție.

Procedura în fața Curții este contradictorie și publică. Audierile sunt publice, cu condiția ca Marea Cameră să nu decidă altfel datorită unor împrejurări excepționale.

Petenții individuali pot susține ei însuși cererile, dar reprezentarea de către avocat este obligatorie pentru audieri, odată ce cererea a fost declarată admisibilă.

Fiecare cerere individuală este atribuită unei secții, al cărei președinte desemnează un raportor. După un examen preliminar al cazului, raportorul decide dacă acesta trebuie examinat de către un comitet de trei membri sau de către o cameră. Camerele sunt cele care se pronunță asupra admisibilității cererilor cât și asupra fondului cauzei.

Atunci când un caz ridică o problemă importantă de interpretare a Convenției sau soluția unei chestiuni vine în contradicție cu hotărâre pronunțată anterior de către Curte, camerele învestite cu soluționarea cererii, se pot desesiza în favoarea Marii Camere.

În ceea ce privește fondul cauzei, părțile pot invoca probe suplimentare și depunere de conlcuzii scrise, precum și să asiste la o audiere publică asupra fondului cauzei.

Președintele camerei poate, în interesul unei bune administrări a justiției, să invite sau să autorizeze orice stat contractant care nu este parte în cadrul procedurii sau orice persoană interesată, alta decât petentul, să depună concluzii scrise ori, în împrejurări excepționale, să ia parte la audieri. Un stat contractant al cărui cetățean este parte în cauză poate interveni de drept.

Camerele hotărăsc cu majoritate. Orice judecător care a luat parte la examinarea cazului are dreptul de a alătura hotărârii, fie expunerea opiniei sale separate, fie o simplă declarație de dezacord.

În termenul de 3 luni ce curge de la pronunțarea hotărârii date de către o cameră, orice parte poate cere retrimiterea cauzei la Marea Cameră dacă ridică o problemă importantă referitoare la interpretarea și aplicarea Convenției sau a Protocoalelor sale, precum și o chestiune gravă de interes general.

4.1.3. Asistența juridică în fața Curții Europene pentru Drepturile Omului

Oamenii folosesc din ce în ce mai mult de măsurile puse la dispoziție de Comisia și Curtea pentru Drepturile Omului din Strasbourg în special în cazurile în care procesele sau audierile lor au durat prea mult pentru a fi terminate. Asistența juridică este pusă la dispoziție chiar de Curte, dar bugetul este foarte mic.

Este important de remarcat caracterul gratuit al procedurii în fața organismelor Convenției. Astfel pentru a putea permite persoanelor lipsite de suficiente resurse de a avea acces la asistența unui avocat, conform principiului egalității forțelor. Comisia a adoptat un addendum la Regulamentul său interior, prin care a fost creat un sistem de asistență juridică.

Rolul avocatului este la fel de important și în fața jurisdicțiilor naționale, pentru că, în acest sens, Comisia instituie un sistem de control secundar, primul nivel de control găsindu-se pe plan național, unde, avocatul este chemat să expună în fața judecătorului din țara sa dispozițiile Convenției sau jurisprudenței organismelor de la Strasbourg.

În ceea ce privește asistența judiciară, Regulamentul Curții Europene a Drepturilor Omului, stabilește în art. 91, președintele camerei poate la cererea unui petent care a introdus o petiție, sau din oficiu, să acorde asistență judiciară pentru apărarea cauzei, după ce petiția sa a fost admisă și decât după ce Înalta Parte Contractantă pârâtă a prezentat în scris observațiile în legătură cu admisibilitatea petiției.

Asistența judiciară se acordă numai dacă președintele camerei constată că acordarea asistenței este necesară pentru buna desfășurare a cauzei în fața Camerei și petentul nu dispune de mijloace financiare suficiente pentru a face față în totalitate sau în parte cheltuielilor necesare pentru susținerea cauzei sale.

În ceea ce privesc condițiile privitoare la acordarea asistenței judiciare se impune următoarele: asistența judiciară reprezintă un mijloc prin care se asigură dreptul la apărare a unei părți, care dacă nu ar beneficia de acest ajutor, partea nu ar putea să susțină cauza în fața camerei; iar în ceea ce privește condiția ca asistența să se acorde numai dacă este necesară pentru buna desfășurare a cauzei, ridică probleme de interpretare în sensul în care instanța ar putea refuza acordarea asistenței judiciare pe motivul că nu este necesară, deoarece cauza nu implică probleme importante în susținerea cauzei, chiar dacă persoana nu are mijloacele financiare pentru a face față cheltuielilor procesului. O asemenea interpretare, este inadmisibilă întrucât se încalcă un drept fundamental al părții și un principiu primordial și esențial al procesului, dreptul la apărare.

Considerăm ca în conformitate cu prevederile regulamentului Curții, în art. 93, președintele camerei, ar trebui să acorde asistență judiciară petențiilor care fac dovada, prinntr-o declarație certificată de către autortățile interne aparținătoare statului al cărui cetățean este petentul. Declarația cuprinde date privitoare la situația financiară a petentului, bunurile sale, evaluate, precum și persoanele pe care le are în întreținere și obligațiile sale financiare. Acesta trebuie să fie criteriul principal pentru acordarea asistenței judiciare.

Asistența judiciară se acordă sub forma plății onorariului consultantului, precum și plata cheltuielilor de deplasare și de sejur, precum și alte cheltuieli făcute în avans, prezentate de petent sau de reprezentantul său desemnat, potrivit art. 94 din Regulamentul Curții Europene a Drepturilor Omului.

SECȚIUNEA 4.2. APLICAȚII PRACTICE A DISPOZIȚIILOR CONVENTIEI EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI PRIN SENTINȚELE CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

V. BIBLIOGRAFIE

Legislație:

În ceea ce privește legislația folosită pentru redactarea acestei lucrării s-au folosit actele normative în vigoare la data de 01 Februarie 2015.

Codul de procedură civilă

Codul Civil

Legea 51/1992 privind exercitarea profesiei de avocat

Statutul profesional al avocațiilor

Regulamentul privind desfășurarea activității Curții Europene a Drepturilor Omului

Doctrină:

I., Gheorghe, Drept Constituțional și Instituții politice Editura C. H. Beck, București, 2010.

V., M. Ciucă, Lecții de drept roman, Vol. I, Editura Polirom, București, 1998,

V., Hanga, Tratat Drept privat roman, Editura Didiactică și Pedagogică, București, 1997

D., Burghelea, Drept privat roman, Editura Alfa, Iași, 2004

V., Hanga; M. D., Bocșan, Curs de drept privat roman, Ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2006

C., Ionescu, Tratat de drept constituțional contemporan, Ediția a-II-a, Editura C.H. Beck, București, 2008

N., Prisaca, Drepturile și îndatoririle fundamentale ale cetățenilor în Republica Socialistă România, Editura Științifiică și Enciclopedică, București, 1978,

Gh., Iancu, Drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale în România, Editura All Beck, București, 2003,

E., Oprina, Instituții de drept procesual civil, Vol. I, Teoria Generală, Editura Universul Juridic, București, 2010.

V. M., Ciobanu; T. C., Briciu; C.C., Dinu, Drept Procesual Civil, Edtura Național, București, 2013.

G., Boroi; O., Spineanu-Matei; A. L., Constanda; D. N., Theohari; G., Răducan; D. M., Gavriș; F. G., Pănăcescu; M. Eftimie, Noul Cod de Procedură Civilă – Comentarii pe articole, Editura Hamangiu, București, 2013.

M., Tăbârcă, Drept procesual civil, Vol. I., Teoria generală, Editura Universul Juridic, București, 2013.

A.Tabacu, Drept procesual civil, Editura Universul Juridic, București, 2013.

M. Fodor, Drept procesual civil, Vol I., ediția II-a revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București,

I., Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. I, Editura Universul Juridic, București, 2013.

I. Leș, Tratat de drept procesual civil, Ediția a IV-a, Editura C.H.Beck, București, 2008.

E. Puha; B. Gorea, Deontologie Juridică, Editura „Dimitrie-Cantemir”, Târgu-Mureș, 2008.

G. Scripcaru; A. Ciucă; V.M. Ciucă; C. Scripcaru, Deontologie judiciară Syllabus, Editura Sedcom Libris, Iași, 2009,

L. Cătună; N. Bedrosian; T. Blidariu; L. Drăgoi; A. Mura; C. Tufariu, Organizarea și exercitarea profesiei de avocat, Editura Universul Juridic, București, 2012

E. Mira y Lopez, Manual de psihologie juridică, traducere realizată de Ileana Trandafir, Editura Oscar Print, București, 2009

M. Tăbârcă, Excepțiile procesuale în procesul civil, Editura Universul Juridic, București, 2006

Gh. Iancu, Drept constituțional și instituții politice, Ed. a II-a revizuită și completată, Editura Lumina Lex, București, 2004;

Manolescu, Arta avocatului, Editura Humanitas, București, 1998

I., A., Dunăreanu, Justiție, judecător, management, Editura All Beck, București, 2005

T., Butoi, Psihologie judiciară. Tratat universitar, Editura Pinguin Book, București, 2008;

T., Butoi; I. T., Butoi, Tratat universitar de psihologie judiciară, Editura Pinguin Book, București, 2006;

I. Muraru; E.S. Tănăsescu, Constituția României Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, București;

O. Predescu, CEDO. Implicațiile ei asupra dreptului penal românesc, Editura Lumina Lex, București, 1998;

N. Volonciu, Tratat de procedura penală, partea generală, vol.I, Editura Paideia, București, 1996;

F. Măgureanu, Drept Procesual Civil, Ediția a XI-a, Editura Universul Juridic, București, 2007;

I., Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. II, Editura Universul Juridic, București, 2013,

Fl. A. Baias; E. Chelaru; R. Constantinovici; I. Macovei, Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2012;

M. Tăbârcă; G. Buta, Codul de procedură civilă. Comentat și adnotat, Editura Universul Juridic, București, 2008;

M., Tăbârcă, Drept procesual civil, Vol. II., Procedura contencioasă în fața primei instanțe. Procedura necontencioasă judiciară. Proceduri speciale, Editura Universul Juridic, București, 2013

A. Tabacu, Drept procesual civil, Editura Universul Juridic, București, 2012,

Petrescu, O. M., Drept procesual al Uniunii Europene, Editura C.H. Beck, București, 2011,

Stoica, C. I., Webster, J. H., Avocatul român în sistemul de drept european, Editura All Educational, București, 1997;

Boroi, G., Stancu, M., Drept procesual civil, Editura Hamangiu, București, 2015

Jurisprudență:

CONCLUZII

Societatea românească are nevoie de o justiție puternică, credibilă și transparentă, aceasta se realizează prin toți cei care participă la înfăptuirea ei, precum judecători, procurori, polițiști, avocați, juriști, care formează un tot unitar, în care fiecare are rolul său unitar.

Dreptul la apărare este unul din drepturile fundamentale ale cetățeanului cu cele mai largi implicații în activitatea judiciară și de aceea se impune perfecționarea lui continuă pentru a se asigura valențele sale în tot cursul procesului civil. Înscrierea dreptului la apărare între regulile de bază ale procesului civil a impus instituirea de către legiuitor a unei game de mijloace legale care să conducă la constatarea împrejurărilor care sustțin apărarea.

Ceea ce putem remarca este tendința societății de a încuraja, inclusiv prin mijloace juridice din ce în ce mai conrecte, crearea unui cadru legal menit să asigure dreptul la apărare în tot cursul procesului civil.

Dreptul la apărare, îl putem privi ca fiind un adevărat acces la adevăr, prin asigurarea unei apărarii, se determină un adevăr al cauzei, motiv pentru care avocatul luptă pentru descoperirea adevărului în cauză, iar judecătorul pe baza propriei rațiuni a cauzei și a probelor care asigură veridicitate afirmațiilor părților potrivnice, soluționează cauza, sprijinind aflarea adevărului în cauză.

Aflarea adevărului în cauză, determină autoritățile interne precum și alte persoane implicate în cauză, să trateze dosarul cu promtitudine și fără întârzieri inutile care ar putea tergiversa procesul și soluționarea litigiului într-un termen optim și rezonabil.

Rolul avocatului într-o societate democratică depinde întotdeauna de armonizarea reglementării statutului său la nivel național cu principiile recunoscute pe plan internațional, în exercitarea și organizarea profesiei de avocat.

Aceste reglementări naționale și internaționale referitoare la profesia de avocat constituie expresia valorilor sedimentate de-a lungul istoriei dar și al condițiilor actuale, moderne, specifice pentru integrarea europeană.

În cadrul unei societăți în care democrația este în curs de consolidare, avocații pot juca un rol mult mai important.

Nicio societate nu se poate baza pe reguli de conduită provizorii, recunoscute ca atare, și supuse oricând schimbării. Pentru asigurarea stabilității sale sunt necesare, în orice perioadă, anumite idei, principii fixe, care reglementează și inspiră viața de toate zilele.

V. BIBLIOGRAFIE

Legislație:

În ceea ce privește legislația folosită pentru redactarea acestei lucrării s-au folosit actele normative în vigoare la data de 01 Februarie 2015.

Codul de procedură civilă

Codul Civil

Legea 51/1992 privind exercitarea profesiei de avocat

Statutul profesional al avocațiilor

Regulamentul privind desfășurarea activității Curții Europene a Drepturilor Omului

Doctrină:

I., Gheorghe, Drept Constituțional și Instituții politice Editura C. H. Beck, București, 2010.

V., M. Ciucă, Lecții de drept roman, Vol. I, Editura Polirom, București, 1998,

V., Hanga, Tratat Drept privat roman, Editura Didiactică și Pedagogică, București, 1997

D., Burghelea, Drept privat roman, Editura Alfa, Iași, 2004

V., Hanga; M. D., Bocșan, Curs de drept privat roman, Ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2006

C., Ionescu, Tratat de drept constituțional contemporan, Ediția a-II-a, Editura C.H. Beck, București, 2008

N., Prisaca, Drepturile și îndatoririle fundamentale ale cetățenilor în Republica Socialistă România, Editura Științifiică și Enciclopedică, București, 1978,

Gh., Iancu, Drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale în România, Editura All Beck, București, 2003,

E., Oprina, Instituții de drept procesual civil, Vol. I, Teoria Generală, Editura Universul Juridic, București, 2010.

V. M., Ciobanu; T. C., Briciu; C.C., Dinu, Drept Procesual Civil, Edtura Național, București, 2013.

G., Boroi; O., Spineanu-Matei; A. L., Constanda; D. N., Theohari; G., Răducan; D. M., Gavriș; F. G., Pănăcescu; M. Eftimie, Noul Cod de Procedură Civilă – Comentarii pe articole, Editura Hamangiu, București, 2013.

M., Tăbârcă, Drept procesual civil, Vol. I., Teoria generală, Editura Universul Juridic, București, 2013.

A.Tabacu, Drept procesual civil, Editura Universul Juridic, București, 2013.

M. Fodor, Drept procesual civil, Vol I., ediția II-a revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București,

I., Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. I, Editura Universul Juridic, București, 2013.

I. Leș, Tratat de drept procesual civil, Ediția a IV-a, Editura C.H.Beck, București, 2008.

E. Puha; B. Gorea, Deontologie Juridică, Editura „Dimitrie-Cantemir”, Târgu-Mureș, 2008.

G. Scripcaru; A. Ciucă; V.M. Ciucă; C. Scripcaru, Deontologie judiciară Syllabus, Editura Sedcom Libris, Iași, 2009,

L. Cătună; N. Bedrosian; T. Blidariu; L. Drăgoi; A. Mura; C. Tufariu, Organizarea și exercitarea profesiei de avocat, Editura Universul Juridic, București, 2012

E. Mira y Lopez, Manual de psihologie juridică, traducere realizată de Ileana Trandafir, Editura Oscar Print, București, 2009

M. Tăbârcă, Excepțiile procesuale în procesul civil, Editura Universul Juridic, București, 2006

Gh. Iancu, Drept constituțional și instituții politice, Ed. a II-a revizuită și completată, Editura Lumina Lex, București, 2004;

Manolescu, Arta avocatului, Editura Humanitas, București, 1998

I., A., Dunăreanu, Justiție, judecător, management, Editura All Beck, București, 2005

T., Butoi, Psihologie judiciară. Tratat universitar, Editura Pinguin Book, București, 2008;

T., Butoi; I. T., Butoi, Tratat universitar de psihologie judiciară, Editura Pinguin Book, București, 2006;

I. Muraru; E.S. Tănăsescu, Constituția României Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, București;

O. Predescu, CEDO. Implicațiile ei asupra dreptului penal românesc, Editura Lumina Lex, București, 1998;

N. Volonciu, Tratat de procedura penală, partea generală, vol.I, Editura Paideia, București, 1996;

F. Măgureanu, Drept Procesual Civil, Ediția a XI-a, Editura Universul Juridic, București, 2007;

I., Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. II, Editura Universul Juridic, București, 2013,

Fl. A. Baias; E. Chelaru; R. Constantinovici; I. Macovei, Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2012;

M. Tăbârcă; G. Buta, Codul de procedură civilă. Comentat și adnotat, Editura Universul Juridic, București, 2008;

M., Tăbârcă, Drept procesual civil, Vol. II., Procedura contencioasă în fața primei instanțe. Procedura necontencioasă judiciară. Proceduri speciale, Editura Universul Juridic, București, 2013

A. Tabacu, Drept procesual civil, Editura Universul Juridic, București, 2012,

Petrescu, O. M., Drept procesual al Uniunii Europene, Editura C.H. Beck, București, 2011,

Stoica, C. I., Webster, J. H., Avocatul român în sistemul de drept european, Editura All Educational, București, 1997;

Boroi, G., Stancu, M., Drept procesual civil, Editura Hamangiu, București, 2015

Jurisprudență: