Coordonatele Aplicarii Generale a Codului Civil

CAPITOLUL I.

Caracterizare generală a dreptului civil român

1. Izvoare de drept civil

Izvoarele dreptului civil sunt legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului. În sensul Codului Civil, prin uzanțe se înțelege obiceiul (cutuma) și uzurile profesionale.

În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în lipsa acestora, dispozițiile legale privitoare la situații asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziții, principiile generale ale dreptului.

În materiile reglementate prin lege, uzanțele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. Numai uzanțele conforme ordinii publice și bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept.

Partea interesată trebuie să facă dovada existenței și a conținutului uzanțelor. Uzanțele publicate în culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în domeniu se prezumă că există, până la proba contrară.

Izvoarele formale ale dreptului civil sunt actele normative în care sunt cuprinse normele dreptului civil.

Obiceiul și morala nu sunt izvoare distincte ale dreptului civil. Prin ele însele nu constituie izvoare de drept civil, ci doar când norma juridică trimite la ele.

Doctrina nu este izvor de drept civil.

Practica judecatorească nu constituie, in principiu, izvor de drept civil.

Norme de drept civil se găsesc în acte normative de la toate nivelurile: Constituția României, Codul civil, legi, acte normative emise de Guvern și conducătorii organelor administrației publice centrale și locale.

2. Tipuri de norme de drept civil

După caracterul conduitei pe care o prescriu normele juridice civile sunt imperative și dispozitive.

Normele imperative sunt acelea care impun subiectelor de drept o anumită conduită sub sancțiune. Normele juridice civile imperative sunt prohibitive sau onerative. Normele prohibitive interzic categoric o anumită conduită. Normele onerative prevăd expres obligația pentru părți de a avea o anumită conduită.

Normele de drept civil dispozitive sunt acelea care suplinesc sau interpretează voința neexprimată sau insuficient exprimată a părților raportului juridic civil, îngăduind să se deroge  de la dispozițiile pe care le cuprind. Normele juridice civile dispozitive sunt permisive sau supletive. Normele permisive permit ca subiectele sa aibă o anumită conduită. Normele supletive stabilesc o conduită care este obligatorie numai în cazul în care acestea nu și – au manifestat voința altfel.

După natura interesului ocrotit normele juridice civile sunt de ordine privată sau de ordine publică.

După câmpul de aplicare normele juridice civile sunt generale și speciale. Normele juridice civile sunt generale dacă se aplică în toate cazurile și in orice materie, reglementează situația de drept comun. Normele speciale reglementează excepții de la cele generale. Norma specială derogă de la norma generală și se aplică prioritar față de norma generală, este de strictă interpretare și aplicare.

3. Aplicarea normelor de drept civil

Dispoziții generale

Dispozițiile Codului Civil reglementează raporturile patrimoniale și nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil. Actualul nostru Cod Civil este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispozițiilor sale.

La Art. 3 din Codului Civil, intitulat Aplicarea generală a Codului civil se menționează că actualul cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.

Aplicarea prioritară a tratatelor internaționale privind drepturile omului.

În materiile reglementate de prezentul cod, dispozițiile privind drepturile și libertățile persoanelor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Constituția, Declarația Universală a Drepturilor Omului, pactele și celelalte tratate la care România este parte.

Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și prezentul cod, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care prezentul cod conține dispoziții mai favorabile.

Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene

În materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părților.

Aplicarea în timp a legii civile

Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă. Actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor.

Actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispozițiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispozițiilor legii noi.

Prescripțiile, decăderile și uzucapiunile începute și neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispozițiilor legale care le-au instituit. Dispozițiile legii noi se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. Dispozițiile legii noi sunt de asemenea aplicabile și efectelor viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea și capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiație, adopție și obligația legală de întreținere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, și din raporturile de vecinătate, dacă aceste situații juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.

Teritorialitatea legii civile

Aplicarea în spațiu se intemeiază pe principiul teritorialitătii legii potrivit căruia legea civilă, de regulă, se aplică pe teritoriul statului al carui organ a edictat-o. Aplicarea legii civile în spațiu și principiul care o guvernează se discută sub doua aspecte: unul intern și altul internațional. Aspectul intern se referă la raporturi juridice stabilite pe teritoriul României între subiecte de drept civil cu cetățenie sau de naționalitate româna. Această situație se rezolvă potrivit regulii conform căreia actele normative care emană de la organele centrale se aplică pe întreg teritoriul țării, iar actele normative care emană de la organele locale se aplică în raza unității administrativ teritoriale respective. Aspectul internațional privește raporturi juridice cu elemente de extraneitate (cetățenie, naționalitate străină) și se rezolvă de către normele conflictuale ale dreptului internațional privat (Legea nr. 105/1992).

Actele normative adoptate de autoritățile și instituțiile publice centrale se aplică pe întreg teritoriul țării, afară de cazul în care se prevede altfel.

Actele normative adoptate, în condițiile legii, de autoritățile și instituțiile administrației publice locale se aplică numai în raza lor de competență teritorială.

Extrateritorialitatea legii civile

În cazul raporturilor juridice cu element de extraneitate, determinarea legii civile aplicabile se face ținându-se seama de normele de drept internațional privat cuprinse în cartea a VII-a din prezentul cod.

CAPITOLUL II

Aplicarea în timp a Noului Cod civil

Aplicarea în timp a normei juridice

Normele juridice civile se aplică în intervalul de timp cât sunt în vigoare.

Intrarea în vigoare a normelor juridice civile are loc fie la data publicării lor în Monitorul Oficial, fie la o dată certă stabilită de legiuitor și menționată în cuprinsul lor.

Ieșirea din vigoare a normelor juridice civile se produce prin abrogarea lor. Abrogarea normelor juridice poate fi: expresă directă, când actul normativ nou menționează în mod expres (formal) abrogarea unei norme juridice, capitole sau articole din aceasta; expresă indirectă, când nu se nominalizează direct actul normativ abrogat, dar se prevede expres că ’’dispozițiile contrare se abrogă’’; tacită (implicită), când în textul noii legi nu se menționează abrogarea normelor juridice mai vechi, însă abrogarea rezultă în mod implicit din faptul că actuala reglementare contravine reglementărilor anterioare.

Căderea în desuetudine, respectiv neaplicarea îndelungată a unei legi, nu constituie un mod de ieșire din vigoare a ei.

Legile temporare, respectiv legile care au fixat de la început momentul ieșirii lor din vigoare, se consideră abrogate la împlinirea termenului.

Acțiunea în timp a normelor juridice civile este guvernată de două principii: principiul neretroactivității legii civile noi; principiul aplicării imediate a legii civile noi.

Principiul neretroactivității legii civile noi este regula de drept potrivit căreia legea civilă se aplică numai situațiilor care survin după intrarea ei în vigoare nu și celor petrecute anterior. Acest principiu este consacrat de art. 1 Cod civil: ’’Legea dispune numai pentru viitor, ea n-are putere retroactivă’’ și de art. 15 din Constituție care prevede că ‘’Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale mai favorabile’’. Principiul neretroactivității ocrotește drepturile subiective câștigate sub imperiul legilor vechi și asigură stabilitatea ordinii de drept.

Principiul aplicării imediate a legii noi este regula de drept civil potrivit căreia legea nouă se aplică de îndată ce a  fost adoptată la toate situațiile apărute după intrarea ei in vigoare, cu excluderea legii vechi. Acest principiu nu este consacrat expressis verbis de Codul civil, însă el decurge în mod implicit din principiul neretroactivității legilor și se justifică prin faptul că legea nouă reprezintă un progres economic și tehnico – juridic față de legea veche. De la principiul aplicării imediate a legii noi există excepția de ultraactivitate a legii civile vechi, respectiv de supraviețuire a ei, care trebuie însă prevazută în mod expres de legea nouă.

Pentru a determina legea aplicabilă se are în vedere regula tempus regit actum, potrivit căreia o situație juridică produce efectele prevăzute în legea civilă în vigoare la data producerii ei.

Aplicarea în timp a Noului Cod civil

Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, dar intrarea sa în vigoare a fost amânată până la elaborarea și adoptarea legii de punere în aplicare. Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil a fost adoptată la 3 iunie 2011 și prevedea ca acesta să intre în vigoare la 1 octombrie 2011. Aceasta lege prezintă o importanță deosebită atât sub aspectul normelor de punere în aplicare a dispozițiilor noii legislații civile, cât și din punctul de vedere al măsurilor de ordin tranzitoriu. Astfel, Legea nr. 71/2011 prevede în textul final că la data intrării în vigoare a noului Cod se abrogă, printre alte acte normative, Codul civil de la 1864, dar această lege conține și mai multe măsuri cu caracter tranzitoriu privind modul de aplicare a dispozițiilor noului Cod civil, inclusiv a dispozițiilor modificatoare aduse de legea de punere în aplicare, față de actele și faptele juridice născute anterior datei de 1 octombrie 2011. Aplicarea în timp a noului Cod civil în raport de reglementările anterioare, cuprinse în Codul civil din 1864 sau în alte acte normative, se face în conformitate cu dispozițiile cuprinse în Legea nr. 71/2011.

Prof. univ. dr. Gheorghe Piperea consideră că dacă ne-am încrede în Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil, am putea spune că începând cuu data de 1 octombrie 2011 am avut un nou Cod civil, vechiul Cod civil (denumit în Legea de punere în aplicare Codul civil de la 1864) și Codul comercial urmând a intra în istorie.

Din păcate, realitatea normativă, mai ales Legea de punere în aplicare în sine, împiedică o astfel de concluzie.

Dacă este adevărat că vechiul Cod civil se abrogă, estcabilă se are în vedere regula tempus regit actum, potrivit căreia o situație juridică produce efectele prevăzute în legea civilă în vigoare la data producerii ei.

Aplicarea în timp a Noului Cod civil

Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, dar intrarea sa în vigoare a fost amânată până la elaborarea și adoptarea legii de punere în aplicare. Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil a fost adoptată la 3 iunie 2011 și prevedea ca acesta să intre în vigoare la 1 octombrie 2011. Aceasta lege prezintă o importanță deosebită atât sub aspectul normelor de punere în aplicare a dispozițiilor noii legislații civile, cât și din punctul de vedere al măsurilor de ordin tranzitoriu. Astfel, Legea nr. 71/2011 prevede în textul final că la data intrării în vigoare a noului Cod se abrogă, printre alte acte normative, Codul civil de la 1864, dar această lege conține și mai multe măsuri cu caracter tranzitoriu privind modul de aplicare a dispozițiilor noului Cod civil, inclusiv a dispozițiilor modificatoare aduse de legea de punere în aplicare, față de actele și faptele juridice născute anterior datei de 1 octombrie 2011. Aplicarea în timp a noului Cod civil în raport de reglementările anterioare, cuprinse în Codul civil din 1864 sau în alte acte normative, se face în conformitate cu dispozițiile cuprinse în Legea nr. 71/2011.

Prof. univ. dr. Gheorghe Piperea consideră că dacă ne-am încrede în Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil, am putea spune că începând cuu data de 1 octombrie 2011 am avut un nou Cod civil, vechiul Cod civil (denumit în Legea de punere în aplicare Codul civil de la 1864) și Codul comercial urmând a intra în istorie.

Din păcate, realitatea normativă, mai ales Legea de punere în aplicare în sine, împiedică o astfel de concluzie.

Dacă este adevărat că vechiul Cod civil se abrogă, este tot atât de adevărat că el va supraviețui mult timp de-acum încolo, întrucât, în materie de contracte, de exemplu, el urmează să ultractiveze. Art. 102 alin. (1) din Legea de punere în aplicare dispune că încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea contractului sunt supuse legii în vigoare la data la care contractul a fost încheiat. Adică, un contract încheiat înainte de 1 octombrie 2011 va fi supus în continuare vechiului Cod civil, chiar dacă efectele sale se vor produce sau resimți și după intrarea în vigoare a Noului Cod civil.

Un contract pe termen lung, așa cum sunt, spre exemplu, contractele de furnizare de utilități sau contractele de credit ipotecar, va fi în continuare reglementat de vechiul Cod civil, chiar dacă el va expira peste 25 de ani. În afară de dificultățile de aplicare în paralel a două reglementări destul de diferite între ele, poate să apară și o discriminare nepermisă între două categorii de participanți la raporturile juridice civile aflați în situații identice. Un consumator de utilități sau de produse bancare, spre exemplu, care a încheiat un contract înainte de 1 octombrie 2011, va fi frustrat de dreptul de a invoca, să zicem, impreviziunea reglementată de art. 1271 din Noul Cod civil, în timp ce un consumator ce va fi avut șansa încheierii unui contract de aceeași natură după 1 octombrie 2011, va avea acest drept. De aici potențialul unor atacuri la Curtea Constituțională a noilor dispoziții (în esența lor lăudabile). Ultractivitatea legii este tot atât de periculoasă ca și retroactivitatea. De aceea nu ar trebui să surprindă pe nimeni faptul că Noul Cod civil își va începe existența printr-o excursie nedorită la Curtea Constituțională.

1. Aspecte generale privind criteriul neretroactivității. Facta praeterita, facta pendentia, facta futura.

Pentru a stabili un criteriu abstract al neretroactivității, trebuie să se țină seama, pe de o parte, de diferitele perioade în care timpul poate fi considerat (trecutul, prezentul și viitorul), iar, pe de altă parte, de elementele prin care o situație juridică poate fi legată de una dintre aceste perioade (fie constituirea, modificarea sau stingerea situației juridice, fie efectele pe care aceasta le produce).

O lege ar fi retroactivă dacă ar reglementa fie fapte care, înainte de intrarea ei în vigoare, au dat naștere sau, după caz, au modificat ori au stins o situație juridică, fie efecte pe care acea situație juridică le-a produs înainte de aceeași dată.

Prin urmare, ținând cont de principiul neretroactivității, cât și de posibilitatea legiuitorului de a opta între aplicarea imediată a legii noi și ultraactivitatea legii vechi, pot fi deosebite trei categorii de situații juridice:

-facta praeterita, adică faptele constitutive, modificatoare sau extinctive de situații juridice, realizate în întregime înainte de intrarea în vigoare a legii noi, cât și efectele produse de acea situație juridică înainte de acest moment. În privința acestora, poate fi aplicată numai legea veche, adică legea în vigoare la data producerii faptei respective ori efectelor ei, deoarece, dacă s-ar aplica o lege ulterioară ar însemna să i se atribuie efect retroactiv. În consecință: o lege ulterioară nu poate să aducă atingere constituirii, modificării sau stingerii situațiilor juridice anterioare, indiferent dacă legea nouă ar suprima un mod de formare, modificare sau stingere ori ar schimba condițiile necesare; faptele care nu au putut determina constituirea sau stingerea unei situații juridice potrivit legii în vigoare la data când ele s-au realizat nu pot să fie socotite de o lege ulterioară că au produs aceste efecte, ceea ce înseamnă că legea nouă nu poate atribui unui fapt trecut efecte pe care acest fapt nu le putea produce sub imperiul legii în vigoare în momentul realizării faptului; dacă legea creează o situație juridică nouă, ea nu ar putea să prevadă că noua situație juridică s-a născut din fapte anterioare intrării sale în vigoare sau, după caz, organul de jurisdicție nu ar putea decide că situația juridică reglementată doar de legea nouă s-a născut din fapte întâmplate în întregime înainte de intrarea ei în vigoare;

-facta pendentia, adică situațiile juridice în curs de formare, modificare sau stingere la data intrării ei în vigoare. În privința acestora, legiuitorul poate opta între aplicarea legii noi și ultraactivitatea (supraviețuirea) legii vechi. Dacă însă elementele ce alcătuiesc constituirea sau, după caz, modificarea ori stingerea au individualitate proprie, atunci pentru fiecare element se aplică legea în vigoare la momentul la care acesta s-a produs;

-facta futura, adică situațiile juridice care se vor naște, modifică sau stinge după intrarea în vigoare a legii noi, precum și efectelor viitoare ale situațiilor juridice trecute. În privinșa acestora, se va aplica legea nouă, afară de cazul în care legiuitorul optează pentru supraviețuirea legii vechi. În privința efectelor viitoare ale situațiilor juridice trecute, Codul civil din 2009 a preferat, ca regulă, soluția ultraactivității legii în vigoare la data nașterii situației juridice. Efectele produse în timp ale unei situații juridice vor fi cele stabilite de legea în vigoare în momentul în care se realizează fiecare efect în parte, deci legea nouă nu se poate aplica efectelor produse de aceste situații juridice înainte de intrarea ei în vigoare, deoarece ar însemna o aplicare retroactivă a legii noi. De asemenea, în cazul în care legea nouă ar suprima o situație juridică, ea poate fi aplicată numai efectelor viitoare, nu însă și efectelor produse de acea situație juridică înainte de intrarea în vigoare a legii noi.

2. Precizari introductive privind aplicarea în timp a Noului Cod civil

Articolul 6 din Codul Civil conține anumite dispoziții privind aplicarea în timp a legii civile, însă trebuie subliniat că textul stabilește reguli generale în materie, deci reguli care au vocația să se aplice și în cazul unor acte normative viitoare, în masura în care acestea nu vor conține dispoziții exprese privind succesiunea legilor în timp.

Cât privește aplicarea în timp a Codului civil din 2009 în raport de reglementarile anterioare, trebuie avute în vedere și dispozițiile corespunzătoare din Legea nr. 71/2011.

În prealabil, se semnalează că potrivit art. 223 din Legea nr. 71/2011, procesele și cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluționare la data intrării în vigoare a Codului civil din 2009 se soluționează de către instanțele legal învestite, în conformitate cu dispozițiile legale, materiale și procedurale în vigoare la data când aceste procese au fost pornite (deci sunt aplicabile dispozițiile din reglementările înlocuite de Codul civil din 2009), afară de cazul în care în Legea nr. 71/2011 există dispoziții care prevăd altfel.

Acest text de lege necesită însă unele precizări. În opinia Prof. dr. Gabriel Boroi , nu ar fi suficient ca în Legea nr. 71/2011 să existe dispoziții speciale din care să rezulte că anumite norme din noul Cod civil sunt de imediată aplicare pentru ca acestea să se aplice și proceselor declanșate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, ci, o eventuală derogare de la art. 223 din Legea nr. 71/2011 ar presupune o dispoziție specială care să prevadă expres ca noua reglementare se aplică și proceselor în curs. Este cazul:

-art. 36 alin. 2 din Legea nr. 71/2011, care dispune că în ipoteza cererilor de împarțire a bunurilor comune aflate în curs de judecată în primă instanță (per a contrario, nu și în apel sau recurs) la data intrării în vigoare a Codului civil din 2009, instanța de judecată poate dispune împărțirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, fără a mai fi necesară examinarea motivelor temeinice;

-art. 40 din Legea nr. 71/2011, potrivit cîruia, în cazul cererilor de divorț formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009, instanța poate să dispună divorțul prin acordul soților, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 373 lit. a) și art. 374 C.civ. din 2009;

-art. 42 din Legea nr. 71/2011, care prevede că în cazul cererilor de divorț formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009, instanța de judecată poate să dispună divorțul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) și art. 379 alin. (1) C. civ. din 2009, chiar dacă reține culpa exclusivă a reclamantului, în masura în care motivele de divorț subzistă și după intrarea în vigoare a noului Cod civil;

-art. 63 din Legea nr. 71/2011, conform căruia, dispozițiile art. 643 alin. (1) si (2) C. civ. din 2009 se aplică și în cazurile în care hotărârea judecatorească nu a ramas definitivă până la data intrării în vigoare a noului Cod civil, iar cele ale art. 643 alin. (3) se aplică și în situațiile în care pricina nu a fost soluționată în prima instanță până la data intrarii în vigoare a noului Codului civil.

Orice alte dispoziții tranzitorii înscrise în Legea nr. 71/2011 nu se aplică și proceselor care au fost declanșate cel mai târziu la data de 30 septembrie 2011 (interesează data înregistrării cererii de chemare în judecată), deci fondul acestor procese va fi guvernat de reglementarea anterioară.

Prof. dr. Gabriel Boroi mai subliniază că în frecvente cazuri noua reglementare rezolvă o problemă controversată, oferind ca soluție legislativă una dintre soluțiile date în jurisprudența sau în doctrina corespunzatoare reglementării anterioare. Într-un asemenea caz, chiar și pentru situațiile născute anterior s-ar putea da soluția la care s-a oprit și noua reglementare (și chiar este recomandabil în considerarea imperativului de a avea o practică judiciară previzibilă), fără a se putea reproșa că s-ar atribui efect retroactiv legii noi, însă soluția nu poate fi motivată pe dispozițiile legii noi, ci pe argumentele deduse din vechea reglementare. Spre exemplu, în cazul unei donații deghizate sub forma unui contract de vânzare încheiat în formă autentică, încheiate anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009, soluția potrivit căreia actul secret produce efecte între parți daca îndeplinește condițiile de validitate de fond, iar nu și de formă (altfel spus, actul secret „a împrumutat” forma ad validitatem de la actul public) nu poate fi motivată pe art. 1289 alin. (2) C. civ. 2009, deoarece acest din urma text de lege se aplică, așa cum stabilește art. 109 din Legea nr. 71/2011, numai în cazul în care contractul secret este încheiat după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, ci pe argumentele corespunzătoare Codului civil din 1864.

De asemenea, prof. dr. Gabriel Boroi dorește să menționeze că în acele cazuri în care noua reglementare nu a făcut altceva decât să preia dispozițiile din reglementarea anterioară, stabilirea legii aplicabile, deși nu va influența soluția pe fond, va viza însă motivarea acesteia.

3. Legea aplicabilă actului juridic

Pentru actul juridic, legiuitorul a stabilit ca regulă aplicarea legii în vigoare la data încheierii actului juridic nu numai în privința condițiilor de validitate și, pe cale de consecință, a nulității, ci și pentru alte aspecte ce privesc încheierea actului juridic, pentru alte cauze de ineficacitate, pentru regulile de interpretare a actului, pentru efectele actului juridic (inclusiv cele produse după intrarea în vigoare a unei noi legi), pentru executarea obligațiilor asumate de parți, pentru încetarea actului juridic.

Această regulă se desprinde atât din dispozițiile art. 6 alin. (2) si (3) C.civ. (reluate în art. 3 și art. 4 din Legea nr. 71/2011), cât și din art. 102 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia, ”contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa”.

Potrivit art. 6 alin. (3) C.civ. și art. 4 din Legea nr. 71/2011, actele juridice lovite de nulitate absolută ori relativă sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispozițiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispozițiilor legii noi. Așadar, validitatea sau eficacitatea actelor juridice se apreciază potrivit condițiilor stabilite de legea în vigoare în momentul încheierii actului juridic, fiind fără relevanță faptul că legea nouă (ulterioară momentului încheierii actului) ar adăuga o condiție de validitate sau eficacitate a actului juridic sau ar suprima o asemenea condiție.

Altfel spus, nulitatea sau altă cauză de ineficacitate a actului juridic (de exemplu: inopozabilitatea, caducitatea, revocarea, rezoluțiunea, etc.) este supusă legii în vigoare în momentul încheierii actului.

Legea nr. 71/2011 conține o serie de dispoziții care nu reprezintă altceva decât cazuri particulare ale acestei reguli. Spre exemplu:

-art. 60 din Legea nr. 71/2011 dispune că validitatea clauzei de inalienabilitate instituite prin convenție sau testament este guvernată de legea în vigoare la data încheierii convenției sau testamentului;

-din art. 65 din Legea nr. 71/2011 rezultă că proprietatea comună în devalmasie poate avea ca izvor și actul juridic numai pentru actele juridice încheiate după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009;

-din art. 102 din Legea nr. 71/2011 rezultă că modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării, iar elementele ce nu fac obiectul modificării sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat contractul;

-art. 168, art. 170 și art. 187 din Legea nr. 71/2011 prevăd că ipotecile imobiliare, ipotecile mobiliare (garanțiile reale mobiliare) și gajurile constituite sub imperiul reglementării anterioare sunt supuse, în ceea ce privește condițiile de valabilitate, dispozițiilor legale existente la data constituirii lor;

-art. 202 din Legea nr. 71/2011 prevede că dispozițiile art. 2.515 C.civ. (care permit părților să modifice, în anumite condiții, durata termenelor sau cursul prescripției) nu validează convențiile având ca obiect modificarea regimului legal al prescripției încheiate anterior intrării lor în vigoare, etc.

În cazul nulității nu s-ar putea deroga de la această regulă (deoarece ar însemna să se atribuie legii noi efect retroactiv), dar în privința unor cauze de ineficacitate regula menționată, în masura în care nu ar constitui o aplicație a principiului neretroactivității legii noi, ci a ultraactivității legii vechi, este susceptibilă de nuanțări.

Astfel:

-art. 96 din Legea nr. 71/2011 dispune că prevederile din vechea reglementare referitoare la revocarea donației pentru surveniența de copil (caz de revocare care a fost prevăzut de Codul civil din 1864, dar care nu a mai fost reglementat de Codul civil din 2009) nu se aplică în ipoteza în care copilul s-a născut după intrarea în vigoare a Codului civil (dacă nu ar fi existat această dispoziție specială, atunci toate donațiile anterioare ar fi fost susceptibile de revocare indiferent de data la care s-ar fi născut copilul);

-art. 130 din Legea nr. 71/2011 prevede că dacă formalitățile de opozabilitate nu au fost îndeplinite cu privire la un contract de locațiune în curs de executare la data intrării în vigoare a Codului civil din 2009 și bunul dat în locațiune este înstrăinat după această dată, contractul de locațiune este opozabil dobânditorului numai dacă sunt îndeplinite formalitățile prevăzute la art. 1.811 C. civ. din 2009, deci, pentru ipoteza înstrăinarii bunului dat în locațiune după intrarea în vigoare a noii reglementări, opozabilitatea/inopozabilitatea contractului de locațiune anterior nu se va raporta la legea în vigoare la data încheierii sale.

Însă, în lipsa unor derogări exprese în Legea nr. 71/2011, cauzelor de ineficacitate li se aplică legea în vigoare la data încheierii actului juridic, chiar dacă împrejurarea ce a condus la ineficacitatea actului a survenit sub imperiul noii reglementări. De exemplu, art. 2251 alin. (2) C.civ. din 2009, care recunoaște credirentierului dreptul la rezoluțiunea contractului de rentă viageră constituit cu titlu oneros chiar și în lipsa unui pact comisoriu, nu s-ar putea aplica în cazul contractelor încheiate sub imperiul vechii reglementări, chiar dacă neexecutarea ar avea loc după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009.

Pe temeiul art. 6 alin. (2) C. civ. și al art. 3 din Legea nr. 71/2011, legea în vigoare la data încheierii unui act juridic va reglementa atât efectele trecute, adică efectele care s-au produs sub imperiul ei (principiul neretroactivității), cât și efectele viitoare, adică efectele care se vor produce după intrarea în vigoare a legii noi (ultraactivitatea legii vechi).

Ca aplicații ale acestei reguli, menționam:

– art. 60 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 prevede ca efectele juridice ale clauzei de inalienabilitate instituite prin convenție sunt guvernate de legea în vigoare la momentul încheierii convenției;

– art. 66 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, din care rezultă că efectul constitutiv al convenției de partaj, precum și alte efecte se aplică doar convențiilor de partaj încheiate ulterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009, deci convențiile de partaj anterioare produc efectele reglementate de legea în vigoare la data încheierii lor, ceea ce înseamnă, între altele, ca au efect declarativ.

În privința partajului judiciar, art. 66 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 stabilește că dispozițiile Codului civil din 2009 sunt aplicabile atunci când cererea de chemare în judecată a fost introdusă după intrarea lui în vigoare;

– art. 107 din Legea nr. 71/2011 prevede că dispozițiile art. 1.271 C. civ. din 2009 privitoare la impreviziune se aplică numai contractelor încheiate după intrarea în vigoare a acestuia;

– art. 108 din Legea nr. 71/2011 stabilește că dispozițiile art. 1.274 C.civ. privitoare la transferul riscurilor în contractele translative de proprietate se aplică numai contractelor încheiate după intrarea lui în vigoare;

– potrivit art. 142 din Legea nr. 71/2011, contractele de mandat încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, pentru care părțile nu au prevăzut un termen, ramân supuse legii în vigoare la data încheierii lor, etc.

Există totuși unele cazuri în care legiuitorul a derogat de la această regulă, desigur numai în privința efectelor viitoare. Astfel:

– pe temeiul art. 121 din Legea nr. 71/2011, anumite dispoziții ale Codului civil din 2009 referitoare la obligația de garanție contra viciilor lucrului vândut (deci la un efect al contractului de vânzare), anume art. 1.710, 1.711, art. 1.712 alin. (2) și art. 1.713, se aplică și în cazurile în care viciile ascunse au fost descoperite după data intrării în vigoare a Codului civil, iar, întrucât textul de lege nu distinge, înseamnă că inclusiv în cazul contractelor încheiate sub imperiul reglementării anterioare;

– art. 122 din Legea nr. 71/2011 prevede că dispozițiile art. 1.717 C. civ. din 2009, care reglementează defecțiunea imputabilă cumpărătorului, se aplică și contractelor încheiate înainte de data intrării în vigoare a Codului civil din 2009, în cazul în care comportamentul cumpărătorului care pricinuiește defecțiunea intervine după această dată;

– art. 125 din Legea nr. 71/2011 stabilește că, dacă legea nu prevede altfel, dispozițiile art. 1.734 din C. civ. 2009, referitoare la concursul între preemptori, se aplică și drepturilor de preempțiune izvorâte din contracte încheiate înainte de intrarea lui în vigoare;

– art. 128 din Legea nr. 71/2011 prevede că dispozițiile art. 1807 C. civ. din 2009, care, între altele, conferă locatorului o acțiune directă față de sublocatar, sunt aplicabile contractelor de sublocațiune încheiate după data intrării în vigoare a Codului civil din 2009, chiar și în cazurile în care contractul de locațiune s-a încheiat anterior acestei date;

– art. 129 din Legea nr. 71/2011 stabilește că dispozițiile art. 1810 C. civ. din 2009, care instituie o cerință suplimentară în ceea ce privește tacită relocațiune față de reglementarea anterioară (îndeplinirea obligațiilor de către locatar sunt aplicabile în cazul tuturor contractelor de locațiune al căror termen se împlinește după data intrării în vigoare a Codului civil din 2009;

– art. 131 din Legea nr. 71/2011 dispune că prevederile Codului civil din 2009 referitoare la îmbunătățirile efectuate de locatar se aplică și contractelor de locațiune în curs la data intrării în vigoare a Codului civil din 2009, dacă lucrările adăugate sau autonome au fost efectuate după această dată;

– art. 134 din Legea nr. 71/2011 prevede că art. 1834 C. civ. 2009 (privitor la anumite particularități în cazul decesului chiriașului) se aplică și contractelor de închiriere a locuințelor aflate în curs de executare la data intrării în vigoare a Codului civil din 2009;

– art. 141 din Legea nr. 71/2011 stabilește că “răspunderea transportatorului și a expeditorului este guvernată de legea în vigoare la data producerii evenimentului care a cauzat prejudiciul, chiar dacă acesta a fost cunoscut de pasager, expeditor sau destinatar, după caz, ulterior intrării în vigoare a Codului civil” din 2009; ar fi posibil ca încheierea contractului de transport să fi avut loc sub imperiul reglementării anterioare, dar dacă evenimentul care a cauzat prejudicul se produce după intrarea în vigoare a noii reglementări, atunci aceasta din urmă, astfel cum rezultă din prima parte a dispoziției legale menționate [care are caracterul de normă specială în raport cu art. 6 alin. (2) C.civ. și art. 3 din Legea nr. 71/2011], se va aplica răspunderii civile contractuale;

– art. 144 și art. 145 din Legea nr. 71/2011 dispun că efectele contractului de cont bancar curent sau ale contractului de facilitate de credit încheiat înainte de data intrării în vigoare a Codului civil din 2009 și care s-a încheiat pe termen nedeterminat sunt guvernate de legea în vigoare la data producerii lor.

4. Legea aplicabilă prescripției extinctive și decăderii

Prescripțiile extinctive începute și împlinite sub imperiul reglementării anterioare nu sunt supuse dispozițiilor legii noi, deoarece ele reprezintă situații juridice trecute.

Mai mult, art. 6 alin. (4) C. civ. și art. 201 din Legea nr. 71/2011 stabilesc ca și prescripțiile extinctive (precum și decăderile și uzucapiunile) începute și neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispozițiilor legale care le-au instituit.

Prin urmare, legea aplicabilă prescripției extinctive, sub toate aspectele (început, termen, suspendare, întrerupere, repunere în termen, efecte) este legea în vigoare la data la care prescripția a început să curgă. Practic, trebuie stabilit dacă, pentru situația concretă, prescripția extinctivă a început să curga potrivit dispozițiilor din reglementarea anterioară, iar în caz afirmativ această reglementare se va aplica prescripției respective sub toate aspectele; dacă însă se ajunge la concluzia că prescripția nu a început să curgă sub imperiul reglementării anterioare potrivit regulii stabilite de aceasta, atunci devin incidente dispozițiile Codului civil din 2009.

Subliniem că dispoziția înscrisă în art. 6 alin. (4) C. civ. poate fi privită nu numai ca o derogare de la principiul aplicării imediate a legii noi pentru facta pendentia, ci, în funcție de împrejurarea concreta, și ca o aplicație a principiului neretroactivității (spre exemplu, s-ar atribui efect retroactiv legii noi daca s-ar considera prescripția suspendată pe temeiul unei împrejurări petrecute sub imperiul legii vechi și care numai potrivit legii noi ar constitui o cauză de suspendare).

Art. 203 și art. 204 din Legea nr. 71/2011 instituie și doua derogări de la aplicarea legii sub imperiul căreia a început sa curga prescripția. Astfel:

– dispozițiile art. 2.532 pct. 6 și 7 C.civ. privitoare la suspendarea cursului prescripției se aplică și în cazul prescripțiilor începute înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, dacă împrejurarile care atrag suspendarea s-au produs dupa aceasta din urmă dată;

– dispozițiile art. 2.539 alin. (2) teza a II-a din Codul civil se aplică și în cazul cererii de chemare în judecată sau de arbitrare introduse după intrarea în vigoare a Codului civil.

Orice alte prevederi înscrise în Codul civil din 2009, indiferent că sunt de drept material sau vizează aspecte procesuale, se aplică numai prescripțiilor extinctive care încep după intrarea în vigoare a acestui act normativ. Spre exemplu, în practica recentă s-a pus problema dacă pentru prescripțiile începute sub imperiul fostului Decret nr. 167/1958 instanța mai poate să invoce din oficiu excepția de prescripție extinctivă.

Răspunsul este afirmativ, deoarece Legea nr. 71/2011 nu cuprinde vreo dispoziție specială în acest sens, ceea ce înseamnă că se aplică regula stabilită de art. 6 alin. (4) C. civ., care nu face vreo distincție între dispozițiile de drept material și cele procesuale în materia prescripției. La speța în care s-a ridicat pentru prima dată această problemă de drept, soluția mai putea fi motivată și pe art. 223 din Legea nr. 71/2011, deoarece procesul era în curs de desfășurare la data de 1 octombrie 2011.

Decăderea, sub toate aspectele, este supusă legii în vigoare la data la care a început sa curgă termenul de decădere [art. 6 alin. (2) C.civ.].

O aplicație a acestei reguli este facută de art. 205 din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia, dispozițiile art. 2.548 alin. (1) și (2) C. civ. (referitoare la imposibilitatea de principiu de suspendare și întrerupere, dar și la cauza generală de suspendare a termenelor de decădere) se aplică numai termenelor de decădere care au început să curgă după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009.

5. Legea aplicabilă accesiunii, uzucapiunii și posesiei

În privința accesiunii, Legea nr. 71/2011 conține două norme juridice tranzitorii (art. 57 și art. 58), anume: dispozițiile Codului civil din 2009 referitoare la accesiunea naturală asupra animalelor se aplica situațiilor născute după intrarea acestuia în vigoare; în toate cazurile în care accesiunea imobiliară artificială presupune exercitarea unui drept de opțiune de către proprietarul imobilului, efectele accesiunii sunt guvernate de legea în vigoare la data începerii lucrării.

Ținând cont și de art. 6 alin. (2) C. civ., putem spune că accesiunea este supusă legii în vigoare la data producerii sau savârsirii împrejurarii sau faptei care atrage incidența accesiunii, iar, pentru ipoteza unor fapte continue, interesează legea în vigoare la data începerii.

Uzucapiunile începute și neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispozițiilor legale care le-au instituit [art. 6 alin. (4) C. civ.]. A fortiori, și uzucapiunile împlinite sub imperiul legii vechi sunt supuse dispozițiilor acesteia, numai că în cazul lor nu mai este vorba de la ultraactivitatea legii vechi pentru o situație juridică pendente, ci de neretroactivitatea legii noi.

Ținând cont și de dispozițiile art. 82 din Legea nr. 71/2011, vom deosebi următoarele ipoteze:

– în cazul în care posesia a început sub imperiul reglementării anterioare, atunci această reglementare este aplicabilă uzucapiunii;

– în cazul în care posesia asupra unui imobil a început după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, dar la data începerii posesiei nu era deschisă carte funciară pentru imobilul respectiv, uzucapiunea este supusă dispozițiilor Codului civil din 1864;

– dacă posesia asupra unui imobil a început după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 și la data începerii posesiei era deschisă carte funciară pentru acel imobil, uzucapiunea este guvernată de dispozițiile Codului civil din 2009. Considerăm însă că posesorul nu este obligat să se prevaleze de posesia exercitată sub imperiul reglementării anterioare, ci, dimpotrivă, poate să renunțe la aceasta și să înceapă, după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, o uzucapiune întemeiată pe prevederile acestuia;

– uzucapiunea mobiliară, în condițiile art. 939 C. civ. din 2009, poate fi invocată numai în cazul în care posesia a început după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009.

Cât privește posesia, în afara dispozițiilor referitoare la unul din efectele acesteia (uzucapiunea), Legea nr. 71/2011 mai prevede, în art. 81, ca intervertirea detenției în posesie este supusă legii în vigoare la data apariției cazului de intervertire.

Pentru alte aspecte privind posesia, inclusiv alte efecte ale posesiei, se aplică, în baza art. 6 alin. (2) C.civ., legea în vigoare la data începerii posesiei.

6. Legea aplicabilă dezmembrămintelor dreptului de proprietate privată

Sunt supuse prevederilor Codul civil din 2009 numai dreptul de superficie constituit după intrarea lui în vigoare (art. 68 din Legea nr. 71/2011).

În privința dreptului de uzufruct (precum și, pentru identitate de rațiune, a dreptului de uz și a dreptului de abitație, acestea fiind varietăți de uzufruct), art. 69 din Legea nr. 71/2011 stabilește regula potrivit căreia exercitarea acestuia, după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, este guvernată de noua reglementare.

De la această regulă există unele derogări:

– uzufructul constituit prin convenție încheiată anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009 este și ramâne incesibil, mai puțin în cazul în care părțile convin altfel (art. 70 din Legea nr. 71/2011);

– dispozițiile art. 715 alin. (2)-(4) C.civ. din 2009, referitoare la opozabilitatea sau încetarea anumitor contracte, se aplică numai în cazurile în care încheierea sau reînnoirea contractelor de locațiune ori de arendare are loc după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 (art. 71 din Legea nr. 71/2011); dispoziția din noua reglementare referitoare la stingerea uzufructului prin neuzul timp de 10 ani sau, după caz, 2 ani se aplică drepturilor de uzufruct constituite ulterior intrării ei în vigoare (art. 72 din Legea nr. 71/2011); prevederea referitoare la stingerea uzufructului în caz de abuz de folosință este aplicabilă și uzufructului constituit anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009, dacă abuzul de folosință este săvârsit ulterior acestei date (art. 73 din Legea nr. 71/2011); dispoziția referitoare la stingerea uzufructului în caz de pieire a bunului se aplică în toate cazurile în care bunul a fost distrus ulterior intrării în vigoare a noii reglementări (art. 74 din Legea nr. 71/2011).

Cât privește dreptul de servitute, art. 75 din Legea nr. 71/2011 stabilește că dispoziția din noua reglementare referitoare la stingerea servituții prin neuzul timp de 10 ani se aplică numai drepturilor de servitute constituite ulterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009.

Legea nr. 71/2011 nu conține însă și alte dispoziții tranzitorii în materia dreptului de servitute. Considerăm că, în privința altor aspecte ce vizează exercitarea sau stingerea dreptului de servitute, urmează a se recurge la art. 6 alin. (2) C. civ. din 2009 [iar nu la art. 6 alin. (6), deoarece referirea din acest ultim alineat la „regimul general al bunurilor” trebuie înțeleasă în contextul raporturilor de proprietate, fiind deci vorba de regimul circulației juridice a bunurilor], deci servituțile constituite sub imperiul reglementării anterioare sunt guvernate de către aceasta. De altfel, pentru fostele servituți naturale și legale, care, potrivit actualei reglementări, sunt limite legale ale dreptului de proprietate, această soluție rezultă din art. 59 din Legea nr. 71/2011.

7. Legea aplicabilă în materie de carte funciară

O dispoziție tranzitorie foarte importantă este înscrisă în art. 56 din Legea nr. 71/2011, din care rezultă că prevederile din noua reglementare referitoare la proba dreptului de proprietate cu extrasul de carte funciară pentru imobilele înscrise în cartea funciară și mai ales la caracterul constitutiv al înscrierilor în cartea funciară se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială și deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective, pâna atunci înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate și a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, facându-se numai în scop de opozabilitate față de terți.

Dispozițiile art. 876 – 915 C.civ., privitoare la cazurile, condițiile, efectele și regimul înscrierilor în cartea funciară, se aplică numai actelor și faptelor juridice încheiate sau, după caz, savârșite ori produse după intrarea în vigoare a Codului civil (art. 76 din Legea nr. 71/2011).

Înscrierile în cartea funciară efectuate în temeiul unor acte ori fapte juridice încheiate sau, după caz, savârsite ori produse anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009 vor produce efectele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii acestor acte ori, după caz, la data savârșirii sau producerii acestor fapte, chiar dacă aceste înscrieri sunt efectuate după data intrării în vigoare a Codului civil din 2009 (art. 77 din Legea nr. 71/2011).

În cazul în care, pentru prima dată, s-au înscris în cartea funciară, fără cauza legitimă, drepturi reale potrivit art. 581 din Legea nr. 7/1996, terții dobânditori cu titlu oneros ai vreunui drept real imobiliar, întemeindu-se, cu buna-credință, pe cuprinsul cărții funciare, nu se pot prevala contra adevăraților proprietari, străini de cartea funciară, de dispozițiile art. 901 din C. civ. sau ale art. 31 din Legea nr. 7/1996, republicată, după caz, cât timp nu s-a împlinit termenul de uzucapiune tabulară prevăzut de Codul civil din 2009 sau dacă în acest termen s-a înscris o acțiune prin care se contestă cuprinsul cărții funciare. În cazul înscrierilor efectuate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 sunt aplicabile dispozițiile de drept comun privitoare la uzucapiune, în vigoare la data intrării în posesia imobilului (art. 79 din Legea nr. 71/2011).

Cererile de înscriere, precum și acțiunile în justiție, întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 7/1996, indiferent de data introducerii lor, se soluționeaza potrivit normelor materiale în vigoare la data încheierii actului sau, după caz, la data savârșirii ori producerii faptului juridic generator al dreptului supus înscrierii, cu respectarea normelor procedurale în vigoare în momentul introducerii lor (art. 80 din Legea nr. 71/2011).

8. Legea aplicabilă faptelor juridice licite ca izvoare de obligații

Faptele juridice licite ca izvoare de obligații, fiind fapte extracontractuale, cad sub incidența regulii stabilite de art. 103 din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia, ”obligațiile născute din faptele juridice extracontractuale sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data producerii ori, după caz, a săvârșirii lor”, dar și a excepției de la aceasta, instituită prin art. 118 din aceeasi lege, conform căruia, ”obligațiile extracontractuale născute înainte de intrarea în vigoare a Codului civil sunt supuse modurilor de stingere prevăzute de acesta”.

Pentru gestiunea de afaceri (gestiunea intereselor altuia), regula este reluată, într-o altă formulare, de art. 110 din Legea nr. 71/2011, care prevede că dispozițiile art. 1.330-1.340 C. civ. din 2009 nu sunt aplicabile gestiunii de afaceri începute înainte de data intrării în vigoare a acestuia.

Așadar, în cazul gestiunii de afaceri se aplică legea care era în vigoare la data la care a început gestiunea, adică la data efectuarii primului act material sau juridic cu intenția de a gera interesele altuia.

Plata nedatorată este guvernată de legea în vigoare la data la care a fost efectuată, adică la data la care solvensul a executat obligația de care nu era ținut.

În cazul îmbogățirii fără justa cauză se aplică legea care era în vigoare la data la care s-a produs împrejurarea ce a condus la îmbogățirea, neimputabilă dar fără temei juridic, a unei persoane în detrimentul saracirii alei persoane.

În schimb, modurile de stingere a obligațiilor născute pe temeiul gestiunii de afaceri, plății nedatorate și îmbogățirii fără justă cauza cad sub incidența legii în vigoare la data când se produce stingerea, deci dacă asemenea obligații se sting după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, atunci dispozițiile acestuia, inclusiv cele referitoare la restituirea prestației nedatorate, sunt aplicabile.

9. Legea aplicabilă faptelor ilicite ca izvoare de obligații (răspunderii civile delictuale)

Pe temeiul aceluiași art. 103 din Legea nr. 71/2011, răspunderea pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (răspunderea civilă delictuală) este guvernată de legea în vigoare în momentul săvârșirii faptei ilicite.

Spre exemplu: pentru o faptă prejudiciabilă savârșită de o persoană pusă sub interdicție anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009, răspunderea tutorelui nu va putea fi angajată pe temeiul art. 1372 C.civ. din 2009, ci numai pe temeiul și în condițiile art. 998-art. 999 C.civ. din 1864, fiind deci vorba nu de o răspundere pentru fapta altuia, ci de o răspundere pentru fapta proprie; art. 1368 C.civ. din 2009, care reglementează obligația subsidiară ce incumbă autorului prejudiciului, chiar lipsit de discernamânt, de a plăti victimei o indemnizație într-un cuantum echitabil atunci când nu poate fi angajată răspunderea persoanei care avea îndatorirea de a-l supraveghea, se aplică faptelor prejudiciabile săvârșite după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, etc.

Însă, după intrarea în vigoare a noii reglementari, modurile de stingere a obligațiilor născute din răspunderea civilă delictuală sunt supuse dispozițiilor acestuia, indiferent de data la care s-a născut obligația (art. 118 din Legea nr. 71/2011).

10. Legea aplicabilă garanțiilor

Constituirea garanțiilor este guvernată de legea în vigoare la data constituirii, indiferent de legea în vigoare la data la care s-ar formula ori soluționa cererea privind valabilitatea constituirii. Aceasta regulă este prevazută în mod expres pentru scrisorile de garanție [art. 150 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, textul stabilind ca și efectele sunt supuse regulilor aplicabile la data emiterii scrisorii de garanție], pentru privilegii [art. 155 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, textul dispunând ca și conținutul, precum și opozabilitatea privilegiului sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când s-a născut], pentru ipoteci, atât imobiliare, cât și mobiliare [art. 168 și art. 170 din Legea nr. 71/2011], pentru gaj [art. 187 alin. (1) din Legea nr. 71/2011] și pentru dreptul de retenție [art. 189 alin. (1) din Legea nr. 71/2011]. Nu există o dispoziție expresă și pentru fideiusiune, însă, având în vedere că această garanție presupune în mod necesar încheierea unui contract, regula se desprinde din art. 6 alin. (3) C.civ. și art. 4 din Legea nr. 71/2011.

Dintre alte dispoziții tranzitorii în materie înscrise în Legea nr. 71/2011, mai amintim:

– art. 151 alin. (1) -dispozițiile art. 2.324 alin. (4) C. civ., referitoare la urmărirea bunurilor care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exercițiului unei profesii autorizate de lege, se vor aplica în cazurile în care profesionistul își operează diviziunea patrimoniului după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009;

– art. 177 alin. (1) -avizele de garanție înscrise în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare anterior intrării în vigoare a Codului civil din 2009 continuă să își producă efectele;

– art. 155 alin. (2) -formalitățile de publicitate pentru opozabilitate față de terți a privilegiilor sunt guvernate de dispozițiile legii în vigoare la data efectuării acestora;

– art. 155 alin. (3) -privilegiile pentru care formalitățile de publicitate au fost efectuate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 își păstrează rangul de prioritate dobândit conform legii în vigoare la momentul realizării acestora;

– art. 78 – privilegiile speciale imobiliare și ipotecile legale născute până la intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 pot fi înscrise și după această dată, fie în vechile registre de publicitate imobiliară, dacă pentru imobilele grevate nu sunt deschise cărți funciare noi, fie în noile cărți funciare. Privilegiile speciale imobiliare, înscrise fie în vechile registre de publicitate imobiliară, fie în noile cărți funciare, se convertesc de plin drept în ipoteci legale după expirarea unui termen de un an de la intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 sau, după caz, de la data înscrierii și se vor supune dispozițiilor Codului civil din 2009. De la data intrării în vigoare a noii reglementări, privilegiile speciale imobiliare prevăzute în legi speciale devin ipoteci legale și vor fi supuse regimului prevăzut de Codul civil pentru ipoteci legale;

– art. 178 – dispozițiile art. 2.426 C.civ., referitoare la preferința în cazul ipotecilor asupra contului, nu se aplică ipotecilor constituite înainte de data intrării lor în vigoare;

– art. 187 alin. (2) – gajul pentru care formalitățile de deposedare sau de înregistrare au fost îndeplinite înainte de data intrării în vigoare a Codului civil din 2009 și pentru care condiția deposedării nu s-a pierdut până la data intrării în vigoare a noii reglementări este supus, în ceea ce privește ordinea de preferință, opozabilitatea și efectele față de terți, dispozițiilor legale existente la data deposedării debitorului sau la data înregistrării gajului;

– art. 189 alin. (2) – drepturile de retenție înregistrate înainte de data intrării în vigoare a Codului civil din 2009 vor fi supuse, în ceea ce privește ordinea de preferință, opozabilitatea și efectele față de terți, dispozițiilor legale existente la data înregistrării lor.

Mai reținem că, potrivit art. 187 alin. (3) din Legea nr. 71/2011, executarea silită a gajului începută înainte de data intrării în vigoare a noii reglementări va fi continuată în conformitate cu dispozițiile legale existente la data începerii executării. Pentru executarea silită a altor garanții nu există dispoziții tranzitorii, însă, întrucât suntem pe tărâm procesual, urmează să aplicăm regula conform căreia normele de executare silită sunt de imediată aplicare.

11. Legea aplicabilă în materie de moștenire

Moștenirea legală este guvernată de legea în vigoare la data deschiderii succesiunii, adică la data decesului celui despre a cărui moștenire este vorba. În acest sens, art. 91 din Legea nr. 71/2011 dispune că moștenirile deschise înainte de intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 sunt supuse legii în vigoare la data deschiderii moștenirii.

Astfel, moștenirile vacante deschise anterior datei de 1 octombrie 2011 se cuvin statului român, iar cele deschise după această dată vor fi culese de comuna, orașul sau municipiul în a carui rază teritorială se aflau bunurile la data deschiderii moștenirii [art. 963 alin. (3) C. civ. din 2009] sau, dacă se află în strainatate, de statul român [art. 553 alin. (3) C. civ. din 2009]; reprezentarea nedemnului (art. 965 C. civ. din 2009) este posibilă numai în cazul moștenirilor deschise după intrarea în vigoare a noii reglementări, iar nu și pentru moștenirile deschise anterior, chiar dacă acestea s-ar dezbate după 1 octombrie 2011, etc.

Totuși, în materia nedemnității (care interesează atât în cazul devoluțiunii legale, cât și în cazul devoluțiunii testamentare), s-ar putea admite o derogare, care ar rezulta din art. 93 din Legea nr. 71/2011, textul stabilind aplicarea Codului civil din 2009 dacă faptele au fost savârșite după intrarea lui în vigoare; ar fi posibil ca decesul să se fi produs anterior, însă faptele de nedemnitate judiciară la care se referă art. 959 alin. (1) lit. b) C. civ. (ascunderea, alterarea, distrugerea sau falsificarea testamentului) să se întâmple sub imperiul noii reglementări.

În cazul moștenirii testamentare, trebuie deosebit între, pe de o parte, validitatea testamentului, pentru care se aplică legea în vigoare în momentul întocmirii acestui act juridic unilateral [art. 6 alin. (3) C. civ.], chiar dacă decesul testatorului ar surveni după intrarea în vigoare a legii noi, iar, pe de altă parte, efectele dispozițiilor testamentare (de exemplu, atribuirea bunurilor legatarilor), care sunt guvernate de legea în vigoare în momentul deschiderii succesiunii (art. 91 din Legea nr. 71/2011).

Spre exemplu, dacă între momentul întocmirii testamentului și cel al morții testatorului ar interveni o lege care ar modifica forma testamentului, această lege nu se va aplica testamentului deja făcut. În schimb, dacă în același interval de timp ar interveni o lege care ar stabili o altă cotitate disponibilă (cota din moștenire de care poate dispune testatorul), această lege se va aplica testamentului anterior fără a fi considerată retroactivă, deoarece drepturile legatarilor se nasc în momentul deschiderii succesiunii. Așadar, art. 1088 C. civ., care stabilește o altă modalitate de determinare a rezervei descendenților și a rezervei ascendenților privilegiați, influențează și legatele făcute înainte de 1 octombrie 2011 dacă moștenirea s-a deschis începând cu această dată.

O aplicație a regulii înscrise în art. 6 alin. (3) C. civ. o întâlnim în art. 60 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia, „valabilitatea clauzei de inalienabilitate instituite prin testament este guvernată de legea în vigoare la data încheierii acestuia, iar efectele clauzei sunt guvernate de legea în vigoare la data deschiderii succesiunii.”

12. Legea aplicabilă efectelor viitoare ale altor situații juridice trecute

Ca și în cazul actelor juridice, efectele viitoare ale altor situații juridice sunt guvernate, ca regulă, de legea în vigoare la data savârșirii ori producerii lor [art. 6 alin. (2) C. civ. și art. 3 din Legea nr. 71/2011, precum și interpretarea per a contrario a art. 6 alin. (6) C. civ.].

Art. 6 alin. (6) C.civ. si art. 5 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 instituie însa o derogare semnificativă de la ultraactivitatea legii vechi, stabilind aplicabilitatea legii noi în privința efectelor viitoare ale situațiilor juridice trecute, în masura în care acestea derivă din starea și capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiație, adopție și obligația legală de întreținere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, și din raporturile de vecinatate, desigur dacă aceste situații juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.

Aplicarea Codului civil din 2009 efectelor viitoare ale unor situații juridice existente la data intrării lui în vigoare este prevazută și de unele norme speciale din Legea nr. 71/2011, precum:

– art. 13 referitor la exercitarea drepturilor personalității;

– art. 16 în privința capacității persoanelor aflate sub tutelă, curatelă, interdicție sau alte masuri de ocrotire;

– art. 18 în ceea ce privește regimul juridic general aplicabil persoanelor juridice, în măsura în care prin legile aplicabile fiecarei persoane juridice nu se prevede altfel;

– art. 27 referitor la relațiile personale și patrimoniale dintre soți, etc.

Legea nr. 71/2011 conține însă și norme speciale care se abat de la această din urmă regulă, spre exemplu:

– art. 59 prevede că dispozițiile referitoare la limitele legale ale dreptului de proprietate din noua reglementare nu se aplică situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia;

– art. 61 stabilește că dispozițiile referitoare la limitele judiciare ale dreptului de proprietate se aplică numai inconvenientelor cauzate după data intrarii în vigoare a Codului civil din 2009;

– art. 62, potrivit căruia, în ipoteza coproprietății, prevederile referitoare la regula majorității sau, dupa caz, a unanimității pentru actele de administrare ori, după caz, de dispoziție se aplică numai actelor juridice încheiate după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, etc.

Aplicarea in timp a dispozițiilor Codului Civil privind divorțul

Considerații generale

În contextul intrării în vigoare a Codului civil, aplicarea legii în timp a dat naștere unor întrebări cu privire, în special, la modul de soluționare a cauzelor specifice dreptului familiei, aflate pe rolul instanțelor la data de 1 octombrie 2011.

Analiza modului de aplicare a noilor reglementări cu privire la desfacerea căsătoriei și a efectelor acesteia între soți și cu privire la relațiile dintre aceștia și copiii lor minori, rezultați din căsătorie sau asimilați acestora (copiii adoptați de ambii soți sau copiii soților născuți înainte de încheierea căsătoriei).

Potrivit art. 6 alin. (1) din Codul civil: „Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă”.

În alineatele următoare, același art. 6 din Codul civil aduce o serie de precizări și derogări de la acest principiu, care sunt de strictă interpretare, neputând fi extinse și la alte situații. Dintre acestea, prezintă o importanță deosebită dispozițiile alin. (6) al articolului menționat, potrivit căruia: „Dispozițiile legii noi sunt de asemenea aplicabile și efectelor viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia,derivate din starea și capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiație, adopție și obligația legală de întreținere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, si din raporturile de vecinătate, dacă aceste situații juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi”.

În vederea precizării modului de aplicare în timp a dispozițiilor Codului civil, art. 223 din Legea nr. 71/2011 prevede că: „Dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel,procesele și cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluționare la data intrării în vigoare a Codului civil se soluționează de către instanțele legal investite, în conformitate cu dispozițiile legale, materiale și procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite”. Prin „procesele și cererile în materie civilă” înțelegem și domeniul dreptului familiei, care este o ramură a dreptului civil.

Prin urmare, în raport cu tema pe care am ales să o abordăm, vom face o analiză a dispozițiilor privind aplicarea în timp a normelor legale în materia divorțului, din această perspectivă.

Aplicarea in timp a dispozițiilor privind divorțul

În ceea ce privește divorțul, aplicarea legii noi în cadrul cauzelor în curs de soluționare la data intrării în vigoare a Codului civil este reglementată în art. 40 din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia: „În cazul cererilor de divorț formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanța poate să dispună divorțul prin acordul soților,dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 373 lit. a) si art. 374 Cod civil”, precum și de art. 42 din aceeași lege, care dispune că: „În cazul cererilor de divorț formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanța de judecată poate să dispună divorțul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) si art. 379 alin. 1) din Codul civil, chiar dacă reține culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorț subzistă și după intrarea în vigoare a Codului civil”. Așadar, în soluționarea cauzelor de divorț, atât în privința divorțului prin acordul soților, cât și a celui din culpă, sunt aplicabile dispozițiile Codului civil.

Este real faptul că Legea nr. 71/2011 nu prevede în mod expres aplicarea dispozițiilor Codului civil în privința divorțului pentru separarea în fapt de doi ani, prevăzut de art. 373 lit c), și pentru divorțul datorat stării de sănătate a reclamantului, prevăzut de art. 373 lit. d). În ceea ce privește divorțul datorat separării în fapt de cel puțin doi ani, acesta nu a putut fi solicitat anterior intrării în vigoare a Codului civil, întrucât această posibilitate nu a existat în reglementarea Codului familiei, astfel încât toate cererile pe acest temei vor fi ulterioare datei de 1 octombrie 2011, ele urmând să fie soluționate potrivit dispozițiilor Codului civil, chiar dacă perioada separării a început anterior intrării în vigoare a legii noi, deoarece este o situație reglementată de alin. (6) al art. 6 din acest act normativ (se înscrie printre efectele ulterioare ale unor situații juridice născute anterior, derivate din căsătorie).

Prin urmare, în privința divorțului, în cauzele în curs de soluționare se aplică dispozițiile Codului civil.În ceea ce privește pronunțarea divorțului din culpa exclusivă a reclamantului, menționăm faptul că Legea nr. 71/2011 conține dispoziții contradictorii, care se exclud reciproc, în art. 42 și în art. 219. Astfel, în timp ce în art. 42 se prevede expres posibilitatea pronunțării divorțului din culpa exclusivă a reclamantului în baza art. 373 lit. b) coroborat cu art. 379 alin. (1) din Codul civil, chiar și în cazul cererilor de divorț formulate anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, în măsura în care motivele de divorț subzistă si ulterior acestei date, în art. 219, pct.14, alin. (3) din aceeași Lege nr. 71/2011 modifică art. 617 din Codul de procedură civilă în sensul că: „Dacă pârâtul nu a formulat cerere reconvențională, iar din dovezile administrate rezultă că numai reclamantul este culpabil de destrămarea căsătoriei, cererea acestuia va fi respinsă ca neîntemeiată”. Este o contradicție care poate crea mari probleme în aplicare, fapt pentru care considerăm că o intervenție urgentă a legiuitorului ar fi foarte necesară.

Aplicarea in timp a dispozițiilor privind efectele divorțului cu privire la raporturile între soți

Codul familiei (Legea nr. 4/1953) a fost republicat în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările și completările ulterioare. Cu privire la raporturile între soți, efectele divorțului pot fi de ordin personal și patrimonial.

Efectele divorțului cu privire la raporturile personale dintre soți se concretizează, în principal, în numele pe care îl vor purta cei care și-au schimbat numele prin căsătorie, după desfacerea acesteia. Este evident că, dacă divorțul se pronunță în baza dispozițiilor Codului civil, și efectele acestuia vor fi supuse aceleiași legi, întrucât legea nouă nu se poate aplica unui singur aspect al soluționării cauzei, cu atât mai mult cu cât efectele divorțului se vor produce doar ulterior soluționării acestuia și numai pentru viitor. Se consideră de către doctrină că nu era necesar ca legiuitorul să prevadă expres în Legea nr. 71/2011 faptul că efectele divorțului sunt supuse aceleiași legi ca și capătul principal de cerere, acestea luând ființă și producând efecte doar ca urmare a admiterii divorțului și în legătură directă cu acesta; este vorba despre situații juridice născute prin pronunțarea divorțului, adică ulterior intrării în vigoare a Codului civil, chiar dacă cererea de divorț a fost formulată anterior acestei date.

Efectele divorțului cu privire la raporturile patrimoniale dintre soți se referă, în primul rând, la încetarea regimului matrimonial. Potrivit dispozițiilor art. 385 Cod civil, regimul matrimonial încetează între soți la data introducerii cererii de divorț, cu excepția situației în care soții solicită instanței să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separației lor în fapt.

În cazul aplicării în timp a acestor dispoziții, situația este și mai clară, întrucât, fiind vorba despre o derogare de la aplicarea imediată a legii noi cu privire la efectele divorțului, legiuitorul a prevăzut în mod expres, în art. 43 din Legea nr. 71/2011, că: „Dispozițiile art. 385 din Codul civil privind încetarea regimului matrimonial se aplică numai în cazul divorțului care intervine după data intrării în vigoare a Codului civil”.

Această prevedere are o logică bine întemeiată, deoarece în reglementarea Codului familiei regimul matrimonial înceta la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești de divorț, prin urmare, pentru cererile de desfacere a căsătoriei formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, regimul matrimonial a supraviețuit datei introducerii cererii de divorș, chiar în raporturile dintre soți. Faptul că legiuitorul a simțit nevoia să reglementeze în mod expres această excepție de la aplicarea imediată a legii noi constituie o dovadă în plus că efectelor divorțului li se aplică, în principiu, dispozițiile Codului civil.

Tot efecte ale divorțului de ordin patrimonial sunt și cele care privesc dreptul la despăgubiri și prestația compensatorie.

Aceste efecte se pot produce doar în anumite condiții, care depind de culpa în desfacerea căsătoriei și pot fi solicitate numai în cadrul procesului de divorț. Astfel, potrivit art. 388 din Codul civil: „…Instanța de tutelă soluționează cererea prin hotărârea de divorț” (cererea privește, în acest caz, obligarea soțului culpabil pentru desfacerea căsătoriei la despăgubiri față de soțul nevinovat), iar potrivit art. 391 alin. (1) din același act normativ: „Prestația compensatorie nu se poate solicita decât odată cu desfacerea căsătoriei”. Or, având în vedere că art. 42 din Legea nr. 71/2011 prevede posibilitatea instanței de tutelă de a dispune divorțul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) și art. 379 alin. 1) din Codul civil, chiar dacă reține culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorț subzistă și după intrarea în vigoare a Codului civil, iar art. 379 alin. (1) ultima teză prevede că: „Dacă culpa aparține în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388”, apreciem că divorțul nu s-ar putea pronunța în astfel de situații decât împreună cu toate consecințele pe care legea aplicabilă i le conferă, concretizate în efectele sale.

În mod evident, și efectelor divorțului cu privire la obligația de întreținere între foștii soți i se va aplica aceeasi lege, neexistând nocio rațiune contrară.

Aplicarea in timp a dispozițiilor privind efectele divorțului în raporturile dintre părinți și copiii lor minori

Aceeași situație o întâlnim și în privința efectelor divorțului în raporturile părinților cu copiii lor minori.

Și în această privință, efectele divorțului se vor produce de la data pronunțării hotărârii de divorț, deci ulterior intrării în vigoare a Codului civil. Din acest motiv, considerăm că nu mai era nevoie de o dispoziție expresă cu privire la aplicarea legii noi pentru cererile de divorț formulate înainte de 1 octombrie 2011. O dovadă în acest sens o constituie și prevederea cuprinsă în art. 46 din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia: „Dispozițiile hotărârilor judecătoresti privitoare la relațiile personale și patrimoniale dintre copii și părinții lor divorțați înainte de intrarea în vigoare a Codului civil pot fi modificate potrivit dispozițiilor art. 403 din Codul civil”. Per a contrario, pentru divorțurile pronunțate după intrarea în vigoare a Codului civil, cu privire la relațiile personale dintre copii și părinții lor divorțați legea nouă este aplicabilă, astfel încât nu mai este nevoie de modificarea hotărârii instanței de tutelă. Prin urmare, în cadrul cauzelor aflate pe rolul instanțelor judecătorești la data intrării în vigoare a Codului civil, efectele divorțului cu privire la raporturile dintre părinți și copiii lor minori vor fi supuse dispozițiilor Codului civil, cu atât mai mult cu cât instanța de tutelă are obligația de a se pronunța cu privire la exercițiul autorității părintesti, stabilirea locuinței copiilor și contribuția părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor chiar din oficiu, dacă nu au fost formulate cereri în acest sens. Nu în ultimul rând, interesul superior al copilului va fi cel care va călăuzi instanța

în pronunțarea unei soluții în toate cauzele care privesc situația acestuia. Or, este evident faptul că interesul copilului este acela de a fi crescut de ambii părinți și după divorțul acestora, noua reglementare prevăzând regula exercitării în comun a autorității părintești, doar prin excepție, pentru motive temeinice care țin de interesul superior al copilului, instanșa de tutelă putând să dispună exercitarea autorității părintești de către unul singur dintre părinți. Aceasta este, de altfel, rațiunea modificării legii în sensul înlocuirii încredințării copilului minor spre crestere si educare unuia dintre părinți, cu exercitarea în comun a autorității părintești.

A dispune cu privire la relațiile personale și patrimoniale dintre părinți și copiii lor minori făcându-se aplicarea legii în vigoare la data introducerii cererii de divorț, anterioară intrării în vigoare a Codului civil, ar conduce la crearea unor situații absurde, în care pentru soluția pronunțată prin hotărârea de divorț ar trebui solicitată imediat. Această evoluție legislativă este inspirată din dreptul francez, unde noțiunea de „garde de l’enfant” a fost înlocuită cu „autorité parentale” prin Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative a l'autorite parentale .

Această noțiune este întâlnită și în Codul civil al provinciei Quebec (articolele 597 – 612), ce a constituit o altă sursă de inspirație a legiuitorului român în elaborarea noului Cod civil. modificarea impusă de noile norme legale, pentru a se respecta interesul superior al copilului.

Lipsa unor dispoziții exprese care să clarifice aplicarea în timp a legii civile cu privire la toate capetele de cerere care urmează să fie soluționate în cadrul proceselor de divorț poate fi suplinită printr-o interpretare sistematică și logică a prevederilor legale existente atât în Codul civil cât și în Legea nr. 71/2011, astfel încât să se prevină apariția unor situații de practică neunitară.

Potrivit principiului contradictorialității, toate aceste aspecte vor fi puse în discuția părților, pentru a li se oferi posibilitatea de a pune concluzii în cunoștință de cauză, mai ales având în vedere contextul noutății unei legi insuficient cunoscute de către beneficiarii săi.

CAPITOLUL III. Aplicarea legii civile asupra persoanelor

Persoanele fizice și juridice

Noțiunea și clasificarea persoanelor

Persoanele fizice și juridice pot fi subiecte ale raporturilor juridice civile.

Subiectele de drept civil sunt persoanele fizice și persoanele juridice. Persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi și de obligații civile. Persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind condițiile cerute de lege, este titulară de drepturi și de obligații civile.

Drepturile și libertățile civile ale persoanelor fizice, precum și drepturile și libertățile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite și garantate de lege.

Principiul care guvernează aplicarea legii civile asupra persoanelor este egalitatea lor în fața legii civile. Egalitatea în fața legii civile nu trebuie ințeleasă în sensul că toate normele dreptului civil se aplică tuturor persoanelor. Există legi civile cu vocație generală de aplicare atât pentru persoane juridice cât și pentru cele fizice. Există legi civile cu vocație de aplicare numai pentru persoane fizice și legi cu vocație de aplicare numai pentru persoane juridice.

Rasa, culoarea, naționalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenența politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum și orice altă situație similară nu au nicio influență asupra capacității civile.

2. Dreptul civil comercial

Conform opiniei Prof. univ. dr. Gheorghe Piperea părțile din Codul comercial vor supraviețui, cel puțin o vreme. Unele texte, cum sunt cele relative la probele în materie comercială, la măsurile asigurătorii și la prescripție vor rămâne în vigoare până la data punerii în aplicare a Noului Cod de procedură civilă. Iar textele relative la dreptul maritim vor rămâne în vigoare până la adoptarea unui prezumtiv Cod maritim.

Este greu de spus cum se va numi după 1 octombrie 2011 această parte rămasă vie dintr-un Cod abrogat (adică oficial decedat): Codul comercial, Codul comercial astfel cum a fost păstrat în vigoare de Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil sau Codul maritim? Sau ce natură juridică vor avea raporturile juridice rezultate din actele și faptele generate de aplicarea în continuare a acestei părți supraviețuitoare din Codul comercial: raporturi comerciale, maritime, civile etc.?

Probabil că practica ne va lămuri asupra modului de aplicare a acestor Coduri de tip Voldemort, căci este evident că spiritul acestor două vechi și lăudabile Coduri va dăinui într-o multitudine de horcrux-uri.

Prof. univ. dr. Gheorghe Piperea menționează că din modul în care este redactat primul alineat al art. 3 rezultă că Noul Cod civil se aplică profesioniștilor în mod direct și nu doar în subsidiar ori în completare, ca normă de drept comun. Aparent, dualitatea dreptului privat (dreptul civil este dreptul comun pentru dreptul comercial, dar cele două categorii de norme sunt ramuri autonome ale dreptului) este abandonată de legiuitorul român începând cu data de 1 octombrie 2011. Ar apărea că dreptul comercial – ca, de altfel, și dreptul familiei – va fi fiind înglobat în dreptul civil. În acest fel, dreptul civil nu va mai fi fost ceea ce în mod tradițional înțelegem prin acest termen (un drept al particularilor și al averilor statice), ci un drept privat unitar, care vizează și activitățile profesioniștilor de creare a bunurilor și valorilor și de circularizare a acestora.

Dar este dreptul comercial aneantizat în acest fel? Consider că o astfel de concluzie ar fi pripită, căci o serie de argumente, unele faptice și economice, altele juridice sau normative, ne conduc indubitabil către o altă concluzie.

Realitatea normativă ne impune să observam că:

(i) Constituția declară că statul asigură libertatea comerțului și protejează concurența loială [art. 134 alin. (2) lit. a)]; libertatea comerțului înseamnă nu doar eliminarea barierelor în exercitarea comerțului, ci implică și libertatea profesionistului – comerciant de a-și alege profesia, de a contracta sau nu ori de a-și alege partenerul contractual;

ii) sunt încă în vigoare legi speciale care conțin particula „comercial” sau se referă la „comercianți”: Legea societăților comerciale, legislația concurenței, legislația protecției consumatorilor, legislația bancară, legislația asigurărilor, dreptul transporturilor, legislația insolvenței;

(iii) registrul comerțului este constituit și gestionat, în general, pentru comercianți, care sunt obligați să se înscrie în acest registru fie pentru valabila constituire (persoane juridice), fie pentru autorizarea exercițiului comerțului (persoane fizice) și a exploatării întreprinderii sau funcționării;

(iv) contractele încheiate de profesioniști în activitatea lor curentă, în exploatarea unei întreprinderi – pe care le-am putea denumi „contracte profesionale” – au un specific aparte față de contractele civile tradiționale (clasice); primele presupun continuitate, secundele sunt sporadice, ocazionale;

(v) în activitatea profesioniștilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme similare legilor, uzanțele comerciale sau profesionale; uzanțele cinstite ale comercianților, spre exemplu, sunt limite ale activităților acestora, dincolo de care comercianții pot fi sancționați pentru concurență neloială sau pentru încălcarea drepturilor consumatorilor, iar contractele în care sunt implicați comercianții pot fi sancționate cu nulitatea absolută pentru încălcarea uzanțelor comerciale cinstite;

(vi) în activitățile profesioniștilor foarte multe contracte sunt nenumite (nereglementate prin lege sau uzuri normative); acestor contracte li se aplică nu legea, ci uzanțele, iar în lipsa dispozițiile legale relative la situații juridice similare ori, dacă nici acestea din urmă nu există, principiile generale ale dreptului.

Noul Cod civil reglementează unitar doar obligațiile (inclusiv contractele), nu și statutul comercianților sau al altor categorii de profesioniști, care rămâne reglementat prin legi speciale, cum ar fi, spre exemplu, Legea societăților comerciale, Legea registrului comerțului, legislația cooperatistă, O.U.G. nr. 44/2008 privind persoanele fizice autorizate și întreprinderile individuale și familiale, etc.

Profesionistul și întreprinderea, noțiuni tehnice

Profesionistul și întreprinderea, cele două noțiuni tehnice care ar urma să înlocuiască faptul de comerț și comerciantul, nu sunt definiți, deși nevoia unor definiții era mai mult decât evidentă, întrucât este necesar să știm ce este profesionistul în raport de simplul particular și ce este întreprinderea, în raport de simpla activitate, oricare ar fi ea.

Conform art. 3 alin. (2)-(3) din Noul Cod civil, profesionistul este cel care exploatează o întreprindere, iar exploatarea unei întreprinderi înseamnă exercițiul sistematic al unei activități de producție, comerț sau prestări de servicii, indiferent dacă se urmărește sau nu un scop lucrativ. Așadar, suntem într-un cerc vicios în care profesionistul în sine nu este definit, ci el este identificat prin raportare la exploatarea întreprinderii (el nu este identic cu titularul întreprinderii; profesionistul este cel care exploatează o întreprindere, de unde concluzia că și altcineva decât titularul întreprinderii o poate exploata), iar întreprinderea este omisă, fiind definită exploatarea acesteia, fără a se ști, totuși, cu exactitate, ce este întreprinderea în sensul Noului Cod civil.

Profesionistul este în raport cu simplul particular, o persoană care: (i) exercită o activitate, în mod continuu, asumându-și un risc; (ii) este supus unei înmatriculări, autorizări, înscrieri în registre publice ș.a.m.d., pentru opozabilitate față de terț și pentru protecția intereselor acestora și (iii) are un patrimoniu de afectațiune. Întreprinderea, în schimb, în concepția mea, înseamnă o afacere organizată, adică o activitate sistematică de producție, comerț sau prestări de servicii organizată de întreprinzător pe risc economic propriu.

Profesionistul nu se confundă cu comerciantul, întrucât ar însemna să se confunde genul cu specia. Profesionist, în sensul art. 8 alin. (1) din Legea de punere în aplicare, înseamnă comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice altă persoană autorizată să desfășoare activități economice sau profesionale (inclusiv profesii liberale). Comerciantul nu este identic cu profesionistul, ci este doar o specie de profesionist. De aceea, nu toți profesioniștii pot fi supuși, spre exemplu, procedurii insolvenței, ci, de lege lata, doar profesioniștii care au și calitatea de comerciant. De altfel, unele profesii liberale sunt excluse de la insolvență prin faptul că membrii acestor profesii nu pot fi – prin incidența regulilor care le reglementează activitatea – comercianți sau nu pot derula direct operațiuni de comerț. Așa este cazul avocaților sau notarilor. Două chestiuni delicate de interpretare și aplicare a legii insolvenței se vor pune în legătură cu ceilalți profesioniști supuși înregistrării în registrul comerțului (și care sunt autorizați să funcționeze chiar prin înscrierea în registrul comerțului), alții decât comercianții.

Art. 6 din Legea de punere în aplicare dispune că referirile din legi la termenul „comerciant” se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau juridice supuse înregistrării (nu efectiv înscrise, n.n.) în registrul comerțului. Deci, comerciant înseamnă nu numai ceea ce în mod obișnuit înțelegem prin acest termen, ci și persoanele fizice autorizate, întreprinzătorul individual sau cel familial care sunt supuse obligației de înscriere în registrul comerțului pentru a putea funcționa ca atare. Or, un medic, un consultant fiscal, un evaluator etc. sunt sau pot fi persoane fizice supuse înscrierii ori chiar înscrise în registrul comerțului, fără să fie implicit comercianți și fără să fie titulari ai unei întreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt nu numai comercianții, ci și, spre exemplu, taximetriștii, bloggerii, free-lanceri, cântăreții, ziariștii și cei care în general încasează venituri din cesiuni de drepturi de autor. De aici posibila concluzie că și acestor profesioniști li se va aplica procedura insolvenței, deși, de lege lata, mai precis până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil, ei sunt excluși de la aplicabilitatea acestei proceduri. În altă ordine de idei, se observă că nu poate fi calificat comerciant decât acea persoană care este supusă înscrierii în registrul comerțului. Chiar neînscrisă încă în registrul comerțului, persoana fizică ce exercită pe risc economic propriu un comerț sau o activitate de producție ori de prestare de servicii, poate fi calificată comerciant, pentru că este în continuare supusă înregistrării în registrul comerțului. Situația este similară în cazul unei societăți neregulat constituite. Ambele entități, fiind calificabile drept comerciant, pot fi supuse procedurii insolvenței. De altfel, însăși art. 3 din Noul Cod civil permite concluzia că și o entitate colectivă fără personalitate juridică poate fi un profesionist, dacă exploatează o întreprindere. În această situație poate fi o societate simplă, o societate neregulat constituită sau un grup de societăți care, deși nu au personalitate juridică, pot fi calificați comercianți în sensul art. 6 din Legea de punere în aplicare, daca sunt supuse înscrierii în registrul comerțului. Desigur, procedura insolvenței poate fi un avantaj (cel aflat în insolvență este sub protecția tribunalului), ceea ce va ridica problema discriminării pozitive față de alte profesii liberale care sunt excluse prin lege de la acest beneficiu, precum și față de simplii particulari care se pot afla și ei în situație de supraîndatoare, dar și un dezavantaj (comerciantul persoană fizică nu are acces la reorganizare judiciară, ci doar la faliment în procedura simplificată).

Deși, în genere, „comerciant” în sensul Legii de punere în aplicare înseamnă persoană fizica sau juridică supusă înregistrării în registrul comerțului, totuși termenul de „comerciant” are alt sens în legislația protecției consumatorului și în Legea pomiculturii . Este ceea ce dispune în mod expres Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil în art. 6 alin. (2). Mă întreb dacă regula de tehnică legislativă după care un termen juridic are același sens în cuprinsul unui act normativ a fost în atenția redactorilor Legii de punere în aplicare. De altfel, ca tehnică legislativă, această lege nu excelează, întrucât în încercarea de a înlocui în toată legislația actuală noțiunile (precise și verificate în peste 150 de ani de practică juridică) de fapt de comerț și comerciant, au fost introduse în Cod și în întreaga legislație noțiuni juridice atât de imprecise, cum sunt cele descrise mai sus. Ca și termenul de „comerciant”, care are două sensuri destul de diferite în cuprinsul aceluiași articol de lege, și cel de „act sau fapt de comerț” este în suferință, el fiind înlocuit cu sintagma nu prea clară de „activități de producție, comerț sau prestări de servicii”. În plus, nici în acest domeniu Legea de punere în aplicare nu este consecventă, întrucât noțiunea de „acte și fapte de comerț” din art. 1 din Legea societăților comerciale a fost înlocuită nu cu sintagma „activități de producție, comerț și prestări de servicii”, cum ne-am fi așteptat, ci cu sintagma „activități cu scop lucrativ”. Pentru lămurire, a se observa că acest art. 1 din Legea societăților comerciale „sună”, conform Legii de punere în aplicare, după cum urmează: „în vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și cele juridice se pot asocia…” Așadar, noțiunea clară de fapte de comerț, care era oricum înlocuită cu cea de „activități de producție, comerț sau servicii”, mult mai vagă, este înlocuită în cuprinsul Legii societăților comerciale cu vechea denumire a afacerilor din Decretul nr. 54/1990 privind activitățile cu scop lucrativ emis de CPUN (Consiliu Provizoriu de Uniune Națională).

Ne-am întors de unde am plecat, în 1990, când încă nu știam ce înseamnă comerț sau eram pur și simplu temători ori pudibonzi și refuzam oficial să denumim „activitățile cu scop lucrativ” pur și simplu afaceri.

Cu toate aceste eforturi de unificare a dreptului privat, însăși Legea de punere în aplicare acceptă că exista încă activități de comerț, alături de cele de producție și cele de prestări de servicii. Textul nefăcând referire la activități comerciale (sintagmă care, în sens juridic, cuprinde producția, comerțul și prestările de servicii), ci la activități de comerț, s-ar putea trage concluzia că este vorba de sensul economic care se dă noțiunii de comerț, adică de circulație a mărfurilor și a valorilor (sectorul secundar al economiei). Dar toate aceste activități – producție, comerț, prestări de servicii – au ca element comun crearea de valoare adăugată, adică de bunuri, produse sau servicii și de plusvaloare. Din definiția exploatării întreprinderii pe care o emite art. 3 alin. (3) din Noul Cod civil rezultă că aceste activități pot constitui „exploatarea unei întreprinderi” indiferent dacă sunt ghidate de un scop lucrativ sau nelucrativ. Bunurile și valorile originare, care există (resurse naturale sau umane) sau se creează natural (în agricultură sau în creația intelectuală, de exemplu) capătă plus-valoare în procesul de producție, comerț sau prestări de servicii. De aici și consecința, pe plan fiscal, a aplicării taxei pe valoare adăugata (TVA) în cazul activităților comerciale, taxă care este inaplicabilă în cazul bunurilor sau valorilor originare. Practic, ceea ce se întâmplă în derularea activității de comerț, se întâmplă și în derularea activității de producție sau de prestări de servicii, adică se adaugă plus-valoare bunurilor și valorilor prelucrate. De aceea, deosebirea între „activități comerciale” și „activități de producție, comerț și de prestări de servicii” este doar terminologică. Așa fiind, înseamnă că însăși Legea de punere în aplicare admite implicit că există un pachet consistent de relații juridice comerciale care sunt reglementate în Codul civil.

Așadar, dreptul comercial (mai precis obligațiile și contractele generate de activitățile de producție, comerț și de prestări de servicii) subzistă în Noul Cod civil. Mă întreb ce calificare juridică și terminologică ar putea primi raporturile juridice care rezultă din aceste activități: sunt ele raporturi juridice civile, în genere, dar comerciale (de afaceri), ca specie? Dacă ar fi așa, înseamnă că dreptul civil, în noua sa haină legală, este genul, iar dreptul activităților de producție, comerț și prestări de servicii (activități profesionale, afaceri) este specia. O specie pe care am putea să o denumim drept civil comercial, pentru a putea opera distincția terminologică față de restul dreptului civil, care se aplică exclusiv simplilor particulari, în relațiile dintre aceștia.

Un drept civil care să înglobeze tot ceea ce înseamnă drept privat ar trebui împărțit, așadar, în două categorii: (i) dreptul civil al simplilor particulari, în care se pot include toate raporturile juridice de dreptul familiei, persoana și de starea civilă, precum și contractele care se încheie doar între simpli particulari și (ii) dreptul civil comercial (dreptul activităților profesionale, dreptul afacerilor), adică cea mai mare parte a dreptului civil, care este dreptul pe care îl practică profesioniștii, dintre care cei mai importanți și ca volum și ca valoare sunt comercianții (acei comercianți despre care ni se vorbește în termenii incoerenți mai sus criticați).

Ca volum, această „specie” a dreptului civil denumită drept civil comercial, acaparează majoritatea absolută a raporturilor juridice „civile”, în timp ce cealaltă specie – dreptul civil, altul decât dreptul activităților profesionale sau de afaceri – ocupă un spațiu mult mai redus. Acest din urmă segment al dreptului civil presupune acte sau fapte juridice între simpli particulari și se referă la persoane, bunuri și patrimonii în ipostaza lor statică. Aceste raporturi juridice, mai ales cele generate de acte juridice, sunt sporadice și de mică anvergură. Vorbim de raporturi de familie, de moștenire, de drepturile personale (patrimoniale sau nepatrimoniale), de acte juridice din domeniul agriculturii (cu ar fi arenda) și foarte rar de acte de vânzare-cumpărare, schimb sau locațiune. Ca simpli particulari și în relațiile cu alți simpli particulari, cei mai mulți dintre noi încheiem acte juridice de câteva ori în viață. În schimb, fiecare dintre noi, ca simpli particulari, suntem și consumatori, intrând în raporturi juridice cu unul sau mai mulți profesioniști, pentru a cumpăra mărfurile și serviciile pe care aceștia le comercializează. Deci, vrând-nevrând, suntem parte, chiar ca simpli particulari, în raporturi juridice „civile comerciale”, adică, în limbajul Legii de punere în aplicare, în raporturi juridice de dreptul activităților profesionale sau de dreptul afacerilor.

Profesioniștii sunt cei care încheie și execută în permanență contracte în derularea activității sau a afacerii lor. Chiar și dacă nu încheie între ei contractele respective, totuși profesioniștii încheie contracte cu consumatorii: din perspectiva Noului Cod civil, putem fi calificați simpli particulari, dar din perspectiva legislației consumatorilor toți suntem consumatori.

Dreptul civil comercial este o specie a dreptului civil, dar el covârșește dreptul civil prin volum și prin valoare și în plus îl contaminează, inducându-i propriile reguli și uzanțe.

Dreptul comercial, așa cum îl cunoaștem acum, este un laborator unde se creează noi și foarte multe instituții juridice. Așa cum spunea prof. Yves Guyon, dreptul comercial este un drept existențialist, întrucât existența sa precede esența sa. După ce instituția juridică necesară tratării juridice a unei situații sau a unui fapt economic este creată și utilizată în practica afacerilor, legiuitorul le integrează în lege. Adică faptele, dreptul empiric creat de profesioniști, se esențializează, transformându-se în norma de drept pozitiv. Comercianții creează drept înainte ca acesta să devină drept pozitiv. Așa a fost, spre exemplu, cazul contractului de franciză sau al contractului de leasing care în România, până în 1997, erau contracte nenumite, după care au devenit contracte numite prin reglementarea lor prin lege. De asemenea, prin clauzele contractuale repetate de comercianți la infinit se ajunge ca legiuitorul să încorporeze aceste texte în Coduri; exact așa s-a întâmplat cu Codul civil francez de la 1804 (denumit și Codul Napoleon) care, în foarte mare parte, este o colecție de clauze-tip care au fost denumite norme supletive, norme menite a se aplica în subsidiar raporturilor juridice dintre părțile unui contract care au omis să reglementeze în amănunt raporturile lor contractuale. În fine, uzanțele comerciale, uzurile sau obiceiurile statornicite de părți sunt recunoscute în Noul Cod civil ca având putere normativă. Cele mai multe astfel de norme sunt create, evident, de comercianți, care sunt părți în infinitul de contracte care le jalonează activitatea sau afacerea. Însăși art. 1 alin. (1) din Noul Cod civil ridică uzanțele la rangul de izvoare ale dreptului civil, izvoare care se aplică mai ales în cazurile neprevăzute de lege. Așadar, în realitate ar trebui să se vorbească nu de o „civilizare a dreptului comercial”, ci de o „comercializare a dreptului civil”, profesioniștii înșiși, dar mai ales comercianții, fiind creatori de drept civil.

Contractele dintre profesioniști și contractele dintre profesioniști, pe de o parte, și simpli particulari (consumatori), pe de altă parte, vor fi reglementate de Codul civil, dar aceasta nu înseamnă că acest gen de contracte vor deveni contracte civile clasice (tradiționale). Prin contagiune, de fapt, însăși aceste contracte civile clasice, atâtea câte sunt, se comercializează. Dreptul civil devine un drept civil comercial. Patrimoniul de afectațiune, fiducia, contractul de adeziune, clauzele standard, uzurile, contractele comerciale tipice (comision, report, cont curent, agenție, expediție, transport, societate, etc.), vin din dreptul comercial sau dreptul afacerilor și remodelează și celelalte contracte. Iar regimurile matrimoniale, care pot fi create prin contracte între soți, au fost determinate de presiunea comercianților care, având afaceri care implică un mare număr de stakeholder-i, sunt interesați să pună patrimoniile lor de afectațiune profesională la adăpost de un partaj sau de un sechestru judiciar care ar bloca afacerea. De altfel, deplina egalitate a părților, care a fost considerată piatră unghiulară a dreptului privat pe tot parcursul secolului al XIX-lea și al primei jumătăți a secolului XX, pentru că presupunea libertatea de negociere, nu mai este demult omniprezentă în dreptul privat, ea fiind treptat înlocuită de interesul de a încheia contractul. Egalitatea părților presupune egalitatea în negociere, care înseamnă voința libera de a contracta (care implică și voința de a nu contracta, precum și voința de a alege partenerul contractual și de a determina conținutul contractului). Dar afacerile au demonstrat că o voință liberă în contractele profesionale, care sunt într-o proporție covârșitoare contracte de adeziune sau forțate, este o rara avis. Când voința: (i) nu există, pentru că un anume contract trebuie încheiat, părțile sau una dintre ele fiind forțate să o facă sau (ii) este limitată ori alterată, pentru că, spre exemplu, în contractele de adeziune partenerul celui care practică acest gen de contracte nu își exprimă o voință liberă sau nu își exprimă pe deplin voința, aceasta este înlocuită sau completată de interes. De aici ideea de solidarism contractual, care face din părțile contractului parteneri la atingerea scopului comun al contractului, adică emolumentul (câștigul) contractului pentru fiecare dintre părți, precum și la pierderile rezultate din executarea contractului (riscul contractului). Contractul este făcut pentru că este instrumentul unor interese. Dreptul afacerilor instrumentalizează contractul, care este un mijloc și nu un scop în sine și această idee apărută în executarea contractelor pe termen lung sau cu execuție succesivă, a pătruns în forță în dreptul civil clasic, tinzând la înlocuirea vechilor percepte ale acestuia cu noile concepte de solidarism, cooperare, persistentă a cauzei în timp, interes etc.

Impreviziunea, instituție complet nouă în dreptul pozitiv românesc (nu și în spațiul nostru juridic), reprezintă un bun exemplu al modului în care profesioniștii creează drept, după care acest drept este recunoscut ca drept pozitiv și, prin contaminare, determină o nouă fizionomie a raporturilor juridice civile, în genere. Instituția a fost creată de profesioniști, ghidați de necesitatea de a îmbrăca într-o haină juridică realități faptice și economice inerente activității lor.

În cadrul Conferinței Dreptul afacerilor pentru 2011 de la Facultatea de Drept din București, s-a analizat concepția despre revizuirea contractelor pe care o reglementează Noul Cod civil sub denumirea de leziune sau impreviziune, în comparație cu dezvoltările doctrinare romanești și străine în aceste domenii. Acolo s-a susținut că orice contract, mai ales cele de lungă durata, urmează să fie văzut ca un instrument care pune în practică interesele părților în vederea obținerii unui emolument și că atunci când interesele respective sunt puse în pericol de o situație neprevăzută ori de un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contractul se poate revizui prin acordul părților sau prin apelul la un judecător care să-l reconstruiască, făcându-l suportabil părții care se află în situație de impreviziune sau de dezechilibru al prestațiilor și, deci, executabil în continuare, în interesul ambelor părți.

Unii juriști participanți la Conferință au comentat public acest concept, afirmând că ceea ce am spus este pur și simplu „donquijotesc” și că noul concept nu va fi acceptat niciodată de către instanțele și juriștii români pentru că juristul român consideră că un contract este în mod absolut o lege a părților care nu poate să fie niciodată modificată. Însă art. 1271 din Noul Cod civil, care are denumirea marginală de „Impreviziune”, contrazice această sentință. Textul ne explică, un pic cam prolix, care este modalitatea în care un contract poate să fie revizuit sau reconstruit prin intervenția judecătorului. Textul este plasat imediat după principiul forței obligatorii a contractelor și reprezintă (alături de instituția reglementată la art. 1272 cu denumirea marginală de „conținut al contractului”), o limită a acestui principiu, stabilind o întindere a efectelor contractului diferită de cea stipulată în contract, în măsura situației de impreviziune constatată. Practic, impreviziunea este un dezechilibru al prestațiilor părților survenită semnării contractului, contemporană executării acestuia (ceea ce deosebește impreviziunea de leziune, care este la rândul său un dezechilibru semnificativ al prestațiilor părților, dar un dezechilibru originar, adică contemporan încheierii contractului). Textul permite revizuirea contractului nu pur și simplu pentru că legiuitorul și-a propus să permită judecătorului să intervină în relațiile dintre părți și eventual să transforme acest parteneriat, acest affectio contractus, într-un complicat menage a trois, ci pentru că trebuie ca acel contract să supraviețuiască, să fie în continuare executat, pentru că este în interesul ambelor părți ca el să fie executat. Este evident că e mai bine să previi executarea silită, așa cum în medicină este mai simplu, mai eficient și mai puțin costisitor să previi boala decât să încerci să o vindeci cu medicamente. Alături de revizuirea contractului pentru impreviziune, precum și de limitarea efectelor contractului părților în funcție de obicei, bună-credință și de echitate, Noul Cod civil reglementează și suspendarea efectelor contractului pentru imposibilitatea fortuită temporară de executare. Astfel, art. 1634 alin. (3) dispune ca, în acest caz, executarea obligației se suspendă pentru un termen rezonabil, apreciat în funcție de durata și urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare. Criza economică, șomajul, insolvența partenerilor de afaceri, embargoul etc. pot reprezenta atât motive de revizuire a contractului pentru impreviziune, cât și motive de suspendare a efectelor sale.

Noul Cod civil a dat efect unui trend care se instalase chiar și în România încă din anul 2006 (când a fost emisă Legea medierii) și care trend este impus de oamenii de afaceri. Teama față de nou și dificultatea de a renunța la percepte nu doar învechite, dar și fundate pe cauze false (de exemplu, ne-am obișnuit să auzim că un contract este obligatoriu pentru că este legea părților, când în realitate textul art. 969 din vechiul Cod civil dispune doar că o convenție are putere de lege între părțile contractante dacă este legal făcută) împiedică marea masă a juriștilor să accepte revizuirea contractului, ca și când contractul ar fi ceva sacrosanct, când el este, de fapt, cel mai mirean lucru. În schimb, oamenii de afaceri revizuiesc contractele, acceptând ideea de mediere, pentru că, economic vorbind, este mai bine să păstrezi relația de lungă durată cu partenerul de afaceri, decât să o tai din rădăcină. Acele bănci care, spre exemplu, nu au avut înțelepciunea să observe acest trend pentru că și-au consultat juriștii și avocații care nu au mai citit drept civil în ultimii 20 de ani au ajuns să desființeze contracte în proporții uriașe, de peste 20%. Sunt chiar unele bănci care au portofolii de credite neperformante de peste 25%. Un sfert din totalul creditelor acordate „pe pierdere” înseamnă pentru orice bancă din lume insolvență. Nu și pentru cele din sistemul bancar românesc. Dar, dincolo de acest paradox al afacerilor eșuate care nu mor, probabil că dacă ar fi acceptat să revizuiască contractele, băncile respective probabil că nu ar fi ajuns la o rată de credite neperformante (pierdere) de 25%. (Ghe. Piperea)

CONCLUZII

Dispozițiile Codului Civil reglementează raporturile patrimoniale și nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil. Actualul nostru Cod Civil este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispozițiilor sale.

La Art. 3 din Codului Civil, intitulat Aplicarea generală a Codului civil se menționează că actualul cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.

Principiul care guvernează aplicarea legii civile asupra persoanelor este egalitatea lor în fața legii civile. Egalitatea în fața legii civile nu trebuie ințeleasă în sensul că toate normele dreptului civil se aplică tuturor persoanelor. Există legi civile cu vocație generală de aplicare atât pentru persoane juridice cât și pentru cele fizice. Există legi civile cu vocație de aplicare numai pentru persoane fizice și legi cu vocație de aplicare numai pentru persoane juridice.

Rasa, culoarea, naționalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenența politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum și orice altă situație similară nu au nicio influență asupra capacității civile.

Aplicarea prioritară a tratatelor internaționale privind drepturile omului.

Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă. Actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor.

Intrarea în vigoare a normelor juridice civile are loc fie la data publicării lor în Monitorul Oficial, fie la o dată certă stabilită de legiuitor și menționată în cuprinsul lor.

Ieșirea din vigoare a normelor juridice civile se produce prin abrogarea lor. Abrogarea normelor juridice poate fi: expresă directă, când actul normativ nou menționează în mod expres (formal) abrogarea unei norme juridice, capitole sau articole din aceasta; expresă indirectă, când nu se nominalizează direct actul normativ abrogat, dar se prevede expres că ’’dispozițiile contrare se abrogă’’; tacită (implicită), când în textul noii legi nu se menționează abrogarea normelor juridice mai vechi, însă abrogarea rezultă în mod implicit din faptul că actuala reglementare contravine reglementărilor anterioare.

Aplicarea în spațiu se intemeiază pe principiul teritorialitătii legii potrivit căruia legea civilă, de regulă, se aplică pe teritoriul statului al carui organ a edictat-o. Aplicarea legii civile în spațiu și principiul care o guvernează se discută sub doua aspecte: unul intern și altul internațional. Aspectul intern se referă la raporturi juridice stabilite pe teritoriul României între subiecte de drept civil cu cetățenie sau de naționalitate româna. Această situație se rezolvă potrivit regulii conform căreia actele normative care emană de la organele centrale se aplică pe întreg teritoriul țării, iar actele normative care emană de la organele locale se aplică în raza unității administrativ teritoriale respective. Aspectul internațional privește raporturi juridice cu elemente de extraneitate (cetățenie, naționalitate străină) și se rezolvă de către normele conflictuale ale dreptului internațional privat (Legea nr. 105/1992).

BIBLIOGRAFIE:

Noul Cod civil. Note. Corelații. Explicații, Editura: C.H. Beck, 2011.

Lupascu Dan, Craciunescu Cristiana Mihaela Dreptul familiei, Editura: Universul Juridic , 2011.

Mariana Rudareanu. Drept civil. Drepturile reale Ed. a 3-a, rev., Bucuresti, Editura Fundației România de Mâine, 2011.

Gabriel Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, București, 2002.

Ovidiu Ungureanu, Manual de drept civil. Partea generală, ediția a III-a, Ed. All Beck, București, 1999.

Legea nr. 287 din 17 iulie 2009 privind Codul civil, Publicat in Monitorul Oficial 511 din 24 iulie 2009 (M. Of. 511/2009)

Legea nr.71/2011 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011

Reghini Ionel , Diaconescu Serban , Vasilescu Paul , Introducere în dreptul civil ,ediția a II-a, Ed. Sfera Juridică, Colecția Universitaria , Cluj-Napoca, 2008;

Ungureanu Carmen Tamara, Manual de drept civil. Partea generală. Persoanele , Ed. Hamangiu, București, 2011,

Noul Cod civil Republicat in Monitorul Oficial nr.505 din 15 iulie 2011 si Legea nr.71/2011 pentru punerea in aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil , Editura Universul Juridic, București, 2011,

Boroi Gabriel, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, București, 2002;

Ungureanu Ovidiu, Munteanu Cornelia, Drept civil. Persoanele. Ed. Hamangiu , București, 2011;

Ungureanu Ovidiu, Manual de drept civil. Partea generală, ediția a III-a, Ed. All Beck, București, 1999;

Stătescu Constantin, Drept civil. Persoana fizică, persoana juridică, drepturile reale, Ed. didactică și pedagogică, București, 1970;

Leș Ioan, Drept procesual civil. Curs, Editura All Beck, București, 2010;

Tăbârcă Mihaela, Drept procesual civil, vol. I-II, Editura Universul Juridic, București, 2005.

Popa Vasile, Drept civil. Partea Generală. Persoanele, Ed. C.H. Beck, București, 2007,