Contractul de Munca cu Element de Extraneitate

1.RAPORTUL JURIDIC CU ELEMENT DE EXTRANEITATE

1.1 Element de extraneitate

1.2 Noțiune. Trăsăsturi.

Relațiile politice, economice, tehnico-științifice și de orice altă natură care se stabilesc între stateîși găsesc legătura în raporturile juridice dintre state, cât și în raporturile dintre persoane fizice și juridice aparținând acestor state. Astfel sunt reglementate raporturi în care părțile sunt statele suverane, raporturi reglementate de dreptul internațional public și raporturi juridice în care părțile sunt state suverane pe de o parte și persoanele fizice și juridice pe de altă parte, raporturi care se caracterizează printr-o releție de subordonare și care sunt reglementate de diferite ramuri ale dreptului, și anume dreptul administrativ, dreptul financiar, dreptul muncii, etc. Dar mai sunt și raporturi juridice în care părțile sunt persoane juridice ăntre ele, peroane fizice ăntre ele, persoane fizice cu persoane juridiceși care sunt subiecte egale în drepturi. În sens restrâns, sunt regelementate raporturilecare se nasc între persoane fizice și juridice ca subiecte egale în drepturi cu ocazia acțivității de comerș exterior și de cooperare economică.

În funcție de obiectul operțiunilor încheiate, contractele externe pot fi de vânzare – cumpărare, de executare lucrări, de depozit, de mandat, de muncă. Prin raporturile stabilite între state, ca subiecte de drept internațional public, și cele dintre persoanele fizice sau juridice cu element de extraneitate, inclusiv raporturile mixte, adică între stat și persoanele fizice și juridice, fiecare stat participă la schimbul internațional de valori materiale și spirituale, la diviziunea internațională a muncii.

Raportul de drept internațional privat se deosebește de raportul din dreptul intern prin existența unuia sau a mai multor elemente de extraneitate. Prin acest element se înțelege împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept ori legi aparținând unor țări.

Elementul de extraneitate determină aplicarea materiale interne sau unificate, iar alteori dă naștere conflictului de legi. Astfel elementul de extraneitate nu este un element de structură al raportului juridic, în secnsul teoriei generale a dreptului, care să se aduge alături de cele ale oricărui raport.

Elementul de extraneitate este „împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept (ori legi aparținând unor țări diferite)”; „o împrejurare de fapt cu privire la unul din elementele raportului juridic și care face astfel ca acesta să prezinte legături cu unul sau chiar mai multe sisteme de drept”; „o împrejurare de fapt, de natură diversă, care are legătură cu un raport juridic de drept privat, împrejurare ce îi conferă raportului juridic respectiv caracter de internaționalitate”.

Concluzionând putem spune că elementul de extraneitate este un fapt juridic de atașare care privește elementele raportului juridic și care are aptitudinea de a genera conflictul de legi (conflictul pozitiv de legi) – atrăgând incidența a două sau mai multe sisteme de drept – sau de a da vocație de aplicare normelor materiale ori celor unificate, după caz.

Elementul de extraneitate poate consta în următoarele :

părțile raportului sau numai una pot avea cetățenia, sau naționalitatea în cazul persoanelor juridice a unei tări străine sau domiciliul, respectiv sediul social pentru persoanele juridice, într-o altă țară;

obiectul raportului juridic, poate fi situat într-o țară străină;

locul producerii faptului generator, modificator sau extinctiv al raportului juridic este în stăinătate;

locul judecării litigiului este în stăinătate;

Raportul juridic cu element de extraneitate se stabilește între persoanele fizice sau juridice care participă la un raport juridic de drept internațional public. Raportul juridic conține un element de extraneitate deoarece are legătură cu mai multe sisteme de drept. Raportul juridic cu elemenz de extraneitate care formează obiectul dreptului internațional este un raport civil, comercial, de muncă, de procedură civilă sau un alt raport de drept privat.

Faptele juridice, în sens larg, sunt atât acțiunile omenești, săvârșite cu sau fără intenția de a produce efecte juridice, cât și evenimentele sau faptele naturale. Din marea diversitate a faptelor juridice, privite în sens larg, interesează acele împrejurări care au ca efect legarea raportului juridic concret de legislația unui anumit stat.

Orice evenimente sau acțiuni au loc în circumstanțe care determină aplicarea unui anumit sistem de drept: delictul civil se produce pe un anumit teritoriu; rezultatul prejudiciabil apare fie între frontierele statului unde s-a produs delictul, fie pe teritoriul altui stat, fie în ambele părți; viitorii soți au cetățenii diferite; actul juridic se perfectează pe teritoriul unui stat, iar locul executării obligațiilor părților este în altă țară etc.

Faptele juridice care, prin efectele lor, determină structura raportului juridic – subiecte, conținut, obiect – au fost denumite în literatura de drept internațional privat fapte juridice materiale. Faptele juridice care leagă faptele juridice materiale de legislația unui anume stat sunt fapte juridice de atașare.

Elementul de extraneitate se include în categoria faptelor juridice de atașare, întrucât supune raportul juridic concret de o lege străină, producând, prin efectul atribuit de normele dreptului internațional privat, conflictul de legi.

În ceea ce privește clasificarea faptelor juidice de atașare, acestea din punct de vedere al legăturii pe care o au cu sistemul de drept intern sau cu o legislație străină, faptele juridice de atașare sunt interne sau externe. Dacă faptul juridic de atașare leagă raportul juridic de legislația internă (legislația forului), suntem în prezența unui fapt de atașare intern. Dacă, dimpotrivă, legătura se stabilește cu unul sau mai multe sisteme de drept străine, faptul de atașare este extern, fiind calificat drept element de extraneitate. Faptele juridice de atașare interne sunt necesare în toate raporturile civile, pe când elementele de extraneitate sunt numai incidentale, eventuale, iar existența lor, și numai aceasta, este cea care determină conflictele de legi”. Cu alte cuvinte, diferența de sferă între faptele juridice de atașare și faptele juridice interne de atașare o constituie elementele de extraneitate.

După efectele pe care le au în raport cu conflictele de legi, faptele juridice de atașare sunt generatoare de conflicte de legi și, respectiv, de natură să rezolve respectivele conflictele de legi. Din multitudinea de fapte de atașare norma conflictuală desemnează „unul singur și anume acela care este considerat că stabilește legătura cea mai puternică între raportul juridic și reglementarea civilă ce urmează a i se aplica”.

Faptul material nu are, prin el însuși, aptitudinea de a produce efecte juridice. El dobândește semnificație pentru ordinea de drept prin mijlocirea unei norme juridice care aparține unui sistem determinat, iar incidența unei legislații anume este atrasă tocmai prin efectul faptelor juridice de atașare.

Legat de trăsăsturile caracteristice ale elementelor de extraneitate, elementul de extraneitate nu este un element structural al raportului juridic de drept internațional privat, ci este o situație de fapt care apare în legătură cu unul sau mai mute elemente de structură ale raportului juridic și care are drept caracteristică faptul că poate aduce în prim-plan posibilitatea aplicării legii străine.

Elementul de extraneitate nu aduce modificări structurii raportului juridic de drept internațional privat, structură care cuprinde un mod de organizare internă, mod care este alcătuit din subiect, obiect și conținut. Așadar participanții sau subiectele la raporturile juridice sunt legați prin drepturi și obligații care reprezintă conținutul. Conduita părților se materializează în acțiunea sau omisiunea la care este obligat subiectul activ. Elementul de extraneitate este faptul juridic de atașare care se referă la unul sau mai multe dintre cele trei componente de structură.

Elementul de extraneitate este calificat drept un element străin prin prisma unui anume sistem de drept. Delimitarea elementului de extraneitate presupine cercetarea într-un sistem de drept determinat care pune în valoare împrejurări de fapt determinate, cărora le conferă calitaea de elemente de extraneitate.

Elementul de extraneitate nu este în toate cazurile element internațional. Astfel pentru determinarea caracterului internațional al unui raport juridic sunt luate în considerare și unele elemente de extraneitate ale acestuia. Dar nu orice element de extraneitate adăugat unui raport juridic din dreptul intern îl poate transforma în raport internațional .

Rolul identificării elementelor de extraneitate care conturează caracterul internațional revine legii interne sau convențiilor internaționale. Identificarea elementelor de extraneitate și a efectelor acestora este un proces cu finalități variate, de la un sistem legislativ la altul.

Elementul de extraneitate constituie premisa aplicării unor norme juridice diferite. Astfel elementul de extraneitate determină fie conflictele de legi, fie atrage aplicarea normelor materiale interne sau a normelor materiale unificate.

Prezența elementului de extraneitate distinge raporturile de drept internațional privat de toate celelalte raporturi de drept privat. Elementul de extraneitate este criteriul principal, care conferă fizionomie proprie raporturilor din dreptul internațional privat. Tocmai elementul de extraneitate constituie diferența specifică a raporturilor de drept internațional privat.

2.CONFLICTELE NORMELOR

2.1 Norma conflictuală

2.2 Norma de aplicație imediată

Conflictul de legi presupune situația în care un raport juridic cu element de extraneitate este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe legi aparținând unor sisteme de drept diferite. Norma conflictuală este norma juridică specifică care soluționează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să cârmuiască raportul juridic cu element străin. Sistemul de drept astfel determinat poartă denumirea de „legea cauzei” (lex causae). Norma conflictuală are rolul de a stabili care dintre sistemele de drept în prezență este chemat să se aplice pe parcursul existenței raportului juridic.

Norma conflictuală rezolvă doar o problemă prejudicială – conflictul de legi – în timp ce norma materială (substanțială) cârmuiește pe fond raportul juridic. De asemenea norma conflictuală are o aplicare prealabilă față de norma substanțială.

Conținutul normei conflictuale este reprezentat de totalitaea raporturilor juridice lacae se referă norma conflictuală, și care determină câmpul de aplicare în spațiu al unei legi.

Indicarea legii competente de către norma conflictuală se face pe baza legăturii existente într un raport juridic și un anumit sistem de drept. Elementele care stabilesc legeătura dintre un raport juridic și o lege sau un sistem de drept se numesc puncte de legătură și cele mai importante sunt următoarele:

cetățenia constituie punctul de legătură în materia statutului personal, a succesiunii mobiliare și a jurisdicției competente;

domiciliul sau reședința este punct de legătură pentru unele raporturi juridice referitoare la starea și capacitatea persoanelor, la condițiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară și la jurisdicți competentă;

sediul social este punct de legătură pentru raporturile juridice la care ia parte persoana juridică. Potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992, persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice este sediul real. „Sediul real” este locul unde se află centrul principal de lege sau un sistem de drept se numesc puncte de legătură și cele mai importante sunt următoarele:

cetățenia constituie punctul de legătură în materia statutului personal, a succesiunii mobiliare și a jurisdicției competente;

domiciliul sau reședința este punct de legătură pentru unele raporturi juridice referitoare la starea și capacitatea persoanelor, la condițiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară și la jurisdicți competentă;

sediul social este punct de legătură pentru raporturile juridice la care ia parte persoana juridică. Potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992, persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice este sediul real. „Sediul real” este locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state.

locul situării bunului este punct de legătură în raporturile juridice care privesc moștenirea imobilelor, regimul juridic al mobilelor și imobilelor privite ut singuli și pentru jurisdicția competentă în unele cazuri;

locul încheierii contractului pentru condițiile de fond ale contractelor și pentru jurisdicție;

locul executării contractului pentru modul de executare a contractului;

locul întocmirii actului juridic pentru forma actului, în sensul de instrumentum;

locul producerii faptului juridic ilicit pentru raporturile juridice generate de acesta;

locul producerii faptului juridic ilicit pentru raporturile juridice generate de acesta;

fondul de comerț, pentru condițiile de fond ale actului juridic, când debitorul prestației caracteristice este un comerciant.

pavilionul navei sau aeronavei pentru raporturile juridice încheiate cu privire la mijloacele de transport respective, în unele cazuri.

autoritatea care examinează validitatea actului juridic pentru condițiile de formă ale actului juridic, în anumite cazuri.

instanța sesizată este punct de legătură pentru probleme de procedură;

voința părților pentru condițiile de fond ale actelor juridice în general și ale unor contracte speciale.

Clasificarea normelor conflictuale se realizează după felul cum acționează și după modul în care se aplică legea competentă a cârmui raportul juridic, dar și după conținutul lor.

După tipul legăturii, normele conflictuale pot fi norme unilaterale care sunt susceptibile de aplicarea doar a legii române ( locale ), dar pot fi și norme conflictuale cu acțiune dublă, când se determină, în același timp, cazurile când este competentă legea locală, cât și cazurile de competență ale legilor străine.

După conținutul lor, normele conflictuale pot fi norme conflictuale privitoare la persoane, norme conflictale privitoare la proprietate, norme conflictuale privitoare la contracte, etc. În urm caestei clasificări, normele conflictuale sunt grupate pe categoriile corespunzatoare raporturilor cu element străin, care formează obiectul dreptului internațional privat.

Instanța judecătorescă care aplică normele conflictuale este instanța de arbitraj carea aplică pentru determinrea legii competente normele conflictuale ale statului căruia îi aparțin.

Normele sau legile de aplicație imediată sau necesară sunt acele legi care exprimă un interes social deosebit care se aplică pe teritoriul statului respectiv, persoanelor juridice, raporturilor juridice care se au în vedere, înlăturându-se conflictul de legi. Astfel domeniul legilor de aplicație imediată se face prin norma conflictuală pe care o implică, și de aceea folosirea acestor legi reprezintă un aspect particular al metodei confictuale. Deci normele de aplicație imediatăsunt acele reguli de drept material care prezintă cel mai înalt grad de imperativitate. În materia care formează obiectul lor de reglementare, normele de aplicație imediată exclud conflictele de legi, și pe cale de consecință, exclud și normele conflictuale.

3. CONFLICTUL DE LEGI ȘI APLICAREA LEGII STRĂINE

3.1 Conflictul de legi în timp și spațiu

3.2 Noțiunea legii străine și aplicarea acesteia

3.3 Persoana fizică și persoana juridică

Normele conflictuale au caracter național întrucât sunt creația legiuitorului sau jurisprudenței fiecărui stat în parte. Din particularitățile fiecărui sistem național de drept internațional privat decurge consecința diversității normelor conflictuale care pot da naștere la două tipuri de conflicte ale normelor conflictuale, și anume conflictul pozitiv și conflictul negativ.

Conflictul pozitiv se referă la situația în care fiecare dintre normele conflictuale în prezență, atribuie competența propriei legi interne.

Conflictul negativ se referă la situația în care fiecare dintre normele conflictuale naționale se declară necompetentă în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate și trimite la sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terț. Această situație dă naștere retrimiterii, tocmai pentru că este condiția existenței retimiterii. A doua condiție este ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului străin).

Pentru a înțele această reglemtare, și anume retrimiterea, este relevant următorul exemplul: un cetățean englez care are domiciliul în Franța este supus egii naționale, adică a legii statului englez. Dar norma conflictuală engleză desemnează ca lege competentă legea franceză ca lege a domiciliului. Astfel, dacă apare un litigiuîn fața judecătorului francez, acesta va urma norma conflictuală care-l trimte la dreptul englez, care la rândul său retrimite la dreptul francez. Prin urmare, dreptul forului admite retrimiterea conținută de norma conflictuală străină.

Retrimiterea este acea instituție a dreptului internațional privat, provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competența de a cârmui raportul juridic respectiv.

În țara noastră există următoarele reglementări referitoare la norma conflictuală română: ’’ Legea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana în cauză. Determinarea și proba cetățeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetățenie se invocă. Legea națională a cetățeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetățenie, este legea română.Legea națională a străinului care are mai multe cetățenii este legea statului unde își are domiciliul sau, în lipsă, reședința.Dacă o persoană nu are nici o cetățenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reședinței.’’

Întrebrea care se pune este de ce lege va asculta judecătorul, pentru că retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în prezență: una se declară pentru aplicarea legii naționale, iar cealaltă pentru aplicarea legii domiciliului.

Când judecătotului i se cere să aplice legea străină, această cerință poate fi înțeleasă sub două aspecte: într-un caz se aplică dreptul material intern al tării străine și fără a se ține seama de normele de drept internațional privat al sistemului de drept repectiv, iar în cel de al doilea caz se consideră legea străină în ansamblul său de drept care cuprind și normele conflictuale.

Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă lege. În această situație se acceptă retrimiterea și deci se va aplica legea forului. Atunci când trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naștere la retrimitere, pe când dacă se face numai la dreptul substanțial străin, retrimiterea este exclusă. Retrimiterea este un mijloc de tehnică juridică menit să justifice aplicarea legii forului în locul legii străine.

Retrimiterea poate fi de două feluri, și anune, un prim caz se referă la retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi, când norma conflictuală a forului desemnează drept competent, dreptul statului străin a cărui normăconflictuală atribuie competența dreptului forului, și retrimiterea de gardul II, sau retrimiterea complexă, când norma conflictuală străină aplicabilă conform normei conflictuale a forului atribuie competența dreptului unui stat terț.

Regula admiterii retrimiterii de gradul I este consacrată în art. 4 alin. 1 din Legea nr. 105/1992: ’’dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel’’.

În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar ca urmare a acceptării retrimiterii de către dreptul român și nu în baza voinței exprimate în legea străină.

Retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept care include și normele conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că retrimiterea funcționează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, așa încât țara instanței sesizate nu are decât de câștigat. Retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătorești și este este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept, pentru că se respectă ambele sisteme de drept, deoarece normele conflictuale ale celor doua state sunt aplicabile.

Excepțiile de la aplicarea retrimiterii de gradul I, sunt regelmentate de lg.105/1992 care prin art. 73 legii de reglementare nr.105/1992 ne arată că ’’contractul este supus legii alese prin consens de părți’’. Art.77 din lg.105/1992 ne arată ce se întâmplă în lipsa unei legi alese conform art. 73,când contractul va fi supus ’’legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strînse.Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reședința, ori fondul de comerț sau sediul statutar.

Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosință temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strînse cu legea statului unde acesta se află situat.’’

Pe lângă retrimitere, raportul juridic cu elemnt de extraneitate cere detalii suplimentare care să lămurească aplicarea legii competente, detalii referitoare și la calificare, ordinea publică și fraudarea legii.

Prin calificare se întelege operațiunea logico-juridică de determinare a sensului noțiunilor juridice din norma conflictuală. Este o noțiune similară celei de interpretare a normei juridice din dreptul comun. Factorii care determină calificarea sunt:

noțiunile și termenii au sensuri diferite în sistemul de drept, cum ar fi, exemplu, "domiciliul";

unele sisteme de drept au noțiuni ori instituții juridice necunoscute altor sisteme, cum sunt: instituția juridică numita "trust" în dreptul englez și noțiunea de "aufhebung" în dreptul german;

sistemele de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la același rezultat; de exemplu, actul cu titlu gratuit este supus unor cerințe legale diferite;

diferitele sisteme de drept încadrează aceleși situații în categorii deosebite ori noțiuni deosebite

Calificarea este de două feluri, și anume: calificarea primară și calificarea secundară. Calificarea primară este aceea care determină legea competentă, în sensul că în funcție de felul cum se face o calificare depinde și legea competentă a cârmui raportul juridic respectiv. Cel de al doilea tip de calificare, și anume, calificarea secundară este aceea care nu influențează legea competentă a cârmui raportul juridic.

Calificarea este importantă deoarece felul în care se face calificarea depinde coținutul normei conflictuale și legătura acesteia. De asemenea mai este importantă și pentru că fără a schimba conținutul normei conflictuale, soluția conflictului de lege depinde de felul în care se face calificarea.

Astfel, dacă locul încheierii contractului este considerat acela unde se emite acceptarea condițiilor contractului, iar norma conflictuală dispune că se aplică legea locului încheierii contractului, înseamnă că acel contract este cârmuit de o lege , iar locul încheierii contractului se consideră locul unde ofertantul primește acceptarea ofertei, deși norma conflictuală rămâne aceeași; prin urmare contractul va fi reglementat de legea locului încheierii acestuia.

Conflictul de calificări reprezintă sistemul în care noțiunile juridice cuprinse în norma conflictuală au înțelesuri diferite în sistemele juridice. Sunt exemple de conflict de calificări în privința conținutului normei conflictuale:

compensația care în dreptul român este calificată ca o problemă de fond ținând de domiciliul contractual, în timp ce în dreptul englez este o problemă de procedură;

dreptul statului de a culege succesiunea vacantă existentă pe teritoriul său, care în unele legislații este calificat ca un drept de moștenire, iar în alte legislații ca un drept originar al statului decurgând din suveranitatea sa, etc.

Legea după care se face calificarea este conform prevederilor lg. 105/1992, legea forului, iar art. 3 apune că atunci cînd determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.

Pot fi făcute două remarci: în primul rând, termenul de "instituție de drept" trebuie interpretat lato sensu, incluzând și noțiunile juridice, iar în al doilea rând, excepțiile de la art. 3 sunt de strictă interpretare. De asemenea, potrivit art. 159 al. ultim din Legea nr. 105/1992 calificarea unei probleme ca fiind de drept procedural sau de drept material se face după legea română.

Aplicarea regulii privind calificarea după legea forului sau lex fori este soluția adoptată în majoritatea sistemelor de drept și există și argumente în acest sens, și anume, normele de drept internațional privat aparținând forului sunt norme naționale, astfel că și calificările avute în vedere de legiuitor sunt tot cele ale sistemului de drept național. Calificarea după legea forului se impune în mod logic: până nu se soluționează conflictul de calificări, nu se poate cunoaște sistemul de drept aplicabil.

Al doilea sistem este cel al soluționării conflictului de calificări după lex causae.

Ca să cunoști lex causae trebuie mai întâi să califici. De aceea,ea are un caracter de excepție în materia retimiterii. Atunci când dreptul străin la care a trimis lex fori are o altă concepție, stabilind o altă calificare raportului respectiv, se va ține seama de aceasta calificare. Aceasta ar însemna să se aplice acestui sistem de drept străin, respectiv unei norme din acest sistem străin când el insusi nu se consideră competent. Această abandonare a regulii tradiționale în materie de calificări se justifică ținându-se seama de ideea de proximitate, adică de legatura care există între bunuri și legea statului pe al cărui teritoriu acestea se găsesc. Soluționarea acestor calificări are ca reper lex rei sitae. În egală măsură, calificarea după lex causae (în cazul de față lex rei sitae) se justifica și pe considerente de eficacitate internațională, având în vedere nevoia obținerii recunoașterii și a executorului hotărârii pronunțate în țara forului, în statul pe a cărui teritoriu se află bunurile.

În concluzie, conflictul de calificări în sistemul nostru de drept se va face avand în vedere legea forului. Calificare după lex causae este o excepție de strictă interpretare, ea aplicându-se atunci când această lege este prevazută în mod expres sau atunci când ne aflăm în prezența unor instituții necunoscute de dreptul forului.

Prin legea străină se înțelege dreptul străin, indifernt de izvorul său, adică, actul normativ, cutuma , practica judiciară, etc. Legea străină nu se aplică în virtutea autorității ei proprii, căci aceasta ar constitui o încălcare aprincipiilor suveranității și egalității statelor. Fege străină se aplică deoarece așa dispune norma conflictuală a tării în care se aplică acea lege străină.

Autoritatea legii străine nu area un caracter originar, ci are un caracter derivat sau de imprumut, iar legea străină strălucește cu prestigiul pe care suveranitatea locală decide să i-l atribuie. Astfel competența legii străine de a reglementa cauza cu care a fost sesizată instanța forului rezultă din legea statului jurisdicției sesizate. Aplicarea legii străine în anumite condiții și limite este determinată și se justifică prin necesitatea relațiilor economice internaționale ajunse la un anumit grad de dezvoltare. De asemenea aplicarea legii străine constituie condiția necesară pentru stabilirea raporturilor de drept implicate de relațiile internaționale în cadrul colaborării pașnice a statelor.

Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internațional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internațional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene și cu drepturile fundamentale ale omului.

Aplicarea legii determinate potrivit prezentei cărți poate fi înlăturată dacă, datorită circumstanțelor cauzei, raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu această lege. În acest caz, se aplică legea cu care raportul juridic prezintă cele mai strânse legături. Dispozițiile menționate mai sus, nu sunt aplicabile în cazul legilor privind starea civilă sau capacitatea persoanei, precum și atunci când părțile au ales legea aplicabilă.

Dispozițiile imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate se aplică în mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei prevederi privind determinarea legii aplicabile. Pot fi aplicate direct și dispozițiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părților o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul și scopul acestor dispoziții, precum și consecințele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor. Drepturile câștigate în țară străină sunt respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român.

Efectele invocării ordinii publice într-o țară nu se producdatorită autorității acesteia în altă țară, ci numi pentru că ordinea publică a țăriidin urmă permite menținerea efectelor produse. Totul depinde de ordinea publică a tării unde urmează a fi recunoscute efectele ordinii publice invocate în altă țară. Soluția este conformă caracterului național al ordinii publice. Această soluție nu trebuie confundată cu opinia conform căreia nu trebuie să se țină seama în țara forului de efectele invocării ordinii publice în altă țară.

Fraudarea legii înseamnă operația prin care părțile unui raport juridicîntrebuințează unele mijloace legale pentru a înlătura astfel aplicarea unor dispozițiicare s-ar fi aplicat dacă n-ar fi intervenit fraudarea legii. În acest caz nu este decivorba de o încălcare directă a legii, ci de o încălcare indirectă, deoarece părțileraportului juridic își creează voit condiții pentru a se sustrage, în acest fel, de subaplicația unor dispoziții mai puțin favorabile lor și a se supune unor dispoziții maifavorabile. Tot astfel și în dreptul internațional privat, în cazul fraudării legii, părțileraportului juridic, pentru a înlătura aplicarea dispozițiilor legale normal competente, își creează în mod artificial condiții, datorită cărora raportul lor juridic urmează a fi cîrmiut de dispozițiile altei legi, mai favorabile părților decît aceea normal competentă. Astfel, fraudarea legii rezultădintr-o comportare a părților destinată să supună raportul lor juridic, artificial,unei legi care nu le este aplicabilă în mod norma.

Fraudarea legii poate interveni în privința statului personal, cel mai des caz întâlnir, prin schimbarea cetățeniei sau a domiciliului. De asemenea, mai poate interveni în privința bunurilor mobile și partea interesată le poate deplasa în cuprinsul teritoriului unui stat unde legislația esze mai favorabilă, sau mai poate interveni în privința formei exterioare a actelor, când partea interesată pentru a evita aplicarea unor dispoziții legale mai anevoioase, schimbă locul de încheiere a actului, tocmai pentru a se aplica o lege care este mai practică.

Pentru a exista fraudă la lege trebuie intrunite cumulativ următoarele condiții:

să existe un act de voință a paăților în sensul deplasării punctului de legătură privitor la un raport juridic;

părțile să folosească un mijloc de drept prin care el este licit;

scopul rmărit de părți să fie ilicit;

rezultatul realizat de părți să fie ilicit.

Rezultatul realizat de părți prin aplicarea în raportul juridic respectiv a unui alt sistem de drept decât cel normal competent trebuie să fie mai favorabil acestora decât cel care s-ar fi obținut dacă s-ar fi aplicat sistemul de drept normal competet. Altfel nu ar exista rațiunea pentru părți de a săvârși o asemenea fraudă la lege.

Fraudarea legii se poate realiza în două modalități și anume:

a) prin introducerea în cadrul unui raport juridic de drept intern a unui element de extraneitate care declanșează in mod artificial un conflict de legi care atrage aplicabilitatea unei norme conflictuale normal competente, norma conflictuală care trimite la un alt sistem de drept decât cel intern.

b) când, într-un raport juridic de drept international privat, părțile schimbă în scop fraudulos punctul de legatură făcând aplicabil acelui raport juridic, prin intermediul normei conflictuale dat noului punct de legatură, un alt sistem de drept decât cel care ar fi fost stabilit de către norma conflictuală care s-ar fi aplicat în cazul primului punct de legatură.

Dacă este fraudat statul român în favoarea unui drept străin, art. 8 alin.1 lit.b / lg.105/1992 ne arată că: ’’ Aplicarea legii străine se înlătură: b) dacă a devenit competentă prin fraudă.În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română’’. Astfel sancțiunea fraudării dreptului național în favoarea unei legi străine implică următoarele efecte, și anume:

înlăturarea aplicării legii străine: prin inopovabilitatea actului în fața autorităților române, iar actul rămâne valabil în străinătatea, sau constatarea nulității actului de către instanțele judecătorești române, iar actul juridic nu mai poate produce efecte în țară și nici în străinătate;

aplicarea legii române în locul liber rămas prin înlăturarea legii străine.

Dacă este fraudat dreptul străin normal competent conform normei conflictuale române în favoarea dreptului român sau a dreptului unui stat terț, nici lg.105/1992 și nici o altă lege nu conține prevederi, dar se afirmă că frauda legii străine este sancționată la fel ca și în cazul în carea este fraudată legea română.

Frauda este dovedită prin orice mijloc de probă, deoarece este o situație de fapt.

Părțile contractului sunt reperezentate de persoana fizică și persoana juridică. Așadar persoan care se găsește pe teritoriul unui stat fără a avea cetățenia statului respetiv se numește străin. De asemenea, în această categoruie sunt asimilați și apatrizii.

Totalitatea normelor juridice care determină drepturile și obligațiile pe care le poate avea străinul alcătuiesc condiția juridică a străinului. Astfel condiția juridică a străinului desemnează drepturile și obligațiile care aparțin de diferite ramuri de drept și pe care le are străinul într-o anumită tară.

Există o legătură între condiția juridică a străinului și conflictul de legi, care constă în aceea că numai în măsura în care se recunoaște străinului un anumit drept se pune problema conflictului de legi. Capacitatea de folosință a persoanei fizice poate fi privită din punctul de vedere al legii țării căreia îi aparține, fie prin cetățenie, fie prin domiciliu, fie din punctul de vedere al țării unde se găsește în calitate de străin. Drepturile și obligațiile străinului nu se confundă cu capacitatea lui de folosință potrivit legii personale. În calitatea de străin interesează drepturile și obligațiile acordate de statul unde el se găsește în această calitate, drepturi și obligații cu privire la care apoi se pune problema conflictului de legi.

Fiecare stat este îndreptățit să reglementeze intrarea, staționarea și ieșirea străinilor de pe teritoriul său, precum și de a stabili drepturile și obligațiile ce le revin. Prin urmare, conținutul capacității de folosință a străinului se stabilește de statul pe teritoriul căruia se găsește străinul, și nu de statul căruia îi aparține.

Persoana juridică este supusă legii unei anumite țări și nu poate exista decât dacă s-a întemeiat conform unor dispoziții legale, pe baza cărora și funcționează. Aceste dispoziții diferă de la o țară la alta, iar legea carea reglementează statutul personal al acesteia este legea sa națională.

Așadar conform reglementărilor în vigoare, persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice este sediul real.Prin sediu real se înțelege locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărîrile organului respectiv sînt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state. Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională, pe când statutul organic al sucursalei înființate de către persoana juridică într-o altă țară este supus legii naționale a acesteia, iar statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înființat-o.

Art. 42 din Lg. 105 / 1992, prevede că : ’’ Legea statutului organic al persoanei juridice cîrmuiește îndeosebi:

a) capacitatea acesteia;

b) modul de dobîndire și de pierdere a calității de asociat;

c) drepturile și obligațiile ce decurg din calitatea de asociat;

d) modul de alegere, compet

ențele și funcționarea organelor de conducere ale persoanei juridice;

e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;

f) răspunderea persoanei juridice și a organelor ei față de terți;

g) modificarea actelor constitutive;

h) dizolvarea și lichidarea persoanei juridice.’’

O persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoașterea le refuză prin dispozițiile sale legale.

Persoana juridică străină recunoscută în România își desfășoară activitatea pe teritoriul țării în condițiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităților economice, sociale, culturale sau de altă natură.

4. NORME CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI MUNCII

4.1 Norme conflictuale privind contractul individual de muncă

4.2 Determinarea legii aplicabile

4.3 Domeniul legii aplicabile