Contractul Administrativ Ca Obiect AL Actiunii In Contenciosul Administrativ

CONTRACTUL ADMINISTRATIV CA OBIECT AL ACȚIUNII ÎN CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV

ADNOTARE

Teza de licență este consacrată unei probleme-cheie a administrației publice, în general și a dreptului administrativ, în special. În lucrare se studiază contractul de concesiune – formă a contractului administrativ.

Teza începe cu cercetarea teoriei contractelor administrative, care s-a născut din jurisprudența instanțelor de contencios administrativ din Franța, la sfârșitul sec. al XIX-lea, care au calificat drept contracte administrative numai acele contracte în care, afară de simpla participare a unei administrații publice, se mai întâlnește un anumit scop – asigurarea funcționării unui serviciu public, respectiv sunt supuse unui regim juridic de drept public. Prin urmare, întreaga lucrare cercetează contractul de concesiune pornind de la caracteristicile cu valoare de constantă a contractelor administrative. Astfel, sunt prezentate opiniile referitoare la natura juridică, este determinat regimul juridic aplicabil contractului de concesiune, sunt stabilite trăsăturile caracteristice pentru a putea fi identificat în ansamblul contractelor existente, precum și delimitat, prin asemănări și deosebiri, de alte contracte.

De asemenea, în analiza regimului juridic aplicabil încheierii contractului de concesiune s-au cercetat părțile contractului de concesiune, condițiile de validitate, precum și procedura de concesionare în vederea alegerii celui mai bun cocontractant, care va încheia contractul. Prezentarea aspectelor legate de executarea, modificarea și încetarea contractului, rețin atenția prin evidențierea specificului contractelor de concesiune ca adevărate contracte administrative, și anume: dreptul de control al concedentului asupra modului de îndeplinire de către concesionar a clauzelor stipulate în contract, dreptul de modificare unilaterală a părții reglementare a contractului de către concedent, dreptul de reziliere unilaterală a contractului de către concedent.

În lucrare sunt discutate o serie de lacune ce țin de modul de implementare a instituției concesiunii în procesul de administrare. În acest sens, trebuie modificate prevederile legale, care împiedică punerea concesiunii în practică, motivat și prin faptul că în prezent serviciile publice nu satisfac pe deplin necesitățile populației, deoarece bugetul statului și cel al unităților administrativteritoriale este destul de precar.

În încheiere, sunt formulate o serie de concluzii și recomandări științifice de natură să îmbunătățească situația în domeniul cercetat.

Întru realizarea obiectivelor propuse, sunt amplu analizate prevederile legislației în vigoare în această materie, precum și literatura de specialitate din domeniu, un rol deosebit aducându-l lucrările de specialitate din Franța, care are o bogată practică în materie de concesiuni.

ANNOTATION

The thesis paper is dedicated to a key problem in general of public administration and particularly to administrative law. In this thesis is studied the concession contract as a part of the administrative contract.

The thesis paper starts by researching administrative contracts theory, that appeared in France at the end of the XIX century from judicial institutions of administrative solicitor s office, which qualified as administrative contracts only those contracts where besides the participation of one public administration is found a specific purpose – the insurance of public office functioning, in this way being submissive to public law judicial regime. As follows the whole thesis researches the concession contract starting from constant administrative contracts characteristics. In this way are presented opinions about judicial nature, it is determined the judicial regime applicable to concession contract, are established the characteristics features in order to be identified the generally existing contracts, as well as to be distinguished trough similarities and differences from other contracts.

Also, analyzing the judicial regime applicable to sign the concession contract there are made researches on concession contract parts, the validity conditions, as well as the concession procedure in order to choose the best joint person to sign the contract who will sign the contract. Presenting the aspect linked to the execution, modification and contracts’ canceling the attention is kept by putting into evidence the particularities of the concession contract as administrative contracts, and especially the concender write to control the fulfilling way by leasing person of the stipulated clauses from the contract, the write to modify unilateral the settled part of the concede contract, the write to cancel one side the contract.

In the thesis are puttied into evidence several gaps about the way of implementation the concession institution trough administrative process. In this way there should be modified law stipulation which stop using concession in practice, motivating by the fact that nowadays public services do not satisfy completely the citizens’ needs because of the precarious state and administrative units’ budget.

The closure formulates several conclusions and scientific recommendations to improve the researched field situation.

In order to realize the proposed goals, are deeply analyzed the legislation stipulations in the field, a special contribution is brought by France literature from this domain, which has reach experience concerning concession.

ÎNTRODUCERE

Actualitatea temei investigate. Contractul administrativ reprezintă o instituție care, cum se exprimă atît de relevant un autor interbelic, îndepărtîndu-se de la principiile călauzitoare ale dreptului privat, a contribuit la autonomia dreptului administrativ.

Contractul administrativ reprezintă o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat francez și el a fost dezvoltat în doctrina de unul din corifeii dreptului public din aceasta țară, și anume Gaston Jeze, care întelege prin “teoria contractelor administrative”, “contractele incheiate de administrație pentru a asigura funcționarea unui serviciu public și care este supus, din punct de vedere al regulilor particulare, altor reguli decît cele care guverneaza raporturile dintre particulari”.

Ataît în doctrina românească, dar și în cea franceză, noțiunea de contract administrativ este legată de noțiunea de domeniu public și de serviciu public.

Originea contractelor administrative trebuie căutată, în esența, în necesitățile imperioase de ordin financiar ale autorităților publice care aveau în administrare bunuri proprietate publică, de a le valorifica în interesul comunităților locale sau în interes național, în funcție de forma de proprietate asupra acestor bunuri.

Teoria contractelor administrative a fost fundamentată pornindu-se de la ideea c㠓administrația, avînd un caracter îndoit, perfectează două feluri de contracte: contracte administrative și contracte de drept privat”. Cele dintîi contracte urmează un regim juridic de drept public, care este deosebit de acela aplicabil convențiunilor dintre particulari.

Necesitatea studierii contractului administrativ comport un dublu aspect: în primul rind, sub aspectul formei juridice, ca mod de explorare a bunurilor, serviciilor și activităților de interes public, iar în al doilea rind se impune stabilirea caracteristicilor contractului administrativ, regim juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative, condițiile indispensabile încheierii lor, precum și principiile speciale cu privire la executarea acestor contracte perfectate pentru un interes general și pentru buna funcționare a serviciilor publice.

Mai mult decît atît, contractul administrativ necesită o studiere aprofundată, pentru a-i determina trăsăturile specifice, prin care acesta se deosebește de alte contracte.

Vom încerca să aducem o cît de puțină limită în acest domeniu atît de discutat și de important pentru țara noastră, care trece printr-o perioadă de tranziție la economia de piață, deoarece concesiunea a jucat un rol foarte mare în crearea și dezvoltarea statului modern. Pentru a alege calea cea mai bună de modermizare a administrației, fundamentată pe experianța altora și cu evitarea propriilor greșeli, toate acestea necesită investigații speciale și o apreciere științifică bine argumentată.

Gradul de cercetare a temei. Studierea contratului administrativ își are sediu în lucrările de specialitate ale savanților francezi și români. Astfel, în țara de origine a contractelor administrative a fost abordată această temăde profesori consacrați în materie ca: v J. Rivero, J. Waline, J. Rouviere, L. Richer. În România, un suport considerabil în studierea acestei teme îl are literatura de specialitate, reprezentată de următoarele profesori: E. D. Tarangul, Iulian Avram, R. N. Petrescu, Ioan Alexandru.

În Republica Moldova, teoria contractelor administrative e susținută de așa autori ca: M. Orlov, Călin Tomuleț, Zubco V., Belecciu Liliana, V. Mocanu, I. Munteanu.

Detalii despre contractul de concesiune le găsim în lucrările: „Gid de urbanism și amenajare a teritoriului pentru funcționarii publici” (Șt. Belecciu, Sv. Dogotaru, M. Orlov, A. Paladi, Iu. Povar), „Comentariu la Legea serviciilor publice de gospodărie comunală” (Belecciu Liliana, M. Orlov, Șt. Belecciu), „Concesiunea – o modalitate aficientă de gestionare a proprietății UAT” (V. Furdui ).

Scopul și obiectivele investigației. Scopul cercetării este studierea și analiza contractului administrativ ca obiect al acțiunii în contenciosul administrativ. Contractul dat mai poate fi studiat din următorul punct de vedere: a identifica locul contractului administrativ, ca instrument al administrației publice de realizare a atribuțiilor, și anume, contractul de concesiune ca un contract administrativ, distinct de contractele din dreptul comun.

Acest scop se impune și prin faptul că, în prezent, serviciile publice nu satisfac pe deplin necesitățile populației, deoarece bugetul statului și cel al unităților administrativ-teritoriale este destul de instabil. Astfel, trebuie găsite și alte căi de realizare a sarcinilor statului de satisfacere deplină și calitativă a necesităților vitale ale populației.

Întru realizarea scopului propus, ne-am stabilit următoarele sarcini:

Stabilirea contractului administrativ ca obiect al acțiunii în contenciosul administrativ;

Identificarea locului contractului administrativ, în general și a contractului de concesiune, în special, printre celelalte forme concrete de realizare a activității administrației publice;

Determinarea regimului juridic al contractului de concesiune;

Studierea soluționării litigiilor contractuale în contenciosul administrativ;

Studierea și stabilirea drepturilor și obligațiilor părților contractului de concesiune;

Analiza și motivarea procedurilor de închiere a contractului administrativ;

Identificarea și analiza elementelor contractului de concesiune specifice dreptului administrativ.

Suportul metodologic și teoretico-științific al lucrări. În procesul elaborării lucrării cel mai mult a fost utilizată metoda cercetării și analizei a literaturii și documentelor dedicate temei contractului administrativ. Reeșind din acest fapt că tema cercetată este complicată au fost aplicate metode generale (istorică, tipologică, comparativă etc.), metode și tehnici sociologice (observarea).

Noutatea științifică și valoarea aplicativă a lucrării. Noutatea știinșifică și valoarea aplicativă a lucrării – este una dintre primele cercetări, în ansamblu, ale problemelor teoretice și practice privind contractul administrativ ca obiect al acțiunii în contenciosul administrativ. Astfel, lucrarea oferă mai multe obiective instanței de contencios administrativ pentru realizarea controlului actelor administrative și anume:

repunerea în drepturi persoanei vătămate într-un drept al său de către autoritatea publică;

se obligă autoritatea publică de a rezolva cererea persoanei referitoare la un drept recunoscut de lege;

se asigură o inaltă eficacitate în activitatea organelor administrației publice și exercitarea uniformă a legii de către acestea, prin anularea actelor administrative ilegale.

se consolidează încrederea cetățenilor în echitatea socială și în forța statului ca garant al respectării drepturilor omului.

De asemenea, pe parcursul lucrării au fost făcute diferite propuneri care au la bază un suport științific, ce pot fi folosite în elaborarea unor acte juridice de o înaltă calitate de reglementare a contractelor de concesiune. Elemente de noutate sunt concretizate precum urmează:

este concretizată natura juridică a contractului de concesiune, și anume în calitatea de contract administrative supus unui regim juridic de drept public;

sunt determinate elemente cu valoare de constantă a contractului de concesiune;

este argumentată necessitate studierii contractului de concesiune în cadrul contractelor administrative;

avînd în bază legislația în vigoare, au fost studiate drepturile și obligațiile parților contractului de concesiune și clauzele contractual ale acestuia;

a fost stabilit regimul juridic aplicabil contractului de concesiune și bunurilor domeniului public care fac obiectul lui;

a fost analizat contractul de concesionare “Aeroportului Internațional Chișinău” – forma de valorificare a parteneriatului public-privat;

a fost stabilit regimul juridic aplicabil încheierii contractului de concesiune “Aeroportului Internațional Chișinău”;

sunt determinate efectele contractului de concesiune “Aeroportului Internațional Chișinău”.

Volumul și structura tezei

Teza de licență cu tema “Cantractul administrativ ca obiect al acțiunii în contenciosul administrativ” are 60 de pagini și are următoarea structură:

Adnotare;

Întroducere;

Capitolul I (pp. 9-23);

Capitolul II (pp. 24-39);

Capitolul III (pp. 40-);

Concluzii și recomandări (pp.);

Bibliografie (pp.);

Anexe (pp.);

Declarația privind asumarea răspunderii.

Capitole, la rîndul lor, sunt împărțite în paragrafe. Teza este structurată așa, deoarece tema cercetată este complicată și într-o structură mai concinsă nu s-ar fi reușit să se analizeze toate aspectele teoretico-practice ale contractului administrativ.

Cuvinte-cheie: contract administrativ, obiect al acțiunii în contenciosul administrativ, autoritatea publică, administrația publică, contract de concesiune, concedent, concesionar, servicii publice, activități și lucrări publice.

CAPITOLUL I: ABORDĂRI CONCEPTUALE PRIVIND REGIMUL JURIDIC AL ACTELOR ADMINISTRATIVE DE GESTIUNE ÎN CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV

1.1 Reflecții teoretice asupra obiectului acțiunii în contenciosul administrativ

Contenciosul administrativ este o instituție fundamentală a statului de drept, care prezintă instrumentul prin intermediul căruia orice persoana fizică sau juridică se poate apăra de eventualele abuzuri ale organelor administrației publice și a funcționarilor ce-și desfășoară activitatea în cadrul acestor organe. Acest deziderat reese din prevederile Constituției, care pesupune că persoana vătămată într-un drept al său de o autoritatea publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționare în termenul legal a unei cereri este îndreptățită să obțină recunoașterea dreptului pretins, anularea actului și repararea pagubei, prin înaintarea unei cereri de chemare în judecată în instanța de contencios administrativ.

Determinarea obiectului acțiunii contenciosului administrativ este deosebit de importantă pentru asigurarea exercitării controlului legalității de către instanțele de contencios administrativ asupra actelor administrative emise de către autoritățile publice, pentru contractarea abuzurilor și exceselor de putere ale autorităților publice și apărarea drepturilor persoanei împotriva eventualelor încălcări ale acestora.

Potrivit art. 1 alin. 2 Legii contenciosului administrativ, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său, recunoscut de lege, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau nesoluționare în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ pentru a obține anularea actului, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei ce i-a fost cauzată, aceeași lege stipulează că obiect al acțiunii în contenciosul administrativ îl constituie actele administrative, cu caracter normativ și individual, prin care este vătămat un drept recunoscut de lege al unei persone, emise de:

autoritățile publice și autoritățile asimilate acestora; prin autoritățile publice se întelege orice structură organizatorică sau organ, instituit prin lege sau printr-un act administrativ normativ, care acționează în regim de putere publică, pentru realizarea unui interes public, iar cele asimilate lor sunt considerate persoanele de drept privat care exercită atribuții de putere publică sau utilizează domeniul public, fiind imputernicite prin lege să presteze un serviciu public.

subdiviziunile autorităților publice;

functionarii din autoritățile publice și autoritățile asimilate acestora și subdiviziunile lor.

Art. 3 alin 2 al Legii contenciosului administrative statuiază că obiect al acțiunii în contenciosul administrativ poate fi și nesoluționarea în termen legal a unei cereri referitoare la un drept recunoscut de lege, care, potrivit legislației, include refuzul de a primi o cerere sau faptul de a răspunde petiționarului în termen de 30 de zile de la data înregistrării cererii de către o autoritate public în cazul in care legea nu dispune altfel. Legea mai face o precizare în sensul că actului administrativ sunt asimilate contractul administrativ și nesoluționarea în termenul legal a unei cereri.

După cum se observă, obiectul principal de sesizare în contencios administrativ este actul administrativ care se caracterizează printr-o manifastare juridica unilaterală de voință, cu caracter normativ sau individual, a unei autorități publice, în vederea organizării si executării concrete a legii.

Contenciosul administrativ aduce o garație importantă drepturilor și libertăților persoanelor, prin faptul că echivalează cu actul administrativ nesoluționarea în termene legale a unei cereri, fapt ce face posibilă examinirea în contencios admonistrativ nu numai a acțiunilor administrației publice, dar și inacțiunile acestora.

Prin asimilare leguitorului, alături de actul administrativ, examinează în calitatea de obiect de sesizare în contencios administrativ și contractele administrative, specificînd obiectul de cuprindere acestora. Astfel, obiect al acțiunii în contencios administrativ îl constituie contractele administrative încheiate de autoritățile publice, în vertutea prerogativelor de putere publică, avînd ca obiect:

administrarea și folosirea bunurilor proprietate publică;

executarea lucrărilor de interes public;

prestarea serviciilor publice;

activitatea funcționarilor publici, care reiese din relațiile de muncă reglementate de statutul juridic al acestora.

Instanțele judecătorești de contencios administrativ, verificînd legalitatea actelor administrative, emise de către administrația publică, concomitent își îndeplinesc funcția de control în privința organelor celorlalte ramuri ale puterii, ceea ce corespunde atît o colaborare, cît și un control reciproc între ele.

Astfel, prin această formă de control se realizează mai multe obiective:

se repune în drepturi persoana vătămată intr-un drept al său de către o autoritate publică;

se obligă autoritatea publică de a rezolva cererea persoanei referitoare la un drept recunoscut de lege;

se consolidează încrederea cetățenilor în echitatea socială și în forța statului ca garant al respectării drepturilor omului;

se asigură o înaltă eficacitate în activitatea organelor administrației publice și exercitarea uniformă a legii de către acestea, prin anularea actelor administrative ilegale.

Referindu-se la compartimentul actelor administrative, cu ocazia avizării proiectului de lege a contenciosului administrativ, Curtea Supremă de Justiție își exprimă părerea ce ar fi necesar să se facă o enumerare a organelor care fac parte din autoritatea administrativă și ale căror acțiuni pot fi contestate pe calea contenciosului administrativ. De asemenea, a fost expusă opinia privind necesitatea de a supune controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ actele prin care se realizează activități din natura administrativă, emise de Parlament, Guvern, Președintele țării și Curtea Constituțională. O astfel de propunere a fost respinsă, argumentîndu-se că în Republica Moldova actele Parlamentului, Guvernului și ale Președintelui sunt supuse în exclusivitate controlului constituționalității, prin urmare, un alt control jurisdicțional n-ar fi posibil.

Cînd apare situația unui dublu control al actelor administrative, adică al decretelor Președintelui, hotărîrilor și ordonanțelor Guvernului, precum și al hotărîrilor Parlamentului cu character administrativ este posibilă situația cînd instanța, verificînd legalitatea actului administrativ cu ocazia soluționării unui litigiu, îl va considera legal, iar Curtea Constituțională va declara același act ca fiind neconstituțional, bineînțeles, la diferite perioade de timp.

Totodată, această situație lasă neatinsă problema actelor neacceptate de Curtea Constituțională spre examinare, ale căror texte nu conțin norme de drept. Practica Curții în acest sens denotă că anumite acte administrative cu caracter individual nu sunt acceptate pentru examinare, iar o altă cale de control judecătoresc asupra unor astfel de acte lipsește.

În concluzie, reesînd din prevederile legale sus-citate, precum și din esența art. 2 din Legea contenciosului administrativ, care determină semnificația unor termeni utilizați în ea, obiect al acțiunii în contenciosul administrativ constituie:

actul administrativ cu caracter normativ sau individual;

contractul administrativ;

nesoluționarea în termenul legal a unei cereri referitoare la un drept recunoscut de lege – refuzul autorității publice de a primi cererea persoanei sau faptul de a nu răspunde în termen de 30 de zile de la înregistrarea cererii, dacă legea nu prevede altfel;

1.2 Noțiunea, categoriile, trăsăturile și elementele specifice contractului administrativ

Ca o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat, teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern și s-a dezvoltat ulterior de doctrina administrativă franceză.

În doctrina franceză, teoria contractelor administrative a fost formulată ca urmare a existentei instanțelor de contencios administrativ, ca instanțe distincte de instanțele cu competența generală și a dreptului administrativ care conține reglementări juridice specifice, diferite de cele ale dreptuluiu comun.

Etimologic termenul de contract provine din latinescul ,, contrahere”, și reprezintă ,, acordul de voință dintre două sau mai multe părți, care determină nasterea, modificarea sau stîngerea unor drepturi și obligații”.

Conținutul unui contract administrativ se stabilește pe cale reglementară și pe cale conventională. Partea reglementară cuprinde clauzele cu caracter obligatoriu, prevăzute de lege, iar partea conventională, clauze negociate de parți.

În România, teoria contractelor administrative a apărut și a dezvoltat o data cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrație și întreprinzătorii particulari ce aveau ca obiect “concesiunea unor lucrări publice sau servicii publice”. Marii specialisti din perioada interbelică au întampinat-o însa cu unele rezerve, calificînd-o ca o “instituție exogenă ce nu putea evoca esența realităților endogene”.

Inexistența unor instanțe de contencios administrativ în Romania perioadei interbelice a conferit particularități specifice teoriei contractelor administrative. Această teorie a contractelor administrative este strîns legată de domeniile publice și implicit de proprietatea publică, precum și de serviciul public, noțiuni de drept constitutional. În doctrina actuală, contractul administrativ este definit ca reprezentînd: “un acord de voință intre o autoritate publică, aflată pe o poziție de superioritate juridică pe de-o parte și alte subiecte de drept pe de altă parte, prin care se urmărește satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare  a unui bun public, supus unui regim de putere publică”.

În Republica Moldova, teoria contractelor administrative a pătruns împreună cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre firme, mai cu seamă cele cu capital străin, și administrația publică ce avea ca obiect concesiunea diferitor lucrări publice sau servicii publice.

Potrivit altei opinii, apariția în dreptul moldovenesc a noțiunii de contract administrativ nu este alt ceva decît o influență a doctrinelor teoretice existente în țările europe și adoptarea unor legi noi ce determină existența unor astfel de contracte.

În ceea ce privește alți autori, considerăm că teoria contractelor administrative începe să dezvolte mai mult datorită legislației care deja a pus temelia unor asemenea categorii de contracte.

Astfel, Legea contenciosului administrativ definește contractul administrativ ca fiind acel contract încheiat de autoritatea publică, în vertutea prerogativelor de putere publică, avînd ca obiect administrarea și folosirea bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea de servicii publice, activitatea funcționarilor publici care reese din relațiile de muncă reglementate de statutul juridic al acestora.

Profesorul E. D. Tarangul definește contractul administrativ ca un acord de voință între o autoritate administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta și un particular, prin care particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcționarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligații legale ale administrației.

Literatura de specialitate a încercat să formuleze o definiție cât mai completă, care să identifice exhaustiv particularitățile și specificul contractului administrativ. Astfel, din studiul doctrinei străine se remarcă definiții date contractului administrativ, precum: „contractul încheiat de o persoană publică și identificat prin intermediul uneia din cele două criterii alternative și anume: prezența clauzelor exorbitante sau participarea contractanților la executarea aceluiași serviciu public” sau „contractul încheiat de către una sau mai multe persoane publice și supus unui regim de drept public”.

O altă teză relevantă în literatura juridică, definește contractual administrativ ca fiind: „acordul de voință manifestat într-o anumită formă și încheiat între reprezentanții competenți ai unei autorități administrative și particulari sau agenții altor administrații publice, asupra unor obiecte determinate, cu scopul de a produce efecte juridice necesare satisfacerii interesului general”.

Sunt și alți autori care consideră că contractul administrativ nu reprezintă alt ceva decît un accord de voință între o autoritate administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta și un particular, prin care particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcționarea unui serviciu public ori să efectueze o lucrare publică a caror organizare reprezintă obligații legale ale administrației.

Avînd în vedere doctrina și legislația de specialitate putem spune că trăsăturile specifice ale contractelor administrative sunt:

acord de voință prin care se naste un raport juridic;

întotdeauna una din părțile contractante este o componență a sistemului de administrație publică ( sau un alt subiect de drept autorizat de o autoritate de administrație publică) aceasta are calitatea de parte în acest contract, urmare a prevederilor legale care o autorizează să realizeze un interes public pentru utilizarea domeniului public, încheind contractul administrativ. Cealaltă parte poate fi o persoană fizică sau juridică, din afară sistemului de administrație publică. De regulă aceasta parte este aleasă de organele administrației publice, în urma organizării licitației publice.

presupune efectuarea de lucrari, prestarea de servicii etc., de către particular în schimbul unei remunerații (caracter oneros);

este destinat a asigura funcționarea aceluiași serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligatie legală a autorității administrației publice cocontractante (are ca scop un serviciu public) sau, dupa caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;

unele clauze din contract – pe care părțile trebuie să le accepte- sunt stabilite prin lege sau în baza legii, prin hotărîre a guvernului; particularul nu poate decît să le accepte sau nu. Aceste clauze nu pot fi negociate, ele fiind facute cunoscute într-un caiet de sarcini, dat publicității sau pus la dispoziția celor interesați o data cu anunțarea licitației publice, în urma careia se va încheia contractul;

autoritatea administrației publice (cel autorizat) nu poate ceda interesele, drepturile sau obligațiile sale decît alte autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administrației publice;

cînd interesul public o cere sau cînd particularul nu și-a îndeplinit din culpă obligațiile din contract, ori cînd executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administrației publice poate modifica sau rezilia unilateral contractul, fără a mai recurge la justiție;

condițiile de executare a contractului administrativ sunt mai riguroase și sancțiunile mai energice decît în cazul contractelor civile;

părțile, prin clauza expresă, sau prin simplă acceptare a clauzelor prestabilite au înțeles că se vor supune, inclusiv cu privire la soluționarea litigiilor, unui regim juridic de drept public;

capacitatea de a contracta – în toate situațiile cînd administrația încheie un contract ea nu face defapt decît să pună în valoare o competența a sa.  ,,Capacitatea de a contracta a organului administrației publice este legată de personalitatea juridica acestora, pentru că atunci cînd un serviciu public încheie diferite contracte, se angajează statul nu serviciul public.”

solutionarea litigiilor este de competența instanțelor naționale de contencios administrativ, dacă legea nu dispune altfel.

În continuare vom încerca să identificăm criteriili de distincție ale contractelor administrative, precum și regimul aplicabil încheierii și executării acestora.

E. D. Tarangul susținea : “Contractele încheiate de administrație cu particularii în scopul de a colabora împreună în vederea unui serviciu public sau a unui interes general și care, din această cauză, sunt supuse regimului administrativ, sunt contracte de drept public sau contracte administrative. Așa de exemplu, sunt considerate contractele administrative concesiunea de servicii publice, concesiunea domeniului public, contractul de lucrări publice, concesiunea de lucrări publice, contractele prin care angajează un funcționar, împrumuturile etc.”

Instanțele franceze de contencios administrativ au considerat drept contracte administrative pe acelea la care una dintre părți este o autoritate a administrației publice, scopul lui fiind asigurarea funcționării unui serviciu public și căruia i se aplică un regim juridic, regimul de drep public.

În opinia întemeietorului teoriei contractelor administrative, profesorul G. Jeze, elementele caracteristice ale contractului administrativ sunt următoarele:

existența unui caiet de sarcini și condiții generale care cuprind și reguli exorbitante de drept comun;

angajamentul de cooperare activă și personal a furnizorului la funcționarea serviciului public;

contractul încheiat în legătură cu funcționarea unui serviciu public implică aplicarea unui regim de drept public;

inserarea unei clauze, prin care părțile declară că sunt de accord să se supună jurisdicției administrative.

Regimul juridic căruia sunt supuse contractele administrative, se caracterizează prin forme special necesare pentru încheierea lor, precum și prin principiul special cu privire la executarea lor. În acest sens se evocă următoarele aspecte:

pentru închierea contractelor administrative sunt necesare caietele de sarcini care cuprind toate clauzele contractului ce urmează a fi încheiat și indică drepturile și obligațiile ambelor părți contractante, precum și modul în care urmează să se execute contractul. Caietul de sarcini devine parte integrantă a contractului administrativ;

alegerea cocontractantului se face prin licitație publică care are la bază principiul alegerii de către administrație a particularului cu care urmează să încheie un contract administrativ, pe cale de concurență și nu prin bună învoială;

contractele administrative odată încheiate în baza unei licitații publice trebuie aprobate de autoritățile superioare dacă valoarea lor depășește o anumită sumă;

pornind de la faptul că contractele administrative sunt încheiate intuitu personae, particularul care a încheiat un contract administrativ cu administrația nu va putea să-l cedeze, întreg sau în parte, altei personae, dacît cu aprobarea administrației;

unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară și anume cele cu privire la organizarea și funcționarea serviciilor publice sau cu privire la interesele generale;

administrația își rezervă dreptul, dacă interesul general ar pretinde sau dacă concesionarul nu și-a îndeplinit obligațiile stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia contractul, fie direct, fie din oficiu, prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală sau pe cale judecătorească;

contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii.

J. Rivero și literatura de specialitate ne arată că elemente caracteristice ale contractelor administrative care individualizează contractele administrative sunt cel puțin trei: părțile, obiectul și clauzele contractului.

a) Părțile contractului.

În contractele administrative, cel puțin unul dintre subiecte este o autoritate a administrației publice sau alt subiect autorizat de o autoritate a administrației publice. Potrivit naturii juridice a contractului administrativ calitatea de subiecte supraordonate o pot avea:

miniștrii și conducătorii celorlaltor organe de specialitate ale administrației publice în calitate de ordonatori principali de credite;

primarii comunelor și orașelor care exercită drepturile și îndeplinesc obligațiile ce revin comunei sau orașului în calitate de persoane juridice;

conducătorii instituțiilor publice în calitate de ordonatori de credite pentru sumele alocate prin bugetul propriu de venituri și cheltuieli, etc.

Pentru a avea calitatea de parte cocontractantă, particularii trebuie să participe la licitația organizată, acceptă caietul de sarcini și își adjudecă licitația. 

b) Obiectul contractului.

Sunt administrative acele contracte care au ca obiect realizarea unui interes general, a unui interes public, fie prin prestarea unui serviciu public, fie prin executarea unei lucrări publice. Deci putem să spunem că obiectul contractului administrativ îl constituie concesionare a serviciilor  publice, executarea de lucrări publice, achizițiile publice, achizițiile guvernamentale, închirierea de bunuri, locația de gestiune, împrumutul public (de stat sau local), oferta de concurs, etc.

Prin concesionarea unui serviciu public administrația încredințează unui particular sarcina de a face să funcționeze acel serviciu fiind remunerat fie de către utilizatorii acestuia, fie de către administrație. Dacă particularul este însărcinat cu efectuarea unei lucrări necesare serviciului public (de pildă construirea unei rețele de tramvaie) este vorba de concesionarea de lucrări publice.

În cazul în care administrația încredințează unui antreprenor privat construcția sau întreținerea unui imobil ori a unei lucrări imobiliare de interes public suntem tot în prezența concesionării de lucrări publice. 

Achizițiile publice (piețele de furnituri) constă în procurarea de către administrație a bunurilor  mobiliare de orice fel.

Prin împrumutul public (de stat sau local) un particular împrumută unei persoane publice o sumă de bani, în condițiile stabilite de lege.

Oferta de concurs privește angajamentul luat de către un particular de a coopera financiar sau material la realizarea unei lucrări publice. În afara unor astfel de contracte care corespund unui tip determinat, cum ar fi contractele speciale de drept civil, administrația publică poate utiliza procedeul contractual și în alte situații, cu finanțări diverse, prin intermediul contractelor nenumite ale dreptului administrativ.

c) Clauzele contractului administrativ.

Clauzele contractelor administrative sunt întotdeauna clauze exorbitante de drept comun.

Criteriul clauzelor exorbitante constituie “criteriul decisiv al contractului administrativ, iar clauzele contractual sunt derogatorii de la dreptul comun”.

Deși este destul de dificilă definirea clauzelor derogatorii, J. Rivero afirmă că “sunt cu certitudine clauze derogatorii acele care exceed principiul libertății contractuale, fiind nesusceptibile de a figura într-un contract dintre particulari, deoarece pun interesul general mai presus decît cel particular”.

Fiind un contract cu ajutorul căruia administrația își realizează o parte din sarcinile sale, regimul juridic aplicabil contractului administrativ este unul exorbitant, de drept public în special, avînd și clauze negociate, ceea ce îi conferă un regim mixt de drept public și de drept privat. Prerogativele de drept public, la îndemîna administrației, constau în faptul că administrația încheie contractul pentru realizarea unor sarcini de interes public, ceea ce o pune în situație privilegiată, cu posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a contractului și, nu în ultimul rind, de a dispune unilateral rezilierea contractului.

Vom încerca să enumerăm contractele administrative, pornind de la clasificările făcute în doctrina franceză, doctrina română, precum și în Republica Moldova.

În opinia întemeietorului teiriei contractelor administrative, G. Jeze, principalele contracte de această natură erau considerate următoarele:

contractul de furnituri, care constă în furnizarea sau confecționarea de obiecte material mobiliare;

contractul de lucrări publice, care avea ca obiect efectuarea unei construcții imobiliare publice;

contractul administrativ de transport, care avea ca obiect transportul pentru stat;

contractul de concesiune a unui serviciu public, care avea ca obiect organizarea și exploatarea unui serviciu.

J. Rivero a evidențiat, în funcție de diversitatea obiectului, principalele contracte administrative:

contractele de lucrări publice, prin care administrația încredințează unui antreprenor privat construirea și explorarea unei lucrări în interes public;

contractele de furnituri, care au ca obiect achiziția de către administrație a bunurilor mobile de toate tipurile;

contractele de transport a căror denumire definește și obiectul contractului ( de exemplu, contractul încheiat cu o campanile de navigație în vederea transportării pe mare a persoanelor sau bunurilor cu character public);

contractul de concesiune de servicii publice, prin care administrația confer unui particular sarcina de a face să funcționeze un serviciu public, obținînd remunerarea de la beneficiarii serviciului;

contractul de îpromut public, prin care un particular împrumută o sumă de bani statului sau unei alte personae juridice;

contractul de concesiune ( a activităților și serviciilor publice, precum și a bunuriloi din domeniul public sau privat) este contractul prin care o autoritate publică, numită concedent , transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte personae, numită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public în schimbul unei revedențe;

contractul de achiziții publice ( a bunurilor și investițiilor publice) reprazintă dobîndirea definitivă sau temporară, de către o autoritate publică achizitoare,de bunuri sau investiții publice prin cumpărare, închiere sau antrepriză, precum și servicii publice finanțate integral sau parțial din bugetul public sau din fonduri extrabugetare;

contractul de împrumut public este contractul prin care statul sau unitățile administrativ-teritoriale obțin sau garantează împrumuturi de pe piețele interne sau externe pentru realizarea de investiții publice, precum șirefinanțarea datoriei publice.

Pornind de la clasificarea contractelor din literatura de specialitate moldovenească, evidențiem următoarele tipuri de contracte administrative:

contractul de concesiune, reprezentînd un contract prin care statul transmite unui investitor, în schimbul unei revedenței, dreptul de a desfașura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova, de a presa servicii publice, de a exploata obiecte proprietate de stat care, conform legislației, sunt scoase, integral sau parțial, din circuitul civil, precum și dreptul de a desfășura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care constituie monopolul statului, preluînd gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv și răspunderea patrimonială;

contractul de achiziții publice este un contract, încheiat între grupul de lucru pentru achiziții și ofertantul cîștigator conform rezultatului procedurii de achiziție și prevederile legii, prin care furnizorul se obligă să transmit grupului de lucru pentru achiziții marfa, lucrarea, serviciul, iar grupul de lucru se obligă să le recepțineze și să plătească pentru prețul stabilit.

Contractul de achiziții publice are următoarele variante:

contractul de achiziții de mărfuri care are ca obiect procurarea de mărfuri de orice tip și cu orice aspect, inclusiv materii prime, în stare solidă, lichidă sau gazoasă, electricitate;

contractul de achiziție de lucrări care are ca obiect executarea de lucrări legate de construcția, reconstrucția, demolarea, reparația clădirilor sau încăperilor de producție;

contractul de achiziție de servicii care are ca obiect achizițiile de orice alte obiecte, în afară de mărfuri și lucrări;

contractul de închirieri de bunuri are ca obiect darea în chirie a bunurilor din patrimonial statului sau unității administrativ-teritoriale.

Ajungem la concluzie că dacă raportăm aceste prevederi normative la trăsăturile contractelor administrative, expuse mai sus, în Republica Moldova sunt recunoscute și reglementate juridic aceste contracte. Urmează ca doctrina să-și spună cuvîntul în acest sens, rolul său fiind în cercetarea și analiza teoriei contractelor administrative.

1.3 Particularitățile procedurii de soluționare litigiilor ce rees din contractul administrativ

Litigiu de contencios administrativ reprezintă litigiu posibil de soluționare de către instanța de contencios administrativ competentă, generat fie de un act administrativ, fie de nesoluționarea în termenul legal a unei cereri privind recunoașterea unui drept recunoscut de lege, în care cel puțin una dintre părți este o autoritate publică sau un funcționar al acestei autorități.

Litigiile de contencios administrativ urmăresc repararea violării drepturilor sau vătămării intereselor persoanelor fizice sau juridice prin acte emise de autorități sau instituții publice sau prin omisiunea acestora de a răspunde petentului.

Litigiile de contencios administrativ se caracterizează prin aceea că pîrîtul este întotdeauna o autoritate sau instituție publică, motiv pentru care există o greutate suplimentară în convingerea instanței să acorde reclamanților cîstig de cauză.

Între părțile contractului administrativ încheiat în domeniul prestării serviciilor publice apar, de multe ori, diferende din cauza interpretării diferite a clauzelor contractuale și mai ales a antagonismului dintre interesele fiecăruia, particularul fiind interest a obține prestații de o calitate cît mai ridicată a serviciilor delegate privatului.

În cazul dat legislația ne arată că orice persoana care se consideră vătămată într-un drept al său, recunoscut de lege, printr-un act administrativ va solicita, printr-o cerere prealabilă,autorității publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia, în cazul în care legea nu dispune altfel.

Reeșind din dispozișiile legale, constatăm că cererea trebuie să întrunească următoareale conditii:

Condițiile de formă a cererii prealabile:

cererea se depune în scris în limba de stat sau întro altă limbă prevăzută de legislație;

cererea se adresează autorității publice care a emis actul administrativ. Totodată, în cazul în careorganul emitent are un organ ierrhic superior, cererea prealabilă poate fi adresată, la alegerea petiționarului, fie organului ierarhic superior, fie organului emitent;

cererea trebuie să fie semnată de autor, indicîndu-se numele, prenumele și domiciliul.

Condițiile referitor la conținutul cererii prealabile:

la depunerea cererii prealabile, petiționarul urmează să specific actul administrativ contestat. Aceasta înseamnă că în cerere trebuie de precizat numărul, data și organul administrației publice care a emis actul administrativ contestat;

petiționarul trebuie să expună argumente, bazate pe cadrul legal, organului sau persoanei oficiale care examinează petiția;

cererea trebuie să fie însoțită de materialele care să dovedească poziția petiționarului ori să facă trimitere la materialele ce se află la autoritatea publică.

Alte condiții referitor la depunerea cererii prealabile:

cerea se depune în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, care începe să curgă de la data comunicării actului administrativ, iar dacă actul a fost publicat – de la data publicării lui;

demonstrarea depunerii cererii prealabile se probează prin aplicare ștampilei de întrare a autorității publice pe exemplarul petiționarului, prin avizul de receptive în cazul în care cererea prealabilă a fost expediată prin poștă sau prin telegramă.

Procedura de examinare a cererii prealabile este reglementată de Legea cu privire la petiționare și art, 15 al Legii contenciosului administrativ.

Cererea prealabilă să examinează de către organul emitent sau ierarhic superior în termen de 30 de zile de la data înregistrării ei, decizia urmînd a fi comunicată de îndată petiționarului. Cererea prin care se solicit o informative oficială se examinează în termenele stabilite în legislația privind accesul la informative.

În urma examinării cererii organul emitent are dreptul:

să respingă cererea prealabilă;

să admită cererea prealabilă și să revoce sau modifice actul administrativ.

Organul ierarhic superion care a examinat cerearea prealabilă este în drept:

să respingă cererea prealabilă;

să admită cererea prealabilă și să anuluze actul administrativ în tot sau în parte, să oblige organul ierarhic inferior să repună în drepturi persoana respectivă ori, după caz să revoce actul administrativ emis cu acordul său.

Rezultatul examinării se duce la cunoștința petiționarului în scris, iar cu consimțămîntul lui – oral.

Răspunsul trebuie să întrunească următoarele condiții, și anume:

să întocmească în scris;

să adresează ptiționarului indicîndu-se numele, prenumele și domiciliu;

trebuie să fie bazat pe materialele examinării și să conțină trmiteri la legislație;

trebuie să fie semnat, datat și atribuit număr de ieșire;

demostrarea înmînării răspunsului se probează prin semnătura pe exemplrul autorității, prin avizul de receptive în cazul în care răspunsul a fost expediat prin poștă sau prin orice alt mijloc care ar demonstra acest fapt.

În cazul dacă cerințele expuse în petiție sunt recunoscute legale, organul sau persoana oficială, care au adoptat decizia despre satisfacerea lor, sunt obligate să ia masuri în vederea compensării prejuduciilor material, în condițiile legii, să soluționeze problema responsabilității persoanelor vinovate de încalcarea legii.

În cazul dacă petiționarii consideră că drepturile lor sunt lezate și nu sunt de accord cu deciziile organului sau persoanei oficiale care au examinat petiția, au dreptulde a se adresa în instanța de contencios administrativ.

Petiționarul depune în instanța de contencios administrativ cererea și răspunsul organului sau persoanei oficiale, care i-au refuzat restabilirea dreptului.

Dacă petiționarul nu a primit niciun răspuns în termenele stabilite, el va menționa acest fapt în cererea depusă, iar instanța de contencios administrativ va cere răspunsul respectiv.

Ajungem la concluzie că procedura prealabilă are ca scop protecția particularului, el avînd posibilitatea de a obține anularea actului sau emiterea lui printr-o procedură administrativă simplă, rapidă. Pe de altă parte, dacă administrația răspunde negativ la recurs, susținerile particularilui fiind considerate neîntemeiate, acesta va avea posibilitatea sa-și evalueze obiectiv șansele de a cîștiga procesul și va putea opta în cunoștință de cauza pentru această cale de drept.

În cazul contractelor de achiziție publică și de concesiune de lucrări și servicii publice plîngerea prealabilă este facultativă, actele autorității contractante putînd fi atacate în fața organismului administrativ-jurisdicțional înainte de încheîerea contractului administrativ sau direct în fața instanței judecătorești, atît înainte, cît și după momentul încheierii contractului și în lipsa plîngerii.

Putem să spunem că litigiile izvorîte din încheierea și executarea contractului administrativ sunt de competența instanței de comtencios administrativ.

CAPITOLUL II: NATURA JURIDICĂ A CONTRACTULUI DE CONCESIUNE CA CONTRACT ADMINISTRATIV SUPUS UNUI REGIM JURIDIC DE DREPT PUBLIC

2.1. Conceptul contractului de concesiune

Unul dintre cele mai importante contracte administrative îl reprezintă contractul de concesiune reglementat de Legea nr. 534-XIII cu privire la concesiuni.

Definiția contractului dat este dată chiar de această lege în, potrivit cărei concesiunea este un contract prin care statul sau unitățile administrativ-teritoriale cesionează (transmite) unui investitor (persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în schimbul unei redevențe, dreptul de a desfășura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova, de a presta servicii publice, de a exploata bunurile mobile și imobile proprietate publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale care conform legislației sînt scoase integral sau parțial din circuitul civil, precum și dreptul de a desfășura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care constituie monopolul statului, preluînd gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv și răspunderea patrimonială.

Putem spune că concensionarea este operațiunea juridică prin care o persoană numită concendent, transmite pentru o perioadă determinată unei alte personae, numită concesionar, dreptul și obligația de explorare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei sume de bani, numită redevență.

J. Rivero susține: “concesiunea serviciului public este un mod de gestiune a unui serviciu prin care concedentul însărcinează prin contract concesionarul cu funcționarea unui serviciu, pentru o anumită perioadă de timp, cu asumarea sarcinilor și cu dreptul de remunerare al serviciilor prestate.”

Conform altei opinii, concesiunea serviciului public este o convenție prin care o colectivitate publică încredințează exploatarea unui serviciu public celui care poate asigura investiții în acesta, el urmînd a se remunera din revedențele percepute de la usageri.

Potrivit autorului român, Paul Negulescu concesiunea reprezintă o formă de exploatare a unui serviciu public, în care un particular – persoană fizică sau morală – ia asupra sa riscurile exploatărei și conducerea activității serviciului în schimbul dreptului de a percepe taxele pentru serviciile prestate.

La rîndul său, E. D. Tarangul menționează că concesiunea este “modul de organizare a serviciilor publice, în care administrația încredințează un serviciu public unui particular. Acesta se angajează să gireze serviciul public pe socoteala și riscul său în conformitate cu regulile stabilite de administrație, remunerîndu-se din taxele pe care le percepe de la particularii care se folosesc de serviciul concesionat.”

Reeșind din toate definiția dată de legea cu privire la concesiuni putem destinge unele trăsături specifice ale contractului de concesiune:

Una din părți este o autoritate administrativă.

Astfel, calitatea de concedent, conform legii cu privire la concesiuni, o au:

Guvernul în cazul concesionării terenurilor și altor resurse natural. În cazul dat, contractul de concesiune se va încheia între concesionar și organul central de specialitate al administrației publice autorizat de Guvern;

organele central de specialitate și autoritățile administrației publice locale, în limitele competenței lor, în cazul concesionării bunurilor întreprinderilor de stat (municipale), a altor obiective economice.

Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau juridică autohtonă sau străină.

Obiect al concesiunii pot fi:

terenurile și alte resurse naturale, prospectarea, explorarea și valorificarea acestora;

bunurile mobiliare și cele imobiliare ale organizațiilor și întreprinderilor de stat (municipale).

Prestarea serviciilor publice

Legislația în vigoare stipulează că concesiunea se admite în toate ramurile economice și cuprinde toate genurile de activitate, dacă acestea nu contravin legislației.

Contractul cuprinde clauze reglementate de lege și stabilite de părți.

Fiind un contract administrativ cu trăsături proprii, conform art. 13 din legea numită supra, acesta prevede programul minim al lucrărilor ce urmează a fi executate, condițiile de reziliere și modificare unilaterală a contractului, condițiile de răspundere a concesionarului pentru neîndeplinirea obligațiilor impuse de program și, în caz de reziliere din culpa sa, controlul activității afectuat de către organele de resort și alte obligații.

Potrivit altei opinii, contractul de concesiune ca contract administrativ are următoarele trăsături caracteristice:

Contractul de concesiune este un contract administrativ, încheiat între o persoană juridică de drept public, numită concendent, și opersoană fizică sau juridică de drept privat, din Republica Moldova sau străină, numită concesionar.

Contractul de concesiune are ca obiect exploatarea unui bun proprietate de stat, altfel spus, bunurile domeniului public, ori prestarea unui serviciu public sau desfășurarea unor activități.

Executarea contractului de concesiune se reailizează de către particular pe propriul risc și propria răspundere.

Concesionarul are atît dreptul cît și obligația de exploatare a bunului, prestare a serviciului public sau de a desfășura activități în condițiile stipulate în caietul de sarcini, care este parte integrantă a contractului de concesiune.

Transmiterea drepturilor și obligațiilor corelative către concesionar se face pe o perioadă de cel mult 50 de ani.

Obiectul contractului de concesiune îl formează bunurile domeniului public a statului, raionului, orașului sau satului, precum și serviciile publice.

Contractul de concesiune conține două părți distincte: partea reglementară a contractului, care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini, și partea contractuală, care conține clauze stabilite de părți, prin acordul lor.

Alegerea concesionarului se face, în principiu, prin licitație publică, licitație cu precalificare sau licitație restrînsă, sub sancțiunea nulității absolute a contractului de concesiune.

Prin închierea contractului de concesiune, nu are loc o transmitere de la concedent către concesionar, a proprietății asupra bunului, lucrări publice sau a exclusivității puterii de organizare a serviciului public.

Concesiunea are ca efect transmiterea către concesionar, în condițiile prevăzute în caietul de sarcini, numai a unui drept de gestiune a serviciului public ori a bunului public, în scopul eficientizării economice a acestuia și a creșterii calității serviciului public.

Dreptul de exploatare a bunului, serviciului sau activității se acordă în schimbul plății unei redevențe de către concesionar în favoarea concedentului.

În cazul în care apar “circumstanțe deosebite de cele care au fost prevăzute la acordarea concesiunii”, concedentul poate modifica, unilateral, partea reglementară a contractului de concesiune.

În concluzie, concesiunea, ca mod de gestiune a bunurilor domeniului public, activităților și a serviciilor publice, se face în baza unui contract administrativ – contractul de concesiune – prin care o personă juridică de drept public, numită concedent, transmite unei personae fizice sau juridice de drept privat, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau serviciului public, în schimbul unei revedențe.

Actele normative care reprezintă cadrul general al reglementării în această materie sunt: Legea cu privire la concensiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995, Regulamentul privind tendrele internaționale de concesionare în Republica Moldova, aprobat prin Hotărîrea Guvernului Republicii Moldova nr.77 din 17.02.1996, Regulamentul cu privire la concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală, aprobat prin Hotărîrea Guvernului Republicii Moldova nr. 1006 din 13.09.2004.

Consecințele în plan juridic ale coexistenței mai multor acte normative în domeniu determină, în practică, aplicarea următoarelor principii:

Contractul de concesiune va putea fi încheiat atît în temeiul legilor speciale, cît și a legii generale în materie – Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995;

Contractul de concesiune al cărui obiect va fi reglementat prin legi speciale se încheie conform prevederilor acelei legi și, doar în măsura în care legea special nu le prevede, se vor aplica dispozițiile legii generale.

2.2. Drepturile și obligațiile părților contractului de concesiune

Analizînd obiectul contractului de concesiune care constă în “prestația (acțiunea sau inacțiunea) la care părțile sau una din ele se obligă prin contract; cînd prestația se referă la anumite bunuri acestea apar și ele ca obiecte (derivate) ale contractului”.

Caracteristica esențială a contractelor sinalagmatice, din categoria cărora face parte și contractul de concesiune, o constituie reciprocitatea și interdependența obligațiilor ce revin părților. Respectiv, obligația ce revine uneia dintre părți își are cauza juridică în obligația reciprocă a celeilalte părți, ambele obligații fiind interdependente.

În cazul contractului de concesiune, trebuie să avem în vedere, din partea concedentului, transmiterea dreptului de exploatare a unui bun, a unei activități sau serviciu public, în condițiile care sunt stabilite în caietul de sarcini, iar din partea concesionarului, obligația de a executa exploatarea bunului concesionat sau de a efectua lucrarea, sau de a îndeplini serviciul public la care s-a obligat la încheierea contractului de concesiune.

Drepturile concesionarului.

Conform art. 16 alin. 1 Legii cu privire la concesiuni concesionarul are dreptul:

să stabilească direcțiile principale și perspectivele dezvoltării întreprinderii concesionale, precum și să planifice activitatea ei;

să stabilească structura organelor de conducere, statul de funcții, să angajeze lucrătorii, inclusiv cetățeni străini și apatrizi;

să numească șeful  întreprinderii concesionale, adjuncții  lui, conducătorii  subdiviziunilor structurale, dacă contractul de concesiune nu prevede altfel;

să desfășoare activități extraconcesionale în corespundere cu legislația și contractul de concesiune sau cu acordul concedentului;

să atace instanța de contencios administrativ competentă acțiunile organelor centrale de specialitate ale administrației publice (autorităților administrației publice locale) în cadrul reglementării raporturilor concesionale.

După cum se poate observa, preponderează drepturile concesionarului în legătură cu modul de organizare și funcționare a întreprinderii concesionale, față de cele relative la gestiunea serviciului sau exploatării bunului concesionat.

J. Rivero a grupat drepturile concesionarului în două categorii și anume: drepturi aferente gestiunii serviciului și drepturi pecuniare. O să ne referim și noi la această clasificare, pe care vor elucida în cele ce urmează.

a) Drepturi aferente gestiunii serviciului sau exploatării bunului concesionat.

Din momentul în care concesionarul a preluat gestiunea serviciului, acesta nu devine o afacere particular, ci rămîne a fi un serviciu public. Concesionarul este un antreprenor particular, dar întrucît gestionează un serviciu public, el dispune, în temeiul acestei calități, de anumite drepturi și prerogative.

În cazul contractului, concedentul pune la dispoziția concesionarului un ansamblu de mijloace juridice sau materiale, care îi sunt necesare pentru a pune în funcțiune serviciul public sau a exploata bunul.

Bunurile acestea sunt fie din domeniu public care-i sunt puse la dispoziție, fie privilegii exorbitante față de dreptul comun.

În sensul dat, el beneficiază de un monopol de drept. Administrația se angajează să nu trateze cu un alt concurent și chiar să nu faciliteze, în mod indirect, concurența. Aici putem face o excepție, dacă în contractul de concesiune s-a rezervat posibilitatea pentru administrație să acorde exploatări și altor eventuali concurenți.

De asemenea, concesionarul are dreptul să beneficieze de unele prerogative specifice puterii publice, ca de exmplu, exproprierea pentru cauză de utilitate publică. Acest drept presupune faptul că el se poate bucura de bunurile expropriate, cu condiția că aceste bunuri să fie utile concesiunii și scopului acesteia și să-i fie puse la dispoziție de către concedent. De exemplu, pentru construirea unei autostrăzi este necesară exproprierea pentru cauză de utilitate publică a unor terenuri, care, la încheierea contractului de concesiune privind executarea autostrăzii, nu fuseseră prevăzute, dar care sunt absolute necesare pentru executarea lucrării respective.

În cazul dat, concesionarul are dreptul de a solicita concedentului exproprierea și punerea la dispoziție a terenului.

Prin urmare, concesionarul mai are dreptul să perceapă revedențe de la beneficiari. În principiu, tarifele sunt stabilite prin caietul de sarcini. Totuși, majoritatea autorilor consideră clauzele tarifare drept clauze contractuale, cu scopul că administrația să aibă dreptul de a modifica tarifele sau să refuze modificarea tarifelor prevăzute în caietul de sarcini în interesul general, dar sub rezerva că atunci cînd se atinge echilibrul financiar al contractului, să fie obligată să despăgubească pe concesionar.

b) Drepturile pecuniare ale concesionarului.

Drepturile date joacă cel mai important rol, din punct de vedere al concesionarului antreprenor care urmărește să obțină, din gestiunea sa, beneficii cît mai mari.

În mod normal, concesionarul se remunerează reținînd valoarea taxelor percepute de la utilizatori, în schimbul serviciului prestart. Dar, tarifele care stabilesc cuantumul cheltuielilor fac parte din clauzele regulamentare; concedentul păstrează autoritatea, controlul și aprecierea asupra tarifelor, ceea ce se justifică prin incidențele lor economice și sociale; concesionarul nu-l poate constringe pe concedent să le modifice, ceea ce, în perioada de instabilitate economic, în lipsa unei compensații, ar risca să dezichilibreze, în mod total, gestiunea serviciului. Acest principiu tradițional a evoluat, statul acceptînd uneori, în scopul amplificării sentimentului responsabilității concesionarilor în ceea ce privește gestiunea serviciului, să le lase dreptul aprecierii tarifelor.

Pe coordonatele asocieri între concedent și concesionar, în contracte se pot prevedea, în folosul concesionarului, alte avantaje financiare, cum ar fi garanția unei dobînzi minime la împromuturile acordate de concedent.

Concesionarul mai poate beneficia de principiul echilibrului financiar. Într-adevăr, concesionarul se găsește într-o situație parodoxală, care constă în faptul că el este în drept să spere la realizarea unui beneficiu sau că el este supus, în interesul general, unor obligații pe care pot fi menținute sau modificate deconcendent. Principiul echilibrului financiar are un rol esențial datorită îndelungatei sale durate. Acest principiul este unul singur care conciliază atît interesul concesionarului, care nu și-a asumat gestiunea serviciului public pentru a se ruina, cu exigențele inerente ale oricărui serviciu public, cît și continuitatea, care ar aduce ruina concesionarului, cu adaptarea la circumstanțe care înseamnă menținerea autorității concedentului asupra serviciului.

Echilibrul financiar nu este garantat în mod integral, deoarece, pe de o parte, dezichilibrul contractului, iar nu simplu deficit, condiționează indemnizația, și, pe de altă parte, aceasta nu poate fi integrală. Nu se pune problema de a garanta o securitate economic totală a concesionarului, care, ca antreprenor, rămîne supus la un anumit risc, ci de a-l salva de la ruină pentru a salva serviciul public.

La momentul actual în Republica Moldova, cînd cheltuielile pentru a gestiona un serviciu public sunt în continuă creștere, s-ar impune că tarifele la aceste servicii să fie prevăzute în partea contractuală a contractului de concesiune. Totuși, specialiștii din domeniul serviciilor publice de gospodărie comunală consider că tarifele trebuie să fie prevăzute în contract pe o perioadă de 2-5 ani. În sensul dat, nu se permite nici concesionarului o libertate prea mare, care, oricînd, poate solicita o mărire a acestora. Dacă în această perioadă, datorită cheltuielilor enorme, concesionarul va înregistra pierderi, el va putea solicita administrației compensarea acestora, folosindu-se de principiul echilibrului financiar al concesiunii.

Principiul echilibrului financiar al concesiunii trebuie să fie prevăzut, neapărat, în contractul de concesiune, deoarece legislația în vigoare nu-l reglementează, iar concesionarul nu va putea să-l invoce atunci cînd se găsește într-o atare situație.

Obligațiile concesionarului:

Reeșind din Legea cu privire la concesiuni concesionarul este obligat:

să respecte clauzele contractului de concesiune;

să desfășoare activitate de întreprinzător, să țină evidența contabilă și statistică în conformitate cu legislația;

să prezinte, la încetarea contractului de concesiune, documentele care dovedesc că obiectele concesiunii sînt libere de orice sarcini;

să restituie concedentului, la expirarea contractului de concesiune sau în cazul rezilierii lui, bunurile în starea în care le-a preluat, ținîndu-se cont de uzura naturală a acestora;

să lichideze întreprinderea concesională în corespundere cu legislația și contractul de concesiune, în termen de 6 luni de la expirarea contractului sau în cazul rezilierii lui înainte de termen.

Reeșind din prevederile legale și literature de specialitate, vom încerca, în continuare, să determinăm principalele obligații ale concesionarului.

Obligația de a exploata în mod direct bunurile, activitățile sau serviciile publice, în conformitate cu contractul de concesiune și legislația în vigoare.

Conform art. 1 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995, prin contractul de concesiune “statul cesionează (transmite) unui investitor (persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în schimbul unei redevențe, dreptul de a desfășura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova, de a presta servicii publice, de a exploata bunurile mobile și imobile proprietate publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale care conform legislației sînt scoase integral sau parțial din circuitul civil, precum și dreptul de a desfășura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care constituie monopolul statului, preluînd gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv și răspunderea patrimonială.”

În privința obligației de realizare a obiectului concesiunii, trebuie analizate două aspecte esențiale: existența unei obligații de a exploata bunul, a presta serviciul sau a desfășura activitatea, precum și asumarea riscului prezumtiv și răspunderii patrimoniale.

Putem să spunem că asumarea riscului presupune că realizarea serviciului public înteresează în egală măsură autoritatea publică și investitorul privat, legea sau contractul trebuie să prevadă o împărțire a acestor riscuri între concedent și concesionar.

Referitor la obligația de gestiune a serviciului public, considerăm că trebuie enunțate următoarele reguli generale:

concesionarul trebuie să realizeze personal serviciile publice

Potrivit Legii cu privire la concesiuni, concesionarul are dreptul și obligația de a exploata în mod direct serviciul public. Astfel, concesionarul trebuie să aibă capacitea de a presta el însuși serviciile publice ce fac obiectul conceiunii.

principiul continuității serviciului public

În lipsa unor prevederi legale exprese, credem că concesionarul are obligația de a asigura exploatarea serviciului public în regim de continuitate și permanență, interesul general fiind superior interesului concesionarului.

principiul egalității accesului la serviciul public

Conform principiului dat, concesionarul trebuie să asigure accesul egal al usagerilor la serviciul public. Egalitatea accesului presupune posibilitatea acordată tuturor utilizatorilor de a beneficia de serviciul public, precum și aplicarea unor tarife egale utilizatorilor care se află în situații similare.

principiul adaptării serviciului public

Pentru a funcționa satisfăcător, serviciul public trebuie să urmărească nevoile publicului; mai mult decît atît, potrivit acestui principiu, administrația are obligația de a îmbunătăți continuu prestarea serviciului public.

Concesionarul are obligația de a plăti revedența la valoarea prevăzută în ofertă și în modul stabilit în contract.

Concesionarul este obligat, ca la expirarea contractului de concesiune sau în cazul rezilierii lui, să restituie bunurile în starea în care le-a preluat, ținîndu-se cont de uzura natural a acestora.

Pe parcursul derulării concesiunii, concedentul pune la dispoziția concesionarului bunuri din domeniul public al statului sau unității administrativ-teritoriale.

Pe de altă parte, concesionarul, în vederea îndeplinirii obligațiilor pe care și le-a asumat prin contractul de concesiune, poate utiliza bunuri proprii sau poate închiria unele bunuri pentru a fi folosite în scopul menționat.

Legea cu privire la concesiuni nu reglementează categoriile de bunuri folosite pe parcursul desfășurării concesiunii, ci se reduce la folosirea termenului de “obiectul concesiunii”. Însă, dacă avem în vedere că Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 are ca obiect, în orincipal, doar terenuri și bunuri, atunci obiectul concesiunii nu este altul decît bunurile folosite pe parcursul derulării concesiunii. Din prevederile art. 6 din lege se poate distinge, indirect, două categorii de bunuri: bunuri proprietatea statului și bunurile proprietatea concesionarului.

Concesionarul este obligat să permit concedentului să controleze și să verifice, pe perioada executării contractului, modul în care se respect de către concesionar condițiile și clazele acestuia.

Concesionarul are obligația să anunțe concedentului despre existența unor clauze sau iminența procedurii unor evenimente de natură să conducă la imposibilitatea realizării activității sau prestării serviciului public, în vederea luării măsurilor ce se impun pentru asigurarea continuității activității sau serviciului respectiv.

Această obligație este o consecință a principiului continuității serviciului public, potrivit căreia concesionarul urmează să continue prestarea activității sau serviciului public, dacă contractul a încheiat din alte cauze decît ajungerea la termen, pînă cînd acesta va fi preluat de concedent.

Drepturile concedentului

Potrivit art. 18 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 reiterează că concedentul are dreptul:

să intre în componența organelor de conducere și de control  ale întreprinderii concesionale;

să primească sau să procure în mod prioritar o parte din producția  fabricată  de concesionar, dacă contractul de concesiune nu prevede altfel;

să exercite controlul asupra respectării de către concesionar  a legislației Republicii Moldova și a contractului de concesiune;

să procure în mod prioritar bunurile concesionarului după încetarea efectului contractului de concesiune;

să ceară, în caz de expirare a contractului de concesiune sau de reziliere a lui, să i se transmită gratuit îmbunătățirile care nu pot fi separate de obiectul concesiunii fără a-i cauza prejudicii, aduse de către concesionar acestui obiect, precum și construcțiile executate pe sectorul concesionat fără consimțămîntul concedentului;

să efectueze  controlul asupra activității economico-financiare a concesionarului prin antrenarea unui serviciu de audit independent.

Legea prin conținutul său enumeră și alte drepturi de care dispune concedentul și anume:

Dreptul de modificare unilaerală a contractului de concesiune

Dreptul de modificare unilaterală a părții reglementare a contractului de concesiune se fundamentează pe dreptul exclusiv al concedentului de a constata modificarea interesului general și de a dispune adaptarea, în consecință a serviciului public.

Dreptul de control asupra concesiunii

În ceea ce privește limitele dreptului de control al concedentului în literature de specialitate se spune că concedentul are dreptul să controleze modul în care se respect condițiile și clauzele contractului de concesiune, și documentele contabile ale concesionarului.

Dreptul de reziliere unilateral a contractului de concesiune

Concedentul are dreptul să rezilieze înainte de termen contractul de concesiune în conformitate cu art. 14 alin 3 Legii cu privire la concesiuni și doar în cazurile prevăzute expres în lege.

Dreptul asupra “bunurilor de retur” și a “bunurilor de preluare”

Dreptul dat are un support juridic în art. 6 și art. 18 alin. (1) lit. d) din Legea cuprivire la concesiuni, și anume – dreptul concedentului asupra bunurilor de retur propriu-zise și a celor rezultate din concesiune.

Dreptul concedentului de a prelungi contractual de concesiune

La expirarea contractului de concesiune, concesionarul beneficiază de dreptul preferențial de a prelungi contractul, dacă au fost respectate clauzele lui. În cauza prelungirii contractului de concesiune clauzele lui pot fi modificate cu acordul părților.

Obligațiile concedentului

În conformitate cu art. 18 alin. 2 Legii cu privire la concesiuni obligațiile concedentului sunt:

să acorde concesionarului, la timp și în volum deplin, drepturile asupra obiectelor concesiunii, prevăzute de contractul de concesiune;

să predea concesionarului  obiectele concesiunii în starea și termenele prevăzute de contractul de concesiune;

să păstreze secretul comercial al concesionarului, în conformitate cu Legea cu privire la secretul comercial;

să nu intervină în activitatea economică și operativă a concesionarului.

Obligația concedentului de a pune la dispoziția concesionarului obiectul concesiunii

Această obligație a concedentului își are corespondență în dreptul concesionarului de a i se pune la dispoziție, imediat și integral, bunul sau serviciul public concesionat.

Obligația concedentului de a nu intervene în activitatea economică și operativă a concesionarului

De rind cu această obligație, pentru executarea cu bună-credință a contractului, concedentul are și de cooperare cu concesionarul, aceasta constînd în îndatorirea de a facilita îndeplinirea clauzelor contractual, în așa fel, încît să nu-i impună ultimului efectuarea unor cheltuieli inutile.

În lipsa unor prevederi exprese, credem că, concedentul este obligat să notifice concesionarului apariția oricăror împrejurări de natură să aducă atingere drepturilor acestuia.

Contractul de concesiune constă în faptul că acesta cuprinde clauzele de natură contractuală și clauze de natură reglementară.

Clauzele de natură contractuală deosebesc actul de concesiune de acte unilateral, de putere, ale autorității publice, iar clauzele reglementare, îl disting, îl separă de categoria contractelor civile.

Clauzele de natură reglementară sunt acele clauze care prevăd organizarea și funcționarea serviciului public, condițiile de exploatare sau folosire a bunului public concesionat sau caracteristicile lucrărilor publice care vor realize de către concesionar, prețurile pe care le poate stabili concesionarul în raporturile sale contractual cu terții, dreptul concedentului de a da dispoziții concesionarului și de a controla, obligația concesionarului de a se supune controlului din partea concedentului și de a pune în executare dispozițiile și instrucțiunile date de către concedent, precum și dreptul cocedentului de a modifica unilateral unele clauze ale contractului pentru adaptarea concesiunii la nevoile și cerințele interesului general. De asemenea, părțile ar trebui să specific în contract stabilirea unor clauze reglementare “care vor apărea ulterior prin lege sau printr-un act administratv de autoritate. Statul nu poate să renunțe la dreptul de orgnizare a unui serviciu public; nevoile publicului pot varia în timp și statul care e dator să le satisfacă trebuie să aibă posibilitatea de a o face”.

Aceste clauze, elaborate în mod unilateral de către concesionar, pot fi modificate întotdeauna de către acesta.

Tiate acestea reguli sunt cuprinse în caietul de sarcini al concesiunii aprobat de către autoritatea administrativă, care are calitatea de concedent, prin hotărîre a Guvernului, dacă se concesionează bunuri proprietatea statului și servicii publice de interes național, sau prin hotărîre a consiliului local, pentru bunurile proprietatea unității administrative- teritoriale și serviciile publice de interes local.

O consecință a existenței unei părți reglementare este aceea că aceasta poate fi modificată unilateral de către concedent, “în cazul în care apar circumstanțe deosebite de cele care au fost prevăzute la acordarea concesiunii.”

Clauzele contractuale ale contractului de concesiune au drept scop să garanteze interesele concesionarului, și anume drepturile acestuia în legătură cu avantajele sale personale și care nu au legătură direct cu bună funcționare a serviciului concesionat.

Partea contractuală conține prevederi de ordin financiar care garantează concesionarului remunerația sa și care este dominată de principiu echilibrului financiar al contractului, fundamental în material contractelor administrative.

Astfel, în partea contractuală “se va stabili durata concesiunii, modalitățile de răscumpărare a concesiunii înainte de împlinirea termenului, mărimea taxelor ce poate concesionarul să perceapă de la particularii, care se folosesc de serviciul public diferite garanții de interese etc.”

Reeșind din toate expuse mai sus, putem menționa că doar în cazul stabilirii unor drepturi și obligații clare ale părților din contractul de concesiune, acesta va deveni un adevărat model de contract administrativ și un instrument eficient de gestiune a domeniului public, a activităților publice.

2.3 Regimul juridic aplicabil contractului de concesiune

Regimul juridic a contractului de concesiune a fost și va fi o problem mult discutată, acesta fiind calificat drept un contract de drept privat, bilateral de drept public, un contract mixt sau complex, un contract administrativ etc.

Autorul Paul Negulescu spune că “serviciile publice trebuiesc să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată”.

De aceea, autorul respectiv califica concesiunea drept un act mixt, o combinație de dispozițiuni regulamentare și de contract, refuzînd idea de contract tocmai pentru a nu lăsa să se înțeleagă că satisfacerea interesului public, care trebuie să domine regimul juridic al concesiunii, rămîne la atitudinea concesionarului.

Un alt autor care tot susține ideea dată este E. D. Tarangul care sublinia că: “Dacă s-ar admite că actul de concesiune este un contract de drept comun, încheiat prin acord de voință între administrație și particular, atunci el ar fi reglementat de codul civil, ar cădea sub regimul juridic al dreptului privat și nu ar putea fi modificat decît printr-un nou acord de voință, intervenit între administrație și concesionar. Aceasta ar strîngeni administrația să dispună de serviciul public și după încheierea contractului de concesiune”.

O altă opinie susținută de autori germane ca Otto Mayer, W. Jelinek sau Kobler se referă la actul de concesiune ca un act de putere publică, deoarece prin el se concesionează un serviciul public. În cazul dat, administrația ar stabili pe cale unilateral toate drepturile și obligațiile concesionarului, fără a le coordona cu voința concesionarului.

E. D. Tarangul neagă această opinie menționînd că: “Dacă s-ar admite această teorie, atunci administrația ar avea orișicînd posibilitatea să modifice dispozițiunile sale cu privire la organizarea și funcționarea serviciilor publice, fără să aibă nevoie de asentimentul concesionarului. Dacă actul de concesiune a fost stabilit pe cale unilateral de către administrație, el va putea să fie modificat tot pe această cale. Astfel s-ar realiza postulatul că administrația să poată orișicînd să dispună în mod liber de serviciul concesionat.

Dar pe de altă parte, am văzut că noi suntem obligați să avem în vedere și interesele concesionarului. Dacă aceste interese nu ar fi garantate, nu s-ar găsi concesionari, care să ia asupra lor girarea unui serviciu public. Ori, dacă s-ar admite că actul de concesiune este un act unilateral, care poate să fie modificat oricînd pe aceeași cale unilaterală de către administrație, toate interesele concesionarului ar fi lăsate de discreția administrației, ceea ce, bineînțeles, nu le-ar conveni concesionarilor.”

Jean Vermeulen pronunță în acelaș sens: “Nu numai că această teorie nu ne poate satisface din punctul de vedere teoretic, dar ne putem da seama de consecințele practice dezastruoase la care ar da naștere. Ar însemna să înlăturăm să-i lăsăm pe concesionari la arbitrarul administrației și a politicii. Ar însemnasă înlăturăm pentru totdeauna concesiunea ca formă de exploatare a unor servicii publice, căci desigur nu s-ar găsi particulari să-și învestească avutul lor în unele întreprinderi, neavînd măcar un minimum de drepturi garantate în fața cărora administrația să trebuie să se închine.”

Afară de cele două păreri menționate vis-à-vis de regimul juridic a contractului de concesiune, în literature franceză de specialitate au fost susținute teze precum că acest contract ar fi un contract special “sui generis”, sau un contract bilateral de drept public, însă nici unul dintre autori nu purcede la o analiza mai aprofundată a contractului, în vederea stabilirii naturii sale juridice.

Totodată, Dufour, analizînd contractual de concesiune, menționează: “Natura juridică a actului de concesiune este aceeași, fie că el a intervenit cu concursul special al puterii legiuitoare, fie în baza unei delegații mai mult sau mai puțin general. Este un act sui generis, propriu administrației și căruia Dreptul civil îi este străin. Jurisprudența este, deci, chemată să reserve autorității administrative, aprecierea și interpretarea actelor de concesiune.”

Natura juridică a contractului de concesiune de bunuri publice, activități și deservicii publice trebuie căutată în criteriile care s-au degajat pentru calificarea unui contract ca fiind administrativ, și anume: calitatea părților contractului; obiectul contractului; clauzele contractului (se încludă clauze exorbitante de la dreptul comun).

Un contract este administrativ dacă:

Cel puțin una dintre părți este o persoană juridică de drept public. Legea cu privire la concesiuni prevede subiectele ce pot avea calitatea de concedent – Guvernul, organele centrale de specialitate și autoritățile administrației publice locale – întotdeauna una dintre părți este o persoană juridică de drept public.

Are ca obiect executarea unui serviciu public sau a unei lucrări publice. Potrivit art. 1 Legii cu privire la concesiuni, obiectul contractului de concesiune poate fi desfășurarea activității de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul republicii Moldova; prestarea de servicii publice; exploatarea obiectelor proprietate de stat; desfășurarea anumitor genuri de ativitate, inclusiv cele care constituie monopol de stat.

Conține clauze derogatorii de la dreptul comun. Asemenea clauze sunt cuprinse în partea reglementară și impuse de concedent, cum ar fi clauzele obligatorii ale contractului de concesiune prevăzute de legislație.

În concluzie, actul de concesiune poate fi calificat ca un contract, însă, un contract complex, administrativ, în care coexistă alăturide clauze specifice contractuale și clauze de natură reglementară, care-l deosebesc atît de contractele civile propriu-zise, cît și de celelalte acte administrative. În consecință, aceste contracte trebuie studiate în cadrul teoriei contractelor administrative.