Contracte Administrative Reprezentative Pentru Activitatea Ofiterilor de Logistica

2. Contracte administrative reprezentative pentru activitatea ofițerilor de logistică

2.1. Contractul de concesiune

2.1.1.Noțiunea și trăsăturile contractelor de concesiune

Pierre Delvolve definește concesiunea ca reprezentând “ o convenție prin care o persoană publică însărcinează cu prestarea unui serviciu public o întreprindere privată care asigură finanțarea lucrărilor, exploatarea lor și care este remunerată din redevențele percepute de la usageri.”

În prezent, contractele de concesiune sunt reglementate prin două acte normative și anume: O.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractele de achiziții publice, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii si O.U.G nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică.

Concesionarea se realizează, așadar, în baza unui contract prin intermediul căruia o persoană numită concedent transmite pentru o perioadă determinată de lege, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acționează asumându-și riscul și răspunderea , dreptul de exploatare a unui bun , a unei activități sau a unui serviciu public , în schimbul redevenței.

Contractul de concesiune a serviciului public este cel mai uzitat tip de contract administrativ. Prin intermediul acestui contract, autoritățile administrației publice îi incredințează unui particular misiunea de a executa, de a pune în funcțiune o activitate publică (serviciu) contra unei remunerații denumita redeventă, taxă incasată de la beneficiarii (utilizatorii) acestui serviciu.

În ceea ce privește contractul de concesiune se întâlnesc trei situații: concesionarea de bunuri, concesionarea de servicii, și concesionarea de servicii publice.

În cazul bunurilor, contractul trebuie să precizeze categoriile de bunuri ce urmează a fi folosite de concesionar, cele care revin de plin drept, libere de sarcina concedentului, la finalizarea contractului și cele care vor reveni concesionarului , termenul pentru care se încheie contractual de concesiune, interdicția subconcesionării de către concesionar, cu excepția cazurilor expres prevăzute de legislație.

Contractul de servicii are ca obiect prestarea unor servicii precizate în actele normative. Concesionarului i se încredințează din partea concedentului dreptul de a exploata un serviciu, pe o perioadă precizată, contra plată.

Contractul de lucrări publice este acel tip de contract prin intermediul căruia concesionarul primește din partea concedentului dreptul de a utiliza rezultatul lucrărilor , pe o perioadă determinată, împreună cu obligația plății unei sume de bani către concedent.

Din precizările menționate anterior, rezultă următoarele trăsături caracteristice contractului de concesiune:

este un contract cu titlu oneros, deoarece fiecare parte aspiră la un avantaj prin încheierea contractului, concedentul urmărind satisfacerea unui interes public și obținerea unei redevențe, iar concesionarul aspirând la realizarea unui profit;

una dintre părți, și anume concedentul, este întotdeauna o autoritate publică, deoarece numai aceasta poate dispune de bunuri publice, iar cealaltă parte, care se regăsește în persoana concesionarului, este un particular care poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică de drept privat;

are un caracter intuitu personae, deoarece se încheie în sarcina persoanei concesionarului, în caz de substitui a acestuia de către o altă persoană concedentul trebuie să își de acordul;

Astfel, potrivit art. 8 din O.U.G. nr. 54/2006, subconcesionarea este interzisă, cu excepția situațiilor prevăzute de această ordonanță în art. 59 alin. (5), potrivit căruia bunurile proprietate publică pot fi subconcesionate companiilor naționale, societăților naționale sau societăților comerciale aflate sub autoritatea, în subordinea, sau în coordonarea autorităților administrației publice centrale sau locale, care au fost înființate prin reorganizarea regiilor autonome și care au ca obiect principal de activitate gestionarea, întreținerea, repararea și dezvoltarea respectivelor bunuri, dar numai până la finalizarea privatizării acestora.

este un contract solemn, încheierea în forma scrisă fiind o cerință a legii ca o condiție ad validitatem a contractului;

Astfel, art. 44 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Ordonanței de urgență nr. 54/2006, privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, prevede că aceste contracte se încheie în formă scrisă, sub sancțiunea nulității.

are o durată expres prevazută de lege, de cel mult 49 de ani, deoarece un bun sau un patrimoniu public nu poate fi indisponibilizat în mod definitiv;

este un contract comutativ, adică legea prevede o durată certă a prestațiilor fiecărei părți ce poate fi apreciată chiar în momentul încheierii contractului;

este un contract cu executare succesivă, sub forma unor prestații continue.

2.1.2. Obiectul contractului de concesiune

Obiectul contractului de concesiune îl constituie exploatarea bunurilor, serviciilor si lucrărilor publice și redevența.

Concesiunea se aproba pe baza unui caiet de sarcini, aprobat de autoritatea concedenta.

În cazul concesionării de bunuri publice redevența este suma de bani pe care concesionarul o plătește concedentului în schimbul dreptului de a exploata un bun public. Ea reprezintă o parte din profitul obținut de concesionar și se stabilește de către părți în momentul încheierii contractului.

Concedentul stabilește modul de calcul și modul de plată a redevenței. Potrivit art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2006, redevența obținută prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, în funcție de apartenența bunului care face obiectul concesiunii.

Pot face obiect al concesiunii:

terenurile proprietate publică, cheiurile și zonele libere; cât și plajele

transporturile publice, autostrăzile, podurile și tunelurile rutiere cu taxă de trecere;

infrastrucurile rutiere, feroviare, portuare și aeroporturile civile;

construcția de hidrocentrale și exploatarea acestora, inclusiv a celor aflate în conservare, serviciile poștale;

spectrul de frecvențe și rețele de transport și de distribuție pentru telecomunicații;

activitățile economice legate de cursurile de ape naturale și artificiale;

stațiile și instalațiile de măsurători hidrologice, meteorologice și de calitate a apelor și amenajările piscicole; lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora,

rețelele de transport prin care apa potabila este distribuită,

rețelele de transport prin conducte ce distribuie petrolului și gaze naturale combustibile;

exploatarea de zăcăminte minerale și substanțe solide ori fluide;

resursele termale exploatate;

resursele naturale ce acoperă zonele economice maritime și ale platoului continental;

bazele sportive, locurile de recreare, instituțiile profesioniste de spectacole;

colectarea , depozitarea și valorificarea deșeurilor;

unitățile medico-sanitare, secțiile sau laboratoarele din structura acestora, orice alte bunuri, activități care nu sunt interzise prin legi organice speciale.

În ceea ce privește obiectul contractului de concesiune, mai este de precizat că acesta poate fi constituit atât de bunuri din domeniul public (cele sus- menționate), cât și de cele din domeniul privat al statului sau al unității administrativ-teritoriale.

Când obiectul contractului de concesiune este reprezentat de bunuri din domeniul public al statului sau al unității administrativ-teritoriale, acesta va fi guvernat în exclusivitate de un regim de putere publică, așadar va fi un contract administrativ, un contract de concesiune publică.

Când obiectul contractului îl reprezintă bunurile apartinând domeniul privat al statului sau al unității administrativ-teritoriale, el va fi guvernat în exclusivitate de un regim de drept comun, va fi deci un contract civil, în sensul larg al termenului, deci un contract de concesiune privată.

2.1.3.Părțile contractului de concesiune

Contractul de concesiune publică se incheie între concedent, astfel dreptul sau obligația de a exploata obiectul concesiunii este transmis de acesta și concesionar, sau investitor, cel care exercită dreptul și iși asumă obligația să îl exploateze, pe riscul si pe răspunderea sa, în schimbul unei sume de bani, numită redevență.

Concedentul

Calitatea de concedent o dețin:

Ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, pentru bunuri proprietate publică sau privată a statului ori pentru activități si servicii publice de interes național;

Consiliile județene, consiliile locale sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publică ori privată a județului, orașului sau comunei ori pentru activități și servicii publice de interes local.

În cazul contractelor de concesiune de lucrări publice si a celor de servicii, calitatea de concedent o are:

oricare organism al statului (autoritate publică sau instituție publică) care acționează la nivel central, regional sau local;

orice organism de drept public, cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial;

alte structuri prevăzute in art.8 din O.G. nr.34/2006.

Concesionarul

Calitatea de concesionar, o poate avea fie o persoană fizică fie o persoană juridică de drept privat, română ori straină, care a inițiat concesionarea și a participat la licitația de concesionare pe care a câștigat-o, precum și particularul (persoană fizică sau persoană juridică) care și-a adjudecat, la licitație, dreptul de a fi concesionar.

În privința contractelor de concesiune de lucrări publice si de servicii, concesionarul primește din partea concedentului dreptul de a exploata rezultatul conferit din lucrări sau servicii, pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.

2.1.4. Inițiativa concesionării

Reglementarea actuală a concesiunii bunurilor domeniului public- O.U.G. nr.54/2006, cuprinde dispoziții referitoare la procedura administrativă prealabilă încheierii contractului de concesiune, asupra procedurii atribuirii contractului de concesiune, la conținutul, modul în care se întocmește dosarul concesiunii, precum și prevederi aplicabile în activitatea de control a desfășurării tuturor operațiilor legate de inițierea și încheierea contractului de concesiune și a soluționării litigiilor privind concesiunea, aspecte destul de importante din punct de vedere al dreptului administrativ care guvernează regimul juridic aplicabil acestora. Initiațiva concesionării și procedura administrativă prealabilă atribuirii contractului de concesiune sunt reglementate cu strictețe în Capitolul 2 al O.U.G. nr.54/2006.

Inițierea concesionării are la bază un studiu de oportunitate, efectuat, în prealabil, de către concedent, această calitate o poate avea atât concedentul cât și orice investitor interesat, și care va cuprinde, în principal, următoarele elemente:

O prealabilă descrierea a bunului, a activității sau a serviciului public care urmează să fie concesionat;

Acordarea concesiunii trebuie să justifice motivele de ordin economic, financiar, social și de mediu;

Necesitatea de investiții pentru modernizare sau extindere;

Limita minimă a redevenței;

Modalitatea de acordare a concesiunii avută in vedere; dacă se solicită procedura licitației publice deschise cu preselecție sau procedura de negociere directă, motivându-se această opțiune;

Preconizarea duratei concesiunii;

Cele mai probabile termenele pentru realizarea procedurii de concesionare;

Avizul obligatoriu al Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale si al Statului Major General privind încadrarea obiectului concesiunii în infrastructura sistemului național de apărare, după caz.

Concedentul aprobă studiul de oportunitate. Concesionarea se aprobă, pe baza studiului de oportunitate, prin hotărâre a Guvernului, a consiliilor locale, județene sau a Consiliului General al Municipiului București, după caz. În cele din urma, în baza studiului de oportunitate concedentul elaborează caietul de sarcini al concesiunii.

2.1.5. Procedura de atribuire a contractului de concesiune

Procedurile de concesionare sunt reglementate în Capitolul 3 al O.U.G nr.54/2006 și conțin reguli generale, precum și principii aplicabile operațiunilor de atribuire, reguli referitoare la ofertă respectiv, anularea procedurii de atribuire a contractului de concesiune.

Principiile ce stau la baza atribuirii contractului de concesiune, sunt prevăzute în art. 13 al Ordonanței de Urgență mai sus menționate:

transparența – oferă tuturor celor interesați informații referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de concesiune;

tratamentul egal – criteriile de atribuire a contractului de concesiune se aplica, într-o manieră nediscriminatorie, de către autoritatea publică ;

proporționalitatea – din natura contractului trebuie să reiasă o masură necesară și corespunzătoare stabilită de autoritatea publică;

nediscriminarea – naționalitatea participanților la procedura de atribuire a contractului de concesiunee este indiferentă, însă cu respectarea condițiilor prevăzute în acordurile și convențiile la care România este parte, autoritatea publică are obligația de a aplica un tratament egal;

libera concurență – autoritatea publică trebuie să asigure condiții pentru ca orice participant la procedura de atribuire să devină concesionar în condițiile legii, ale convențiilor și acordurilor internaționale la care România este parte.

Conform art.26 din H.G. nr. 71/2007, autoritatea contractantă are obligația de a folosi procedurile de atribuire reglementate de art.18 alin.1, lit.a)-d) din O.U.G. nr.34/2006, adică licitația deschisă, licitația restrânsă, respectiv dialogul competitiv și negocierea.

Licitația deschisă, prevăzută la lit.a) a alin.1, art.18 a H.G. se desfășoară, de obicei, într-o singură etapă, dar autoritatea concedentă poate organiza și o etapă suplimentară de licitație electronică, intenția sa fiind anunțată în anunțul de participare și în documentația de atribuire. Ea începe prin transmiterea spre publicarea anunțului de participare, în care e introdusă cererea spre cei interesați de a-și depune ofertele, iar autoritatea contractantă va deschide plicurile cu ofertele la data și locul indicate în anunțul de participare.

Licitația restrânsă se desfășoară în două etape : etapa de selectare a ofertanților, prin intermediul unor criterii de selecție și etape de evaluare a ofertelor depuse de cei aleși, prin aplicarea criteriului de atribuire.

Dialogul competitiv este folosit atunci când licitația deschisă sau cu preselecție nu au permis atribuirea contractului și se realizează în trei etape : presleecția ofertanților, dialogul cu ofertanții admiși prin preselecție și evaluarea ofertelor finale depuse.

Negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare se aplică atunci când după aplicarea licitației deschise sau restrânse ori a dialogului competitiv nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse oferte inacceptabile sau neconforme, în situații excepționale, când natura lucrărilor, a serviciilor sau a riscurilor pe care acestea le implică nu permit o estimare inițială globală a contractului, când serviciile ce vor fi furnizate sunt astfel încât caietul de sarcini nu poate fi elaborat cu precizia cu care o făcea atribuirea prin licitație.Acestă din urmă procedură de atribuire începe prin transmiterea spre publicare a anunțului de participare, cu cel puțin 5 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor.

Ordonanța de urgență nr. 54/2006 menționează prin art. 12 principiul aprobării concesiunii, pe baza studiului de oportunitate și a caietului de sarcini, care se alcătuiește în baza acestui studiu, prin Hotărâre de Guvern ori prin hotărâre a Consiliului de județ, orăș sau comună, după caz. Conform art. 14 al aceleiași ordonanțe procedurile de concesionare sunt concesionarea prin licitație publică și concesionarea prin negociere directă.

2.1.6. Încheierea contractului de concesiune

Semnarea contractului

Conform art.50 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.54/2006, dacă contractul de concesiune nu se încheie în termenul prevăzut de 20 de zile calendaristice de la data împlinirii termenului prevăzut la art. 42(de 20 de zile calendaristice de la data realizării comunicării informațiilor de către concedent, oferanților), partea în culpă atrage după sine plata daunelor-interese.

Partea daunelor-interese din partea ofertantului câștigător se cere atunci când acesta refuză să încheie contractul de concesiune așa cum prevede următorul alineat.

În termen de maxim 90 de zile de la data semnării contractului de concesiune, printr-un titlu de garanție concesionarul este obligat să depună, o cotă-parte din suma obligației de plată către concedent, având natura de sumă fixă, stabilită de acesta și datorată pentru primul an de exploatare. Atunci când este cazul, penalitățile și alte datorii ale concesionarului față concedentului, sunt reținute din această sumă, în baza contractului de concesiune.

Termenul pentru care se încheie contractul poate fi de cel mult 49 de ani, părțile având posibilitatea de a cere o prelungire pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială, prin simplul lor acord.

Conținutul contractului

Contractul de concesiune cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini, precum și cele convenite de părțile contractante, pentru a completa clauzele din caietul de sarcini, fără a încălca obiectivelor concesiunii prevăzute în acest caiet. În conținutul acestui contract mai sunt incluse si clauzele contractuale cu privire la împărțirea responsabilitățilorde mediu între concedent și concesionar. Conținutul orientativ al contractului urmează a fi aprobat prin normele metodologice.

Mai trebuie să conțină și interdicția pentru concesionar de a subconcesiona, total sau parțial, unei alte persoane, obiectul concesiunii, excepție făcând cazurile în care subconcesiunea este permisă potrivit Ordonanței de urgența a Guvernului mai sus menționată.

Obligația concesionarului ca la expirarea termenului de concesiune să restituie, în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investitițiile realizate, conform prevederilor contractului de concesiune. Observăm că obligația concesionarului este prevăzută de lege în mod imperativ, pe când obligația inițială a concedentului de a preda bunul liber de sarcini poate fi prevăzută în contract ca și clauza negociată de părți.

De aceea trebuie precizate, diferit, cateogoriile de bunuri folosite de concesionar în derularea concesiunii:

bunuri de retur, care au facut obiectul concesiunii și revin de plin drept, gratuit și libere de orice sarcini concedentului, la încetarea contractului de concesiune;

bunurile proprii, rămase în proprietatea concesionarului, la încetarea contractului de concesiune; bunuri aflate în posesia și utilitatea concesionarului pe durata concesiunii.

2.1.7. Executarea contractului

În executare contractului trebuie să ținem cont atât de drepturile, cât și de obligațiile părților.

Drepturile concedentului:

dreptul de a verifica respectarea obligațiilor asumate de concesionar;

dreptul de a inspecta bunurile;

dreptul de a verifica stadiul de realizare a invetițiilot și modul în care este satisfăcut interesul public; această verificare se va realiza cu notificarea prealabilă a concesionarului, precum și în condițiile stabilite de contract;

poate modifica în mod unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, dar cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepționale legate de interesul național sau local, în funcție de caz.

Obligațiile concedentului:

obligația de a nu tulbura, în niciun fel, exercitarea drepturilor concesionarului din contractul de concesiune;

obligația de a notifica celui concesionat apariția oricăror împrejurări care ar duce atingere drepturilor acestuia.

Drepturile concesionarului:

dreptul de exploata, în mod direct, răspunzător de riscul apărut, bunurile publice care fac obiectul contractului conform obiectivelor stabilite de concedent;

dreptul de a folosi și de a culege fructele bunurilor ce fac obiectul concesiunii, potrivit naturii bunurilor și scopului stabilit între părți, prin contractul de concesiune;

dreptul de a încheia contracte cu terții pentru a asigura și valorifica exploatarea bunurilor care fac obiectul concesiunii, în condițiile legii, fără a putea tranfera acestora drepturile dobândite prin contractul de concesiune;

dreptul de a primi imediat o despăgubire adecvată și efectivă, stabilită de instanța judecătorească competentă, în cazul în care modificarea unilaterală a contractului îi aduce un prejudiciu.( Gheorghe Zaharia, op. cit., p. 190)

Obligațiile concesionarului:

obligația de a asigura exploatarea eficace, continuă și permanentă a bunurilor publice, care fac obiectul concesiunii;

obligația de a exploata în mod direct bunurile, fără a putea subconcesiona unei alte persoane, în totul sau în parte, obiectul concesiunii;

obligația de a plăti redevența la valoarea prevăzută în ofertă și în modul stabilit în contractul de concesiune;

obligația de a restitui concedentului bunurile de retur în mod gratuit și libere de orice sarcini, la încetarea contractului, prin ajungerea la termen.

2.1.8. Încetarea contractului

Potrivit art.57 din Ordonanța de urgența nr.54/2007, încetarea contractului de concesiune poate avea loc prin una din următoarele două modalități:

regula: la expirarea duratei, pentru care s-a încheiat contractul;

excepția: înainte de expirarea termenului, în una din umătoarele situații:

prin denunțarea unilaterală din partea concedentului, cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în sarcina concedentului, în caz de neînțelegere fiind competentă instanța de judecată;

prin rezilierea unilaterală a contractului de către concedent, în caz de nerespectare a obligațiilor contractuale de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului,modalitate care are caracter sancționator;

prin rezilierea unilaterală de către concesionar, cauzată de nerespectarea obligațiilor contractuale a părții concedente, urmată de plata de despăgubiri în sarcina acestuia;

în caz de dispariție, dintr-o cauză de forță majoră, a bunului concesionat , prin imposibilitatea obiectivă a concesionarului de a-l exploata, prin renunțare, fără plata unei despăgubiri.

În ceea ce privește denunțarea unilaterală din partea concedentului, se ia în vedere faptul că interesul general primează asupra interesului concesionarului, din motive ce nu sunt imputabile acestuia din urmă; în mod firesc se precizează că are dreptul la despăbugiri. Părțile au obligația de a stabili cuantumul despăgubirii datorate acestuia, iar în cazul dezacordului, se face trimitere la instanța de judecată , fiind vorba de o formulare greșită, nu doar sub aspectul tehnicii de redactare, ci și sub cel al filosofiei regimului juridic al concesiunii.

În cazul neexecutării culpabile a obligațiilor contractuale de către una dintre cele două părți, cealaltă parte poate cere instanței de judecată să se pronunțe în ceea ce privește rezilierea contractului.

Dacă un bun piere dintr-un caz fortuit, concedentul va cere rezilierea contractului și obligarea concesionarului de a plăti despăgubiri. Dacă o dispoziție legală lipsește, atunci părțile pot determina prin contractul de concesiune conținutul noțiunii de forță majoră și a celei de caz fortuit.

Și prin renunțarea la concesiune poate înceta contractul de concesiune, aceasta având drept scop notificarea fie a forței majore, fie a cazului fortuit. Dacă renunțarea nu se comunică imediat, atunci concesionarul poate fi obligat la repararea prejudiciilor cauzate.

Atunci când concesiunea încetează, concesionarul trebuie să restituie bunul concesionat concedentului, bun ce trebuie să fie lipsit de orice sarcină. De exemplu, bunurile imobile pe care le-a construit concesionarul revin concedentului, pentru a intra ulterior în proprietatea statului sau a unității administrativ-teritoriale.