Contracte Administrative In Romania Si In Uniunea Europeana

Introducere

Contractele administrative au o pondere din ce în ce mai mare în activitatea administrației publice. Servirea în bune condiții a cetățenilor se realizează de multe ori prin intermediul delegării gestiunii serviciilor publice prin contracte de concesiune.Apoi orice autoritate publică încheie contracte de achiziții publice necesare pentru realizarea în regim de continuitate și regularitate a serviciilor publice.

Am ales această temă deoarece contractul administrative este o temă de actualitate cu largi implicații în sfera economicului, administrației, socialului și politicului.

Scopul lucrării este de a ilustra noile tendințe de subsidiarizare și contractualizare manifestate la nivelul administrațiilor publice din statele membre ale Uniunii Europene.

Lucrarea este structurată în trei capitole.

În primul capitol am prezentat noțiuni generale despre contractele administrative, prezența acestora în dreptul comparat, încheierea, modificarea, suspendarea și încetarea acestora.

În al doilea capitol am prezentat tipurile de contracte administrative care se regăsesc în legislația actuală.

În al treilea capitol am prezentat un studiu de caz prinvind compararea legislației dintre România și Germania privind contractul de achiziție. Lucrarea se încheie cu propuneri și concluzii desprinse din capitolele prezentate anterior.

Capitolul I. Contractul administrativ

Noțiuni generale

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern, fiind o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat. Unul dintre primii autori francezi care dezvoltă această teorie a fost Laferriere, iar fondatorul concepției clasice a fost Gaston Jeze.

La noi în țară această teorie a apărut o dată cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari care au văzut în contractile administrative doar “ o instituție exogenă, ce nu putea evocare esența realităților endogene”.

Până în anul 1900 în țara noastră se vorbea foarte puțin despre contractul administrative, pentru că nu se făcea deosebire între propietatea publică a statului și propietatea privată a acestuia.

Inexistența unor instanțe speciale de contencios administrativ în țara noastră în perioada interbelică a conferit particularități specifice teoriei contractelor administrative.

În acest mod până la adoptarea Constituției de la 1948, în doctrina de drept public roman s-au format trei opinii mari în ceea ce privește teoria contractelor administrative și anume:

Acceptarea teoriei contractelor administrative, dar în sens restrâns

Respingerea oricarei teorii a contractelor administrative

Acceptarea teoriei contractelor administrative în sens larg

Prima opinie are ca punct de plecare idea conform căreia concesiunea este un contract de drept public, un contract de serviciu public, sau pur și simplu un contract administrativ propriu-zis. Regimul juridic special conform căreia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor, precum și prin principii speciale cu privire la executarea lor. În perioada interbelică orice contract încheiat de administrație în care se angajau bani publici trebuia autorizat în prealabil prin lege sau printr-o hotărâre a guvernului, în acea perioadă acest act al guvernului purtând denumirea de regulament.

Jurisprudența prin unele decizii ale Curții de Casație, a admis teza conform căreia administrația putea încheia cu particularul în vederea realizării unui serviciu public, fie un contract civil supus dispozițiilor prevăzute de Codul Civil, fie un contract administrativ guvernat de regimul dreptului public.

Cea de-a doua opinie în ceea ce privește teoria contractelor administrative a avut ca punct de plecare teza divizării actelor administrației în acte de autoritate și acte de gestiune, potrivit acestei opinii statul se manifestă în dreptul public nu doar ca stat suveran ci în calitate de stat – persoană juridică, subiect de drepturi și obligații asemenea oricărui particular. Spre deosebire de actul de autoritate care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, deoarece el constă într-un accord de voințe motiv pentru care îmbracă întotdeauna forma obișnuită a actelor contractuale din dreptul privat.

Conform celei de-a treia opinii, formulată de către specialiștii în domeniu, opinie ce a fost mai puțin răspândită toate contractele încheiate de administrațiile publice sunt considerate contracte administrative, fiind supuse unui regim de drept public.

Teoria contractelor administrative este astăzi actuală, fiind strâns legată de domeniul public și de propietatea publică precum și de serviciul public, noțiuni de ordin constituțional.

În dreptul socialist nu se admitea existența contractelor administrative pentru că nu se putea face distincția între dreptul public și dreptul privat, contractele administrative erau considerate din această cauză ca fiind inadecvate reginului existent în acea perioadă.

Pentru a-și putea realize în totalitate sarcinile ce le revin organele administrației publice folosesc nu numai actele administrative care au un character unilateral, ci folosesc și contractele care sunt acte administrative bilaterale, în special prin faptul că sunt supuse unor reguli de drept public ce fac parte din regimul de drept administrativ.

Se poate aprecia că toate contractele încheiate de administrația publică sunt supuse în primul rand principiilor generale ale contractelor din dreptul privat iar de aici putem deduce denumirea de contract, iar în al doilea rand unor principii și norme de drept administrativ ajungând astfel la denumirea de administrative.

Contractele administrative sunt acte juridice pe care le încheie organele administrației publice cu cei administrați, acte care cuprind un accord de voință generator de drepturi și obligații pentru părțile contractate.

Contractele de drept privat ale administrației au două trăsături:

Aceste contracte nu sunt legate în principiu de un serviciu public și nu vizează direct utilitatea publică

aceste contracte în care administrația acționează ca un propietar , sunt analoage contractelor de drept privat.Ele nu conțin clauze exorbitante.

Pot fi considerate contracte de drept privat contractele încheiate de persoanele administrative: care au ca obiect bunurile din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ- teritoriale, donațiile particularilorîn favoarea statului sau colectivităților locale care trebuie să fie acceptate de guvern, consiliul județean sau consilul local.

În jurisprudența românească sunt considerate contracte de drept privat contractul de vânzare cumpărare a unui bun din domeniul privat, contractul de vânzare cumpărare a locuinței de serviciu, contractul de arendă, contractul de prestări servicii în telefonie mobilă.

Conform art.2 alin. (1) litera c din fraza a doua din Legea contenciosului administrativ nr. 554-2004 din punct de vedere al regimului juridic aplicabil, contractele administrative sunt asimilate actelor administrative, adică acele contracte încheiate de autoritățile publice care au ca obiect:

Punerea în valoare a bunurilor propietate publică

Executarea lucrărilor de interes public

Prestarea serviciilor publice

Achiziții publice

Caracterele contractelor administrative:

Caracterul sinalagmatic în sensul că atât autoritatea administrativă cât și persoana de drept privat au obligații în executarea contractului.

Caracter oneros, în sensul că autoritatea administrativă urmărește realizarea unui interes public, în timp ce persoana de drept privat urmărește obținerea unui câștig material

Sunt contracte numite având fiecare o reglementare specifică corespunzătoare unor operațiuni economice specifice

Sunt contracte cu exeutare succesivă în timp

Sunt contracte de adeziune, clauzele fiind stabilite în mod unilateral de către autoritatea administrativă prin caietul de sarcini în baza prevederilor legale

Sunt contracte solemne, neîndeplinirea formelor și procedurilor prevăzute de lege fiind sancționată cu nulitatea absolută

Sunt contracte comutative în sensul că ambele părți atât autoritatea administrativă cât și persoana de drept privat cunosc întinderea obligațiilor încă din momentul încheierii.

Principii aplicabile instituției contractului

Contractele civile sunt guvernate de principiul libertății contractuale (sau al libertății de voință); acest principiu exprimă regula de drept potrivit căreia persoanele sunt libere să încheie orice fel de contracte doresc, determinându-le în mod liber atât fondul, cât și forma. Altfel spus, părților contractante le este recunoscută libertatea de a-și supune acordul lor de voință unei legi al cărei conținut și formă îl determină chiar ele.

Libertatea contractuală nu este însă una absolută, ci cunoaște mai multe limitări; astfel, ea este limitată de ordinea publică și morala societății, art. 5 C. civ. dispunând imperativ că „nu se poate deroga prin convenții (…) la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri”. De asemenea, contractul are pentru părțile contractante forța unei legi numai dacă este conform dispozițiilor legale [art. 969 alin. (1) C. civ.].

Principiul forței obligatorii a contractului privește efectele actului juridic bi- sau multilateral; acest principiu exprimă regula de drept potrivit căreia contractul este obligatoriu pentru părțile contractante, iar nu facultativ. Acest principiu este exprimat și prin adagiul pacta sunt servanda.

Din principiul forței obligatorii a contractului decurge o altă regulă fundamentală a dreptului contractual, și anume cea a irevocabilității actului juridic bi- sau multilateral. Astfel, încheierea contractului reprezentând rezultatul unui acord de voințe (mutuus consensus), și desființarea lui trebuie să fie rezultatul aceluiași acord (mutuus disensus).

Regula de drept potrivit căreia contractul generează drepturi și obligații numai pentru părți, neputând să profite sau să vatăme terțelor persoane alcătuiește conținutul principiului relativității efectelor contractului. Acest principiu cunoaște în dreptul nostru o singură excepție: contractul în favoarea unei terțe persoane (stipulația pentru altul).

Deși o convenție nu poate da naștere la drepturi și obligații în sarcina terților, totuși aceștia sunt obligați să respecte realitatea socio-juridică creată prin încheierea contractului. Aceasta este opozabilitatea contractului, care uneori e condiționată de o anumită publicitate (cazul transmisiunilor imobiliare), iar alteori de existența unei date certe pe înscrisul constatator al convenției.

Trăsăturile contractului:

Este un accord de voință prin care se naște un raport juridic

O parte din contract este un organ al statului care acționaeză în realizarea puterii de stat

Folosind acest contract statul realizează administrația de stat

Urmărește realizarea în mod nemijlocit a unui interes general

Intervine și între două organe ale administrației de stat aflate în raporturi de subordonare

Au ca obiect punerea în valoare a bunurilor propietate publică, exeutarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice și achizițiile publice .

Raportul de egalitate între parteneri și raportul între părți în sistemul public

În România Legea nr.51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice reglementează raporturile juridice dintre autoritățile administrației publice locale, operatorii de servicii și utilizatorii acestora.

Raporturile juridice dintre autoritățile administrației publice locale și utilizatorii serviciilor comunitare de utilități publice sunt raporturi juridice de natură administrativă, supuse normelor juridice de drept public sau privat după caz în funcție de forma de gestiune adoptată.

Aceste raporturi sunt reglementate fie prin hotărâri de dare în administrare, adoptate de autoritățile deliberative ale unităților administrative-teritoriale, fie prin hotărâri de atribuire și contracte de delegare a gestiuniicitate (cazul transmisiunilor imobiliare), iar alteori de existența unei date certe pe înscrisul constatator al convenției.

Trăsăturile contractului:

Este un accord de voință prin care se naște un raport juridic

O parte din contract este un organ al statului care acționaeză în realizarea puterii de stat

Folosind acest contract statul realizează administrația de stat

Urmărește realizarea în mod nemijlocit a unui interes general

Intervine și între două organe ale administrației de stat aflate în raporturi de subordonare

Au ca obiect punerea în valoare a bunurilor propietate publică, exeutarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice și achizițiile publice .

Raportul de egalitate între parteneri și raportul între părți în sistemul public

În România Legea nr.51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice reglementează raporturile juridice dintre autoritățile administrației publice locale, operatorii de servicii și utilizatorii acestora.

Raporturile juridice dintre autoritățile administrației publice locale și utilizatorii serviciilor comunitare de utilități publice sunt raporturi juridice de natură administrativă, supuse normelor juridice de drept public sau privat după caz în funcție de forma de gestiune adoptată.

Aceste raporturi sunt reglementate fie prin hotărâri de dare în administrare, adoptate de autoritățile deliberative ale unităților administrative-teritoriale, fie prin hotărâri de atribuire și contracte de delegare a gestiunii, adoptate, respective aprobate de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale.

Raporturile juridice dintre operatorii și utilizatorii serviciilor de utilități publice sunt raporturi juridice de natură contractuală și sunt supuse normelor de drept privat și se desfășoară în baza contractului-cadru de furnizare/prestare a serviciilor de utilități publice.

În doctrină s-a apreciat că relațiile dintre operatorii de servicii publice și uitilizatorii care au la bază acte juridice unilaterale emise de acești operatori în exerciatrea competenței lor, sunt supuse regulilor de drept administrativ întrucât emitentul unui asemenea act acționează în calitatea sa de subiect învestit cu prerogative de putere publică.

În ceea ce privește raporturile juridice dintre operatorii serviciilor de utilități publice și terți, în doctrină se apreciază că acestea sunt guvernate de regulile dreptului privat fără a se opera vreo distincție.

În situația în care operatorii emit/încheie acte juridice cu terții în baza împuternicirii date de autoritățile publice în vederea asigurării bunei funcționări a serviciului public suntem în prezența unor acte administrative prin delegație, cărora li se vor aplica regulile dreptului public.

1.2.Clasificarea contractelor

Vom clasifica în cele ce urmează contractele administrative după următoarele criterii:

1. Subiectele. Se disting următoarele categorii de contracte:

a) contracte încheiate între două autorități ale administrației publice; b) contracte încheiate între o persoană de drept public și un particular – persoană fizică sau juridică. In cazul persoanelor fizice contractante se deosebesc două situații – cand acestea au calitatea de functionar, de agent în cadrul administrației și respectiv cand acestea nu au aceasta calitate, fiind persoane fizice din exteriorul administratiei publice;

c) contracte încheiate între două persoane private, în care una dintre ele are calitatea de mandatar al unei persoane publice.

2. Natura sau obiectul contractului. Contractele administrative pot avea ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice, împrumutul public, precum și alte categorii de contracte cărora li se aplică un regim de drept public.

3. După procedura prealabilă necesară contractării sau după formalismul necesar contractării, distingem:

a) contracte care presupun în prealabil un formalism complex, fiind necesară licitatia publică și uneori și o negociere directă, ceea ce le apropie de contractele negociate din dreptul civil

b) contracte care nu necesită formalități prealabile

4. După cum au sau nu o reglementare și o denumire legală, contractele administrative se împart în contracte numite (tipice) și contracte nenumite (atipice).

5.In funcție de modul în care se realizează remunerarea contractantului administrativ:

a) contracte de delegare a gestiunii serviciului public în care co-contractantul administrației este remunerat din rezultatul exploatării serviciului public, adică din sumele colectate de la utilizatorii serviciului public, și nu direct de către autoritatea publică

b) contractul de achiziții publice de servicii unde remunerarea se face direct de către autoritatea publică, din sumele alocate in buget.

1.3Contracte administrative în dreptul comparat

Modelul Francez

Franța are din 1964 un cod al achizițiilor publice care reglementează contractele de lucrări, furniture și servicii încheiate de stat, colectivități teritoriale sau stabilimente publice.Acest cod a fost supus unor reforme succesive în 2001, 2004,2006.

Franța a dezvoltat instituția contractelor administrative pentru punerea în operă a descentralizării consacrată prin art.26 și art 73 din Legea din 2 martie 1982. Tot in Franta a prins contur institutia ,contractului de plan, considerat in jurisprudență și doctrină un veritabil contract administrativ. Legea franceză din 29 iulie 1982 referitoare la planificare prevede în art. 11 faptul că statul poate încheia cu colectivitătile teritoriale, regiunile, intreprinderile publice sau private și, eventual, cu alte persoane morale contracte de plan cuprinzand angajamente reciproce ale părtilor în vederea executării planului și programelor prioritare.

In Franta, spre deosebire de Romania, este reglementat contractul administrativ de parteneriat public-privat prin Ordonanta nr. 559/2004. Merită subliniat faptul ca sistemele de parteneriat au o lungă traditie în Franța prin colaborarea între autorităti și sectorul privat în privința concesionării bunurilor publice, încă de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul secolului XX, perioadă în care se formează doctrina franceză a serviciilor publice.

In Franța tribunalele administrative, curțile de apel administrative și Consiliul de stat au jurisdicție asupra litigiilor cu privire la contractele administrative.

Modelul German

În Germania, Legea asupra procedurii administrative necontencioase federale din 25 mai 1976 dedică una din părțile sale contractelor de drept public.

În Germania tribunalele administrative , tribunalele administrative superioare existente la nivelul Landurilor și Curtea Administrativă Federală sunt competente asupra proceselor născute din modul de executare a contractelor prevăzute de VwVfG și hotărăsc asupra reparațiilor cauzate de neexecutarea lor.

Observăm prin urmare că legislatia germană consacră posibilitatea pentru contractul de drept public de a deveni o solutie alternativă la actul administrativ unilateral.

În doctrina germană s-a subliniat că, spre deosebire de conceptia franceză asupra contractelor administrative, atunci când administratia germană încheie contracte de achizitii publice se consideră că ,aceasta actionează ca un simplu particular care își procură bunurile și serviciile de care are nevoie . Nu este însă mai putin adevărat ca anumite reguli de drept public menite să ocrotească interesul general, cum ar fi obligația de a recurge la apelul de oferte pentru incheierea achizitiilor publice se aplică și in dreptul german.

Transpunerea directivelor comunitare în domeniul achizițiilor publice are loc în cadrul părții a IV-a din Legea federală împotriva restricțiilor concurenței. Dezvolatrea acestor prevederi se realizează prin reglementarea atribuirii contractelor de achiziții publice.

Modelul spaniol

În Spania notiunea de contract administrativ a evoluat prin împărtășirea deplină a teoriei franceze. La fel ca în Franța, contractele administratiei sunt fie de drept public, fie de drept privat. Regimul contractelor administrative este reglementat printr-o lege generală – Legea asupra contractelor administratiei publice nr.13 din 18 mai 1995, reformată prin decretul legislativ regal nr.2/2000 din 16 iunie 2000. Un principiu important in dreptul spaniol este acela care arată că orice contract administrativ este executat pe riscul și pericolul contractantului care își asumă răspunderea pentru executarea contractului.

De asemenea, în dreptul administrativ spaniol este recunoscut principiul echilibrului economic al contractului, care garantează acordarea unei indemnizații cocontractantului atunci când sarcinile sale devin mai oneroase.

Contenciosul contractelor administrative se realizează, în ultimă instanță de o cameră specializată a tribunalului Suprem. Jurisprudența Tribunalului Suprem în materia contractelor administrative a fost influentată de jurisprudenta in materie a Consiliului de Stat francez.

4.Modelul Italian

In Italia procesul de contractualizare a actiunii administrative este foarte avansat, fiind resimtite unele influențe germane. Astfel,
Legea nr. 241/1990 cu privire la procedura administrativă și
dreptul de acces la documente administrative a permis încheierea de acorduri care să determine continutul unei decizii administrative sau care să i se substitute( art. 11), asemănător cu prevederea din legislația germană. Litigiile cu privire la formarea, încheierea și executarea acestor contracte sunt de competenta judecătorului de contencios administrativ (art. 11 pct. 5). Pentru motive de interes public administratia poate denunța unilateral contractul, avand obligația să achite o despăgubire pentru eventualele prejudicii suferite de co-contractant (art. 11 pct. 4).

Contractele administrative sunt reglementate în Italia la nivel național și regional de peste 500 de acte normative, existand prin urmare o inflatie legislativă în acest domeniu.

In Italia, prin Legea nr. 205 din 21 iulie 2000, judecatorul de contencios administrativ este competent să hotărască asupra legalității contractelor administrative.

1.4 Încheierea contractelor

În analiza oricărui contract, indifferent de tipul său este necesar să analizăm elementele acordului de voință și modalitățile prin care el crează, modifică sau stinge situațiile juridice.

Părțile în contractele administrative

Spre deosebire de contractele civile sau comerciale în orice contract administrative una dintre părțile contractante va fi o autoritate administrativă sau o altă persoană juridică autorizată de către autoritatea competentă, iar cealaltă parte va fi un particular din afara sistemului organelor administrației publice și care va putea fi o persoană fizică sau juridică.

Încheierea contractului va reprezenta realizarea unui acord de voință între părțile contractante însă clauzele contractuale sunt determinate în prealabil și în mod unilateral de către autoritatea administrativă, particularul având posibilitatea să accepte sau să refuse încheierea contractului.

Obiectul contractelor administrative

Obiectul contractelor administrative este prezentat în mod concret în actele normative care le reglementează așa cum sunt spre exemplu Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, Legea fondului funciar nr. 18/1991, Legea nr.212/1998 privind regimul concesiunilor, O.U.G nr.60/2001 privind achizițiile publice.

Potrivit art.2 alin.1 lit.e din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 obiectul contractelor administrative poate costa în:

Punerea în valoare a bunurilor propietate publică

Executarea lucrărilor de interes public

Prestarea serviciilor publice

Achizițiile publice

Clauzele contractelor administrative

Clauzele contractelor administrative nu sunt negociabile ele fiind stabilite prin lege sau pe baza și în executarea legii de către organele administrației publice, cealaltă parte contractantă, particularul, având doar posibilitatea să le accepte, caz în care nu se va realize acordul de voință, iar contractul nu se va încheia.

Toate aceste clause ale contractelor administrative pe care autoritatea administrativă le va stabili pe baza și în executarea legii, se vor concretiza într-un caiet de sarcini, în care sunt trecute drepturile și obligațiile părților.

Modificarea și suspendarea contractelor

În contractele administrative se găsesc, de regulă, clauze contractuale și clauze reglementare. In ceea ce privește clauzele contractuale, contractul poate fi modificat prin acordul comun al părtilor. Clauzele reglementare pot fi modificate unilateral de administratie.

In general se consideră că autoritatea publică ori un subiect de drept autorizat de o autoritate publică poate să modifice unilateral contractul, atunci când interesul public o cere. In contractul de concesiune concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive exceptionale legate de interesul national sau local, după caz. In cazul in care modificarea unilaterală a contractului îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească în mod prompt o despăgubire adecvată și efectivă. In caz de dezacord intre concedent și concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanta judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate, în nici un caz, să permită concesionarului să se sustragă obligațiilor sale contractuale.0 modificare consensuală a contractului de concesiune poate avea loc de exemplu prin prelungirea duratei contractului. Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata initială, prin simplul acord de vointă al părților.In ceea ce privște contractul de achizitie publică, se recunoaște dreptul la contestatie și la actiune, în justitie pentru suspendarea și modificarea unor acte, decizii sau proceduri aplicate de către autoritatea contractantă contrare legislatiei privind achizitiile publice.

Suspendarea efectelor contractului administrativ este cauzată de cele mai multe ori de interventia unor cazuri de forță majoră, adică atunci cand în executarea contractului intervine un eveniment ce nu putea fi prevăzut și nici împiedicat să se producă. De asemenea parțile pot hotări de comun acord suspendarea contractului pe o perioadă determinată de timp și în acord cu asigurarea satisfacerii interesului public.Legislația nu precizează dacă contractul administrativ poate fi suspendat în mod unilateral de către autoritatea publică contractantă. Considerăm însă că, de vreme ce în doctrină, jurisprudență și legislație se consacră dreptul autoritatii publice de a denunta unilateral contractul administrativ atunci cand o cere interesul public, cu atât mai mult ar trebui să fie posibilă suspendarea unilaterală a contractului de către autoritatea publică, desigur doar atunci cand interesul public o cere, dat fiind că în drept qui potest majus potest et minus.

Suspendarea actului administrativ unilateral prin care se aproba contractarea, continutul caietului de sarcini sau a celui prin care se atribuie contractul ofertantului câștigător va atrage și suspendarea contractului administrativ încheiat în baza acestuia.

Încetarea contractelor

Orice contract administrativ prevede un termen de executie. La expirarea termenului pentru care a fost încheiat, contractul de concesiune a bunurilor proprietate publică încetează de drept, cu exceptia cazului în care parțile au convenit prelungirea lui pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială [art. 7 alin. (3) din O.U.G. nr. 54/2006].

În lipsa vreunei dispozitii legate cu privire la momentul cand poate fi convenită prelungirea contractului, în doctrină se apreciază că prelungirea nu poate fi decisă în momentul încheierii contractului de concesiune, deoarece prin aceasta s-ar incălca prevederile care stabilesc ca termenul maxim de încheiere a concesiunii este de 49 de ani. Pentru aceleași rațiuni, contractul de concesiune nu va putea conține clauze care să stipuleze obligatia concedentului de a prelungi concesiunea.

În doctrină se apreciază ca nu este posibil să se lege prelungirea contractului de îndeplinirea unei conditii suspensive cat timp pentru prelungirea contractului este necesară existenta unui nou acord de vointă, intervenit ulterior încheierii contractului.

In lipsa unor prevederi contrare se vor aplica, în continuare, clauzele contractului initial. Se observă însă că anumite prevederi ale contractului de concesiune nu pot fi aplicate tale quale noului contract, in special clauzele privind echilibrul financiar al concesiunii. Cat timp prelungirea contractului de concesiune se face pentru o perioada de maxim jumătate din durata initială a contractului, nu se poate sustine ca toate clauzele financiare se vor aplica in conditiile initiale, deoarece, spre exemplu, in momentul prelungirii, investitiile prevazute au și fost efectuate și amortizate.

In cazul contractelor de lucrări publice, la terminarea acestora se realizează un proces-verbal de receptie. Receptia poate fi prin urmare simplă sau afectată de rezerve care implică pentru co-contractant obligatia de a proceda la rectificarile necesare.

Modalități de încetare a contractului administrativ înainte de împlinirea termenului:

Acordul părților

Forța majoră și cazul fortuit

Denunțarea unilaterală

Rezilierea

Răscumpărarea

Capitolul II. Tipuri de contracte

2.1 Contractul de concesiune

În doctrină se face diferență între:

concesiunea de servicii publice – este actul prin care o persoană administrativă însărcinează un particular (sau în anumite cazuri excepționale o altă persoană administrativă) să se ocupe de funcționarea unui serviciu public, în parte pe riscurile sale și cu ajutorul avantajelor convenite;

concesiunea de lucrări publice – este contractul prin care un particular se angajează să edifice pe cheltuielile sale și pe riscurile sale o construcție publică și să asigure exploatarea pe un anumit timp; în contra partidă, administrația îi dă dreptul să perceapă taxe de la utilizatori;

concesiunea de bunuri – contractul prin care o autoritate publică permite unei persoane fizice sau juridice private să posede și să folosească, în condițiile legii și a contractului de concesiune, un bun aparținând domemului public sau privat al statului ori al unităților administrativ-teritoriale;

d) concesiunea de activitate – contractul prin care o autoritate publică conferă unei persoane private dreptul de a desfășura o anumită activitate de interes național sau local, în condițiile legii și a contractului de concesiune.

In dreptul pozitiv românesc sunt reglementate contractul de concesiune de lucrări publice și contractul de concesiune de servicii prin O.U.G. nr. 34/2006 și, respectiv, contractul de concesiune de bunuri proprietate publică prin O.U.G. nr. 54/2006.

Contractul de concesiune de lucrări publice este acel contract în care în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite [art. 3 lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006].

Contractul de concesiune de servicii – contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilită [art. 3 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006].

Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică, este acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe [art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 54/2006].

Concesiunea de activități nu este reglementată printr-o lege cadru.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

una dintre părți este un organism de drept public;

se manifestă o inegalitate juridică între părți în stabilirea conținutului contractului, rolul determinant jucândul persoana juridică de drept public;

scopul principal al contractului este servirea în condiții cât mai bune a intereselor generale ale colectivității,

cuprinde clauze derogatorii de la dreptul comun regăsite în partea reglementară care preia dispozițiile din caietul de sarcini. Concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepționale legate de interesul național și local, după caz. De asemenea, o altă clauză exorbitantă arată că încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul în care interesul național sau local o impune, prin denunțarea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în sarcina acestuia. Apoi, tot din partea reglementară fac parte și dispozițiile legale care stipulează dreptul de control al concedentului asupra concesionarului în privința modului de executare al contractului.

contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale, cum ar fi licitația publică;

nerespectarea obligațiilor -asumate de contractant poate atrage, pe lângă răspunderea contractuală și aplicarea unei forme de răspundere cu sancțiuni specifice dreptului administrativ — răspunderea contravențională — cu sancțiuni specifice, respectiv amenzile contravenționale, care sunt aplicabile în situația nerespectării legislației specifice;

competența de judecată a litigiilor cu privire la încheierea și executarea contractelor de concesiune aparține instanței de contrencios administrativ.

2.2 Contractul de achiziție publică

Contractul de achiziție publică este contractul încheiat în formă scrisă prin care o persoană juridică denumită autoritate contractantă dobândește cu titlu definitiv sau temporar produse, lucrări sau servicii prin atribuirea unui contract de achiziție publică unui ofertant în urma aplicării uneia din procedurile prevăzute.

Contractul de achiziție publică este reglementat de O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și de H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse și prestarea de servicii. Contractul de achiziție publică include și categoria contractului sectorial, care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, poștă.

Contractele de achiziție publică sunt:

a) contracte de lucrări;

b) contracte de furnizare;

c) contracte de servicii.

Contractul de achiziție publică are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii și este considerat:

contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv;

contract de servicii, dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv.

transport,

poștă.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative :

reprezintă un acord de voință între un organism înființat pentru a satisface nevoi de interes general în sensul art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 și un alt subiect de drept, public sau privat;

scopul general al sistemului achizițiilor publice este dedicat satisfacerii interesului public, respectiv dezvoltarea și îmbunătățirea mediului de viață al comunității;

3. cuprinde clauze exorbitante de la dreptul comun stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini și prin alte prescripții prevăzute în documentația de atribuire a contractului. Sunt astfel de clause cele referitoare la specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini.

contractul se încheie în urma utilizării unor formalități speciale. Astfel O.U.G. nr. 34/2006 impune obligativitatea respectării unor proceduri de atribuire.

competențe de a judeca litigiile cu privire la încheierea și executarea contractului aparține instanței de contencios administrativ conform art. 286 și art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006.

Încheierea acestor contracte după procedura prevăzută de legea achizițiilor publice este nelegală întrucât ne aflăm în materie administrativă unde autoritățile publice contractante execută dispozițiile legale; autoritățile contractante nu pot ieși din sfera trasată de dispozițiile legale fără a nesocoti principiul legalității .

Atunci când legiuitorul a dorit ca acele contracte exceptate să respecte totuși anumite reguli și principii prevăzute de legislația aplicabilă achizițiilor publice, a stabilit acest lucru în mod expres.

2.3 Contractul de închiriere a bunurilor propietate publică a statului și a unităților administrative teritoriale

Prin contractul de închiriere a bunurilor propietate publică a statului și a unităților administrativ – teritoriale, statul sau o unitate administrativ teritorială se obligă să asigure unei persoane de drept privat folosința temporară a unui bun, în schimbul unei sume de bani numită chirie.

La acest tip de contract se referă art.25 din legea nr.15/1990 în ceea ce privește închirierea bunurilor din propietatea statului precum și art 125 din legea 215/2001 în ceea ce privește bunurile din propietatea unităților administrativ – teritoriale.

Părțile acestui contract administrativ sunt pe de o parte o persoană de drept public, numită locator și pe de altă parte o persoană de drept privat numită locatar, iar încheierea contractului se face după organizarea în prealabil a unei licitații, contractul fiind supus regimului de drept administrativ.

În acest caz obiectul contractului constă pe de o parte în procurarea folosinței bunului închiriat, iar pe de altă parte în chiria plătită ca preț al folosirii bunului.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative :

1.una dintre părți este autoritate publică

2.obiectul contractului îl formează un bun propietate publică

3.litigiile cu privire la contract sunt de competența instanței de contencios administrativ

4. contractul cuprinde clause exorbitante de la dreptul comun de natură să asigure exploatarea bunului închiriat potrivit specificului acestuia.

2.4 Contractul de lucrări publice

Contractul de lucrări publice este acel tip de contract administrativ încheiat între o autoritate publică și o persoană de drept privat numit executant și care are ca obiect execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții, în schimbul unui preț.

Regimul juridic al acestui tip de contract este reglementat în legea 215/2001, O.U.G. nr.60/2001 și O.G nr. 20/2002.

Și în cazul contractului de lucrări publice, regula generală pentru acordarea acestui tip de contract este aceea a licitației organizată de autoritatea publică.

2.5 Contractul pentru concesiunea de lucrări

Contractul pentru concesiunea de lucrări este un tip de contract de achiziție publică asemănător contractului de lucrări, cu deosebirea că autoritatea publică, în contrapartida lucrărilor execuate, acordă executantului concesionar dreptul de a exploata sau a administra rezultatul lucrărilor pentru o perioadă de timp.

Contractul pentru concesiunea de lucrări este reglementat de O.U.G nr.60/2001 el având un regim juridic de drept administrativ.

2.6 Contractul de asociere în participațiune

Caracteristic acestui tip de contract este faptul că una dintre părți este o autoritate publică, iar obiectul acestuia este realizarea unui interes public, de exemplu: exploatarea parcărilor auto din oraș ori dintr-un sector al acestuia, amenajarea unor refugii pentru călătorii transportului public. Acest tip de contract și-a găsit reglementarea în dispozițiile legii 215/2001.

2.7 Contractele de comodat încheiate de către organele administrației publice

În cazul acestui tip de contract o persoană de drept public numită comodant, remite spre folosință temporară gratuită unei persoane de drept privat numită comodatar un bun cu obligația pentru acesta din urmă de a-l restitui în natură.

Obiectul acestui tip de contract îl constituie un bun aflat în propietatea statului sau a unităților administrativ – teritoriale, dat în folosință gratuită pe o perioadă determinată.

În art.17 din legea nr. 213/1998 privind propietatea publică și regimul juridic al acesteia se prevede expres că statul și unitățile administrativ – teritoriale pot da immobile din patrimonial lor în folosință gratuită pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ care desfășoară activități de binefacere sau de utilitate publică.

Potrivit prevederilor O.G. nr.124/1998 privind organizarea și funcționarea cabinetelor medicale, pot fi date în comodat cabinete medicale, spații din propietatea statului sau din propietatea publică a unităților administrativ – teritoriale aflate în administrarea Ministerului Sănătății Publice sau a direcțiilor de sănătate publică.

2.8 Contractul de parteneriat public-privat

Acesta este definit de Patrice Noisette ca fiind „o asociere de decizii și de mijloace publice și private în cadrul aceluiași sistem de acțiune, cu obiectivul de a satisface simultan așteptările consumatorilor și ale cetățenilor" .

În România contractul de parteneriat public-privat a fost reglementat prin O.G. nr. 16/2002, definit în variantă inițială ca fiind actul juridic care statuează drepturile și obligațiile autorității publice și ale investitorului pentru întreaga perioadă de funcționare a parteneriatului public-privat, acoperind una sau mai multe dintre etapele de pregătire, finanțare, construcție sau exploatare a unui bun public, pe o durata de timp determinată, dar nu mai mare de 50 de ani [art. 2 lit. e].

Prin O.U.G nr.34 din 19 aprilie/2006 se reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.

În contractul de parteneriat public-privat părțile sunt pe de o parte o autoritate publică, centrală sau locală și pe de altă parte ca investitor particular o persoană de drept privat.

2.9 Contractul de garant

Contractul de grant este acel contract încheiat între o autoritate/instituție publică finanțatoare în calitate de beneficiar și persoana fizică sau juridică preselectată conform unor criterii de performanță în calitate de executant, având ca obiect realizarea și, respectiv, finanțarea unor teme de cercetare.

Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat printr-o decizie în sensul că litigiile având ca obiect contractarea, finanțarea, monitorizarea și evaluarea programelor, proiectelor de cercetare, dezvoltare și inovare și a acțiunilor cuprinse în Planul național de cercetare-dezvoltare sunt de competența instanței de contencios admnistrativ.

Legea definește acordul de grant ca fiind acea convenție încheiată între Fond și reprezentanții de drept ai beneficiarilor, în temeiul căreia Fondul transmite beneficiarilor sau, după caz, organizațiilor intermediare, cu titlu gratuit, sume de bani, denumite granturi, în scopul exclusiv al executării proiectelor aprobate [art. 2 alin. (1) lit. f ) Analizând contractul de grant reglementat de Legea nr. 129/1998, constatăm următoarele:

în conținutul său se regăsesc clauze exorbitante (specifice regimului de drept public). Astfel Fondul poate desființa sau rezilia contractul fără intervenția instanței de judecată;

părțile contractului sunt: Fondul Român de Dezvoltare Socială și beneficiarii formați din grupuri din comunități rurale sărace, grupuri sărace de etnie romă, grupuri dezavantajate, grupuri productive provenind din comunități sărace și alte categorii sociale stabilite ca eligibile, de comun acord cu finanțatorii sau donatorii [art. 2 alin. (1) lit. a)]. Fondul Român de Dezvoltare Socială este organism de interes public, fără scop lucrativ, cu personalitate juridică, desfășurându-și activitatea sub autoritatea Guvernului (art. 1 ),

obiectul contractului constă în acoperirea unei nevoi de interes general prin prestarea unui serviciu public. Conform art. 8 alin. (1) din lege Fondul are ca scop contribuția la reducerea sărăciei prin finanțarea de proiecte în comunitățile sărace beneficiare, inclusiv pentru grupurile sărace de etnie romă și pentru grupurile dezavantajate, creșterea capacităților manageriale locale, susținerea descentralizării administrative, creșterea capacității de organizare la nivel local. Pentru realizarea acestui scop administrația acordă sume de bani iar beneficiarii realizează proiectele aprobate. Prin urmare administrația și particularii (beneficiarii) colaborează în vederea satisfacerii unei nevoi de interes general – reducerea sărăciei.

2.10 Contrate prinvind transportul pe căile ferate

Contractul de activitate și contractul de serviciu public sunt reglementate de Capitolul VI (art. 37-42) din O.U.G. nr. 12/1998 privind transportul pe căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române.

Contractul de activitate reglementează raporturile dintre compania națională care administrează infrastructura feroviară, pe de o parte, și instituțiile publice, pe de altă parte. Contractul de activitate este încheiat cu Ministerul Transporturilor în numele statului.

Contractele de servicii publice reglementează raporturile, dintre societățile naționale și/sau societățile comerciale care efectuează transport feroviar public de călători, având statut de operatori de transport feroviar, pe de o parte, și institutiile publice, de altă parte. Contractele de servicii publice sunt încheiate cu Ministerul Transporturilor în numele statului.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

transportul feroviar public de călători are caracter de serviciu public social (art. 5(1) din O.U.G. nr. 12/1998);

una dintre părță este o instituție publică sau un operator de transport feroviar- organism însărcinat cu prestarea serviciului public de transport feroviar public de călători;

contractul de activitate are ca obiect asigurarea serviciului public de transport feroviar prin administrarea și modernizarea infrastructurii de căi ferate, trebuind să prevadă: indicatori de calitate privind funcționarea infrastructurii feroviare; obiective precise cu efect cuantificat în nivelul veniturilor și cheltuielilor pentru creșterea eficienței funcționării companiei care administrează infrastructura feroviară; principalele lucrări de reabilitare și modernizare ale infrastructurii feroviare; nivelurile maximale ale tarifului de utilizare a infrastructurii feroviare; liste complete a denumirii tarifelor ce pot fi percepute de companie de la operatorii de transport, pentru activitățile conexe activități de transport feroviar [art. 37 alin. (2) din O.U.G. nr. 12/1998];

contractul de servicii are ca obiect efectuarea transportului feroviar de călători

serviciile de transport feroviar de călători sunt finanțate din bani de la bugetul național și din bugetele locale.

contractele conțin și clauze exorbitante de la dreptul comun.

personalul companiei naționale care administrează infrastructura feroviară și cel al operatorilor de transport feroviar licențiați, cu atribuții de serviciu privind paza, ordinea publică și controlul trenurilor, gărilor și al altor unități din cadrul acestora este asimilat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, persoanelor care indeplinesc o funcție ce implică exercițiul autorității publice

2.11 Contract de împrumut public

Contractele de împrumut public pot fi definite ca fiind acele convenții prin care o persoană juridică de drept public se împrumută, de la o altă persoană juridică de drept public sau de la o persoană fizică ori juridică de drept privat, cu o sumă de bani, care urmează a fi utilizată în interes public.

În doctrina românească D. Brezoianu consideră că „asemenea contracte, în cazul în care se încheie cu organe bancare de stat, pot fi socotite contracte administrative, întrucât clauzele acestora nu sunt negociate, ci sunt stabilite unilateral de către bancă".

Acest contract este consacrat și în legislația românească. Astfel, prin Ordonanța de urgență nr. 64/2007, privind datoria publică, art.4 alin. (1), Guvernul este autorizat să angajeze în numele și în contul statului obligații de natura datoriei publice guvernamentale numai prin Ministerul Economiei și Finanțelor, în următoarele scopuri: a) finanțarea deficitului bugetului de stat, finanțarea temporară a deficitelor din anii precedenți ale bugetului asigurărilor sociale de stat, până la alocarea de sume cu această destinație, finanțarea deficitelor temporare ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat din exercițiul curent; b) refinanțarea și rambursarea anticipată a datoriei publice guvernamentale, c) menținerea în permanență a unui sold corespunzător în contul curent general al Trezoreriei Statului, stabilit de Ministerul Economiei și Finanțelor, în conformitate cu criteriile prevăzute în normele metodologice; d) finanțarea pe bază de lege a unor programe/proiecte sau a altor necesități prioritare pentru economia românească; e) susținerea balanței de plăți în conformitate cu Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 322/2002 de stabilire a unui mecanism de asistență financiară pe termen mediu pentru balanțele de plăți ale statelor membre.

Contractul de împrumut public este un contract administrativ dat fiind că:

1. una dintre părți este întotdeauna o persoană juridică de drept public;

2.prin încheierea lui persoana juridică de drept public urmărește realizarea unui interes general.

2.12 Contractul de finanțare de către UE prin fondurile de preaderare și prin fondurile structurale

Acordul multianual de finanțare între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene din 02/02/2001 a instituit un program special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală numit SAPARD care furnizează o contribuție financiară a Comunității, fiind stabilită prin Reglementarea Comisiei nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit prin Decizia nr. 694 din 7 februarie 2007 a Secției de contencios administrativ și fiscal că un contract încheiat între Agenția SAPARD și o Asociație a unor consilii locale, prin care Agenția și-a asumat obligația de a finanța un anumit proiect, este un contract administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 554/2004, litigiile cu privire la acesta fiind prin urmare, de competența instanței de contencios administrativ.

2.13 Contractele administrative în dreptul comunitar

Cu privire la reglementarea comunitară fac următoarele aprecieri:

directivele europene cu privire la Contractele publice instituie principii generale care să dea unitate din punct de vedere economic construcției europene

legislația comunitară în acest domeniu, are ca scop deschiderea spre concurență a procedurilor de acordare a contractelor publice pentru toate întreprinderile de pe teritoriul Uniunii Europene.

dreptul comunitar axat pe dezvoltarea pieței comune a dat naștere la vii dispute la nivel național unde s-a pus de multe ori problema delimitării frontierelor dintre logica pieței comune și regimul public intern al fiecarui stat sau, cu alte cuvinte, delimitarea frontierei dintre interesele comunitare și interesele naționale.

Prin urmare, cadrul legal general de realizare a contractelor administrative la nivelul dreptului comunitar, este dat de o serie de directive, menite să ușureze munca instanțelor naționale în vederea respectării atât a dreptului național cât și a normelor comunitare,asigurându-se astfel o protecție jurisdicțională eficace particularilor.

Rolul următoarelor directive este de a asigura aplicarea corectă a normelor comunitare și de a veni cu soluții eficiente pentru rezolvarea problemelor ce se ivesc în urma încheierii și executării unor contracte administrative, cum ar fi contractul de achiziții publice, delegarea de servicii publice, concesiunea sau parteneriatul public- privat. Astfel, reglementarea UE în această materie a presupus adoptarea următoarelor acte:

Directiva 92/50/CEE din 18 iunie 1992 referitoare la coordonarea procedurilor pentru încheierea contractelor de servicii publice;

Directiva 2001 de completare și modificare a Directivei 92/50/CEE din 18 iunie 1992;

Directiva 93/36/CEE din 14 iunie 1993 pentru coordonarea procedurilor de încheiere a contractelor de achiziții publice;

Directiva Consiliului 93/37/CEE din 14 iunie 1993 cu privire la coordonarea procedurilor de încheiere a contractelor de lucrări publice;

Directiva Consiliului și a Parlamentului European 97/52/CE din 13 octombrie 1997 de modificare a Directivelor 92/50/CEE , 93/36/CEE și 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de servicii publice, de achiziții publice de bunuri și a contractelor de lucrări publice;

Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din 29.04.2000 (200/C121/02);

Directiva Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de achiziție ale entităților care operează în sectoarele: apă,energie,transport și telecomunicații;

Directiva nr. 17/2004/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii și de modificare a Directivei 93/36/CEE din 14 iunie 1993;

Directiva nr. 18/2004/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție publică aplicate de entități care funcționează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale.

Art. 1 din Directiva 93/37/CEE definește contractul public ca fiind un contract pecuniar încheiat între contractor și autoritatea contractantă care are ca scop executarea sau/și executarea și proiectarea lucrărilor cu privire la una din activitățile la care se referă în Anexa II, sau executarea oricărei lucrări care se referă la necesitățile specificate de către autoritatea contractantă.

Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din 29.04.2000 pune accentul în mod deosebit pe respectarea în procedura de alegere a contractantului a principiilor nediscriminării,egalității de tratament, asigurării transparenței, principiului proporționalității și încheierea contractului intuitu personae.

Managementul desfășurării acestor contracte, în care sunt implicate fonduri UE, este coordonat de Curtea de Conturi a Comunităților Europene care realizează unele rapoarte cum ar fi de exemplu „Special Report No 10/2000 on the public contracts awarded by the Joint Research Centre, together with the Commision’s replies”(2000/C172/01).

Obligația țărilor candidate la integrarea în Uniunea Europeană este de a transpune aceste Directive în legislațiile naționale. Bineînțeles că aceste directive pot fi oricând modificate și completate, tocmai pentru a asigura armonizarea legislaților naționale cu dreptul comunitar, și nu în ultimul rând, pentru a completa lacunele existente în materie și pentru a răspunde cerințelor unei societăți europene în plină schimbare.

Pentru a înțelege accepțiunea de contract public în sensul legislației comunitare voi arăta că art. 1 (a) din Directiva 93/37/EEC definea contractul public ca fiind un contract pecuniar încheiat între contractor și autoritatea contractantă care are ca scop executarea sau/și executarea și proiectarea lucrărilor cu privire la una din activitățile la care se face referire în Anexa II, sau executarea oricărei lucrări care se referă la necesitățile specificate de către autoritatea contractantă . Autoritățile contractante pot fi autoritățile de stat, autoritățile locale sau regionale, instituții în care predomină dreptul public, asociații formate din mai multe autorități. 0 instituție guvernată de dreptul public este o instituție formată în scopul de a îndeplini nevoile de interes general, fără a avea un caracter industrial sau comercial, având personalitate juridică și fiind finanțată majoritar de către autoritățile statului sau de către autoritățile locale sau regionale sau de alte instituții guvernate de dreptul public, care sunt obiect al supravegherii manageriale din partea acestor instituții, având o conducere administrativă, managerială, de supraveghere, ai căror membri, mai mult de jumătate, sunt numiți de către autoritățile de stat, locale, regionale sau de către alte instituții guvernate de dreptul public. Lista cu instituțiile contractante, guvernate de dreptul public sunt prevăzute în Anexa I la directivă. Această listă are un caracter orientativ, ea putând fi lărgită în condițiile prevăzute de Directivă. Statele membre vor anunța periodic Comisia asupra oricărei schimbări a listei referitoare la instituții.

Treptat a devenit evident că libertatea schimbului și aplicarea regulilor concurenței de drept comun nu pot fi suficiente pentru a asigura o veritabilă piață internă a contractelor publice la nivelul Uniunii Europene. La acestea trebuia să se adauge armonizarea procedurilor la nivelul statelor membre prin intermediul directivelor care să reglementeze: alegerea modalităților de adjudecare, publicitatea, condițiile de participare a intreprinderilor, condițiile de atribuire a contractelor, modalitățile de contestare a procedurilor .

Procedurile de acordare a contractelor publice prevăzute de legislația comunitară pot fi grupate în trei categorii :

1. proceduri deschise – acele proceduri naționale în care toți contractorii interesați pot înainta oferte;

2. proceduri limitate – acele proceduri naționale în care numai contractorii invitați de către autoritățile contractante pot înainta oferte;

3. proceduri negociate – acele proceduri naționale prin care autoritățile contractante consultă contractorii cu privire la alegerea lor și negociază termenii contractelor cu unul sau mai mulți dintre aceștia. Procedurile negociate trebuie considerate excepționale și se aplică numai în anumite cazuri.

2.14 Contractul de vânzare – cumpărare

Noțiunea și caracterele juridice, ale contractului de vânzare cumpărare

1. Noțiunea. Vânzarea-cumpărarea este un contract prin care una dintre părți vânzătorul – strămută proprietatea unui bun al său asupra celeilalte părți – cumpărătorul care se obligă în schimb a plăti vânzătorului prețul bunului vândut (art.1294 C.civ.).
Deși Codul civil se referă la transmiterea proprietății, urmează
să fie calificat vânzare-cumpărare și contractul prin care, în
schimbul unui preț, se transmite un alt drept decât dreptul de
proprietate, fiindcă transmiterea proprietății nu este de esența, ci
numai de natura contractului de vânzare-cumpărare . Poate fi vorba
de un drept real (de exemplu, dreptul de superficie sau dreptulspecial de folosință asupra terenurilor situate în intravilan conferit de un drept de creanță sau de un drept din domeniul propietății intelectuale ori în mod excepțional de drepturi asupra unei universalități care cuprinde nu numai drepturi ci și datorii.

Caractere juridice:

Vânzarea cumpărarea este un contract sinalagmatic deoarece prin încheierea s-a se dă naștere la obligații reciproce între părțile contractate .

vânzarea este un contract cu titlu oneros, ambele părți urmăresc interese patrimoniale.

este un contract comutativ deoarece existența și întinderea obligațiilor reciproce sunt cunoscute de părți de la încheierea contractului.

este un contract consensual putând fi încheiat prin simplul accord de voință al părților

este un contract translativ de propietate din momentul încheierii lui.

Obiectul contractului

Vânzarea cumpărarea fiind un contract sinalagmatic dă naștere la două obligații: obligația vânzătorului are ca obiect lucrul vândut, iar obligația cumpărătorului are ca obiect prețul.

Lucrul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiții: să fie în circuitul civil, să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exsista în viitor, să fie determinat sau determinabil, licit și posibil, să fie propietatea vânzătorului.

Prețul trebuie să fie fixat în bani, determinat sau determinabil, sincer și serios

Vânzarea după greutate, număr sau măsură

Această varietate de vânzare are ca obiect lucruri de gen dar dintr-un lot determinat și este necesar să se procedeze la cântărire, numărare sau măsurare fie pentru individualizarea cantității vândute din lot, fie pentru determinarea prețului.

Până la cântărire, numărare sau măsurare propietatea și riscurile nu se transmit, pentru că nu este individualizat lucrul vândut sau nu este determinat prețul.

Vânzarea după greutate, număr sau măsură nu trebuie confundată cu vânzarea cu grămada care are ca obiect o cantitate determinată prin masa ei, iar prețul este determinat global pentru întreaga cantitate.

Vânzarea pe încercate

Este un contract încheiat din momentul realizării acordului de voință în care se prevede condiția suspensivă a încercării lucrului de către cumpărător.

Vânzarea pe încercate nu trebuie confundată cu vânzarea pe gustate deoarece în cazul vânzării cumpărate cumpărătorul care gustă marfa numai dacă declară că îi convine are loc încheierea contractului, el poate refuza în cazul în care nu-i place.

Vânzarea cu pact de răscumpărare

Este o vânzare supusă unei condiții rezolutorii exprese care constă în facultatea pe care si-o rezervă vânzătorul de a relua lucrul vândut, restituind prețul și cheltuielile făcute de cumpărător într-un anumit termen reluarea operand cu effect retroactiv atât împotriva cumpărătorului cât și împotriva terților dobânditori de drepturi asupra bunului vândut, numai fructele percepute până la răscumpărare nefiind supuse restituirii.

Vânzarea unei moșteniri (de drepturi succesorale)

Vânzarea unei moșteniri (art. 1399-1401 C.Civ) este un contract prin care titularul unui drept succesoral înstrăinează cu titlu oneros acest drept altei persoane. Ea poate avea loc numai după deschiderea moștenirii.

Vânzarea de drepturi litigioase și retractul litigious

Dreptul litigious supus unei contestații judiciare, poate forma obiectul vânzării indifferent că este un drept real sau de creanță, inclusive drept de propietate intelectuală sau drepturi succesorale.

Contractul este aleatoriu și spre deosebirea de dreptul comun vânzătorul nu garantează existența dreptului cedat, căci acesta ar fi echivalent cu garantarea câștigării procesului, ceea ce nu este posibil.

Pentru exerciatrea retractului litigious se cer întrunite următoarele condiții:

să existe un proces început dar neterminat asupra fondului dreptului

cesiunea să fie făcută în schimbul unui preț

manifestarea voinței de a exercita retractul litigious trebuie să fie însoțită de faptul material al plății prețului real al cesiunii, cu dobânzile aferente din ziua plății și a cheltuielilor făcute de cesionar.

retractul litigious să fie exercitat înaintea instanței cu ocazia dezbaterii procesului sau pe cale extrajudiciară, printr-o notificare.

Prin efectul retractului litigious vânzarea dreptului litigious se desființează față de retractant cu effect retroactive ca și cum ar fi vorba de îndeplinirea unei condiții rezulutorii.

Capitolul III. Studiu de caz

Compararea contractului de achiziție

România-Germania

Legislația germană consacră posibilitatea pentru contractul de drept public de a deveni o soluție alternativă la actul administrative unilateral, posibilitate care în legislația română nu se regăsește.

În doctrina germană s-a subliniat că, spre deosebire de concepția română asupra contractelor administrative, atunci când administrația germană încheie contracte de achiziții publice, se consideră că ,aceasta acționează ca un simplu particular care își procură bunurile și serviciile de care are nevoie.

În Germania, achizițiile publice sunt considerate ca fiind contracte de drept privat, „acte auxiliare de gestiune" (fiskalische Hilfsgeschiafie) pentru satisfacerea nevoilor materiale, în raport cu îndeplinirea sarcinilor autorității publice, care nu dau naștere la raporturi de drept public și nu sunt de competența judecătorului administrative. Nu este însă mai puțin adevărat că anumite reguli de drept public menite să ocrotească interesul general, cum ar fi obligația de a recurge la apelul de oferte pentru încheierea achizițiilor publice, se aplică și în dreptul german.

În România contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse și prestarea de servicii.

Scopul general al sistemului achizițiilor publice în România este dedicat satisfacerii interesului public, respectiv dezvoltarea și îmbunătățirea mediului de viață al comunității iar competențe de a judeca litigiile cu privire la încheierea și executarea contractului aparține instanței de contencios administrativ conform art. 286 și art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006.

Transpunerea directivelor comunitare în domeniul achizițiilor publice are loc în cadrul părții a IV-a din Legea federală împotriva restricțiilor concurenței (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen, GWB).

În România O.U.G nr.34/2006 transpune prevederile Directivei nr.2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale.

Dezvoltarea acestor prevederi în Germania se realizează prin Reglementarea atribuirii contractelor de achiziții publice (Vergabeverordnung — VgV) care conțin proceduri detaliate de atribuire și pragurile de aplicare și apoi prin trei acte cu privire la Condițiile de atribuire, regrupate după obiectul contractului: VOB pentru achizițiile de lucrări (Die Vergabe- und Vertragsordnung fur Bauleistungen), VOL pentru achizițiile de furnituri (Die Verdingungsordnung fur Leistungen) și servicii și VOF pentru achizițiile de servicii prestate de profesiile liberale (Die Verdingungsordnung fur freiberufliche Leistungen). Controlul respectării acestor reguli este structurat de GWB în două etape. Astfel, înainte de încheierea contractului, candidatul nedreptățit poate sesiza Camerele de adjudecare (Vergabekammer, VK) create în 1999 ca autorități independente cu competențe administrativ-jurisdicționale. Decizia acestei autorități poate fi contestată apoi în fața unei secțiuni specializate (Vergabesenate) a Curții de apel competentă teritorial (Oberlandesgericht, OLG), după o procedură de drept comun.

În România legea nr. 544/2004 în art.2 lit. c), nu distinge cu privire înstanța competentă să soluționeze litigiile în legătură cu încheierea și executarea celor două tipuri de contracte de achiziție publică și prin urmare consider că și litigiile cu privire la contractele de achiziție publică cu o valoare mai mică de 15000 euro vor fi de competența instanței de contencios administrative, aceasta fiind o caracteristică esențială a calificării unui contract administrative ca atare.În al doilea rand observăm că deși acest contract se încheie fără respectarea formalităților prevăzute de O.U.G nr.34/2006 în cazul în care el are ca scop asigurarea bunei funcționări a unui serviciu public, neîndoielnic va trebui să conțină și clauze exorbitante de la dreptul comun impuse de regimul de drept public aplicabil serviciului.

În Germania încheierea de achiziții publice a căror valoare se află sub pragurile prevăzute de directivele comunitare sunt supuse principiilor dreptului bugetar prevăzute de Legea din 19 august 1969 și anumitor dispoziții din VOB/A și VOL/A. În acest caz, candidații nedreptățiți de procedurile de atribuire în domeniul achizițiilor de lucrări pot exercita un recurs administrativ în fața unei autorități de control (Nachprufungsstelle), care este în principiu autoritatea însărcinată cu controlul de legalitate. Candidații nu beneficiază de nicio protecție jurisdicțională înainte de încheierea contractului, neputând contesta procedura de atribuire în instanță. Este totuși posibilă o acțiune în despăgubiri în instanța fundamentală pe răspunderea antrenată de tratativele precontractuale (culpa in contrahendo), fără ca reclamantul să poată obține anularea contractului atribuit. Deși după 2005 anumite jurisdicții, făcând o analogie cu procedura de contestere a achizițiilor care intră sub incidența directivelor comunitare, s-au recunoscut competențe și în cazul achizițiilor aflate sub pragurile comunitare, Curtea constituțională federală printr-o decizie din 13 iunie 2006 a infirmat această tendință, confirmând poziția clasică. Această poziție clasică își are sorgintea în timpul Republicii de la Weimar, când regulile referitoare la încheierea și executarea contractelor de achiziții publice negociate de reprezentanți ai autorităților publice și sectorului privat, nu puteau fi cenzurate de judecători.

Contractele de achiziții publice în Germania sunt contracte de drept privat, supuse regulilor de drept civil . Partea B din VOB și VOL conține reguli pentru încheierea contractelor constituind, condiții generale contractuale (allgemeine Geschaftsbedingungen) în sensul dreptului civil. Acest lucru implică posibilitatea exercitării controlului judiciar al clauzelor contractului după regulile prevăzute de § 305 și următoarele din Codul civil german (Burgerliches Gesetzbuch – BGB). În cazul achizițiilor de lucrări (VOB) există consacrate unele prerogative de putere publică, cum ar fi recunoașterea unei puteri de modificare unilaterală, în favoarea autorității contractante. Când modificările au ca efect alterarea bazei de calculare a prețului prestațiilor contractuale, trebuie să fie fixat un nou preț cu acordul părților și tinând cont de majorarea sau diminuarea costurilor (§2 Nr. 5 VOB/B). Cu excepția cazului unde întreprinderea sa nu este competentă, co-contractantul, la cererea autorității publice, este ținut să execute prestațiile neprevăzute de contract dar care devin necesare pentru, executarea acestuia. În această ipoteză co-contractantul are dreptul la o remunerație suplimentară pe care trebuie să o notifice autorității publice înainte de începerea executării prestațiilor (§2 Nr. 6 [1] VOB/B). Alte prestații pot fi încredințate co-contractantului doar cu acordul său (§1 Nr. 4 VOB/B). În plus se subliniază faptul că prestațiile pe care co-contractantul le execută în afara contractului nu sunt remunerate, cu excepția cazului în care acestea se realizează cu aprobarea autorității publice sau când astfel de prestații sunt necesare pentru executarea contractului, corespunzând voinței prezumate de autoritatea publică sau care i-a fost notificată fără întarziere (§2 Nr. 8 [2]).

În România riscul exploatării este suportat de către autoritatea contractantă, astfel operatorul economic furnizează bunuri, prestează servicii sau execută lucrări care vor fi exploatate de către autoritatea contractantă care suportă și riscul de exploatare.

Prevederile O.U.G nr.34/2006 se aplică doar dacă valoarea contractului depășește o anumită valoare.Astfel, conform art.19, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției nu depășește echivalentul a 15000 de euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări.

Achiziția se realizează pe bază de document justificativ care în acest caz se constituie a fi contract de achiziție publică, iar obligația respectării prevederilor O.U.G nr.34/2006 se limitează numai la prevederile art. 204 alin (2).

În Germania principiul echilibrului financiar apare expres prevăzut în Reglemetarea achizițiilor de lucrări unde se arată că atunci când prestația executată diferă de prestația contractuală prevăzută, de o manieră considerabilă, astfel încât prețurile forfetare nu pot fi menținute, o compensație trebuie să fie acordată la cerere ținând cont de majorarea sau de diminuarea costurilor (§2 Nr. 7 (1) VOB/B).

În România nu sunt dezvoltate procedurile care să permită încheierea de contracte administrative prin care să se determine conținutul unei decizii administrative sau care să I se substituie așa cum se întâmplă în Germania prin legea din 25 mai 1976 asupra procedurii administrative necontencioase – VwVfG.

În urma comparării propria ordine juridică poate fi reliefată într-o nouă lumină, dat fiind că se pot descoperi în acest fel aspecte noi, contururi și reliefuri care până acum au rămas neobservate.

Contractele de achiziție în practica judiciară

Speță Germania

Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) s-a pronuntat recent asupra legalitatii utilizarii procedurilor de negociere fara publicitate in Germania.  In opinia Comisiei Europene, care a sesizat instanta, autoritatile contractante au utilizat abuziv procedura in cauza.

Decizia CJCE, pronuntata in cauza n° C 275/08 Comisia Europeana c/ Germania, se refera la atribuirea unui contract avand ca obiect un program informatic destinat gestiunii inmatricularii automobilelor, procedura organizata de catre un organism public german. Ca urmare a unei plangeri, in temeiul art. 226 din Tratatul CE, Comisia a informat Republica Federala Germana ca, in opinia sa, incheierea contractului fara organizarea unei proceduri de atribuire la nivel european este contrara art. 6 coroborat cu art. 9 din Directiva 93/36/CEE privind Contractele publice de furnizare echipamente.

In raspuns, statul german a aratat ca procedura in cauza facuse deja obiectul unei contestatii respinse definitiv de catre instantele nationale, motiv pentru care nu se mai justifica demararea de catre Comisia Europeana a unei proceduri de verificare.

Comisia a emis insa un aviz motivat impotriva Germaniei aratand ca litigiul national nu avea acelasi obiect cu procedura de „infringement”, demarata in baza art. 226 din Trataul CE.

Referitor la admisibilitatea procedurii demarate de catre Comisia Europeana, CJCE a invocat jurisprudenta sa constanta conform careia Comisia nu trebuie sa demonstreze un anumit interes pentru a actiona. Aceasta, in interesul general comunitar, are ca misiune sa vegheze din oficiu la aplicarea in Statele membre a legislatiei europene.

Curtea a aratat de asemenea, ca procedurile de recurs nationale sunt diferite fata de procedura de „infringement” atat prin partile in litigiu cat si prin finalitate, prima categorie de proceduri fiind destinate sa protejeze interesele ofertantilor, pe cand cea de-a doua asigura respectarea dreptului comunitar in interes general.

Pe fondul cauzei, CJCE a aratat ca, potrivit directivelor europene, utilizarea proceduriii de negociere fara asigurarea publicitatii, desi este exceptionala, poate fi utilizata in mai multe situatii, in special in cazul in care contractul nu poate sa fie atribuit decat unui anumit operator economic, in situatie de urgenta sau atunci cand nicio oferta corespunzatoare nu a fost depusa initial.

Atunci cand CJCE analizeaza o procedura de atribuire exceptionala, se evoca urmatoarele principii : dispozitiile referitoare la procedurile exceptionale trebuie sa faca obiectul unei interpretari stricte si ii apartine celui care se prevaleaza de asa-zisele derogari sa faca dovada ca anumite circumstante exceptionale justifica utilizarea procedurilor in cauza.

In speta solutionata prin decizia din 15 octombrie 2009, autoritatea contractanta a negociat in mod direct cu un singur prestator de servicii. Republica Federala Germana a invocat ca inlocuirea unui program informatic existent a fost motivata de aparitia unor probleme tehnice si a unor intreruperi totale ale sistemului. De asemenea, s-a sustinut ca numai un anumit program putea sa-l inlocuiasca pe cel existent avand in vedere specificatiile tehnice. Ori, Comisia europeana a aratat ca exista produse concurente susceptibile sa asigure aceleasi functii.

Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a constatat ca Republica Federala Germana s-a limitat sa respinga produsul unui operator economic concurent, afirmand ca doar oferta titularului programului deja utilizat corespunde nevoilor sale.

Pentru CJCE, simpla afirmatie conform careia contractul de furnizare nu poate fi atribuit decat unui anume furnizor deoarece concurentul nu ofera un produs care sa satisfaca exigentelor tehnice, nu reprezinta o circumstanta exceptionala care sa justifice utilizarea procedurii de negociere fara publicarea unui anunt. Instanta a stabilit ca autoritatea contractanta in cauza nu a procedat la « cautari serioase », la nivel european, pentru a identifica potentiali concurenti.

Ramane de stabilit ce semnificatie are notiunea de « cautari serioase » invocata de catre instanta. Mai mult, trebuie vazut cum pot fi dovedite aceste cautari, deoarece CJCE isi intemeiaza o parte din motivare pe aceasta notiune.

Mai intai, pare logic sa spunem ca analiza in cauza trebuie sa se raporteze la dimensiunea pietei, dar fara sa se poata fixa un prag de exigenta minimala. In ceea ce priveste sarcina probei, chestiunea este mai delicata : in speta, Curtea nu a trebuit sa se pronunte asupra acestui lucru, astfel ca discutia ramane dechisa.

Republica Federala Germana a invocat de asemenea urgenta deosebita pentru a justifica utilizarea procedurii de negociere fara publicarea unui anunt de participare.

Guvernul german a raspuns Comisiei Europene ca problemele tehnice care afectau programul informatic aflat in curs de utilizare nu puteau fi eliminate rapid, fapt care justifica folosirea unei proceduri urgente.

Totusi, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a amintit conditiile referitoare la urgenta : trebuie sa existe un eveniment imprevizibil, de o urgenta incompatibila cu termenele cerute de celelalte tipuri de proceduri si de o legatura de cauzalitate intre evenimentul imprevizibil si situatia de urgenta rezultata. Curtea a aratat apoi ca defectiunile au aparut incepand cu anul 2005 si ca mai multe luni au trecut intre decizia inlocuirii programului folosit, inceperea negocierilor si incheierea contractului care a avut loc in decembrie 2005.

In aceste circumstante, autoritatea contractanta ar fi putut sa lanseze o cerere de oferte mult mai devreme pentru a rezolva situatia si sa respecte astfel principiul transparentei. Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a considerat ca in aceste conditii, autoritatea contractanta nu putea invoca factorul de urgenta.

Curtea a reamintit ca dispozitiile art. 6, alin. 3 din Directiva 93/96 prevad ca, numai in masura in care este strict necesar si exista o urgenta deosebita, autoritatile contractante pot sa incheie un contract de furnizare printr-o negociere fara publicarea unui anunt de participare. In speta, este evidenta nerespectarea acestor prevederi legale comunitare de catre autoritatea contractanta germana.

Speță România

Pe rol se afla solutionarea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, exceptie ridicata de Societatea Comerciala "Elcomex" – S.R.L. Slatina in Dosarul nr. 352/42/2008 al Curtii de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal.

   La apelul nominal au raspuns autorul exceptiei, prin avocat Iulian Nedelcu, si Spitalul Clinic Judetean de Urgenta Craiova, prin avocat Sebastian Raduletu.

   Reprezentantul autorului exceptiei solicita admiterea exceptiei de neconstitutionalitate in considerarea prevederilor constitutionale ale art. 16 si art. 21. Se arata ca textul de lege supus controlului de constitutionalitate instituie, pentru autoritatea publica, dreptul de a-si invoca propria culpa in vederea anularii procedurii de atribuire. Totodata, instituie obligativitatea derularii unei proceduri administrativ-jurisdictionale

Reprezentantul Spitalului Clinic Judetean de Urgenta Craiova considera ca exceptia este neintemeiata, deoarece niciunul dintre textele legale criticate nu incalca dispozitiile constitutionale invocate in sustinerea exceptiei.

   Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a exceptiei de neconstitutionalitate. Se arata ca textele legale criticate nu prevad si dreptul de a-si invoca propria culpa, in cadrul dreptului autoritatii publice de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica.

Curtea avand in vedere actele si lucrarile dosarului, retine urmatoarele:

   Prin Incheierea din 21 mai 2008, pronuntata in Dosarul nr. 352/42/2008, Curtea de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal a sesizat Curtea Constitutionala cu exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, exceptie ridicata de Societatea Comerciala "Elcomex" – S.R.L. Slatina in cauza ce are ca obiect judecarea contestatiei formulate de autorul exceptiei impotriva deciziei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.

   In motivarea exceptiei de neconstitutionalitate autorul acesteia sustine ca prevederile art. 209 lit. d) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 incalca dispozitiile art. 16 din Constitutie. Se arata ca autoritatea publica este favorizata fata de alte parti contractuale, deoarece poate invoca propria sa culpa, ori de cate ori doreste, anularea aplicarii procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica.

Cu privire la critica de neconstitutionalitate a art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 se sustine ca legiuitorul instituie, prin acest articol, obligativitatea unei proceduri administrativ-jurisdictionale, incalcandu-se astfel accesul liber la justitie.

   Curtea de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal apreciaza ca exceptia de neconstitutionalitate este neintemeiata.

   Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, incheierea de sesizare a fost comunicata presedintilor celor doua Camere ale Parlamentului, Guvernului si Avocatului Poporului, pentru a-si formula punctele de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate.

   Avocatul Poporului apreciaza ca dispozitiile legale criticate sunt constitutionale. Se arata ca instituirea unor reguli speciale privind procedura de solutionare a plangerii impotriva deciziei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor asigura accesul partilor interesate la justitie.

   Presedintii celor doua Camere ale Parlamentului si Guvernul nu au comunicat punctele lor de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate.

Curtea examinand incheierea de sesizare, punctul de vedere al Avocatului Poporului, raportul intocmit de judecatorul-raportor, concluziile procurorului, dispozitiile legale criticate, raportate la prevederile Constitutiei, precum si Legea nr. 47/1992, retine urmatoarele:

   Curtea Constitutionala a fost legal sesizata si este competenta, potrivit dispozitiilor art. 146 lit. d) din Constitutie, ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 si 29 din Legea nr. 47/1992, sa solutioneze exceptia de neconstitutionalitate.

 Obiectul exceptiei de neconstitutionalitate il constituie dispozitiile art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobata cu modificari prin Legea nr. 337/2006, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006.

   Dispozitiile de lege criticate au urmatoarea redactare:

   -Art. 209: "(1) Prin exceptie de la prevederile art. 204, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, daca ia aceasta decizie, de regula, inainte de data transmiterii comunicarii privind rezultatul aplicarii procedurii de atribuire si, oricum, inainte de data incheierii contractului, numai in urmatoarele cazuri: […] d) abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire sau este imposibila incheierea contractului.";

   -Art. 255: "(1) Persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante, cu incalcarea dispozitiilor legale in materia achizitiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdictionala, in conditiile prezentei ordonante de urgenta, sau in justitie, in conditiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile ulterioare.

  (2) Despagubirile se solicita numai prin actiune in justitie, in conformitate cu dispozitiile legii contenciosului-administrativ. […]"

   Autorul exceptiei sustine ca prevederile legale criticate incalca dispozitiile constitutionale ale art. 16 alin. (1) si (2) referitor la egalitatea in drepturi si ale art. 21 referitor la accesul liber la justitie.

   Examinand exceptia de neconstitutionalitate, Curtea constata urmatoarele:

   Autoritatea publica contractanta nu poate invoca propria culpa, ori de cate ori doreste, pentru a anula procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, astfel cum sustine autorul exceptiei. Dispozitiile legale criticate instituie unul dintre cazurile in care autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, care se aplica in mod egal tuturor ofertantilor participanti la procedura de atribuire a contractului. De altfel, decizia de anulare a aplicarii procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica se ia inainte de data transmiterii comunicarii privind rezultatul aplicarii procedurii de atribuire si, oricum, inainte de data incheierii contractului. De asemenea, potrivit art. 51 alin. (3) din ordonanta de urgenta, publicarea anuntului de intentie nu creeaza autoritatii contractante obligatia de a efectua respectiva achizitie publica.  Referitor la critica de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 fata de art. 21 din Constitutie, Curtea constata ca nu poate fi retinuta. Reglementarea speciala a procedurii de a contesta de catre persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante pe cale administrativ-jurisdictionala, in conditiile prezentei ordonante de urgenta, nu este obligatorie, cum sustine autorul exceptiei. Potrivit dispozitiilor legale criticate, persoana care contesta poate alege aceasta cale administrativ-jurisdictionala sau se poate adresa justitiei, in conditiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, avand asigurat astfel accesul la justitie. Pentru considerentele expuse, in temeiul art. 146 lit. d) si al art. 147 alin. (4) din Constitutie, precum si al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A. d) si al art. 29 din Legea nr. 47/1992.Curtea Constituțională în numele legii decide: Respinge exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, exceptie ridicata de Societatea Comerciala "Elcomex" – S.R.L. Slatina in Dosarul nr. 352/42/2008 al Curtii de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal.

   Definitiva si general obligatorie. Pronuntata in sedinta publica din data de 8 ianuarie 2009.

Concluzii

Sfera contractelor administrative în materia dreptului comunitar variază de la o țară la alta, fiind necesară supravegherea și implicarea normelor și a instituțiilor comunitare pentru a-i oferi un cadru propice, în vederea evoluției contractelor administrative la nivel de transparență, egalitate și, totodată pentru a beneficia de o jurisprudență proprie, bine consolidată.

În materia contractelor administrative, a căror reglementare de drept comun în ceea ce privește atribuirea și încheierea acestora se regăsește în O.U.G. nr. 34/2006, procedurile de control jurisdicțional sau judiciar prevăzute în scopul transpunerii Directivei nr. 665/89/CE necesită anumite modificări, în vederea asigurării realizării principiilor contradictorialității și dreptului la apărare.

Norma internă deosebește procedura la dispoziția părților din cadrul procedurii de atribuire a contractelor publice de procedura la care pot apela terțele persoane. Partea are posibilitatea să se adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, împotriva deciziei acestuia, să formuleze plângere (recurs) la instanța de judecată iar terțul poate să sesizeze doar direct instanța de contencios administrativ, în condițiile Legii nr. 554/2004.

Prin urmare dreptul comunitar acționează ca un factor de unificare a dreptului public și privat. Constatăm astfel că modelul partajului public-privat specific ordinii juridice franceze nu se regăsește în dreptul comunitar. Interesele și idealurile pe care Europa le servește în zilele noastre se pare că nu mai sunt compatibile cu acesastă egalitate a dreptului administrativ.

Consider că deschiderea realizată de dreptul comunitar și principiile comune dezvoltate de jurisprudența Curții Europene de Justiție, operează în favoarea utilizării tehnicilor contractuale și la o disipare a nuanțărilor între public și privat. Legislația comunitară în acest domeniu are ca scop deschiderea spre concurență a procedurilor de acordare a contractelor publice pentru toate intreprinderile de pe teritoriul Uniunii Europene.

Per ansamblu, se poate observa că, deși dezvoltarea procedeului contractual apare inegală de la o țară la alta, asistăm astăzi la o expansiune continuă a tehnicii contractuale, chiar și între persoanele juridice de drept public. Acest lucru are loc în contextul general în care se vorbește despre trecerea de la „Old Public Administration” la „New Public Management”, ca factor de convergență între administrațiile europene, bazat pe externalizarea activităților cu caracter comercial prin contracte administrative.

Bibliografie

Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrative, Editura ALL Beck, 2005

Avram Voican, Drept administrativ, Editura C.H.Beck,2009

Bârsan Victoria Gabriela, Bogdan Georgescu, Decizia nr.3761/2006 – Î.C.C.J jurisprudența secției de contencios administrative și fiscal, 2007

Brezoianu Dumitru, Administrația publică în România, Editura C.H.Beck,2009

Colson Ph., Droit public economique,L.G.D.J, 2001

Dacian, Dragoș Cosmin, Legea contenciosului administrativ, Editura C.H.Beck, 2009

Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, Editura C.H.Beck, 2008

Emanuel Albu, Drept administrativ și știința administrației, Editura Fundației România de Mâine,2007

Ioan Alexandru, Dreptul administrativ în Uniunea Europeană, Editura Lumina Lex, București, 2007

Ion Corbeanu, Drept administrativ, Editura Lumina Lex, București, 2010

Ion Dogaru, Gabriel Edmond Olteanu, Lucian Bernd Săuleanu, Bazele dreptului civil. Volumul IV Contracte speciale, Editura C.H.Beck, 2009

Niculeasa Mădălina, Legislația achizițiilor publice, Editura C.H.Beck,2009

P. Noisette, PPP et marketing urbain, in J. Ruegg, S. Decoutere et N. Mettan, Le parteneriat public-prive, Presses Polytechniques et Universitaires Romandes, Lausane, 1994

Puie, Ovidiu. Contractul de parteneriat public privat în contextul legislației actuale. Aspecte de drept comparat. În: Revista de drept comercial, Decembrie 2006, nr. 12

Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ,Editura Accent, 2004

Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Hamangiu, 2009

Săraru Cătălin, Contracte administrative, Editura C.H.Beck, 2009

Stancu Țipișcă, Persoanele juridice de drept public, Editura C.H. Beck, 2006

Trăilescu Anton, Drept administrativ,Editura C.H.Beck, 2010

Vedinaș Virginia, Drept administrativ, Editura Universul Juridic, 2009

***Achiziții publice și concediuni, Editura Hamangiu, 2008