Contract Individual Munca 15

Capitolul I. Condiții generale cu privire la noțiunea și validitatea contractului individual de muncă

Contractul individual de muncă estecadrul juridicce reglementează relațiile de munca între salariat și angajator. Legea contractelor de muncă din 1929 marchează debutul unei reglementări concrete cu privire la contractul individual de muncă, reglementări îmbunătățite continuu până astăzi. Condițiile de validitate, ca în cazul oricărui alt contract, sunt: capacitatea juridică, consimțământul părților, obiectul și cauza. Clauzele contractului individual de muncă sunt stabilite de părți și pot fi împarțite în două categorii: clauze esențiale sau fundamentale și altele speciale. Forma contractului individual de muncă impusă de lege este cea scrisă.

Definiția și istoricul contractului individual de muncă

Pentru S. Smiles, munca este legea existenței noastre, principiul viu care face să progreseze indivizii și națiunile, una din condițiile fericirii în care leneșul poate să nu vadă decât o pedeapsă, dar omul înțelept o binecuvântare.

Persoana care accede la un loc de muncă încheie cu angajatorul un contract individual de muncă. Prin acest contract, cel angajat se obligă la prestarea unei anumite munci, acceptând subordonarea sa față de angajator, care, la rândul său, se obligă la plata salariului și la asigurarea condițiilor de muncă.

Având în vedere importanța și valoarea muncii în societățile moderne, puterea statală a fost și este preocupata să adopte dispoziții legale adecvate pentru reglementarea acesteia, astfel încât ea să capete maxima eficiență, să fie armonizate în modul cel mai optim interesele capitalului cu cele ale forței de muncă, să se asigure protecția necesară celor care o prestează.

Dacă la început, contractul de muncă era un contract de închirierea muncii și era asigurat de regulile dreptului civil, la sfârșitul sec. XIX prin complexitatea și diferențierea relațiilor de muncă s-a constatat necesitatea reglementării specifice a prestării muncii, pentru care se primea un salariu, reglementare ce interesa atât angajatorul cât și angajatul „reglementarea se referea la crearea unui cadru de disciplină specific, la protecția mai eficientă a salariatului, la răspunderi și jurisdicții cu mare grad de specificitate.”b#%l!^+a?

Inițial, contractul individual de muncă a fost reglementat de art.1470 pct.1 din Codul civil, alături de contractul de antrepriză și de cel de transport, ca una din felurile de locațiunea lucrărilor, și anume ,, aceea prin care persoanele se obligă a pune lucrările lor în serviciul altora”. Era cunoscut sub denumirea de contractul de locațiune de muncă (art.1413 din Codul civil). El a fost prevăzut distinct, pentru prima dată, de Legea contractelor de muncă din anul 1929.

În 1934 E. Cristoforeanu „doctor în Drept de la Roma” scria în introducerea lucrării „Contractul individual de muncă – analiza lui în cadrul legilor în vigoare” că „înainte de război, există legea meseriilor din 1912, care se ocupa de raporturile dintre ucenici și calfe pe deoparte și patroni pe dealtă parte; însă aceste dispoziții nu făceau referire și la salariații din comerț și industrie”.

Așadar „dintre toate aceste legi cea mai importantă este de sigur legea asupra contractelor de muncă din 1929, deoarece ea este pentru lucrători și funcționarii particulari, ceea ce este statutul pentru funcționarii publici, legea consfințește și încadrează în dispozițiuni clare statutul legal al salariaților în genere, fixând un minimum de drepturi și obligațiuni între aceștia și patron, pește care nu sepoate trece.”

Prin Legea din 1929 contractul individual de muncă era „convențiunea prin care una din părți denumită salariat se obliga să presteze munca sau serviciile sale pentru un timp determinat sau pentru o lucrare determinată unei părți denumite patron care la rândul său se obliga să remunereze pe cel dintâi.”

În doctrină, contractul individual de muncă a fost definit ca fiind acea convenție în temeiul căreia opersoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze o anumită activitate, pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, care la rândul său se obligă să plătească remunerația și să asigure condiții adecvate desfășurării activității și menținerii securității și sănătății în muncă.

Conform art. 37 din Legea din anul 1929, contractul individual de muncă era „convențiunea prin care una din părți denumită salariat se obligă să presteze munca sau serviciile sale pentru un timp determinat sau pentru o lucrare determinată, unei părți denumită patron, care la rândul său se obligă să remunereze pe cel dintâi”.

În Codul Muncii din 1950 (art. 12) contractul individual de muncă era definit ca fiind înțelegerea scrisă potrivit căreia o parte, angajatul se obliga a presta munca unei alte parți, aceluia care se angajează în schimbul unei remunerații.

În Codul Muncii din 1972 (art. 64) se prevedea: „contractul individual de muncă se încheie în scris și va îndeplini sarcinile ce-i revin, cu respectarea ordinii și a disciplinei, a legilor, îndatorirea unității de a asigura condiții corespunzătoare pentru bună desfășurare a activității, de a remunera în raport cu munca prestată și de a-i acorda celelalte drepturi ce i se cuvin, precum și alte clauze stabilite de părți”.

Codul Muncii prevedeprin art. 10: „Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu”. Este o definiție incorectă deoarece trebuia să folosească genul proxim ”convenție” și nu contract. Or toate contractele sunt convenții dar nu toate convențiile sunt contracte. De aici reiese faptul căcontractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia se reglementează relațiile de muncă între părți.

Având în vedere definițiile pe care legislația le-a consacrat contractului individual de muncă, în diversele sale etape de evoluție, doctrina românească a dat mai multe opinii în legătură cu acesta. Astfel, contractul individual de muncă a fost definit ca înțelegerea încheiata în scris, intre o persoana fizică, pe deoparte, și, de regulă, o unitate, pe dealtă parte, prin care prima se obliga a presta munca prevăzută în contract – îndeplinind atribuțiile ce-i revin, cu respectarea disciplinei și a legalității, în cadrul unității, care, corelativ se obliga să-i asigure persoanei încadrate – condiții corespunzătoare pentru bună desfășurare a activității, deplina protecție și securitatea muncii și să o retribuie în raport cu munca prestată, potrivit legii și clauzelor contractului.

Potrivit altei opinii, contractul individual de muncă este înțelegerea încheiată în scris prin care o parte – salariatul – se obliga la prestarea, cu continuitate, în timp a unei munci în folosul și sub subordonarea celeilalte parți – angajatorul – persoană juridică sau persoană fizică autorizată, iar acesta este obligat, la rândul său, să-i plătească salariul.

Trăsături și elementele componente ale contractului individual de muncă b#%l!^+a?

Contractul pecare îl avem în discuție se evidențiază printr-o serie de trăsături care, pe lângă faptul că îl apropie de alte tipuri de contract, îl și diferențiază față de acestea.

Trăsăturile caracteristice ale contractului individual de muncă rezidă în elemente ce individualizează această instituție juridică centrală a dreptului muncii pe de o parte și o delimitează de alte tipuri de contracte ce au ca obiect prestarea muncii, pe de altă parte. Trasaturile caracteristice ale contractului individual de munca ii definesc specificitatea naturii sale juridice. 

Astfel contractul individual de muncă este: un act juridic, un contract bilateral, sinalagmatic, oneros și comutativ, consensual, “intuitu personae”, și cu executare succesivă.

Trebuie precizat faptul că acest contract implică obligația “de a face”, el neputând fi b#%l!^+a?încheiat sub condiție suspensivă dar putând fi afectat de un termen extinctiv.

Contractul individual de muncă – act juridic. Acest contract reprezintă o manifestare de voință a două persoane realizat în scopul stabiliri de drepturi și obligații reciproce și corelative ce alcătuiesc conținutul raportului juridic de muncă. Acesta este deci un act juridic guvernat de principiul libertății de voință, lucru ce presupune două elemente: o libertate a părților în ceea ce privește dorința manifestată de a încheia, în general, un contract de muncă și o libertate în ceea ce privește condițiile în care vor încheia acest contract.

Totuși libertatea trebuie să se manifeste cu respectarea următoarelor dispoziții legale: art. 11 din Codul Muncii: “clauzele contractului individual de muncă nu pot conține prevederi sau drepturi sub minimul stabilit prin acte normative sau prin contracte colective de muncă”; art. 38 din Codul Muncii: “salariații nu pot renunța la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacție prin care se urmărește renunțarea la drepturile recunoscute de lege salariaților sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate”.

Contractul individual de muncă – act juridic bilateral. Contractul în cauza nu poate avea decât două părți: salariatul (angajatul) și angajatorul (patronul). Salariatul este persoana fizică care se obligă să presteze munca iar angajatorul este persoana juridică sau fizică care utilizează forța de munca salariată. Aceasta trăsătura este una din cele care diferențiază contractul individual de muncă de contractele comerciale; care, uneori pot avea o pluralitate de debitori sau de creditori și de asemenea de contractul colectiv de muncă, care are una din parți o colectivitate de salariați, iar cealaltă parte este uneori o colectivitate de angajatori.

Contractul individual de muncă – contract sinalagmatic. Potrivit art. 1171 din Codul Civil: “Contractul este sinalagmatic atunci când obligațiile născute din acesta sunt reciproce și interdependente”. Deci cele două părți ale contractului se obligă, una (salariatul) să presteze o anumită muncă; iar cealaltă (angajatorul) să plătească aceasta muncă.

Contractul individual de muncă – contract oneros și comutativ. Conform Codului Civil : “ Contractul prin care fiecare parte urmărește să își procure un avantaj în schimbul obligațiilor asumate este cu titlu oneros (art. 1172), iar contractul comutativ este acela în care “la momentul încheierii sale, existența drepturilor și obligațiilor părților este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă (art. 1173).”. În acest sens Contractul individual de muncă este oneros și comutativ deoarece părțile realizează contraprestație în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze în favoarea celeilalte, astfel că ambele prestați sunt cunoscute la?încheierea contractului iar executarea lor nefiind dependentă de un eveniment incert.

Contractul individual de muncă – contract consensual. Contractul individual de muncă este un contract consensual pentru că el se încheie prin simplul acord de voință al părților. O dată cu modificările aduse Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, secere și forma scrisă aacestuia pentru validitatea contractului individual de muncă.

Contractul individual de muncă – contract “intuitu personae”. Acest contract are un caracter personal deoarece este încheiat “intuitu personae”, având în vedere pregătirea, aptitudinile și calitățile salariatului. În acest sens trebuie precizat că eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimțământ care în final duce la anulabilitatea contractului astfel încheiat. Așa fiind contractul de muncă nu poate fi transmis prin moștenire cum de altfel nu este posibilă efectuarea de către salariat a atribuțiilor asumate prin interpunere de personae sau cu ajutorul acestora. Caracterul personal privește de asemenea și pe cealaltă parte a contractului deoarece și salariatul încheie contractul cu un angajator cu un anumit obiect de activitate având în vedere specificul acestuia, posibilitatea exercitării profesiei, funcției în cele mai bune condiții de stabilitate și perspective de promovare, obținerii unui salariu cât mai avantajos și alte asemenea.

Contractul individual de muncă – contract cu executare succesivă. Prestațiile reciproce și corelative pe care le presupune Contractul individual de muncă sunt pasibile de realizare numai în timp și uno ictu (dintr-o dată). Angajatorul angajează un salariat pentru ca acesta, în mod succesiv, să presteze o anumită munca de care el să beneficieze într-o anumită perioadă de timp, iar salariatul pentru ca în schimbul muncii să obțină un salariu permanent, plătit la anumit intervale de timp. Astfel, în cazul neexercitării sau al executării necorespunzătoare de către una b#%l!^+a?din părți a obligației ce-i revine, sancțiunea va fi rezilierea, care are ca efect desfacerea contractului numai pentru viitor și nu rezoluțiunea sa, care desființează contractul cu efect retroactive.

Rezoluțiunea este o sancțiune a neexecutării culpabile a uneia dintre obligațiile care-și servesc reciproc de cauză, izvorâtă dintr-un contract sinalagmatic cu executare imediată, constând în desființarea retroactivă a acestuia și repunerea părților în situația existentă anterior încheierii sale, la cererea părții care și-a executat obligația, fie pe cale convențională, când pârtiile stipulează de comun acord desființarea contractului pentru neexecutare (rezoluțiunea convențională).

Contractul individual de muncă este un contract sinalagmatic, dar nu și un contract cu executare imediată, executarea lui putând fi stabilită de către părți și la o dată ulterioară.

Rezilierea înseamnă desființarea unui contract bilateral, cu executare succesivă în timp, ca urmare a neexecutării culpabile a obligatiiilor contractuale. Rezilierea are ca efect desființarea contractului sinalagmatic, pentru cauza de neexecutare numai pentru viitor. Prestațiile executate în trecut, fiind de regulă ireversibile, rămân definitiv executate.

Contractul individual de muncă este un contract cu execuție succesivă, în timp. Dacă la un moment dat una dintre părți nu-și mai executa obligația, cealaltă parte va putea cere rezilierea contractului.

Contractul individual de muncă – implică obligația dea face. Obligația dea face constă în general în îndatorirea dea îndeplini oricealtă faptă decât aceea de a transmite sau aconstitui un drept real. Prin Contractul individual de muncă atât salariatul cât și patronul își asumă o obligație de a face: prestarea muncii și plataei. Aceasta obligație trebuie executată în natură.

Contractul individual de muncă este și un contract numit, reglementat prin norme de drept al muncii, ce se regăsesc în mare parte în Codul Muncii, și are în mod obligatoriu două părți – salariatul (cu obligația specifică dea muncii) și angajatorul (cu dreptul dea da salariatului ordine și bdispoziții cu condiția ca aceste dispoziții să fie legale, și dreptul de a controla munca salariatului său).

Din definițiile date contractului individual de muncă, rezultă ca acesta se caracterizează prin următoarele elemente: prestarea muncii, salariul, subordonarea salariatului față de angajator, elementul temporal – acesta se mai adaugă deoarece acest contract se încheie pe o anumită perioadă (determinată sau nedeterminată) de timp.

Ceea ce este clar în cadrul acestui contract este faptul că nu există contract individual de muncă fără prestarea unei activități în cursul unei perioade de timp, într-un număr deorepe zi, potrivit programului de lucru stabilit de angajator și anume de regulă de 8 ore pe zi și 40 de ore pe săptămână. Este de precizat că nu poate fi vorba decât de o muncă sau o activitate licită și morală.

Ținând cont de faptul că acest contract este unul cu titlu oneros, plata salariului constituie un element necesar al său. În cazul în care o persoană ajută pe alta, benevol, fără să primească ceva în schimb, el nu are calitatea de salariat. În această situație între cele două persoane nu se încheie un contract de muncă.

Dar, remunerația nu poate conduce întotdeauna la concluzia existenței unui contract, ci poate fi vorba, după caz, de un contract de administrare sau de mandate comerciale, deoarece și acestea comportă prestarea unei munci și plata ei.

Între cele două părți ale contractului există o relație de subordonare ce se caracterizează prin prestarea muncii sub autoritatea angajatorului, care are puterea de a da ordin și directive salariatului, de a controla îndeplinirea sarcinilor de serviciu și de a sancționa abaterile de la disciplina muncii. Prin contractul individual de muncă, salariatul se află și într-o relație de subordonare economică față de angajator, care, în considerarea muncii prestate, îi asigură mijloacele de existență acest lucru realizându-se prin plata salariului.

În cea mai mare parte a cazurilor, o persoana fizică încheie un contract individual de muncă și devine salariat pentru ca, prin exercitarea unei meserii, profesii, ocupații, să-și asigure existența sa și a familiei sale, salariul fiind de regulă singurul venit de care acesta dispune.

Contractul individual de muncă presupune desfășurarea unei activități pe o anumită perioadă de timp, care poate fi determinată sau nedeterminată, în care el este o ființă. Munca este prestată succesiv, zilnic, acest lucru cu excepția zilelor libere și acelea în care nu se lucrează, în cadrul unui program de lucru, ca regulă, de 8 ore.

Condiții de validitate ale contractului individual de muncă

Pentru validitatea contractului individual de muncă este necesar ca la momentul exprimării acordului de voință al parților să fie îndeplinite anumite condiții prevăzute de lege.

În literatura juridică s-a apreciat în mod constant că încheierea valabilă a contractului individual de muncă presupune îndeplinirea cumulativă a unor condiții generale, de drept comun, aplicabile în cazul încheierii oricărui contract, precum și a unor condiții specifice reglementate exclusiv pentru situația încheierii unui contract individual de muncă. 

Pentru încheierea valabilă a acestui contract trebuie îndeplinite mai multe condiții legale, care pot fi clasificate astfel: b#%l!^+a?

a) condiții comune și altor contracte (civile): capacitatea, consimțământul, obiectul și cauza contractului și condiții specifice: avizul prealabil, starea de sănătate, condițiile de studii sau vechime în specialitate etc. – condiții de fond;

b) condiții de forma (încheierea contractului sub forma înscrisului unic);

c) condiții generale, aplicabile tuturor raporturilor juridice de muncă (de exemplu: condițiile de studii, de vechime în muncă sau specialitate) și condiții speciale, aplicabile anumitor categorii de posturi sau funcții;

1.3.1. Condiții de fond alecontractului individual de muncă

Condițiile de fond pentru validitate a contractului individual de muncă sunt cele precizate și de art. 1179 din Codul civil și constau în: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat, o cauză licită.

Capacitatea juridică apărților contractului individual de muncă

Capacitatea de a contracta reprezintă condiția de fond, esențială, de validitate și generală a contractului, ce constă în aptitudinea subiectului de drept civil de a deveni titular de drepturi și obligații civile prin încheierea de contracte. Din prevederile art.1180 C.civ. rezultă că regula este capacitatea de a contracta, iar incapacitatea reprezintă excepția.

Analiza acestei condiții se face după cum este vorba de: capacitatea juridică a persoanei ce se încadrează în muncă; capacitatea unei persoane fizice sau juridice de a încheia un contract de munca în calitate de angajator

a. Capacitatea juridică a persoanei ce se încadrează în muncă b#%l!^+a?

Pentru a încheia un contract de muncă persoana fizică trebuie să aibă nu numai capacitate de folosință ci și capacitate de exercițiu, ambele fiind într-o strânsă legătură formând capacitatea juridică de muncă. „Acest specific este o consecință a caracterului intuitu personae al contractului de muncă. Datorită specificului pe care îl prezintă, capacitatea juridică în dreptul muncii poate fi privită ca unică, disociere a ei în capacitate de folosință și capacitate de exercițiu neprezentând interes”.

Persoana fizică capătă capacitatea deplină de a munci la împlinirea vârstei de 16 ani precum și la vârsta de 15 ani, însă în acest caz este necesar „acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională.”

În concluzie persoana între 15 și 16 ani dispune de o capacitate restrânsă de a se încadra în muncă, iar lipsa încuviințării părinților sau a autorității tutelare atrage ca sancțiune nulitatea absolută a contractului de muncă, dar este o sancțiune remediabilă- încuviințarea dată de părinți sau autoritatea tutelară înlăturând sancțiunea. Retragerea încuviințării părinților sau a autorității tutelare are ca efect încetarea respectivului contract de muncă.

„Până la 15 ani persoana se află în incapacitate generală și totală de a încheia un contract de muncă, interzicându-se dintr-o serie de rațiuni munca copiilor.”

Alături de copiii de până la 15 ani se mai află în incapacitate generală și totală de a încheia un contract de muncă și persoanele puse sub interdicție judecătorească din cauza alienației sau debilității mintale.

Munca de noapte este cea prestată între orele 22.00 și 6.00, cu posibilitatea abaterii cu o oră în plus sau în minus fața de aceste limite, tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta munca de noapte conform art. 125 alin (1) din Codul muncii, altfel angajatorul care folosește minori pentru a muncii în timpul nopții va răspunde civil sau penal. Dacă totuși munca s-a prestat, minorul?nu va putea fi lipsit de sporul pentru munca de noapte cuvenit potrivit legii sau contractului colectiv de muncă. Aceasta pentru că interdicția este o măsură de protecție care nu poate în nici un caz să-l dezavantajeze pe minor.”

În literatura de specialitate au fost evidențiate și o serie de incompatibilități care împiedică încheierea valabilă a contractului individual de muncă. Este vorba despre situații de limitarea dreptului de a încheia un contract individual de muncă. Aceste situații sunt reglementate expres și restrictiv de lege în scopul ocrotirii persoanei sau pentru protejarea unor interese generale. Orice contract care se realizează cu încălcarea acestor prevederi este nul.

Prin incompatibilități se înțeleg „acele delimitări ale capacității juridice reglementate în mod expres și restrictiv de lege în scopul ocrotirii persoanei sau al apărării unor interese generale ale societății ”.

Inadmisibilitatea ocupării unei funcții, a prestării unei anumite munci de către o persoană are în vedere ocrotirea acesteia sau a unor interese generale, așa cum este definită. Așadar aceste incompatibilități sunt cu referire la vârstă, la măsurile de protecție ale tinerilor și femeilor, în scopul apărării avutului public său privat, exercitarea unor funcții ce presupun ca cei ce le ocupă să se bucure de o deosebită autoritate morală, interdicția de a ocupa o funcție de natura celei de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea unei infracțiuni, incompatibilități cu referire la demnitatea funcției publice. b#%l!^+a?

De exemplu în cazul inadmisibilității referitoare la vârstă: pentru funcția de gestionar și gardian public, se cere vârsta minimă de 21 ani, pentru funcția de gardian public se cere vârsta maximă de 40 ani.

Situațiile de incompabilibilitate sunt grupate astfel:

incompabilități care au ca scop protecția femeilor și a tinerilor, cum ar fi: interzicerea prestării muncii de noapte de către femeile gravide, lăuzele și cele care alăptează (art. 128 alin. 2 Codul muncii) și interzicerea folosirii tinerilor sub 18 ani la muncă suplementară și în timpul nopții (art. 124 și 128 alin. 1 Codul muncii);

măsuri pentru ocrotirea proprietății: nu pot fi încadrate în funcția de gestionari persoanele condamnate pentru anumite infracțiuni (inclusiv cei aflați în cursul urmăririi penale ori al judecății), nu poate exercita funcție de reprezentare profesională personalul din cadrul unităților cu bprofil comercial care licitează, prelucrează sau valorifică produse specifice fondului;

măsuri care rezultă din condiția reputației neștirbite: funcții care implică în exercițiul lor o autoritate morală deosebită, probitate, corectitudine exemplară, cum ar fi: calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică sau privată, calitatea de consilier în consiliile locale este incompatibilă o serie de funcții, în conformitate cu prevederile normative în vigoare; nu pot face parte din Corpul Gardienilor Publici cei care nu sunt cunoscuți ca persoane corecte sau cei care au antecedente penale; avocații nu pot exercita nici un fel de activități salariate, cu excepția celor din învățământul de specialitate; nu pot exercita profesia de cadre didactice persoanele care prin comportamentul lor în școală, în familie sau în societate se dovedesc necorespunzătoare pentru instruirea elevilor și a studenților etc.

măsuri careau ca suport anumite prevederi ale legislației penale: pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi constând în interzicerea de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat sau de a exercita o profesie, de care condamnatul s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii și în cazul în care făptuitorul a săvârșit fapta datorită incapacității, nepregătirii sau altor cauze care îl fac impropriu pentru ocuparea anumitor funcții ori exercitarea unor profesii, meserii sau alte ocupații, instanța de judecată poate lua măsura de siguranță a interdicției de a ocupa pe viitor o astfel de funcție, profesie, meserie sau ocupație. Această măsură poate fi însă revocată la cerere după trecerea unui termen de cel puțin un an.

măsuri care izvorăsc din cerințe specifice apărării naționale: capacitatea juridică a străinilor de a încheia un contract individual de muncă în România este guvernată de legea statului al cărui cetățean sunt (lex patriae).

b. Capacitatea unei persoane fizice sau juridice de a încheia un contract de munca în calitate de angajator

De regulă angajatorul este o persoana juridică, excepția fiind constituită de angajatorul persoană fizică.

Conform prevederilor art. 14 alin. (2) din Codul Muncii, persoana juridica dobândește capacitatea de a încheia un contract individual de munca în calitate de angajator din momentul dobândirii personalității juridice. În caz contrar, nu se va putea vorbi de un subiect colectiv de drept constituit legal, fără existența personalității juridice.

Persoana juridică ca și persoana fizică, dispune de o capacitate de folosință (ce constă în posibilitatea subiectului colectiv de a avea drepturi și obligații în acord cu scopul pentru care persoana juridica s-a înființat scop specificat de lege, actul de înființare sau statut) și de capacitatea de exercițiu ce se referă la aptitudinea subiectului colectiv de drept de a dobândi și de a exercita drepturi și de a-și realiza obligațiile prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere, care îndeplinesc rolul de reprezentare legală necesară și obligatorie.

„Persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc capacitatea de folosință (deplină) de la data înregistrării lor” iar persoanele juridice care nu sunt supuse înregistrării dobândesc capacitatea de folosință începând cu data emiterii actului de dispoziție care le înființează sau de la data recunoașterii actului de înființare, de la data autorizării înființării, de la data îndeplinirii altei cerințe pe care legea o prevede.

Capacitatea de exercițiu este realizată de către organele de conducere ale persoanei juridice (persoană juridică de stat, persoane juridice particulare, persoană juridică mixtă, persoane juridice cooperatiste și obștești). În funcție de tipul naturii angajatorului, există diferențieri în privința organelor de conducere ce au rolul de a reprezenta.

În cazul persoanelor fizice, capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă în calitate de angajator se supune doar parțial regulilor de drept comun. Conform art. 14 alin. 3, din Codul muncii, „persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacității de exercițiu”.

Consimțământul părților.

Prin definiție contractul individual de muncă este un act juridic sinalagmatic și consensual ceea ce înseamnă că pentru încheiere aacestui tip de contract este necesar consimțământul părților.

„Contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților”- prin consimțământ se înțelege acea “condiție de fond, esențială, de validitate și generală a actului b#%l!^+a?juridic civil”.

Valabilitatea consimțământului este condiționată de următoarele situații:

– să provină de la o persoană cu discernământ. Persoana fizică cu capacitate de exercițiu deplină, se consideră că are discernământul juridic necesar pentru a încheia acte juridice – în cazul nostru un contract individual de muncă. Persoana lipsită de capacitate de exercițiu se consideră că?nu are discernământ și se află într-o situație în care fie nu a îndeplinit vârsta legală fie starea de sănătate mintală nu-i permite și este supus unei hotărâri judecătorești prin care este declarat interzis.

– să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice. Dacă manifestarea de voință a fost făcută în glumă, din prietenie, din complezență, când s-a făcut sub condiție suspensivă pur potestativă din partea celui care se obligă, manifestarea de voință este prea vagă sau a fost făcută cu o rezervă mintală din partea contractantului iar aceasta este făcută cunoscută de contractant condiția de valabilitate a consimțământului nu este realizată.

– consimțământul trebuie să fie exteriorizat, condiție necesară și suficientă pentru valabilitatea actului juridic, și totodată trebuie să îmbrace forma scrisă, având la bază principiul conform căruia tăcerea nu echivalează cu consimțământul exteriorizat.

Consimțământul este un act conștient și liber al voinței, în acest sens, consimțământul nu trebuie să fie alterat de vreun viciu deconsimțământ. „Viciile de consimțământ sunt acele împrejurări care afectează caracterul conștient și liber al voinței de a face un act juridic.” b#%l!^+a?

Viciile de consimțământ sunt următoarele: eroarea, dolul și violența.

Prin eroare se înțelege falsa reprezentare a unor împrejurări la încheierea unui act juridic civil. În cazul încheierii unui contract individual de muncă, eroarea poate exista în situația în care angajatului i s-a făcut o falsă reprezentare a clauzelor importante ale contractului, astfel încât, dacă acestea ar fi fost cunoscute în sensul lor adevărat, angajatul nu ar fi acceptat să încheie contractul.

Pentru ca falsa reprezentare să fie viciu de consimțământ, aceasta trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții anume: elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost decisiv pentru încheierea contractului astfel dacă s-ar fi cunoscut realitatea, angajatul nu ar fi fost de acord cu încheierea contractului și fiind un act bilateral, cu titlu oneros, este necesar ca angajatorul să fi cunoscut, sau ar fi trebuit să cunoască că elementul asupra căruia cade falsa reprezentare este decisiv pentru încheierea contractului respectiv.

Aceste condiții sunt impuse în vederea protejării persoanei care urmează a se încadra în muncă, de eventualele abuzuri ale angajatorului.

„Dolul constă în inducerea în eroarea unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic”. Dolul este o eroare provocată iar în situația contractului individual de muncă, dolul poate avea loc când angajatul își creează o imagine falsă pentru a îndeplini condițiile postului sau funcției pe care vrea să o obțină cu ajutorul unor documente false cu privire la studiile, calificarea profesională sau experiența de lucru într-un anumit domeniu.

Pentru ca dolul să fie viciu de consimțământ el trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții: să fie determinant pentru încheierea contractului și să provină de la cealaltă parte.

Dolul trebuie dovedit prin diferite mijloace de probă de la acte până la martori sau prezumții.

„Violența este acel viciu de consimțământ care constă în amenințarea unei persoane cu un rău de natură să-i producă o temere ce determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat”.

Pentru a fi viciu de consimțământ este necesar ca violența să îndeplinească două condiții: să fie determinantă pentru ca actul juridic să fie încheiat și să fie injustă (nelegitimă).

În cazul încheierii contractului individual de muncă, problema violenței este mai greu întâlnită.

3. Obiectul și cauza contractului individual de muncă

Obiectul este o altă condiție obligatorie la încheierea contractului individual de muncă și este format din două elemente obligatorii care se intercondiționează: prestarea muncii de către angajat, iar pe de altă parte salarizarea muncii de către angajator. Dacă unul din cele două elemente ale obiectului ar lipsi dintr-un contract, acel contract ar fi lovit de nulitate.

„Obiectul contractului de muncă se determină și se realizează printr-un ansamblu de elemente, de drepturi și obligații care formează conținutul contractului, al raportului juridic pe care acesta îl generează.”

Prestarea muncii trebuie să fie realizată în condiții legale, altfel contractul de muncă care are drept obiect prestarea unei munci interzise de lege, care ar aduce atingere gravă moralei sau ordinii publice va fi lovit de nulitate absolută și nu va putea produce efecte, fapt prevăzut în art.15 din Codul muncii. b#%l!^+a?

Prin contractul individual de muncă angajatorul cere angajatului său servicii legate de funcția în care a fost încadrat, însă nu-l poate obliga să presteze și alte servicii, chiar dacă salariatul are pregătirea necesară, care nu au fost prevăzute în contract.

Salariul este dreptul angajatului, pe care îl primește ca urmare a încheierii contractului b#%l!^+a?individual de muncă, contract oneros, este o contraprestație ce îi revine angajatorului, o obligație a acestuia față de angajat. Salariul are un caracter obligatoriu și nu ocazional.

Angajatorul urmărește ca angajatul să presteze o muncă determinată prin încheierea contractului în folosul său, deci cauza angajatorului, iar angajatul are ca scop primirea salariului în urma muncii prestate. Cauza este o condiție esențială, de validitate și generală a actului juridic care împreună cu consimțământul formează voința juridică.

„Contractul individual de muncă are două părți: o parte legală, formată din drepturi și obligații prevăzute în lege sau în alte acteși o parte convențională, care cuprinde clauze lăsate la liberul acord de voință al părților cu respectarea prevederilor legale.”

Clauze generale prevăzute în contractul individual de muncă sunt: durata contractului individual de muncă, felul muncii, locul muncii, condiții de muncă, salariul, timpul de muncă și timpul de odihnă.

Durata contractului individual de muncă „a cunoscut o evoluție specifică pornindu-se de la regula încheierii contractelor pe durata determinată (sub Legea din 1929) trecând printr-o etapă de tranziție în care, în funcție de necesitățile economice și de interesele părților, contractele de muncă se încheiau fie pe durată determinată, fie pe durată nedeterminată – apărând însă prezumția încheierii pe durată nedeterminată dacă nu era prevăzut expres sau nu se subîntelegea existența unui termen – pentru ca prin Codul muncii din 1973 să se consacre regula încheierii contractelor individuale de muncă pe durată determinată a contractelor individuale de muncă.”

„Prin durata contractului individual de muncă înțelegem perioada de timp pe care părțile raportului juridic de muncă s-au obligat a-și îndeplini obligațiile.”

Conform Codului muncii art. 12, alin. 1 regula o constituie că angajarea prin încheierea contractului individual de muncă să se facă pe o perioadă nedeterminată, iar excepția este constituită de încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată – art. 82.

Cauzele pentru care un contract individual de muncă se încheiepe durată determinată pot fi: înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, angajarea pensionarilor sau a persoanelor apropiate de vârsta pensionarii, angajarea persoanelor pentru o perioada de probă, creșterea și/sau modificarea temporară a structurii activității angajatorului.

„Dacă într-o situație concretă, nu se face dovada că încheierea cotractului s-a făcut ori era posibilă, potrivit legii pe durată determinată se prezumă că raportul juridic a fost stabilit pe durată nedeterminată. Totodată simpla mențiune din contract că a fost încheiat pe durată determinată, nu produce efecte corespunzătoare dacă postul este vacant și prin natura ei are caracter permanent.”

Felul muncii se identifică în principal prin funcția sau meseria exercitată de salariat și în subsidiar prin pregătirea profesională necesară.”Felul muncii este o clauză fundamentală a încheierii valabilă a contractului individual de muncă, prin care se înțelege calificarea profesională și determinarea funcției sau a meseriei salariatului.

De câte ori activitatea unei persoane presupune aceeași calificare profesională pe care părțile au avut-o în vedere la stabilirea raportului juridic de muncă atunci felul muncii este același – rămâne neschimbat. Dar dacă unei persoane i se încredințează o activitate care presupune o altă calificare profesională atunci felul muncii se modifică.

„Felul muncii trebuie prevăzut în contract și nu poate fi modificat decât prin acordul părților sau în cazurile strict prevăzute. Criteriul principal este determinarea felului muncii pe care-l reprezintă profesia, meseria sau funcția, completate cu menționarea pregătirii sau calificării profesionale.”

Potrivit art. 17 alin. 2 din Codul muncii, în contractul individual de muncă trebuie să se precizeze „funcția / ocupația conform specificației Clasificării ocupațiilor din România sau altor acte normative și atribuțiile postului; și riscurile specifice postului.”

Modificarea felului muncii se poate realiza prin trecerea temporară sau definitivă în altă muncă și în mod excepțional prin detașare având la bază consimțământul scris al salariatului (art.45 din Codul muncii).

Locul muncii este o altă clauză fundamentală a contractului individual de muncă și poate fi determinat prin două elemente: localitatea unde se află unitatea cu care salariatul a încheiat contractul individual de muncă prevăzut ca local executării muncii și unitatea la care s-a angajat salariatul respectiv. „Locul muncii este un element fundamental al contractului individual de muncă, el fiind strict legat de unitatea în care salariatul își desfășoară activitatea.”

Precizarea în contract a localității în care se va presta munca prezintă interes atât pentru persoana care se încadrează, cât și pentru unitate, contribuind la stabilirea și la stabilitatea raportului încheiat precum și la determinarea unor obligații ale părților contractante.

Schimbarea locului muncii constă în orice modificarea contractului individual de muncă prin înlocuirea locului de muncă asupra căruia părțile au convenit la încheierea contractului individual de muncă cu un alt loc de muncă. Scimbarea locului de muncă se poate realiza prin acordul celor două părți, prin actul unilateral al angajatorului, tempoarar sau definitiv. b#%l!^+a?Deasemenea schimbarea locului de muncă în altă localitate sau la un alt angajator.

Art. 42 din Codul muncii dispuneca: locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detașarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă iar pe durata delegării, respectiv a detașării, salariatul își păstrează funcția și toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă.

Condiții de muncă. Precizarea în contractul individual de muncă a condițiilor în care se desfășoară munca este importantă deoarece salaritul are dreptul la o protecție suplimentară în cazul în care condițiile de muncă îi afectează sănătatea.”

De exemplu în Legea nr.31/1991 privind stabilirea duratei de muncă sub 8 ore / zi sunt reglementate locurile de muncă cu condiții deosebite – grele, vătămătoare, periculoase. În momentul în care un loc de muncă este calificat de organele competente ca fiind un loc de muncă în astfel de condiții, salariatul în cauză are dreptul la reducerea timpului de muncă sub 8 ore pe zi.

Un alt exemplu sunt prevederile Legii nr. 263/2010 publicată în Monitorul Oficial, nr. 852-2010 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale, careb#%l!^+a?reglementează condițiile de muncă normale, deosebite și speciale. Salariații care lucrează în condiții deosebite sau speciale beneficiază de reducerea vârstei de pensionare.

Salariul. Conform art. 154 alin.1 salariul reprezintă contraprestația muncii depuse de salariat în baza contractului individual de muncă și cuprinde salariul de bază, indemnizațiile, sporurile, precum și alte adaosuri.

„În majoritatea țărilor lumii, legislațiile naționale dau o definiție largă termenului de „salariu” sau de remunerație și garantează cu o serie de măsuri plata acestuia.”

În România prin Codul muncii este garantată plata salariului, este stabilit salariul de bază minim brut orar pe țară garantat ca măsură de protecțiea salariaților de eventualele abuzuri ale angajatorilor.

„Salariul constituie obiect, dar și cauză a contractului individual de muncă. Este obiect deoarece constituie contraprestația pentru muncă efectuată, este cauză pentru că în vederea obținerii lui persoana fizică s-a încadrat în muncă.”

În viziunea lui Alexandru Țiclea următoarele principii sunt cele care guvernează sistemul de salarizare: principiul negocierii salariului, principiul prestabilirii salariilor personalului din autoritățile și instituțiile publice prin lege, principiul egalității de tratament: la muncă egală salariu egal, principiul diferențierii salariilor în raport de nivelul studiilor, funcția îndeplinită, cantitatea și calitatea muncii, condițiile de muncă, principiul indexării și compensării salariilor, principiul confidențialității.

Timpul de muncă și timpul de odihnă. Desfășurarea activității cu respectarea unui anumit program de lucru reprezintă una din trăsăturile specifice ale raportului juridic de muncă. Acesta trebuie să aibă un caracter de continuitate și să fie prestată într-un număr minim de ore pe zi; dacă nu depășește două ore sau 1 / 4 normă pe zi activitatea trebuie să fie considerată că are loc pe baza unui contract civil. Timpul de muncă reprezintă durata stabilită, dintr-o zi sau săptămână, în care este obligatorie prestarea muncii în cadrul contractului individual de muncă.

“Timpul de muncă se află într-o indisolubilă legatură cu timpul de odihnă; reglementarea lui reprezintă o garanție a dreptului fundamental la odihnă. Această reglementare asigură o îmbinare armonioasă a intereselor sociale cu cele ale fiecărui salariat.”

Prin stabilirea legală a timpului de muncă se urmărește să se determine cantitatea efectivă a prestației în muncă (normale) pentru salariat precum și existența unui criteriu precis pentru comensurarea obligației angajatorului de a plăti salariul.

Timpul normal de lucru este perioada în care salariatul are îndatorirea de a presta munca la care s-a angajat prin încheierea contractului individual de muncă. „Reglementările legale privind timpul de muncă au caracter imperativ și reprezintă o garanțiea dreptului constituțional la muncă.”

De regula repartizarea timpului de muncă este uniform 8 ore pe zi, 5 zile pe săptămână, cu două zile de repaus, însă se poate opta și pentru repartizarea inegală a timpului de muncă de 40 de ore pe săptămână, cu o durată maximă de 48 de ore inclusiv orele suplimentare

În cazul tinerilor în vârstă de până la 18 ani durata timpului de muncă este de 6 ore pe zi și de 30 de ore pe săptămână.

In ceea ce priveste clauze specifice în contractul individual de munca, acestea sunt :

Clauza privind formarea profesională, reglementată de Codul muncii prin art.188-213 prin aceasta se înțelege: „orice procedură prin care un salariat dobândește o calificare atestată printr-un certificat sau diplomă, eliberate conform legii, sau activitatea ce asigură dezvoltarea competențelor profesionale inițiale ori dobândirea de noi competențe.”

Clauza de neconcurență „deoarece are un caracter intuitu personae, contractul individual de muncă implică din partea angajatorului o încredere specială în salariatul său. Acestei încrederi trebuie să îi corespundă o obligație corelativă de fidelitate a salariatului față de angajator.” Clauza de neconcurență este prevazută de art. 21 – art. 24 ale Codului muncii

Clauza de mobilitate. Deși clauza de mobilitate vizează în principal locul muncii, felul muncii este determinant. Felul muncii poate implica deplasări ale salariatului în vederea b#%l!^+a?realizării sarcinilor de serviciu. Dacă există o lipsă a locului de muncă fix atunci se va stabili de la încheierea contractului individual de muncă faptul că salariatul va trebui să presteze munca în diferite locuri. Conform art. 25 din Codul muncii prin clauza de mobilitate părțile stabilesc că, în considerarea specificului muncii, executarea obligațiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă.

Clauza de confidențialitate. „Potrivit art. 26 din Codul muncii, prin intermediul ei părțile convin ca, pe toată durata contractului individual de muncă și după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informații de care au luat cunoștința în timpul executării contractului, în condițiile stabilite în regulamentele interne, în contractele colective sau în cele individuale de muncă.”

Codul muncii și, în general, legislația muncii nu reglementează și alte clauze speciale însă fără a le reglementa nici nu le interzice.

În concluzie între părți pot fi introduse în contractul individual de muncă și alte clauze decât cele reglementate prin actele normative, cu respectarea normelor imperative, a ordinii publice și bunele moravuri.

„Libertatea părților în ceea ce privește negocierea contractului individual de muncă nu este absolută. Ea trebuie circumsrisă legii, ordinii publice, bunelor moravuri. De aceea, unele clauze sunt interzise, ele nu pot fi înscrise în contract, în caz contrar fiind nule de drept.”

În acest sens art. 38 din Codul muncii prevede că: “salariații nu pot renunța la drepturile care le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzactie prin care se urmărește renunțarea la drepturile recunoscute salariaților sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate.”

1.3.2. Condiții de formă alecontractului individual de muncă

Cu privire la condițiile de forma alte contractului individual de munca, literatura de specialitate este unanimă în a aprecia faptul ca acest contract este guvernat de principiul consensualismului.

Unele obligații care țin de procedura încheierii contractului sau de rigori de redactare nu au menirea de a transforma acest contract într-un act juridic formal ci doar de a proteja mai bine interesele parților semnatare.

Până la modificarea adusă Codului muncii prin Legea nr. 40/2011 era unanim acceptat în literatura de specialitate că forma scrisă a contractului reprezenta o cerință ad probationem și nu ad validitatem. Prevederile art. 16 din Codul muncii au suferit anumite modificări referitoare la încheierea și forma contractului, cel puțin discutabile sub aspectul efectelor acestora în planul recunoașterii existenței raporturilor de muncă între angajator și salariat.

Astfel, art. 16 alin. 1 ultima teză din Codul muncii stabileștecă: ,,Forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă acontractului”. În consecință, potrivit acestei dispoziții legale forma scrisă a contractului este o condiție de validitate a acestuia și nu una de probă.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 1242 din Codul civil: ,,Este lovit de nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilă”.

Pentru neîncheierea contractului individual de muncă în formă scrisă angajatorul poate?răspunde contravențional ori penal (după cum numărul celor care sunt primiți la muncă de către acesta fără contract este mai mic sau mai mare de cinci), în timp ce angajatul răspunde doar contravențional, sancțiunea fiind amendă de la 500 la 1000 de lei.

Consacrarea unei răspunderi și în persoana angajatului este fără îndoială un pas înainte în lupta contra muncii fără forme legale, care face parte din realitatea cotidiană a tuturor țărilor, multe din acestea încercând să controleze fenomenul prin diverse metode, incluzând amenzile, creșterea economică sau educația.

Calitatea de salariat se dobândește de la data încheierii contractului individual de munca, chiar daca munca începe la o data ulterioara.

Din punct de vedere al formalităților care însoțesc încheierea contractului individual de muncă, anterior începerii activității, contractul individual de muncă se înregistrează în registrul general de evidentaa salariaților, care se transmite inspectoratului teritorial de muncă. 

De asemenea angajatorul este obligat ca, anterior începerii activității, să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă. 

Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligația de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le înscrie în contract sau să le modifice. Obligația de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adițional, după caz.

Clauzele abuzive în contractele individuale de muncă

La întocmirea contractului individual de muncă, pe lângă clauzele esențiale prevăzute la art. 17 din Codul Muncii, legea permite și inserarea altor clauze specifice în funcție de specificul b#%l!^+a?activității angajatorului si gradul de acces la informații delicate pe care îl poate avea viitorul salariat.

Codul Muncii enumeră câteva astfel de clauze (de exemplu, clauza cu privire la formarea profesională, clauza de neconcurență, clauza de mobilitate, clauza de confidențialitate), însă angajatorul poate insera și altele, cu condiția să respecte prevederile legale în materie.

De aceea unele clauze sunt abuzive și deci interzise de a fi înscrise în contractul de muncă – clause considerate nule de drept printre care enumerăm:

Clauzele prin care salariații ar renunța total sau parțial la unele drepturi prevăzute de lege, având în vedere și prevederile art. 38 din Codul muncii de exemplu: clauze de concediere la cererea salariaților, clauze prin care s-ar interzice demisia, clauze prin care s-ar restrânge dreptul la grevă, clauze prin care s-ar limita exercițiul libertății sindicale, clauze prin care salariatul s-ar oblige să se supună oricăror condiții de muncă despre care nu a avut posibilitatea reală de a lua cunoștiință, clauze care ar restrânge dreptul salariaților de a solicita despăgubiri, clauze care ar oferi exclusiv angajatorului dreptul de a interpreta obligatoriu clauzele contractuale, clauze care ar limita posibilitatea părților de a se adresa instanțelor de judecată, clauze prin care s-ar impune restricții cu privire la administrarea probelor în caz de conflict de muncă etc.

Clauze de exclusivitate  prin care salariații s-ar oblige să nu lucreze la nici un alt angajator în timpul liber (cumulul de funcții), clauză care nu trebuie confundată cu clauza de neconcurență, deoarece această din urmă nu-i interzice salariatului să se încadreze în muncă la un angajator concurent, ci la orice alt angajator.

Clauza prin care salariatul s-ar oblige să nu părăsească unitatea un anumit număr de ani, clauză care este interzisă tocmai deoarece încalcă principiul libertății muncii.

Clauza penală prin care se tinde la agravarea răspunderii patrimoniale a salariatului, având în vedere definiția clauzei penale din dreptul civil: clauza penală este aceea prin care părțile stipulează ca debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale.

Conform art. 57 alin 1 C. muncii, nerespectarea oricăreia dintre condițiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia, alin. 2 al aceluiași articol prevăzând faptul că nulitatea nu retroactiveaza, constatarea nulității contractului individual de muncă producând efecte pentru viitor. Constatarea nulității unei clauze a contractului individual de muncă nu determina, în principiu, decât înlăturarea acesteia, având deci ca efect nulitatea parțial, iar nu cea a întregului contract. Acest lucru este conform cu alin 4 al art. 57 C. muncii, potrivit cu care, în situația în care o clauză este afectată de nulitate, întrucât stabilește drepturi sau obligații pentru salariați, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de muncă aplicabile, aceasta este înlocuită de drept cu dispozițiile legale sau convenționale aplicabile, salariatul având dreptul la despăgubiri.

Capitolul II. Modificareacontractului individual de muncăprin acordul părților

b#%l!^+a?

“În dreptul muncii modificarea oricăreia dintre clauzele contractului individual de muncă, obligatorii sau facultative, nu va putea fi nici decisă unilateral de către una dintre părți, nici dispusă de către instanța de judecată, în considerarea modificării situației de fapt avute în vedere de părți la încheierea contractului. Art. 41 alin. 1 din Codul muncii, potrivit căruia “contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părților” nu prezintă altceva decât o consacrare, în perimetrul dreptului civil, a principiului obligativității efectelor actului juridic.”

2.1. Noțiunea, reglementarea și trăsăturile modificării contractului individual de muncă

Modificarea contractului individual de muncă este reglementata de art. 41-48 din Codul muncii (titlul II, capitolul III).

Codul muncii prevedecă instituția modificării contractului individual de muncă este în b#%l!^+a?concordanță cu principiul forței obligatorii a contractului stipulat în Codul civil. Așadar în dreptul muncii modificarea contractului individual de muncă se face doar cu acordul părților, iar modificarea unilaterală are caracter de excepție, având loc în situații expres și limitativ prevăzute de lege.

Modificarea contractului individual de muncă, este posibilă:

a) ca urmarea modificării prevederilor legale sau ale contractului colectiv de muncă aplicabil, situație în care contractul individual de muncă se modifică fără a mai fi necesar nici consimțământul angajatorului, nici cel al salariatului;

b) prin act unilateral al angajatorului, în condițiile limitativ prevăzute de Cod (art. 41 alin. 2) și dacă se referă la unul dintre următoarele elemente: durata, locul muncii, felul muncii, conditiile de muncă, salariul, timpul de muncă și timpul deodihnă (art. 41 alin. 3). Acest ultim text trebuie coroborat cu art. 17 alin. 2 care stabilește elementele obligatorii cu care angajatorul are datoria să îl informeze pe solicitantul unui loc de muncă – anterior încheierii contractului individual de muncă – și cu art. 17 alin. 3 care prevede că respectivele elemente trebuie să se regăsească obligatoriu în însuși conținutul contractului respectiv.

Așadar, în realitate, oricare dintre elementele respective este posibil de a se modifica pe parcursul executării contractului și, deci, trebuie să i se aplice regulile stabilite de art. 41, alin. 1-3. Altfel spus, enumerarea de la art. 41 alin. 3 este enunțiativă, iar nu limitativă- completându-se cu art. 117 alin. 2 și, când este cazul, cu art. 18 alin. 1 (atunci când salariatul urmează să lucreze în străinătate).

În această situație, modificarea contractului individual de muncă reprezintă mutarea salariatului într-un alt loc de muncă sau să presteze o altă activitate în mod temporar sau definitiv. Ea poate fi determinata de anumite interese ale angajatorului sau ale salariaților.

Modificarea contractului individual de muncă cu acordul părților nu este supusă unor limitări, dar trebuie să se protejeze drepturile și libertățile salariaților prevăzute de actele normative în vigoare.

Totuși, angajatorul poate modifica contractul de muncă al unui salariat fără acordul acestuia, în caz de forță majoră, cu titlu de sancțiune disciplinară a salariatului sau ca măsură de protecție.

S-a decis, pe bună dreptate, că nu constituie o modificare a contractului mutarea salariatului într-un alt sediu al aceleiași filiale, în aceeași localitate, atata timpcât nu s-a schimbat felul muncii și nici cuantumul salariului. Angajatorul are dreptul să efectueze asemenea schimbări în cadrul unei organizări mai judicioase a activității, respectând însă condiția de a nu modifica felul muncii sau salariul.

Nu se consideră modificarea contractului individual de muncă într-un mod nelegal, promovarea salariatului conform contractului colectiv de muncă și nici schimbarea din funcție datorită pierderii în mod parțial a capacității de muncă.

În raport cu voința părților, modificarea contractului individual de muncă se poate face după următoarele criterii: modificare convențională; modificare unilaterală; modificare în temeiul legii;

Modificarea convențională a contractului individual de muncă se poate iniția de oricare dintre părți, dar în mod obligatoriu trebuie să existe acordul ambelor părți din contract.

Modificarea contractului individual de muncă în mod unilateral se poate face de către angajator, în cazuri excepționale, fără a fi nevoie de acordul salariatului. Dacă modificarea contractului individual de muncă se face unilateral, dar fără a respecta normele legale, ea va fi lovită de nulitate. Foarte important de știut este faptul că, modificarea unilaterală a contractului de muncă nu poate avea caracter permanent, ci doar temporar. b#%l!^+a?

Modificarea în temeiul legii are loc în momentul în care apar modificări legislative sau în cadrul contractului colectiv de muncă, modificarea producând efecte fără acordul salariatului sau angajatorului.

2.2.Transferul

Actualul Cod al muncii nu mai reglementează transferul ca modalitate definitivă de modificare a contractului individual de muncă. Totuși acest lucru nu este o lacună legislativă, multe dintre transferuri ca și modalități de modificarea contractului individual de muncă făcându-se prin legi speciale pentru mai multe categorii profesionale: personal didactic, judecători și procurori, personalul din serviciul de probațiune, funcționari publici, polițiști, etc.

Privind funcționarii publici conform Legii nr.188/1999, transferul poate fi făcut în interes de serviciu și la cererea funcționarului public.

Transferul în interes deserviciu se face într-o funcție publică de aceeași categorie, clasă și grad profesional cu vechea funcțiea funcționarului public sau într-o funcție inferioară.

Transferul se poate realiza dacă există post vacant, sunt îndeplinite condițiile specifice prevăzute de fișa postului pentru funcția publică ce urmează a fi exercitată de cel ce urmează a fi transferat, funcția publică vacantă este echivalentă cu cea deținută de funcționarul public iar cel în cauză își exprimă acordul scris pentru transferarea sa în interesul serviciului la o altă b#%l!^+a?autoritate sau instituție publică.

Transferul la cerere se face în același mod ca și transferul în interes de serviciu, dar cu aprobarea cererii de transfer de către conducătorul autorității sau instituției publice la care se solicită transferul. În acest caz transferul poate avea loc numai intre autorități sau instituții publice din administrația centrală, locală sau autonome.

Nereglementarea transferului – nu înseamnă și interzicerea sa cu titlu general. Astfel fiind, chiar nereglementat de Cod, și în prezent transferul salariatului se poate efectua, sub dubla condiție a existenței acordului neechivoc al tuturor celor trei părți implicate.

În vechiul Cod al muncii, transferul, era reglementata de art. 69, care prevedea

Având în vedere argumentele expuse, pentru care transferul, poate fi utilizat în practică angajatorilor, propunem de lege ferenda ca acesta să fie totuși încadrat, expres, în Codul muncii, datorită faptului că reprezintă cea mai importantă modificare definitivă a contractului de muncă, prin acordul părților. O asemenea reglementare ar asigura mobilitatea în cariera pentru salariații din sectorul privat, cât și pentru personalul contractual din autoritățile și instituțiile publice și ar rezolva controversele apărute atât în doctrina cât și în practică.

Capitolul III. Modificarea unilateralăacontractului individual de muncă

“Modificarea unilaterală acontractului individual de muncă constituie o excepție în raport cu regula, pe care o reprezintă posibilitatea modificării numai prin acordul de voință al părților. Potrivit art. 42, alin. 1, din Codul muncii, locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detașarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă. Modificarea contractului individual de muncă poate interveni unilateral și în ipotezele în care se pune problema trecerii salariatului într-o altă muncă, ipoteze pe care, de asemenea le vom avea în vedere în continuare.”

3.1. Delegarea

Noul cod al muncii reușește o reglementare distinctă a delegării fata de detașare, în vechiul cod al muncii, ieșit din vigoare la 1 martie 2003 delegarea fiind definită împreună cu detașarea în cadrul aceluiași articol.

Astfel articolul 43 din Codul muncii definește delegareaca fiind „exercitarea temporară, din dispoziția angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuțiilor de serviciu în afara locului său de muncă.”

Observăm că ceea ce caracterizează delegarea este schimbarea temporară a locului muncii avut în vedere la încheierea contractului de muncă.

Prin loc de muncă se înțelege unitatea sau localitatea în care se execută munca potrivit prevederilor contractuale. Pentru a se afla în prezența delegării este suficientă schimbarea numai a unuia din cele două elemente ce caracterizează locul de muncă.

În timpul delegării, salariatul prestează munca în interesul unității care l-a delegat.

Este posibil ca de munca prestată să profite și unitatea la care a fost delegat dar întotdeauna, prin delegare se urmărește, în primul rând, realizarea intereselor unității care a dispus trimiterea în delegație.

De exemplu, delegarea unui revizor contabil, pentru a efectua un control financiar într-o unitate subordonată, contribuie în primul rând, la realizarea programului de control și îndrumare al unității care a dispus delegarea, dar prin controlul efectuat se realizează și un sprijin pe această linie, unității controlate.

Între salariatul delegat și unitatea sau subunitatea în care a fost trimis pentru a îndeplini anumite lucrări nu se stabilește un raport juridic de muncă. Salariatul delegat nu se încadrează în colectivul de muncă al unității la care a fost delegat în sensul că rămâne în permanentă legătură cu unitatea care l-a delegat. În timpul delegării nu are îndatorirea de a îndeplini toateb#%l!^+a?obligațiile de muncă, așa cum rezultă din postul deținut conform contractului, ci numai lucrările pentru care a fost delegat.

Delegarea a fost realizată într-o formă tipică, cât și în unele forme speciale. Forma tipică este reglementata prin dispozițiile Codului muncii (art. 43 – 44) împreună cu unele dispoziții legale, iar formele speciale (delegarea pentru efectuarea unor lucrări de construcții – montaj) sunt reglementate prin alte acte normative.

Aceste forme speciale cu trăsături particulare determinate de îmbinarea unor elemente specifice delegării, au unele elemente proprii detasarii.

Delegarea este un act unilateral al celui care angajează, act al cărei executare este obligatorie pentru angajat. Observăm că legiuitorul denumește actul prin care se face delegarea, „ordin” („ordin de delegare”).

S-ar putea crea impresiacă ar fi vorba despre un act administrativ, dar delegarea trebuie totuși privită ca un act juridic de natură civilă.

Într-adevăr, în speță este vorba nu despre un act săvârșit în desfășurarea unei activități b#%l!^+a?executive ca una din formele fundamentale de realizare a puterii de stat, ci despre un act situat în sfera contractuală, act făcut în executarea contractului de muncă, în exercitarea dreptului pe care prin contract, însuși angajatul l-a recunoscut aceluia care angajează. Deci, delegarea este un act prin care acela care angajează, chiar dacă ar fi vorba despre un organ al administrației de stat, îl săvârșește în calitateasa de subiect de drept civil, mai precis ca parte în contractul de muncă.

Încheind contractul de muncă, salariatul prin acordul său general prealabil dat cu această ocazie consimte ca, în cursul executării contractului, unitatea să poata modifica temporar locul de muncă prin dispunerea unei delegări, atunci când nevoile unității impun o astfel de măsură.

Din această cauză salariatul este obligat să execute dispoziția dată de conducerea unității de a se deplasa în vederea îndeplinirii anumitor lucrări ale unității, fără a fi necesar consimțământul special al său cu acest prilej. Refuzul nejustificat al salariatului de a executa o delegație este calificat ca abatere gravă ce poate atrage desfacerea disciplinară a contractului de muncă.

Dispoziția data de unitate în acest scop constituie un act juridic pe care îl săvârșește în calitatea pe care o are departe în contractul de muncă, în temeiul dreptului pe care salariatul i l-a recunoscut cu ocazia încheierii contractului de muncă.

Prin urmare, dispoziția unității prin care s-a dispus delegarea nu este un act de autoritate, un act administrativ care s-ar situa în afara contractului de muncă scăpând ca atare de sub controlul organelor de jurisdicțiea muncii.

Codul muncii, prin articolul 42 alin. 2 nu modifică dispozițiile vechiului cod și statuează că „pe durata delegării, respectiv a detasarii, salariatului își păstrează funcția și toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă”.

Deci, prin delegare, raportul juridic de muncă este modificat temporar în acel element al conținutului său pe care-l constituie locul muncii.

Cum larg este admis în teoria dreptului muncii, în conținutul contractului de muncă, se găsesc incluse în afară de clauzele pe care părțile le dezbat ele însele, în mod liber, și normele imperative aplicabile raportului de muncă pe care ele îl stabilesc, precum și normele dispozitive în măsura în care n-au fost înlăturate prin voința părților. Mai precis, prevederile cuprinse în aceste norme devin aplicabile unui raport de muncă dat tocmai prin încheierea contractului de muncă, prin care părțile dobândesc și își asumă drepturile și obligațiile prevăzute în dispozițiile legale, transformând astfel prin voința lor normele juridice în clauze controlate.

Putem deci concluziona că delegarea se analizează ca o modificare a raportului juridic de muncă, modificare ce intervine însă, nu prin efectul unei modificări a contractului de muncă, ci potrivit cu clauzele inițiale ale acestuia, deci în executarea contractului.

Pe de altă parte, o trăsătură esențială a delegării constă în aceea că delegarea se analizează întotdeauna în interesul unității care deleagă, angajatul neintrând într-un raport juridic de muncă cu unitatea unde a fost delegat, având pe timpul delegării un astfel de raport juridic doar cu unitatea care l-a delegat.

Această problemă poate fi detaliata prin compararea delegării cu detașarea rezultând următoarele aspecte:

– potrivit legii, în caz de delegare, angajatul îndeplinește anumite lucrări ale unității în afara locului său de muncă; de regulă el nu le îndeplinește în afara funcției sale, ci în cadrul funcției pe care o ocupă, adică în executarea atribuțiilor pe care le implică acea funcție sau, mai larg, în executarea atribuțiilor ce pot fi stabilite în legătură cu funcția deținută .

– în legătură cu salarizarea, observăm că în cazul detasarii se poate păstra salariul anterior sau, conform articolului 47 alin. 2 „salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile.” Deci, în cazul în care detașarea se face la o muncă pentru care se plătește un salariu mai mare, are dreptul la acest salariu. Dacă salariul aferent muncii prestate la locul de muncă unde a avut loc detașarea este mai mic, persoana în cauză va beneficia de prevedereabexpresă a legii și va primi în continuare salariul anterior.

3.1.1.Condițiileprealabile delegării

Oprimă condiție necesară pentru a putea opera delegarea este ca aceasta (deplasarea angajatului în afara locului sau de muncă) să fie reclamată de interesele serviciului, deci de o nevoie obiectivă, reală, legata de sarcinile ce revin unității al cărui salariat este cel trimis în delegație.

A doua condiție este prevăzută de articolul 43 din Codul muncii care prevede că salariatul va exercita „lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuțiilor de serviciu”. Prin urmare, delegarea poate fi hotărâtă numai cu respectarea felului muncii, astfel cum a fost convenit în contractul de muncă. Cu alte cuvinte, dacă în timpul delegării, i se va cere angajatului să îndeplinească și alte lucrări decât acelea pe care le efectuează în mod obișnuit, aceste însărcinări nu vor putea depăși sfera atribuțiilor de serviciu.

O altă condiție generală, instituită ca o garanție pentru ocrotirea intereselor personale ale angajaților, dar totodata și pentru apărarea intereselor unității, o constituie faptul că angajatul poate fi delegat pe o perioadă de „cel mult 60 de zile calendaristice în 12 luni”, fapt statuat de b#%l!^+a?Codul muncii prin articolul 44 alin.1.

Acest termen reprezintă modalitatea prin care legiuitorul a înțeles să stabilească un punct de echilibru între interesele unității care deleagă (lipsa prezenței angajatului să nu afecteze activitatea), astfel încât diversele nevoi ale serviciului să poata fi satisfăcute, fără însă a se leza interesele legitime ale angajaților. În reglementarea anterioara modificărilor aduse prin Legea nr, 40/2011, perioada delegării era de „cel mult 60 de zile”, nespecificându-se dacă este vorba de zile lucrătore sau calendaristice. Pentru ase limita abuzurile din partea angajatorului (prin ocolirea acordului salariatului pentru prelungirea delegării – după o delegare de 60 zile, se făcea o scurta pauză și se „ordona” o noua delegare de 60 zile, și tot așa), s-a limitat perioada delegării la cel mult 60 de zile calendaristice în 12 luni. Dacă angajatul delegat este de acord, poate accepta prelungirea delegării cu perioade succesive de maxim 60 de zile calendaristice.

Depășirea termenului de 60 de zile calendaristice nu este posibilă decât dacă angajatul consimte. Mai precis, pentru o atare măsură nu este suficient consimțământul general și prealabil al angajatului, fiind nevoie de consimțământul lui special și concret. b#%l!^+a?

Tocmai de aceea, sub rezerva precizărilor de mai sus, măsura nu ar mai constitui o delegare, ci o transferare prin schimbarea locului muncii, astfel încât angajatul nu ar mai beneficia de drepturile ce se acordă în caz de delegare.

Pe de altă parte, întrucât, de regulă, delegarea dă naștere și la anumite drepturi bănești stabilite în favoarea angajaților, depășirea termenului menționat în cazurile în care asemenea drepturi sunt recunoscute, ar constitui în același timp și o încălcarea normelor financiare.

În unele cazuri speciale, după cum am văzut mai sus, angajatul poate totuși să fie delegat și pe termen mai mare de 60 de zile, ceea ce, așa cum am arătat, se justifică prin faptul că este vorba despre condiții speciale de lucru stabilite. În acele situații excepționale în care interesele unității nu ar putea fi satisfăcute altminteri, iar angajatul ar consimți la depășirea termenului menționat, dar cu condiția plății drepturilor de delegare în cadrul fondurilor aprobate în acest scop, delegarea va putea fi prelungită pe timpul strict necesar îndeplinirii sarcinilor pentru care a fost ordonată.

Din punct de vedere economic, întreruperea delegării ar obliga unitatea să trimită în delegare pe un alt angajat, presupunând că în general un asemenea angajat, având calificarea cerută ar exista în unitate, astfel încât cheltuielile nu ar fi mai mici, ci deseori ar putea să fie chiar mai mari (noi cheltuieli pentru transport, reînceperea cu plata diurnei pe primele 30 de zile).

Conducerea unității poate prelungi delegarea, numai cu acordul salariatului, cu perioade succesive de maximum 60 de zile calendaristice, numai atunci când această măsură este determinata de asigurarea bunei funcționări a unității.

De regulă, în cazul duratei stabilite, delegarea se execută continuu nefiind admisă fracționarea ei prin rechemări nejustificate la unitate.

Magistrații nu pot fi delegați mai mult de 2 luni într-un an fără acordul lor.

Delegarea personalului vamal se poate face pe o perioadă de până la 120 de zile pe an, cu posibilitatea prelungirii acestora în raport cu necesitățile autorității vamale și cu acordul persoanei delegate.

Persoanele încadrate în muncă pe durata determinata vor putea fi delegate doar în lipsa personalului permanent al unității (cu contracte pe durata nedeterminata). b#%l!^+a?

Nu vor putea fi trimiși în delegație nici salariații care urmează o forma de învățământ care presupune prezența lor zilnică la procesul de instruire.

Delegarea se poate executa în cadrul aceleiași unități cu personalitate juridică, la o unitate componentă sau subunitate ori la o altă unitate, în aceeași ori în altă localitate. Esențial pentru delegare este ca locul în care ea se efectuează să nu fie locul obișnuit de muncă. Pentru preîntâmpinarea oricăror incertitudini, în contractul de muncă încheiat în formă scrisă trebuie să se menționeze dacă salariatul urmează să presteze activitatea într-o anumită rază teritorială sau în localități unde interesul serviciului cere să fie trimis, într-o subunitate cu activitate permanentă bsau în altă localitate, prin deplasări periodice sau permanente – pentru control, supraveghere și îndrumare – pe șantiere sau în diferite puncte de lucru. În raport cu aceste elemente se va decide, de la caz la caz, dacă salariatul lucrează la locul său obișnuit de muncă sau se află în delegație.

O ultimă condiție se referă la existența unui acord prealabil între unități. Acest acord trebuie să se refere la desfășurarea muncii la locul delegării precum și la încetarea acesteia.

Este indiferentă forma sub care se perfectează acordul, fiind însă esențială existența lui. O astfel de înțelegere reprezintă o cerință indispensabilă pentru desfășurarea în condiții corespunzătoare a activității persoanei delegate la unitatea la care a fost trimisă.

Acordul nu este necesar în următoarele cazuri:

– când unitatea la care urmează să se facă delegarea este obligata prin lege să admită prezența delegatului;

– când delegarea are loc la o subunitate sau la formațiile de lucru proprii, aflate în mișcare.

b#%l!^+a?

3.1. 2. Sancțiunea juridică a delegării făcută fără respectarea condițiilor cerute

Dispozițiile care prevăd diferitele condiții ale delegării sunt cuprinse în norme imperative, astfel încât respectarea lor este obligatorie în toate cazurile la care se referă, iar nesocotirea lor face ca actul astfel săvârșit să fie ilicit. b#%l!^+a?

În ce privește sancțiunea nerespectării diferitelor condiții, trebuie făcută o distincție între sancțiunea privitoare la validitatea actului juridic, sancțiunea constând în nulitatea acestui act, și unele sancțiuni specifice, sancțiuni ce variază în funcție de condiția cea fost încălcata și care constau în anumite consecințe pe care măsura ilegală le poate antrena.

Potrivit principiilor generale, nulitatea (care în această materie este virtuală) va fi absolută sau relativă, după cum norma încălcată a fost instituită în considerarea mai ales a unui interes general sau în considerarea mai ales a unui interes personal.

De asemenea, nulitatea va fi totală sau parțială, după cum, actul (ordinul de delegare) nu poate deloc să fie adus la îndeplinire sau, într-o anumită măsură, poate fi executat în cadrul legii.

Firește că neobservarea uneia și aceleiași condiții poate fi sancționatacu nulitatea și totodata să atragă și anumite sancțiuni specifice.

De pildă, în caz de nerespectare cu prilejul delegării a felului muncii angajatului, măsura astfel luată va fi sancționată cu nulitatea și în același timp, va atrage și consecințele care intervin în orice alt caz de schimbare nelegală a felului muncii (cum este dreptul angajatului la despăgubiri pentru eventualele prejudicii suferite).

Dar nulitatea măsurii prin care felul muncii a fost modificat unilateral nu va atrage și nulitatea însăși a delegării (presupunând că sub raportul celorlalte condiții aceastaa fost legal ordonată), afară numai dacă delegarea nu ar putea fi astfel executată.

Va fi, deci, vorba, potrivit cu distincția făcută după împrejurarea menționata, de o nulitate parțială. Așa bunăoară, dacă celui delegat i s-ar da mai multe însărcinări, dintre care unele s-ar încadra în sfera atribuțiilor ce i se pot stabili potrivit cu funcția pentru care s-a angajat, iar altele ar fi străine de felul muncii convenite prin contract, credem că actul astfel săvârșit va fi nul numai în partea privitoare la însărcinările care nu țin de funcția angajatului, căci nu există nici o rațiune pentru ca actul să fie socotit nul și în partea în care a fost făcut cu respectarea legii.

În toate aceste cazuri, fiind vorba despre nesocotirea unor norme instituite în primul rând în considerarea intereselor personale ale angajatului, nulitatea, fie că este totală sau parțială, va fi relativă.

b#%l!^+a?

3.1.3.Drepturilepersoanelor delegate

În art. 44 alin. 2 din Codul muncii se prevede că persoana delegata are dreptul la plata cheltuielilor de transport, de cazare, precum și la o indemnizație de delegare.

Pentru personalul societăților comerciale, precum și al oricăror persoane fizice sau juridice care au personal salariat, drepturile se stabilesc prin negociere individuală sau colectivă, salariile stabilindu-se în același mod.

Salariații trimiși în delegație vor beneficia de următoarele drepturi:

– decontarea cheltuielilor de transport, asigurare și a costului cazării, potrivit condițiilor stabilite prin contractele colective de muncă;

– diurna de deplasare al cărei cuantum se stabilește prin negociere la nivel de ramură, grupuri de unități sau unitate; nivelul minim al diurnei estecel stabilit prin acte normative ce se aplică la instituțiile publice;

Diurna sau indemnizația de delegare reprezintă primul dintre drepturile angajaților în caz de trimitere în delegare, urmărind acoperirea cheltuielilor personale prilejuite de delegare.

Diurna, pe lângă cheltuielile de cazare și transport este reglementata de către Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006. Astfel, conform acestei hotărâri de la art. 9-12 se prevede:

“Persoana aflata în delegare sau detașare într-o localitate situată la o distanță mai mare de 5 km de localitatea în care își are locul permanent de muncă primeșteo indemnizație zilnică de delegare sau de detașare de 13 lei, indiferent de funcția pe care o îndeplinește și de autoritatea sau instituția publică în care își desfășoară activitatea.”

Numărul zilelor calendaristice în care persoana se află în delegare sau detașare se socotește de la data și ora plecării până la data și ora înapoierii mijlocului de transport din și în localitatea unde își are locul permanent de muncă, considerându-se fiecare 24 de ore câteo zi de delegare sau detașare.

Pentru delegarea cu o durata de o singură zi, precum și pentru ultima zi, în cazul delegării de mai multe zile, indemnizația se acordă numai dacă durata delegării este de cel puțin 12 ore.

Persoana care în perioada delegării sau detasarii își pierde temporar capacitatea de muncă beneficiază, pe timpul incapacității, pe lângă indemnizația pentru incapacitate temporară de muncă, atat de indemnizație de delegare sau detașare, cât și de decontarea cheltuielilor de cazare. Persoana respectivă nu primește aceste drepturi în cazul internării în spital sau părăsirii localității, cu excepția celei detașate, care își păstrează dreptul de cazare și pe timpul spitalizării. b#%l!^+a?

Așa fiind în cazul în care locul de muncă obișnuit al angajatului se află în altă localitate decât cea în care se află sediul unității, de pildă la o filială, la o secție sau un depozit, se ia în considerare, pentru acordarea drepturilor de delegare, locul de muncă al angajatului și nu localitatea unde se află sediul societății.

Atunci când angajații au locul de muncă obișnuit în altă localitate decât aceea în care își au domiciliul și sunt trimiși în delegare în localitatea domiciliului lor, nu au dreptul la diurnă de delegare.

S-ar putea însă ca domiciliul angajatului să nu fie același cu domiciliul familiei sale. Întrebarea care se pune este dacă angajatul poate beneficia de diurna de delegare când este trimis în localitatea unde își are domiciliul familiasa.

Ceea ce determină acordarea diurnei de delegare este domiciliul angajatului și nu cel al familiei sale, în acest caz angajatul are dreptul la diurna de delegare.

În fapt, el a fost a fost dislocat din mediul său obișnuit de viata, fiind îndreptățit ca atare să primească drepturile cu caracter compensatoriu pe care le reprezintă diurna de delegare.

Din cele ce am arătat mai sus cu privire la cazurile și condițiile pentru acordarea diurnei (indemnizației) de delegare, la persoanele îndreptățite să le primească ca și la perioadele în care acesta se plătește, se poate desprinde natura juridică a diurnei.

Angajații trimiși în delegare sunt dislocați de la domiciliul lor, adică din mediul lor obișnuit de viata și sunt trimiși să lucreze pentru o anumită perioadă în afara acelui mediu.

Acest fapt are ca urmare efectuarea de către angajații trimiși în delegarea unor cheltuieli personale suplimentare legate de întreținerea lor, cheltuieli datorate tocmai de faptul dislocării.

Ca atare diurna de delegare se plătește fără ca angajatul să depună vreun efort special sau să presteze vreo muncă în plus, ci numai în vederea acoperirii cheltuielilor suplimentare. Diurna de delegare are deci un caracter compensatoriu.

Datorită acestui caracter, diurna de delegare face parte din acele sume „cu destinație specială care nu pot fi urmărite pentru nici un fel de datorii”, așa cum prevede Codul de Procedură Civilă.

Drepturile de delegare cuvenite angajatului cu mai puțin de o normă se calculează la salariul aferent normei întregi, căci cheltuielile personale de întreținere ale angajatului nu pot fi influențate de faptul că acesta este angajat cu o normă întreagă sau cu o jumătate de normă.

Prin caracterul compensatoriu al diurnei de delegare se înțelege modalitatea prin care se acoperă cheltuielile personale suplimentare și nu se retribuie vreun efort suplimentar depus de angajat, astfel justificându-se și dispoziția potrivit căreia această diurnă se stabilește în raport cu zilele calendaristice și nu cu cel al zilelor lucrătoare. Datorită aceluiași caracter diurna de delegare nu intră în calculul câștigului mediu.

Întrucât diurna de delegaree menită să acopere cheltuieli făcute de salariat, pe drept cuvânt ea nu poate fi considerata un câștig și ca atare inclusă în câștigul mediu.

În sfârșit, datorită caracterului menționat, diurna de delegare nu este impozabilă.

Concomitent cu drepturile specifice delegării, așa cum am arâtat mai sus, salariatul aflat în delegație își păstrează dreptul la salariul funcției sau postului în care este încadrat, conform art. 42, alin.2 din Codul Muncii. Salariul i secuvine drept plata a muncii ceoprestează în delegare, în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, potrivit contractului de muncă și în cadrul programului zilnic.

Persoana trimisă în delegare într-o localitate situata la o distanță mai mare de 5 km de localitatea în care își are locul permanent de muncă și în care nu se poate înapoia la sfârșitul zilei de lucru are dreptul la decontarea cheltuielilor de cazare efectuate, pe baza documentelor justificative, după cum urmează:

a) în cazul cazării în structurile de primire turistice, pentru o cameră cu pat individual sau, în cazul în care unitatea nu dispune de o astfel de cameră, pentru o cameră cu două paturi, a căror clasificare este de maximum 3 stele sau flori; b#%l!^+a?

b) în situații în care cazarea s-a făcut într-o structură de primire turistică de confort superior celei de 3 stele sau flori, se decontează numai 50% din tariful de cazare perceput.

În structurile de primire turistice se includ: hoteluri, moteluri, vile, bungalouri, cabane, campinguri, sate de vacanțe, pensiuni, popasuri turistice, spații de campare organizate în gospodăriile populației destinate prin construcție cazării. b#%l!^+a?

În situația în care personalul aflat în delegare nu se cazează în condițiile prevăzute mai sus (punctele a și b), cheltuielile de cazare se compensează prin plata, pentru fiecare noapte, a sumei de 30 lei.

La stabilirea cheltuielilor de cazare care se decontează se iau în considerare taxa de parcare hotelieră, taxa de stațiune și alte taxe prevăzute de dispozițiile legale în vigoare.

Persoanei detașate în afara localității în care își are locul permanent de muncă i se asigură, prin grija unității la care este detașata, cazarea gratuită în clădiri ori în spații închiriate de aceasta, în limita tarifelor legale. În aceste situații, cheltuielile de cazare în structurile de primire turistice nu se decontează.

Funcționarului public detașat, în interesul autorității, instituției publice sau unității aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea acestora, în altă localitate decât cea de domiciliu i se poate deconta chiria plătită pe baza unui contract de închiriere încheiat în condițiile legii, până la asigurarea cazării în condițiile paragrafului de mai sus. Suma în limita căreia se compensează chiria nu va putea depăși cheltuiala cu cazarea în condițiile prevederilor de la b#%l!^+a?punctul a).

Persoanei care ocupă o funcție de demnitate publică, precum și persoanei cu funcție de conducere asimilata, în condițiile legii, unei funcții de demnitate publică din cadrul autorităților și instituțiilor publice, care se deplasează în interesul serviciului în alte localități din țară, i se decontează cheltuielile pentru cazare, pe baza documentelor justificative, fără a li se aplica prevederile art. 26 din Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006. De aceleași prevederi beneficiază și personalul ce le asigură protecția nemijlocită acestora.

În situația în care în costul cazării este inclus și micul dejun, se decontează și contravaloarea acestuia.

   Persoana care are locul permanent de muncă în altă localitate decât aceea în care își are domiciliul nu beneficiază, pe timpul cât este trimisă în delegare sau detașare în localitatea de domiciliu, de indemnizație de delegare sau de detașare și de cheltuieli de cazare. Acestei persoane i se decontează numai cheltuielile de transport.

Personalul autorităților și instituțiilor publice, delegat sau detașat de conducerea acestora să îndeplinească anumite sarcini de serviciu în localități situate la distanțe mai mari de 5 km de localitatea în care își are locul permanent de muncă, are dreptul la decontarea cheltuielilor de transport dus-întors, după cum urmează: b#%l!^+a?

a) cu avionul, pe orice distanță, clasa economică;

b) cu orice fel de tren, după tariful clasei a II-a, pe distanțe depână la 300 km, și după tariful clasei I, pe distanțe mai mari de 300 km;

c) cu navele de călători, după tariful clasei I;

d) cu mijloace de transport auto și transport în comun, după tarifele stabilite pentru aceste mijloace;

e) cu mijloace de transport auto ale unităților, dacă acestea au asemenea posibilități, cu încadrarea în consumurile lunare de combustibil, stabilite potrivit legii;

f) cu autoturismul proprietate personală.

Are dreptul la decontarea cheltuielilor de transport pe calea ferata după tariful clasei I, pe orice fel de tren, indiferent de distanță, persoana care îndeplinește funcția de secretar general, secretar general adjunct, director general, director și adjunct al acestora, precum și cea care îndeplinește altă funcție similară din punctul de vedereal salarizării și al atribuțiilor care îi revin, stabilite de ordonatorii principali de credite ai autorităților și instituțiilor publice, atat pentru aparatul propriu, cât și pentru unitățile aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea acestora.

Decontarea cheltuielilor pentru utilizarea vagonului de dormit este permisă numai în cazul călătoriilor efectuate pe timp de noapte, pe distanțe de peste 300 km și cu aprobarea prealabilă a conducătorului unității.

Deplasarea cu autoturismul proprietate personală se poate face numai cu aprobarea prealabilă a ordonatorului de credite, atat pentru posesorul autoturismului, cât și pentru persoanele din cadrul aceleiași autorități sau instituții publice care se deplasează împreună cu acesta. În acest caz, posesorul autoturismului va primi contravaloarea a 7,5 litri carburant la 100 km parcurși pe distanța cea mai scurtă.

Persoanei care ocupă o funcție de demnitate publică, care se deplasează, în interesul serviciului, în alte localități din țară, i se decontează cheltuielile de transport, indiferent de distanța și de mijlocul de transport folosit.

De aceleași drepturi și condiții beneficiază și persoana cu funcție de conducere, asimilata, în condițiile legii, unei funcții de demnitate publică.

În cazul în care condițiile de transport permit ca persoana aflata în delegare sau detașare să se înapoieze zilnic în localitatea de domiciliu, după terminarea programului de lucru, din localitatea unde este trimisă în delegare sau detașare, ordonatorul de credite poate aproba decontarea cheltuielilor zilnice de transport sau costul unui abonament de transport, dacă cheltuielile astfel efectuate sunt mai mici decât cele pentru plata indemnizației zilnice de delegare sau de detașare și a cazării și dacă prin aceasta nu se afectează bunul mers al activității la locul delegării sau detasarii. În această situație nu se acordă indemnizația zilnică de delegare sau de detașare.

Costul tichetelor pentru rezervarea locurilor, costul suplimentelor de viteză, precum și comisioanele percepute de agențiile de voiaj intră în cheltuielile de transport care se decontează.

Se decontează drept cheltuieli de transport și:

a) cheltuielile pentru transportul efectuat cu mijloacele de transport în comun la și de la aeroport, gară, autogară sau port, în cazul în care acestea sunt situate în altă localitate;

b) cheltuielile de transport efectuate în localitatea unde se execută delegarea sau detașarea, cu mijloacele de transport în comun, dus-întors, pe distanța dintre gară, aerogară, autogară sau port și locul delegării sau detasarii ori locul de cazare;

c) cheltuielile efectuate cu mijloacele de transport în comun, pe distanța dintre locul de cazare și locul delegării sau detasarii;

d) taxele pentru trecerea podurilor;

e) taxele de traversare cu bacul;

f) taxele de aeroport, gară, autogară sau port;

g) alte taxe privind circulația pe drumurile publice, prevăzute de dispozițiile legale în vigoare. b#%l!^+a?

Cheltuielile de transport se decontează și în următoarele cazuri:

a) persoana este chemata, înainte de terminarea misiunii, din localitatea unde se află în delegare sau detașare;

b) persoana întrerupe delegarea sau detașarea și se înapoiază în localitatea locului ei de muncă obișnuit, din cauza incapacității temporare de muncă, dovedită cu certificat medical.

Decontarea cheltuielilor de transport în și din localitatea de delegare sau de detașare se?face numai pe baza legitimațiilor de călătorie plătite în numerar. În cazul pierderii legitimațiilor de călătorie, acestea pot fi reconstituite în condițiile reglementărilor în vigoare.

Se admit la decontare și taxele suplimentare percepute de agențiile de voiaj sau de alte unități, cum ar fi: convorbiri telefonice, telegrame, fax, e-mail, pentru reținerea locurilor în mijlocul de transport rutier, feroviar, aerian și naval.

Cheltuielile de transport se decontează pe bază de documente justificative.

Nu se admit la decontare:

a) taxele percepute suplimentar pentru bagajele personale;

b) cheltuielile de transport ale persoanei care are asigurat, de către unitate, transportul gratuit în interesul serviciului;

c) cheltuielile de transport pentru înapoiere, în cazul în care persoana, după terminarea delegării sau detasarii, a rămas să-și efectueze concediul de odihnă sau datorită altor cauze de ordin personal;

d) cheltuielile de transport, în cazul în care salariatul întrerupe timpul aferent delegării sau detasării din cauza unor interese personale.

Personalul autorităților, instituțiilor publice, precum și unităților aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea acestora, încadrat pe funcții pentru care, prin fișa postului, are stabilite sarcini care necesită deplasări frecvente cu mijloace de transport în comun, inclusiv cu metroul, are dreptul la decontarea cheltuielilor de transport efectuate pentru îndeplinirea sarcinilor de serviciu în cadrul localității în care își desfășoară activitatea.

Decontarea cheltuielilor de transport menționate la art. 36 din H.G. 1860/2006 (paragraful de mai sus) se efectuează de regulă lunar, pe baza unei note justificative aprobate de ordonatorul de credite sau de o altă persoană desemnata de către acesta, în care trebuie să se specifice mijloacele de transport utilizate și cheltuielile efectuate, însoțită de actele doveditoare, sau, în cazul metroului, de o declarație pe propria răspundere.

Decontarea cheltuielilor de transport efectuate pe bază de abonament se poate face numai cu aprobarea și pe răspunderea conducătorului unității din care face parte persoana și a conducătorului compartimentului financiar-contabil al acesteia și numai în cazul când din calcul rezultă că acest sistem este mai economic decât utilizarea biletelor de călătorie individuale.

Decontarea cheltuielilor de transport efectuate în cadrul localității se face în limita sumelor aprobate prin bugetul anual pentru fiecare autoritate și instituție publică. b#%l!^+a?

Funcțiile cu sarcini ce impun deplasarea frecventă în interesul serviciului în cadrul localității se stabilesc de către ordonatorii principali de credite bugetare atat pentru aparatul propriu, cât și pentru unitățile aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea acestora.

Decontarea cheltuielilor pentru transportul efectuat în condițiile prezentului capitol este permisă numai pentru transportul în interesul serviciului, nu și pentru deplasările personalului de la domiciliu la locul de muncă și de la locul de muncă la domiciliu.

3.1.4.Efectele și încetarea delegării

În timpul delegării, angajatul, păstrând raportul de muncă numai cu unitatea care l-a delegat, îi este subordonat numai acestei fiind îndatorat să execute și în acest timp toateb#%l!^+a?indicațiile primite de la șefii săi în legătură cu munca și în general, toate obligațiile sale de muncă, deci să respecte disciplina muncii din unitatea al cărei salariat este.

Acest lucru rămâne valabil și în caz de delegare la o altă unitate în sensul că și în acest caz conducerea muncii angajatului este asigurata prin indicațiile ce i se dau de către șefii săi din unitatea care l-a delegat.

Firește că într-o atare situație, angajatul este obligat să respecte disciplina muncii și în cadrul unității la care lucrează pe timpul delegării, să respecte normele tehnice și de protecția muncii, să fie prezent la serviciu în cadrul programului ce i s-a fixat și să folosească integral timpul său de lucru, să aibă o conduită corespunzătoare la locul de muncă.

Numai că, după părerea noastră, aceste obligații îi revin tot în temeiul contractului de muncă încheiat cu unitatea care l-a trimis în delegație, angajatul neintrând, în general, în raporturi juridice cu unitatea la care își îndeplinește însărcinările primite.

Delegarea presupune schimbarea temporară a locului de muncă prevăzut pe durata stabilită în dispoziția data în acest scop de conducerea unității. Păstrându-și funcția, gradul sau treapta profesională și salariul pe care le are potrivit contractului de muncă și calitatea de salariat al unității care dispune delegarea pe timpul cât durează această măsură, angajatul are obligația de a desfășura activitatea conform instrucțiunilor date de această unitate referitoare la îndeplinirea lucrărilor prevăzute în ordinul de delegare.

În sprijinul acestor afirmații vine articolul 263 Codul muncii care în alin. 1. stipulează?că „angajatorul dispune de prerogativă disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancțiuni disciplinare salariaților săi ori decâte ori constata că aceștia au săvârșit o abatere disciplinară”. b#%l!^+a?

Pentru a-și putea îndeplini lucrările, salariatul delegat trebuie să țină seama și de regulile stabilite prin regulamentul de ordine interioară al unității la care este delegat fără ca prin aceasta să se stabilească un raport juridic de muncă între persoana delegată și această unitate.

Dacă în timpul delegării salariatul comite o abatere disciplinară, cercetarea faptei comise și aplicarea sancțiunii vor fi dispuse de conducătorul unității care a dispus delegarea.

Articolul 263 alin. 2 din Codul muncii definește noțiunea de „abatere disciplinară”, astfel: „faptă în legătură cu munca, și care constă într-o acțiune sau înacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”.

În ceea ce privește cercetarea faptei comise, în Cod se prevede expres prin articolul 267 alin.1 că: „sub sancțiunea nulității absolute, nici o măsură … nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile”.

În cazul în care fapta comisă în timpul și în legătură cu îndeplinirea lucrărilor pentru care s-a dispus delegare, angajatului delegat a produs un prejudiciu unității la care a fost delegat, unitatea de care aparține persoana în cauză va fi obligata la repararea acestuia în conformitate cu prevederile Codului Civil.

La rândul ei, unitatea care a delegat va recupera paguba suferită de la salariatul vinovat de producerea ei prin emiterea unei decizii de imputare potrivit articolului 269 alin. 3 din Codul muncii : „angajatorul care a plătit despăgubirea își va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei”.

Este posibil ca salariatul aflat în delegație să producă un prejudiciu unității la care a fost trimis, printr-o faptă ce nu are legătură cu munca sa, în această situație urmând să răspundă direct fata de unitatea păgubită.

Așadar, sintetizând cele prezentate în cadrul răspunderii patrimoniale vom avea două situații: b#%l!^+a?

a) dacă delegarea s-a făcut pe baza înțelegerii intervenite între cele două unității, angajatul nu va putea fi obligat să repare prejudiciul cauzat, unitatea păgubită neavând altă posibilitate decât să-și adreseze pretențiile de daune celeilalte unități, care a dispus detașarea, urmând ca după dezdăunarea unității păgubite, cealaltă unitatesă recupereze paguba de la angajatul ei, potrivit normelor Codului muncii. Astfel art. 270 alin. 1 din Codul muncii prevede că „salariații răspund patrimonial, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina și în legătură cu munca sa”.

b) când însă delegarea la altă unitate se face în exercitarea unor atribuții prevăzute de lege, fără casă fie necesară vreo înțelegere între cele două unități, vor fi aplicate dispozițiile prevăzute în Codul Civil privitoare la răspunderea delictuală.

Unele precizări referitoare la situația juridică a angajatului delegat trebuie făcute în ceea ce privește acele cazuri speciale în care, în timpul delegării, angajatul își desfășoară munca și sub îndrumarea unității la care a fost delegat.

Firește că în asemenea cazuri angajatul va fi dator să respecte toate indicațiile ori dispozițiile legale primite în legătură cu munca lui de la conducerea unității la carea fost delegat, ori de la cei care în numele acestei conduceri îndrumă și supraveghează activitatea lui.

Așadar unitatea la care angajatul a fost trimis îndeplinește și ea unele atribuții privitor la angajatul delegat, dar nu în aceeași calitate pe care o are unitatea care deleagă. Din această cauză, unității la care s-a efectuat delegarea nu-i revin atribuții pe linie disciplinară, căci ar fi trebuit să se considere că angajatul are raporturi de muncă nu cu unitatea care l-a delegat ci cu unitatea unde a fost delegat, ceea ce nu corespunde situației reale.

Soluția pe care o preconizăm va avea drept urmare faptul că în toate cazurile dispoziția de reținere sau acțiunea în daune se va emite, respectiv intenta, de către unitatea careplătește salariul angajatului delegat.

Delegarea poate înceta de drept prin expirarea termenului pentru care a fost dispusă (cazul obișnuit de încetare), precum și prin încetarea, în orice mod a contractului de muncă a celui delegat (caz în care, evident, nici delegarea nu mai poate să continue) sau prin revocarea măsurii de către acela care angajează.

În legătură cu cea de-a doua cauză de încetarea delegării, s-ar putea pune întrebarea dacă, în timpul delegării, angajatul poate să denunțe el contractul de muncă potrivit articolului 55 lit.c din Codul Muncii. Dacă însă, procedând astfel, angajatul ar pricinui unității un prejudiciu, desigur că vor fi aplicabile normele privitoare la răspunderea patrimonială .

În sfârșit, referitor la revocarea delegării (rechemarea angajatului delegat), trebuie să precizăm că în ce privește raporturile dintre unitate și delegat, acesta poate să fie oricând rechemat din delegare, ordinul de delegare fiind deci revocabil în orice moment.

Cum în toate cazurile delegarea constituie o obligație pentru angajatul în cauză și nu un drept al lui, socotim că, indiferent de consecințele cărora unitatea s-ar expune, angajatul nu se poate opune revocării delegării, oricare ar fi motivele ce ar determina revocarea.

Pentru a încheia mai trebuie să aratam că, în ce privește eventualele litigii de muncă ce se pot naște în legătură cu delegarea, sunt valabile, în mod corespunzător, considerațiile și distincțiile făcute mai jos privitor la litigiile legate de detașarea angajaților. b#%l!^+a?

În cazul litigiilor determinate de delegare, competența va reveni comisiei pentru soluționarea litigiilor de muncă, iar termenul de sesizare va fi, după caz, cel de 60 de zile sau de 3 ani.

3.2. Detasarea

Detașarea este definită în art. 45 (1) din Codul Muncii ca fiind „actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziția angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. În mod excepțional, prin detașare se poate modifica și felul muncii, dar numai cu consimțământul scris al salariatului”.

Articolul următor stabilește durata pe care poate fi dispusă detașarea. Astfel „detașarea poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult un an”, în alineatul următor precizându-se că „în mod excepțional, perioada detașării poate fi prelungită pentru motive obiective ce impun prezența salariatului la angajatorul la care s-a dispus detașarea, cu acordul ambelor?părți, din 6 în 6 luni”.

Din analiza celor două articole prezentate mai sus se desprind elementele specifice detașării și anume :

– detașarea presupune în toate cazurile trimiterea temporară într-o altă unitate pentru executarea unor sarcini ale acesteia. Acesta este un criteriu principal de delimitare a delegării de detașare pentru că spre deosebire de detașare, delegarea se dispune în scopul îndeplinirii anumitor lucrări în interesul unității cu care salariatul se află în raport juridic de muncă și al cărei conducător l-a delegat.

– cel detașat face parte pe durata detașării din colectivul de muncă al unității unde s-a detașat, subordonându-se conducerii acesteia, fără ca aceasta să ducă la încheierea unui alt contract de muncă. Așadar contractul individual de muncă inițial încheiat cu unitatea de origine subzistă și pe perioada detașării.

– detașarea modifică locul muncii prin schimbarea unității. Detașarea nu se dispune în cadrul aceleiași unități, de la o subunitate la alta, ci pentru a se lua această măsură este necesară solicitarea expresă din partea altei unități decât cea la care este angajat salariatul.

– detașarea poate modifica, în mod excepțional, și felul muncii, dar numai cu consimțământul scris al salariatului. Totuși, în articolul 48 din cod se prevede că „angajatorul poate modifica temporar locul și felul muncii, fără consimțământul salariatului și în cazul unor situații de forță majoră, cu titlu de sancțiune disciplinară sau ca măsură de protecție a salariatului…”.

De exemplu prin detașare se înțelege trimiterea unui polițist la altă unitate pentru efectuarea unor lucrări în interesul unității la care este trimis.

Cu toate acestea, între persoana detașată și unitatea la care a fost detașată se stabilesc anumite raporturi din care rezultă drepturi și obligații pentru ambele părți.

La noul loc de muncă angajatul detașat este obligat să-și îndeplinească toate îndatoririle generale și cele speciale pe care le implică postul pe care îl deține, beneficiind de dreptul de a fi remunerat corespunzător cât și de celelalte drepturi prevăzute de lege, de exemplu, dreptul la asigurări sociale, vechimea în muncă și sporul pentru aceasta.

Spre deosebire de delegare, detașarea se face întotdeauna în interesul unității la care angajatul este trimis, acesta fiind încadrat într-o funcție din acea unitate, salarizat de ea și subordonat conducerii acelei unități, care îi poate da toate indicațiile necesare în legătură cu munca lui. Cu alte cuvinte, în timp ce prin delegare se schimbă întotdeauna numai locul muncii, prin detașare se schimbă acel element al raportului juridic de muncă care este unitatea, fie singur, fie odată cu felul muncii. b#%l!^+a?

Detașarea la altă unitate din aceeași localitate sau din altă localitate, constituie o cesiune parțială și temporară a contractului de muncă făcută unității la care angajatul a fost detașat și însoțit de clauza retrocesiunii.

Față de unitatea cedentă, această cesiune determină suspendarea contractului de muncă în principalele sale efecte: prestarea muncii și plata salariului. Contractul de muncă, continuându-și existența, face ca cel detașat să-și mențină calitatea de angajat în unitatea care a dispus detașarea.

Așadar, cesiunea contractului de muncă, realizată prin detașare este parțială și temporară, trăsături care deosebesc această instituție juridică de cea a transferului, care constituie o cesiune totală și definitivă.

În unitatea în care angajatul este detașat, acesta dobândește calitatea de membru al colectivului de muncă pe întreaga durată a detașării, cu toate drepturile și obligațiile care decurg din această calitate.

Detașarea este urmarea unei dispoziții obligatorii pentru salariat, refuzul nejustificat de a o executa putând atrage aplicarea sancțiunilor disciplinare, inclusiv desfacerea contractului de muncă. Totuși art. 46 alin.1 prevede că detașarea are un caracter temporar. În vigoare sunt b#%l!^+a?dispozițiile potrivit cărora detașarea poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult 1 an, putând fi prelungită din 6 în 6 luni.

La emiterea dispoziției de detașare trebuie să se țină seama, ca și la delegare, de protecția specială acordată de lege femeilor și tinerilor; ca și în cazul delegării, dispoziția de detașare se dă în scris, fără ca aceasta să constituie o condiție de valabilitate, ci fiind determinată de necesitatea respectării disciplinei financiare la acordarea și decontarea drepturilor bănești ale celor detașați.

Deoarece detașarea are ca scop îndeplinirea unei activități ori a unor sarcini proprii unității cesionare, salariatul detașat se încadrează în colectivul acesteia într-un post vacant sau al cărui titular lipsește temporar și poate fi înlocuit, potrivit legii. Spre deosebire de delegare, dacă cel detașat consimte, poate exercita și o funcție superioară, desigur, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege, caz în care va avea dreptul la salariu corespunzător.

Funcția încredințată celui detașat la unitatea cesionară trebuie să corespundă felului muncii prestate de salariat la unitatea de care acesta aparține.

În legătură cu felul muncii, în Codul muncii se prevede că în situații excepționale, prin detașare se poate modifica și felul muncii, dar numai cu consimțământul scris al salariatului.

3.2.1. Condițiile prealabile detașării

Detașarea unui angajat se poate face numai în anumite condiții prevăzute de lege sau care rezultă din prevederile legii.

Ca și în cazul delegării, condițiile detașării pot avea un caracter general (privitor la toate cazurile de detașare) sau special (referitor numai la anumite cazuri de detașare). În cadrul ambelor categorii de condiții urmează a se face o distincție în raport cu interesele – obștești sau personale ale angajaților – în considerarea cărora ele sunt instituite, în ultimul caz condițiile menționate constituind totodată garanții create în favoarea celor ce muncesc.

Prima condiție generală a detașării este existența unei necesități importante pentru unitatea la care urmează a fi trimis salariatul, de natură să justifice această măsură. Detașarea apare ca o măsură (modalitate) de satisfacere a necesităților temporare de personal al unităților (posturi vacante sau temporar vacante) pe această cale asigurându-li-se condiții pentru buna desfășurare a activității.

Poate fi detașat numai personal calificat și de regulă, cel cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată.

O altă condiție generală a detașării constă în existența, în cadrul unității la care urmează să se facă detașarea, a unui post vacant sau, deși ocupat, titularul să nu poată temporar să presteze munca iar unitatea să aibă obligația de a-i păstra postul.

Dispoziția de detașare trebuie să fie dată în scris și să cuprindă următoarele mențiuni: organul emitent, persoana care urmează a executa detașarea, unitatea și localitatea în care este detașată, postul pe care-l va îndeplini și salariul, data la care urmează să se prezinte la noul loc de muncă și durata detașării.

Deși dispozițiile referitoare la condiția formei scrise prevăd aceasta numai cu privire la delegare, se impune concluzia, pentru identitate de rațiune, ca și ordinul de detașare, constituind documentul necesar pentru stabilirea și acordarea drepturilor menționate, sa fie în forma scrisă.

Precizăm însă că, în general, în caz de detașare, ceea ce trebuie consemnat în scris nu e înțelegerea intervenită între cele două unități pe baza consimțământului prealabil al angajatului, ci dispoziția aceluia care angajează adică tocmai ceea ce legea denumește „ordin de detașare”.

O altă condiție fără de care detașarea nu poate fi pusă în aplicare este cea privind felul muncii prestate de salariatul detașat.

Felul muncii în care urmează să lucreze persoana detașată trebuie să corespundă celui prevăzut în contractul de muncă.

Schimbarea felului muncii poate avea loc în cadrul unei detașări numai dacă este corespunzătoarer pregătirii profesionale a angajatului în cauză.

3.2.2. Drepturile persoanelor detașate b#%l!^+a?

Pe toată durata detașării salariatul primește o indemnizație al cărui rol este de a compensa cheltuielile suplimentare de hrană și întreținere, prilejuite de dislocarea sa din mediul de viață obișnuit.

Această indemnizație se acordă numai dacă condițiile de muncă și transport nu permit salariatului aflat în detașare să se înapoieze zilnic în localitatea de unde a fost detașat, aprecierea îndeplinirii acestor condiții fiind de competența conducerii unității.

Condiția pentru acordarea indemnizației zilnice sau lunare de detașare este ca aceasta să se efectueze la o unitate situată la o distanță mai mare de 10 km de localitatea în care se află sediul unității la care angajatul își are locul de muncă obișnuit.

Indemnizația de detașare se plătește lunar și se calculează la salariul tarifar de încadrare corespunzător programului normal de 8 ore. b#%l!^+a?

Dacă din cauza pierderii capacității de muncă în timpul detașării, angajatul este internat în spital pe această perioadă nu se va mai primi indemnizația de detașare.

În ce privește modalitățile de plată a indemnizației de detașare în cazul cumulului de funcții deși textele în materie nu prevăd nimic, considerăm că, pentru identitate de rațiune, soluția nu poate fi alta decât în cazul delegării.

Efectele naturii juridice a indemnizației astfel cum am determinat-o, constau și aici în faptul că, pe timpul cât este detașat în localitatea domiciliului său, angajatul nu beneficiază de indemnizația de detașare; drepturile de detașare cuvenite angajatului încadrat cu mai puțin de o normă se calculează la salariul aferent normei întregi, indemnizația de detașare nu intră în calculul câștigului mediu, nu este impozabilă și nu se poate urmări.

Pe durata detașării, salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detașarea, fie de drepturile de la angajatorul la care este detașat. Aceasta dispoziție se explică prin faptul că, dacă salariul aferent muncii prestate la locul de muncă unde a avut loc detașarea este mai mic, persoana în cauză va beneficia de prevederea expresă a legii și va primi în continuare salariul anterior.

În nici un caz salariul nu poate fi diminuat ca urmare a dispoziției unilaterale de detașare sau a încadrării ulterioare la unitatea cesionară.

Angajatorul cedent are obligația de a lua toate măsurile pentru ca angajatorul cesionar să își îndeplinească integral și la timp toate obligațiile față de salariat.

Dacă angajatorul cesionar nu își îndeplinește aceste obligații, ele vor fi îndeplinite de angajatorul cedent.

În situația în care între cei doi angajatori există divergențe, salariatul are dreptul să se întoarcă la vechiul său loc de muncă și să se îndrepte împotriva oricărui angajator și să ceară executarea obligațiilor neîndeplinite.

Asigurarea cazării constituie o îndatorire a unității în care salariatul este detașat. Cazarea poate fi asigurată în baracamente sau clădiri proprii iar când acesta nu este cu putință, prin încheierea contactului de închiriere a locuinței cu o unitate specializată (chiria achitându-se de către unitatea la care se efectuează detașarea), sau decontarea sumelor plătite pentru cazare.

Dacă în timpul detașării angajatul și-a pierdut capacitatea de muncă și este spitalizat, el beneficiază de cazare și pe toată perioada spitalizării, ceea ce permite angajatului să-și mențină în continuare suprafața locativă.

Dreptul la concediul de odihnă al celui detașat nu poate fi afectat de detașarea care a avut loc. Salariatul va beneficia în continuare în condițiile determinate la unitatea cu care are încheiat contractul de muncă, inclusiv în ceea ce privește programarea inițială.

Întru-cât detașarea înseamnă continuarea aceluiași contract de muncă dar cu o altă unitate, angajatul aflat în detașare beneficiază la unitatea la care a fost detașat de același regim pe care îl avea la unitatea care-l detașase. Fiind în continuarea serviciului nu se poate aduce nici o atingere drepturilor care în mod firesc decurg din vechimea neîntreruptă în muncă.

Detașarea ca atare, neafectând nici unul din drepturi, nu afectează nici dreptul la odihnă.

În legătură cu aceasta se pune problema dacă programarea concediului stabilită la începutul anului calendaristic la unitatea de la care a fost detașat trebuie să fie respectată de către unitatea la care a fost detașat.

Răspunsul, față de cele arătate mai sus, este după părerea noastră afirmativ, bineînțeles în măsura în care acordarea acestui concediu, potrivit programării inițial stabilite nu împiedică atingerea scopului detașării și în general nu stânjenește în mod esențial interesele unității la care a fost detașat.

În practică se pot ivi cazuri în care durata concediului de care urmează să beneficieze angajatul să depășească termenul la care expiră detașarea. Se pune problema dacă unitatea la b#%l!^+a?care a fost detașat poate acorda un asemenea concediu fără ca această măsură să fie considerată ca imixtiune în activitatea unității de la care a fost detașat.

În cazul în care acordarea concediului urmează să intervină în baza unei programări a unității de la care a fost detașat, preexistente detașării, prin acordarea concediului la aceeași dată de către unitatea la care a fost detașat, aceasta nu face decât să respecte voința unității fiind astfel exclusă.

În cazul în care unitatea în care a fost detașat a fost în imposibilitate de a respecta vechea programare, considerăm că aceasta nu mai poate acorda un concediu de odihnă care să depășească durata detașării, fără ca în prealabil să ia acordul unității care l-a detașat.

În privința duratei concediului de care beneficiază angajatul, față de natura juridică a detașării care, în principiu presupune o continuare a vechiului contract în aceeași funcție, această durată rămâne de regulă neschimbată, unitatea la care este detașat fiind obligată să acorde angajatului detașat același număr de zile de concediu ca și unitatea de la care a fost detașat.

Problema nu se pune însă în același fel în cazul în care în perioada detașării angajatul primește o funcție diferită pentru care se cuvine un concediu mai mare sau mai mic decât pentru funcția pa care o deține la unitatea de la care a fost detașat.

În acest caz nu ne mai aflăm în fața unei simple detașări, ci în fața unei detașări însoțite de o transferare temporară, motiv pentru care vom specifica că, indiferent dacă angajatul primește sau nu concediu de odihnă în perioada detașării, între cele două unități va interveni un b#%l!^+a?calcul de decontare a cheltuielilor prilejuite de plata indemnizației de concediu.

Așa, de exemplu, în cazul în care angajatul primește concediul de odihnă și deci și indemnizația de concediu de la unitatea la care a fost detașat aceasta de la care a fost detașat va fi obligată să-i restituie o parte din indemnizația proporțională cu timpul prestat de angajat în anul de muncă în curs în cadrul acestei unități.

Potrivit Codului muncii, rezultă că salariatul are dreptul la păstrarea funcției într-un dublu sens: la unitatea cedentă care nu poate încadra o altă persoană pe postul celui detașat decât în mod temporar, fiind obligată să-l reprimească pe titular la încetarea detașării, la unitatea cesionară unde încadrarea trebuie să se facă în aceeași funcție sau în mod excepțional într-o funcție similară cu respectarea obligatorie a calificării profesionale a salariatului.

Acest drept se transpune în faptul că, la încetarea detașării, angajatul să poată presta în continuare funcția avută și totodată garanția acestui drept prin faptul că salariatul ce va fi angajat pe postul celui aflat în detașare poate fi angajat numai temporar, pe perioada detașării.

Suprafața locativă alocata angajatului detașat în altă localitate se păstrează la dispoziția acestuia pe timpul detașării.

Salariatul are dreptul la decontarea cheltuielilor de transport care se vor face conform Hotărârii Guvernului nr.1860/2006.

Angajații trimiși în delegare sau detașare au dreptul să primească la plecare un avans care reprezintă sumele cuvenite pentru plata transportului, indemnizației zilnice și cazării. Avansurile nu pot depăși totalul drepturilor de delegare sau detașare cuvenite pe timpul unei luni. Când perioada de delegare sau detașare depășește o lună, avansurile pot fi trimise destinatarilor prin poștă.

Se poate ivi situația ca un beneficiar de avans, după încasarea acestuia, din anumite motive să nu mai poată pleca în delegare sau detașare și în locul acestuia să plece un alt angajat. În această situație legea oprește cu desăvârșire transmiterea avansurilor de la un angajat la altul. Cel care a beneficiat de avans trebuie să-l restituie de îndată urmând ca remiterea către celălalt angajat să se facă numai prin casieria unității.

Decontarea avansurilor se face pa baza unui „decont de cheltuieli” la care se anexează toate actele justificative ale cheltuielilor, numerotate în ordine cronologică. Acest decont se depune la contabilitatea unității în maximum trei zile de la sosirea angajatului din delegare sau detașare.

3.2.3. Efectele detașării

Pornind de la trăsăturile caracteristice ale actului juridic cel examinăm, putem constata în primul rând, că întrucât actul se analizează ca o cesiune de contract, fiind deci vorba despre continuarea aceluiași contract cu altă unitate, angajatului i se asigură la unitatea la care a fost detașat regimul pe care îl avea la unitatea care l-a detașat, adică nu regimul unui nou angajat, ci al unui angajat care se află în continuare de serviciu, neputându-i-se modifica unilateral funcția și nici micșora salariul și recunoscându-i-se beneficiul tuturor drepturilor decurgând din vechimea neîntreruptă în muncă (concediul de odihnă).

Detașarea produce efecte asupra contractului de muncă aparținând salariatului detașat, precum și unele drepturi ce se cuvin în legătură cu detașarea.

Având caracterul unei cesiuni temporare și parțiale a contractului de muncă, acesta menționându-și existența, totuși principalele sale efecte sunt suspendate.

Persoana detașată se încadrează temporar în colectivul de muncă al unității în care este detașată, având obligația de a îndeplini toate îndatoririle cu caracter general (comune tuturor salariaților), cât și cele specifice postului și să respecte disciplina muncii din aceea unitate.

Persoana detașată își va îndeplini atribuțiile de serviciu în unitatea și localitatea prevăzute în dispoziția de detașare. Cu toate acestea, pentru rezolvarea unei nevoi a unității la care a fost detașată, aceasta îi poate dispune persoanei detașate, diverse sarcini.

Pe întreaga perioadă a detașării, salariatul își păstrează postul avut anterior, iar munca prestată la unitatea la care s-a făcut detașarea se consideră vechime neîntreruptă în aceeași unitate. De asemenea, se păstrează și salariul iar dacă pentru noul post este stabilit un salariu mai mare, va avea dreptul la acesta.

La încetarea detașării, salariatul trebuie să se prezinte la unitatea care l-a detașat (cedentă) și să presteze munca în postul pe care l-a deținut anterior detașării. b#%l!^+a?

Dacă pe postul său a fost încadrată o altă persoană, cu contract de muncă pe perioadă determinată, acest contract va înceta, dându-i-se astfel posibilitatea de a-și relua activitatea.

În sfârșit, faptul că cesiunea are un caracter temporar, adică este făcută pe perioadă determinată, cu clauza reîntoarcerii angajatului la prima unitate, face ca la îndeplinirea termenului stabilit, raportul juridic de muncă al angajatului cu unitatea la care a fost detașat să înceteze de drept și tot astfel să se restabilească în deplinătatea efectelor sale juridice, raportul contractual cu unitatea care îl detașase.

Însă la fel ca și în momentul detașării și pentru aceleași motive, această schimbare se va produce – în ce privește caracterizarea teoretică – prin efectul unei cesiuni a contractului de muncă, săvârșite în sens invers, adică a unei retrocesiuni a contractului (dinainte convenite).

Tocmai de aceea, raportul juridic de muncă stabilit cu unitatea la care a fost detașat nu va fi supus regimului juridic al celor născute din contractele de muncă încheiate pe durată determinată și pentru același motiv, după încetarea detașării și întoarcerea la vechea unitate, cel b#%l!^+a?în cauză nu este tratat ca un nou angajat ci beneficiază de toate drepturile decurgând din vechimea sa socotită ca neîntreruptă – ca și cum ar fi lucrat în tot acest timp la una și aceeași unitate.

În timpul cât durează detașarea, angajatul, având raportul juridic de muncă cu unitatea la care este încadrat în acel timp, unde își prestează munca, în interesul acesteia și deci sub îndrumarea și supravegherea ei și căreia îi este subordonat, e dator să respecte disciplina muncii din aceea unitate (și numai din aceea unitate).

De aceea, în caz de abatere de la disciplina muncii, el va răspunde disciplinar față de conducerea unității la care este detașat, ori va putea fi chemat în fața consiliului de judecată din aceea unitate.

În toată perioada detașării persoana detașată va răspunde disciplinar și material față de unitatea în care a fost detașată.

Astfel, prin „Îndrumar” s-a stabilit că unitatea la care a fost detașat un salariat îi va putea aplica numai sancțiunile prevăzute de art.264 alin.1, lit. a, din Codul muncii, pentru aplicarea sancțiunilor prevăzute de lit. c, d și e este necesar ca în prealabil, să obțină acordul conducerii unității de la care a fost detașat, iar sancțiunea desfacerii disciplinare a contractului de muncă (este valabil și pentru celelalte cazuri de desfacere prevăzute de art. 56 lit. a-k din Codul muncii) se va putea dispune numai de conducerea unității care l-a detașat.

Pentru prejudicii cauzate unității la care a fost detașat, salariatul în cauză va răspunde față de aceasta potrivit normelor dreptului muncii, sau ale dreptului civil, după cum fapta cauzatoare a prejudiciului are sau nu legătură cu munca pe care o desfășoară în această unitate.l!^+a?

Ca urmare a desfășurării activității, pe perioada detașării, în cadrul unității cesionare cel în cauză este subordonat acestei unități care exercită puterea disciplinară. Totuși, unele sancțiuni – reducerea salariului cu 5-10%, sau retrogradarea din funcție – nu pot depăși durata detașării.

Totodată, sancțiunea retrogradării din funcție poate fi aplicată numai cu acordul unității care a dispus detașarea și tot numai această unitate are dreptul să dispună desfacerea disciplinară a contractului de muncă (ca de altfel și încetarea raportului de muncă pentru oricare din celelalte motive, prevăzute de lege).

Salariatul detașat răspunde material față de unitatea în care este detașat pentru prejudiciile cauzate în legătură cu prestarea muncii. În mod corespunzător, și această unitate poartă răspunderea pentru prejudiciile cauzate celui detașat, precum și față de terți, pentru daunele produse prin faptele salariatului în legătură cu munca efectuată.

Referitor la retrogradarea din funcție, trebuie precizat însă că, desigur din pricina caracterului temporar a cesiunii în unitatea la care a fost detașat angajatul, această sancțiune i se va putea aplica angajatului numai pe un termen care să nu depășească durata detașării, căci astfel (presupunând că măsura ar fi aplicată de conducere) ar însemna ca organulul de conducere al unei unități să ia dispoziții pe care ar fi ținută să le execute o altă unitate și ca una din unități să decidă asupra funcției pa care angajatul s-o ocupe la cea de a doua.

În ce privește răspunderea patrimonială a angajatului detașat, din faptul că acesta are principalele drepturi și obligații (printre care în primul rând obligația de a presta munca) față de unitatea la care a fost detașat, și că răspunderea patrimonială, potrivit Codului muncii, presupune o pagubă cauzată de angajat „în legătură cu munca sa”, rezultă că pentru prejudiciile cauzate în timpul detașării unității la care a fost detașa,t angajatul va răspunde patrimonial față de acea unitate, conform prevederilor Codului muncii.

Dacă însă, în timpul detașării, angajatul ar cauza o pagubă unității care l-a detașat, va b#%l!^+a?trebui să se facă o distincție după cum:

a) paguba a fost cauzată în legătură cu unele obligații izvorâte din contractul de muncă și care ar subzista față de unitatea care l-a detașat.

b) paguba ar consta în vătămarea unor bunuri ale unității care l-a detașat pe angajat aflate la unitatea unde a fost detașat ca urmare a raporturilor contractuale existente;

c) paguba a fost cauzată unității care l-a detașat pe angajat fără legătură cu munca angajatului.

În primul caz, angajatul va răspunde patrimonial potrivit legislației muncii direct față de unitatea care l-a detașat; în cazul al doilea își găsesc, credem, aplicarea în mod corespunzător cele ce am arătat cu privire la răspunderea patrimonială a celui delegat la altă?unitate pentru pagubele pe care le-ar pricinui acesteia; în al treilea caz vor fi aplicabile dispozițiile dreptului comun.

3.2.4. Încetarea detașării

Modul obișnuit de încetare a detașării este expirarea duratei pentru care a fost dispusă. La împlinirea termenului, se reia raportul juridic dintre cel detașat și unitatea cedentă, în funcția și cu salariul avut anterior, beneficiind de vechime neîntreruptă în unitate.

Detașarea mai poate înceta și prin revocarea ei de către unitatea care a dispus-o, precum și prin încetarea contractului de muncă.

Nu este posibilă încetarea contractului de muncă numai prin acordul dintre salariat și unitatea la care se execută detașarea; de asemenea, contractul de muncă nu poate înceta din inițiativa salariatului decât cu condiția ca acesta să comunice denunțarea contractului unității care l-a detașat.

Rezilierea contractului de muncă prin acordul părților nu este posibilă decât dacă ambele b#%l!^+a?unități își dau consimțământul, cu precizarea că nici chiar detașarea, adică raportul de muncă dintre angajat și unitatea la care a fost detașat, nu poate înceta doar prin acordul acestora, fără asentimentul unității de la care a fost detașat căci, între cele două unități a intervenit o convenție cu fixarea unui anumit termen de care ele sunt ținute, iar pe de altă parte, pentru angajat executarea detașării legal ordonate este obligatorie.

3.3. Deosebiri între delegare și detașare

Atât delegarea, cât și detașarea (așa cum sunt definite în Codul Muncii) reprezintă modalități prin care locul muncii, prevăzut în contractul individual de muncă, poate fi modificat, în mod unilateral, de către angajator, în conformitate cu art. 42 alin. 1 din Codul Muncii.

Pe întreaga perioadă a delegării și a detașării, salariatul păstrează funcția și celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă.

Având în vedere că în ambele cazuri modificarea se face în mod unilateral, aceasta înseamnă că o astfel de modificare se face la inițiativa angajatorului și nu este necesar acordul salariatului, dar întotdeauna o astfel de modificare va avea un caracter temporar.

Totuși, chiar dacă cele două noțiuni prezintă asemănări, există deosebiri substanțiale care le individualizează ca instituții distincte.

Mai jos redau principalele deosebiri în cazul delegării și detașării:

3.4. Trecerea într-o altă muncă

Instanța supremă a statuat că prin trecerea temporară în altă muncă se înțelege ,,schimbarea locului de muncă în cadrul aceleiași unități pe o perioadă scurtă de timp”.

Această situație a mai fost definită ca modificarea unilaterală a contractului de muncă în temeiul căreia salariatul îndeplinește, într-o perioadă determinată, o altă funcție sau meserie decât cea prevăzută în contract și care trebuie să corespundă calificării sale profesionale.

Trecerea în altă muncă se poate face și fără acordul persoanei în cauză, dar aceasta se poate adresa instanței de judecată dacă i-au fost încălcate drepturile.

Trecerea temporară în altă muncă se poate realiza în doua situații:

atunci când este necesar consimțământul salariatului în cauză avem două situații numirea unui înlocuitor cu delegație (girarea unei funcții vacante) și înlocuirea unei persoane care lipsește temporar de la serviciu și căruia angajatorul este obligat să-i păstreze postul;

atunci când măsura este obligatorie avem cazul unor situații de forță majoră, cazuri cu titlu de sancțiune disciplinară și măsură de protecție a salariatului.

În caz de forță majoră trecerea temporară în altă muncă nu poate dura decât până la trecerea împrejurării care a dus la modificarea contractului de muncă.

Ca sancțiune disciplinară trecerea temporară în altă muncă ia naștere prin retrogradarea salariatului de pe funcția în care muncea. Pe această durată, 1 la 3 luni, salariatul sancționat va fi trecut pe o funcție inferioară.

Ca măsură de protecție a salariatului trecerea temporară în altă muncă se poate aplica în cazul în care intervine o recomandare medicală pentru trecerea într-o muncă mai ușoară.

Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidentele de muncă și bolile profesionale prevede că asigurații care, din cauza unei boli profesionale sau a unui accident de muncă nu își mai pot desfășura activitatea la locul de muncă pe care l-a avut anterior manifestării riscului asigurat, pot trece temporar în alt loc de muncă.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 96/2003 privind protecția maternității la locul de muncă prevede obligația angajatorului de a repartiza femeile gravide sau care alăptează la alte locuri de muncă fără riscuri pentru sănătatea lor ori să le transfere de la locurile de muncă de noapte la cele de zi precum și la alte locuri de muncă decât cele ce prezintă condiții cu caracter insalubru sau penibil.

Un al doilea caz este cel al pensionarilor de invaliditate de gradul III; b#%l!^+a?

Salariații care trec temporar în altă muncă trebuie să își îndeplinească atribuțiile caracteristice noului loc de muncă. Salariații răspund disciplinar sau patrimonial de faptele culpabile lor pe noile locuri de muncă unde își desfășoară activitatea, fără a putea invoca lipsa consimțământului sau calificării.

Cel care se află temporar pe o funcție de conducere va primi salariul aferent acelei funcții.

La expirarea perioadei, salariatul va reveni la locul de muncă prevăzut în contractul individual de muncă.

3.5. Trecerea într-o altă muncă pentru evitarea concedierii

În art. 64 din Codul muncii se stipulează ca în cazul în care concedierea se dispune pentru motive de inaptitudine fizică și/sau psihică ori pentru necorespundere profesională, precum și în cazul în care contractul individual de muncă a încetat de drept ca urmare a reintegrării fostului ocupant al postului respectiv, angajatorul are obligația de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii.

În situația în care angajatorul nu dispune de asemenea locuri de muncă vacante, acesta are obligația de a solicita sprijinul agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacității de muncă constatate de medicul de medicină a muncii, urmând să îi comunice salariatului soluțiile propuse de agenție.

Salariatul are la dispoziție un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului pentru a-și manifesta expres consimțămantul cu privire la noul loc de muncă oferit.

În cazul în care salariatul nu își manifestă expres consimțământul în acest termen, angajatorul poate dispune concedierea acestuia.

Prezența și în Codul muncii anterior, obligația angajatorului de a-i propune salariatului trecerea pe un alt post, prealabil concedierii, a fost considerată de către Curtea Constuțională ca fiind compatibilă cu prevederile constituționale ;

Această obligație a angajatorului a fost constant calificată în literatura juridică drept o obligație de diligență, iar nu de rezultat.

Ca urmare, ea nu va fi considerată ca fiind neîndeplinită prin simpla probă a neatingerii rezultatului urmărit (trecerea salariatului pe un alt post), ci va trebui să se probeze că rezultatul nu a fost atins deoarece debitorul obligației de mijloace (angajatorul) nu a făcut tot ceea ce îi stătea în putință pentru atingerea unui atare rezultat.

Într-adevăr obligațiile de mijloace constau în îndatorirea debitorului de a dispune toată diligența necesar pentru ca rezultatul dorit să se realizeze (în cazul de față, evitarea licențierii salariatului). Fără a stărui asupra controverselor purtate în dreptul civil cu privire la consecințele și utilitatea, sub aspect probatoriu, a distincției dintre obligațiile de mijloace și cele de rezultat, putem observa că, chiar dacă obligația unității este considerată a fi de mijloace, aceasta nu reduce cu nimic caracterul imperativ al normei juridice cuprinse în art. 64 alin.1.

Rezultă că dacă există un post vacant corespunzător și unitatea nu ia în considerare alternativa încadrării salariatului în acesta, în locul licențierii lui, instanța va putea declara nelegală decizia de concediere.

Sancțiunea nerespectării de către angajator a obligației de trecere a salariatului în altă muncă este nulitatea concedierii.

Salariatul nu solicită direct reintegrarea în postul care, vacant și corespunzător fiind, nu i-a fost oferit, ci în postul pe care îl ocupă inițial. La solicitarea salariatului, instanța care a dispus anularea concedierii va repune parțile în situația anterioară emiterii actului de concediere ». Ulterior, după ce l-a reintegrat în postul anterior, angajatorul îi va propune salariatului trecerea în altă muncă.

Textul art. 133 alin. 1 din Codul muncii anterior, care prevede aceeași obligație a angajatorului, se referea la trecerea peroanei care ar urma să fie supusă licențierii, nu în orice altă muncă, ci numai într-o muncă corespunzătoare, fără a preciza, însă, corespunzătoare cu ce sau în funcție de ce criterii ar urma ca o anumită muncă să fie calificată drept corespunzătoare sau nu.

Actualul Cod vine cu precizări, arătând că munca ar urma să fie compatibilă cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii. Formularea este, pană la urmă, mai restrictivă decât soluția la care se ajunsese, pe cale jurisprudențială, sub imperiul Codului anterior când caracterul corespunzător al muncii oferite era apreciat de instanțe prin raportare la pregătirea profesională a persoanei,vechimea în muncă a acesteia și condițiile în care se prestează munca.

Conform Codului muncii anterior s-a susținut că munca în care este trecut salariatul b#%l!^+a?trebuie să fie corespunzătoare nu numai din punctul de vedere al intereselor acestuia, dar și ale angajatorului. Astfel, noțiunea de muncă corespunzatoare folosită în textul art. 133 alin.1 putea fi interpretată, din acest punct de vedere, ca antonim al noțiunii necorespundere profesională folosită în art.130 alin.1 lit.e din Codul muncii anterior.

Dacă salariatul nu corespunde așteptărilor angajatorului în executarea atribuțiilor unui b#%l!^+a?anumit post, pentru a evita desfacerea contractului individual de muncă el ar urma să fie trecut pe un alt post, ale cărui atribuții există motive să se creadă că le-ar putea îndeplini cu succes.

Astfel cum este redactat în cuprinsul actualului Cod, textul nu mai poate fi interpretat în acest fel. Salariatul care urmează să fie concediat pentru necorespundere profesională beneficiază de dreptul de a fi trecut pe un alt post compatibil cu pregătirea profesională. Aici legiuitorul român a fost deosebit de exigent cu angajatorul căruia nu i-a cerut să trecă salariatul pe un post compatibil cu aptitudinile profesionale, ci cu pregătirea, deși activitatea sa ar fi putut fi sub nivelul asteptat, în raport cu respectiva pregătire.

În aceste condiții, considerăm că, într-adevăr, obligația impusă angajatorului prin art. 64 alin.1 din Codul muncii este împovărătoare. Însă, față de propunerea formulată de către Ministerul Muncii, Familiei și Egalității de Șanse de înlăturare completă a acestei obligații, credem mai degrabă că ea ar putea fi înlocuită cu o obligație generală de încercare de evitare a concedierii, astfel încât să nu se ajungă la concediere dacă există locuri de muncă în unitate pentru care salariatul să se dovedească a fi necorespunzător.

Cu titlu de exemplu, o persoana încadrată pe un post de contabil șef nu ar putea fi concediată pentru necorespundere profesională, în condițiile în care în unitate există post vacant de ajutor de contabil, pe care salariatul ar consimți să îl ocupe.

Unitatea nu are decât obligația de a oferi salariatului alternativa trecerii într-o altă muncă corespunzătoare. Această ofertă poate fi acceptată sau refuzată de salariat ; dacă salariatul nu o acceptă, contractul său de muncă va fi desfăcut pentru necorespundere profesională în vechiul post, iar nu în postul oferit și neacceptat. S-a decis că oferta trebuie întotdeauna să fie expresă, unitatea nu poate să presupună doar că o atare ofertă ar fi fost refuzată de salariat.

Atâta vreme cât salariatul nu a acceptat oferta, contractul nu i se va putea desface disciplinar pentru absențe nemotivate la noul post. Pe de altă parte, dacă angajatul ia în primire postul oferit, dar contestă în termen măsura luată angajatorul poate socoti aceasta drept o respingere a ofertei sale.

Oferta de trecere într-o altă muncă poate privi și un post la o altă unitate situată în aceeași ori chiar într-o altă localitate.

În oferta de trecere într-o altă muncă, angajatorul trebuie să specifice împrejurarea că refuzul acesteia va conduce la desfacerea contractului de muncă ; aprecierea ofertei trebuie să se facă de către salariat în deplină cunoștință de cauza, fără a se putea consideră că iminența licențierii viciează consimțământul salariatului care acceptă un post inferior, sau cu un salariu mai mic.

Salariatul are la dispoziție 3 zile pentru a-și formula consimțământul. Și în alte sisteme de drept se prevede un atare termen pentru a reflecta asupra ofertei de trecere într-o altă muncă.

Practic, nu are semnificația unei treceri într-o altă muncă decât propunerea făcută de către angajator și acceptată de salariat de a ocupa un alt loc de muncă în acceași unitate nu și comunicarea făcută de agenția teritoriala de ocupare a forței de muncă privind redistribuirea salariatului.

În acest caz din urmă, contractul de muncă al salariatului încetează, urmând a fi încheiat un altul, cu un alt angajator.

Textul art. 64 nu are în vedere și situația concedierii pentru motive ce nu țin de persoana salariatului.

Omisiunea codului este corectată prin dispozițiile art.78 alin.2 din Contractul colectiv de muncă încheiat la nivel național pentru anii 2007-2010 care prevăd obligația angajatorului de a-i propune salariatului trecerea într-o altă muncă și în ipoteze concedierilor din motive ce nu țin de persoana acestuia.

În același mod vor putea proceda partenerii sociali și în ipoteza eliminării complete din Cod, ca urmare a propunerilor formulate de Ministerul Muncii, Familiei si Egalității de Șanse, a obligativității trecerii salariatului într-o altă muncă.

3.6. Trecerea într-o altă muncă ca urmare a încetării contractului 

Codul muncii prevede, in art. 64 alin. (1), obligativitatea trecerii salariatului intr-o alta munca nu numai in cazul concedierii pentru motive de inaptitudine fizica si/sau psihica ori pentru necorespundere profesionala, dar si in cazul in care contractul individual de munca a incetat de drept ca urmare a reintegrarii fostului ocupant al postului respectiv.

Este avuta in vedere ipoteza incetarii de drept a contractului de munca potrivit art. 56 lit. e) din Codul muncii, care prevede incetarea de drept a contractului individual de munca ca urmare a admiterii cererii de reintegrare in functia ocupata de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neintemeiate, de la data ramanerii definitive a hotararii judecatoresti de reintegrare.

Intre cele doua ipoteze exista o diferenta notabila: daca in primul caz trecerea intr-o alta b#%l!^+a?munca este o masura prin care concedierea se evita, iar intre parti intervine o modificare a contractului de munca, incetarea contractului de munca in temeiul art. 56 lit. e) nu poate fi evitata. Ea intervine de drept. Trecerea intr-o alta munca este privita doar ca o masura de protectie ulterioara acestei incetari. b#%l!^+a?

Asadar, dupa ce contractul de munca a incetat deja, angajatorul are obligatia de a formula oferta de incheiere a unui nou contract, in masura in care are posturi vacante compatibile cu pregatirea salariatului.

Salariatul are la dispozitie un termen de 3 zile lucratoare de la comunicarea angajatorului pentru a-si manifesta expres consimtamantul cu privire la noul loc de munca oferit.

In cazul in care salariatul nu isi manifesta expres consimtamantul in acest termen, angajatorul poate dispune concedierea acestuia.

Analiza acestui text conduce la formularea urmatoarelor precizari si observatii:

Obligatia de trecere in alta munca ii revine angajatorului care urmeaza sa dispuna
concedierea salariatului: pentru inaptitudine fizica si/sau psihica sau pentru necorespundere profesionala. Textul art. 64 nu are in vedere si situatia concedierii pentru motive ce nu tin de persoana salariatului.

b) Prezenta si in cuprinsul Codul muncii anterior, obligatia angajatorului de a-i propune salariatului trecerea pe un alt post, prealabil concedierii, a fost considerata de catre Curtea Constitutionala ca fiind compatibila cu prevederile constitutionale. Potrivit Deciziei Curtii, „reglementarea legala a raporturilor de munca, asigurarea stabilitatii acestora, a drepturilor si obligatiilor angajatorilor si ale salariatilor sunt necesare si in conditiile economiei de piata“.

c) Aceasta obligatie a angajatorului a fost constant considerata in practica o obligatie de mijloace, si nu de rezultat. Ca urmare, aceasta obligatie poate fi considerata ca fiind indeplinita de catre angajator chiar daca rezultatul urmarit nu a fost atins, iar salariatul nu a fost trecut in alta munca. Ceea ce i se pretinde angajatorului este sa faca tot ceea ce ii sta in putinta pentru atingerea rezultatului. Deci instanta va constata neindeplinirea acestei obligatii numai daca salariatul concediat va putea proba ca ar fi existat posibilitatea trecerii intr-o alta munca, dar angajatorul totusi nu a facut-o.

d) Sanctiunea nerespectarii de catre angajator a obligatiei de trecere a salariatului in alta munca este nulitatea concedierii. Salariatul nu solicita direct reintegrarea in postul care, vacant si corespunzator fiind, nu i-a fost oferit, ci in postul pe care il ocupa initial. Potrivit art. 78 alin. (2), „la solicitarea salariatului, instanta care a dispus anularea concedierii va repune partile in situatia anterioara emiterii actului de concediere“. Ulterior, dupa ce l-a reintegrat in postul anterior, angajatorul ii va propune salariatului trecerea in alta munca.

e) Textul art. 133 alin. (1) din Codul muncii anterior, care prevede aceeasi obligatie a angajatorului, se referea la trecerea persoanei care ar urma sa fie supusa licentierii, nu
in orice alta munca, ci numai intr-o munca corespunzatoare, fara a preciza, insa, corespunzatoare cu ce sau in functie de ce criterii ar urma ca o anumita munca sa fie calificata drept corespunzatoare sau nu.

Actualul Cod vine cu precizari, aratand ca munca ar urma sa fie „compatibila cu pregatirea profesionala sau, dupa caz, cu capacitatea de munca stabilita de medicul de medicina a muncii“. Formularea este, pana la urma, mai restrictiva decat solutia la care se ajunsese, in practica, sub imperiul Codului anterior, cand caracterul corespunzator al muncii oferite era apreciat de instante prin raportare la pregatirea profesionala a persoanei, vechimea in munca a acesteia si conditiile in care se presteaza munca.

Sub imperiul Codului muncii anterior s-a sustinut ca munca in care este trecut salariatul trebuie sa fie corespunzatoare nu numai din punctul de vedere al intereselor acestuia, dar si ale angajatorului. Astfel cum este redactat in cuprinsul actualului Cod, textul nu mai poate fi interpretat in acest fel. Salariatul care urmeaza sa fie concediat pentru necorespundere profesionala beneficiaza de dreptul de a fi trecut pe un alt post „compatibil cu pregatirea profesionala“. Aici legiuitorul roman a fost exagerat de exigent cu angajatorul, caruia nu i-a cerut sa treaca salariatul pe un post compatibil cu aptitudinile profesionale (deja dovedite), ci cu pregatirea, desi activitatea sa ar fi putut fi sub nivelul asteptat, in raport cu respectiva pregatire.

f) Unitatea nu are decat obligatia de a oferi salariatului alternativa trecerii intr-o alta
munca corespunzatoare. Aceasta oferta poate fi acceptata sau refuzata de salariat; daca salariatul nu o accepta, contractul sau de munca va fi desfacut pentru necorespundere in vechiul post, iar nu in postul oferit si neacceptat. Instantele au decis ca oferta trebuie intotdeauna sa fie expresa, unitatea nu poate sa presupuna doar ca o atare oferta ar fi fost refuzata de salariat.

Atata vreme cat salariatul nu a acceptat oferta, contractul nu i se va putea desface disciplinar pentru absente nemotivate de la noul post. Pe de alta parte, daca angajatul ia in primire postul oferit, dar contesta in termen masura luata, angajatorul poate socoti aceasta drept o respingere a ofertei sale.

g) Practic, nu are semnificatia unei treceri in alta munca (in intelesul la care ne-am referit pana acum) decat propunerea facuta de angajator si acceptata de salariat de a ocupa un alt loc de munca in aceeasi unitate, nu si comunicarea facuta de agentia teritoriala de ocupare b#%l!^+a?a fortei de munca privind „redistribuirea“ salariatului. In acest din urma caz, contractul de b#%l!^+a?munca al salariatului inceteaza, urmand a fi incheiat un altul, cu un alt angajator. b#%l!^+a?

h) Verificarea aptitudinilor profesionale nu se va realiza in aceleasi conditii in care s-ar realiza in mod obisnuit. Salariatul nu va concura pentru ocuparea acestuia, alaturi de alti candidati, angajatorul urmand sa il selecteze pe cel mai performant. Daca s-ar permite ca angajatorul sa utilizeze o modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale ale salariatului, practic salariatul ar deveni lipsit de protectia pe care legea i-a acordat-o prin dispozitiile art. 64 alin. (1) din Codul muncii. Daca totusi angajatorul instituie o anumita modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale, in urma careia nu salariatul ce urma sa fie concediat, ci un alt candidat ocupa postul in discutie, consecinta nu va fi invalidarea contractului de munca incheiat cu acesta din urma, ci invalidarea concedierii primului. Imposibilitatea trecerii intr-o alta munca trebuie privita ca o conditie a concedierii: de indata ce trecerea intr-o alta munca ar fi fost posibila, dar nu a fost operata, concedierea este nula. Practic, in prezent, imposibilitatea trecerii intr-o alta munca poate avea doar doua motive: inexistenta postului vacant corespunzator; refuzul salariatului.

Oricum salariatul concediat ar fi putut participa la recrutarea operata de angajator pentru ocuparea postului vacant. Daca legiuitorul a gasit de cuviinta sa prevada direct trecerea acestuia in acea munca, inseamna ca a inteles sa ii ofere un avantaj in raport cu eventualii sai competitori.

i) Majoritatea sistemelor de drept cuprind, intr-o forma sau alta, o asemenea indatorire a angajatorului prealabila licentierii salariatului pentru necorespundere profesionala sau pentru alte motive de desfacere a contractului de munca cu preaviz.

3.7. Trecerea într-o altă muncă din motive medicale 

Dispoziția prevazută în Codul muncii, potrivit căreia salariatul poate fi trecut unilateral într-o altă muncă, între altele, ca măsură de protecție, este aplicată prin norme specifice în diferite domenii particulare:

Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente și boli profesionale, în aplicarea căreia a fost emisă Hotărârea Guvernului nr. 176/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de calcul al contribuției de asigurare pentru accidente și boli profesionale, prevede că asigurații care, din cauza unei boli profesionale sau a unui accident de muncă, nu își mai pot desfășura activitatea la locul de muncă pe care l-au avut anterior manifestării ?riscului asigurat, pot trece temporar în alt loc de muncă.

În cazul pensionarilor pentru invaliditate de gradul III aceștia și-au pierdut cel puțin jumătate din capacitatea de muncă, dar pot continua prestarea unei activitați profesionale. Vor cumula pensia de invaliditate cu salariul.

Potrivit Ordonanței Guvernului nr. 96/2003 privind protecția maternității în locurile de muncă, aprobată cu modificări prin Legea nr. 25/2004 ale cărei Norme de aplicare au fost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 537/2004, angajatorul are obligația de trecere în altă muncă a salariatelor gravide, care alăptează sau care au născut recent, în urmatoarele împrejurări:

– pentru modificarea locului de muncă, în cazul salariatelor gravide sau care alăptează, astfel încât să li se asigure , la intervale regulate de timp, pauze și amenajări pentru repaos în poziție șezândă sau, respectiv pentru mișcare ;

– în cazul în care locul de muncă ocupat de salariata gravidă sau care alăptează are caracter insalubru sau greu de suportat ;

– în cazul în care salariata gravidă sau care alăptează desfășoară la locul de muncă o activitate care prezintă riscuri pentru sănătatea sa ori cu repercusiuni asupra sarcinii și alăptării.

În ultima situație, angajatorul este obligat să îi modifice în mod corespunzător condițiile și/sau orarul de muncă și, dacă nu este posibil, să o repartizeze la un alt loc de muncă fără riscuri pentru sănătatea sau securitatea sa, potrivit recomandării medicului de medicina muncii sau a medicului de familie, cu menținerea drepturilor salariale.

Trecerea într-o altă muncă va fi, de asemenea, obligatorie atât pentru angajator, cât și pentru salariați în oricare altă situație, dacă ea este recomandată de către medicul de medicina muncii.

Medicul de medicina muncii este independent în exercitarea profesiei sale și membru de drept în comitetul de securitate și sănătate în muncă. El are competența de a propune angajatorului schimbarea locului de muncă sau a felului muncii unor salariați, determinată de starea de sănătate a acestora.

Conform art. 30 lit. b, din Legea nr. 98/1994 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor la Normele legale de igienă și sănătate publică, cu modificările ulterioare, menținerea unei persoane într-un loc de muncă pentru care organele sanitare au stabilit o contraindicație medicală temporară sau permanentă constituie contravenție.

3.8. Forta majora

!^+a?

Trăsăturile esențiale ale forței majore sunt imprevizibilitatea, invincibilitatea și b#%l!^+a?obiectivitatea. Pot fi exemplificate drept cazuri de forță majoră: război, inundații, incendii, cutremure, epidemii, epizootii violente, invazii de animale sau insecte.

Deși angajatorul beneficiază de dreptul de a modifica temporar locul și felul muncii, pe durata unui caz de forță majoră, drepturile și obligațiile părților care nu se pot exercita, respectiv executa pe timpul desfășurării cazului de forță majoră se suspendă, cum ar fi dreptul salariatului la concediul de odihnă sau dreptul de a cere suspendarea unilaterală a contractului individual de muncă. Practic posibilitatea angajatorului de a modifica temporar locul și felul muncii salariatului în situația apariției unui caz de forță majoră reprezintă nu o cauză de exonerare de răspundere a angajatorului pentru neexecutarea obligațiilor contractuale, ci o situație în care angajatorul poate beneficia de muncă forțată, care conform articolului 42 alin.1 din Constituția României este interzisă.

Din această perspectivă această reglementare se găsește deja în Codul muncii, și anume art. 4. Durata pentru care va opera modificarea contractului individual de muncă va fi egală cu cea a timpului necesar pentru înlăturarea consecințelor evenimentului de fortă majoră.

Nu vor putea fi invocate drept cauze pentru trecere unilaterală a salariatului într-o altă muncă: neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale de către furnizorii sau beneficiarii angajatorului; apariția unor noi acte normative, de natură a încuraja anumite activități sau, dimpotrivă, abrogarea unor asemenea acte normative.

3.9. Retrogradarea

Când se face referire la posibilitatea angajatorului de a-l trece pe angajat într-o altă muncă, în mod unilateral, ca sancțiune disciplinară, are în vedere sancțiunea retrogradării, prevazută în Codul muncii.

Retrogradarea reprezintă trecerea salariatului, cu titlu temporar, într-o funcție inferioară, pentru o durată ce nu poate depăși 60 de zile. În acest interval salariatul va avea dreptul la salariul corespunzător funcției în care a fost retrogradat. Retrogradarea se va putea dispune nu numai în funcția imediat inferioară, ci și într-o altă funcție, firește compatibilă cu pregatirea profesională a salariatului.

Se poate deci observa în acest caz, că felul muncii nu este afectat de retrogardarea din funcție, ci doar treapta și gradul profesional.

Trecerea într-o altă muncă, cu titlu de sancțiune, trebuie să fie efectivă, adică salariatul sancționat să aibă de efectuat sarcinile de serviciu corespunzătoare funcției în care a fost trecut, nu să continue efectuarea acelorași sarcini ca și până acum, dar cu un salariu mai mic.

Trecerea într-o altă muncă are caracter obligatoriu numai în măsura în care sancțiunea retrogradării este temeinica și legală. Astfel, în practică judecătorească s-a decis că refuzul salariatului de a îndeplini o altă funcție, dacă organele de jurisdicție a muncii au stabilit că decizia dată de conducere în acest sens nu a fost legala, nu poate justifica concedierea salariatului. Cel în cauză nu poate fi sancționat dacă neprezentarea la muncă a fost motivată de nelegalitatea unei măsuri de retrogradare în funcție, desființată de organul de jurisdicție a muncii. După cum s-a statuat, salariatul va putea solicita reintegrarea în cazul unei retrogradări nelegale în aceleași circumstanțe în care ar fi putut-o solicita în urma anulării unei decizii nelegale de desfacere a contractului de muncă.

Acest mod de modificare unilaterală a contractului individual de muncă poate interveni numai cu privire la salariații care îndeplinesc funcții de conducere.

b#%l!^+a?

Capitolul IV. Studiu de caz – Trecerea pe un alt post fără acordul salariatului b#%l!^+a?

4.1. Conflictul apărut între salariat și angajator legat de modificarea CIM

I. A. H. este angajatul Companiei Naționale „L.” S. A. încă din anul 2004. În perioada 2004 – 2009 acesta a fost directorul Sucursalei Zonale Cluj cu atribuții de coordonare a 8 județe, în perioada 2009-2010 a fost consilier al directorului general, iar în perioada 2010-2012 a fost director al Centrului de Profit București.

Începând cu data de 01.01.2012, în baza contractului individual de muncă înregistrat sub nr. 4144/27.12.2011 în REVISAL, acesta a ocupat funcția de Director al Centrului de Profit București. Anterior acestei date a ocupat această funcție în baza unui contract de mandat.

Prin decizia nr. 250/ 04.04.2012 a fost delegat la Centrul de Profit Bihor pentru 60 de zile. Ulterior, această delegare a fost prelungită, cu acordul său, consecutiv cu câte 60 de zile prin decizia nr. 336/30.05.2012, decizia nr. 422/13.08.2012 și apoi prin decizia nr. 609/10.10.2012.

Conflictul între salariat și angajator legat de modificarea CIM a apărut la data de 30.10.2012, cand angajatorul a emis decizia nr. 682/30.10.2012 prin care reclamantul a fost „reîncadrat în funcția de specialist marketing principal I în cadrul Sucursalei Zonale Cluj”, drepturile salariale cuvenite urmând să fie stabilite în conformitate cu grila de salarizare aferentă funcției de specialist marketing principal.

Aceasta decizie a fost emisa ca urmare a aprobarii unei noi structuri organizatorice în cadrul societății prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de 04.09.2012.

Pentru a conferi o aparentă legalitate actului emis, angajatorul a obligat angajatul la semnarea unui act adițional la contractul individual de muncă, sub amenințarea că dacă acesta nu îl semnează, nu va putea fi remunerat, în acel moment comunicându-i-se acestuia că în lipsa înregistrării acestui act adițional în REVISAL, nu i se va putea achita salariul. Actul adițional a fost semnat de angajat cu mențiunea „semnat pentru înregistrarea la REVISAL, având în vedere că la această dată nu există grila de salarizare pentru Sucursala Zonală Cluj și nu sunt de acord cu decizia nr. 682/30.10.2012.

Astfel s-a semnat Actul adițional nr. 1 la CIM 4144/27.12.2011.!^+a?

4.2. Comentariul autorului cu privire la conflict

Se poate lesne observa faptul ca prin Decizia nr. 682/30.10.2012, au fost modificate în mod unilateral, fără voința recurentului și fără niciun temei legal elementele esențiale ale contractului individual de muncă respectiv: locul muncii – de la București la Cluj-Napoca, felul muncii – din director a fost retrogradat la specialist marketing principal I și remunerația – din salariul aferent postului de director urma să primească salariul aferent postului de specialist marketing principal I.

Contractul individual de muncă este guvernat de principiul libertății de voință. Se observă insa existența unui viciu de consimțământ care a împiedicat formarea valabilă a contractului intitulat „act adițional”, prin faptul că reclamantul nu și-a exprimat niciodată consimțământul în mod valabil cu privire la modificarea elementelor esențiale ale contractului individual de muncă. Actul adițional nr. 1 la CIM 4144/27.12.2011 a fost semnat de către reclamant sub presiune, iar mențiunea făcută de acesta în dreptul semnăturii atestă în mod cert că în cauza dedusă judecății nu a existat niciun fel de acord în ceea ce privește modificarea clauzelor contractului individual de muncă.

Prin decizia respectiva, angajatului i-au fost modificate în mod unilateral, fără voința sa și fără niciun temei legal elementele esențiale ale contractului individual de muncă, fiind astfel evidentă încălcarea art. 41 din Codul Muncii.

Aprobarea unei noi structuri organizatorice în cadrul societății aprobată prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de 04.09.2012, nu poate fi reținută ca fundament al deciziei de modificare unilaterală a felului muncii, a locului muncii și a remunerației, deoarece desființarea postului nu se poate încadra între situațiile de excepție la care face trimitere art. 41 alin. 2, C.muncii.

Pentru a evita nasterea acestui conflict apărut între salariat și angajator legat de modificarea CIM, aprobarea unei noi structuri organizatorice în cadrul societății ar fi putut constitui motiv de încetare a contractului individual de muncă ca efect al concedierii pentru motive ce nu țin de persoana salariatului dispusă în temeiul art. 65 alin. 1 din C.muncii, respectiv ca urmare a desființarii locului de muncă.

Desființarea locului de muncă este efectivă în cazul în care organigrama societății reflectă clar modificarea structurii posturilor prin eliminarea locului de muncă desființat.

După adoptarea măsurii de desființare a postului, angajatorul ar fi trebuit să acorde salariatului un preaviz de minimum 20 de zile lucrătoare conform prevederilor Codului Muncii, iar pe durata preavizului, contractul individual de muncă continuă să își producă toate efectele. In acest timp, angajatorul ar fi putut oferi unui post similar sau un alt post în cadrul societății, b#%l!^+a?iar angajatul ar fi putut să își dea acordul sau nu.

4.3. Prezentarea acțiunii și a motivelor în fapt și în drept ale reclamantului

Prin Sentința civilă nr. 14362 din 18.10.2013 a Tribunalului Cluj, pronunțată în dosarul nr. …/2012, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantul I. A. H. în contradictoriu cu pârâta Compania Națională „L.” S.A. București.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Motivele de drept ale reclamantului

Reclamantul este angajatul Companiei Naționale „L.” S.A. încă din anul 2004. În perioada 2004 – 2009 acesta a fost directorul Sucursalei Zonale Cluj cu atribuții de coordonare a 8 județe, în perioada 2009-2010 a fost consilier al directorului general, iar în perioada 2010-2012 a fost director al Centrului de Profit București. Începând cu data de 01.01.2012, în baza contractului individual de muncă înregistrat sub nr. 4144/27.12.2011 în REVISAL, acesta a ocupat funcția de Director al Centrului de Profit București. Anterior acestei date a ocupat această funcție în baza unui contract de mandat. Prin decizia nr. 250/ 04.04.2012 a fost delegat la Centrul de Profit Bihor pentru 60 de zile. Ulterior, această delegare a fost prelungită, cu acordul său, consecutiv cu câte 60 de zile prin decizia nr. 336/30.05.2012, decizia nr. 422/13.08.2012 și apoi prin decizia nr. 609/10.10.2012.

Conform Actului adițional nr. 1 la Contractul individual de muncă, înregistrat sub nr. 4144/27.12.2011 în Registrul de Evidență al Salariaților, semnat de către reclamant, acesta din urmă a fost de acord cu funcția de specialist marketing principal I.#%l!^+a?

La data de 30.10.2012 angajatorul a emis decizia nr. 682/30.10.2012 prin care reclamantul a fost „reîncadrat In funcția de specialist marketing principal I în cadrul Sucursalei Zonale Cluj”, drepturile salariale cuvenite urmând să fie stabilite în conformitate cu grila de salarizare aferentă funcției de specialist marketing principal.

In fapt prin Decizia nr. 682/30.10.2012, începând cu 01.11.2012, reclamantul a fost reîncadrat în funcția de specialist marketing principal I în cadrul Sucursalei Zonale Cluj.

Măsura a fost luată în urma Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor și a Consiliului de Administrație din data de 04.09.2012, prin care s-a aprobat Nota de fundamentare privind structura organizatorică a Companiei Naționale L. S.A. pe principii de flexibilitate, responsabilitate și profitabilitate.

Pentru a conferi o aparentă legalitate actului emis, intimata pârâtă a obligat reclamantul la semnarea unui act adițional la contractul individual de muncă, sub amenințarea că dacă acesta nu îl semnează, nu va putea fi remunerat, în acel moment comunicându-i-se acestuia că în lipsa înregistrării acestui act adițional în REVISAL, nu i se va putea achita salariul.

Prin decizia atacată au fost modificate în mod unilateral, fără voința recurentului și fără niciun temei legal elementele esențiale ale contractului individual de muncă respectiv: locul muncii – de la București la Cluj-Napoca, felul muncii – din director a fost retrogradat la specialist marketing principal I și remunerația – din salariul aferent postului de director urma să primească salariul aferent postului de specialist marketing principal I.

Intampinarea formulată de angajator

Singurul argument al intimatei pârâte adus prin intampinare a fost acela că desființarea postului a fost reală și a avut o cauză serioasă transformându-se vechile Centre de profit care erau la nivel județean în Sucursale Zonale care au luat ființă prin comasarea mai multor centre de profit.

Aprobarea unei noi structuri organizatorice în cadrul societății aprobată prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de 04.09.2012, nu poate fi reținută ca fundament al deciziei de modificare unilaterală a felului muncii, a locului muncii și a remunerației, deoarece desființarea postului nu se poate încadra între situațiile de excepție la care face trimitere art. 41 alin. 2, C.muncii.

Pentru situatia data angajatororul ar fi trebuit să dispună încetarea contractului individual de muncă pentru motive ce nu țin de persoana salariatului în temeiul art. 65 alin. 1 din C.muncii, respectiv ca urmare a desființarii locului de muncă.

Motivele în fapt ale reclamantului

Deși se reține în mod corect faptul că un contract, mai exact clauzele acestuia nu pot fi modificate decât cu acordul părților, apreciază că instanța de fond a acordat o atenție superficială actelor existente la dosar și nu a analizat în întregime conținutul actului adițional la contractul individual de muncă al reclamantului, pentru a analiza dacă într-adevăr a fost vorba în speța de față despre un acord al părților în sensul art. 41 alin. 1 din Codul muncii, reținând în mod eronat faptul că reclamantul a aprobat modificarea acestuia.

Așa cum de altfel se poate lesne observa, Actul adițional nr. 1 la CIM 4144/27.12.2011 a fost semnat de către reclamant sub presiune, iar mențiunea făcută de acesta în dreptul semnăturii atestă în mod cert că în cauza dedusă judecății nu a existat niciun fel de acord în ceea ce privește modificarea clauzelor contractului individual de muncă.

Contractul individual de muncă este guvernat de principiul libertății de voință. A invocat la instanța de fond existența unui viciu de consimțământ care a împiedicat formarea valabilă a contractului intitulat „act adițional”, arătând și probând faptul că reclamantul nu și-a exprimat b#%l!^+a?niciodată consimțământul în mod valabil cu privire la modificarea elementelor esențiale ale contractului individual de muncă.

Prin decizia a cărei anulare se cere, reclamantului i-au fost modificate în mod unilateral, fără voința sa și fără niciun temei legal elementele esențiale ale contractului individual de muncă, fiind astfel evidentă încălcarea art. 41 din Codul Muncii. Având în vedere faptul că decizia 682/30.10.2012 este, raportat la cele mai sus expuse, lovită de nulitate absolută, este evident faptul că în baza principului de drept accesorium sequitur principalae, și acest act va fi lovit de nulitate absolută.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul I.A.H., solicitând modificarea sentinței recurate cu consecința admiterii acțiunii așa cum aceasta a fost formulată, cu obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată din fond și recurs.

În motivare apreciază că sentința atacată este nelegală și netemeinică, instanța de fond dând o greșită interpretare actelor și lucrărilor aflate la dosar. b

Instanța de fond trebuia să analizeze cu atenție dacă într-adevăr a fost vorba despre o modificare a structurii organizatorice, de natură a motiva decizia unilaterală de schimbare a clauzelor contractului individual de muncă al reclamantului.

În ceea ce privește solicitarea reclamantului de acordare a daunelor morale, acesta susține că posibilitatea acordării despăgubirilor morale solicitate de salariați în cadrul conflictelor de muncă este recunoscută în mod expres, atât la nivel național, cât și la nivel internațional. Potrivit prevederilor legale, angajatorul este obligat, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situația în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligațiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul. Astfel, poate fi angajată răspunderea angajatorului pentru prejudicii morale în cazul în care prestigiul, demnitatea, onoarea sau imaginea publică a angajatului au fost afectate în urma unei conduite ilicite sau abuzive.

Din depoziția martorei audiate în fața instanței la termenul de judecată din data de?10.10.2013 a reieșit cât de afectat a fost reclamantul de numeroasele șicane la care a fost supus – că deși la controlul efectuat de Curtea de Conturi unde din 18 persoane din conducere au fost făcute responsabile de prejudicii aduse companiei, doar 2, printre care și acesta, au fost găsite în regulă, însă cu toate acestea a fost supus la numeroase controale interne. Martora a arătat că șicanările acestea au fost atât de grave încât s-a ajuns să fie chemat la București pentru a-și da demisia – fapt care l-a adus în pragul depresiei determinându-l să consulte chiar și un psiholog pentru a-l ajuta să facă față acestor probleme. Martora a arătat și că problemele de la serviciu sau răsfrânt și asupra vieții personale lezându-i capacitatea de a face față conflictelor existente și care au culminat cu divorțul în data de 28.09.2012 și cu executarea silită a casei în care acesta a locuit împreună cu copiii și familia.

De asemenea, raportat la micșorarea unilaterală a salariului, martora a arătat că acest fapt a afectat reclamantul nu numai la nivel material ci și la nivel moral fiind nevoit să ceară bani împrumut pentru cadourile de Crăciun ale copiilor, nemaiputându-și permite a le plăti tabăra la ski și oferi același standard de viață cu care aceștia erau obișnuiți înainte de mutarea b#%l!^+a?sa înapoi la Cluj.

După ce a fost mutat la Cluj-Napoca și încadrat pe postul de specialist marketing acesta a fost pus să presteze muncă sub nivelul pregătirii sale, fiind trimis ca șofer la punctele de lucru arondate pentru a transporta ziare, găleți și perii de WC -fapt dovedit prin foile de parcurs și avizele de însoțire a mărfii aflate la dosarul cauzei la filele 83-86 din dosarul cauzei.

De menționat este și faptul că, ulterior, consilierul care i-a cauzat reclamantului mare parte din șicane, dl. T.G., a fost, la rândul său cercetat disciplinar după cum rezultă din convocarea depusă de subsemnatul la dosarul cauzei la fila 82 pentru folosirea de intimidări și amenințări la adresa directorilor de sucursale zonale.

Prin urmare, în mod eronat instanța de fond a conchis că în prezenta speță nu s-a făcut dovada prejudiciului moral suferit, atâta vreme cât din depoziția martorului și înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă în mod evident faptul că prestigiul, demnitatea, onoarea sau imaginea publică a angajatului au fost afectate în urma unei conduite ilicite sau abuzive.

Prin întâmpinarea înregistrată la data de intimata pârâtă Compania Națională L. SA, a solicitat respingerea recursului promovat ca fiind nefondat și menținerea sentinței civile atacate ca fiind legală și temeinică.

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor legale incidente, Curtea reține că recursul este fondat în parte, având în vedere considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Între recurentul I.A.H. și intimata Compania Națională „L.” SA s-au stabilit raporturi?juridice de muncă în baza contractului individual de muncă nr. 4144/27.12.2011, reclamantul ocupând funcția de director în cadrul Centrului de Profit București, având un salariu de bază brut lunar de 4.800 lei și spor de vechime de 15%, contractul fiind încheiat pe durată nedeterminată.

Prin Decizia nr. 682 din 30 octombrie 2012, contestată în prezenta cauză, emisă de unitatea pârâtă, reclamantul a fost reîncadrat, începând cu data de 01.11.2012, în funcția de specialist marketing principal I în cadrul Sucursale Zonale Cluj, în conținutul deciziei menționându-se faptul că drepturile salariale vor fi stabilite prin negociere, în conformitate cu grila de salarizare aferentă funcției de specialist marketing principal I.

În baza menționatei decizii și în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. 5 și art. 41 alin. 1 b#%l!^+a?C.muncii, pârâta intimată a încheiat Actul adițional nr. 1 din 01.11.2012 la contractul individual de muncă nr. 4144/27.12.2011 în care, pe lângă elementele precizate în conținutul Deciziei nr. 682/30.10.2012, se menționează încadrarea reclamantului cu un salariu de bază lunar brut în cuantum de 2.772 lei la care se adaugă sporul de vechime de 15%.

Actul adițional a fost semnat de recurent cu mențiunea „semnat pt. înregistrarea la REVISAL, având în vedere că la această dată nu există grila de salarizare pentru Sucursala Zonală Cluj și nu sunt de acord cu decizia nr. 682/30.10.2012.

Curtea reține că părțile sunt în derularea unui raport juridic de muncă generat de încheierea unui contract individual de muncă, motiv pentru care modificarea acestuia este guvernată de dispozițiile Codului muncii.

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. 1 C.muncii, relațiile de muncă se bazează pe principiul consensualității, fiind necesar ca acesta să fie respectat pe întreaga durată de desfășurare a raporturilor de muncă între angajator și angajat.

Ca atare, interesul legitim legat de stabilitatea raporturilor de muncă impune ca modificarea contractului individual de muncă în cazul în care privește elementele esențiale ale contractului: felul muncii, locul muncii și remunerația, să se facă în aceleași condiții în care acesta a fost încheiat, respectiv prin acordul ambelor părți, conform art. 41 alin. 1 și 3 lit. c din C. muncii.

În aceste condiții, revocarea reclamantului din funcția de director din cadrul Centrului de Profit București, dispusă prin decizia contestată, și trecerea acestuia în funcția de specialist marketing principal I în cadrul Centrului Zonal Cluj, cu o salarizare inferioară, este un caz tipic de modificare unilaterală a contractului individual de muncă, operațiune interzisă de art. 41 alin. 1 din C. muncii.

Aprobarea unei noi structuri organizatorice în cadrul societății pârâte aprobată prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de 04.09.2012, nu poate fi reținută ca fundament al deciziei de modificare unilaterală a felului muncii, a locului muncii și a remunerației, deoarece desființarea postului nu se poate încadra între situațiile de excepție la care face trimitere art. 41 alin. 2 C.muncii, ci eventual ar fi putut constitui motiv de încetare a contractului individual de muncă ca efect al concedierii pentru motive ce nu țin de persoana salariatului dispusă în temeiul art. 65 alin. 1 din C.muncii.

Așa fiind, având în vedere considerentele expuse, Curtea în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. 1 raportat la art. 304 pct. 9 C.pr.civ., va admite în parte recursul declarat cu consecința modificării în parte a sentinței atacate potrivit dispozitivului prezentei hotărâri.

4.4. Comentariul autorului referitor la acțiune

Potrivit prevederilor art. 41 alin.1 din Codul muncii, clauzele contractului individual de muncă pot fi modificate numai cu acordul părților. Cu titlu de excepție este posibilă modificarea unilaterală a acestui contract, din inițiativa angajatorului, cu respectarea prevederilor Codului muncii.

Modificarea se referă la oricare dintre următoarele elemente: durată contract, locul și felul muncii, condițiile de muncă, salariu, timp de muncă și timpul de odihnă.

Așa cum se dispune prin prevederile art. 52 alin. 3 din Codul muncii angajatorul, ca urmare a reducerii temporare a activității, pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare, pe perioade ce depășesc 30 de zile, are posibilitatea reducerii programului de lucru, cu reducerea corespunzătoare a drepturilor salariale.

Aceasta deoarece noțiunea de încadrare nu se referă doar la situația când se încheie contractul individual de muncă, ci se aplică și pe parcursul derulării raporturilor de muncă ori de câte ori are loc o modificare a elementelor acestui contract, respectiv norma de muncă, loc de muncă, salariu etc.

Conform prevederilor art.17 alin. 5 din Codul Muncii orice modificare a elementelor esențiale ale contractului individual de muncă, în timpul executării acestuia, impune încheierea unui act adițional la contract, în termen de 20 de zile de la data încunoștințării în scris a salariatului.

Dacă schimbarea – modificarea contractului individual de muncă prin trecerea într-un alt post – este determinată de o mai bună organizare a activității angajatorului, iar interesele persoanei în cauză nu sunt atinse, trecerea într-un alt loc de muncă corespunzătoare pregătiri sale profesionale este justificată deoarece prin sintagma „felul muncii” nu se poate înțelege păstrarea neschimbată a funcției în care a fost încadrată la încheierea contractului.

În cazul de față schimbarea felului muncii a fost în conformitate cu contractul său individual de muncă, reclamantul fiind de acord cu această schimbare. În situația contrară acesta avea dreptul de a nu semna actul adițional

Într-adevăr, în cuprinsul art. 41 alin. 2 din C.muncii s-a prevăzut că „cu titlu de excepție, modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este posibilă numai în cazurile și în condițiile prevăzute de prezentul cod”, însă reorganizarea activității angajatorului sau desființarea postului ocupat de salariat nu se regăsesc printre cazurile prevăzute de Codul muncii în care ar fi posibilă, fără acordului salariatului, modificarea contractului individual de muncă cu privire la elementele esențiale ale acestuia cum ar fi felul muncii, locul muncii sau b#%l!^+a?remunerația.

Contrar concluziilor primei instanțe, în cauză nu se poate reține existența unui acord din partea salariatului reclamant, privind modificarea contractului individual de muncă, în condițiile în care acesta a semnat cu obiecțiuni actul adițional precizând în mod expres că nu este de acord cu decizia de modificare emisă de angajator.

Întrucât contractul individual de muncă poate fi modificat, ca principiu, numai prin acordul părților, aspect ce a fost nesocotit de către angajator, având în vedere faptul că în cauză nu se regăsește vreuna dintre situațiile excepționale menționate la art. 42 și art. 48 C.muncii, în care contractul individual de muncă poate fi modificat în mod unilateral de către angajator, Curtea apreciază că nerespectarea dispozițiilor legale au drept consecință anularea deciziei emisă de pârâtă precum și a actului adițional, cu consecința repunerii părților în situația anterioară.

În ceea ce privește motivul de recurs ce vizează soluția pronunțată de instanță asupra capătului de cerere având ca obiect obligarea pârâtei la plata daunelor morale, Curtea constată că în cauză nu s-a probat îndeplinirea condițiilor răspunderii civile contractuale pentru a fi antrenată răspunderea patrimonială a angajatorului în condițiile art. 269 C.muncii.

Astfel, referitor la prejudiciul reclamant ca urmare a emiterii deciziei de modificare unilaterală a contractului individual de muncă, ce formează obiectul contestației deduse judecății, Curtea apreciază că anularea acestei decizii, cu consecința repunerii părților în situația anterioară, reprezintă în sine o reparație suficientă și nu se justifică în plus acordarea unor despăgubiri bănești, cu atât mai mult cu cât nu poate fi stabilită o legătură de cauzalitate directă între problemele familiale invocate de recurentul reclamant și consecințele ce derivă din modificarea contractului de muncă. Referitor la pretinsele șicane la care ar fi fost supus recurentul în cadrul societății pârâte, faptele pretinse de acesta nu se află în strânsă legătură cauzală cu modificarea elementelor raportului de muncă prin decizia contestată, astfel că exced obiectului analizei în prezentul cadru procesual.

Având în vedere considerentele expuse, consider decizia Curții ca fiind îndreptățită.

Concluzii

„Legea contractelor de muncă” din 1929 a marcat debutul unei reglementări concrete cu privire la contractul individual de muncă apreciată în lucrările de specialitate din perioada interbelică ca fiind o „masură de protecție pentru lucrător și funcționarul particular atât de legat de întreprinderea sa …fiind la adăpost de tirania sau atotputernicia patronului său, prin garanțiile serioase instituită în favoarea lui.

Așadar evoluția socială socială și economică a acelor timpuri a determinat debutul reglementării contractul individual de muncă.

În timp reglementarea contractului individual de muncă a cunoscut alte modificări datorate de aceeași evoluție a situației istorice, economice și sociale.

Contractul individual de muncă este un instrument juridic, generator al raporturilor juridice de muncă, în temeiul căruia se realizează prestații reciproce ale părților contractante.

Modificarea contractului individual de muncă este reglementată de art. 41-48 din Codul muncii (titlul II, capitolul III).

Codul muncii prevede că instituția modificării contractului individual de muncă este in concordanță cu principiul forței obligatorii a contractului stipulat în Codul civil. Așadar în dreptul muncii modificarea contractului individual de muncă se face doar cu acordul părților, iar modificarea unilaterală are caracter de excepție, având loc în situații expres și limitativ prevăzute de lege.

Modificarea contractului individual de muncă, individual de voința părților, este posibilă:

a) ca urmare a modificării prevederilor legale sau ale contractului colectiv de muncă aplicabil, situație în care contractul individual de muncă se modifică fără a mai fi necesar nici consimțământul angajatorului, nici cel al salariatului;

b) prin act unilateral al angajatorului, în condițiile limitativ prevăzute de Cod (art. 41 alin. 2) și dacă se referă la unul dintre următoarele elemente: durata, locul muncii, felul muncii, conditiile de muncă, salariul, timpul de muncă și timpul de odihnă (art.41 alin. 3). Numai că- așa cum am arătat – acest ultim text trebuie coroborat cu art. 17 alin. 2 care stabilește elementele obligatorii cu care angajatorul are datoria să îl informeze pe solicitantul unui loc de muncă- anterior încheierii contractului individual de muncă – și cu art.17 alin. 3 care prevede că b#%l!^+a?respectivele elemente trebuie să se regăsească obligatoriu în însuși conținutul contractului respectiv. b#%l!^+a?

Așadar, în realitate, oricare dintre elementele respective este posibil de a se modifica pe parcursul executării contractului și, deci, trebuie să i se aplice regulile stabilite de art. 41, alin. 1-3. Altfel spus, enumerarea de la art. 41 alin. 3 este enunțiativă, iar nu limitativă- completându-se cu art. 117 alin. 2 și, când este cazul, cu art. 18 alin. 1 (atunci când salariatul?urmează să lucreze în străinătate).

În această situație, modificarea contractului individual de muncă reprezintă mutarea salariatului într-un alt loc de muncă sau să presteze o altă activitate în mod temporar sau definitiv. Ea poate fi determinată de anumite interese ale angajatorului sau ale salariaților.

Modificarea contractului individual de muncă cu acordul părților nu este supusă unor limitări, dar trebuie să se protejeze drepturile și libertățile salariaților prevăzute de actele normative în vigoare.

Totuși, angajatorul poate modifica contractul de muncă al unui salariat fără acordul acestuia, în caz de forță majoră, cu titlu de sancțiune disciplinară a salariatului sau ca măsură de protecție.

S-a decis, pe bună dreptate, că nu constituie o modificare a contractului mutarea salariatului într-un alt sediu al aceleiași filiale, în aceeași localitate, atâta timp cât nu s-a schimbat felul muncii și nici cuantumul salariului. Angajatorul are dreptul să efectueze asemenea schimbări în cadrul unei organizări mai judicioase a activității, respectând însă condiția de a nu modifica felul muncii sau salariul.

Nu se consideră modificare a contractului individual de muncă într-un mod nelegal, promovarea salariatului conform contractului colectiv de muncă și nici schimbarea din funcție datorită pierderii în mod parțial a capacității de muncă.

În raport cu voința părților, modificarea contractului individual de muncă se poate face după următoarele criterii: modificare convențională, modificare unilaterală și modificare în temeiul legii.

Modificarea convențională a contractlui individual de muncă se poate iniția de oricare dintre părți, dar în mod obligatoriu trebuie să existe acordul ambelor părți din contract.

Modificarea contractului individual de muncă în mod unilateral se poate face de către angajator, în cazuri excepționale, fără a fi nevoie de acordul salariatului. Dacă modificarea contractului individual de muncă se face unilateral, dar fără a respecta normele legale, ea va fi lovită de nulitate. Foarte important de știut este faptul că, modificarea unilaterală a contractului de muncă nu poate avea caracter permanent, ci doar temporar. b#%l!^+a?

Modificarea în temeiul legii are loc în momentul în care apar modificări legislative sau în cadrul contractului colectiv de muncă, modificarea producând efecte fără acordul salariatului sau angajatorului.

Bibliografie

Tratate și monografii

Hurbean, Viciile deconsimțământ, Ed. Hamangiu, București, 2010

Al. Ticlea, A. Popescu, C. Tufan, Dreptul Muncii, Ed. Rosetti, București, 2004

Al. Ticlea, Tratat de dreptul muncii, Ed. Universul Juridic, București, 2007

Al. Ticlea, Tratat de dreptul muncii: legislație, doctrina, jurisprudența, ed. a VI-a, revăzuta și adăugita, Ed. Universul Juridic, București, 2012

C.C. Barbu, V. Gheorghiu, C. Vasile, Șt. Ivan, Dreptul muncii – curs universitar, Ed. Cermaprint, București, 2008

C.Cernat, Dreptul muncii – Curs universitar, ed. a 5-a rev. și ad., Ed. Universul Juridic, București, 2014

C.Nenu, Contractul individual de munca, Ed. C.H. Beck, București, 2014 b#%l!^+a?

E.Cristoforeanu, Desprecontractul individual de muncă-analiza lui în cadrul legilor în vigoare, Ed. Curierul Judiciar, București, 1934

G. Boroi, C. A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generala, ed. a 2-a, revizuita și adăugita, Ed. Hamangiu, București, 2012

T. Ștefănescu, Tratat de Dreptul Muncii, vol II, Ed. Lumina Lex, București, 2003

Hagelmazer, Transferarea în interesul economiei naționale, Ed. Forum, București,1991

T. Ștefănescu, Tratat de Dreptul Muncii, Ed. Wolters Kluwer, București, 2007

T. Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii, ed. a 3-a, rev. și ad., Ed. Universul Juridic, București, 2014

M. Ioan, Contractul individual de muncă și convențiacivilă deprestării servicii, Ed. Wolters Kluwer, București, 2009

N. Voiculescu, Dreptul muncii, Reglementări interne și comunitare, ed. a 2-a, Ed. Wolters Kluwer, București, 2007

O. Macovei, Conținutul contractului individual de muncă, Ed. Lumina Lex, București, 2004

R. Dimitriu, Contractul individual de muncă, Ed. TribunaEconomică, București, 2005#%

R. G. Cristescu, C. Cristescu, Codul muncii modificat și republicat. Analize și soluții, Ed. Hamangiu, București, 2011.

R. R. Popescu, Dreptul muncii, Ed. Pro Universitaria, București, 2012

R., G., Cristescu, C. Cristescu, Codul muncii modificat și republicat 2011 – Analize și soluții, Ed. Hamangiu 2011

S. Ghimpu, Gh. Mohanu, Garanții ale stabilități în muncă, Ed. Politică,București, 2000

S. Panaite, Dreptul muncii, Ed. UniversitateaAl. I. Cuza, Iași, 2005

V. Barbu, C. Cosmin ș.a., Dreptul muncii – curs universitar, Ed. Cermaprint, București, 2008

V. Dorneanu,Gh. Bădica, Dreptul Muncii, Ed. Lumina Lex,București, 2002

V. Zanfir, Modificareacontractului individual de muncă, Ed. TribunaEconomica, București, 2005

Articole

D. Male, Munca fără forme legale sau munca „la negru”, în R.R.D.M., nr. 1/2005

R. Dimitriu,Particularități alecontractului individual de muncă încheiat decătre minor, Revista Română de Dreptul Muncii nr.1/2005

Legislatie

Legea nr. 303/2004 publicată în Monitorul Oficial nr. 576 din 29 iunie 2004, modificată și completată

Al. Ticlea, Codul muncii comentat și Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată, ed.a VI-a, actualizată, Ed. Universul JuridicBucurești, 2015

Surse web

Curtea deApel Cluj – Secția I-acivilă, Decizia nr. 207 din 22 ianuarie 2014, http://legeaz.net/spete-civil-cluj-2014/cim-modificre-unilaterala-207-2014

b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a? b#%l!^+a?