Conditii de Validitate a Conventiei Matrimoniale

Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei.

Aspecte de drept comparat.

Legea nr. 105/1992 a suferit modificări în ceea ce privește efectele personale și cele patrimoniale generale ale căsătoriei (regimul primar). Astfel noile reglementări disting pe de o parte, regimul matrimonial propriu-zis (de sorginte legală sau convențională), iar pe de altă parte, țin seama de modificările aduse în domeniul dreptului substanțial (Cartea a IIa).

NCC, în cadrul art. 2589 alin. (1), instituie o regulă de conflict „în cascadă”, principiul fiind completat prin mai multe reguli subsidiare ierarhizate. Efectele generale ale căsătoriei sunt astfel supuse mai multor legi, care se aplică în mod succesiv, și anume: legea reședinței obișnuite comune a soților, în lipsă legea cetățeniei comune și, în fine, dacă soții nu au nici reședință obișnuită comună și nici cetățenie comună, legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată.

Comparativ cu soluțiile reținute de art. 20 din Legea nr. 105/1992 în materia efectelor căsătoriei, pot fi învederate următoarele elemente de noutate:

Înlocuirea noțiunilor de domiciliu și, respectiv, reședință – utilizate în conținutul normativ al art. 20 din Legea nr. 105/1992 – cu noțiunea de „reședință obișnuită”, utilizată în dreptul comparat, în convențiile internaționale (în special cele de la Haga) și în dreptul Uniunii Europene. Spre deosebire de domiciliu, reședința obișnuită relevă o legătură reală între o persoană și mediul în care acesta trăiește și nu poartă amprenta distanței sau chiar a ficțiunii care caracterizează adesea domiciliul.

Tandemul clasic „cetățenie comună – domiciliu comun”este inversat conform noilor dispoziții, legea aplicabilă fiind, în principal, legea reședinței obișnuite comune și numai în lipsă, legea cetățeniei comune a soților.Șederea unei persoane într-un anumit loc nu este însă suficient pentru ca reședința acesteia să poată fi considerată reședința obișnuită. Rezoluția (72) 1F din 18 ianuarie 1972 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei oferă o serie de criterii orientative pe baza cărora se poate determina caracterul obișnuit al reședinței: durata și continuitatea reședinței, precum și alte elemente de natură personală sau profesională care demonstrează o legătură durabilă între o persoană și reședința sa (regula nr. 9 din anexa la această rezoluție).

În legislația românească definirea conceptului de „reședință obișnuită” aplică criteriile prevăzute în rezoluția menționată. Astfel, potrivit art. 2570 NCC (Titlul I „Dispoziții generale” din cadrul Cărții a VR-a), „(1) în sensul prezentei cărți, reședința obișnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare. Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale este locul unde această persoană are stabilimentul său principal. (2) Pentru determinarea locuinței principale vor fi avute în vedere acele circumstanțe personale și profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenția de a stabili asemenea legături. (3) Reședința obișnuită a persoanei juridice este în statul în care aceasta își are stabilimentul principal. (4) Stabilimentul principal al unei persoane juridice este locul unde aceasta și-a stabilit administrația centrală. (5) Dovada reședinței obișnuite se poate face cu orice mijloace de probă”.

Spre deosebire de Legea nr. 105/1992, în subsidiar efectele generale ale căsătoriei vor fi guvernate nu de legea statului cu care soții „întrețin în comun cele mai strânse legături”, ci de „legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată”. Utilizarea acestui criteriu are menirea de a asigura securitate juridică și previzibilitate în privința legii aplicabile, evitându-se astfel cazurile de localizare dificilă. Totuși, remarcăm faptul că opțiunea legislativă analizată prezintă o anumită rigiditate, putând fi pusă în discuție și validitatea acestui punct de legătură în acele situații în care locul celebrării căsătoriei este cu totul accidental și nu reprezintă mediul juridic și social de care acel cuplu să fie strâns atașat.

Dacă în principiu efectele generale ale căsătoriei sunt guvernate de una dintre legile determinate în baza criteriilor subsidiare analizate, prin excepție, „drepturile soților asupra locuinței familiei, precum și regimul unor acte juridice asupra acestei locuințe sunt supuse legii locului unde aceasta este situată" (s.n.) – alin. (3) al art. 2589 NCC. Soluția consacrată, deși reprezintă un abandon parțial al regulii unicității legii aplicabile efectelor generale ale căsătoriei, credem că este justificată.

În noua reglementare reliefată în materia relațiilor de familie de noul Cod (Cartea a II-a), dispozițiile privind locuința familiei intră în structura regimului primar, aplicându-se în mod obligatoriu, atât în raporturile de drept intern, cât și în raporturile de drept internațional privat. Așadar, aceste norme juridice sunt de ordine publică, pe cale convențională soții neputând institui derogări, indiferent de regimul matrimonial aplicabil in concreto.

Prin urmare, dacă, prin jocul normelor conflictuale instituite de art. 2589 alin. (1) NCC, legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei este legea spaniolă – ca lege a cetățeniei comune a soților – drepturile acestora asupra locuinței familiei vor fi supuse legii române în ipoteza în care imobilul este situat pe teritoriul României.

Art. 2589 alin. (1) reprezintă un important text de referință la care trimit și alte articole din materia relațiilor de familie, respectiv: art. 2592 (determinarea obiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial), art. 2603 (filiația copilului din căsătorie), art. 2604 (condițiile legitimării prin căsătorie subsecventă a copilului născut anterior), art. 2607 (condițiile de fond cerute soților care adoptă împreună), art. 2608 (efectele adopției consimțite de soți).

În domeniul legii aplicabile sediul materiei este dat de dispozițiile art. 2589 alin. (2) NCC, conform cărora legea determinată în baza criteriilor prevăzute la alin. (1) al aceluiași articol „se aplică atât efectelor personale, cât și efectelor patrimoniale ale căsătoriei pe care această lege le reglementează și de la care soții nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales de aceștia”.

O serie importantă de articole din materia relațiilor de familie fac trimitere la textul Art. 2589 alin. (1) NCC, respectiv: art. 2592 (determinarea obiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial), art. 2603 (filiația copilului din căsătorie), art. 2604 (condițiile legitimării prin căsătorie subsecventă a copilului născut anterior), art. 2607 (condițiile de fond cerute soților care adoptă împreună), art. 2608 (efectele adopției consimțite de soți).

În domeniul legii aplicabile sediul materiei este dat de dispozițiile art. 2589 alin. (2) NCC, conform cărora legea determinată în baza criteriilor prevăzute la alin. (1) al aceluiași articol „se aplică atât efectelor personale, cât și efectelor patrimoniale ale căsătoriei pe care această lege le reglementează și de la care soții nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales de aceștia”.

Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei guvernează, în primul rând, relațiile personale dintre soți. Modificarea numelui soților sau al unuia dintre ei ca efect al căsătoriei este reglementată de aceeași lege, negăsindu-și aplicare norma conflictuală instituită de art. 2576 alin. (1) NCC potrivit căreia „Numele persoanei este cârmuit de legea sa națională”.

În privința capacității de exercițiu a soților, art. 2589 alin. (2) NCC nu face niciun fel de referire. S-a arătat în literatura de specialitate că această chestiune trebuie privită dintr-o dublă perspectivă: capacitatea unui soț de a se căsători înainte de a atinge vârsta matrimonială este supusă legii sale naționale [art. 2586 alin. (1) coroborat cu art. 2572 alin. (1) NCC], în vreme ce efectele căsătoriei asupra capacității sunt cârmuite de legea aplicabilă efectelor căsătoriei.

În spectrul de referință a legii efectelor căsătoriei intră și o parte din relațiile patrimoniale dintre soți, mai exact acelea care se subsumează regimului primar. Celelalte raporturi patrimoniale cuprinse în ipoteza normativă a art. 2593 alin. (1) NCC vor fi guvernate de legea aplicabilă regimului matrimonial propriu-zis, indiferent de sorgintea legală sau convențională a acestuia. Spre exemplu, doi soți cetățeni români, unul cu reședința în Spania, celălalt cu reședința în Italia, aleg ca lege aplicabilă regimului lor matrimonial legea italiană, ca lege a statului pe teritoriul căruia unul dintre ei are reședința obișnuită la momentul alegerii, conform art. 2590 alin. (2) lit. a). Regimul primar este însă reglementat de legea română, ca lege a cetățeniei comune a soților, în temeiul art. 2589 alin. (1) și (2).

Așadar, noua concepție de reglementare a drepturilor și obligațiilor patrimoniale ale soților în planul dreptului substanțial (Capitolul VI, Titlul II, Cartea a II-a) reverberează și asupra soluțiilor conflictuale în materie din cuprinsul Cărții a Vil-a „Dispoziții de drept internațional privat”, impunând distincția la care am făcut referire.

Făcând referință la legea aplicabilă obligației de întreținere dintre soți, trebuie specificat că în timp ce art. 34 din Legea nr. 105/1992 făcea trimitere la legea efectelor căsătoriei, art. 2612 NCC statuează cu caracter general că „Legea aplicabilă obligației de întreținere se determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene”.

Aspecte de drept comparat

Unele țări fac distincție în ceea ce privește determinarea legii aplicabile între regimul primar și regimul matrimonial secundar (supletiv), lăsat la alegerea soților. Astfel, în sistemul de drept belgian, art. 49 C. belg. DIP stabilește legea aplicabilă regimului matrimonial, în vreme ce potrivit art. 48 § ler, legea aplicabilă efectelor căsătoriei este:

legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită la momentul la care aceste efecte sunt invocate sau, în cazul în care efectul invocat privește un act juridic, la momentul încheierii acestui act;

în lipsa reședinței obișnuite pe teritoriul aceluiași stat, legea statului a cărui cetățenie o au soții, la momentul la care aceste efecte sunt invocate sau la momentul încheierii actului juridic;

în celelalte cazuri, se aplică legea belgiană.

În spectrul de aplicare al legii intră: îndatoririle de coabitare și de fidelitate; contribuția soților la sarcinile căsătoriei; încasarea veniturilor de către fiecare dintre soți și afectarea acestora; reprezentarea unuia dintre soți de către celălalt etc. – art. 48 § 2 C. belg. DIP. .

Prin derogare de la această lege, conform art. 48 § 3 C. belg. DIP, dreptul statului pe teritoriul căruia este situat imobilul care servește drept locuință principală a familiei reglementează exercițiul drepturilor asupra acestui imobil, precum și asupra bunurilor care mobilează locuința familiei.

De asemenea, Codul suedez al căsătoriei limitează aplicarea legii străine în favoarea legii suedeze în ceea ce privește dreptul de dispoziție al soților asupra locuinței comune și asupra bunurilor din gospodărie.

Sistemul de drept elvețian face, de asemenea, distincția între legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei (regimul primar) și legea care guvernează regimul matrimonial propriu- zis (secundar). Astfel, conform art. 48 Lg. elv. DIP, efectele generale ale căsătoriei sunt supuse dreptului statului pe teritoriul căruia soții domiciliază, retrimiterea fiind exclusă. Dacă soții nu au domiciliul pe teritoriul aceluiași stat, dreptul aplicabil este acela al statului de domiciliu cu care cauza prezintă legătura cea mai strânsă. în consecință, nu vor fi supuse legii aplicabile regimului matrimonial (secundar), desemnate potrivit art. 51-58 Lg. elv. DIP, acele chestiuni care nu sunt direct relaționate cu organizarea patrimoniului soților, ci rezultă din uniunea conjugală, fiind subsumate efectelor generale ale căsătoriei.

Este de precizat ,în egală măsură, art. 3089 C. civ. Q. Care prevede că efectele căsătoriei, în special cele care se impun soților oricare ar fi regimul matrimonial, sunt supuse legii domiciliului comun; în cazul în care soții sunt domiciliați pe teritoriul unor state diferite se aplică legea reședinței comune a soților sau, în lipsă, legea ultimei reședințe comune; dacă soții nu au avut reședință comună, devine incidentă legea locului celebrării căsătoriei. Legea aplicabilă regimului matrimonial se stabilește distinct, potrivit art. 3123 și urm. C. civ. Q.

II. Legea aplicabilă regimului matrimonial. Aspecte de drept comparat.

În privința legii aplicabile regimului matrimonial, noul Cod instituie un sistem dualist, respectiv determinarea subiectivă (art. 2590) și obiectivă (art. 2592), după cum soții au ales sau nu legea aplicabilă regimului lor matrimonial. De precizat că și reglementarea din cuprinsul Legii nr. 105/1992 acorda anumite valențe principiului autonomiei de voință a soților, art. 21 alin. (2) prevăzând că „Regimul și efectele convenției matrimoniale sunt cârmuite de legea aleasă prin acord de către viitorii soți” (lex voluntatis) și numai în subsidiar, în lipsa alegerii, se aplica legea care guverna efectele căsătoriei.

Art. 2590 alin. (1) NCC consacră principiul autonomiei de voință a soților, în sensul posibilității de a alege, în anumite limite, legea aplicabilă regimului matrimonial. Reglementarea reflectă, astfel, regula instituită prin Convenția de la Haga din 1978 și reafirmată în Cartea verde a Comisiei Europene privind reglementarea conflictelor de legi în materia regimului matrimonial, tratând în special problema referitoare la competența judiciară și recunoașterea reciprocă.

În lipsa unei manifestări exprese de voință, legea indicată de soți este legea materială/substanțială a sistemului de drept la care se face trimitere, cu excluderea normelor conflictuale. în sprijinul acestei soluții pot fi invocate dispozițiile cu caracter general în materie de retrimitere, consacrate de art. 2559 NCC, care, la alin. (3), statuează în sensul că prin excepție de la regula instituită în alin. (1), „legea străină nu cuprinde și normele ei conflictuale în cazul în care părțile au ales legea străină aplicabilă (…)”.

Libertatea soților de a alege nu este totală, ei neputând desemna decât una dintre următoarele legi, prevăzute cu caracter limitativ în alin. (2) al art. 2590 NCC:

legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei își are reședința obișnuită la data alegerii;

legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii;

legea statului unde își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea căsătoriei.

Este important de semnalat că, din această perspectivă, noua reglementare pare a avea un pronunțat caracter restrictiv în raport cu sistemul consacrat de dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea nr. 105/ 1992, care oferea soților posibilitatea de a supune regimul lor matrimonial oricărei legi, fără niciun fel de limitare. Trebuie subliniat totuși că, în vreme ce în sistemul Legii nr. 105/1992 alegerea legii aplicabile era limitată la ipoteza încheierii unei convenții matrimoniale, în reglementarea noului Cod, posibilitatea soților de a determina legea aplicabilă este independentă de încheierea unei astfel de convenții.

Art. 2590 alin. (2) NCC constituie în realitate o transpunere a dispozițiilor art. 3 din Convenția de la Haga și ale art. 49 C. belg. D1P, în condițiile în care tendința manifestă a reglementărilor din dreptul comparat este în sensul de a prevedea un număr limitat de soluții posibile, pentru a evita alegerile arbitrare. Paleta de opțiuni posibile este suficient de vastă pentru a permite unor soți rezonabili să-și adapteze relațiile lor pecuniare unei legi cu care întrețin legături serioase, iar nu fictive.

În privința momentului la care poate interveni o convenție de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial, art. 2591 alin. (1) NCC nu instituie niciun fel de restricții, persoanele interesate (viitorii soți/soții) putând încheia o asemenea convenție „fie înainte de celebrarea căsătoriei, fie la momentul încheierii căsătoriei, fie în timpul căsătoriei”. De remarcat împrejurarea că dacă această convenție intervine în timpul căsătoriei, ea are semnificația unei schimbări voluntare a legii aplicabile până atunci regimului lor matrimonial, indiferent dacă determinarea legii rezultă dintr-o legătură obiectivă sau subiectivă.

Potrivit art. 2591 alin. (3) teza I NCC, oricând în timpul căsătoriei soții pot alege o altă lege aplicabilă regimului matrimonial, bineînțeles cu respectarea limitărilor impuse de alin. (2) al art. 2590 NCC în privința opțiunilor alternative posibile. Deși prin modificarea în timpul căsătoriei a legii aplicabile se poate ajunge, implicit, la o schimbare a regimului matrimonial, această înlocuire a legii aplicabile nu trebuie confundată cu modificarea convențională a regimului matrimonial în timpul căsătoriei .

In principiu, legea nouă astfel desemnată se va aplica ex nune, dacă soții nu au dispus altfel, și nu poate prejudicia, în niciun caz, drepturile terților – art. 2591 alin. (3) teza a II-a NCC.

În măsura în care soții nu au încheiat o convenție de alegere a legii aplicabile, devine funcțional criteriul subsidiar de determinare obiectivă, consacrat de dispozițiile art. 2592. în această ipoteză, regimul lor matrimonial este supus legii aplicabile efectelor generale ale căsătoriei. Practic, în lipsa determinării subiective a legii care guvernează regimul matrimonial, ansamblul relațiilor patrimoniale ale soților va fi supus aceleiași legi, stabilită prin aplicarea normei conflictuale instituite de art. 2589 NCC, în urma valorificării unuia dintre punctele de legătură indicate.

Aspecte de drept comparat.

În cadrul sistemelor de drept care permit soților alegerea legii aplicabile, perimetrul în care autonomia de voință a acestora se poate exercita variază considerabil, legislațiile naționale supunând alegerea soților unor exigențe diferite. Astfel, în anumite țări, autonomia de voință se manifestă numai în cadrul încheierii unui contract de căsătorie, (Portugalia, țările de common law, Estonia), în timp ce în alte state posibilitatea de alegere a legii aplicabile este recunoscută independent dacă viitorii soți au încheiat sau nu un contract de căsătorie/o convenție matrimonială. Expunerea comparativă a normelor conflictuale din cadrul principalelor sisteme de drept din arealul european va avea în vedere și o a doua dimensiune pe care autonomia de voință o comportă, și anume posibilitatea soților de a schimba în timpul căsătoriei legea aplicabilă regimului matrimonial,ieșind astfel de sub „pietrificarea” acestei legi, indiferent dacă ea este rezultatul unei determinări subiective sau obiective.

In geografia legislativă contemporană, în funcție de rolul pe care îl acordă principiului autonomiei de voință a soților în alegerea sau, după caz, modificarea legii aplicabile regimului matrimonial, sistemele normative se divid în două categorii: unele care nu recunosc principiul autonomiei de voință în determinarea acestei legi (spre exemplu, Grecia, Malta, Polonia, Ungaria, Slovacia și Letonia), altele care permit alegerea și modificarea legii aplicabile (majoritare la nivelul spațiului Uniunii Europene).

În Grecia, în absența principiului autonomiei de voință soții nu au libertatea de a desemna legea aplicabilă regimului matrimonial, relațiile lor patrimoniale fiind guvernate de legea aplicabilă relațiilor personale dintre soți, respectiv: ultima lege națională comună stabilită imediat după încheierea căsătoriei (sub condiția ca cel puțin unul dintre soți să mai păstreze acea cetățenie); legea ultimei reședințe obișnuite comune după încheierea căsătoriei; legea statului de care soții sunt cel mai strâns legați (art. 14 și 15 C. civ. grec). Soții nu pot opta convențional pentru legea aplicabilă bunurilor lor. Convenția de la Haga din 14 martie 1978 nu a fost ratificată de Grecia. Pe cale de consecință, se aplică ex lege reglementările grecești de drept internațional privat

Este important de semnalat că aceste criterii la care am făcut referire se aplică în ordinea prevăzută de lege, având așadar caracter subsidiar, iar nu alternativ. De asemenea, trebuie precizat faptul că aplicarea art. 15 C. civ. grec și lex causae determinată prin aplicarea acestei dispoziții nu suportă nicio influență în eventualitatea încheierii unei convenții matrimoniale.

În Polonia, art. 17 din Legea din 12 noiembrie 1965 privind dreptul internațional privat, (intrată în vigoare la data de 1 iulie 1966), stabilește că relațiile personale și patrimoniale dintre soți sunt supuse: legii naționale comune a soților; legii statului pe teritoriul căruia ambii soți domiciliază, (în lipsa legii naționale comune); legii poloneze (dacă soții nu au nici cetățenie comună și nici domiciliu pe teritoriul aceluiași stat).

În Ungaria, soții nu au libertatea de a desemna legea aplicabilă regimului matrimonial, reglementarea în materie plasând sub același statut relațiile personale și cele patrimoniale ale soților, care, potrivit art. 39 alin. (l)-(3) din Decretul-lege nr. 13/1979, sunt guvernate de: legea personală comună a soților în momentul judecății; ultima lege personală comună a soților, în subsidiar, sau, în lipsa acesteia, legea ultimului domiciliu comun al soților. Un ultim criteriu subsidiar este reprezentat de lex fori.

Legea personală comună celor doi soți la momentul de referință guvernează relațiile patrimoniale dintre soți (inclusiv obligațiile de întreținere și contractele de căsătorie). Legea personală căreia i se supune o persoană este legea statului al cărui cetățean este persoana în cauză. Dacă o persoană are cetățenie multiplă și una dintre cetățenii este cea maghiară, legea sa personală va fi dreptul maghiar. Dacă o persoană este cetățean al mai multor țări diferite de Ungaria sau este apatridă, atunci legea sa personală va fi cea a statului unde se află domiciliul acesteia (domiciliul este locul unde o persoană locuiește în mod permanent sau cu intenția de stabilire; art. 12 alin. (1) din Decretul-lege nr. 13 din 1979 privind Dreptul Internațional Privat [denumit în continuare: DDIP]) . Dacă o persoană are un domiciliu și în Ungaria, legea sa personală va fi dreptul maghiar. Dacă o persoană are domicilii doar în mai multe țări străine, legea sa personală este legea țării în cu care această persoană are cele mai puternice legături. Dacă nu se poate determina legea personală a unei persoane în temeiul alineatelor anterioare și persoana în cauză nu are niciun domiciliu, atunci legea sa personală va fi stabilită pe criteriul reședinței obișnuite (reședința obișnuită este locul unde o persoană locuiește pentru o perioadă mai lungă de timp fără intenția de a se stabili acolo; art. 12 alin. (2) din DDPI). Dacă o persoană are mai multe reședințe obișnuite și unul dintre acestea este în Ungaria, atunci legea sa personală va fi dreptul maghiar.

Dacă legea personală a soților este diferită în momentul de referință, se va aplica ultima lege personală comună celor doi. Dacă aceasta nu există sau nu poate fi stabilită, se va aplica legea țării în care cei doi au avut ultimul domiciliu comun. Dacă soții nu au avut un domiciliu comun, se va aplica legislația națională a instanței sau a altei autorități. Modificarea legii personale a oricăruia dintre soți nu aduce atingere relațiilor patrimoniale (inclusiv obligațiilor de întreținere și convențiilor matrimoniale) stabilite deja între soți. (art. 11; art. 39 alin. (1)-(4) DDPI)

Ungaria a încheiat cu următoarele țări tratate de asistență juridică bilaterală ce sunt de asemenea relevante pentru stabilirea legii aplicabile: Albania, Belarus, Bosnia-Herțegovina, Bulgaria, Croația, Cuba, Republica Cehă, Kosovo, Macedonia, Muntenegru, Rusia, Serbia, Slovacia, Slovenia, Polonia, România și Vietnam.

In Portugalia autonomia de voință presupune încheierea unui contract de căsătorie, dar în sistemul de drept lusitan acest principiu nu poate juca decât un rol extrem de limitat. Astfel, sistemul este destul de restrictiv, în condițiile în care, potrivit art. 53 pct. 3 C. civ. portughez, alegerea este permisă numai dacă legea aplicabilă regimului matrimonial, determinată pe baza punctelor de legătură prevăzute de pct. 1 și 2 ale aceluiași articol, este o lege străină și dacă cei puțin unul dintre soți are reședința obișnuită în Portugalia. Alegerea este limitată din punct de vedere substanțial la unul dintre regimurile matrimoniale admise de dreptul portughez.

In privința determinării obiective a legii aplicabile regimului matrimonial, sunt incidente dispozițiile art. 53 pct. 1 și 2. Punctele de legătură utilizate sunt în primul rând legea națională a viitorilor soți la momentul celebrării căsătoriei și, în subsidiar, când viitorii soți nu au âceeași cetățenie, legea reședinței obișnuite comune la data căsătoriei, iar în lipsă, legea primei reședințe conjugale. Se poate remarca faptul că art. 53 utilizează puncte de legătură fixe, evitându-se astfel conflictul mobil în domeniul regimului matrimonial.

In cazul țărilor ce aparțin sistemului de „common law”, părțile pot să aleagă legea aplicabilă odată cu încheierea unui contract de căsătorie. în lipsă, în virtutea unei prezumții de alegere tacită, se aplică legea domiciliului matrimonial de la momentul celebrării căsătoriei, ori imediat după această dată (cazul Irlandei).

În Anglia și Țara Galilor dacă soții nu au încheiat un contract prin care să determine legea aplicabilă, bunurile mobile sunt guvernate de legea domiciliului matrimonial (criteriul domiciliului marital fiind abandonat), iar atunci când domiciliile soților nu coincid, acestea sunt supuse legii cu care soții întrețin cele mai strânse legături; în privința imobilelor, se poate remarca o divizare a jurisprudenței între legea domiciliului matrimonial (majoritatea soluțiilor jurisprudențiale) și legea locului situării bunurilor.

În Scoția, soluția este clară în ceea ce privește disjungerea legii aplicabile: legea primului domiciliu conjugal se aplică bunurilor mobile, iar legea locului situării („lex rei sitae”) este incidență în cazul imobilelor. Dacă nu există domiciliu conjugal, se aplică lex rei sitae. Țările de common law, atât de sensibile la ideea autonomiei de voință, permit soților să schimbe legea aplicabilă și să aleagă o nouă lege: nu trebuie decât ca legea domiciliului matrimonial la acea dată să o permită.

In peisajul legislativ din arealul Uniunii Europene, majoritatea sistemelor de drept permit soților alegerea legii aplicabile regimului matrimonial independent de încheierea unei convenții matrimoniale, singura exigență formală impusă fiind existența unui act scris: statele care au ratificat Convenția de la Haga din anul 1978 (Franța, Olanda și Luxemburg), Italia, Belgia, Germania, Spania etc.

In Italia, locul conferit autonomiei de voință nu depinde de încheierea sau nu a unui contract de căsătorie, fiind suficient un acord scris pentru alegerea legii aplicabile. Dar libertatea de voință a soților nu este nelimitată: se poate alege fie legea națională a unuia dintre soți, fie legea reședinței obișnuite a unuia dintre ei (soluții asemănătoare Convenției de la Haga), în condițiile în care fie legea aleasă, fie legea statului unde acordul este stipulat admite o asemenea alegere – art. 30 n° 1 și 2 din Legea nr. 218/1995. Desemnarea legii aplicabile se poate face în orice moment de către soți, fiind permisă, de asemenea, și modificarea ulterioară a acordului inițial, dacă sunt respectate cerințele minimale impuse de lege.

In ipoteza în care soții nu au încheiat un acord pentru alegerea legii aplicabile, raporturile patrimoniale dintre ei sunt supuse aceleiași legi care guvernează relațiile personale, determinate pe baza criteriilor prevăzute de art. 29, respectiv: legea națională comună (dacă soții au o singură cetățenie comună) sau legea statului în care viața conjugală este în principal localizată (atunci când soții sunt cetățeni ai unor state diferite ori au mai multe cetățenii comune). Acest din urmă criteriu conferă judecătorului libertatea de a căuta, de la caz la caz, elementele care să indice localizarea vieții de familie într-un anumit stat. în practică, se ajunge astfel tot la criteriul reședinței comune, iar dacă nici aceasta nu poate fi identificată, atunci judecătorul italian trebuie să apeleze la alte criterii, mai puțin sigure, având o putere aproape discreționară“.

In Belgia, art. 49 C. belg. DIP prevede că regimul matrimonial este supus legii alese de părți. Dar soții nu pot alege decât una dintre legile următoare: legea statului pe teritoriul căruia și-au stabilit pentru prima data reședința obișnuită comună, după celebrarea căsătoriei; legea statului pe teritoriul căruia unul dintre soți își are reședința obișnuită, la data alegerii; legea statului a cărui cetățenie o are unul dintre soți la momentul alegerii. ). Alegerea legii trebuie să se efectueze în scris, să fie datată și să semnată de ambele părți ( articolul 52 primul paragraf din Codul D.I.P. ) . Conform art. 50 C. belg. DIP, alegerea dreptului aplicabil poate interveni fie înainte de celebrarea căsătoriei, fie în timpul căsătoriei și trebuie să vizeze ansamblul patrimoniului soților. Alegerea făcută anterior nu este imutabilă. Fără a aduce atingere drepturilor terților, soții au posibilitatea să prevadă că modificarea legii aplicabile produce efecte ex tune.

In lipsa alegerii de către soți a legii care guvernează regimul matrimonial, devin incidente dispozițiile art. 51 C. belg. DIP, care instituie un criteriu principal de determinare a legii aplicabile și două criterii subsidiare ierarhizate. Potrivit acestui text, regimul matrimonial al soților este guvernat de: legea statului pe teritoriul căruia soții își stabilesc pentru prima dată reședința obișnuită după celebrarea căsătoriei; legea națională comună la momentul încheierii căsătoriei (în lipsa reședinței obișnuite pe teritoriul aceluiași stat) și, în fine, în celelalte cazuri, legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. Nu există nicio convenție internațională care trebuie să fie respectată cu privire la anumite țări.

In Germania, soții nu au nevoie, pentru a recurge la autonomia de voință, de încheierea unui contract de căsătorie, fiind suficient ca printr- un act distinct, care trebuie să îmbrace forma autentică notarială, să-și manifeste opțiunea pentru o anumită lege – art. 14 alin. (4) EGBGB. Dacă această alegere nu este făcută pe teritoriul Germaniei, atunci ea trebuie să corespundă condițiilor de formă ale unei convenții matrimoniale prevăzute de legea aleasă (lex causae) ori de legea locului unde s-a făcut acea alegere.

Autonomia de voință a soților, introdusă prin reforma legislativă din anul 1986, este dublă: alegerea soților poate să privească ansamblul raporturilor dintre soți (personale și patrimoniale) sau numai raporturile patrimoniale. Primul caz, reglementat de art. 14 alin. (2) și (3), are caracter excepțional și vizează:

ipoteza în care unul dintre soți are mai multe cetățenii, caz în care pot să aleagă legea națională comună [alin. (2)];

ipoteza în care soții au cetățenii diferite – situație în care pot alege legea națională a unuia dintre ei, dacă niciunul nu este cetățean al statului unde au reședința obișnuită ori dacă soții nu au reședința obișnuită în același stat – alin. (3).

In situațiile cele mai frecvente, în care soții aleg doar legea aplicabilă efectelor patrimoniale, conform art. 15 alin. (2) EGBGB nu pot alege decât legea națională a unuia dintre ei, cea a statului pe teritoriul căruia unul dintre soți are reședința obișnuită sau, pentru bunurile imobile, legea statului pe teritoriul căruia sunt situate.

De precizat că soții care au încheiat o astfel de convenție de alegere a legii aplicabile nu sunt prizonierii primei lor opțiuni: ei pot modifica opțiunea anterioară în orice moment, supunând efectele patrimoniale ale căsătoriei unei alte legi, dintre cele enumerate limitativ în ipoteza normativă a textului.

In cazul în care soții nu și-au manifestat opțiunea pentru o anumită lege, devine funcțional criteriul de determinare obiectivă a acesteia: conform art. 15 alin. (1) EGBGB, regimul matrimonial este supus legii care guvernează efectele generale ale căsătoriei la momentul încheierii acesteia. Prin urmare, ținând seama de normele conflictuale instituite de art. 14 alin. (I), dar circumscrise momentului celebrării căsătoriei, efectele patrimoniale ale acesteia sunt cârmuite de: legea națională comună a soților la momentul încheierii căsătoriei; în subsidiar, legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită la data celebrării căsătoriei și, în fine, legea statului cu care soții întrețin în comun legătura cea mai strânsă, la momentul încheierii căsătoriei.

In Spania, legea aplicabilă efectelor căsătoriei este cea prevăzută de art. 9.2 C. civ., respectiv legea națională comună a soților la momentul celebrării căsătoriei; în lipsa cetățeniei comune, ei pot opta printr-un act autentic, încheiat Inainte de celebrarea căsătoriei, între legea națională sau legea reședinței obișnuite a unuia sau a celuilalt dintre soți. Dacă o asemenea alegere nu intervine, legea aplicabilă este legea reședinței obișnuite comune pe care și-o aleg soții imediat după încheierea căsătoriei. în cazul în care soții nu-și stabilesc o reședință comună, efectele căsătoriei vor fi guvernate de legea locului unde aceasta a fost celebrată.

Conform art. 9.3, convențiile care au ca obiect instituirea, modificarea sau înlocuirea regimului matrimonial sunt valabile dacă respectă exigențele prevăzute de legea efectelor căsătoriei sau de legea cetățeniei ori a reședinței obișnuite a oricăruia dintre soți la momentul încheierii acestora. Așadar, în timpul căsătoriei, alegerea legii aplicabile regimului matrimonial nu se poate realiza decât în cadrul unui contract de căsătorie

In afara spațiului Uniunii Europene, principiul autonomiei de voință este reglementat și de alte sisteme de drept, spre exemplu Legea federală elvețiană de drept internațional privat – art. 52. Potrivit acestei dispoziții, soții pot alege legea statului pe teritoriul căruia își au domiciliul sau unde își vor stabili domiciliul după încheierea căsătoriei ori legea națională a unuia dintre ei. Soții au posibilitatea să determine exact tipul de regim matrimonial care ar urma să guverneze raporturile lor patrimoniale ori să desemneze, de o manieră generală, o anumită ordine juridică. în acest din urmă caz, în principiu va deveni aplicabil regimul matrimonial legal prevăzut în acel sistem de drept. Trimiterea se consideră a fi făcută, în toate situațiile, la dispozițiile legii substanțiale din acea ordine juridică, retrimiterea fiind exclusă.

In orice moment soții pot modifica alegerea anterioară, desemnând o altă lege aplicabilă, evident din paleta de opțiuni pe care o au la dispoziție – art. 53 alin. (2) teza I. Dacă această schimbare este posterioară celebrării căsătoriei, potrivit alin. (2) teza a Il-a a aceluiași articol, efectele se produc retroactiv, de la data încheierii căsătoriei, în lipsa unei stipulații contrare.

In ipoteza în care soții nu au procedat la alegerea legii aplicabile regimului matrimonial, raporturile lor patrimoniale vor fi guvernate de legea desemnată pe baza celor trei criterii instituite în cascadă de prevederile art. 54, respectiv: legea statului în care ambii soți sunt domiciliați în același timp sau, dacă nu este cazul, legea ultimului stat în care soții au fost domiciliați în același timp; legea națională comună (dacă soții nu au avut niciodată domiciliul în același timp pe teritoriul aceluiași stat); în fine, dacă niciunul dintre criteriile anterioare nu poate fi valorificat, își găsesc aplicarea dispozițiile art. 247 și urm. ZGB referitoare la separația de bunuri.

În principiu, legea germană permite alegerea legii aplicabile, însă o limitează la anumite sisteme juridice. De exemplu, există posibilitatea de a alege legea unui anumit stat, dacă unul dintre soți este cetățean al acelui stat sau își are sau și-a avut reședința obișnuită în respectivul stat. Or, doar cu privire la bunurile imobiliare, poate fi aleasă legea locului în care este situat bunul [ art. 15 alin. (2) EGBGB]. Alegerea legii trebuie consemnată într-un act autentic. Doar în cazul în care această alegere este făcută în străinătate, este suficient să se îndeplinească cerințele de formă aplicabile convențiilor matrimoniale impuse fie de legea aleasă, fie de legea locului în care se face alegerea [art. 14 alin. (4) EGBGB și art. 15 alin. (3) EGBGB].

În lipsa alegerii legii, va prevala legea națională comună a soților în momentul căsătoriei. Dacă soții nu au aceeași cetățenie la momentul respectiv, se aplică legea statului în care ambii își au reședința. Alternativ, efectele căsătoriei vor fi supuse legii cu care soții au împreună cea mai apropiată relație [art. 15 alin. (1) EGBGB (Legea introductivă privind Codul civil german) coroborat cu art. 14 alin. (1) punctele 1-3 EGBGB].

Articolul 16 alineatul (1) din EGBGB conține o dispoziție privind protecția terților de bună-credință care se bazează în mod legitim pe aplicarea regimului matrimonial german în lipsa unei dispoziții contrare prevăzute în Registrul regimurilor matrimoniale.

Tratatul de prietenie Germania-Iran din 17 februarie 1929 prevede aplicarea legii naționale corespunzătoare atât în cazul soților iranieni în Germania, cât și soților germani în Iran [conform protocolului final privind art. 8 alin (3) din tratat]. În plus, în virtutea articolului 15 alineatul (4) din EGBGB, se aplică dispozițiile Legii privind regimul matrimonial al persoanelor strămutate și refugiaților (germani).

În Franțaregimul matrimonial poate fi reglementat de legea aleasă de soți înainte de căsătorie. Pentru convențiile matrimoniale încheiate înainte de intrarea în vigoare a Convenției de la Haga din 14 martie 1978 (1 septembrie 1992), soții puteau alege orice lege aplicabilă. De la intrarea în vigoare a Convenției de la Haga, alegerea dreptului aplicabil este limitată la una dintre cele trei variante stipulate la articolul 3: legea statului al cărui cetățean este unul dintre soți în momentul efectuării alegerii, legea statului în care oricare dintre soți își are reședința obișnuită în momentul alegerii sau legea primului stat în care unul dintre soți își stabilește o nouă reședință obișnuită după căsătorie. Convenția de la Haga permite, de asemenea, soților să pună, toate sau o parte dintre bunurile imobiliare, sub incidența legii statului în care aceste bunuri imobiliare sunt situate [ articolul 3 alineatul (2)]. Convenția de la Haga prevede ca alegerea legii aplicabile să fie efectuată în mod expres sau să reiasă dintr-o implicație necesară din prevederile convenției matrimoniale ( articolul 11).

Soții pot schimba, de asemenea, legea aplicabilă regimului lor matrimonial în timpul căsătoriei. În acest caz, Convenția de la Haga se aplică chiar și soților căsătoriți înainte de intrarea în vigoare a convenției (articolul 21). Aici alegerea este limitată la una dintre legile stipulate la articolul 6: legea statului al cărui cetățean este unul dintre soți în momentul alegerii sau legea statului în care oricare dintre soți își are reședința obișnuită în momentul alegerii legislației. Convenția de la Haga permite soților să pună toate sau o parte din bunurile imobiliare, sub incidența legii statului în care aceste bunuri imobiliare sunt situate [ articolul 6 alineatul (2)]. Noua lege se aplică retroactiv în raport cu data căsătoriei, sub rezerva protecției drepturilor terților (soții pot totuși să se opună aplicării retroactive prin lichidarea regimului matrimonial anterior). Legea 97-987 din 28 octombrie 1997 a modificat Codul Civil pentru a-l adapta la prevederile Convenției de la Haga și pentru a organiza publicitatea referitoare la schimbarea regimului matrimonial obținut prin aplicarea unei legi străine.

Căsătoriile celebrate înainte de 1 septembrie 1992 cad sub incidența dreptului comun, în timp ce căsătoriile încheiate după această dată cad sub incidența Convenției de la Haga din 14 martie 1978 privind legea aplicabilă regimurilor matrimoniale.

Legea aplicabilă regimurilor matrimoniale pentru soții căsătoriți înainte de 1 septembrie 1992 este în principiu cea a locului primului domiciliu matrimonial. Legea indicată guvernează toate relațiile de proprietate dintre soți, indiferent de locul unde sunt situate bunurile acestora. Acest criteriu de legătură este permanent: legea statului în care soții și-au avut primul domiciliu matrimonial se aplică pe parcursul întregii durate a căsătoriei, chiar dacă soții se mută în alt stat.

Pentru căsătoriile celebrate înainte de 1 septembrie 1992, Convenția de la Haga din 14 martie 1978 se aplică relațiilor patrimoniale existente între soți, cu excepția regimului primar care este în continuare guvernat de prevederile franceze aplicabile în mod imperativ ( articolele 212-226 CC ). În cazul în care soții nu au făcut nicio alegere înainte de căsătorie, legea aplicabilă este, în principiu, cea a primei reședințe obișnuite a acestora. Spre deosebire de dreptul comun, Convenția de la Haga prevede trei cazuri în care legea aplicabilă se schimbă în mod automat [ articolul 7 alineatul (2)]: în cazul în care soții își stabilesc reședința în statul a cărui naționalitate o au amândoi; în cazul în care locuiesc mai mult de 10 ani într-un stat după căsătorie; pentru soții care nu și-au stabilit reședința obișnuită pe teritoriul aceluiași stat după ce s-au căsătorit (și al cărui regim matrimonial a căzut, prin urmare, sub incidența legii statului a cărui cetățenie o dețin în comun soții), în cazul în care își stabilesc reședința obișnuită în același stat. Această schimbare automată va avea efecte numai pentru viitor (cu toate acestea, articolul 8 permite soților să își pună toate bunurile sub incidența noii legi, cu condiția ca această alegere să nu afecteze nefavorabil drepturile terților).

III. Legea aplicabilă condițiilor de validitate ale convenției matrimoniale. Aspecte de drept comparat.

Aspectele vizând organizarea și funcționarea regimuJui matrimonial concret, precum și regulile aplicabile la momentul disoluției sale sunt guvernate, de asemenea, de legea aplicabilă regimului matrimonial. Astfel, această lege cârmuiește compoziția activă și pasivă a patrimoniului fiecăruia dintre soți, drepturile/puterile acestora asupra bunurilor, precum și lichidarea și partajul bunurilor comune în cazul adoptării unui regim de comunitate.O excepție notabilă este instituită de dispozițiile alin. (2) al art. 2593. Astfel, potrivit acestui text, chestiunile privitoare la formarea loturilor, precum și atribuirea lor sunt extrase din câmpul de aplicare a legii regimului matrimonial, fiind supuse legii statului unde bunurile sunt situate la data partajului (lex rei sitae) .

Legea aplicabilă condițiilor de fond și de formă ale convenției soților

Capacitatea

Este aplicabil principiul habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, ceea ce înseamnă că cine poate încheia valabil o căsătorie poate încheia și o convenție matrimonială. Prin urmare, în principiu, nu sunt aplicabile regulile generale privind capacitatea de a contracta, ci este necesară capacitatea (vârsta) matrimonială.

Vârsta matrimonială trebuie să existe la data încheierii convenției matrimoniale, iar nu la data celebrării căsătoriei.

În ceea ce privește capacitatea minorului de a încheia o convenție matrimonială, potrivit art. 337 din N.C.civ.:„(1) Minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia sau modifica o convenție matrimonială numai cu încuviințarea ocrotitorului său legal și cu autorizarea instanței de tutelă.

(2) În lipsa încuviințării sau a autorizării prevăzute la alin. (1), convenția încheiată de minor poate fi anulată în condițiile art. 46, care se aplică în mod corespunzător.

(3) Acțiunea în anulare nu poate fi formulată dacă a trecut un an de la încheierea căsătoriei.”

Din analiza textului se remarcă faptul că acesta se referă expres la minorul care a împlinit vârsta matrimonială (adică 18 ani și, în anumite condiții 16 ani). Prin urmare, nu s-ar putea admite ca minorul de 14 sau 15 ani împliniți, care potrivit dreptului comun are capacitate de exercițiu restrânsă, să încheie o convenție matrimonială în vederea unei căsătorii pe care n-ar putea s-o încheie decât după ce împlinește vârsta matrimonială.

De asemenea, pentru încheierea convenției matrimoniale de către un minor se va cere atât încuviințarea ocrotitorului legal, cât și autorizarea instanței de tutelă. În ceea ce privește încuviințarea ocrotitorului legal, vor fi avute în vedere prevederile art. 272.

Consimțământul

Consimțământul persoanelor care trebuie să participe la încheierea convenției matrimoniale trebuie să îndeplinească condițiile generale de validitate pentru încheierea actelor juridice.

Potrivit art. 330 din N.C.civ., încheierea convenției matrimoniale în fața notarului public presupune consimțământul tuturor părților, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială și având conținut predeterminat.

Este deci necesar ca mandatarul să aibă o procură care să cuprindă în detaliu ansamblul clauzelor proiectului de convenție matrimonială. Prin aceasta, încheierea convenției matrimoniale se deosebește de încheierea căsătoriei care presupune consimțământul personal al viitorilor soți.

În ceea ce privește viciile de consimțământ, având în vedere caracterul accesoriu al convenției matrimoniale, s-a exprimat opinia potrivit căreia cazurile de anulabilitate ale convenției matrimoniale trebuie să coincidă cu cele din materia căsătoriei.

Într-o altă concepție, pe care o împărtășim, s-a considerat că trebuie aplicat dreptul comun al contractelor, având în vedere individualitatea convenției matrimoniale.

Prin urmare, viciile de consimțământ sunt cele din dreptul comun, respectiv eroarea, dolul și violența.

Obiectul

Obiectul convenției matrimoniale îl constituie regimul matrimonial pe care viitorii soți îl aleg ca alternativă la regimul matrimonial legal.

Dar, libertatea viitorilor soți de a stabili regimul matrimonial aplicabil în timpul căsătoriei nu este absolută.

În acest sens, există atât limite generale, cât și limite speciale care îngrădesc această libertate.

În primul rând, este aplicabilă limita generală din materia contractelor, potrivit căreia nu se poate deroga de la dispozițiile imperative ale legii și de la bunele moravuri.

Ca și aplicații ale ordinii publice în materia convențiilor matrimoniale,matrimoniale, nu se poate deroga de la:

– principiul egalității în drepturi între bărbat și femeie;

– efectele nepatrimoniale ale căsătoriei;

– drepturile și îndatoririle părintești;

– regulile devoluțiunii succesorale legale.

Potrivit art. 332 alin. (2) din N.C.civ., „(…) convenția matrimonială nu poate aduce atingere egalității dintre soți, autorității părintești sau devoluțiunii succesorale legale.”

În ceea ce privește principiul egalității dintre soți, nu s-ar putea, prin convenție matrimonială, adopta un regim matrimonial care ar înfrânge acest principiu, prin reînvierea, pe cale convențională, a regimurilor matrimoniale din reglementările bazate pe inegalitatea dintre bărbat și femeie. Astfel, nu ar fi posibilă adoptarea așa-numitului „regim matrimonial fără comunitate”, a cărui caracteristică era separația de bunuri, dar care conferea bărbatului gestiunea tuturor bunurilor femeii, dar și obligația de a suporta toate sarcinile căsătoriei. Prin urmare, deși nu exista o comunitate de bunuri, bărbatul avea gestiunea bunurilor ambilor soți. Un asemenea regim este inacceptabil în virtutea principiului egalității dintre bărbat și femeie, care, în planul raporturilor patrimoniale dintre soți, își găsește expresia în regula de ordine publică, potrivit căreia fiecare soț are gestiunea bunurilor sale proprii.

În ceea ce privește autoritatea părintească, nu s-ar putea prevedea într-o convenție matrimonială că obligația de a suporta cheltuielile privind întreținerea unui eventual copil al soților ar urma să fie suportate doar de unul dintre soți ori că, în ceea ce privește educația religioasă a copilului, dreptul de decizie revine în exclusivitate unuia dintre soți.

În ceea ce privește regulile devoluțiunii succesorale legale, nu se poate schimba, de exemplu, prin convenție matrimonială, ordinea în care persoanele sunt chemate la moștenire sau cotele care li se cuvin.

În ceea ce privește alte dispoziții de ordine publică, se consideră că nu se poate reînvia vechiul regim dotal, în condițiile în care acesta nu mai este expres reglementat, deoarece caracteristica acestui regim era aceea de a indisponibiliza bunurile femeii care constituiau dota sau zestrea (imobilele, deoarece bunurile mobile puteau fi înstrăinate de bărbat), reprezentând deci o gravă excepție de la dreptul comun care interzice clauzele generale de inalienabilitate. Prin urmare, regimul dotal este contrar ordinii publice, dar clauzele de inalienabilitate cuprinse într-o donație realizată prin convenție matrimonială sunt permise, cu respectarea condițiilor impuse de dreptul comun acestor clauze.

În al doilea rând, există limite speciale ale convențiilor matrimoniale, determinate de modul de reglementare a regimurilor matrimoniale. În cadrul acestor limite se pot distinge două subcategorii, după cum libertatea convențiilor matrimoniale se referă la dreptul de a opta pentru un anumit regim matrimonial sau la dreptul de a amenaja unul dintre regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege.

a) În ceea ce privește libertatea de a alege sau de a crea un regim matrimonial, în general legislațiile nu stabilesc restricții, în sensul că viitorii soți sunt liberi să adopte unul dintre regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege sau să-și construiască un regim matrimonial propriu, prin combinarea mai multor tipuri de regimuri.

Libertatea de a alege un regim matrimonial sau de a adapta regimurile matrimoniale pe care legea le recomandă este tradițională în legislația statelor europene.

Acest principiu are avantajul de a permite o adaptare pe cât posibil cât mai largă a regimului matrimonial în funcție de situația fiecăruia, ținând seama de averea lui, de profesie, de obiceiuri, de vârstă.

Există însă și legislații mai puțin flexibile, care limitează dreptul de opțiune al viitorilor soți la regimurile matrimoniale alternative expres prevăzute de lege.

În lumina art. 312 alin. (1) din N.C.civ., viitorii soți pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separația de bunuri sau comunitatea convențională.

Prin urmare, opțiunea lor este limitată, ei neputând opta pentru un alt regim matrimonial (de exemplu, participarea la achiziții).

b) În ceea ce privește libertatea de a aduce modificări conținutului regimului matrimonial ales, față de modul cum acesta este configurat lege și propus viitorilor soți, în general se pot distinge două categorii de limite:

– regimul primar imperativ, care se aplică de drept, prin însuși efectul încheierii căsătoriei, și de la care nu se poate deroga, alcătuind nucleul „dur”, de ordine publică, al regimurilor matrimoniale;

– limite speciale intrinseci regimului matrimonial ales. Astfel, potrivit art.332 alin. (1) din N.C.civ., “Prin convenția matrimonială nu se poate deroga, sub sancțiunea nulității absolute, de la dispozițiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege.” De exemplu, dacă ne raportăm la regimurile comunitare, nu s-ar putea deroga de la regulile privind cogestiunea bunurilor comune sau repartizarea bunurilor și a datoriilor care asigură un echilibru între activul și pasivul patrimonial.

Soluțiile noului Cod.

Acordul viitorilor soți/ soților se poate materializa fie într-o convenție de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial, fie într-o convenție matrimonială. Deși în practică sunt frecvente situațiile în care desemnarea legii aplicabile rezultă din clauzele unei convenții matrimoniale, cele două acte juridice nu trebuie confundate.

În ceea ce privește condițiile de fond, art. 2593 alin. (1) lit. a) și b) NCC prevede că legea aplicabilă regimului matrimonial reglementează și condițiile de fond (cu excepția capacității) ale convenției de alegere a legii aplicabile, respectiv ale convenției matrimoniale. Capacitatea viitorilor soți sau, după caz, a soților de a încheia o asemenea convenție ține de statutul personal și este suspusă astfel legii naționale a persoanei în cauză.

Referitor la condițiile de formă ale convenției de alegere a legii aplicabile, respectiv ale convenției matrimoniale, acestea sunt regle-mentate de prevederile art. 2591 alin. (2) și cele ale art. 2594 NCC, configurate după modelul dispozițiilor art. 11-13 ale Convenției de la Haga din anul 1978.Art. 2591 alin. (2) instituie o regulă eterogenă, asociind o normă conflictuală unei dispoziții de drept material. Astfel, potrivit tezei I, forma convenției de alegere a legii aplicabile trebuie să respecte exigențele impuse „fie de legea aleasă pentru a guverna regimul matrimonial, fie de legea locului încheierii convenției de alegere” .

Teza a II-a a aceluiași articol statuează că în toate situațiile desemnarea legii trebuie să fie „expresă și constatată printr-un înscris semnat și datat de soți sau să rezulte în mod neîndoielnic din clauzele unei convenții matrimoniale”. O asemenea regulă de drept material, inspirată de dispozițiile art. 13 din Convenția de la Haga, exprimă preocuparea ca întotdeauna condiții minimale de formă să fie îndeplinite pentru ca persoanele interesate să se poată prevala de clauzele unei asemenea convenții, evitându-se astfel dificultățile de probă evidente și realizându-se premisele unei publicități adecvate.

Dacă legea aplicabilă este legea română, art. 2591 alin. (2) teza ultimă statuează că în această situație convenția de alegere trebuie să respecte condițiile de formă prevăzute pentru validitatea convenției matrimoniale, și anume: forma autentică notarială și prezența perso¬nală a tuturor părților, existând însă și posibilitatea reprezentării prin mandatar cu procură autentică, specială și având conținut predeter¬minat – art. 330 alin. (1) NCC.

în ceea ce privește forma convenției matrimoniale, potrivit dispozițiilor art. 2594 convenția se consideră valabilă din punct de vedere al formei dacă îndeplinește cerințele prevăzute de una dintre legile următoare: legea aplicabilă regimului matrimonial (în alți termeni legea care guvernează fondul acestui act juridic de formație bilaterală) sau legea locului unde aceasta se încheie (locus regii actum). Se poate remarca faptul că aceste dispoziții dau expresie principiului favor negotii, creând premisele „salvării” validității formale a acestui instrument juridic, prin multiplicarea punctelor de legătură.

Aspecte de drept comparat.

În Belgia, potrivit art. 52 alin. (1) C. belg. DIP, alegerea unui regim matrimonial este valabilă din punctul de vedere al formei dacă sunt respectate condițiile stipulate fie de legea aplicabilă regimului matrimonial la momentul alegerii, fie de legea statului pe teritoriul căruia acordul a fost încheiat. în toate situațiile, potrivit tezei finale a alin. (1) al aceluiași articol, acordul trebuie să facă cel puțin obiectul unui înscris datat și semnat de către soți. Se poate remarca faptul că, după modelul art. 13 din Convenția de la Haga din anul 1978, opțiunea legislativă a fost în sensul instituirii unei reguli eterogene, care asociază o normă conflictuală unei dispoziții de drept material.

În Italia, este suficient ca acordul de alegere a legii aplicabile să îmbrace forma scrisă – art. 30 n° 1 din Legea nr. 218/1995. Potrivit orientării majoritare din doctrina italiană, exigența formei scrise prevăzute de lege trebuie înțeleasă drept o formă minimală. Astfel, este necesar să fie respectate condițiile de formă mult mai riguroase (spre exemplu, act autentic) dacă acestea sunt impuse de legea aleasă sau de legea locului unde acordul a fost încheiat. Este soluția care rezultă de altfel din prevederile art. 30 n°2, din care se poate deduce că acordurile de alegere a legii aplicabile sunt guvernate, atât în substanța lor, cât și în privința formei, de legea aleasă ori de legea locului unde acordurile sunt stipulate.

Potrivit legii germane în materie, opțiunea soților pentru o anumită lege, care să guverneze efectele patrimoniale ale căsătoriei, nu trebuie manifestată neapărat în cadrul unui contract de căsătorie, fiind suficient un act distinct, care îmbracă forma autentică notarială – art. 14 alin. (4) EGBGB. Dacă această alegere nu este făcută pe teritoriul Germaniei, atunci ea trebuie să corespundă condițiilor de formă ale unei convenții matrimoniale prevăzute de legea aleasă (lex causae) ori de legea locului unde s-a făcut acea alegere.

În țările de common law, contractul este valabil cât privește forma dacă răspunde prescripțiilor legii statului unde a fost încheiat (lex loci contractus) sau legii aplicabile substanței (proper law).

În dreptul spaniol, exigențele de formă prevăzute pentru validitatea contractului de căsătorie nu sunt reglementate de art. 9.3 din Codul civil, care vizează doar aspectele ce țin de substanța acestui contract. Pentru a determina legea aplicabilă formei contractului de căsătorie se face apel la art. 11.1 din Codul civil, care are rolul de normă generală în materia exigențelor formale ale oricărui tip de contrat. Această prevedere, inspirată de principiul favor negotii, instituie o paletă generoasă de puncte de legătură alternative. Astfel, contractul de căsătorie va fi considerat valabil din punct de vedere al formei, dacă respectă prescripțiile uneia dintre următoarele legi: legea locului încheierii sale, legea care îi guvernează conținutul, legea națională a părților ori legea locului unde imobilele sunt situate. Totuși, art. 11.2 din Codul civil prevede că, în ipoteza în care legea care guvernează conținutul contractului impune respectarea unei anumite forme ori solemnități, această formă trebuie respectată, independent de soluția care ar rezulta din aplicarea celorlalte puncte de legătură și chiar dacă acel contract ar fi încheiat în străinătate .

În Portugalia, conform art. 36 din Codul civil, contractul de căsătorie este valabil dacă respectă exigențele formale prevăzute de legea aplicabilă substanței sale, (determinată potrivit art. 53), în subsidiar, de legea locului unde a fost încheiat sau chiar de legea indicată de norma conflictuală a acestui sistem de drept. Evident, această ipoteză specială de retrimitere este inspirată de principiul favor negotii. Totuși, dacă legea care guvernează conținutul său impune, sub sancțiunea nulității ori ineficacității, o formă determinată, care nu a fost respectată, contractul de căsătorie nu va fi considerat valabil, chiar dacă a fost încheiat în străinătate .

Legea austriacă asupra dreptului internațional privat – IPRG prevede în § 8 că forma actelor juridice este supusă legii aplicabile fondului, precizând totuși că este suficient să fie respectate prevederile legii locului unde actul a fost încheiat. în condițiile în care nu este prevăzută nicio dispoziție specială pentru validitatea formală a con¬tractului de căsătorie, regula generală conținută de § 8 IPRG își găsește aplicarea și în această materie.

În Elveția, alegerea dreptului aplicabil regimului matrimonial trebuie să respecte anumite condiții de validitate, prevăzute de art. 53 alin. (1) Lg. elv. DIP, respectiv să îmbrace forma unei convenții scrise ori să rezulte, de o manieră univocă, din stipulațiile unui contract de căsătorie.

Potrivit art. 12 teza 1 din Convenția de la Haga din anul 1978, forma convenției matrimoniale trebuie să se conformeze fie legii interne aplicabile regimului matrimonial, fie legii interne în vigoare acolo unde convenția a fost încheiată. Teza a Il-a a aceluiași articol statuează că în toate situațiile convenția matrimonială trebuie să facă obiectul unui înscris datat și semnat de ambii soți.

Se poate remarca faptul că aceste dispoziții analizate, deși aparțin unor sisteme de drept diferite, prezintă un punct de convergență important, și anume: independent de soluția conflictuală concretă pentru care s-a optat, flecare dintre aceste prevederi dă expresie principiului favor negotii, creând premisele „salvării” contractului de căsătorie, din perspectiva exigențelor formale, prin multiplicarea sau chiar ramificarea punctelor de legătură.

IV. Domeniul regimurilor matrimoniale în plan european. Tratate de asistență judiciară la care România este parte.

Domeniul regimurilor matrimoniale în plan european.

Articolul 67 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene prevede, la alineatul (1), că Uniunea constituie un spațiu de libertate, securitate și justiție, cu respectarea drepturilor fundamentale și a diferitelor sisteme de drept. Alineatul (4) al acestui articol prevede că Uniunea facilitează accesul la justiție, în special pe baza principiului recunoașterii reciproce a deciziilor judiciare și extrajudiciare în materie civilă. Articolul 81 din același tratat menționează în mod expres măsuri care urmăresc să asigure „recunoașterea reciprocă între statele membre a deciziilor judiciare și extrajudiciare și executarea acestora”, precum și „compatibilitatea normelor aplicabile în statele membre în materie de conflict de legi și de competență”. Numeroase instrumente au fost deja adoptate pe această bază, în special Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, însă acestea nu includ în domeniul lor de aplicare regimurile matrimoniale.

Adoptarea unui instrument european în materia regimurilor matrimoniale figura deja printre prioritățile Planului de acțiune de la Viena din 1998. Programul de recunoaștere reciprocă a hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială[1] adoptat de Consiliu la 30 noiembrie 2000, a prevăzut elaborarea unui instrument referitor la competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materia „regimurilor matrimoniale și a consecințelor patrimoniale ale separării cuplurilor necăsătorite”. Programul de la Haga[2], adoptat de Consiliul European la 4-5 noiembrie 2004, care a stabilit ca prioritate principală punerea în aplicare a Programului de recunoaștere reciprocă din 2000, solicitase Comisiei să prezinte o carte verde privind „reglementarea conflictelor de legi în materia regimului matrimonial, abordând în principal problema competenței judiciare și a recunoașterii reciproce” și subliniase necesitatea adoptării, până în 2011, a unui instrument în acest domeniu.

Programul de la Stockholm adoptat la 11 decembrie 2009 de Consiliul European menționează, de asemenea, că recunoașterea reciprocă trebuie extinsă la regimurile matrimoniale și la consecințele patrimoniale ale separării cuplurilor.

În „Raportul pe 2010 privind cetățenia Uniunii: eliminarea obstacolelor din calea exercitării drepturilor cetățenilor Uniunii”[3], adoptat la 27 octombrie 2010, Comisia a identificat incertitudinea în privința drepturilor de proprietate ale cuplurilor internaționale ca fiind unul din principalele obstacole cu care încă se confruntă cetățenii UE în viața de zi cu zi, atunci când își exercită, dincolo de frontierele naționale, drepturile conferite de UE. Prin urmare, Comisia a anunțat, ca modalitate de remediere a acestei situații, adoptarea în 2011 a unei propuneri de instrument legislativ care să permită cuplurilor internaționale (soți sau parteneri înregistrați) să afle cu mai multă ușurință, ce instanțe judecătorești sunt competente și ce legislație se aplică drepturilor lor de proprietate.

Tratate de asistență judiciară la care România este parte.

Tratatul dintre România și Republica Cehă privind asistența judiciară în materie civilă, semnat la București la 11 iulie 1994, ratificat prin Legea nr. 44/1995. Articolul 27 reglementează raporturile personale și patrimoniale ale sotilor menționând că sunt guvernate de legea părții contractante ai cărei cetățeni sunt. Daca unul dintre soți este cetațean al unei părți contractante, iar celălalt soț este cetățean al celeilalte părți contractante, raporturile lor personale și patrimoniale sunt guvernate de legea acelei părți contractante pe teritoriul careia isi au domiciliul comun. Dacă unul dintre soți locuiește pe teritoriul unei părți contractante, iar celalalt pe teritoriul celeilalte părți contractante, raporturile lor personale și patrimoniale sunt guvernate de legea acelei părți contractante pe al cărei teritoriu și-au avut ultimul domiciliu comun. Competența de a hotâri asupra raporturilor juridice enunțate aparține instituției judiciare a părții contractante a cărei lege guvernează acele raporturi. Dacă soții nu au avut domiciliu comun, sunt competente instituțiile judiciare ale celor două părți contractante, care aplică legea statului lor.

Tratatul dintre România și Republica Moldova privind asistența juridică în materie civilă și penală ratificat prin Legea nr. 177/1997 și publicat în M.Of. nr. 310 din 13 noiembrie 1997 precizează potrivit articolului 26 raporturile personale și patrimoniale ale soților care sunt guvernate de legea părții contractante ai cărei cetățeni sunt. Dacă unul dintre soți este cetățean al unei părți contractante, iar celălalt soț este cetățean al celeilalte părți contractante, raporturile lor personale și patrimoniale sunt guvernate de legea acelei părți contractante pe teritoriul căreia își au domiciliul comun. Dacă unul dintre soți locuiește pe teritoriul unei părți contractante, iar celălalt pe teritoriul celeilalte părți contractante, raporturile lor personale și patrimoniale sunt guvernate de legea acelei părți contractante pe al cărei teritoriu și-au avut ultimul domiciliu comun. Dacă soții nu au avut domiciliu comun, sunt competente instanțele sau alte instituții abilitate ale celor două părți contractante, care aplică legea statului lor. Competența de a hotărî asupra raporturilor juridice în cazurile prezentate aparține instanțelor sau altor instituții abilitate ale părții contractante a cărei lege guvernează acele raporturi.

Tratatul dintre România și Republica Polonă privind asistența juridical și relațiile juridice în cauzele civile, încheiat la București la 15 mai 1999, ratificat de România prin O.G. nr, 65/1999, aprobată prin Legea nr.33/2000 reglementează potrivit articolului 30 raporturile personale și patrimoniale dintre soți acestea fiind supuse legii părții contractante ai cărei cetățeni sunt aceștia. În cazul în care unul dintre soți este cetățean al uneia dintre părțile contractante, iar celalalt soț este cetățean al celeilalte părți contractante, raporturile lor personale și patrimoniale sunt guvernate de legea părții contractante pe teritoriul căreia aceștia domiciliază. În cazul în care unul dintre soți domiciliază pe teritoriul uneia dintre părțile contractante, iar celalălt, pe teritoriul celeilalte părți contractante, se aplică legea părții contractante pe teritoriul căreia se desfașoară procedura. În cauzele privind raporturile personale și patrimoniale ale soților, prevăzute la paragraful 1, este competenta instanta de judecata a partii contractante ai carei cetateni sunt sotii la data introducerii actiunii. Daca sotii locuiesc pe teritoriul celeilalte parti contractante, competenta revine, deopotriva, instantei de judecata a acestei parti contractante. In cazurile prevazute la paragraful 2 este competenta instanta de judecata a partii contractante pe teritoriul careia locuiesc sotii la data introducerii actiunii. In cazul in care unul dintre soti locuieste pe teritoriul uneia dintre partile contractante, iar celalalt, pe teritoriul celeilalte parti contractante, sunt competente instantele de judecata ale ambelor parti contractante.

Tratatul româno-ucrainian privind asistența juridică și relațiile juridice în cauzele civile semnat la București în 30 ianuarie 2002 și ratificat prin Legea nr. 3/2005 din 13 noiembrie 1997 precizează potrivit articolului 26 raporturile juridice personale si patrimoniale ale sotilor care au cetatenia unei parti contractante si domiciliaza pe teritoriul celeilalte parti contractante se stabilesc de legislatia partii contractante ai carei cetateni sunt. In cazul in care sotii au aceeasi cetatenie si unul domiciliaza pe teritoriul unei parti contractante, iar celalalt pe teritoriul celeilalte parti contractante, raporturile lor juridice personale si patrimoniale se stabilesc de legislatia partii contractante ai carei cetateni sunt. Daca unul dintre soti este cetatean al unei parti contractante, iar celalalt este cetatean al celeilalte parti contractante si unul dintre ei domiciliaza pe teritoriul unei parti contractante, iar celalalt pe teritoriul celeilalte parti contractante, raporturile lor juridice personale si patrimoniale se stabilesc de legislatia partii contractante pe teritoriul careia au avut ultimul domiciliu comun.In cazul in care sotii au cetatenii diferite si ambii domiciliaza pe teritoriul unei parti contractante, raporturile lor juridice personale si patrimoniale se stabilesc de legislatia partii contractante pe teritoriul careia au domiciliul comun. Daca sotii nu au aceeasi cetatenie si nici domiciliul comun pe teritoriile partilor contractante, se aplica legislatia partii contractante a carei institutie judiciara examineaza cauza.

Competenta de a lua hotarari referitoare la raporturile juridice personale si patrimoniale ale sotilor, prevazute la paragrafele 1 – 4, apartine institutiilor judiciare ale partii contractante a carei legislatie reglementeaza aceste raporturi. In cazurile prevazute la paragraful 5, sunt competente institutiile judiciare ale ambelor parti contractante.

Concluzii

Bibliografie

Bertholet, J., Les regimes matrimoniaux en droit international prive siusse, în Les regimes matrimoniaux en droit compare et en droit international prive de A. Bonomi, M. Steiner (coord),

Ed. Droz, Geneva 2006

Bobei, . R.-B., Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, Ed. Rosetti, București, 2005

Bonomi, A., Les regimes matrimoniaux en droit international prive compare, în Les regimes matrimoniaux en droit compare et en droit international prive de A. Bonomi, M. Steiner (coord),

Ed. Droz, Geneva 2006

Crăciunescu,C.M., Regimuri matrimoniale, editura All Beck, București, 2000

Dariescu, . N.C. Relațiile patrimoniale dintre soți în dreptul internațional privat, editura C.H. Beck, București, 2008

Macovei, Drept internațional privat, Ed. C.H. Beck, București, 2011

D.A. Popescu, A. Oprea, Drept internațional privat, Suport de curs disponibil la adresa: http://law.ubbcluj.ro/ro/cd_id/ Anul%20IV/Suporturi%20de%20curs/cursJnternational_privat.pdf.

Sitaru, D.-Al., Drept internațional privat, Tratat, editura Lumina Lex, București, 2001