Clauze Abuzive In Contractele Incheiate Intre Profesionisti Si Consumatori

UNIVERSITATEA “BABEȘ-BOLYAI” CLUJ-NAPOCA

FACULTATEA DE DREPT

LUCRARE DE LICENȚĂ

Clauze abuzive în contractele încheiate între profesioniști și consumatori

Coordonator științific Absolvent

Lect. Univ. Dr. Juanita Goicovici Al-Kassas Aziza-Raida

2015

Cluj-Napoca

CUPRINS

INTRODUCERE

Capitolul I. EVOLUȚIA DREPTULUI CONSUMULUI AL UE. DOMENIUL DE APLICARE: CLAUZE ABUZIVE

1) Observații introductive

2.1 Sfera de aplicare. Domeniul material de aplicare

2.2 Domeniul personal de aplicare

2) Noțiune. Definiția clauzelor abuzive

2.1 Criterii de apreciere a abuzului “Dezechilibrul semnificativ”

2.2 Clauza să nu fie negociată individual

2.3 Buna-credință

3) Implementarea directivei de către statele membre ale UE

Capitolul II. CLAUZE ABUZIVE ÎN CONTRACTELE ÎNCHEIATE ÎNTRE PROFESIONIȘTI ȘI CONSUMATORI

1) Clauzele abuzive enumerate în lista-anexă a legii nr. 193/2000

2) Exemple de clauze contractuale considerate abuzive în practica judiciare a instanțelor naționale

2.1 Clauzele abuzive din contractele având ca obiect prestarea serviciilor de telefonie mobilă sau internet

2.2 Clauzele abuzive din alte contracte de prestări de servicii

Capitolul III. CLAUZELE ABUZIVE DIN CONTRACTELE DE CREDIT

1) Comisioane bancare ilicite

2) “Lista neagră”. Clauze reputate a fi abuzive

3) Acțiuni ale asociațiilor de consumatori în eliminarea clauzelor abuzive

4) Lista neagră vs. Lista gri a clauzelor abuzive

Capitolul IV. SANCȚIONAREA CARACTERULUI ABUZIV AL CLAUZELOR CONTRACTULUI DE CONSUM

Capitolul V. CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

INTRODUCERE

Tema aleasă este importantă, deoarece aparține unei ramuri de drept relativ nou, și anume dreptul consumului în care s-au sistematizat mijloacele de protecție, preventive și sancționatorii ale consumatoriilor. De asemenea e necesar realizarea unui studiu cu privire la clauzele abuzive, deoarece nu există foarte multă doctrină în acest domeniu, avem o jurisprudență europeană și internă abundentă, dar prea puține studii.

De asemenea consider tema aleasă de actualitate în condițiile în care în prezent tot mai multe consumatori sesizează instanța cu privire la clauzele abuzive apărute în diferitele contracte încheiate cu consumatori. Dacă ne uităm la practica judiciară, mai precis la problemele cu care se confruntă instanțele judecătorești în prezent, în cea ce privește contractele de credit încheiate între bănci și consumatori, precum și cu privire la modificarea Legii nr. 193/2000 prin Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă, , observăm că o analiză ștințiifică a acestor prevederi este necesară.

Contractele de consum de multe ori includ anumite clauze care pun consumatorii pe poziție de inegalitatea față de profesioniști. Unele dintre aceste clauze pot fi declarate abuzive, pe când altele decurg din reglementările specifice dreptului consumului. Cu toate acestea, reglementările care privesc clauzele abuzive sunt dificile de interpretat și de aplicat, acesta fiind unul dintre principalele motive pentru care încă persistă probleme în cazul contractelor de consum.

În dreptul Uniunii Europene s-au adoptat mai multe abordări cu privire la clauzele abuzive. Aceste abordări includ elaborarea unor liste cu clauze care sunt considerate a fi abuzive, sau stabilesc anumite proceduri specifice pentru a soluționa reclamațiile într-un termen scurt. Vom vedea cât sunt de eficiente aceste măsuri și proceduri în eliminarea clauzelor abuzive din contractele dintre consumatori și profesioniști. Respectiv vom studia și aplicarea legislației europene și efectul acestora asupra legilor naționale din domeniul dreptului consumerist.

În România problema clauzelor abuzive în contractele încheiate între consumatori și profesioniști este reglementată de Legea nr. 193/2000. Această lege a transpus în legislația română dispozițiile Directivei Consiliului 93/13/EEC din 5 Aprilie 1993 cu privire la clauzele abuzive în contractele de consum.

Beneficiarul acestei legislații este consumatorul, partea dezavantajată în contract, a cărui drepturi și interese legitime pot fi prejudiciate de către profesioniști, ajungându-se la o inegalitate a părților raportului juridic, contrar cu egalitatea specifică raporturilor juridice de drept privat.

În cea ce urmeaza vom analiza regimul juridic al clauzelor abuzive în contractele de consum, din perspectiva dreptului Uniunii Europene și a dreptului național de transpunere. Mai întâi vom stabili domeniul de aplicare a clauzelor abuzive (Capitolul I),după care vom prezenta tipurile de contracte de consum în care se regăsesc clauze abuzive (Capitolul II). Ulterior vom analiza clauzele abuzive care se regăsesc și sunt specifice contractelor de credit încheiate de consumatori (Capitolul III), după care am dedicat un întreg capitol sancționării caracterului abuziv al clauzelor ( Capitolul IV), iar pe parcurs făcând referile la jurisprudența ÎCCJ și CJUE în materia clauzelor abuzive.

Capitolul I. EVOLUȚIA DREPTULUI CONSUMULUI AL UE. DOMENIUL DE APLICARE: CLAUZE ABUZIVE

Observații introductive

Interdicția înserării clauzelor abuzive în contracte reprezintă o limitare a libertății contractuale, prevăzută în Art. 45 Constituția României. În România libertatea contractuală reprezintă regula, și presupune dreptul oricărei persoane de a încheia acte juridice în mod liber. Totuși această libertate nu este absolută, deorece trebuie să respecte buna-credință și egalitatea juridică a părților, echilibrul contractual trebuie menținut pe tot parcursul contractului. Din acest motiv înserarea unor clauze abuzive, constituie o practică nelegală ce trebuie sancționată și limitată, libertatea contractuală neputând încălca dreptul consumatorului de a încheia contractul în deplină cunoștiință de cauză și în urma negocierii tuturor clauzelor. O intenție a consumatorului cu privire la acceptarea tuturor clauzelor dintr-un contract strandard nu poate fi asumat, decât după o prealabilă și veritabilă negociere a acestor clauze cu profesionistul.

Interdicția introducerii unor clauze abuzive în contractele comerciale face subiectul mai multor reglementări române și europene, în cea ce privește protecția consumatorilor. În ce urmează vom enumera legile și regulamentele naționale și europene care sunt relevante pentru studiul nostru.

Cea mai importantă reglementare națională este Legea nr. 193 /2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre comercianti si consumatori, modificată recent prin Legea nr. 76/2012 care a implementat Legea nr. 134/2010 al Codului de Procedură Civilă și care transpune Directiva Consiliului 93/13/EEC adoptat la 5 Aprilie 1993 cu privire la clauzele abuzive în contractele de consum.

O altă reglementare importantă este Ordinul nr. 531/2001 al Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorului care stabilește Comisia Clauzelor abuzive ca un organ consultativ independent, alcătuit din reprezentanți ai administrației publice, a consumatorilor și a altor organe.

Tot cu privire la clauzele abuzive este necesar să menținăm OG nr. 21/1992 cu privire la protecția consumatorului ( Art. 2, 10, 37), OG nr. 99/2000 cu privire la comercializarea de produse și servicii (Art. 71, 72) și Legea nr. 296/2004 cu privire la Codul Consumului ( Art. 27,78, 79).

Regăsim câteva dispoziții în Codul Civil Român care reprezintă interes pentru realizarea studiului și anume Art.14 (buna-credință), Art. 15 (abuz de drept), Art. 1175( contractul de adeziune), Art. 1202(clauze standard), Art. 2013( clauze neuzuale), Art. 1221(leziune), Art. 1269(reguli subsidiare de interpretare).

Sfera de aplicare. Domeniul material de aplicare

Pentru a stabili domeniul de aplicare a legii care reglementeaza problema clauzelor abuzive, trebuie făcută o distincție în funcție de calitatea părților, de natura actului juridic și de tipul de clauze înserate.

Natura actelor juridice. Tipuri de contracte

În dreptul european Directiva Consiliului 93/13/EEC reglementează problema clauzelor abuzive, iar această Directivă a fost transpusă în dreptul național prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

Potrivit Art. 1 alin. 1 din Directiva 93/13/EEC scopul reglementării constă „în apropierea actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre privind clauzele abuzive din contractele încheiate între vânzător sau furnizor și consumator.”

Art. 1 Alin. 1 și 3 din Legea nr. 193/2000 stabilesc fără echivoc actele juridice care se află sub incidența legii de transpunere și anume orice contracte, indiferent de natură și obiect, ale căror părți sunt un profesionist și un consumator.

Astfel principalele contracte care sunt avute în vedere sunt contractele de adeziune care pot fi de servicii, bancare, de asigurare, de prestare a unor servicii de interes general, totuși dacă sunt îndeplinite exigențele prevăzute de Art.1 alin. 1, nicio formulă contractuală nu poate fi sustrasă de la aplicarea legii. Cu atât mai mult în baza Art. 8 din Directiva 93/13/CEE, pentru a asigura un nivel mai mare de proteție , Art. 3 Alin. 1 din Legea nr. 193/2000 enumeră în domeniul legal de incidență și bonurile de comandă sau de livrare, biletele, tichetele și alte asemenea înscrisuri care conțin stipulări sau referiri la condiții generale prestabilite.

Cu privire la activitatea comerciantului, chiar dacă legea de transpunere nu prevede, potrivit Directivei care are o forță juridică superioară, comerciantul poate avea o activitate publică sau privată, drept consecință, contractele de drept privat și cele de serviciu public intră sub incidența legii de transpunere.

Excepții de la domeniul material de aplicare

Există însă câteva excepții de la domeniul de aplicare a Directivei 93/13/CEE, pe care le vom enumera și care se regăsesc și în legea de transpunere a directivei.

Astfel Art. 3 Alin. 2 din L. Nr. 193/2000, care transpune Art. 1 Alin. 2 din Directivă , prevede că nu sunt interzise contractele sau clauzele incluse în contracte, care au fost redactate „în temeiul unor alte acte normative în vigoare”.

O altă excepție este prevăzută în Art. 4 Alin 2 al Directivei, transpusă în legea națională prin Art. 4 Alin. 6 al L. nr. 93/2000, care prevede faptul că “evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.”

Totodată în România s-a adoptat în sens restrâns noțiunea de ”consumator”, astfel sunt exluse și nu fac parte din domeniul de aplicare a legii de transpunere contractele încheiate între profesioniști și cele încheiate între particulari.

Domeniul personal de aplicare

Noțiunea de consumator

În doctrină noțiunea de ”consumator” cunoaște două accepțiuni. Prima este accepțiunea obiectivă care acordă acestei noțiuni un sens mai larg, incluzând în această categorie producătorii, fabricanții, profesioniștii-comercianți, adică operatorii economici în general, care achiziționează bunuri în vederea desfășurării activității lor, cât și dobânditorii de produse pentru uzul lor particular. Totuși considerăm că acestă accepțiune este prea excesivă și nu este în interesul consumatorului. Din aceste motive doctrina și legiutorul român a optat pentru accepțiunea subiectivă a noțiunii de consumator.

În dreptul național această noțiune a cunoscut o evoluție în timp, ce s-a datorat eforturilor de transpunere a aquis-ului comunitar în legislația națională. Definiția noțiunii de consumator se regăsește în următoarele acte normative : Legea nr. 296/2004 privind Codul Consumului, respectiv O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorului.

Actuala formă a definiției legale a noțiunii de consumator a adoptată prin Legea nr. 363/2007 care a unificat definițiile date acestei noțiuni prin majoritatea actelor normative din dreptul intern.

Definiția legală a noțiunii de consumator o regăsim și la Art. 2 Alin. 1 din Legea 193/2000, potrivit căreia pentru ca o persoană să poată fi calificat consumator trebuie întrunite anumite condiții. În primul rând trebuie să fie o persoană fizică sau un grup de persoane fizice constituite în asociații, care acționează în scopuri extraprosesionale în temeiul contractelor care intră sub incidența legii. Această prevedere exlude persoanele juridice din definiția noțiunii de consumator, aceștia neputând fi considerați consumatori, chiat dacă contractează în scopuri ce ies din sfera activității sale obișnuite. Prevederea din dreptul intern este în armonizare cu legislația Uniunii Europene, care exclude deasemenea persoana juridică din sfera de aplicare a legilor consumeriste. Spre deosebire de dreptul român, legislațiile unor state membre ale UE, cum ar fi cea franceză, prevăd și posibilitatea ca persoana juridică să fie considerată consumator. Prin excepție în domeniul comercializării produselor alimentare, art. 2 alin. (2) pct. 5 din Legea nr. 363/2007 include și persoanele juridice în definiția noțiunii de consumator.

Referitor la sintagma ”în scopuri din afara activității sale comerciale”, considerăm că aceasta poate fi interpretată în sensul că sunt vizate acele contracte ce depășesc specialitatea profesiei, adică cele încheiate de profesionist în legătură cu desfășurarea activității profesionale, dar în afara specializării sale.

Spre deosebire de legislația din România, legislația unor alte state membre din UE, cum sunt Ungaria și Spania criteriul în funcțue de care se determină calitatea de consumator și implicit sfera de aplicare a dreptului consumului, îl reprezintă finalitatea dobândirii sau utilizării bunului sau serviciului. Potrivit acestor legislații consumatorul final este persoana fizică sau juridică aflată la capătul lanțului de distribuție.

Noțiunea de comerciant/profesionist

Prin comerciant se înțelege orice persoană fizică sau juridică autorizată de drept public sau privat care acționează în cadrul activității sale comerciale, în temeiul unui contract ce intră sub incidența legii nr.193/2000.

Cu privire la noțiunea de comerciant nu există foarte multe discuții în doctrină, însă și această evoluție a evoluat, în sensul că în trecut s-a folosit noțiunea de comerciant care nu era tocmai corect, deoarece termenul trimite la semnificația consacrată în dreptul comercial, deși aria semantică este mai largă în această situație incluzând atât meșteșugarii autorizați, cât și membrii profesiilor liberale, precum și în anumite situații instituțiile publice.

Dincontră pentru definirea acestora este esențial că sunt profesioniști, comercianți propriu-ziși (avocați, medici, universități) care au o anumite cunoștințe profesionale, inaccesibile consumatorilor în mod obișnuit, cunoștințe care îi oferă un avantaj, și nu faptul că săvârșesc acte de comerț.

Din fericire prin intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, în tot cuprinsul legii nr. 193/2000 termenul ”comerciant” a fost înlocuit cu termenul ”profesionist”, realizându-se o corectă transpunere a directivei cu privire la definirea acestei noțiuni.

Noțiune. Definiția clauzelor abuzive

Clauzele reprezintă dispoziții contractuale, stabilite potrivit voinței comune liber exprimate a părților și care definesc obiectul și scopul contractului. În conformitate cu principiul libertății contractuale, acestea pot să provină și de la doar unul dintre părți sau de la ambele, caz în care acestea sunt lăsate la libera alege a părților.

Pentru a defini noțiunea de ”clauze abuzive” vom face referire la abuzul drept, care este sancționat atât în domeniul civil cât și în cel comercial. Abuzul de drept presupune exercitarea abuzivă a unui drept subiectiv, cu încălcarea legii, a moralei și a bunei-credințe, prin ruperea echilibrului dintre acesta și obligația sa corelativă. În cele din urmă coroborând analiza noțiunii de abuz de drept și definiția clauzelor abuzive din Legea nr. 193/2000 putem defini clauzele abuzive ca fiind acele clauze contractuale nefiind negociate direct cu consumatorul care rup echilibrul contractual în mod nejustificat, contrar cerințelor bunei-credințe și în detrimenul consumatorului. Aceste clauze de regula prezintă aparențe de legalitate prin înserarea unor termeni de specialitate cunoscute doar de către profesionist și prin formularea echivocă.

Legea nr. 193/2000 transpune în mod corect și exact prevederile art. 3 din Directiva Consiliului 93/13/CEE. Pentru a putea califica o clauză ca fiind abuzivă acesta trebuie să îndeplinească 3 condiții cumulative și anume:

1. să fie o clauză nenegociată, proba negocierii îi incumbă profesionistului

2. să fie contrar exigențelor bunei-credințe

3. să provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților

Criterii de apreciere a abuzului “Dezechilibrul semnificativ”

Una dintre condițiile care trebuie îndeplinite pentru a califica o clauză ca fiind abuzivă este aceea ca această clauză trebuie să aibă drept consecință ”dezechilibrul semnificativ” între prestațiile părților. Pe parcursul oricărui contract născut în urma acordului de voințe a părților trebuie să se mențină un echilibru între drepturile și obligațiile părților. Dezechilibru semnificativ la o primă vedere pare presupune că dezechilibrul dintre prestații trebuie să fie ”evident” și exorbitant, dar în realitate vom vedea că de regulă aceste clauze abuzive par a fi legale și prezintă dezechilibru doar în cea ce privește economia conractului. Astfel o clauză poate fi abuzivă sau nu într-un contract sau altul, aspect ce trebuie verificat in concreto, după analiza tuturor împrejurărilor și a prestațiilor la care s-au obligat părțile.

Spre deosebire de leziunea prevăzută în art. 1221 din Codul Civil Român în cazul căreia dezechilibrul semnificativ trebuie să depășească 50% din valoarea propriei prestații, în cazul clauzelor abuzive dezechilibrul semnificativ nu trebuie să îndeplinească această condiție . Totuși dezechilibrul trebuie să fie ”semnificativ”, deoarece nu orice dezechilibru poate releva clauză abuzivă.

Cu privire la această condiție, aprecierea îndeplinirii ei se face în concret de către judecătorul învestit cu soluționarea cazului, ținând cont de criteriile enumerate în directivă și care au fost transpuse în legislația română. Judecătorul va lua în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul și toate clauzele contractului sau ale unui alt contract de care acesta din urmă depinde. Din perspectiva aprecierii dezechilibrului semnificativ este important si raportarea la momentul încheierii contractului. Aprecierea făcută în condițiile prezentate mai sus este important deoarece lista anexă a legii de transpunere cuprinde o enumerare exemplificativă a clauzelor abuzive și nu una exhaustivă, astfel revenind doctrine și practicii judecătorești sarcina de a califica ca abuzive tipurile de clauze din diferitele contracte.

Prin înserarea unei clauze abuzive în contractual încheiat între profesionist și consumator, profesionistul trece pe o poziție superioară în timp ce consumatorul pe o poziție subordonată, astfel părțile devin inegale în raportul juridic respectiv și echilibrul contractual nu mai există. În cazul dezechilibrului putem vorbi de o discrepanță între drepturile și obligațiile părților, cea ce înseamnă că pentru consumatorul contractul devine injust, afectând însăși nașterea contractului sau executarea acestuia.

Instanțele naționale trebuie, înainte de a stabili caracterul abuziv al unei clauze, să le interpreteze prin metoda interpretării sistematice, cea ce presupune analiza clauzelor separat dar și analiza contractului în ansamblul său. Pe parcursul interpretării, în conformitate cu prevederile art.5 din Directiva 93/13/CEE, orice neclarități se vor interpreta în favoarea consumatorului.

Clauza să nu fie negociată individual

În primul rând trebuie clarificat ce presupune negocierea și anume că acesta nu se rezumă doar la semnarea clauzei. Toate clauzele contractuale sunt semnate de consumatori, totuși pot fi atacate în instanță de către aceștia. Prin negociere se înțelege implicarea activă atât a consumatorului, cât și a profesionistului în formularea clauzei.

Cea de a doua condiție pe care clauza contractuală trebuie să o îndeplinească pentru a fi catalogată abuzivă, este ca acesta să nu fi fost negociată individual prealabil formării contractului. Considerăm că o clauză nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă acesta a fost stabilită, fără a lăsa consumatorul să influențeze într-o anumită măsură natura acesteia, consumatorul neavând altă posibilitate decât să ”accepte” aceste clauze pentru a încheia contractul. Prin această practică a profesioniștilor consumatorul de bună-credință aflat pe o poziție de subordonare și inegalitate, este ”obligat” să accepte clauzele contractuală fără o prealabilă negociere. Acest clauze de regulă apar în forma contractelor standard preformulate sau a condițiilor generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau a serviciului respectiv.

Chiar dacă unele clauze dintr-un contract au fost negociate individual la momentul încheierii contractului, este posibil ca restul clauzelor din contract să fie abuzive nefiind negociate individual. Acesta este posibil, deoarece în practică părțile stabilesc și negociază asupra clauzelor importante pentru ele și care sunt determinante pentru nașterea acordului de voință, cum sunt cele referitoare la obiectul contractului, data și locul livrării, celelalte clauze nefiind negociate și fiind doar la latitudinea profesiunistului. Totuși în cazul contractelor de adeziune fiind prezumat lipsa negocierii prealabile, profesionistul este cel care trebuie să facă proba negocierii clauzelor în situația în care susține că acestea au făcut obiectul unei negocieri.

Pentru a asigura o protecție efectivă consumatorilor și drepturilor acestpra, CJUE a decis că prevederile Directivei se interpretează în sensul că judecătorul național are obligația de a aprecia din oficiu natura clauzelor contractuale.

Buna-credință

Potrivit art. 14 din Codul Civil Român, buna-credință contractuală se prezumă de lege. Cea de a treia condiție pe care clauza contractuală trebuie să o îndeplinească pentru a fi abuzivă este să nu fie de bună-credință. Când apreciem buna-credința, nu ne referim doar din punct de vedere moral ci și din punct de vedere tehnic, obiectiv.

Se poate întâmpla ca o clauză să fie abuzivă, dar să nu fie calificată astfel și considerată nescrisă pentru că este de bună-credință.

Implementarea directivei de către statele membre ale UE

Conform directivei, Statele Membre ale UE pot reglementa individual măsurile de întrerupere a clauzelor abuzive în uz general, cea ce include atât măsuri administrative, cât și proceduri judiciare colective și proceduri penale. Ei sunt de asemenea responsabile în fața Comisiei pentru punerea în aplicare a Standardelor europene ale consumatorilor.

Este de remarcat faptul că în unele state membre ale UE nu au existat reglementări exprese privind clauzele abuzive din contractele consumeriste, înainte de transpunerea directivei. Printre aceste state se numără Malta, Italia, Irlanda, Estonia și Republica Cehă. Cu toate acestea, unele dintre statele membre ale UE au avut reglementări separate privind utilizarea clauzelor abuzive din contractele încheiate cu consumatorii, chiar înainte de adoptarea directivei.

De ex. Germania a reglementat cuprinzător această problemă prin Actul privind Regulamentul legii de standard business încă din 1977, iar Luxemburg de asemenea a adoptat deja în 1983 regulamente în această materie, prin Actul Protecția Consumatorului.

Trebuie remarcat faptul că, de fapt, Germania a fost precursor în legislația privind dreptul consumului în Europa. A început în 1965 prin adoptarea Actului împotriva publicității înșelătoare și a continuat în 1976 cu Legea privind condițiile generale de vânzare. Reglementarea germană proteja atât persoanele fizice, cât și pe cele juridice împotriva contractelor de adeziune care conțineau clauze abuzive.Acest sistem care a combinat o definiție generală și o listă a clauzelor specifice, a inspirat celelalte țări europene și legislația europeană.

În timp ce Germania și Franța au reușit să pună în aplicare Directiva 93/13/CEE cu relativ puține modificări la legea în vigoare, atât Anglia cât și Italia au ales să adopte o nouă legislație. Din moment ce filozofia care stă la baza directivei pare a fi o îmbinare a abordărilor franceze și germane cu privire la controlarea clauzelor abuzive, ei au avut o sarcină mai ușoară cu transpunerea ei.

În Italia nu exista un sistem adecvat de control al clauzelor abuzive și astfel nu era nimic de modificat, o nouă legislație trebuia să fie adoptată.

Pe de altă parte, în Anglia, controlul a fost inspirat de motivele legate de inegalitatea puterii de negociere și de utilizare a contractelor în formă standard. Din moment ce atât directiva cât și Actul Clauzelor abuzive contractuale reflectau, în diferite moduri, combinația celor două filozofii diferite, din punct de vedere tehnic ar fi fost destul de complex să facă ,modificările la Actul Clauzelor abuzive contractuale.

Drept urmare, Guvernul britanic a ales să pună în aplicare directiva prin elaborarea unor reglementări diferite, Regulamentul clauzelor abuzive contractuale din 1994, care a fost mai târziu înlocuit de Regulamentul Clauzelor abuzive contractuale din 1999, și lăsând nemodificat toate controalele pre-existene cu privire la clauzele contractuale.

Decizia de a crea mai degrabă două cadre legale diferite pentru clauzele abuzive, decât să modifice actul din 1977, a fost justificată de Guvern pe motiv că există similarități între testul de corectitudine din directivă și testul de rezonabilitatela care majoritatea termenilor din domeniul de aplicare a legii sunt supuse. Existența acestei similarități ar trebui să reducă problemele ce decurg din suprapunerea celor două măsuri.

Cu toate acestea, unele prevederi ale primei măsuri de punere în aplicare, Regulamentele din 1994, păreau să nu fie în conformitate perfectă cu directiva. Ca răspuns la o acțiune în justiție, inițiat de Asociația Consumatorilor în vederea efectuării unui control judiciar al Regulamentelor și pentru asigurarea exactitatății transpunerii directivei,Guvernul a adoptat Regulamentele privind Clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii Regulamentele în 1999 și prin care a abrogat Regulamentele din 1994.

Principala inovație a Regulamentelor din 1999 a fost includerea asociațiilor de consumatori printre entitățile care, împreună cu directorul general al comerțului echitabil, au dreptul de a introduce acțiuni preventive împotriva comercianților care folosesc sau recomandă clauzele abuzive. Celelalte modificări includ următoarele:

-modificarea definiției de ”vânzător” și ”furnizor” prin extinderea domeniului de aplicare a regulamentelor și la contractele care nu sunt de vânzare sau de furnizare de bunuri.

– eliminarea părții din regulamentele din 1994, care întruchipează materialele provenind din considerentele directivei și nu textul său de bază

Biroul de comerț echitabil a jucat până în prezent un rol important în punerea în aplicare a regulamentelor, prin înființarea unei unități speciale care se ocupă cu plângerile introduse și cu răspândirea informațiilor despre aceste regulamente, prin apropiere de regulă de comercianții care utilizau clauze abuzive prin negociere, persuasiune și consens, prima dată prin emiterea de avertismente și sfaturi și folosind amenințarea cu exercitarea unui litigiu în ultimă instanță pentru a obține de la întreprinderile de afaceri modificarea și încetarea utilizării a clauzelor considerate abuzive.

Guvernul a recunoscut că regimul dublu alcătuit din Legea din 1977 și Regulamentele din 1999 a devenit cel mai complicat și de neînteles și consideră adoptarea unui singur regim unificat care să înlocuiască cele două acte legislative și care nu ar trebui să implice o creștere semnifcativă a gradului de control asupra termenilor din contractele încheiate de consumatori, nici o reducere semnificativă în protecția consumatorului.

În Italia, măsura de punere în aplicare a Directivei 93/13/CEE este Legea nr. 52/ 1996, care a fost introdus la sfârșitul Titlului II (Cartea a IV-a) din codul civil italian.

Implementarea dreptului comunitar în sistemul legal italian se face de regulă prin intermediul legislației delegate, așa-numitul decret de lege, care sunt independente de legislația conținută în coduri.

În cazul directivei 93/13/CEE, cu toate acestea punerea în aplicare a avut loc prin modificarea codului civil și prin urmare necesia adoptarea unei legi, care este o formă de legislație ierarhic superioară legii decret.

Alegerea introducerii unor noi dispoziții în codul civil mai degrabă, decât adoptarea unui lege decret poate fi explicat prin dorința de a menține supremația codului ca punct focal și instrument principal al sistemului de drept al contractelor și în același timp dorința de a sublinia importanța inovatoare a directivei în legislația italiană a contractului.

Implementarea italiană a fost supus unei proceduri de încălcare, la finalul căreia Italia a fost condamnată pentru că nu a inclus printre cei împotriva cărora pot fi luate măsuri pe vânzătorii și furnizorii sau asociațiile lor care recomandă utilizarea clauzelor abuzive. Acesta în cele din urmă a fost remediat prin Art. 37 din Codul Consumului.

Guvernul italian a adoptat Codul consumului cu scopul principal de colectare și sistematizare a decretelor folosite pentru punerea în aplicare a dreptului comunitar al protecției consumatorilor. Art. din codul civil au fost astfel abrogate odată cu adoptarea Codului consumului și dispozițiile cu privire la clauzele abuzive sunt incluse în prezent, nealterate în Partea a 3-a, Titlul I. a Codului consumului.

În Olanda, reglementările cu privire la protecția consumatorului sunt incluse în Codul Civil Olandez din data de 1992 și care au fost integrate cu regulamentele din directivă.

În Polonia au existat o serie de regulamente cu privire la clauzele abuzive în Legea poloneză a obligațiilor, dar acestea au fost diferite de cele oferite de directivă, deoarece făceau referire doar la clauzele contractuale adoptate de către autoritățile publice. Din 1964 când a fost adoptat Noul Cod Civil nu a mai existat un astfel de regulament până în anul 2000. Polonia a implementat directiva prin introducerea legii din data de 2 Martie 2000 cu privire la protecția anumitor drepturi ale consumatorilor și la răspunderea pentru daunele cauzate de produse periculoase.

Trebuie remarcat faptul că percepția legală a unei claze abuzive, în ciuda definiției oferite de directive, poate fi diferit, în funcție de jurisdicție. În mai multe jurisdicții doar clauzele cuprinse în anumite tipuri de contracte pot fi considerate abuzive. Această opțiune a fost adoptată de Regatele Unite, Irlanda, Spania, Grecia, Italia, Bulgaria, Cipru, Polonia, România și Slovakia.

În alte state tipurile de contracte care pot fi examinate din punct de vedere al unei clauze abuzive este mult mai largă. De ex. în Danemarca, Finlanda și Suedia și contractele negociate individual pot face subiectul clauzelor abuzive. Prin urmare nu există o abordare uniformă a punerii în aplicare a directivei în diferitele state membre ale Uniunii Europene, diferențele pot fi în mai multe privințe, cum ar fi de ex. domeniul de aplicare a definiției, lista clauzelor abuzive și tipul de clauze care pot fi verificate din punct de vedere al nedreptății lor.

Astfel putem observa prin analiza procedurii de punere în aplicare a statelor sus menționate, că fiecare stat membru are propriul mod de transpunere a directivei și cu condiția respectării dispozițiilor Directivei, o poate face prin modificarea legislației sau elaborarea unei noi legislații.

România a adoptat metoda elaborării unei noi legi,a legii 193/2000 prin care a transpus Directiva 93/13/CEE care reglementează clauzele abuzive.

Capitolul II. CLAUZE ABUZIVE ÎN CONTRACTELE ÎNCHEIATE ÎNTRE PROFESIONIȘTI ȘI CONSUMATORI

Clauzele abuzive enumerate în lista-anexă a legii nr. 193/2000

Enumerarea pe care o găsim în lista-anexă a legii nr. 193/200 nu este una exhaustivă, ci una exemplificativă. Astfel vom face o prezentare a fiecărei clauze abuzive prevăzute în legea nr. 193/2000, după care vom exemplifica și alte clauze declarate a fi abuzive prin hotărârile instanțelor judecătorești.

Potrivit listei-anexe sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care:

dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.

Ținând cont de dinamismul din contractele comerciale și schimbările la care sunt supuse elementele din aceste contracte, cum ar fi rata inflației, indicele bursier, cotația de piață a anumitor bunuri de etalon etc. , este admis introducerea unor clauze care dau dreptul uneia dintre părțile contractante să modifice unilateral prevederile contractului. Totuși acestea pot fi introduse doar cu scopul de a evita o pierdere și nu cu scopul de a obține un avantaj injust. Astfel pentru a nu fi în prezența unei clauze abuzive, profesionistul care dorește să introducă o clauză de asemenea natură, trebuie sa aibă un motiv întemeiat, iar acest motiv trebuie să fie prevăzut în contract din momentul încheierii contractului.

Astfel legea prevede că existența unui motiv întemeiat, exclude caracterul abuziv al clauzei. Aprecierea caracterului întemeiat al motivului este lăsată la aprecierea instanței în caz de litigiu, esențial fiind ca profesionistul să își îndeplinească obligația de informare, să specifice situațiile care îi dau dreptul să modifice unilateral termenii stabilite în convenție.

Această clauză cunoaște și două excepții care sunt prevăzute în lista-anexă și anume:

„Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Prevederile acestei litere nu se opun, de asemenea, clauzelor prin care profesionistul își rezervă dreptul de a modifica unilateral clauzele unui contract cu durată nedeterminată, în condițiile în care profesionistul are obligația de a-l informa pe consumator, printr-o notificare prealabilă transmisă în termen rezonabil, pentru ca acesta din urmă să aibă libertatea de a rezilia contractul.”

Prima excepție este justificată prin specificul operațiunilor financiare care depind de factori exteriori instituțiilor bancare, factori imprevizibile și având consecințe directe asupra fluctuațiilor monetare. Existența motivului întemeiat este necesar și în această situație, singura diferență există cu privire la obligația de informare care poate fi îndeplinită și ulterior producerii evenimentului. În acest caz echilibrul contractual este menținut prin garantarea dreptului consumatorului de a rezilia imediat contractul după îndeplinirea de către profesionist a obligației de informare.

Cea de a doua excepție se justifică tot prin dinamismul raporturilor juridice comerciale, în special ținând cont de faptul că această excepție se aplică în cazul contractelor încheiate pe o perioadă nedeterminată, unde cu atât mai mult pot surveni în viitor circumstanțe care ar produce un dezechilibru contractual. În această situație este însă necesar notificarea prealabilă a consumatorului, care are dreptul de acere rezoluțiunea contractului în măsura în care interesele sale o impun.

obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului;

Orice contract, indiferent că este civil sau comercial trebuie încheiat în cunoștință de cauză. Încheierea în cunoștință de cauză presupune că părțile cunosc termenii în care se vor exercita drepturile și se vor executa obligațiile asumate de către ei, anterior semnării contractului respectiv. În contractele încheiate cu consumatorii, profesioniștii de multe ori introduc termeni și condiții exprimate într-un limbaj de specialitate care nu poate fi înțelese în totalitate de consumatori. În astfel de situații rămâne la latitudinea instanței să aprecieze in concreto, din punctul de vedere al unui neprofesionist caracterul abuziv sau neabuziv al clauzelor contractuale. Chiar dacă o clauză are un caracter abuziv, nefiind cunoscută la momentul încheierii contractului de către consumator, dar contractul prevede dreptul acestuia din urmă de a rezilia contractul, aceea clauză nu va fi calificată ca fiind abuzivă.

obligă consumatorul să își îndeplinească obligațiile contractuale, chiar și în situațiile în care profesionistul nu și le-a îndeplinit pe ale sale

Contractele încheiate între consumatori și profesioniști sunt sinalagmatice, cea ce presupune că obligațiile părților sunt reciproce și interdependente. În caz de neexecutare a obligației contractuale din partea unuia dintre părți, în cazul nostru din partea profesionistului, cealaltă parte, consumatorul poate invoca excepția de neexecutare a contractului, reglementat la art. 1556 în CCR. Invocarea acestei excepții reprezintă remediul, mijlocul de apărare aflat la dispoziția consumatorului, în situația în care profesiunistul îi pretinde executarea obligației asumate de către consumator, fără a-și executa propriile obligații. O astfel de clauză înserată cu scopul de a înlătura mijlocul de apărare al consumatorului și implicit de a rupe echilibrul contractual în dezavantajul consumatorului, acordând profesionistului „o libertate discreționară în executarea propriilor obligații”, este abuzivă

dau dreptul profesionistului să prelungească automat un contract încheiat pentru o perioadă determinată, prin acordul tacit al consumatorului, dacă perioada-limită la care acesta putea să își exprime opțiunea a fost insuficientă

Pentru ca această clauză să fie considerată abuzivă trebuie să îndeplinească două condiții. În primul rând durata stipulată în contract pentru care se prelungește acesta din urmă, prin simpla tăcere din partea consumatorului, după înceterea termenului contractual stabilit inițial, trebuie să fie determinat. În caz contrar, dacă se prevede că acordul dintre părți continuă să producă efecte și după încetarea termenului pentru care a fost stabilit, părțile continuând să își execute obligațiile, nu suntem în prezența unei clauze abuzive, deoarece consumatorul poate oricând să îl notifice pe profesionist cu privire la încetarea contractului, el nefiind legat de acest contract pe o anumită perioadă de timp.

În al doilea rând perioada limită în care consumatorul își poate exercita opțiunea să fie insuficient, nerezonabil. Caracterul nerezonabil se apreciează „de la caz la caz, în funcție de natura prestațiilor efectuate de către părți și a posibilităților de contact dintre consumator și comerciant.”

dau dreptul profesionistului să modifice unilateral, fără acordul consumatorului, clauzele privind caracteristicile produselor și serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu

Reprezintă clauză abuzivă, clauza contractuală care permite profesionistului să modifice unilateral termenii contracuali care au fost determinante pentru obținerea manifestării de voință a consumatorului. De regulă caracteristicile produselor și serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu reprezintă motive determinante, în absența cărora consumatorul nu ar fi încheiat contractul. Prin înserarea unor astfel de clauze comerciantul capătă putere discreționară în a decide cu privire la elementele esențiale ce țin de executarea contractului cea ce are ca și consecință producerea unui dezechilibru contractual, în detrimenul consumatorului, modificările contractuale având loc ulterior, fără acordul din partea acestuia din urmă.

dau dreptul profesionistului să constate unilateral conformitatea produselor și serviciilor furnizate cu prevederile contractuale

Potrivit legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiile asociate acestora, produsele și serviciile trebuie să fie conforme cu cele de care consumatorul a luat cunoștință prin diverse mijloace (mostre, modele, publicitate) și care au constituit scopul mediat la încheierea contractului, respectiv trebuie să se conformeze unui etalon valabil acceptat, cea ce presupune că trebuie să prezinte caracteristici și performanțe similare cu alte bunuri și servicii de același fel existente pe piață. Astfel conformitatea produselor și serviciilor trebuie verificată prin elemente obiective Înserarea unei clauze prin care verificarea conformității e lăsată la latitudinea profesionistului este abuzivă, doar consumatorul fiind în măsură să decidă dacă bunurile și serviciile obiect al contractului corespund descrierii oferite la încheierea contractului.

dau dreptul exclusiv profesionistului să interpreteze clauzele contractuale

În conformitate cu prevederile C. Civ. referitoare la interpretarea contractului., prevederea sus menționată se referă la clauzele contractuale care conțin termeni de specialitate, asupra cărora profesionistul poate să își rezerve unilateral posibilități de interpretare, pentru a adăuga eventual noi prevederi mascate printr-o interpretare extensivă sau a modifica condițiile de executare din cuprinsul contractului. Nu se referă însă la clauzele îndoielnice, deoarece acestea se vor interpreta întodeauna în favoarea consumatorului.

restrâng sau anulează dreptul consumatorului să pretindă despăgubiri în cazurile în care profesionistul nu își îndeplinește obligațiile contractuale

În materia răspunderii contractuale, în caz de neexecutare culpabilă a obligațiilor de către una dintre părți, cealaltă parte poate solicita despăgubiri de la acesta.

Desigur că părțile por face renunțări asupra răspunderii ce le revine, dar în situația prezentată e vorba de contracte de adeziune, unde clauzele sunt impuse consumatorului și nu sunt negociate cu acesta din urma, astfel înserarea unei astfel de clauze este neechitabil și împovărător pentru consumator, el fiind obligat să accepte paguba cauzată prin neexecutarea obligațiilor de către profesionist și în același timp să fie lipsit de reparațiile bănești. Profesionistul având libertatea de a decide în astfel de situație modul de executare a propriilor obligații, cea ce nu poate fi acceptat într-un contract sinalagmatic.

obligă consumatorul la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către acesta, comparativ cu pagubele suferite de profesionist

Având în vedere reglementarea clauzei penale în legislația națională, apare „pe deplin justificată prevederea caracterului abuziv a unei clauze contractuale care rupe echilibrul între prejudiciul suferit de comerciant ca urmare a neexecutării obligațiilor de către consumator și despăgubirile ce trebuiesc plătite de acesta din urmă.”

restrâng sau anulează dreptul consumatorului de a denunța sau de a rezilia unilateral contractul, în cazurile în care:

– profesionistul a modificat unilateral clauzele prevăzute la lit. e);

– profesionistul nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale;

– profesionistul a impus consumatorului, prin contract, clauze referitoare la plata unei sume fixe în cazul denunțării unilaterale

Am menționat mai sus faptul că dreptul de a rezilia un contract este cel mai frecvent utilizat și eficient mijloc de apărare aflat la dispoziția consumatorului, care se găsește în situația în care raporturile contractuale dintre el și profesionist sunt grav periciclitate. Prin acest mijloc de apărare consumatorul poate să refuze executarea succesivă a obligațiilor asumate prin contract, astfel restrângerea sau anihilarea acestui ar produce un prejudiciu consumatorului, cea ce este inechitabil și abuziv.

exclud sau limitează răspunderea legală a profesionistului în cazul vătămării sau decesului consumatorului, ca rezultat al unei acțiuni sau omisiuni a profesionistului privind utilizarea produselor și serviciilor

Răspunderea la care se referă această clauză privește neîndeplinirea corespunzătoare a obligației de informare de către profesionist asupra “caracteristicilor și a modului de funcționare a produselor livrate și a serviciilor furnizate.” Cu toate acestea pentru a fi în prezența unei clauze abuzive, această omisiune a profesionistului trebuie să aibă ca și consecință, fapte grave, cum ar fi vătămarea sau decesul consumatorului.

exclud dreptul consumatorului de a întreprinde o acțiune legală sau de a exercita un alt remediu legal, solicitându-i în același timp rezolvarea disputelor în special prin arbitraj

Arbitrajul reprezintă o „modalitate privată de soluționare a litigiului dintre părți, de către o persoană aleasă de către acestea.” Astfel nu poate fi înserat o clauză care să oblige consumatorul la rezolvarea disputelor viitoare prin arbitraj, dacă aceea clauză nu a fost negociată și consumatorul nu și-a dat consimțământul cu privire la acesta. De asemenea această modalitate este utilizată în dreptul comercial, consumatorul neavând niciun interes în a alege acest mod de soluționare a disputelor, deoarece chiar dacă este un mod mai rapid și eficient de soluționare a litigiilor, consumatorul nu are cunoștințele necesare astfel fiind dezavantajat față de profesionistul care cunoaște foarte bine acestă instituție.

permit în mod nejustificat impunerea unor restricții în administrarea probelor evidente de care dispune consumatorul sau solicitarea unor probe care, potrivit legii, fac obiectul unei alte părți din contract

Sistemul probator în raporturile juridice comerciale esre mai permisiv și diferit cantitativ de cel civil, prin faptul că sunt îngăduite și alte mijloace de probă, decât cele prevăzute de dreptul comun.

O limitare a dreptului de probațiune poate fi valabilă doar dacă există un motiv întemeiat (ex. divulgarea unor secrete profesionale ale profesionistului), în caz contrar prin acesta profesionistul s-ar sustrage de la răspunderea legală sau contractuală.

dau dreptul profesionistului să transfere obligațiile contractuale unei terțe persoane – agent, mandatar etc. -, fără acordul consumatorului, dacă acest transfer servește la reducerea garanțiilor sau a altor răspunderi față de consumator

Chiar dacă contractele încheiate cu consumatrii din punctul de vedere a profesionistului nu sunt intuitu persoane, oricine poate executa obligația profesionistului, în cazul în care se reduc garanțiile și răspunderile față de consumator prin transferul obligațiilor, suntem în prezența unei clauze abuzive. Clauza care permite transferul obligațiilor și reducerea garanțiilor e valabilă numai dacă a fost negociată direct și consumatorul și-a dat acordul expres cu privire la aceasta.

interzic consumatorului să compenseze o datorie către profesionist cu o creanță pe care el ar avea-o asupra profesionistului

Potrivit dispozițiilor C.civ. obligațiile se pot stinge și prin compensație, iar prin această noțiune se înțelege „stingerea datoriilor reciproce până la concurența celei mai mici dintre ele.” „Compensația operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide și exigibile, oricare ar fi izvorul lor, și care au ca obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeași natură.”

prevăd că prețul produselor este determinat la momentul livrării sau permit vânzătorilor de produse ori furnizorilor de servicii dreptul de a crește prețurile, fără ca, în ambele cazuri, să acorde consumatorului dreptul de a anula contractul în cazul în care prețul final este prea mare în raport cu prețul convenit la momentul încheierii contractului

Această clauză cuprinde două ipoteze distincte, însă „în ambele cazuri clauza va fi considerată abuzivă dacă nu se acordă consumatorului dreptul de a anula contractul în cazul în care prestația sa finală devine prea oneroasă în raport cu cea stabilită la momentul încheierii contractului.” În prima ipoteză contractul este afectat de impreviziune, pe când în cea de a doua ipoteză modifică unilateral modul de obținere a profitului. Legiutorul după prezentarea clauzei abuzive de la litera p, precizează că “prevederile acestei litere nu se opun clauzelor de indexare a prețurilor, atât timp cât sunt legale, cu condiția ca metoda prin care prețurile variază să fie descrisă în mod explicit.”, acesta pentru că în situația în care impreviziunea e determinată de fenomenul economic al deprecierii monetare, prin inflație, ulterior încheierii contractului, este permis adaptarea acestuia la noile împrejurări.

r) permit profesionistului obținerea unor sume de bani de la consumator, în cazul neexecutării sau finalizării contractului de către acesta din urmă, fără a prevedea existența compensațiilor în sumă echivalentă și pentru consumator, în cazul neexecutării contractului de către profesionist

Această clauză este abuzivă deoarece reprezintă o clauză penală imperfectă, care produce efecte unilateral, numai în favoarea profesionistului. Clauza penală este o convenție accesorie, născută prin convenția părților și pentru a fi valabilă trebuie să producă efecte în ambele sensuri.

s) dau dreptul profesionistului să anuleze contractul în mod unilateral, fără să prevadă același drept și pentru consumator

t) dau dreptul profesionistului să înceteze contractul încheiat pentru o durată nedeterminată fără o notificare prealabilă rezonabilă, cu excepția unor motive întemeiate.

Contractele comerciale încheiate pe o durată nedeterminată pot fi denunțate unilateral de oricare dintre părți, însă trebuie îndeplinită condiția emiterii unei notificări prealabile, pentru a se evita eventualele pierderi ce s-ar putea ivi în urma încetării contractului. Această notificare mai trebuie să îndeplinească o condiție și anume să fie făcută într-un termen rezonabil, față de momentul preconizat al încetării contractului.

În cea ce urmează legea prevede și situații de excepție când această literă nu se aplică, astfel în situațiile enumerate datorită naturii activităților comerciale astfel de clauze nu sunt abuzive. Astfel „prevederile acestei litere nu se opun clauzelor prin care furnizorul de servicii financiare își rezervă dreptul de a dispune în mod unilateral încetarea unui contract încheiat pe o perioadă nedeterminată și fără o notificare prealabilă în cazul unui motiv întemeiat, cu condiția ca furnizorul să fie obligat să informeze imediat celelalte părți contractante.” Această excepție este justificată prin specificul activității bancare, care este caracterizat de rapiditate și imprevizibilitate, ce nu putea fi imputat furnizorului de servicii financiare. El are doar obligația de a informa consumatorul ulterior denunțării unilaterale a contractului și de îndată.

Potrivit paragrafului 2 din lista-anexă sunt menționate două situații în care prevederile dispozițiilor alin. (1) lit. a), p), și t) nu se aplică și anume: “în cazul: a) tranzacțiilor cu valori mobiliare, instrumentelor financiare și altor produse sau servicii, în cazul în care prețul este legat de fluctuațiile cotației bursiere sau ale indicelui bursier ori ale unei rate de schimb pe piața financiară, pe care vânzătorul sau furnizorul nu le poate controla; b) contractelor pentru cumpărarea sau vânzarea de devize, cecuri de călătorie, ordine de plată internaționale emise în devize sau alte instrumente de plată internaționale.”

Exemple de clauze contractuale considerate abuzive în practica judiciare a instanțelor naționale

Clauzele abuzive din contractele având ca obiect prestarea serviciilor de telefonie mobilă sau internet

Contractele care au ca obiect prestarea serviciilor de telefonie mobilă sau internet sunt calificate drept contracte furnizare, iar acest tip de contract special este reglementat în Codul Civil Român, prin dispozițiile de la art. 1766-1771.

Conform art. 1766 contractul de furnizare este definit ca fiind acel contract prin care o parte, furnizorul se obligă să transmită proprietatea asupra unor bunuri și să le predea la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului, sau să presteze anumite servicii celeilalte părți, denumită beneficiar.

Încheierea contractelor de telefonie mobilă și de internet reprezintă o necesitate a secolului XXI., o dată cu evoluția tehnologiei și a modalităților de transmitere a informației, consumatorii se regăsesc în situația ”de a fi obligați” să încheie astfel de contracte cu furnozorii de servicii de telefonie mobilă și internet în condițiile impuse de către aceștia din urmă, neavând posibilitatea reală de a negocia anumite condiții. Ori acceptă și se încheie contractul standard, ori nu încheie niciun contract, nebeneficiând de aceste servicii.

Aceste contracte fiind numeroase, există și o practică judiciară largă la care voi face referire în cea ce urmează.

Una dintre clauzele considerate a fi abuzive și care se regăsesc în aproape toate contractele de telefonie mobilă și de internet este: clauza care obligă consumatorul la plata unei sume fixe de bani în caz de denunțare unilaterală a contractului înainte de expirarea termenului pentru care a fost încheiat.

Această clauză, numită taxă de reziliere a contractului, reprezintă o despăgubire injustă și nelegală și este considerată clauză abuzivă în primul rând pentru că nu a fost negociată și pentru că este „o îmbogățire fără justă cauză a creditorului, care nu este justificată de producerea vreunui prejudiciu în patrimoniul acestuia.”

Clauza care impune plata unei taxe de reziliere, practic limitează și restrânge dreptul consumatorului de a denunța sau rezilia unilateral contractul și este considerată abuzivă si de legea nr. 193/200 care prin art. 1 lit. j.) teza a 3-a din Anexa atașată acestei legi prevede că „sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: restrâng sau anulează dreptul consumatorului de a denunța sau de a rezilia unilateral contractul, în cazurile în care: profesionistul a impus consumatorului, prin contract, clauze referitoare la plata unei sume fixe în cazul denunțării unilaterale.”

O altă clauză abuzivă frecvent întâlnită în contractele de telefonie mobilă, este cea care obligă consumatorul pentru sumele neplătite la termen, plata unor penalități de 0,5% sau 1% până la plata întregii sume. Acestă clauză contravine dispozițiilor imperative ale Legii nr. 193/2000, prin simplul fapt că nu a fost negociat direct cu consumatorul și prin crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În speță contractul încheiat era unul standard, preformulat, condițiile generale ale contractului fiind stabilite în mod unilateral de către prestator. În primul rând prestatorul de telefonie mobilă nu a făcut dovada negocierii directe a clauzei considerate abuzive, iar pe de altă parte pentru debitul în valoare de 364,19 lei au calculat penalități în valoare de 11.532,12 lei, penalitatea fiind cumulată pe an fiind de 365%. Analizând faptele din speță instanța a constatat că deși „clauza penală reprezintă o compensație convențională a daunelor-interese pe care creditorul le suferă prin neexecutarea contractului, neputându-se interveni în voința părților , în materia contractelor încheiate între comercianți și consumatori, prin excepție de la dreptul comun, legea sancționează introducerea de către comercianți a unor clauze abuzive care, fără a putea fi influențate de consumator, îi creează o situație extrem de oneroasă.” În speță penalitățile impuse au cauzat în detrimenul consumatorului și contrar bunei-credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, depășind cu mult prejudiciul suferit de creditor prin întârzierea executării.

Într-o altă hotărâre instanța a stabilit cu privire la „penalitățile de întârziere datorate pentru neplata la scadență a contravalorii serviciilor prestate de creditor, într-un cuantum ce poate depăși debitul principal” că acestea sunt considerate abuzive și pentru faptul că acordă un statut avantajos și privilegiat creditorului care poate cu rea-credință să întârzie sesizarea instanței cu acțiunea în pretenții, în scopul măririi valorii penalităților sus menționate.

Clauzele abuzive din alte contracte de prestări de servicii

Clauze abuzive în contractele de asigurare

Cu ocazia prezentării condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească o clauză pentru a fi calificată abuzivă, am stabilit că aceste clauze abuzive se regăsesc de cele mai multe ori în contractele de adeziune și contractele standard care conțin clauze standard a căror acceptare de către consumator este obligatoriu în vederea încheierii contractului. Astfel această modalitate de a încheia un contract fără o negociere directă, poate fi numită ”terorism contractual”, profesionistul folosindu-se de poziția sa avantajoasă și de cunoștințele sale pentru a-și procura un profit injust.

Contractul de asigurare reprezintă unul dintre tipurile contractului de adeziune. În cazul acestor contracte, asigurătorul, ca profesionist stabilește clauzele contractelor care vor fi încheiare cu potențialii clienți asigurați. Aceste clauze contractuale emise de către asigurător au scopul general de a proteja societatea de asigurare de la plata despăgubirilor, în urma producerii unor evenimente care nu pot fi controlate. Din acest punct de vedere, multe clauze de excludere sunt absolut naturale, dar altele sunt neclare, excesive sau înșelătoare și din acest motiv trebuie investigate și analizate. Deja există o serie de excluderi de la asigurări care încalcă normele legale și care pot fi

considerate abuzive, nefiind negociate direct cu clientul asigurat și nefiind în favoarea acestora, precum și datorită faptului că sunt contrare bunei-credințe.

În continuare voi exemplifica, făcând referire și la practica judiciară, clauzele care sunt considerate abuzive și care sunt specifice contractelor de asigurare.

Este abuzivă clauza care conține termeni care induc în eroare consumatorul asigurat cu privire la contractul încheiat. Această categorie de clauze abuzive poate include termeni cu care consumatorul nu a putut să se familiarizeze înainte de încheierea contractului, termeni ascunse în documentele lungi scrise cu litere mici (așa numite ”surprize neloiale”) și termeni care limitează obligația asigurătorului de a respecta angajamentele asumate de către agenții săi sau care obligă aceste angajamente să facă subiectul respectării unei formalități.

De asemenea este abuzivă clauza care cuprinde termeni care scuză executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale. Printre altele această categorie se referă la clauzele care exclud sau limitează răspunderea pentru întârzierea gestionării și a plății cererii. În general, clauzele care în mod necorespunzător exclud sau limitează drepturile legale a asiguratului cu privire la asigurător în caz de neexecutare totală sau parțială sau inadecvată a oricărei obligații contractuale, de către asigurător, intră în această categorie. În această categorie sunt incluse și clauzele prin care asiguratul este obligat să își îndeplinească toate obligațiile sale și în cazul în care asigurătorul nu și-a executat propriile sale obligații.

Inechitatea poate rezulta și din lipsa de precizie a anumitor termeni sau datorită faptului că polița de asigurare e silențios în anumite puncte.

Un exemplu de clauză abuzivă cuprinsă într-un contract de asigurare este cea care statuează că acordarea despăgubirilor este exlus în cazul în care imobilul este construit fără autorizație de construire. Instanța în speță a considerat că această clauză statuată mai sus este abuzivă, în primul rând pentru că reclamantul asigurat nu și-a exprimat consimțământul cu privire la clauzele de excludere a răspunderii asigurătorului, în condițiile în care declarația asiguratului, potrivit căreia a luat la cunoștință de condițiile și clauzele contractului, nu a fost semnată, iar asigurătorul nu a putut face dovada faptului că a înmânat un exemplar din condițiile generale asiguratului sau că deține un exemplar semnat de acesta, rubrica specială din polița de asigurare dedicată excluderii răspunderii asigurătorului nu a fost completată. În același timp la momentul încheierii contractului agentul de asigurări nu a cerut asiguratului prezentarea autorizației de construire și nu l-a înștiințat cu privire la faptul că existența autorizației condiționează încheierea de către asigurător a contractului de asigurare.

Clauze abuzive în contractele de leasing

„Clauza penală, potrivit căreia, în cazul în care debitorul nu își execută la scadență ratele de leasing, locatorul va putea rezilia contractele de leasing, utilizatorul fiind obligat atât la restituirea bunului care a făcut obiectul leasingului, cât și la plata restului ratelor de leasing până la sfârșitul contractului, cu titlu de daune-interese, are caracter abuziv.”

Conform art. 15 din O.G. nr. 51/1997 locatorul/furnizorul are dreptul de a rezilia contractul și la plata tuturor sumelor datorate, până la data restituirii în temeiul contractului de leasing. Astfel clauza prin care locatarul este obligat să plătească până la sfârșitul contractului, chiar și ulterior restituirii bunului care a făcut obiectul leasingului, este inechitabil față de acesta din urmă.

Deși clauza potrivit legii are putere de lege între părțile contractante, în situația din speță această clauză nu a fost negociată de către părți, contractul fiind unul de adeziune, iar daunele-interese stabilite prin aceea clauză sunt excesive și provoacă un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților.

Capitolul III. CLAUZELE ABUZIVE DIN CONTRACTELE DE CREDIT

Comisioane bancare ilicite

Contractele de credit pentru consumatori au fost reglementate prin O.U.G nr. 50/2010 care a transpus în dreptul intern Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privitoare la contractele de credit incheiate de consumatori și prin care s-au impus limite importante la posibilitățile băncilor de a percepe anumite costuri cu titlul de comisioane de creditare.

Totuși aceste “dispoziții legale nu se aplică creditului gratuit și nici contractelor de credit cu termen de rambursare într-o perioadă de maxim 3 luni și pentru care sunt de plătit numai costuri nesemnificative (de până la 0,5% din valoarea contractului de credit).”

Clauzele contractuale de majorare unilaterală de către bănci a taxelor, tarifelor și comisionelor ulterior încheierii contractului, fac parte din lista neagră a clauzelor reputate a fi abuzive și care în contractele încheiate cu consumatorii sunt interzise în mod absolut.

Mai sunt considerate clauze abuzive și câteva comisioane bancare, lipsite de cauză contractuală și care deasemenea sunt interzise. Printre astfel de comisioane interzise se numără următoarele: a) comisionul de analiză a dosarului în cazul neacordării creditului, b) comisionul de retragere numerar din cont pentru sumele împrumutate, c) comisionul de depunere numerar pentru plata ratelor de credit, d) comisionul pentru schimbarea datei de scadență a ratelor, e) comisionul bancar autonom pentru schimbarea garanțiilor.

Pentru a fi în prezența unui contract valabil, trebuie să existe cauză contractuală, iar acesta trebuie să fie licită și morală. Cauza reprezintă motivul care determină fiecare parte să încheie contractul, iar lipsa acestuia atrage anulabilitatea contractului. Iar în cazul acestor comisioane bancare putem observa lipsa cauzei, deoarece banca nu presetază un serviciu suplimentar care să justifice perceperea comisionului sau prin acestea dorește să îngreuneze executarea de către debitor a obligațiior sale.

Art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010 prevede comisioanele bancare care pot fi percepute și a căror percepere este licită, astfel clauzele care conțin următoarele comisione: comisionul de analiză a dosarului; comisionul de administrare a creditului sau a contului curent; compensația în cazul rambursării anticipate a creditului; costurile aferente asigurărilor,după caz; penalitățile percepute pentru neplata voluntară la scadentă, comisionul unic perceput pentru servicii prestate la cererea consumatorilor; sunt relativ abuzive, în funcție de circumstanțe și de serviciile pe care băncile le furnizează în schimbul acestor comisioane, fiind necesar existența unui echilibru între obligațiile părților. Iar art. 35 din aceeasi Ordonanță stabilește comisioanele care sunt ilicite și anume : comisionul de retragere pentru sumele trase din credit; comisionul de depunere numerar pentru plata ratelor de credit, comisionul pentru schimbarea datei de scadență a ratelor, comisionul bancar autonom pentru schimbarea garanțiilor, respectiv prevede că sunt interzise majorări ale costului creditului.

Interzicerea perceperii comisionului de retragere din cont a sumelor împrumutate

Contractele de credit încheiate cu consumatorii sunt sinalagmatice, cea ce presupune ca obligația de plată care îi revine consumatorului să își aibă cauza juridică într-un serviciu corelativ prestat de bancă. Creditorul nu poate percepe comision pentru plata ratelor de credit, deoarece suntem în prezența unui contract consensual și nu real, băncii revenindu-i anumite obligații pe parcursu derulării contractului.Vorbind despre un contract consensual, acesta se formează în momentul semnării sale, virarea sumei către debitor fiind doar un act de executare a contractului. Astfel în cazul în care creditorul profesionist nu prestează un serviciu autonom către debitor, nu va putea percepe valabil un comision. În cazul comisionului de retragere a sumelor împrumutate, consumatorul nu face decât să utilizeze creditul conform trebuințelor sale, punerea la dispoziție a capitalului de către bancă regăsindu-se deja în dobânda percepută de aceasta. Banca nu prestează un serviciu suplimentar punerii la dispoziție a fondurilor, posterior încheierii contractului, astfel comisionul prezentat mai sus este lipsit de cauză. Cu toate acestea comisionul de administrare lunară a contului debitorului poate fi în schimb perceput, deoarece „plata acestuia are cauza în serviciul prestat de bancă, și anume administrarea lunară a contului.”

Interzicerea comisionului de depunere numerar pentru plata ratelor de credit

Acest comision a fost interzis prin prevederile O.U.G. nr. 50/2010 de la art. 35 alin. 1, lit. c) .

Contractul de credit încheiat între profesioniști și consumatori, spre deosebire de împrumutul civil de consumatie, este un contract consensual , iar nu un contract real, este de asemenea, un contract sinalagmatic, iar nu unilateral, banca având obligații pe parcursul derulării contractului.

„În cazul creditului contractat cu profesioniștii serviciilor bancare, contractul se formează în momentul semnării sale, iar virarea sumei către debitor este doar un act de executare a contractului, iar nu unul formator de contract. Astfel, între creditorii și împrumutați, prima obligație principală care incumbă creditorului este virarea sumei, posterior formării contractului, generând astfel obligația corelativă de rambursare. Astfel nu există un serviciu suplimentar prestat ulterior formării contractului în această ipoteză, astfel comisionul este abuziv și reputat ca nescris, neputând îngreunăți executarea de către debitor a propriei sale obligații principale.”

Creditorul a obținut deja un profit prin dobânda practicată pentru neacordarea împrumutului,astfel încât banca nu poate dubla obligația de plată a ratelor. În caz contrar ne-am afla într-o situație în care banca ar atașa o obligație de plată a unei sume de bani pentru executarea obligației princiale de plată, suprapunând astfel două obligații de plată pentru rambursarea aceluiași credit, aspect care este nejustificat juridic. Debitorul nu poate fi penalizat pentru faptul că și-a executat la termen obligațiile contractuale, acest lucru fiind inacceptabil și nelegal.

Interzicerea perceperii comisionului de analiză a dosarului în situația neacordării

creditului

Supunerea dosarului spre analiză, în vederea obținerii creditului, nu poate fi analizată ca și un contract sinalagmatic autonom, având ca obiect o prestație propriu-zisă a băncii, constând în stricta analiză a dosarului, independent de o eventuală acordare a unui credit. Un astfel de acord de voințe nu poate fi conceput, deoarece lipsește obiectul și cauza juridică.

Consumatorul nu poate fi obigat să plătească pentru analiza dosarului chiar și în situația respingerii acestuia, deoarece acesta nu reprezintă un scop în sine și perceperea acestui comision a fost interzis prin O.U.G. nr. 50/2010, analiza dosarului fiind doar un aspect legat de formarea progresivă a contractului de credit. Prin analiza dosarului banca doar verifică măsura în care, în calitate de prestator de servicii de creditare poate sau nu accepta oferta de credit a consumatorului, verificând dacă acesta din urmă îndeplinește condițiile necesare pentru acordarea creditului. Raporturile juridice dintre creditor și consumator fiind sinalagmatice este necesar ca obligația uneia dintre părți să își aibă cauza în obligația celeilalte părți, cea ce în această ipoteză nu se întâmplă, deoarece banca nu prestează un serviciu financiar autonom, astfel plata unui comision de analiză a dosarului de către client fiind nejustificat.

Prin excepție în cazul acordării creditului, plata unui astfel de comision poate fi stipulată în cuprinsul contractului care poate fi acceptată de consumator cu prilejul semnării contractului.

“Formarea contractului de credit încheiat cu consumatorii este una progresivă, simpla întâlnire a ofertei de credit cu acceptarea nu generează un contract valabil, fiind necesară și epuizarea celei de-a treia etape, care constă în consimțământul băncii, dat sau nu în funcție de întrunirea de către consumator a condițiilor esențiale de creditare, ulterior analizei dosarului de credit.” Astfel până în momentul epuizării celei de-a treia etape contractul nu este format și consumatorul nu poate fi tras la răspundere contractuală. Astfel obligația de plată a unui astfel de comision în caz de neacordare a crreditului, nu este prevăzut în dispozițiile contractuale, din moment ce un astfel de contract nu există juridic.

De asemenea este ilicit și aplicarea de comisioane de analiză a dosarului diferite pentru același tip de credit. Este licit aplicarea unor comisioane diferite în funcție de valoarea creditului, însă nu sub titulatura de comision de analiză dosar, acesta trebuie să aibă valoare fixă pentru același tip de credit.

Interzicerea comisionului pentru schimbarea datei de scadență a ratelor

Termenul este o modalitate care afectează obligația principală de plată a ratelor, iar modificarea acestuia prin acordul părților nu poate fi condiționată de plata unui comision suplimentar. Acesta pentru că schimbarea datei de scadență a ratelor nu reprezintă un serviciu suplimentar prestat de bancă, ci ține de executarea obligației contractuale a debitorului. Creditorul este liber să accepte sau să refuze modificarea scadenței ratelor, însă fără nici o condiționare.

În situația în care debitorul propune creditorului un alt termen de plată, debitorului consumator nu i se poate percepe un comision, deoarece acesta din urmă încearcă să găsească o soluție pentru ca executarea să fie conformă obligației sale. Creditul este acoperit în fiecare lună prin dobânda percepută, astfel modificarea de comun acord a scadenței plății nu poate atrage modificarea dobânzii anuale efective percepute conform prevederilor contractuale.

Caracterul ilicit al comisionului bancar autonom pentru schimbarea garanțiilor.

Modificarea garanțiilor accesorii contractului principal de credit nu reprezintă un serviciu suplimentar prestat de creditor, acesta având dreptul să accepte introducerea unei noi garanții sau nu, însă fără dreptul de a percepe comision suplimentar pentru acesta.

Doar costurile percepute de alte instituții sunt îngăduite, de ex. pentru înregistrarea garanțiilor, taxa notarială în caz de ipotecă sau taxa pentru evaluarea imobilului adus în garanție. Perceperea unui comision autonom fiind nelegal, în primul rând pentru lipsa cauzei și pentru faptul că creditorului îi procură avantaje constituirea de garanții, “prin surmontarea riscului insolvabilității debitorului.”

Caracterul ilicit al majorării costului creditului

Prin O.U.G. nr. 50/2010 s-a interzis introducerea unor clauze contractuale care prevăd posibilitatea majorării costului creditului de către creditor. Acesta nu se aplică prin excepție majorărilor care decurg din aplicarea prevederilor legale privind modificarea dobânzii.

Astfel comisionale, tarifele și spezele bancare convenite în contractul de credit încheiat cu consumatorul nu pot fi majorate în mod licit pe parcursul contractului, în caz contrar creditorii ar recurge la astfel de comportamente dolosive.

Creditorii pot să modifice însă dobânzile, prin stabilirea în contract a unor dobânzi variabile, desigur doar în cazul în care sunt menționate în contract indici clar de referință pentru fluctuațiile dobânzii. Uneori anumite majorări ale costului creditului sunt permise, de ex. în situația în care astfel de majorări survin în urma modificării unor prevederi legale, însă și în acest caz creditorul are obligația de a informa consumatorul în scris cu privire la acestea. Sunt permise și majorarea costurilor aferente contului curent, a comisionului de administrare al acestui cont, însă acestea trebuie să se limiteze la acoperirea costurilor efective ale creditorului, cea ce depășește reprezintă un venit suplimentar și este ilicit.

“Lista neagră”. Clauze reputate a fi abuzive

În dreptul consumației putem deosebi două tipuri de clauze abuzive. În primul rând există clauzele relativ abuzive, care sunt potențial abuzive, însă caracterul lor abuziv trebuie verificat în concret în „funcție de contrabalansarea drepturilor profesionistului cu drepturi similare acordate consumatorului” și care sunt incluse pe așa zisa „listă gri”, iar pe lângă acestea putem vorbi de clauze absolut abuzive, care sunt incluse pe o „listă neagră” și care prin „simpla prezență a clauzelor în textul unui contract consumerist sunt suficiente pentru aplicarea sancțiunii legale.”

Clauzele abuzive interzise și lovite de nulitate absolută sunt următoarele:

Clauza de modificare unilaterală a contractului de către creditor fără încheierea unui act adițional

Clauza de confidențialitate

Clauza relativă la denunțarea unilaterală a contractului/penalizarea consumatorului de către creditor pentru afectarea reputației băncii

Clauza de scadență anticipată pentru neexecutarea contractelor de credit încheiate cu alți creditori

Clauza de impunere a societății de asigurări

Clauze care prevăd perceperea unui comision de depunere numerar pentru plata ratelor de credit

Clauze prin care obligă consumatorul la plata unui comision de retragere pentru sumele trase din credit

Clauze prin care se aduce atingere direct sau indirect dreptului consumatorului de a formula plângeri adresate ANPC ori instanțelor de judecată, sub pretextul încălcării unei clauze de confidențialitate ori al afecării reputației băncii pârâte.

Clauzele compromisorii, ca varietate a convenției de arbitraj, prin care părțile se obligă să supună eventualele lor litigii viitoare unei instanțe arbitrale, înlăturând astfel competența instanțelor statale.

Acțiuni ale asociațiilor de consumatori în eliminarea clauzelor abuzive

„Consumatorul care consideră că în contractul său de credit ar exista clauze cu caracter abuziv are la dispoziție două căi în vederea repunerii sale în drepturi:”

Poate să se apere împotriva clauzelor abuzive pe calea administrativă (indirectă) sau pe calea judiciară (directă) în cazul căreia poate să opteze între acțiunea indivuală sau cea colectivă.

În cele ce urmează vom prezenta modalitatea apelării la calea judiciară de apărare, prin introducerea unei acțiuni în justiție de către o asociație de consumatori, pentru a obține suprimarea clauzelor abuzive din cuprinsul unor contracte de credit.

Acțiunile în apărarea unui interes colectiv reprezintă o specie de acțiuni în justiție introduse de o asociație de consumatori. Introducerea unei astfel de acțiuni este posibilă atunci când o practică comercială abuzivă lezează nu numai interesele unui consumator izolat, ci interesele unui grup, a unei colectivități de consumatori care au încheiat sau care vor încheia în viitor acel tip de contract de credit. Acțiunea poate fi admisă și în situația în care abuzul săvârșit de profesionist nu a prejudiciat victime concrete, ci este doar susceptibilă de a genera un astfel de prejudiciu. Asociația de consumatori trebuie să probeze existența unei atingeri efective sau potențiale, aduse unui interes legitim a consumatorilor, cu ocazia exercitării unui act de consum. Acesta presupune probarea prejudiciului care poate fi direct sau indirect , însă trebuie să nu fie suferit de un singur individ, deoarece asociația de consumatori acționează în interes colectiv și nu în interes individual.

În cazul în care reclamantul dovedește existența prejudiciului, instanța poate dispune următoarele sancțiuni:

„Condamnarea profesionistului vinovat a plata de daune-interese, care să acopere prejudiciul colectiv. În acest caz despăgubirile plătite de profesionist vor intra în patrimoniul asociației de consumatori, pentru a fi folosite în viitoarele acțiuni de promovare a drepturilor consumatorilor.

Obligarea pârâtului la rambursarea cheltuielilor procesuale

Încetarea de către pârât a a activității ilicite, sub presiunea unei amenzi cominatorii pentru fiecare zi de întârziere

Obligarea profesionistului la publicarea hotărârii judecătorești de condamnare, pe cheltuiala sa”

Spre deosebire de acțiunile în interes colectiv, în cazul cărora practica creditorilor are doar potențialul de a leza consumatorii prezenți sau viitori,fiind suscepibilă de a genera un prejudiciu, în cazul acțiunilor în co-reprezentare este vorba de o serie de prejudicii individuale, deja produse, declanșate de o sursă comună, constând în fapta ilicită a aceluiași profesionist și în cazul cărora în vederea reparării prejudiciului, consumatorii încredințează asociației de consumatori un mandat de reprezentare comună. Astfel în instanță toti consumatorii care au fost victime ale aceleiași practici ilicite vor fi reprezentate de asociația de consumatori.

Acest tip de acțiune deși nu este reglementat în dreptul național, este permis, niciun pricipiu nu se opune exercitării acțiunii în co-reprezentare. Această acțiune a apărut mai târziu în dreptul statelor membre ale Uniunii Europene, inspirat de modelul class-actions, existent în dreptul american.

Această acțiune este mai avantajoasă, deoarece „judecătorul se poate pronunța într-un singur litigiu, introdus de asociația de consumatori, asupra unei pluralități de dispute care au intervenit între consumatorii reprezentanți și același profesionist.” Astfel prin aceste acțiuni pot fi evitate pronunțarea unor decizii judecătorești contradictorii. Admiterea unei astfel de acțiuni are ca efect „suprimarea clauzei abuzive în toate contractele de credit implicate, cu reverberații economice și de imagine grave pentru pârât.”

Nu în ultimul rând trebuie să menționăm că pentru ca o astfel de acțiune să fie admisibilă trebuie îndeplinite anumite condiții. În primul rând mandatul de reprezentare procesuală nu poate să emane, decât de la „persoane fizice care pot fi identificate nominal și care au suferit un prejudiciu.” De asemenea prejudiciul trebuie să aibă o „origine comună”, iar mandatul trebuie să „fie individual și în formă scrisă”, cea ce înseamnă că fiecare consumator în parte trebuie să își dea acordul cu privire la reprezentarea intereselor sale în instanță de către asociația de consumatori. Respectiv mandatul individual de reprezentare trebuie să aibă un „obiect determinat.”

Lista neagră vs. Lista gri a clauzelor abuzive

Sintagmele „lista gri” și „lista neagră” a clauzelor abuzive nu sunt prevăzute în acest fel în textele legale în vigoare, aceste liste sunt concepute din fragmente de listă care apar în legea nr. 193/2000 și în O.U.G. nr.50/2010 și reprezintă opera doctrinei și a jurisprudenței,judecătorii fiind cei care delimitează clauzele abuzive care alcătuiesc „lista gri” de cele care alcătuiesc „lista neagră”.

Clauzele cuprinse în lista anexă la Legea nr. 193/2000 nu au un caracter absolut abuziv, deoarece în cazul fiecărei clauze enumerate exemplificativ în cadru listei, instanța de judecată are ultimul cuvânt, ea fiind cea care va decide dacă în concret clauze este una absolut abuzivă sau doar potențial abuzivă. Această delimitare făcută de instanță într-una dintre cele două categorii de clauze abuzive se face în funcție de dovada dezechilibrului semnificativ în concret.

În cazul clauzelor absolut abuzive care alcătuiesc lista neagră, instanța doar constată existența clauzelor și pe cale de consecință le înlătură din contract. În această situație consumatorul nu trebuie să dovedească toate cele trei condiții a căror îndeplinire este necesară pentru calificarea unei clauze ca fiind abuzivă, „caracterul abuziv al clauzei fiind prezumat în mod absolut”, iar profesionistul nu poate răsturna prezumția relei-credințe, nefiind admisă „proba bunei-credințe a profesionistului.”

Spre deosebire de acestea, în cazul clauzelor relativ abuzive care alcătuiesc lista gri, instanța se pronunță cu privire la existența clauzei abuzive și nu doar constată existența acestora, având o libertate de apreciere. De asemenea în acest caz profesionistul poate face dovada bunei-credințe, „prin răsturnarea prezumției relative de culpă/rea-credință”, situație în care clauza devine licită.

Tot cea ce am precizat anterior cu privire la aprecierea dezechilibrului semnificativ se aplică și în această situație, însă este necesar să menționăm că dezechilibrul semnificativ poate fi atât economic, cât și unul juridic, „decurgând din inegalitatea dintre drepturile și obligațiile părților.”

Capitolul IV. SANCȚIONAREA CARACTERULUI ABUZIV AL CLAUZELOR CONTRACTULUI DE CONSUM

Reglementările cu privire la sancționarea caracterului abuziv al clauzelor sunt neunitare și nu preved expres sancțiunea care survine într-o astfel de situație. În cele ce urmează vom încerca să prezentăm sancțiunile care pot interveni în caz de descoperire a unei clauze abuzive.

Doctrina a cunoscut opinii care oscilau între nulitatea absolută și reputarea clauzei ca nescrisă.

Potrivit art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive modificată, sancționarea clauzelor abuzive „are loc prin anularea (parțială) a contractului sau prin reputarea clauzei ca nescrisă.” În cazul în care clauza abuzivă privește un element esențial al contractului, întregul contract va fi nul și va interveni sancțiunea nulității absolute. Legiutiorul este cel care decide ce sancțiune se aplică, în cazul în care legiutorul nu prevede expres, vom fi în prezența nulității absolute. Prin excepție în materie contractelor de credit se aplică art. 1252 Cod Civil, care prevede că nulitatea relativă se prezumă în cazul în care legiutorul nu prevede altfel. Dispozițiile Codului civil se aplică și în dreptul consumatorului, în măsura în care nu sunt contradictorii cu cele prevăzute în lege specială.

Atât nulitatea cât și reputarea clauzei ca abuzivă reprezintă anumite avantaje, “nulitatea este mai avantajoasă sub aspectul prescripției extinctive, al posibilității confirmării și al titularilor dreptului la acțiune, pe când reputarea clauzei ca nescrisă prezintă avantajul de a menține contractul cu înlăturarea clauzei ilicite”, cu continuarea relațiilor contractuale dintre consumator și profesionist.

Cu privire la aceste inadvertențe doctrinare sub aspectul sancționării clauzel abuzive Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că, deși legea în discuție nu prevede ca sancțiune anularea clauzelor abuzive, ci inopozabilitatea acestora în raport cu consumatorul prejudiciat, regimul juridic al acestei sancțiuni este identic cu cel al nulității absolute.” S-a ajuns la această soluția, deoarece ÎCCJ a considerat că interesul protejat este unul general și nu unul individual, legea ocrotind o categorie generică de consumatori și nu o persoană particulară. Potrivit acestei decizii nu putem vorbi de o nulitate relativă în cazul sancționării caracterul abuziv al clauzelor, dreptul la acțiune al reclamanților fiind imprescriptibil.

Potrivit dreptului comun nulitatea absolută este imprescriptibilă, neconfirmabilă, orice persoană interesată o poate invoca, chiar și instanța din oficiu, spre deosebire de nulitatea relativă care este prescriptibilă, confirmabilă și doar cel prejudiciat, clientul consumator și succesorii săi o pot invoca.

Reputarea clauzei ca nescrisă este considerată în opinia noastră o soluție mai avantajoasă, necesară și ingenioasă care îngăduie menținerea raporturilor contractuale consumeriste, reechilibrându-le. De asemenea prezintă avantaje și sup aspectul probelor, deoarece proba este mult mai ușor de făcut în cazul acesteia. În cazul nulității consumatorul trebuie să facă dovada lipsei elementului contractual esențial, sau existența unei cauze false, existând un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților. În cazul reputării clauzei ca nescrisă, trebuie dovedită doar înserarea clauzei abuzive în contract, judecătorul urmând să verifice lipsa negocierii și existența dezechilibrului semnificativ, nesolicitând alte probe din partea consumatorului.

Cea ce este important de menționat este că din 2013, în urma modificării legii care reglementează clauzele abuzive, s-a stabilit că instanța îi poate obliga pe profesioniști să înlăture clauza abuzivă din toate contractele similare încheiate cu consumatorii.

În consecință putem pronunța că în contractele de consum caracterul abuziv al clauzelor poate fi sancționat diferit. Acesta depinde în principiu de comportamentul consumatorului care poate alege între aceste sancțiuni, de ex. în cazul în care instanța pronunță nulitatea relativă a contractului, putând confirma nulitatea unor clauze. De asemenea acesta depinde și de clauza considerată a fi abuzivă de consumator, dacă este una esențială sau nu, respectiv de relația acestora cu restul contractului și cu celelalte clauze contractuale. Astfel de la caz la caz instanța va putea pronunța o hotărâre în care să dispună sancționarea contractului în întregul său cu nulitate absolută, sancționarea parțială a contractului cu nulitate relativă sau doar instituirea neaplicării clauzei considerată abuzivă consumatorului, prin reputarea acestuia ca nescrisă.

Capitolul V. CONCLUZII

Prin numărul mare de clauze abuzive existente în contractele încheiate între consumatori și profesioniști și efectele acestora, acestea reprezintă un domeniu extrem de important.

Clauzele abuzive sunt acele clauze contractuale care nu au fost negociate direct cu consumatorul care rup echilibrul contractual în mod nejustificat, contrar cerințelor bunei-credințe și în detrimenul consumatorului. Aceste clauze de regula prezintă aparențe de legalitate prin înserarea unor termeni de specialitate cunoscute doar de către profesionist și prin formularea echivocă.

Una dintre condițiile care trebuie îndeplinite pentru a califica o clauză ca fiind abuzivă este aceea ca această clauză trebuie să aibă drept consecință ”dezechilibrul semnificativ” între prestațiile părților. În cazul dezechilibrului putem vorbi de o discrepanță între drepturile și obligațiile părților, cea ce înseamnă că pentru consumatorul contractul devine injust, afectând însăși nașterea contractului sau executarea acestuia. Cea de a doua condiție pe care clauza contractuală trebuie să o îndeplinească pentru a fi catalogată abuzivă, este ca acesta să nu fi fost negociată individual prealabil formării contractului. Considerăm că o clauză nu a fost negociată direct cu consumatorul, dacă acesta a fost stabilită, fără a lăsa consumatorul să influențeze într-o anumită măsură natura acesteia consumatorul neavând altă posibilitate decât să ”accepte” aceste clauze pentru a încheia contractul. Nu în ultimul rând clauza contractuală trebuie să nu fie de bună-credință pentru a fi calificată abuzivă.

Pe parcursul studiului am văzut că există o serie de clauze abuzive exemplificate în lista anexă la legea 193/2000, dintre care unele sunt absolut abuzive, iar celelalte doar relativ abuzive.

Totodată am analizat contractele standard, tipice în care regăsim de cele mai multe ori clauze abuzive, și am prezentat în detaliu clauzele abuzive și comisioanele ilicite din contractele e credit încheiate între consumatori și profesioniști.

Cu privire la sancționarea acestor clauze am ajuns la concluzia că regula este sancțiunea nulității absolute și reputarea clauzei ca nescrisă, cu mențiunea că în cazul contractelor de credit legiutorul a optat pentru sancțiunea nulității relative.

Problema clauzelor abuzive este una controversată și chiar dacă există practică judiciară abundentă, prin care s-au înlăturat clauzele având caracter abuziv, această practică judiciară este inconsecventă, deoarece în cazul acțiunilor înaintate de consumatori individuali acestea nu dau o soluție favorabilă consumatorului, ci din contră una negativă care le încalcă drepturile. Spre deosebire de acțiunile individuale, soluția dată în cazul acțiunilor colective este întodeuna una favorabilă consumatorului.

Considerăm că aceste diferențe existente în practica judiciară cu privire la clauzele abuzive nu își găsesc locul, problema trebuind remediată urgent. Atât actele normative din domeniu, cât și aplicarea acestora sunt neunitare. De lege ferenda propunem “înființarea tribunalelor specializate, prevederea unei sancțiuni în cazul în care profesionistul continuă să încheie contracte de tip/standard/preformulat în care sunt incluse clauze abuzive, uniformizarea practicii judiciare, reglementarea acțiunilor colective, popularizarea drepturilor consumatorului, înființarea unei baze de date cuprinzând jurisprudența internă europeană.” Prin aceste schimbări s-ar putea institui un comportament adecvat, echitabil, transparent și responsabil, atât al consumatorului, cât și al profesionistului.

BIBLIOGRAFIE

Monografii, tratate, manuale, culegeri de practică judiciară comentată

Ana-Juanita Goicovici, Creditele pentru consum și de investiții imobiliare, Comentarii și explicații, Ed. C.H. BECK, 2014

Cristiana Dana Enache, Clauze abuzive în contractele încheiate între profesioniști și consumatori, ed. Hamangiu, 2012

Juanita Goicovici, Dreptul Consumației, ed. Sfera juridică, 2006

Apan, R.D, Creditul destinat consumului. Protecția intereselor economice ale consumatorilor,Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2004

Calais-Auloy, J.,Steinmetz, F., Droit de la consommation, 5e édition, Dalloz, Paris, 2000

Karimi, A., Les clauses abusives et la théorie de l abus de droit, Ed. L.G.D.J, Paris, 2001

Pop, L., Popa, I.-F., Vidu, S., Tratat elementar de drept civiil, Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2012

Reghini, I., Diaconescu, Ș., Vasilescu, P., Introducere în dreptul civil, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007

Articole, studii în volume colective

Mihaela Claudia Cercel, Revistă științifică a studenților în drept, Regimul juridic al clauzelor abuzive în contractele de consim din perspectiva dreptului Uniunii Europene și a dreptului național de transpunere, 2011

Dr. Andreea-Teodora Stănescu Limitele libertății economice/libertății de a întreprinde. Conceptul de clauză abuzivă în jurisprudența CJUE, Curierul Judiciar nr.11/ 2013

Paul COMȘA , A fresh approach to unfair terms in commercial contracts. Are the latest law amendmens beneficial to consumers?, Challenges of the Knowledge Society. Private Law , 2014

Dr. Daniela Moțiu, Clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, Rev. Științe Juridice, nr.1/2013

Dr. Mihaela Iliescu, Consumatorul-între prevederi legislative și opinii doctrinare, Curierul Judiciar nr. 8/2014

Juanita Goicovici, Clauze abuzive versus clauze lezionare în contractele consumatorilor, Studia Iurisprudentia, nr. 4/2014

Anna Tarasiuk Flodrowska, Abusive clauses in consumer and insurance contracts – Recent developments in Europe, 1/2014 Eur. Ins. L. Rev., pag. 33.

Oana Elena Gălățeanu, Abusive clauses in insurances domain, AGORA International Journal of Juridical Sciences, No. 1 /2014, pp. 55

Angelo BORSELLI, LLM UNFAIR TERMS IN INSURANCE CONTRACTS,

Juanita Goicovici, Comisioane bancare solicitate consumatorilor, Cât de frecvente sunt clauzele bancare abuzive?, SUBB Jurisprudentia, nr. 2/2014

Carmen Adriana Gheorghe, Clauzele abuzive în contractele de credit bancar, Curierul Judiciar, nr. 1/2014,

Juanita Goicovici, Clauze abuzive vs. clauze lezionare în contractele consumatorilor, Studia Iurisprudentia, nr. 4/2014

S. Diaconescu, "Unele consideratii cu privire la sanctiunea nulitatii si la notiunea de clauza nescrisa in reglementarea Noului Cod civil", SUBB nr. 3/2013, studia.law.ubbcluj.ro

C. Acte normative

Legea nr. 193/2000

Directivei Consiliului 93/13/EEC din 5 Aprilie 1993

Legea nr. 193 /2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre comercianti si consumatori, modificată recent prin Legea nr. 76/2012 care a implementat Legea nr. 134/2010 al Codului de Procedură Civilă și care transpune Directiva Consiliului 93/13/EEC adoptat la 5 Aprilie 1993 cu privire la clauzele abuzive în contractele de consum.

Ordinul nr. 531/2001 al Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorului

Constituția României a fost publicată in M.Of. nr. 233/21.11.1991, fiind republicată în M.Of nr. 767/31.10.2003

OG nr. 21/1992 cu privire la protecția consumatorului ( Art. 2, 10, 37),

OG nr. 99/2000 cu privire la comercializarea de produse și servicii (Art. 71, 72)

Legea nr. 296/2004 cu privire la Codul Consumului ( Art. 27,78, 79).

Legea nr. 296/2004 privind Codul Consumului, respectiv O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorului.

Legea nr. 363/2007

Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschiiftsbedingungen

Loi du 25 aoat 1983 relative a la protection juridique du consommateur

Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiile asociate acestora

O.U.G nr. 50/2010 care a transpus în dreptul intern Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privitoare la contractele de credit incheiate de consumatori

D. Site-uri internet

http://legeaz.net/noul-cod-civil/art-1616-notiune-compensatia

http://legeaz.net/noul-cod-civil/art-1617-conditii-compensatia

http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/131017/legea_193_2000_131017.pdf

http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/131017/legea_193_2000_131017.pdf

http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/131017/legea_193_2000_131017.pdf

www.portal.just.ro

www.jurisprudenta.org

http://univagora.ro/jour/index.php/aijjs/article/viewFile/953/222

http://www.srbija-aida.org/files/Tekstovi%20na%20stranom%20jeziku%202011/angeloborselli.pdf

http://law.oxy.co/implementation-of-directive-9313-in-england-and-in-italy-911170/

http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/131017/legea_193_2000_131017.pdf

http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=620

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX:31993L0013

http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=605

http://www.dreptonline.ro/legislatie/oug_50_2010_contractele_de_credit_pentru_consumatori.php

E. Jurisprudență

C. A. Timișoara, s.com., dec. Nr. 9/R din 10 ianuarie 2011, nepublicată

Jud. Vălenii de Munte, sent. com. nr. 1472 din 8 iulie 2010

ABREVIERI

CJUE-

ÎCCJ-

EEC-

OG-