Contractul de Garantie Reala
Introducere……………………………………………………………………………….2
Cap.I Apariția și evoluția
Terminologie și etimologie…………………………………………………………..2
Reglementare legală………………………………………………………………….8
Rolul garanțiilor reale mobiliare în asigurarea executării obligațiilor comerciale…..8
Cap.II. Noțiunea și formele contractului de garantie reala mobiliara
2.1 Noțiune și definiție……………………………………………………………………12
2.2 Caractere juridice……………………………………………………………………………………………17
2.3 Formele contractului ………………………………………………………………..19
Cap. III Condițiile de validitate ale contractului de garantie reala mobiliara
3.1 Capacitatea părților de a contracta…………………………………………………..25
3.2 Consimțământul părților…………………………………………………………….28
3.3 Obiectul contractului de garantie reala mobiliara………………………………………………30
3.4 Forma și conținutul contractului de garantie reala mobiliara………………………………34
Cap.IV Executarea garanției reale mobiliare…………………………………………….42
Cap.V Încheierea contractului …………………………………………………………..46
Cap.VI Efectele contractului de garantie reala mobiliara…………………………………………..48
Cap.VII Încetarea contractului de garantie reala mobiliara………………………………53
Cap.VIII Studiu de caz……………………………………………………………………………………………………………………..54
Concluzii…………………………………………………………………………………………………………………….63
Bibliografie
=== contract de garantie reala ===
Introducere……………………………………………………………………………….2
Cap.I Apariția și evoluția
Terminologie și etimologie…………………………………………………………..2
Reglementare legală………………………………………………………………….8
Rolul garanțiilor reale mobiliare în asigurarea executării obligațiilor comerciale…..8
Cap.II. Noțiunea și formele contractului de garantie reala mobiliara
2.1 Noțiune și definiție……………………………………………………………………12
2.2 Caractere juridice……………………………………………………………………………………………17
2.3 Formele contractului ………………………………………………………………..19
Cap. III Condițiile de validitate ale contractului de garantie reala mobiliara
3.1 Capacitatea părților de a contracta…………………………………………………..25
3.2 Consimțământul părților…………………………………………………………….28
3.3 Obiectul contractului de garantie reala mobiliara………………………………………………30
3.4 Forma și conținutul contractului de garantie reala mobiliara………………………………34
Cap.IV Executarea garanției reale mobiliare…………………………………………….42
Cap.V Încheierea contractului …………………………………………………………..46
Cap.VI Efectele contractului de garantie reala mobiliara…………………………………………..48
Cap.VII Încetarea contractului de garantie reala mobiliara………………………………53
Cap.VIII Studiu de caz……………………………………………………………………………………………………………………..54
Concluzii…………………………………………………………………………………………………………………….63
Bibliografie
Introducere
Sistemul garanțiilor reale mobiliare s-a dezvoltata și s-a perfecționat în țara noastră o dată cu intrarea în vigoare a noii reglementări conținută in Titlul VI al legii nr.99/1999.
În această lucrare am pus în evidență întregul mecanism al garanțiilor reale mobiliare în dreptul roman, context în care am consacrat nemijlocit mai multe capitole contractului de garanție reală mobiliară, pornind de la noțiuni introductive, tratarea contractului propriu-zis, a efectelor si a executării sale .
Analiza efectuată învederează ideea actualității procesului de armonizare a reglementărilor garantiilor reale mobiliare cu alte norme juridice cu care acestea au legatură.
Structura de ansamblu a lucrării,modul de abordare într-o concepție modernă, integratoare, introducerea unor teme de mare importanță, bogatul material bibliografic, contribuie la realizarea acestei lucrări.
Cap.I Apariția și evoluția
Terminologie și etimologie
Notiunea de garantie
Garantiile apartin traditional dreptului civil, fiind strans legate de institutia obligatiilor. Obligatia civilă, veche ca și dreptul, este o prezentă obligatorie fară de care viata economico-juridica nu poate fi concepută. Așa cum just s-a relevat, obligatiile „se afla la temelia oricarui raport de drept". Normele ce compun institutia obligatiilor reglementeaza un domeniu distinct și important de relatii sociale și patrimoniale ce se referă la schimburile de bunuri și de prestatii in care parție se afla pe o pozitie de egalitate juridica. Obligatia – in seas larg – este raportul juridic in continutul căruia intra dreptul subiectului activ, denumit creditor, de a cere subiectului pasiv, denumit debitor, de a da, a face sau a nu face ceva, sub sanctiunea constrangerii de catre stat, in caz de neexecutare de bursa voie.
Ratiuni ce iși au izvorul in nevoile și ritmul afacerilor au impus anumite derogări de la regulile dreptului comun in materia obligatiilor comerciale. Aceste derogari iși justifică existenta prin specificul actului de comerț in conditiile in care comertul are nevoie de reguli juridice și de institutii favorabile pentru a asigura rapiditatea tranzactiilor și a dezvoltării creditului.
Normele materiei obligatiilor comerciale s-au impus tuturor legislatiilor datorita acestor particularitati, raportul juridic de drept comercial fiind diferit de raportul juridic obligational de drept civil.
Dincolo de aceste particularităti, atat in dreptul comercial, cat și in dreptul civil, esential este asigurarea executării obligatiei rezultate din contractul incheiat intre parti, căci ,Ratiunea finală a oricărei obligații este executarea ei."
De aici pleacă și determinarea conceptului de garantie.
Pentru început trebuie remarcat ca nicăieri Codul civil nu dă o definiție a garantiei si nici nu face vreo enumerare a garantiilor. De altfel, aceeși este situatie și in legislatiile altor tări.
Desi are meritul incontestabil de a completa lacunele de ordin legislativ, nici in literatura juridica nu există unanimitate in ceea ce privește notiunea de garantie a obligatiei. Autorii romani și straini au considerat că garantiei trebuie să i se asigure un sens larg, prin ea desemnandu-se orice mijloc juridic de evitare a unei pierderi sau de reparare a unei pagube. În aceasta optică, a avea o garantie inseamna a beneficia de un drept subiectiv prin exercitarea căruia titularul s-ar putea proteja de consecintele păgubitoare ale unui fapt determinat.
Într-o viziune sistemică, modernă, este concepută o definitie largă a notiunii de garantie care ar include nu doar garantiile propriu-zise, ci și anumite procedee tehnice ori mijloace juridice care intăresc șansele de executare a obligatiilor. Ca atare, prin garantii ar trebui intelese ,Toate acele mijloace tehnice extrinseci raportului obligatiei, dar care vin să se alăture acesteia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri in vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligatiei sau la despăgubirea creditorului, in cazul in care executarea reala nu mai are loc". Aceste garantii sunt clasificate de autor astfel:
garantii preventive (dreptul de retentie, indisponibilizarea unor bunuri);
garantii ale executării reale (clauza penală, arvuna);
garantii propriu-zise sau reparatorii.
Este o definitie largă care cuprinde garantiile ,clasice" reglementate de Codul civil, numite de autor „garantiile propriu-zise",variantele lor derogatorii rezultate din diferite acte normative speciale, precum și mijloacele tehnice care nu se intalnesc ca atare in Codul civil.
Accasta definire a notiunii de garantie a fost criticată de alti autori ai vremiii care au considerat ca, in acest fel, ea ar cuprinde in mod nediferențiat toate „modalitatile aflate la indemana oricarui creditor de a-și vedea satisfacută creanta, inclusiv posibilitatea de a apela la forța de constrangere a statului pentru realizarea executării silite, poibililate ce caracterizează, de altfel, orice normă juridică".
Alți autori consideră, de asemenea, ca sunt garantii reale clauza penală și arvuna, deoarece contribute la executarea obligatiei. Stipularea clauzei penale asigură respectarea obligatiilor din contractele comerciale, determinandu-l pe debitor sa le execute corespunzător și cu bună știinta. Această ,punere in gardă" exercita o presiune materială și morală asupra debitorului care va evita aplicarea clauzei penale. Funcția de garantie este eficientă numai in măsura in care cuantumul penalității este stabilit in mod corespunzător, intr-o sumă care sa fie cel putin egală cu despăgubirile pe care debitorul ar fi obligat sa le plătească in absenta clauzei penale. Se mai consideră ca solidaritatea pasivă se infatișează ca o adevdrată garantie a executării creantei creditorului. Același lucru s-ar putea spune și despre indivizibilitatea pasiva a obligatiilor.
Prin garantii se poate ajunge la una din următoarele solutii:
inlăturarea egalitătii dintre creditori, garantiile personale sau reale presupunand negarea egalitătii creditorilor, unuia dintre aceștia fiind pus, prin garantia respectivă, intr-o situatie privilegiata; fie
adaugarea la gajul general existent a unui alt gaj general, alcătuit din patrimoniul unei alte persoane decat debitorul, care se obligă să execute obligatia debitorului daca acesta din urmă n-o face.
Pe baza celor arătate, putem concide ca, din punctul de vedere al materiei garantării obligatiilor, numai garantiile propriu-zise – adica, numai acelea care, dincolo de limitele dreptului de gaj general și in plus fată de acest drept, conferă creditorului garantat anumite garantii suplimentare – dau continutul conceptului de garantie. Și legislatia civilă in materie are in vedere acest inteles al notiunii de garantie.
În această situatie, nici arvuna și nici clauza penala nu pot fi considerate garantii deși, in temeiul functiilor pe care le exercita, acestea contribuie la executarea obligatiilor. Arvuna, pentru ca, daca executarea obligatiei nu a avut loc din vina celui care a plătit-o, acesta nu mai poate pretinde restituirea ei, in timp ce, dacă executarea devine imposibilă pentru primitorul arvunei, acesta o va restitui indoit (art. 1298 C. civ.) iar clauza penala pentru că, in cazul acesteia, cel care nu-și execută obligatia este tinut la plata sumei prestabilite, adica echivalentul global al prejudiciului, fară a fi nevoie de dovada acesteia din partea creditorului. Nefiind titularul unui drept real asupra bunului ce face obiectul clauzei penale, beneficiarul acesteia nu are nici un drept de urmărire și de preferinta asupra acestui bun. Creditorul obligatiei cu clauza penala este un creditor chirografar, care vine in concurs cu ceilalti creditori ai respectivului debitor.
Pe de altă parte, se constata ca nici una din cele doua institutii nu adauga ceva la dreptul de gaj general al creditorului chirografar asupra patrimoniului debitorului său.
Din intreaga abordare a notiunii de garantie credem ca aceasta trebuie privită ca avand două sensuri (două acceptiuni):
1.garantie in sens larg (lato sensu) care, pe langă garantiile propriu-zise, inglobează și alte institutii juridice precum: arvuna, clauza penală, solidaritatea, indivizibilitatea , toate constituind, in cel mai larg sens al cuvantului, garantii in privinta executarii obligatiei; și
2. garantii in sens restrans (stricto sensu), acceptiune care incorporeaza numai garantiile propriu-zise, adică acele mijloace specifice care depășesc limitele dreptului de gaj general și, in plus fată de acest drept, conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare,garantarea se concretizează, de regula, fie intr-o prioritate fată de ceilalti creditori, fie in posibilitatea ca, atunci cand debitorul nu-și execută obligatia, să urmdrească o altă persoana, și anume pe aceea care s-a angajat sa execute ceea ce debitorul insuși era tinut.
Evolutia garantiilor
De-a lungul timpului, sistemul garantiilor a ramas, in linii mari același, lucru reflectat și in literatura de specialitate. Totuși, in decursul anilor, chiar al secolelor, frecventa lor a fost intr-o continuă schimbare.
Evolutia garantiilor in dreptul romanesc
De-a lungul timpului, sistemul garantiilor a ramas, in linii mari, acelasi, lucru reflectat si in literatura de specialitate. Totusi, in decursul anilor, chiar al secolelor, frecventa lor a fost intr-o continua schimbare.
In economia capitalista dezvoltata, mobilele au devenit bunuri de pret, averile fiind preponderant mobiliare, lucru ce a condus la aparitia titlurilor de credit. Transformarea averilor a fost astfel insotita de crearea unor bogatii noi, dintre care titlurile de credit sunt una din cel mai insemnate.
In societatea capitalista preferintele s-au indreptat catre garantiile mobiliare perfectionate. Ele se aplica deoarece creditul imobiliar, oneros si formalist, a devenit un obstacol in calea celeritatii pe care o solicitau raporturile comerciale.
La alcatuirea Codului Civil romanesc din 1864 se remarca faptul ca legiuitorul a avut in vedere pentrumateria privilegiilor si ipotecilor, pe langa Codul francez al imparatului Napoleon, si Legea belgiana din 1851 asupra regimului ipotecar, precum si proiectul Codului civil italian al ministrului Pisanelli.
In anul 1887 este adoptat Codul comercial roman, in vigoare si astazi. Legiuitorul roman a folosit ca model Codul Comercial italian din 1882, cunoscut sub denumirea de codul Albertin. Codul roman a reglementat, ca o garantie speciala, numai gajul comercial – Cartea I, Titlul XIV “Despre gaj” iar in Cartea a IIa “Gajul vaselor de comert”.
Prin Legea avocatilor din 1931 s-a creat un privilegiu imobiliar special in favoarea avocatului pentru garantarea creantei lui de onorar asupra imobilului adus sau conservat, prin serviciile lui, in patrimonial clientului.
In legea contractelor de munca se reglementa si privilegiul general al salariatului, in temeiul caruia creanta acestuia reprezentand salariul si accesoriile ce-i sunt datorate de patron era garantata cu privilegiul general asupra intregului patrimoniu al patronului, salariul neintrand astfel in concurs cu creditorii chirografari ai acestuia.
Dezvoltarea relatiilor economice din secolul XX a determinat aparitia unor noi forme de garantare, in special in legatura cu raporturile comerciale, care nu mai corespund intocmai structurii uneia sau alteia dintre cele doua categorii de garantii considerate traditionale. Pe ideea de fidejusiune se intemeiaza garantiile personale reglementate prin legi speciale: Legea nr. 22/1969 modificata prin Legea nr. 54/1994 ce reglementeaza garantia constituita de un tert pentru pagubele ce le-ar produce gestionarul. Printre diferitele contracte de fidejusiune se cuvin a fi mentionate cu deosebire “garantiile bancare” care sunt indispensabil legate de activitatea economica moderna, fie ea productiva sau comerciala.
Complexitatea relatiilor comerciale a impus utilizarea unor forme si modalitati din ce in ce mai variate de garantare a obligatiilor, fundamentate pe institutii de drept precum cesiunea de creanta – conceputa ca un veritabil gaj fara deposedare asupra sumelor de bani – , leasingul mobiliar sau financiar ori efectele de comert.
Reglementare legală
Sistemul garanțiilor reale mobiliare s-a dezvoltata și s-a perfecționat în țara noastră o dată cu intrarea în vigoare a noii reglementări conținută in Titlul VI al legii nr.99/1999.
Reglementarea in dreptul civil:art.1618 si art.1619 C.Civ in materie de deposit,art.1549 si art 1541 Cciv in materie de mandat, art.1910 C.civ pentru situatia posesorului unui lucru mobil pierdut sau furat,art.1730 Cciv
Reglementarea in Codul comercial: art.482-486.
Rolul garanțiilor reale mobiliare în asigurarea executării obligațiilor comerciale
Rolul garanțiilor reale.
Funcția de asigurare a creditului
Este functie primordiala a garantiilor reale și consta in mobiliziirea tuturor resurselor debitorului pentru garantarea creditorului, urmăirind să asigure satisfacerea creantei creditorului garantat in cazul III care debitorul nu execută obligatia principală. Garantiile reale mobiliare ofera posibilitatea unei persoane sa oțină un credit egal cu valoarea bunurilor mobile de care dispune și care e pot fi gajate.
Este și o functie bivalentă care joacă atat in favoarea creditorului care este, in acest mod, mai bine apărat decat ceilalti creditori chirogafari —, cat și a debitorului — care va obtine credit doar in măsura in care va putea da asigurare că-și va onora la scadenta obligatiile, acest credit fiind conditionat de garantii.
Cu alte cuvinte, cum se arată deopotrivă in lucrarile autorilor romani și straini, creditul debitorului este in functie de securitatea creditorului care este, la randul sau, conditionat de garanti. Acestea oferă creditorului securitatea creditului investit, ceea ce ii permite continuarea operatiilor financiare și reproducerea capitalului investit in condițiile in care, cel mai adesea, creditori nu sunt persoanele fizice,și băncile. Astfel, garantiile servesc atat securitatea statică, cat și cea dinamica, dand expresie preocupării legiuitorului in directia protecției creditului și a sigurantei mediului de afaceri.În acest context se și explica tendinta spre lărgire continua a sferei obiectelor ce pot fi afectate garantarii executării obligațiilor ce reprezintă, in fond, o mobilizare progresivă a valorilor de care poate dispune un comerciant in scopul asigurării credilitului.
Functia de stimulare a respectării disciplinei contractuale
Această functie este expresia principiilor care carmuiesc, efectele actului juridic de drept privat, cu precadere a celui reglementat de art. 969 alin. (1) C. civ.: „Conventiile legal făcute au putere de lege intre partite contractante". Cum este știut, fundamentul principiului fortei obligatorii a actului juridic il reprezintă două cerinte.: 1. necesitatea asigurării stabilitatii și sigurantei raporturilor juridice pe care le genereaza și 2. imperativul moral al respectarii cuvantului dat. Raportul juridic contractual, mai cu seamă cel comercial se caracterizează in primul rand prin libertatea părtilor, pe langă celeritate și riguzitate
In dreptul nostru comercial, după anul 1989, Legea nr. 15/1990 „a consacrat in, terminis aplicarea principiului libertății contractuale raporturilorjuridice la care participă regiile autonome, societătile comerciale constituite prin reorganizarea inteprinderilor de stat". Totodată, reputatia pe piata a unei societati comerciale depinde, printre altele, și de creditul pe care-l are. Acesta constă din increderea care i se acorda de cei cu care colaborează in afaceri, gradul certitudinii ca aceasta iși va respecta angajamentul luat.Încrederea in partenerul de afaceri constitute o practică uzuală, o multitudine de intelegeri, angajamente și plăti imediate efectuandu-se pe incredere. Sigur ca, atunci cand este vorba de angajamente importante sau pe termene medii și lungi, pentru mai multa siguranta trebuie să se recurgă și la sistemul de garantii care stimulează respectarea disciplinei contractuale. In acest context, facem trimitere la dispozitiile continute in Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru intărirea disciplinei contractuale din analiza cărora rezultă intentia legiuitorului de a insista pe producerea efectelor contractelor, respectiv pe executarea obligatiilor contractate. Aceste dispozitii și masuri par pe deplin justificate, fiind menite sa contribute la intarirea disciplinei contractuale și, pe un plan mai general, la mai bună funcționare a economiei. De altfel, scopul actului normativ se desprinde chiar din titlul acestuia iar din cuprinsul sau rezultă ca se referă la discipline contractuale in materie comercială. În sensul legii, expresia disciplina contractuală" privște, in principal, nu atat o disciplină in sensul uniformizării clauzelor contractuale, cat o disciplină in sensul de asigurare a respectării clauzelor contractuale, in cadrul executării acestora. Cu siguranță ca scopul in care a fost emis actul normativ este disciplinarea mediului economic și relaxarea climatului in acest domeniu. Relevante in acest sens sunt dispozitiile art. 2 alin. (1), potrivit cărora comerciantii, persoane fizice și juridice, in calitate de părti contractante, „vor intreprinde coate diligentele pentru stipularea de clauze care să asigure realizarea obiectului contractului".
Functia de a constitui un inlocuitor al unui raport de credit efectiv
Operatiile comerciale și de cooperare economică, indeosebi cele internationale, necesită credite pentru a suplini insuficienta fondurilor proprii. Creditul este un element esential in afaceri. Ca atare, pentru a putea obtine credite, insăși debitorul va fi tinut sa garanteze solvabilitatea sa. In acest context,garantia constituită pentru asigurarea executării obligatiilor asumate in cadrul acestor raporturi juridice inlocuiește un raport de credit efectiv, avand rolul unui credit potential sau substitutiv.
Functia de „depozit asiguritor"
Prin intermediul garantiilor reale mobiliare se afectează garantarii plăitii bunurilor mobile care au o anumită valoare economică, fiind susceptibile, in cazul neexecutarii obligatiei de către debitor, să garanteze această obligatie.
Functia de „depozit asigurător" este intalnită cu precadere in cazul gajului, de esenta caruia continuă sa ramană predarea bunului. Gajul operează cu deposedarea constituitorului de bunul gajat, acesta urmand a fi dat in păstrare creditorului sau unui tert. Astfel, gajul cu deposedare evita pericolul instrainării de catre debitor a bunului gajat,făcand posibilă exercitarea privilegiului creditorului, el contribuind, in felul său, tocmai la realizarea functiei de asigurare a creditului. Altfel spus, realizarea ,depozitului asigurător" este expresia functiei garantiilor creditorului in cazul special al garantiilor reale mobiliare.
După cum observăm, accentul se pus pe functiile de asigurare a creditului și de economisire a lichiditătilor.
De astfel, in literatura de specialitate se și face observatia ca, cea mai importanta functie a garantiilor, primordiala, exorbitantă, este aceea de asigurare a creditului.
Importanta garantiilor mobiliare
Vorbim despre importanta modurilor speciale de garantie a creanțelor, reamintindu-ne ca debitorul, după ce a contractat o obligatie, rămane liber să contracteze in viitor orice altă obligatie sau datorie sau să incheie acte juridice de tot felul, acte de dispoziție, oneroase sau gratuite. Cum s-a afirmat in doctrine, „El este stăpanul absolut al averii sale, ca și inainte de a fi contractat vreo, obligatie,,.
Afectarea patrimoniului său la acoperirea și indeplinirea obligatiilor contractate este numai o notiune de principiu, care nu se traduce in fapt decat in caz de urmărire simultană a averii sale de către toti creditorii.
Pentru apărarea creditorilor contra insolvabilitatii debitorilor, precum și pentru stimularea debitorilor in executarea in tocmai a obligații1or asumate, legea prevede unele mijloace in acest scop, numite garantii speciale ale obligatiilor. Garantiile reale mobiliare reprezinta astfel de mijloace, importanta lor in asigurarea executării obligațiilor fiind in continuă creștere.
Ca urmare a dezvoltarii rapide a comertului și a privatizarii, in țara noastră garantiile reale au un rol activ in desfășurarea activitătilor comerciale, deoarece garantează pe creditor cu privire la realizarea obligatiei pe care debitorul o are fată de el. Pe baza acestor garantii, creditorul poate să-și continuie activitătile profesionale, comerciale etc., fiind astfel pus la adapost de insolvabilitatea debitorului si fiind sigur de satisfacerea creantei sale.
Pentru protejarea impotriva tuturor categoriilor de riscuri trebuie constituite garantii adecvate iar securitatea raporturilor juridice va fi cu atat mai bine asigurata cu cat debitorii vor oferi creditorilor garantii mai solide.
In materie comercială, garantiile reale servesc la reducerea riscului unor falimente in cascade, încurajează investitiile, reduc costul creditului și facilitează restructurarea debitorilor aflati in dificultate financiara.
Datorită existentei garantiilor reale, capitalul care poate fi pus la dispozitia debitorilor de catre imprumutatori sau investitori este mai mare, ceea ce permite debitorului sa lucreze la o scară mai mare și in mod mai profitabil. In acest context, agentii economici de bună calitate garantează real o mai mare parte din datoria lor decat agentii economici de mai slabă calitate, furnizarea garantiei fiind un mijloc prin care debitorul atrage atentia finantatorilor asupra seriozitătii proiectelor sale.
Cap.II. Noțiunea și formele contractului de garantie reala mobiliara
2.1 Noțiune și definiție
Reglementat de Codul civil, „gajul sau amanetul este un contract accesoriu, prin care debitorul remite creditorului său un lucru mobil pentru garantarea datoriei".
Titlul VI din Legea nr. 99/1999 reglementează garantia reală mobiliară care, potrivit art. 13, se constitute pe baza unui contract de garantie. Legea prevede ca actul juridic prin care este constituită garanția reală mobiliară este contractul de garantie reală, care se incheie in formă autentică sau prin inscris sub semnătură privată și trebuie semnat de către debitor.
În concordanță cu prevederile art. 1685 C. civ. și ale art. 1 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, este de esenta (nu doar de nature) contractului de garantie reală mobiliară ca acesta să reprezinte o convenție accesorie, menita a asigura garantarea unei obligatii; principale. Din punctul de vedere al conceptului insuși, garantia reală mobiliară iși păstrează caracterul contractual. Este motivul pentru care, așa cum arătam in primul capitol, definirea garantie; reale mobiliare se menține in vechile tipare ale unui contract accesoriu, prin care o parte numita debitor se obligă ca, in cazul in care nu iși va indeplini obligatiile rezultate dintr-un contract principal, să dea dreptul celeilalte parti, numita creditor, de a-și recupera creanta prin executarea silita de catre creditor asupra unui bun mobil determinat, care este bunul ce formează obiectul acelei garantii reale.
Capitolul II din Titlul IV al legii 99/1999 este dedicat în întregime constituirii garantiilor reale mobiliare, regula constituită de noua implementare fiind aceea ca garantiile reale mobiliare se constituie numai pe baza unui contract de garanție (art. 13 alin. 1)
Exceptiile de la această regulă sunt prevăzute expres in cadrul aceluiași articol la alin. (2) și (3) și se referă la garantiile reale asupra valorilor mobiliare.
Contractul de garantie reala mobiliară este „contractul in temeiul căruia debitorul unei obligatii constituie in favoarea creditorului garantie reală asupra unor bunuri mobile sau drepturi in scopul asigurării executării obligațiilor asumate.
Prin urmare, o prima conditie de forma ce trebuie indeplinită pentru valabilitatea unei garantii reale mobiliare o reprezinta existența unui contract. Contractul de garantie nu trebuie confundat cu garanția insăși- Garantia reală mobiliară oglindște un raport juridic obligațional, accesoriu raportului juridic principal, dar in același timp reprezintă și obiectul unui contract de garantie.
Existenta contractului de garantie nu se confunda cu existenta contractului principal. Acestea reprezinta, fiecare in parte, acte juridice (in intelesul de negotium) distincte, chiar dacă este posibil sa fie cuprinse intr-unul și același act (inteles ca instrumentum). Totodată, este posibil ca in cadrul aceluiași contract (instrumentum) să avem de a face cu mai multe garantii (negotium), din aceeași categorie sau de categorie diferită. Mai mult, este posibil ca debitorii unor garantii diferite, dar accesorii acelorași obligatii principale, sa incheie un singur act de garantie (instrumentum). Din acest motiv era criticabilă practica anterioară a functionarilor de la mapa de gajuri care inregistrau in mapă un contract (instrumentum), intrucat era cenzurată posibilitatea de a constitui, prin același act juridic, mat multe garantii. Iată de ce apreciem utile si oportune precizările cuprinse in Regulamentul pentru organizarea și functionarea Arhivei Electronice de Garantii Reale Mobiliare, aprobat prin H.G. nr. 802/1999. În conformitate cu specificatiile cuprinse in modelul de Formular de Aviz de Garantie prevăzut in Anexa nr. 1 la Regulament, la punctul 4 din Aviz, rezulta ca garantia ce se va inregistra privște un bun dat in garantie, iar nu un contract de garantie. Se dovedește astfel ca noua reglementare constituie un progres in evoluția garantiei reale mobiliare, facand trecerea de la raționalismul gajului cu deposedare la forma abstractă a acelui vinculum iuris cuprins in acordul de vointă al partilor – contractul.
Prin contractul de garanție se naște un drept real care oferă creditorului un drept de preferinta și un drept de urmărire. Pe acest temei creditorul este indreptatit sa iși satisfacă creanta cu obiectul creanței înaintea altor creditori ale căror garantii reale sau drepturi afectate garantiei au un grad de prioritate inferior [art. 9 alin. (2)].
În situația in care debitorul a dispus de bunul sau dreptul afectat garanției daca nu-și indeplinește obligatia garantată, creditorul are posibilitatea să iși exercite dreptul asupra bunului afectat garantiei care se găsește in posesia unui tert, precum și asupra produselor acestuia 23 alin. (2).
În doctrină, contractul de garantie reală mobiliară a fost calificat ca o varietate a gajului, care insă se deosebește de gajul reglementat de Codul civil, printre altele și datorită faptului că nu implica, in mod necesar, deposedarea debitorului de bunul afectat ca garantie, art. alin (3) stabilind ca garantia reală mobiliară se poate constitui cu sau fără deposedare .
Alti autori, evidentiind modificările aduse de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 in raport cu gajul reglementat de Codul civil, sunt de părere ca există deosebiri de esentă intre cele două institutii, deosebirile le fac din garantia reală mobiliară o altă institutie juridicp decat gajul.
Alte abordări doctrinare explică natura juridică a contractului de garantie reală mobiliară pornind de la analiza dispozițiilor art. 1718 C. civ., potrivit carora patrimoniul unei persoane servește realizarii creanțelor creditorilor sai. Prin urmare, tot așa cum un debitor este ținut a-și indeplini obligatiile cu toate bunurile sale prezente și viioare, lot așa debitorul din contractul de garantie reală mobiliară afectează, indeplinirii unei obligatii un bun mobil prezent și/sau viitor, o grupă de bunuri mobile prezente și/sau viitoare sau universalitatea bunurilor sale mobile prezente și/sau viitoare. Îndestularea creditorilor are loc proportional cu creantele lor, cu exceptia creditorilor privilegiati. Pozitia creditorilor privilegiati depinde pe viitor de publicitatea acesteia, practic de incheierea unui contract de garantie mobiliară și publicitatea acestuia sau, in măsura in care legea prevede pentru anumiti creditori un privilegiu, de publicitatea acestuia. Neajunsul că dreptul de gaj general nu conferă dreptul de preferintă va fi anihilat in conditiile in care creditorul in cauza iși va modela gajul general in forma unui contract de garantie mobiliare. De altfel, urmărirea bunului nu va mai fi importanta, deoarece legea prevede o subrogație, reală cu titlu universal sau, după caz, cu titlu particular, in functie de clauzele contractului de garantie incheiat de parti, astfel incat dreptul de urmărire să se poată răsfrange asupra sumelor de bani sau a bunurilor achizitionate care inlocuiesc bunul initial.
La randul nostru, considerand Titlul VI din Legea nr. 99/1999 ca parte componenta a unei reglementări mai ample a reformei economice, apreciem ca acesta conservă unele din principiile reglementarii anterioare, dar introduce și reguli noi ce constituie un veritabil drept comun in materia garantiilor reale fară deposedare asupra bunurilor mobile.
Întrucat gajul desemnează in mod traditional o garantie reală cu deposedarea debitorului, gajul fară deposedare reprezentand numai o exceptie in conceptia Codului civil și a Codului comercial, se poate spune ca reglementarea din Codul civil privind gajul ramane dreptul comun in ceea ce privește garantiile reale mobiliare cu deposedare.
Contractul de garantie reală mobiliară are o arie de aplicabilitate mult mai intinsă decat gajul civil sau fostul gaj comercial, reglementat de Codul comercial, și cum gajul civil nu se aplică in relatiile comerciale (art. 1696 C. civ.), va fi pe viitor singura modalitate de garantare a obligatiilor cu bunuri mobile in relatiile dintre comercianti.
Contractul de garantie reală mobiliară reglementat de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 are ca model reglementarea din Art. 9 al Uniform Commercial Code (UCC) din Statele Unite ale Americii și din Personal property Security Acts (PPSA) din Canada. Prin Art. 9 UCC s-au abrogat toate formele de garantii mobiliare cunoscute anterior și s-a "introdus o singura notiune de garantie, aceea de „security interest".
De precizat că, anterior adoptarii in anul 1962, a Art. 9 UCC, există la Statele Unite ale Americii, de la un stat federal la altul, o varietate de garanții mobiliare care fie aveau la bază principiile common law,fie reglementari cuprinse in legile statelor federate. În temeiul noii reglementări, dreptul de garantie ia naștere prin incheierea contractului corespunzator . Opozabilitatea contractului fată de terti este asigurată prin inregistrarea sa (perfection). Articolul 9 UCC, cași legea romană, reglementează cadrul general al contractului de garanție, părțile contractante, obiectul contractului, incheierea acestuia, opozabilitatea fată de parti și fată de terti. Continutul contractului, respectiv drepturile și obligatiile pe care partile contractante și le asumă, precum, și institutiile juridice de care acestea se folosesc pentru nașterea acestor drepturi și obligatii raman la libera lor dispozitie, potrivit principiului libertătii contractuale.
In sistemele de drept occidentale, cu precădere in dreptul german, constructia juridică a garantiilor mobiliare a cunoscut o dezvoltare pe baza căreia partile nu mai sunt nevoite să incheie către un contract de garantie pentru fiecare operatie de credit, ca in cazul in care garantiile strict accesorii obligatiei principale. Sub aplicabilitatea aceluiași contract de garantie se realizează o finantare alcătuita din mai multe contracte de credit cu aceeași garantie sau este posibilă garantarea aceluiași credit cu bunuri care le inlocuiesc pe cele afectate initial garantarii, permitand in acest mod desfașurarea nestanjenita a activitatii cconomice a debitorului.
De la o garantie statica cum este gajul se ajunge la o garanție dinamică.
2.2 Caractere juridice
Din definitia data contractului de garantie reală mobiliară se desprind urmatoarele caractere juridice ale acestuia.
a) contractul de garantie este un contract bilateral; cand garanția este fară deposedare, contractul dă naștere la obligatii in sarcina ambelor părti.In mod traditional, contractul de gaj a fost calificat ca un contract, unilateral, pentru ca,în conditiile stabilite de Codul civil, singura obligatie ce se naște din acest contract este aceea a creditorului de a păstra bunul, de a-l conserva și de a-1 restitui debitorului la executarea obligatiei principale. Tot unilateral este și contractul de gaj fără deposedare, cu deosebirea ca obligatia de păstrare a lucrului și de punere a lui la dispozitia creditorului revine debitorului. Cum arătam, continutul contractului de garantie reală,in care dispozitiile legale imperative sunt respectate, este lăsat la latitudinea părtilor contractante.Ele vor putea insera in contract drepturi
și obligatii reciproce, astfel încat contractul de garantie reală mobiliară va îmbraca forma contractului sinalagmatic.
Mai mult, art. 11 alin. (2) din actuala reglementare ii conferă creditorului dreptul de a inspecta bunul ce formeaza obiectul garantiei, drept care se poste exercita pe intreaga perioadă de valabilitate a contractului de garantie, dand naștere obligatiei corelative in sarcina debitorului de a permite acest aces.
Prin urmare, in virtutea noii legislatii, contractul de garantie reald constituită fără deposedare devine un contract bilateral.
b)contractul de garantie reală mobiliară este un contract accesoriu, avand menirea să garanteze executarea unei obligatii principale asumate de către debitor.
Contextul obligational in care se naște contractul de garantie reală mobiliară este dat de existenta unui raport juridic de obligatie din care se nasc drepturi și obligatii pentru părti. Contractul de garantie mobiliară vine să dea o mai mare complexitate acestui context obligațional, aduncamd raportului juridic initial un non raport, cel nascut din însuși acest contract (de garantie reală mobiliară).
c) Contractul de garantie este un contract solemn; el se incheie in forma scrisă prevazuta de lege. In cazul garantiei cu deposedare, contractul de garantie este un contract real.
In sistemul Codului civil, contractul de gaj este in principiu un contract real; in principiu, pentru că pe cale de exceptie, este admis și gajul fare deposedare.
În lumina actualei reglementari, caracterul de contract real al contractului de garantie reală mobiliară trebuie nuantat, după cum garanția este constituită prin contract cu sau fără deposedare conform prevederilor art.9 alin.3 din titlul IV al legii nr.99/1999.
d) Contractul de garantie este titlu executoriu. Potrivit art. 17 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, contractul de garantie reala are valoarea unui titlu executoriu, iar aceasta indiferent daca a fost constatat printr-un inscris autentic sau printr-un inscris sub semniitură privata.
De aici rezulta particularitatile procedurii de executare reglementate de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 care permit creditorului sa execute garantia in temeiul contractului, investit cu formula executorie in condițiile Legii, in cazul in care debitorul nu va indeplini obligatia garantată.
Există și opinii in sensul ca punerea in executare silita a contractului de garantie reala mobiliara se poate realiza și fara a fi necesara investirea sa cu formula executorie intrucat contractul in discutie constituie deja titlu executoriu, direct in puterea legii.
Este adevarat ca notiunea de titlu executoriu nu este definita in legislatia noastra iar textul art. 17 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 nu impune, cum intalnim in reglementarea cambiei, biletului la ordin sau cecului ori a contractelor de imprumut bancar, investirea cu formula executorie a contractului de garantie reala mobiliară. De aici rezulta și solutii diferite in practică, solicitandu-se sau nu indeplinirea formalității investirii numai ca, in raport și de dispozitiile dreptului comun, pentru executarea silita a unei creanțe este nevoie de un titlu executoriu și acesta se obtine prin investirea cu formula executorie. Formula executorie este menită sa confirme, in numele șefului puterii executive, forta executorie a actului pe care e aplicata și sa individualizeze titlul aflat in posesia celui care initiaza urmarirea.
Totodata, dispozitiile art. 372 C. proc. civ. consacra, intr-o forma imperativă, două principii importante in materie de executare silita, și anume: pentru a se putea face executarea silita este necesara existenta unui titlu executoriu și nici o urmărire nu poate să fie facuta fară indeplinirea formelor legale cu privire la executarea silita.
Sigur ca, spre deosebire de sistemul din 1948 al Codului de procedură civilă, cercul titlurilor executoriu este astăzi cu mult mai larg iar reglementarea Titlului VI al Legii nr. 99/1999 se inscrie pe linia creării unor instrumente mai potrivite de realizare a creantelor in vederea promovarii unor interese legitime.
Deși contractul de garantie reală mobiliară exclude, pentru executarea garantiei, procedura rezolvarii prealabile a unui litigiu intre creditor și debitor, apreciem, mergand și pe linia reglementărilor cambiale și a creditului bancar, ca el trebuie investit cu formula executorie. Pentru aceste considerente, este necesar ca legiuitorul roman să completeze textul art. 17 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 cu un nou alineat din care să rezulte și necesitatea investirii cu formula executorie.
2.3 Formele contractului
În sisternul Codului civil se prevede in mod imperativ constatarea conventiei de amanet printr-un inscris, fie autentic, fie sub semnăturd privată, însă avand data certă. Cum se arată in doctrine, scopul actului scris nu era atat de a procura partilor un instrument probatoriu al existentei și continutului contractului, ci mai cu seamă de a face opozabil tertilor dreptul creditorului asupra lucrului dat in gaj.
Codul civil a preluat necesitatea inscrisului ca o moștenire de la vechiul drept francez, care continea dispozitii similare, destinate sa preintampine fraudele ce se pot comite de catre cei care ar constitui gajuri fictive, pentru a pune bunurile lor la adapost de urmărirea creditorilor.
În privinta gajului purtand asupra unor mobile corporale, art. 1686 alin. (3)) C. civ arata ca nu este nevoie de a se intocmi vreun inscris decat dacă valoarea gajului trece de 250 de lei, iar in materie comercială 500 lei (art. 478 C. com., abrogat in prezent).
În cconformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Titlul VI al Legii nr.-. 99/1999, contractul de garantie trebuie să fie incheiat in forma scrisă fie ca inscris autentic, fie ca act sub semnăură privată.
Forma scrisă a contractului este impusa de lege pentru a se putea realiza conditia publicitătii contractului.
Art. 14 alin. (2) din noua reglementare a garantiilor reale mobiliare mai prevede o cerinta, și anume ca „contractul de garantie trebuie semnat de debitor.
Cum in dreptul nostru orice inscris autentic sau inscris sub semnătură privată, pentru a fi valabil, trebuie sa poarte semnătura partii sau, după caz, semnăturile partilor, aparent aceasta dispozitie legală ar parea inutilă. Inca, in concordanta cu opiniile doctrinare exprimate în materie, interpretand această cerintă legala ca o conditie de valabilitate a insuși contractului de garantie reală mobiliară. Aceasta inseamnă că forma scrisă a contractului (inscris autentic sau inscris sub semnătură privată) este cerută ad validitatem iar nu ad probationem.
Prin urmare, contractul de garantie reala mobiliară este un contract solemn iar nu consensual, simplul acord de vointa al partilor nefiind suficient pentru incheierea sa valabilă. Fiind vorba de o conditie pentru insăși incheierea valabilă a contractului de garantie reală mobiliară, rezultă că lipsa semnăturii debitorului de pe inscrisul (autentic sau sub semnătură privată) constatator al contractului atrage sanctiunea nulitatii acestuia (negotitan iuris), chiar și atunci cand a fost realizat acordul de vointă al partilor. Nulitatea este absolută, totală și virtuală. Totuși, intr-un asemenea caz, pe temeiul principiului conversiunii, manifestarea de vointă a partilor poate fi interpretată in sensul că valorează promisiune de constituire a unei garantii reale mobiliare.
Este la latitudinea partilor dacă doresc a da contractului o forma autentică sau vor sa il incheie ca inscris sub semnătură privată. Dacă in ceea ce privște inscrisul autentic legea nu face nici o precizare (aplicandu-se regulile de drept comun), cat privește inscrisul sub semnătură privată, legea oferă o definitie specifică acestui termen, prin care se incearcă o actualizare a conceptului de „inscris sub semnătură privată" fată de clasica definitie oferita de articolele 1176-1186 C. civ. Astfel, potrivit art. 14 alin. (2) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, ,.Prin inscris sub semnătură privată se intelege orice mod de comunicare care pastrează inregistrată informatia pe care o contine și care poate fi reprodusa intr-o forma tangibila și care nu poate fi schimbala in mod unilateral".
Este o definitie destul de larga a inscrisului sub semnatura privata, incluzand partial și inscrisul sub formă electronică. Textul ofera ca prima alternativă intocmirea unui inscris care se contină clauzele contractuale convenite de parti, inscris care trebuie semnat de parti sau cel putin de debitor.
Legea se referă insa și la faptul ca clauzele contractuale pot fi materializate intr-o forma care permite inregistrarea informatiei, astfel ca, avand in vedere dezvoltarea tehnicii de calcul, pot fi memorate intr-un fișier in memoria unui calculator, in masura in care acest fișier este protejat printr-o parolă formată dintr-o combinatie de cuvinte care se cunosc partial de fiecare din parti și, ca atare, nu poate fi deschis și, implicit, modificat decat in prezenta ambelor părti și prin combinarea segmentelor de parole corespunzatoare.
Prin urmare, avand in vedere dezvoltarea tehnicilor de tiparire și de transmitere a informatiei din ultimii ani, definitia inscrisului sub semnatura privata data in noua reglementare privește o sfera mult mai larga de inscrisuri decat cea continută in Codul civil.În acest context potrivit noilor dispozitii legale, pentru ca un inscris sa fie considerat inscris sub semnatura privata acesta trebuie să indeplineasca conditii: sa pastreze nealterata informatia originală, sa poata fi readus intr-o forma materială și sa nu poata fi schimbat in mod unilateral. Pe aceasta cale at putea fi realizata și o semnatura electronică debitorului.
Oricum, și in acest domeniu trebuie tinut cont de noile reglementari privind comertul electronic care au o contributie importanta în definirea unor cerinte clasice in materia formarii contractelor. Fiind folosit pentru scopuri dintre cele mai diverse, internetul a schimbat in bine și domeniul comercial, conducand la intensificarea ritmului operatiunilor comerciale și la gasirea unor noi metode de realizare a acestora.
După intrarea in vigoare a Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică , adoptarea Legii nr. 365/2002 privind comertul electronic are menirea de a completa regimul juridic al contractului încheiat prin mijloace electronice. În spiritul acestor reglementari, forma electronica a informatiei constitute o modalitate conventionala de exprimare a informatiei, adaptata la transmiterea acesteia prin mijloace electronice. Semnătura electronică reprezinta date în forma electronică care sunt atașate sau logic asociate cu alte date in forma electronică și care servesc ca metodă de identificare (art. 4 pct. 3 din Legea nr. 455/2001).
Precizam faptul ca dispozitiile Legii nr. 455/2001 nu limiteaza principiul libertatii actelor juridice civile și comerciale Si se completează cu celelalte prevederi legale privind incheierea, validitatea și efectele actelor juridice. Înscrisul in forma electronică este asimilat, în privinta conditiilor și efectelor, cu inscrisul sub semnatura privata. Aceasta asimilare nu privește inscrisul autentic cu exceptiile prevazute de lege.
Adoptarea celor două reglementari da expresie preocuparii legiuitorului roman de a asigura un cadru juridic adecvat formarii și executării actelor juridice on line, precum și adaptarii legislatiei interne la prevederile acquis-ului comunitar, in perspective aderarii tarii 1a la Uniunea Europeană. Chiar dacă nu sunt la adapost de critică și necesita imbunatatiri, aceste reglementari ofera noi oportunități pentru imbunătătirea eficientei operatiunilor comerciale și reducerea costurilor, in mod curent asociate cu realizarea activitatilor comerciale, dar și pentru simplificarea acestora prin viteza tranzactiilor și de ce nu, prin confortabilitatea operatiunilor electronice. Pe plan comunitar, Parlamentul European și Consiliul de Miniștri au adoptat, la 13 decembrie, 1999, Directiva nr. 99/93/CE privind cadrul comunitar pentru semnaturile electronice, fiind urmata de adoptarea, la 8 iunie 2000 a Directivei nr. 2000/3 CE referitoare la anumite aspecte juridice serviciilor societatii informationale și in special a comertului electronic pe Piata Internă (Directiva asupra „comertului electronic ).
Scopul directivei este de a facilita utilizarea semnăturii electronice și de a contribui la recunoașterea legala a acesteia. La randul sau, Directiva 2000/31/EC privind comertul electronic urmărște sa contribuie la functionarea adecvată a sistemului comertului electronic pe piata internă, asigurand libera circulatie a serviciilor societătii informatice intre statele membre.
Aceste reglementări exprimă necesitatea ca regimul juridic aplicabil procesului contractual să nu se opună utilizarii contractelor electronice, nici sa conducă la privarea de efect și validitate juridica a unor asemenea contracte, pentru motivul ca ar fi incheiate pe cale electronică" (art. 9 alin. 1 al Directivei 2000/31/CE).
Totodata, prin Legea Model UNCITRAL privind Comertul Electronic, adoptata in 1996, se oferă o solutie pentru asigurarea compatibilitătii Internationale și a uniformitătii normei juridice prin punerea la dispozitia legiuitorilor nationali a unui set de reguli acceptabile pe plan international, atat pentru implementarea comertului electronic, cat și pentru reducerea diferentelor și nesigurantei care limitează accesul comertului electronic pe pietele nationale și internationale. Un demers asemănator este intreprins la acest nivel și pentru elaborarea unei legi-model privind semnatura electronică.
Și in dreptul comparat, Legea franceză nr. 2000-230 din 13 martie 2000 care realizează transpunerea, intr-o prima etapă, a Directivei nr. 99/93/CE, completează Codul civil cu noi dispozitii, prevăzand, totodată, ca inscrisul in forma electronică va fi admis ca probă in aceeași măsură ca și inscrisul pe suport clasic. De asemenea, Parlamentul Fostei Republica Iugoslave a Macedoniei a aprobat Legea semnăturii electronice in luna iunie 2001.
In ce privește contractul de garantie reală mobiliară reglementat in
art. 14 alin. (2) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, acesta va putea fi
incheiat sub forma electronică, cu exceptia cazurilor in care este ce-
rută forma autentică, in conformitate cu teza a 11-a a prevederii citate.
De la regula incheierii contractului in forma autentică sau prin
inscris sub semnatura privată există și exceptii, prevăzute de art. 13 alin. (2) și (3) al Titlului VI din Legea nr. 99/1999, exceptii care, in fapt, nu sunt altceva decat cazuri particulare de contracte de garantie.
Prin urmare, chiar in absenta unui inscris, ca instrumentum, partile se pot afla intr-o relatie comerciala generata de vointa acestora. Astfel, in cazul valorilor mobiliare, chiar dacă se vor aplica formalitatile specifice pietei pe care acestea sunt tranzactionate, iar aceste formalităti nu privesc și un inscris semnat de ambele parti, acesta nu inseamna ca intre parti nu a intervenit o intelegere contractuală dovedită prin chiar indeplinirea formalitatilor specifice pietei. In acest caz de exceptie, formalitatile respective vor suplini existenta unui inscris incheiat in conformitate cu dispozitiile art. 14 alin. (2).
De asemenea, tot in cazul valorilor mobiliare, garantie reală mobiliare se poate constitui și prin simpla andosare (mentiune facută pe verso-ul titlului ce formeaza obiectul garantiei).
Totodatd, conform art. 25, bunurile reprezentate printr-un titlu, inclusiv certificatele de depozit sau conosamentele, pot face obiectul unei garantii reale mobiliare numai prin constituirea acesteia asupra titlului care le reprezinta.
In cazul garantiei cu deposedare, contractul de garantie este un contract real. De aceea, in măsura in care ca obiect al contractului vor fi oferite de care debitor ca garantie bunuri reprezentate printr-un titlu de valoare cum ar fi cambia, bilete la ordin, cecuri, valori mobiliare cum ar fi actiuni (numai cele care nu sunt cotate la bursa) ori sume de bani sau certificate de depozit și conosamente, acestea trebuie transmise prin traditiune creditorului [art. 25, art. 30 alin. (1) lit. b)]. Numai din momentul efectuarii traditiunii și intrarii lor pe aceasta cale in posesia creditorului, contractul de garantie avand ca obiect aceste titluri, sume de bani etc. va putea fi considerat incheiat.
Oricum, deoarece in privinta celor mai multe din aceste titluri există dispozitii legate speciale care reglementează transmiterea lor, va trebui tinută seama și de dispozitiile speciale in materie, evocate, in parte, și in prezentul studiu.
Cap. III Condițiile de validitate ale contractului de garantie reala mobiliara
3.1 Capacitatea părților de a contracta
Deși constitute o reglementare specială in materie, Titlul VI al Legii nr. 99/1999 utilizează pentru partile contractului de garantie reală mobiliară denumirea de creditor și debitor (art. 19).
Debitorul este persoana obligata să aducă la indeplinire obligatia garantată printr-o garantie reală. Creditorul este persoana in favoarea careia s-a constituit garantia reală.
Datorită insă faptului ca regimul juridic al garantiilor reale mobiliare introduce in dreptul romanesc un nou tip de contract ar fi fost posibil ca, asemanător celorlate tipuri de contracte numite părțile să poarte denumiri specifice ca de explu acea de garant și garantant.Acest lucru ar fi ușurat deosebirea lor de creditorii și debitorii specifici altor raporturi juridice.
În doctrină se propune de altfel inlocuirea sintagmei de „creditor gajist" pentru a desemna creditorul raportului de garantie reglementat de noua lege și utilizarea sintagmei de „creditor garantat mobiliar".
Este adevărat ca, deoarece legiuitorul roman mentine două sisteme paralele de constituire a garantiei reale pentru garantarea unei obligatii civile, sunt utilizate in continuare conceptele de „gaj" și „creditor gajist" ori de cate ori partite au inteles să garanteze executarea unei obligatii civile prin deposedarea debitorului. Totuși, deosebirea de esență care există intre cele două institutii, intelegand aici garantia reala mobiliară reglementată de Titlul VI al Legii nr. 99/1999 și gajul (amanetul) reglementat de Codul civil, impune utilizarea unor termeni adecvati pentru desemnarea părtilor raportului de garantie reală mobiliară.
Pentru o reglementare unitară a regimului garantiilor reale mobiliare in dreptul privat roman invederăm și aici necesitatea abrogarii Titlului XV — Despre amanet, art. 1685-1696 din Codul civil. Cate vreme dualismul reglementării in materie se păstrează este necesară interventia legiuitorului pentru a desemna in mod clar partile raportului juridic de garantie reală mobiliară, urmand a fi. simplificat și clarificat limbajul utilizat scum pentru redactarea dispozitiilor art. 4 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999.
În afara debitorului și creditorului din contractul de garantie reala mobiliară propriu-zis, legea asimileaza acestora și debitorii, respectiv creditorii altor tipuri de contracte.
Procedandu-se la o comparatie intre art. 2, respectiv art. 3, care indica felul contractelor supuse reglementarii garantiilor mobiliare și art. 4 alin. (1) lit. a) și b), care enumeră grupele de creditori și debitori, s-a constatat, in doctrină, ca acestea nu se suprapun in totalitate. Intr-adevar, din enumerările lit. a) și b) ale alin. (1) al art. 4 lipsesc deponentul și depozitarul [art. 2 lit. e)], creditorul și debitorul confractului de gaj (art. 3), creditorul și debitorul unui privilegiu sau ai tinui drept de retentie [art. 8 lit. b)], precum și debitorul și creditorul unei ipoteci in ceea ce privște garantia ,pe bunuri atașate unui teren" sau pe amelioratiuni ulterioare constituirii ipotecii (art. 35).
Potrivit noii reglementări orice persoană fizică sau juridică, romană sau străină poate fi parte într-un contract de garanție.Cu siguranță o astfel de persoană trebuie să îndeplinească condițiile de drept comun in ceea ce privște capacitatea de a incheia un contract. Contractul de garantie reală mobiliară este un act juridic de dispozilic, fiind necesar ca debitorul ce constituie garantia să aibă deplina capacitate de exercitiu. În cazul debitorului minor, este posibila constituirea unei garantii reale mobiliare asupra unui bun al acestuia numai cu incuviintarea prealabila a autoritatii tutelare și numai pentru garantarea unei datorii a minorului, avand in vedere ca, potrivit art. 133 alin. (3) C. fam. ,minorul nu poate sa garanteze obligatia altuia".
In ceea ce il privște pe creditor, un asemenea contract este un act de administrare.
Cu deosebire in cazul persoanelor juridice trebuie verificata capacitatea acestora de a incheia asemenea acte, raportat la obiectul de activitate, conform principiului specialitătii capacitătii de folosintă a persoanelor juridice.
Intr-un raport de garantie reala există totdeauna doua parti: creditorul garantat și debitorul garant. Acest lucru nu inseamna ca trebuie sa existe un singur creditor și un singur debitor. Dimpotriva — cum se arată și in doctrină — pot exista mai multi creditori și mai multi debitori in cadrul unui singur raport de garantie, ori pot exista mai multi creditori și mai multi debitori in cadrul aceluiași raport de garantie.
Totodata, in practică (mai ales in practica bancară), se folosesc de multe ori contracte complexe care combină in cadrul aceluiași act (instrumentum) mai multe manifestări de vointa (negotium). 0 astfel de structură reprezinta o combinatie intre o garantie personală și una reala, constand intr-o relatie tripartită: creditor, debitor și garant, cel din urma garantand creditorului, prin constituirea unei garantii reale in favoarea sa, indeplinirea de catre creditor a obligatiilor sale. Unei astfel de relatii contractuale trebuie să i se aplice și regulile stabilite de Titlul VI al Legii nr. 99/1999, in ceea ce privște raporturile generate de garantia reala.
Una din conditiile clasice in materia garantiilor reale este ca debitorul gajist să fie proprietarul bunului ce formeaza obiectul garantiei reale. Potrivit noii reglementări, in cazul contractului de garantie reala mobiliară, dreptul de proprietate al debitorului asupra bunurilor afectate garantiei nu este de esenta acestuia. De altfel, aceasta este situația și in cazul Art. 9 al Uniform Commercial Code al Statelor Unite ale Americii. Numai in aceste conditii poate fi inteleasa prevederea art. 76 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, potrivit careia creditorii incumbă obligatia de a remite proprietarului bunului afectat de debitor drept garantie eventualul surplus rămas după valorificarea bunului și acoperirea obligatiei principale. Si dispozitiile art. 71 alin. (1) fraza finală pornesc tot de la premisa altui proprietar al bunului decat debitorul.
Ca atare, este suficient ca debitorul din contractul de garantie mobiliară sa ofere ca obiect al garantiei drepturi eventuale (in acceptiunea Art. 9 UCC este vorba de un ,interes"), și anume drepturi de exploatare a resurselor naturale [art. 6 alin. (5) lit. e)], recolta agricolă ce urmeaza a fi, semănată și recoltata sau mineralele și hidrocarburile ce urmeaza a fi extrase [art. 6 alin. (5) lit. j)]. in categoria drepturilor eventuale intra și bunurile viitoare indicate de către prevederile legale ca posibil obiect at garantiei reale mobiliare. Este vorba fie de bunuri care nu au intrat inca in patrimoniul debitorului, caz in care nu vor aplica regulile de la vanzarea bunurilor viitoare.
Prin urmare, conditia necesară și suficienta pentru constituirea unei garantii reale mobiliare este ca debitorul sa dispună de un drept eventual asupra bunului dat in garantie. Dacă debitorul este și proprietarul bunului in cauza cu atat mai bine. Ratiunea este aceea de a facilita accesul la credite pentru un număr cat mai mare de comercianti, și nu doar al acelora care pot garanta eventuate credite cu un drept de proprietate. Doctrina oferă și exemple ce invedereaza situația de fapt pe care legiuitorul roman le-a avut in vedere la edictarea noii reglementări. De pildă, un importator nu poseda fonduri necesare pentru a cumpăra in strainatate produse care sunt cautate in tara noastră și in privinta carora el are incheiate antecontracte de vanzare-cumparare cu viitorii cumparatori. In acest caz, o bancă, pe baza contraclului de garantie reala mobiliară prin care importatorul afecteaza garantiei bunurile viitoare ce vor fi importate, ii acorda creditul necesar pe care comerciantul îl va restitui din prețul bunurilor vandute de el pe baza de contracte de vanzare cu rezerva dreptului de proprietate.
3.2 Consimțământul părților
Consimțământul este o condiție de fond, esențială, de validitate a actului juridic civil. Prin consimțământ se înțelege manifestarea hotărârii de a încheia un act juridic civil.
În domeniul dreptului civil, termenul de consimțământ are două sensuri, și anume:
1. manifestarea unilaterală de voință făcută de oricare dintre părțile unui act bilateral sau de autorul actului unilateral;
2.acord de voință în actele bilaterale și multilaterale.
Pentru a produce efecte în mod valabil, consimțământul trebuie să îndeplinească, cumulativ, următoarele condiții:
• Să provină de la o persoană cu discernământ;
• Să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice;
• Să fie exteriorizat;
• Să nu fie alterat de nici un viciu de consimțământ;
CONSIMȚĂMÂNTUL SĂ PROVINĂ DE LA O PERSOANĂ CU DISCERNĂMÂNT
Această cerință decurge din caracterul conștient al actului juridic civil, în sensul că subiectul de drept civil trebuie să aibă puterea de a aprecia efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voință. Totuși această cerință nu trebuie confundată cu condiția capacității, chiar dacă între ele există o stransă legatură, deoarece prezența sau lipsa discernământului reprezintă o stare de fapt, pe când capacitatea o stare de drept. Persoanele fizice cu capacitate deplină de exercițiu au discernământul necesar pentru a încheia acte juridice civile, iar cel lipsit de capacitate de exercițiu nu are discernământ, fie datorită vârstei fragede, fie datorită sănătății mintale. În afară de cazurile în care legea prezumă persoana ca lipsită de discernământ (incapacități legale), pot exista și cazuri în care persoanele cu discernământ în drept sunt totuși, lipsite temporal de discernământ ( cazuri de incapacitate naturală- beția, hipnoza, somnambolismul, mânia puternică).
CONSIMȚĂMÂNTUL SĂ FIE EXPRIMAT CU INTENȚIA DE A PRODUCE EFECTE JURIDICE – Prin acestă condiție se înțelege că autorul trebuie să-și manifeste voința cu intenția de a da naștere unui raport juridic. Se consideră că lipsește intenția de a produce efecte juridice în următoarele cazuri:Manifestarea de voință este făcută în glumă;
Manifestarea de voință a fost făcută din prietenie, curtoazie, fără intenția reală de a produce un raport juridic;Manifestarea de voință a fost făcută sub o rezervă mintală cunoscută de destinarul acesteia ( o declarație pur aparentă, adică cu intenția reală de a nu se face ce s-a delcarata,Manifestarea de voință este prea vagă.
CONSIMȚĂMÂNTUL SĂ FIE EXTERIORIZAT
Principiul care stă la baza aceste condiții este principiul consensualismului, prin care părțile sunt libere să aleagă forma de exteriorizare a voinței lor. Manifestarea de voință poate fi exteriorizată expres sau tacit. Manifestarea de voință este expresă atunci când ea se exteriorizează prin modalitati de natură să o facă în mod nemijlocit cunoscută cocontractanților sau terților ( acte solemne, acceptarea unei donații). Manifestarea de voință este tacită atunci cand ea se deduce ( acceptarea moștenirii)
CONSIMȚĂMÂNTUL SĂ NU FIE ALTERAT DE NICI UN VICIU DE CONSIMȚĂMÂNT
Această cerință este impusă de caracterul conștient și liber al consimțământului, deoarece viciile de consimțământ sunt acele împrejurări care afectează caracterul conștient și liber al voinței de a face un act juridic. Specific viciilor de consimțământ este faptul că există manifestare de voință ( deci există consimțământ), însă aceasta este alterată fie în conținutul său intelectual, conștient, ca în cazul erorii și a dolului, fie în caracterul său liber, ca în cazul violenței și al leziunii.
Obiectul contractului de garantie reala mobiliara
Prin lege sunt reglementate bunurile care formează obiectul garanției reale, precum și obligațiile garantate.
Art. 6, din legea garanțiilor reale mobiliare reglementează obiectul contractului de garanție reală imobiliară. Tot în acest articol prima teză instituie principiul potrivit căruia se consideră cuprinse în domeniul de aplicare a legii toate bunurile mobile, corporale sau necorporale.
Astfel, intră sub incidența legii garanțiilor reale mobiliare următoarele bunuri:
Stocul de bunuri fungibile și nefungibile(art.6 alin.5 lit.a)
Soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii sau depozitele la termen deschise la instituții bancare sau financiare,
Certificatele de depozit,conosamentele și altele similare,
Acțiunile și părțile sociale din societățile pe acțiuni cu răspundere limitată,
Drepturile de exploatare ale resurselor naturale și de operare de servicii publice, în condițiile prevăzute de lege,
Drepturile rezultând din invenții, mărci de fabrică și alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau comercială,
Drepturile de creanță garantate,
Instrumentele negociabile,
Universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante și bunurile viitoare,
Pădurea, recolta agricolă, mineralele și hidrocarburile ce urmează a fi extrase sau care au fost extrase,
Polițele de asigurare,
Dreptul obținut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare,
Echipamentele, instalațiile, mașinile agricole sau altele asemenea,
Orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacționa cu bunuri mobile sau de a asigura servicii, care poate fi cedat de către titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricții sau dacă necesită consimțământul constituitorului sau autorizarea altei persoane,
Bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operațiuni leasing pe o durată mai mare de un an,
Orice alte asemenea bunuri.
Din analiza textului observăm că enumerarea are caracter exemplificativ și nu exhaustiv. Ceea ce este însă de reținut este că orice bun mobil cu o valoare economică poate servi ca obiect garanției reale mobiliare.
Lipsită de o sistematizare coerentă, enumerarea în sine face referire la trei mari categorii de bunuri ce pot fi obiect al garanției reale mobiliare. Prima cuprinde categoria bunurilor mobile corporale (mobile prin natură și prin anticipație). Cea de-a doua categorie este alcătuită din bunurile incorporale sau altfel spus, a mobilelor prin determinarea legii la care se adaugă și drepturile eventuale. Titlurile comerciale de valoare formează ce-a de-a treia categorie.
Art. 7 și art. 12 din legea garanțiilor reale mobiliare completează obiectul acesteia arătând că obiect al garanției reale mobiliare pot fi și produsele bunurilor enumerate la art. 6. În doctrină s-au făcut următoarele precizări.
Redactarea textului este ușor deficitară, intenția legiuitorului fiind aceea de a include în noțiunea de „produse” toate fructele și productele bunului afectat garanției iar de pe altă parte, în baza subrogației reale cu titlul particular, și orice bun (corporal sau incorporal, deci printre altele și sumele încasate din asigurare) care înlocuiește bunul afectat garanției.. Apare ca firească această interpretare deoarece în măsura în care exploatarea bunului principal consumă valoarea economică a acestuia, periclitând astfel garanția creditorului, produsele bunului o „conservă”.
Se impun câteva precizări și cu privire la art. 8 al legii care dispune că prevederile sale nu se vor aplica cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală și industrială și, de asemenea că rangul de prioritate a privilegiilor și a dreptului retenție în raport cu garanția reală se va face conform ordinii înscrierilor la arhivă, deci pentru a fi opozabile terților care au înscris o garanție reală mobiliară asupra cărora se exercită concomitent și un privilegiu sau dreptul de retenție, acestea trebuie înscrise la arhivă. În privința drepturilor de proprietate intelectuală și industrială trebuie menționat că dispozițiile legale care reglementează aceste domenii prevăd reguli speciale privind cesiunea, transmiterea acestora sau acordarea de licențe asupra acestor drepturi și că aceste operațiuni nu intră sub incidența prezentei legi. Totuși, întrucât art. 6 enumeră drepturile rezultând din invenții, mărci de fabrică, alte drepturi de proprietate industrială, intelectuală sau comercială, în categoria drepturilor ce pot face obiect al unui contract de garanție mobiliară, concluzionam că doar cesiunea și publicitatea lor nu intră sub incidența legii garanțiilor reale mobiliare nu și drepturile mai sus menționate.
Cu privire la obiectul contractului de garanție trebuie subliniat faptul că legea garanțiilor reale mobiliare aduce în dreptul românesc conceptul de „floating charge” propriu dreptului anglo-saxon. Potrivit art. 6. alin. 5, lit. i) obligația din raportul juridic inițial poate fi garantată cu universalitatea bunurilor mobile ale debitorului. Pentru început trebuie menționat că, în doctrină, s-a afirmat în mod eronat că legea nu menționează expres fondul de comerț între bunurile ce pot forma obiectul garanției mobiliare. De fapt, legea garanțiilor reale mobiliare se referă expres la fondul de comerț, în teza a II-a a alineatului 3 al articolului 10, incluzându-l între universalitățile mobiliare.
Date fiind aceste dispoziții ale legii putem face două afirmații: pe de o parte, nu are sens problema ridicată în doctrină în legătură cu faptul dacă o garanție constituită asupra “tuturor bunurilor mobile” ale debitorului (expresie care desemnează o universalitate) include aprioric și una asupra fondului de comerț sau este necesar să se prevadă expres și garanția asupra fondului de comerț.
Astfel, nu e necesară o asemenea prevedere expresă deoarece, pe de o parte, o garanție asupra fondului de comerț este o garanție asupra unei universalități iar, pe de altă parte, fondul de comerț, la fel ca și sintagma “toate bunurile prezente și viitoare” desemnează o universalitate și nu un bun inclus în aceasta.
Pe de altă parte, legea îmbrățișează concepția potrivit căreia fondul de comerț e o universalitate de fapt mobiliară, fără a include și bunuri imobile.
Un alt aspect asupra căruia trebuie făcute câteva observații privește obligațiile ce pot fi garantate. Din interpretarea per a contrario a art. 1, care se referă la garanțiile reale mobiliare „destinate să asigure îndeplinirea unei obligații civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice”, ar rezulta că obligațiile având un alt izvor decât contractul nu pot fi astfel garantate.
Potrivit art. 10, alin. 1, orice obligație de a da, de a face sau de a nu face este susceptibilă de a fi garantată cu garanția reală mobiliară inclusiv, obligații prezente sau viitoare, obligații sub condiție sau nu.
Este menținută astfel posibilitatea, introdusă de noua reglementare a garanțiilor reale mobiliare de a garanta obligații viitoare, nenăscute încă la momentul constituirii garanției. Acest fapt este posibil mai ales în cazul unor tranzacții complexe ce implică negocieri de durată, semnarea mai întâi a contractelor de garanție și, ulterior semnării acestora, a contractelor principale. Astfel, debitorul își dovedește buna-credință pentru încheierea tranzacției, iar creditorul se asigură că va dobândi un rang de prioritate neafectat de operațiunile debitorului îndeplinite în cursul derulării.
Totodată observăm că sunt susceptibile de a fi garantate și obligațiile afectate de un termen. Cum legea permite garantarea obligațiilor a căror existență depinde de un eveniment viitor și nesigur ca realizare, deci a unor obligații afectate de o condiție suspensivă sau de o condiție rezolutorie, a fortiori, este posibilă garantarea obligațiilor al căror exercițiu (începerea sau stingerea acestuia) depinde de un eveniment viitor și sigur ca realizare, deci a unor obligații afectate de un termen suspensiv sau de un termen extinctiv.
De asemenea, precizăm că, ori de câte ori se garantează obligația afectată de o modalitate și garanția reală mobiliară va fi afectată, în ceea ce privește realizarea ei de aceeași modalitate.
O altă problemă ce se desprinde din dispozițiile legii se referă la posibilitatea garantării obligațiilor solidare, cu privire la care legea garanțiilor reale mobiliare nu face o trimitere expresă. Întrucât pot fi garantate obligațiile indivizibile, apreciem că vor fi susceptibile cu atât mai mult de a fi garantate obligațiile solidare, având în vedere că indivizibilitatea poate fi considerată o solidaritate mai accentuată.
3.4 Forma și conținutul contractului de garantie reala mobiliara
Legea garanțiilor reale mobiliare reglementează doar într-un mod sumar conținutul contractului de garanție reală mobiliară, părțile având un rol important în stabilirea obligațiilor pe care urmează să și le asume.
Cu toate acestea structura flexibilă a contractului de garanție mobiliară este, în general, proprie fiecărei bănci. Există însă clauze cuprinse în contractul de garanție reală mobiliară care au aplicabilitate generală.
Structural, contractul de garanție bancară cuprinde de regulă următoarele capitole: Identificarea părților, Definiții și reguli de interpretare, Asigurările și garanțiile garantului, Obligația de plată, Garanția, Caracterul continuu al garanției, Obligații pozitive ale debitorului, Obligații negative ale debitorului, Executarea garanției, Alte garanții și indemnizații, Notificări, Diverse, Legea contractului și clauzele de arbitraj și Anexe.
Acest capitol este frecvent întâlnit în contractele specifice dreptului anglo-saxon și reprezintă o tehnică actuală extrem de utilă. Confuziile care se pot naște în privința terminologiei folosite în contract sunt clarificate de „statutory definitions”(definiții și reguli de interpretare). Scopul capitolului este așadar de a prezenta accepțiunea părților asupra anumitor noțiuni utilizate în corpul contractului pentru a se evita eventualele neclarități sau dificultăți viitoare în interpretarea și executarea contractului.
Printre termenii definiți practica reține temeni precum: creanțele, conturi bancare-așa cum sunt avute în vedere în cadrul contractului de garanție bancară, obiectul garanției sau, după caz, enumerarea nelimitativă a universalității bunurilor mobile, produsele, valoarea garantată, grevări.
De regulă, tot în acest capitol, se definește și contractul de credit bancar, a cărui executare este garantată, și se fac trimiteri, în anumite cazuri, la termenii definiți în contractul de credit bancar.
Art. 16 alin. 1 al legii garanțiilor reale imobiliare, în mod cert pentru evitarea unor interpretări echivoce, dispune că una dintre posibilele metode de individualizare a obiectului garanției este descrierea bunurilor „obiect cu obiect” adică pe baza unor liste de bunuri afectate garanției. O asemenea clauză își va găsi poziționarea tot în cadrul acestei secțiuni. Alături de sensurile speciale ale termenilor, în contractele de garanție bancară se introduc și clauze de interpretare. Părțile pot include reguli cu privire la numărul, genul și persoana termenilor definiți. O asemenea clauză poate îmbrăca următoarea formă: „Termenii cu sens doar de singular vor include și pluralul și viceversa, temenii de genul masculin vor include și genurile feminin și neutru și viceversa, iar pronumele personale vor include atât persoane cât și asocieri, trusturi, entități, societăți, și viceversa”.
Regulile de interpretare se pot referi de asemenea și la structura contractului, de exemplu: „Conjuncțiile și prepozițiile cu respectarea, mai jos, acest Contract se referă la întreg contractul și nu doar la secțiuni, anexe sau paragrafe”.
Ca tehnică de redactare menționăm că scrierea termenilor definiți în cadrul contractului se face cu majusculă.
Asigurările și garanțiile Garantului
În cadrul acestui capitol nu se au în vedere asigurările bunurilor, obiect al garanției. Capitolul include asigurările și garanțiile date de către debitor, băncii și pe care banca le-a avut în considerare la momentul încheierii contractului de credit sau de garanție mobiliară. Debitorul confirmă în acest capitol încă o dată buna credință asăși elementele ce au stat la baza perfectării contractului.
Clauza poate avea, de exemplu, forma următoare: „Debitorul asigură și garantează Băncii că: a) este unicul și proprietarul absolut al bunurilor obiect al garanției, b) are dreptul de a greva bunul ce face obiectul Contractului, așa cum rezultă din prezentul Contract, c) este o societate legal constituită și autorizată în conformitate cu prevederile legale din România și are dreptul, legal dobândit, de a deține proprietățile din patrimoniul său, de a continua activitățile desfășurate până în prezent și are puterea și autoritatea necesară pentru a contracta și de a executa obligațiile stipulate în prezentul contract.”
Obligația de plată
Clauzele prevăzute în acest capitol implică caracterul continuu al garanției. Ele conțin criteriul de determinare a valorii obligației ce urmează a fi garantate, în sensul că banca poate impune debitorului ca garanția să acopere nu doar obligația principală ci și eventualele alte obligații ale debitorului față de bancă dar care își au izvorul tot în contractul de credit.
O altă clauză ce va fi stipulată tot în cadrul acestei secțiuni se referă la individualizarea bunului afectat garanției. În cazul în care suntem în prezența unui bun individual determinat o astfel de clauză nu poate da naștere la neclarități. Volumul creditelor este însă, în majoritatea cazurilor, relativ ridicat în comparație cu valoarea unui bun mobil, astfel încât asemenea cazuri reprezintă excepția.
În cazul garantării unor credite de valoare mare, vor fi afectate mai multe bunuri mobile, creanțe, etc. Tehnica de redactare variază în asemenea cazuri, legea prevăzând posibilitatea indicării acestora printr-o descriere de gen sau în ipoteza unei universalități se utilizează formula:”toate bunurile mobile prezente și viitoare”. O astfel de clauză presupune, desigur, contractarea unui credit de o valoare deosebită, deoarece întotdeauna trebuie menținut un echilibru între obligația principală și bunurile afectate spre a o garanta. Nici creditorul nu poate pretinde o garanție disproporțională și nici debitorul nu este obligat a o accepta. Dintr-o altă perspectivă, interesul debitorului este acela de a-și rezerva cât mai multe bunuri mobile negrevate, pe care să le poată folosi drept garanții în vederea obținerii altor credite.
Vor exista întotdeauna clauze care vor indica regulile potrivit cărora se va face individualizarea bunurilor, astfel de clauze fiind atât în interesul debitorului cât și al creditorului.
Pentru creditor inserarea modului de individualizarea a bunurilor este importantă deoarece în ipoteza unei opoziții din partea debitorului la vânzarea bunului el se află în pericol ca instanța să constate caracterul prea puțin specific al clauzei pentru a permite individualizarea bunului, obiect al garanției și astfel caducitatea contractului. Este și în interesul debitorului ca acest clauză să existe și să fie cât mai clara, pentru a nu fi la discreția creditorului, liber a-și alege din patrimoniul debitorului bunurile ce pot fi mai ușor valorificate , în loc de a-și exercita dreptul de a lua în posesie și a se îndestula exact din bunurile ce au fost afectate garanției potrivit contractului încheiat de părți.
Analizând problematica individualizării bunurilor afectate garanției aceasta poate fi pusă în discuție și într-o altă ordine de idei. Potrivit regulilor de drept civil, riscul contractului este suportat de creditor, respectiv de debitor, în funcție de momentul individualizării. În condițiile în care prevederi vagi referitoare la obiectul garanției nu permit o individualizare fără dubii, ci dau posibilitatea unor interpretări variate și contradictorii, debitorul va suporta riscul pieirii bunurilor, deoarece, el, potrivit regulii „genera non pereunt” este ținut a înlocui bunurile pierite cu bunuri de același gen. Dimpotrivă, atâta timp cât bunurile ce fac obiectul garanției sunt individualizate, riscul va fi suportat de creditor, acesta nemaiputând beneficia de drepturile sale, conferite de contractul de garanție mobiliară.
Tot în acest capitol mai regăsim și clauze referitoare la drepturile și obligațiile corelative obiectului garanției pe care debitorul le are fie până la momentul executării obligației garantate, fie până la producerea unui eveniment de care legea sau contractul leagă anumite modificări aduse acestui regim.
Redactarea unei astfel de clauze cunoaște, însă, anumite limitări prevăzute chiar de lege. Dispozițiile articolului 21 alin.1 al legii garanțiilor reale mobiliare care instituie dreptul debitorului ca pe durata contractului de garanție mobiliară să poată dispune în orice mod de bunul afectat garanției și de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanții sau vânzare, deci se statuează dreptul debitorului de a dispune nelimitat de respectivul bun. Din interpretarea acestei prevederi legale se poate concluziona că orice încălcare asăprintr-o clauză stabilită de părți este lovită de nulitate absolută.
Clauzele contractuale care ar defini dreptul de dispoziție sau condițiile de exercitare ale dreptului de dispoziție sunt valabile în măsura în care nu contravin prevederilor articolului 21 alin. 1, și articolului 22 alin. 2 prima teză care sancționează cu nulitatea de drept numai acele clauze care impun obligații de plată anticipată și imediată la cerere, parțială sau totală, a acelei obligații principale garantate sau reclamă prin acestea orice fel de plată sau datorie debitorului, în cazul în care debitorul constituie a doua garanție reală pe același bun și dă dreptul, astfel creditorului de a solicita total sau parțial înainte de termen, îndeplinirea obligației principale.
Clauze care impun obligația debitorului de a informa creditorul în măsura în care uzează de dreptul său de dispoziție sunt considerate a fi valabile, întrucât regula o constituie libertatea părților de a include în contractul lor clauze care le servesc cel mai bine interesele, iar excepțiile sunt de strictă interpretare. Astfel de clauze sunt valabile și datorită faptului că scopul lor este acela de a permite creditorului analiza gradului în care garanția debitorului a fost periclitată prin înstrăinare sau care sunt bunurile sau drepturile care înlocuiesc bunul sau dreptul înstrăinat.
De asemenea, în acest capitol pot fi incluse și clauze cu privire la Arhiva Garanțiilor Reale Mobiliare, termenele de înregistrare, notificarea băncii după finalizarea procedurii la Arhivă.
Caracterul continuu al garanției
Această clauză este importantă deoarece, uneori garanția nu acoperă doar obligația principală asumată prin contractul de credit, ci așa cum rezultă și din Capitolul „Garanția”, și alte obligații adiacente izvorâte din contractul de credit. În principal, clauza are drept scop înlăturarea oricărui echivoc în legătură cu subzistența garanției.
În cazurile în care sunt garantate și obligații principale viitoare, în contract va trebui inserată clauza potrivit căreia garanția nu încetează automat odată cu îndeplinirea obligației principale inițiale, ci ființează și pentru obligațiile adiacente sau ulterioare. În lipsa unei astfel de clauze, creditorul nu mai poate beneficia de rangul pe care și l-a asigurat prin contractul inițial și, în măsura în care debitorul a afectat aceleași bunuri și unor garanții în favoarea altor creditori, va dispune pentru un nou contract de garanție mobiliară de un rang inferior acestora din urmă.
O astfel de clauză înlătură riscul creditorului de a-i fi invocată de către debitor stingerea garanției prin plata obligației principale, atâta vreme cât din același contract au rezultat și alte creanțe. Dintr-o altă perspectiva, această clauză întărește independența garanției față de potențiale garanții constituite în favoarea băncii.
Pentru debitor această clauză este interesantă în ceea ce privește obținerea unui credit viitor, el având interesul de a condiționa existența și pe viitor a garanției inițiale de materializarea obligației de a da naștere la o obligație principală viitoare. Prin inserarea unei clauze pentru prelungirea aplicabilității garanției inițiale se asigură un nou credit în măsura în care ia naștere obligația secundară. El poate realiza aceasta pe calea includerii în contract a unei condiții suspensive sau a nașterii obligației secundare sau a unei condiții rezolutorii de către debitor a obligației secundare, respectiv neacordarea creditului promis.
În practică s-a pus problema transferului de rang, în cazul obligațiilor viitoare, în sensul posibilității menținerii rangului prioritar al unei garanții cu schimbarea obligației garantate. Doctrina apreciază că transferul de rang de pe obligația veche pe obligația nouă este posibil, dar numai cu luare în considerare a cuantumului primei obligații. Așadar rangul se va putea conserva numai în limita primei obligații garantate, desigur în cazul în care aceasta are o valoare mai mică decât cealaltă. Concluzia se justifică prin argumentul că terților le este opozabilă numai această limită.
Obligații pozitive ale debitorului
Acest capitol indică obligațiile asumate de debitor prin contractul de garanție. Cu titlu de exemplu, următoarele obligații pot fi face obiectul acestui capitol:
Obligație de îndeplinire a procedurii notificării altor creditori sau parteneri de afaceri ai acestuia cu privire la constituirea garanției,
Obligația de constituire a unor asigurări asupra bunului garanției,
Obligația notificării asiguratorilor cu privire la constituirea garanției,
Includerea băncii în polița de asigurare ca beneficiar al acesteia,
Obligația de plată a primelor de asigurare,
Obligația de a plăti prin conturile expres desemnate în cuprinsul contractului.
În ceea ce privește obligația de a face plățile și operațiunile legate de bunurile obiect la garanției prin conturi expres desemnate în contract, rațiunile sunt următoarele. Deoarece legea permite debitorului să înstrăineze bunul afectat garanției prin subrogarea cu titlu universal sau cu titlu particular a garanției asupra bunurilor sau drepturilor care înlocuiesc bunurile sau drepturile înstrăinate, în cazul în care plata se face în contul curent obișnuit, creditorul se poate confrunta cu situația în care , din contravaloarea bunului vândut, încearcă și alți creditori, care au garanții de rangul întâi asupra altor bunuri mobile ale debitorului, să-și satisfacă creanțele față de debitor. În aceste condiții nu se va putea face deosebire între ceea ce s-ar cuveni creditorului X sau creditorului Y, deoarece caracterul fungibil al banilor nu permite diferența între contravaloarea garanției X și contravaloarea garanției Y. Prin urmare e posibil ca rangul debitorilorsănu ajute foarte mult în valorificarea garanțiilor de care aceștia beneficiază.
Dacă debitorul înstrăinează două bunuri ce fac obiectul a două garanții diferite, iar banii se plătesc în același cont bancar, există riscul ca rangul creditorilor să se „dilueze” până la dispoziție, în măsura în care prețurile obținute de debitor se află într-o disproporție mare cu obligațiile principale garantate. De aceea este foarte importantă existența unei clauze în contract caresăarate un cont special în care să fie livrați banii respectivi, pentru a nu se amesteca cu sumele provenite din afacerile curente, evitându-se astfel confuziunea cu celelalte resurse bănești ale debitorului. În acest mod creditorul are o potențială concurență cu alți creditori care desfășoară o procedură de executare silită împotriva debitorului.
În legătură cu bunul afectat garanției mai este necesar a se avea în vedere următoarea ipoteză. Potrivit articolului 34 din legea garanțiilor reale mobiliare, în cazurile în care rezultă produse, iar descrierea bunului înscris inițial la Arhivă nu este suficient de cuprinzătoare pentru a acoperi tipul de produse rezultate, gradul de prioritate stabilit prin înscrierea la Arhivă se întinde asupra tuturor produselor, dacă în termen de 15 zile de la obținerea acestora creditorul își manifestă interesul față de ele prin modificarea formularului de aviz de garanție care să le înscrie. De aici reiese necesitatea inserării unei clauze potrivit căreia debitorul se obligă a informa creditorul ori de câte ori se va ivisituațiadescrisă mai sus.
Dacă interesele creditorului o cer, clauza respectivă poate fi astfel formulată încât nerespectarea ei să constituie motiv de nerespectare a contractului.
Obligațiile negative ale debitorului
Capitolul acoperă obligația de a nu constitui alte garanții asupra bunurilor, obiect al garanției, fără informarea și acordul prealabil al băncii, de a nu renunța la creanțele sale împotriva altor debitori ai săi fără informarea și acordul prealabil al băncii, etc.
În dreptul anglo-saxon întâlnim noțiunea de „Negative pledge” și ea definește clauza prin care debitorul se angajeazăsănu instituie alte garanții, în favoarea terțelor părți, asupra unui bun afectat deja unei garanții. O astfel de clauză, prin însăși natura ei, este considerată o formă de garanție deoarece prin ea se instituie o restricție drepturilor debitorului de a dispune de bunurile afectate unei garanții.
Cap.IV Executarea garanției reale mobiliare
Acest capitol este dedicat unor clauze referitoare la identificarea momentului în care banca poate trece la executarea silită a garanției. Criteriile alese de părți pentru a stabili acest moment se pot referi la următoarele :
Intervenirea unor împrejurări care fac mai dificilă sau chiar imposibilă exercitarea drepturilor băncii decurgând din Contract,
Bunul sau bunurile nu sunt conservate într-o manieră corespunzătoare de către debitor.
Intervenirea unui eveniment care, în opinia băncii, poate avea consecințe negative asupra capacității debitorului de a face plata așa cum rezultă din contractul de credit, caracterul de titlu executoriu al contractului, modalitățile de valorificare a bunurilor și clauza de executare prin mijloace proprii.
Executarea garanțiilor reale mobiliare este reglementată de capitolul V al legii garanțiilor reale mobiliare și potrivit acestor norme putem lesne observa faptul că creditorul dispune de o gamă largă de drepturi, potrivit cărora el are posibilitatea de a se îndestula din bunul afectat garanției. Aceste drepturi pot fi utilizate de creditor doar dacă se constată o neîndeplinire a obligațiilor contractuale. Numai încălcarea, neîndeplinirea obligațiilor prevăzute în contract în sarcina debitorului poate declanșa dreptul creditorului de a se îndestula din bunurile afectate garanției. Pentru aceste considerente menționăm că acele clauze contractuale care definesc neîndeplinirea contractului au o importanță capitală. Deși legiuitorul folosește expresii ca „neîndeplinirea obligației garantate” sau „dacă debitorul nu-și îndeplinește obligația”, este necesar un plus de claritate prin definirea expresă a ceea ce se înțelege prin neexecutarea contractului.
Părțile pot conveni ca prin neexecutarea contractului să se înțeleagă nu doar neîndeplinirea obligației principale, ci și neîndeplinirea altor obligații precum, obligația debitorului de a înscrie contractului de garanție la Arhivă, obligația debitorului de asigura bunurile afectate garanției, etc.
Este la latitudinea părților nu doar stabilirea unor clauze care să definească neîndeplinirea contractului ci și stabilirea drepturilor pe care părțile le au în astfel de situații.
În ceea ce privește modul de valorificare a bunului afectat garanției, în măsura în care se constată neîndeplinirea contractului de garanție mobiliară, părțile pot conveni asupra anumitor aspecte iar clauzele respective vor fi inserate tot în cuprinsul acestui capitol.
Articolul 69 al legii garanțiilor reale mobiliare enumeră o serie de reguli potrivit cărora trebuie să aibă loc valorificarea bunului. Aceste reguli nu au însă aplicabilitate în măsura în care părțile au inserat în contractul de garanție mobiliară alte modalități convenite de ele, pentru valorificarea bunului. O clauză de acest gen poate privi chiar posibilitatea ca însuși debitorul să treacă la valorificarea bunurilor afectate drept garanție. În măsura în care este vorba despre bunuri, pentru care în vederea valorificării lor în condiții cât mai avantajoase, sunt necesare cunoștințe speciale, este în interesul ambelor părți ca valorificarea unor astfel de bunuri să fie făcută de o persoană calificată în domeniu. Uneori este posibil ca debitorul să dispună de calificarea și de cunoștințele necesare rezolvării acestei chestiuni.
Contractul poate include și clauza: “ÎN CAZ DE NEEXECUTARE, CREDITORUL POATE FOLOSI MIJLOACE PROPRII PENTRU LUAREA ÎN POSESIE A BUNULUI AFECTAT GARANȚIEI” .
Această clauză este esențială pentru exercitarea de către creditor a dreptului său de valorificare a bunului afectat garanției iar în lipsa sa creditorul nu va putea uza de modalitatea executării pașnice a garanției și va trebui să solicite sprijinul organelor de executare pentru intrarea în posesie a bunurilor afectate garanției.
În ce privește conținutul contractului, legea garanțiilor reale mobiliare cuprinde și o serie de limitări ale libertății contractuale. În măsura în care părțile ar introduce în contract clauze care ar depăși respectivele limitări, aceste dispoziții ar fi nule absolut. Aceste limite sunt următoarele:
Nu este posibilă schimbarea pe cale contractuală a ordinii distribuirii sumelor obținute din vânzarea bunurilor afectate garanției (art. 79).
Nu se poate înlătura pe cale contractuală dreptul debitorului de a dispune de bunul afectat garanției și de produsele acestuia.
Nu se pot impune obligații de plată anticipată și imediată la cerere, parțială sau totală, a obligației principale garantate și nici nu se poate reclama orice alt fel de plată sau datorie debitorului, în cazul în care acesta constituie o a doua garanție mobiliară pe același bun (art. 22 alin. 1). Totuși, nulitatea de drept a unor asemenea clauze nu va opera atunci când creditorul are motive obiective să creadă că bunul afectat garanției a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol, ori perspectiva plății a fost sau este pe cale de a fi împiedicată. După cum s-a arătat, într-o astfel de situație, creditorului îi este totuși rezervat dreptul de a solicita îndeplinirea totală sau parțială a obligației principale însă exercitarea acestui drept de către creditor trebuie analizată de pe poziția unui observator obiectiv, pentru a nu da ocazia creditorului de a acționa discreționar.
În ce privește cesiunea de creanță, art. 22 alin 2 arată că orice înțelegere care interzice cesiunea de creanță sau o condiționează numai de acordul debitorului cedat ori o consideră ca neîndeplinire a obligației este lovită de nulitate.
Reglementarea americană
În reglementarea americană neexecutarea este desemnată prin “default”. Definirea neexecutării este lăsată la latitudinea părților. De asemenea, părțile pot stipula “acceleration clauses” care au ca scop accelerarea exigibilității (“maturity”).
În cazul în care intervine “default” se procedează la executarea garanției. Creditorul are la îndemână două alternative: o procedura judiciară și una privată, reglementată de art. 9.
Deși procedura judiciară conferă anumite avantaje, scutindu-l pe creditor de o nouă acțiune pentru a recupera restul de datorie dacă suma obținută din vânzarea bunului afectat garanției nu acoperă toată datoria (procedura judiciară purtând asupra tuturor bunului debitorului) sau protejându-l de o luare în posesie sau vânzare neadecvată (deoarece presupune intervenția organelor statului), ea nu este frecvent folosită.
Procedura privată presupune:
Luarea bunului în posesie – “repossession”, care se poate realiza:
prin mijloace proprii-“self help”. Această modalitate se realizează fără tulburarea ordinii publice (“breach of peace”). Consimțământul debitorului (“consent of debtor”) înlătură “breach of peace”
prin “judicial action”, care cunoaște diferite forme în funcție de stat.
Există posibilitatea preluării bunului în contul datoriei – “strict foreclosure”, care presupune întotdeauna o notificare a debitorului și a celorlalți creditori (pentru toate categoriile de bunuri cu excepția celor de consum – “consumer goods”).
Vânzarea bunului- “resale” care, la rândul ei, presupune:
notificare – “notice”. Sunt exceptate iile când interesele debitorului sunt mai bine servite ( când e vorba de bunuri perisabile sau care își pierd ușor valoarea) sau când bunul e vândut în mod obișnuit pe o piață organizată.
vânzarea într-o manieră comercial rezonabilă (“commercially reasonable”). Maniera rezonabilă privește toate aspectele vânzării. Deși prețul nu este enumerat, el este cel mai important, ceilalți factori determinându-i cuantumul. Prețul trebuie să fie suficient. În afara prețului insuficient, sunt considerate ca fiind nerezonabile comercial și lipsa notificării, inexistența vânzării sau conducerea ei defectuoasă.
De asemenea este sancționat abuzul (“misbehaviour”) creditorului în desfășurarea procedurii.
Alte garanții și indemnizații
Acest capitol cuprinde acele obligații ale debitorului de a pune la dispoziția băncii documentația referitoare la titlul cu care este deținut obiectul garanției, de a sprijini prin toate mijloacele și în toate formele prevăzute de lege, banca în conservarea, protejarea valorificarea, etc., obiectului garanției sau de a indemniza banca pentru toate cheltuielile necesare executării normale a obligațiilor ce revin acesteia conform contractului de garanție.
Notificări
Acest capitol include procedura de notificare specifică pentru informarea terților, a băncii, a debitorului cu privire la modificările contractului, executarea lui, etc.
Regula este aceea ca notificările să se facă în scris, la adrese prestabilite de părți și încorporate în contract, la termenele și în formele convenite: scrisoare, fax, etc.
Cap.V Încheierea contractului
Prin încheierea contractului se întelege realizarea acordului de vointa a partilor contractante asupra clauzelor contractuale. Acest acord se realizeaza prin întâlnirea concordanta a ofertei de a contracta cu acceptarea acesteia.Tratativele legate de încheierea contractului încep cu o propunere de a contracta, facuta de catre o persoana. Aceasta propunere poarta denumirea de oferta sau policitatiune. Ea reprezinta prima manifestare de vointa, deci primul pas pt formarea acordului de vointa. Consimtamântul, ca hotarâre a partilor contractante de a se obliga juridiceste, va fi analizat sub urmatoarele aspecte: daca provine de la o persoana cu discernamânt; daca este exprimat cu intentia de a produce efecte juridice; daca este exteriorizat în formele prevazute de lege; daca nu este alterat de vreun viciu de consimtamânt.
Obiectul va fi analizat, atât sub aspectul îndeplinirii cerintelor generale, cât si a celor speciale cerute pt diferite contracte. Astfel, sub aspectul cerintelor generale, va fi analizat daca obiectul: exista, este în circuitul civil, este determinat sau determinabil, este posibil, este licit si moral.Atragem atentia ca uneori, în special în cazul contractelor comerciale internationale, dar uneori si al celor interne, oferta de a contracta este precedata de reclama, publicitate, discutii, negocieri etc, toate acestea avînd a se concretiza pîna la urma într-o oferta valabila din punct de vedere juridic.
Mecanismul întîlnirii ofertei cu acceptarea ei este foarte complex si de nenumarate ori acesta este precedat de negocieri.Negocierea este de fapt invitatia lansata de una din parti de a trata continutul unui eventual contract. Aceasta invitatie se deosebeste de oferta ferma. Negocierea poate fi urmata sau concretizata într-un „acord de principiu", „scrisoare de intentie" sau „protocol de acord", practicate mai ales în comertul international.
Din punct de vedere juridic, exista în aceasta privinta doua principii contradictorii. Pe de o parte, libertatea partilor de a desfiinta acordul probabil fara a fi antrenata responsabilitatea celui care a renuntat.Aceasta posibilitate de renuntare la negociere se întemeiaza pe principiul libertatii contractuale.Pe de alta parte, exista obligatia ce revine partilor de a se manifesta cu buna credinta în cadrul negocierii si de a respecta „angajamentele de principiu". în cadrul acestor relatii, trebuie sa se acorde un termen de reflexie rezonabil de respectare a secretului informatiilor.
Cu toate acestea, în masura în care una din parti dovedeste rea-credinta în nerespectarea negocierii prealabile, ea va ras¬punde pe temei delictual si va repara prejudiciul cauzat parte¬nerului, paguba reprezentînd echivalentul cheltuielilor facute cu organizarea negocierii si cu eventualele studii prealabile efectuate.
Facem aceasta precizare deoarece nu încape nici o îndoiala ca, daca s-ar pune o problema de raspundere în aceasta faza precontractuala pt ruperea tratativelor sau pt reclama ce induce în eroare partenerul etc, aceasta nu poate fi decît o raspundere delictuala.
Oferta poate fi facuta în scris, verbal sau chiar în mod tacit. Desigur ca simpla tacere nu poate sa aiba o semnificatie juridica deosebita. Atunci însa cînd, date fiind împrejurarile în care se produce, din tacere se desprinde cu precizie o anumita atitudine ce poate avea efecte juridice, ea va trebui sa fie avuta în vedere. în realitate, ceea ce intereseaza este tocmai aceasta atitudine în care se exprima vointa juridica. Astfel, de exemplu, simpla stationare a unui taximetru la locul de parcare rezervat reprezinta o oferta de a încheia un contract de transport.De asemenea, se poate considera oferta de prelungire a unui contract de închiriere, exprimata tacit, împrejurarea ca, desi contractul a expirat, chiriasul continua a folosi lucrul închiriat si a plati chirie – asa-numita "tacita reconductiune " (tacita reînchiriere) reglementata de art. 1437 C. civ.Rezulta ca, în principiu, nici o conditie speciala de forma nu se cere pt valabilitatea ofertei.Oferta poate fi adresata unei persoane determinate, dar, la fel de bine, ea poate fi adresata unor persoane nedeterminate – o oferta adresata publicului; de exemplu, expunerea marfurilor în vitrine, standuri etc. cu indicarea pretului lor de vînzare.
În sfirsit, oferta poate fi facuta cu termen sau fara termen, în sensul ca se precizeaza sau nu termenul în care trebuie sa se realizeze acceptarea ei de catre destinatar. Dupa cum a fost sau nu prevazut în termen, vor diferi efectele obligatorii ale ofertei.
Cap.VI Efectele contractului de garantie reala mobiliara
Contractul e garanție reală mobiliară încheiat potrivit legii dă naștere la drepturi și obligații, atât pentru debitor, cât și pentru creditor. Așa cum am stabilit deja, garanția reală mobiliară se poate constitui cu sau fără deposedare. Când garanția este fără deposedare, contractul dă naștere la obligații în sarcina ambelor părți, debitorul și creditorul.
Drepturile și obligațiile creditorului
Dreptul de opțiune al creditorului
Potrivit art.62 alin.1 din legea garanțiilor reale mobiliare, în cazul în care e necesară executarea garanției mobiliare, creditorul va putea să aleagă între a iniția procedura de executare prevăzută de Codul de procedură civilă sau a executa garanția mobiliară potrivit Legii garanțiilor reale mobiliare.
Într-adevăr, e puțin probabil ca vreun creditor să mai aleagă calea oferită de dispozițiile dreptului comun, atâta timp cât are la îndemână un instrument deosebit de eficace care să-i satisfacă creanța într-un mod cât se poate de facil.
Singurul avantaj al procedurii prevăzute de Codul de procedură civilă ar fi că are ca obiect întreaga avere a debitorului. Totuși în cazul în care garanția mobiliară ar avea ca obiect totalitatea bunurilor prezente și viitoare, avantajul ar apărea în favoarea noii proceduri.
Dreptul de a inspecta bunul afectat garanției aflat în posesia debitorului
În calitate de titular al unui drept de garanție reală, creditorul este în drept să verifice bunul afectat garanției aflat în posesia debitorului, fără să afecteze activitatea acestuia. Articolul 11 alin. 2 din legea garanțiilor reale mobiliare stabilește condițiile de exercitare ale acestui drept. Astfel, verificarea bunului se va face în timpul programului de lucru al debitorului și astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia.
În cazul în care se constată lipsa unei întrețineri corespunzătoare a bunului sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, creditorul este în drept să considere că obligația garantată a devenit exigibilă și să treacă la urmărirea silită. Exercitarea acestui drept se poate realiza numai atunci când creditorul are „temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul afectat garanției a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale a fi împiedicată.”
Dreptul de a intra in posesia bunului sau de a reține bunul afectat garanției, și dreptul de a-l vinde , în situația în care debitorul nu-și îndeplinește obligația
În exercitarea drepturilor conferite lui de legea garanțiilor reale mobiliare ( de a intra în posesia obiectului garanției și de a-l vinde pentru a-și acoperi creanța), creditorul garantat trebuie să respecte dispozițiile procedurale edictate pentru exercitarea acestor drepturi.
În ceea ce privește luarea în posesie, art. 87 prevede că creditorul care intră în posesia bunului afectat garanției cu încălcarea prevederilor legii va plăti debitorului o sumă echivalentă cu 30% din valoarea obligației garantate, va restitui bunul sau dreptul, dacă este posibil, și va despăgubi debitorul pentru orice pagube rezultând din luarea în posesie cu rea-credință.
În ce privește suma de 30 % s-a arătat că, pe lângă caracterul preventiv, ea are caracter imperativ ceea ce înseamnă că părțile nu pot deroga de la respectivul cuantum, în sensul micșorării sau înlăturării lui. Obligația creditorului de plată a acestei sume se naște prin simplul fapt al luării în posesie cu nerespectarea legii, fără a mai fi nevoie de producerea vreunei pagube debitorului și dovedirea acesteia.
De asemenea, creditorul este obligat să restituie bunul sau dreptul, dacă este posibil, și să-l despăgubească pe debitor pentru orice pagube suferite, care, de data aceasta, trebuie dovedite.
După plata despăgubirilor și restituirea bunului, raporturile dintre părți reintră în normal, ele fiind ținute în continuare să-și respecte obligațiile.
În ce privește vânzarea bunului, potrivit art. 88 alin.1, dacă creditorul vinde bunul afectat garanției cu încălcarea regulilor analizate va plăti debitorului o sumă echivalentă cu 30% din valoarea obligației garantate existente la momentul vânzării sau diferența dintre prețul pieței și prețul de vânzare, în funcție de care dintre ele este mai ridicat, și, în plus, va despăgubi debitorul pentru orice daune rezultând din vânzarea cu rea-credință.
S-a arătat că regula e aplicabilă nu numai vânzării ci oricărei modalități de valorificare (cesiune, schimb, etc. ).
În acest caz, cuantumul de 30 % nu se mai raportează la valoarea obligației garantate ci la valoarea obligației garantate “existente în momentul vânzării”.
Pe de altă parte, art. 88 alin. 1 pleacă de la premisa că prețul de vânzare este inferior prețului pieței, iar când stabilește că diferența acestora se datorează debitorului ca despăgubiri dacă e mai mare decât cei 30 % din valoarea obligației garantate în momentul vânzării nu face altceva decât să sancționeze încălcarea de către creditor a manierei comerciale rezonabile în vânzarea bunului.
Potrivit art. 88 alin. 2, creditorul poate reține rezultatele obținute ca urmare a unei astfel de vânzări, după ce își va plăti debitorului sumele cuvenite potrivit precizărilor anterioare. Această diferență se determină după plata către debitor, din prețul obținut, a celor 30 % sau a diferenței dintre prețul pieței și prețul de vânzare. Pentru determinarea prețului pieței, art. 89 arată că creditorul garantat și debitorul trebuie să își numească fiecare câte un expert. Dacă diferența dintre valorile de apreciere a ambelor expertize este mai mică de 20% valoarea de piață va fi considerată ca fiind media aritmetică a celor două aprecieri. Dacă diferența valorilor celor două expertize este mai mare de 20%, experții vor numi un al treilea expert pentru aprecierea bunului. Valoarea estimată de piață va fi considerată media aritmetică dintre cele mai apropiate două estimări din cele trei.
Potrivit art. 88 alin. 3, creditorul nu va mai avea dreptul să pretindă restul de plată din obligația garantată.
Aceasta apare ca o sancțiune pentru creditorul de rea-credință, în comparație cu cel de bună-credință care, în ipoteza în care nu își acoperă integral creanța, poate, potrivit art. 74, să solicite debitorului diferența.
În ce privește caracterul sumei de 30 %, în ambele cazuri, s-a arătat că ea se află la granița dintre daunele cominatorii și daunele-interese compensatorii.
În cazul în care creditorul, cu rea-credință, va proceda atât la luarea în posesie a bunului cât și la vânzarea lui, va fi obligat la plata ambelor sume compensatorii, atât pentru luarea în posesie, cât și pentru vânzare, și, de asemenea, la plata de daune-interese pentru eventualele prejudicii, ie ce e de natură să-l determine să respecte dispozițiile
Drepturile și obligațiile debitorului
Drepturile și obligațiile debitorului privesc bunul care face obiectul garanției.
Pe durata contractului de garanție debitorul care deține bunul afectat garanției are dreptul sa-l administreze și chiar să dispună de el în orice mod, vânzare, închiriere, constituirea altei garanții, precum și de fructele bunului.
Practic, textul citat instituie în favoarea debitorului regula potrivit căreia el poate dispune nelimitat de bunul afectat garanției. Același lucru este valabil și pentru „produsele” bunului originar, cum ar fi prețul în cazul unei vânzări, alte bunuri în cazul unui contract de schimb, etc. Însă, prin acest lanț de subrogații creditorului trebuie să-i fie asigurată tot timpul îndestularea în caz că debitorul nu și-ar executa obligația principală. Prin urmare orice clauză contractuală prin care s-ar interzice ori limita în vreun fel dreptul debitorului de a dispune de bun, este lovită de nulitate absolută.
De asemenea, potrivit actualei reglementări, bunul afectat garanției poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor, în temeiul procedurii de executare judecătorească. Potrivit alineatului 3 al articolului 21 rezultă că actele de dispoziție asupra bunului afectat garanției sunt valabile chiar și atunci când în contractul de constituire a garanției există clauze care interzic transferul sau care îl declară ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligației și aceasta indiferent dacă dobânditorul a cunoscut sau nu clauza contractuală respectivă.
Putem observa că dacă debitorul a dispus de bun, în cazul neîndeplinirii obligației garantate, creditorul are posibilitatea să își exercite dreptul asupra bunului care se află la terțul dobânditor. Acest fapt este consecința caracterului real al garanției în discuție, creditorul garantat bucurându-se de prerogativa de a urmări bunul mobil afectat ca garanție chiar și atunci când acesta s-ar afla în posesia unui terț.
Prin urmare, potrivit art. 22 alin. 1 vor fi nule de drept clauzele care impun obligații de plată anticipată și imediată la cerere, parțială sau totală a obligației principale garantate, în cazul în care debitorul, constituie o a doua garanție reală asupra aceluiași bun. Legiuitorul înlătură însă această sancțiune și rezervă creditorului dreptul de a solicita îndeplinirea totală sau parțială a obligației principale ori de câte ori există temeiuri care să pună în pericol îndeplinirea ei.
În același context, alin 2 al articolului 22, dispune că este lovită de nulitate orice înțelegere care interzice cesiunea de creanțe sau o condiționează numai de acordul debitorului cedat ori o consideră ca neîndeplinire a obligației.
În concluzie textele consacră interdicția clauzelor care ar interzice debitorului să dispună de bunurile, respectiv drepturile afectate garanției reale mobiliare. Cu toate acestea părțile pot conveni acele clauze potrivit cărora debitorul se obligă a-l înștiința pe debitor ori de câte ori uzează de dreptul de dispoziție. În acest mod creditorul este pus în situația de a analiza în ce măsură garanția debitorului nu a fost eventual periclitată prin înstrăinare, care sunt bunurile sau drepturile ce înlocuiesc bunul sau dreptul inițial.
În cursul duratei contractului de garanție reală mobiliară, debitorul care se află în posesia bunului afectat garanției are obligația să întrețină bunul și să îl folosească ca un bun proprietar,precum și, dacă este cazul, obligația de a ține o evidență contabilă clară a bunului și a produselor acestuia.
Astfel, potrivit art. 41 că în cazul în care bunul mobil se află la debitor, înstrăinarea acestuia, distrugerea sau degradarea datorată neglijenței, deprecierea bunului datorată lipsei de diligență, atrag răspunderea debitorului pentru prejudiciul astfel cauzat creditorului.
Pentru asemenea ii, legiuitorul fixează și cuantumul minim al daunelor, anume echivalentul în lei al sumei de 500 de Euro.
Cap.VII Încetarea contractului de garantie reala mobiliara
Cazurile de încetare
Garanția mobiliară încetează în următoarele cazuri:
la îndeplinirea obligației garantate (art. 27 alin. 1). Totuși, încetarea nu se va produce în cazul în care părțile au căzut de acord, prin contract, că garanția mobiliară acoperă și obligații viitoare, precum și în alte cazuri prevăzute de lege.
printr-un act liberator din partea creditorului, care să specifice încetarea în tot sau în parte a obligației garantate(art. 27 alin. 2 lit. a).
prin hotărâre judecătorească(art. 27 alin. 2 lit. b). Deși nu se precizează în cesituațiiinstanța ar putea dispune o asemenea măsură, s-a arătat că ar putea fi vorba despre declararea nulității contractului din care s-a născut obligația garantată, pronunțarea rezoluțiunii acestuia, declararea nulității contractului de garanție mobiliară , etc.
În concluzie, garanția mobiliară se poate stinge atât ca urmare a stingerii sau desființării obligației principale (indiferent de modul cum s-ar produce acestea), cât și prin moduri proprii, independente de raportul obligațional principal.
Obligații ale creditorului ulterioare încetării garanției reale mobiliare
Potrivit art. 27 alin. 3, în termen de 40 de zile de la stingerea garanției mobiliare, creditorul trebuie să înscrie o notificare la arhivă privind stingerea garanției mobiliare, iar arhiva va face mențiunile necesare.
De asemenea, în corelație cu art. 40, în art.27 alin. 4 se arată că, după îndeplinirea obligației garantate, creditorul va trebui, la cererea debitorului, să restituie imediat bunul afectat garanției în cazul în care anterior intrase în posesia acestuia.
Nerespectarea acestor obligații de către creditor poate atrage obligarea acestuia la plata către debitor a unor despăgubiri în cuantum reprezentând cel puțin echivalentul în lei al sumei de 200 euro (art. 27 alin. 5). Totuși, pentru neîndeplinirea obligației de publicitate a stingerii garanției mobiliare, art. 61 alin. 1 prevede că daunele ce urmează a fi plătite nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei a 500 de euro, ceea ce înseamnă că, din nefericire, nu se poate stabili un minim al daunelor.
Cap.VIII Studiu de caz
Speta 1
Prin sentinta civila nr.2769 din 25 aprilie 2001, pronuntata in solutionarea dosarului civil nr.1106/R/2001, Judecatoria Baia Mare a respins contestatia la executare formulata de contestatorul CAL impotriva intimatilor PS, MV, GI si GA ; cu plata cheltuielilor de judecata stabilite in suma de 11.251.500 lei. Pentru a pronunta aceasta hotarare, judecatoria a retinut, in esenta, faptul ca imobilul ce face obiectul executarii silite, in dosar executional nr.2081/1996, reprezentand casa de locuit garaj cu 2 boxe si bucatarie de vara, in Baia-Mare, str. Limpedea nr.56, evidentiat in CF nr.1112 Ferneziu, cu nr.top 2066/11/1 are ca proprietar tabular pe CAL, cu titlu de cumparare, pirn efectul contractului de vanzare-cumparare autentificat cu nr.97 din 20 ianuarie 1999.
Consecinta unei gresite identificari topografice a imobilului mentionat mai sus,drepturile de ipoteca ale creditorilor urmaritori P.S. si M.V. au fost inscrise sub C.48,51, in CF nr.1 Ferneziu, grevand corpul funciar cu nr.top 1066/9, ce are ca proprietar tabular pe debitorul urmarit GI.Relevand caracterele juridice ale impotecii, precum si autenticitatea inscrierii acesteia in cartea funciara, adevarat, cu trimitere la un alt topografic, insa grevand in realitate una din aceeasi constructie, prima instanta a considerat ca imobilul poate fi urmarit chiar in mana noului proprietar, ramanand acestuia posibilitatea repararii pagubei printr-o actiune in garantie, exercitata impotriva debitorului principal.
Apelul contestatorului CAL a fost respins ca nefondat, prin decizia civila nr.1144/17 octombrie 2001, data de Tribunalul Maramures in dosarul nr.3353/2001, cu obligarea sa la plata cheltuielilor de judecata, in suma de 10 milioane lei.
In motivarea deciziei, tribunalul a stabilit faptul ca imobilul urmarit reprezita o constructie si figureaza atat in CF nr.1 Ferneziu cat si in CF nr.1112 Ferneziu in regim de superficie, eroare de identificare vizand terenul pe care aceasta este amplasata.
S-a apreciat ca titlul de proprietate al contestatorului nu reprezinta un impediment in executarea silita imobiliara, in conditiile in care a cumparat casa, in anul 1999, grevata de ipoteca ? garantie reala, opozabila tertilor dobanditori din momentul inscrierii in cartea funciara ? dar constructia face obiectul urmaririi silite si aceasta a fost corect identificata prin descriere, independent de terenul afectat.In contra deciziei, in termenul legal contestatorul a declarat recurs criticand-o pe temeiul art.304 pct.9 Cod procedura civila.
Se solicita admiterea recursului si modificarea deciziei atacate, in sensul admiterii apelului si, intr-o noua judecata, admiterea contestatiei la executare, cu incetarea tuturor formelor de executare silita pronite in dosar executional nr.1981/1996 al Judecatoriei Baia-Mare, si obligarea intimatilor la plata cheltuielilor de judecata.
La data de 18 decembrie 2001, a intervenit in proces numitul S.D.A., sustinand, in conformitate cu prevederile art.49 alin.(3) raportat la art.51 Cod procedura civila, o cerere de interventie in interesul recurentului, prin care solicita admitera contestatiei la executare, consecutiv admiterii recursului si anularea formelor de executare cu privire la imobilul situat in Baia-Mare, cartier Ferneziu, str.Limpedea nr.56, cu nr.top 1066/11/1 din CF nr.1112 Ferneziu, buna-credinta a cumparatorului trebuind sa primeze in fata celorlalte reguli ce caracterizeaza regimul juridic al ipotecii (f.4-6,dosar nr.479/2002).
Cu privire la recursul contestatorului CAL, curtea are in vedere urmatoarele :
Creditorii urmaritori, P.S. si M.V. sunt titularii unor drepturi de ipoteca executionala, intabulate in foaia de sarcini a C.F nr.1 Ferneziu, sub C 48 si C 51, in baza hotararilor instantei de executare, si in scopul executarii silite a imobilului identificat in aceeasi coala funciara, cu nr.top 1066/9, casa P+2 din str. Limpedea nr.56, Baia-Mare, proprietatea tabulara a debitorului G.I., sub B 58, pentru incasarea unor creante in numerar.
Legea cartilor funciare nu face nici o referire la ipoteca executionala, intreaga procedura a urmaririi silite, prin inscrierea ipotecii executionale urmata de licitarea imobilului ipoteca, fiind reglementata, in regiunile de carte funciara, de Legea LX/1881- care a fundamentat de altfel cele doua hotarari judecatoresti ale instantei de executare.
In spiritul acestei legi, identificarea topografica a imobilului urmarit este esentiala (art.135, art.136) pentru realizarea opozabilitatii inscrierii fata de tertii care ulterior ar dobandi un drept real asupra aceluiasi bun, asa cum temeinic sustine si recurentul.
Este adevarat ca prin inscrierea ipotecii executionale nici o intabulare ulterioara privind dreptul de proprietate asupra imobilului ipotecat nu poate impiedica continuarea procedurii de urmarire, dar nu mai putin adevarat este faptul ca inscrierea, ulterioara, a dreptului real imobiliar al contestatorului vizeaza topograficul 1066/11/1, nicidecum cel grevat de sarcini.Indiscutabil, este vorba de una si aceeasi constructie, situata administrativ in Baia-Mare, cartier Ferneziu, str.Limpedea nr.56, compusa din casa P+2 anexe si garaj cu doua boxe, amplasata in realitate pe parcela topografica nr.1066/11/1 din CF nr.1112 Ferneziu, proprietatea contestatorului CAL, sub B2, evidentierea acesteia in CF nr.1 Ferneziu, asupra parcelei alaturate, cu nr.top 1066/1, in favoarea debitorului urmarit G.I., fiind consecinta unei erori de identificare topografica, asa cum releva concluziile raportului de expertiza tehnica judiciara intocmit de inginer expert C.T. (f.57, 58 dosar nr.1390/1999), completat prin suplimentul la expertiza efecutat in colaborare cu expert inginer Z.M. (f.35, dosar nr.1281/2000) coroborate cu adeverinta emisa de Primaria municipiului Baia-Mare, sub nr.15141/22 septembrie 1998 (dosar acvirat nr.3121/1998).
Insa, ipotecile executionale apar inscrise exclusiv in CF nr.1 Ferneziu, ca sarcini reale ce greveaza imobilul constructii cu nr.top 1066/9, asa incat nu pot fi opuse contestatorului, care nu a fost informat asupra existentei acestora si pentru care lipsa oricaror inscrieri pe nr.top 1066/11 (anterior dezmembrarii) si nr.top 1066/11/1 (dupa dezmembrari) a constituit garantia exactitatii cuprinsului cartii funciare, a corectitudinii si certitudinii actului juridic de transmitere a proprietatii, vanzare-cumparare.
Aflandu-ne in regim de carte funciara, primeaza principiile fortei probante absolute a inscrierii in CF si al opozabilitatii fata de terti, consacrate prin Decretul-lege nr.115/1938 si pastrate prin Legea nr.7/1996 (art.27, 33-34 si art.93, 98 din Regulamentul de aplicare a Legii) conform carora cuprinsul cartii funciare se considera exact in folosul celui ce a dobandit cu buna-credinta, prin act juridic cu titlu oneros un drept real, intemeindu-se pe cuprinsul cartii funciare, nici un drept real imobiliar,cum este dreptul de ipoteca, nefiind opozabil tertilor fra intabulare.In cauza, buna-credinta a contestatorului a fost recunoscuta inclusiv de intimati si nici nu ar putea fi altfel in conditiile in care nu sunt relevante imprejurari din care sa rezulte neindoios ca stia de existenta ipotecilor executionale in momentul cumpararii, inscrise intr-o alta carte funciara, grevand un cu totul alt topografic, asa incat devine operanta sanctiunea inopozabilitatii ; contestatorului nu poate fi tinut sa suporte efectele unor ipoteci executionale neintabulate in CF nr.1112 Ferneziu, asupra contructiei cu nr.top 1066/11/1.Se verifica prin urmare motivul de nelegalitate sustinut de recurenta, art.304 pct.9 Cod procedura civila, gresita aplicare la situatia de fapt a cauzei a regulilor fundamentale ce stau la baza regimului juridic al cartilor funciare.
Pentru cele ce preced, vanzand si dispozitiile art.312 alin.(2) si (3) Cod procedura civila, curtea va admite rcursul contestatorului, va modifica decizia instantei de apel in sensul admiterii apelului si, intr-o noua judecata, in baza art.399 alin.(1) combinat cu art.404 alin.(1) Cod procedura civila va admite contestatia la executare si va dispune incetarea executarii silite in dosar executional nr.2081/1996 al Judecatoriei Baia-Mare.
(Judecator Denisa Baldean)
Speta 2
Pe rol se afla solutionarea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 351 alin. (1) din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului, exceptie ridicata de Terezia Rosca, Dorel Rosca si Gheorghe Ciuca in Dosarul nr. 1.301/C/2004 al Curtii de Apel Oradea – Sectia comerciala si contencios administrativ.
La apelul nominal se constata lipsa partilor, fata de care procedura de citare a fost legal indeplinita.
Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a exceptiei de neconstitutionalitate, ca neintemeiata. Se apreciaza ca din continutul reglementarilor Legii nr. 64/1995 nu rezulta nici un element de incompatibilitate cu dispozitiile art. 44 alin. (2) din Constitutie.
C U R T E A,
avand in vedere actele si lucrarile dosarului, constata urmatoarele:
Prin Incheierea din 23 aprilie 2004, pronuntata in Dosarul nr. 1.301/C/2004, Curtea de Apel Oradea – Sectia comerciala si contencios administrativ a sesizat Curtea Constitutionala cu exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 351 alin. (1) din Legea nr. 64/1995, exceptie ridicata de Terezia Rosca, Dorel Rosca si Gheorghe Ciuca cu ocazia judecarii recursului formulat de autorii exceptiei impotriva unei sentinte civile avand ca obiect Legea nr. 64/1995.
In motivarea exceptiei de neconstitutionalitate, autorii acesteia sustin, in esenta, ca dispozitiile criticate contravin prevederilor art. 44 alin. (2) din Constitutie, deoarece, in baza textului legal, le este incalcat dreptul de proprietate, prin aceea ca "face o discriminare mare intre diferiti creditori".
Curtea de Apel Oradea – Sectia comerciala si contencios administrativ, formulandu-si opinia asupra exceptiei de neconstitutionalitate ridicate, considera ca aceasta este neintemeiata. Se arata ca prevederile criticate nu creeaza discriminari intre creditori, "deoarece garantiile reale sunt mijloace pe care legea le pune la dispozitia tuturor creditorilor pentru a-i feri de insolventa debitorilor". Totodata, instanta apreciaza ca dispozitiile criticate pentru neconstitutionalitate "nu contravin prevederilor art. 44 alin. (2) din Constitutie, cata vreme acestea din urma se coroboreaza cu prevederile alin. (1) din art. 44 din Constitutie, potrivit caruia continutul si limitele drepturilor de proprietate sunt stabilite prin lege".
Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, incheierea de sesizare a fost comunicata presedintilor celor doua Camere ale Parlamentului, Guvernului si Avocatului Poporului pentru a-si exprima punctele de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate ridicate.
Guvernul apreciaza ca exceptia de neconstitutionalitate este neintemeiata. In argumentarea acestui punct de vedere se arata, referitor la continutul Legii nr. 64/1995, ca "Procedura insolventei reprezinta o procedura concursuala de executare silita, caracterizata prin egalitatea de tratament intre creditorii chirografari, dar nu intre acestia si creditorii garanti, ale caror drepturi de creanta urmeaza a fi indestulate, in principal, din bunurile grevate in favoarea lor".
Cu privire la art. 351 din lege, Guvernul apreciaza ca acesta "reprezinta, insa, o abordare echilibrata si echitabila in ceea ce priveste protejarea intereselor creditorilor garantati si, respectiv, ale debitorului".
Pe de alta parte, se arata in continuare, "art. 106 din lege infirma in mod explicit afirmatiile recurentilor, statuand expres ca acele cheltuieli rezultate in urma valorificarii bunurilor grevate de garantii urmeaza a fi acoperite din sumele de bani astfel obtinute [art. 106 alin. (1) pct. 1]. Prin urmare nu creditorii chirografari, ci cei garantati suporta concursul acestor cheltuieli privilegiate. Totodata, eventualele sume de bani excedentare valorii obligatiei garantate urmeaza a fi predate averii debitorului pentru satisfacerea creditorilor chirografari [art. 106 alin. (2) teza a doua]".
Avocatul Poporului considera ca prevederile criticate sunt constitutionale.
In acest sens este invocata jurisprudenta Curtii Constitutionale, care a statuat ca "procedura prevazuta de Legea nr. 64/1995 a fost instituita de legiuitor ca un mijloc de constrangere a debitorului care nu si-a indeplinit obligatiile de plata de bunavoie, iar dreptul de proprietate si prerogativele sale, in special dreptul de dispozitie, trebuie exercitate in conditiile legii, cu respectarea drepturilor creditorilor (Decizia nr. 73/2004)".
Presedintii celor doua Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate.
C U R T E A, examinand incheierea de sesizare, punctul de vedere al Guvernului si cel al Avocatului Poporului, raportul intocmit de judecatorul-raportor, concluziile procurorului, dispozitiile legale criticate, raportate la prevederile Constitutiei, precum si Legea nr. 47/1992, retine urmatoarele:
Curtea Constitutionala a fost legal sesizata si este competenta, potrivit dispozitiilor art. 146 lit. d) din Constitutie, precum si celor ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 si 29 din Legea nr. 47/1992, sa solutioneze exceptia de neconstitutionalitate ridicata.
Obiectul exceptiei de neconstitutionalitate il constituie dispozitiile art. 351 alin. (1) din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului, republicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999, introdus prin Ordonanta Guvernului nr. 38/2002, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002, aprobata cu modificari prin Legea nr. 82/2003, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003. Art. 351 alin. (1) din Legea nr. 64/1995 a fost modificat prin Legea nr. 149/2004, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004.
Aceste dispozitii legale au urmatorul continut:
-Art. 351: "(1) Creditorul titular al unei creante garantate cu ipoteca, gaj sau alta garantie reala mobiliara ori drept de retentie, de orice fel, poate solicita judecatorului-sindic ridicarea suspendarii mentionate la art. 35 cu privire la creanta sa si valorificarea imediata, in cadrul procedurii, a bunului asupra caruia poarta garantia sau dreptul de retentie, in una dintre urmatoarele situatii:
A. a) atunci cand valoarea obiectului garantiei este pe deplin acoperita de valoarea totala a creantelor si partilor de creante garantate cu acel obiect; si
b) obiectul garantiei nu prezinta o importanta vitala pentru reusita unei reorganizari care, in cazul concret, ar avea sanse efective de realizare;
B. atunci cand nu exista o protectie corespunzatoare a creantei garantate in raport cu obiectul garantiei, datorita:
– diminuarii valorii obiectului garantiei sau existentei unui pericol real ca aceasta sa sufere o diminuare apreciabila;
– diminuarii valorii partii garantate dintr-o creanta cu rang inferior, ca urmare a acumularii dobanzilor, majorarilor si penalitatilor de orice fel la o creanta garantata cu rang superior;
– lipsei unei asigurari a obiectului garantiei impotriva riscului pieirii sau deteriorarii."
Autorii exceptiei de neconstitutionalitate sustin ca textele legale criticate contravin dispozitiilor art. 44 alin. (2) teza intai din Constitutie, deoarece, in baza textului legal criticat, creditorii chirografari sunt discriminati prin neacoperirea, in urma valorificarii bunurilor asupra carora poarta garantia, a datoriilor ocazionate de faliment, iar pe de alta parte, executarea silita a acestor bunuri este scoasa de sub controlul judecatorului-sindic si al altor creditori ai debitoarei falite.
Textul constitutional invocat in sustinerea exceptiei este art. 44 alin. (2). In realitate, din motivarea exceptiei rezulta ca autorii acesteia fac referire numai la teza intai a textului.
Avand in vedere si referirea la "discriminare" in memoriul depus la instanta, Curtea retine ca este invocat, in sustinerea exceptiei, si principiul egalitatii in drepturi consacrat de art. 16 alin. (1) din Constitutie.
Cele doua texte constitutionale au urmatorul cuprins:
-Art. 16 alin. (1): "Cetatenii sunt egali in fata legii si a autoritatilor publice, fara privilegii si fara discriminari.";
-Art. 44 alin. (2) teza intai: "(2) Proprietatea privata este garantata si ocrotita in mod egal de lege, indiferent de titular."
Examinand textul de lege supus controlului de constitutionalitate, comparativ cu dispozitiile constitutionale invocate, Curtea constata ca intre acestea nu exista elemente de incompatibilitate.
Textul de lege criticat acorda, in mod firesc, creditorilor ipotecari sau titulari ai unei alte garantii reale imobiliare ori ai unui drept de retentie posibilitatea de a cere judecatorului-sindic ridicarea suspendarii prevazute de art. 35 din lege cu privire la creanta sa si valorificarea imediata, in cadrul procedurii prevazute de Legea nr. 64/1995, a bunului asupra caruia poarta garantia sau dreptul de retentie in situatiile prevazute de lege.
Posibilitatea conferita de lege creditorilor care se bucura de garantii reale ori de un drept de retentie este justificata; ea corespunde atat naturii garantiilor respective, care constau in afectarea unui bun al debitorului in vederea executarii obligatiei asumate, cat si, in cazul dreptului de retentie, legaturii obiective de conexitate intre bunul detinut de creditor si datoria debitorului.
In consecinta, Curtea constata ca invocarea incalcarii egalitatii in drepturi a creditorilor chirografari cu cei care beneficiaza de garantii reale ori de un drept de retentie este lipsita de temei.
Curtea Constitutionala a statuat in jurisprudenta sa, in acord cu cea a Curtii Europene a Drepturilor Omului, ca instituirea unui tratament juridic deosebit pentru situatii diferite nu are semnificatia incalcarii principiului egalitatii si al nediscriminarii, cand aceasta se justifica in mod rational si obiectiv.
De asemenea, Curtea constata ca sustinerea referitoare la incalcarea dispozitiilor art. 44 alin. (2) teza intai din Constitutie, privind protectia egala a dreptului de proprietate, indiferent de titular, este neintemeiata, intrucat in cauza nu se pune problema unui transfer de proprietate sau de diminuare a proprietatii creditorilor chirografari, ci de posibilitatea acordata creditorului titular al unei garantii reale sau al unui drept de retentie de a cere, in ambele situatii, judecatorului-sindic ridicarea suspendarii actiunilor judiciare sau extrajudiciare cu privire la creanta sa si valorificarea imediata, in cadrul procedurii, a bunului asupra caruia poarta garantia sau dreptul de retentie, tocmai in virtutea legaturii obiective dintre creantele respective si bunurile asupra carora poarta garantia reala sau dreptul de retentie.
Potrivit considerentelor expuse, in temeiul art. 146 lit. d) si al art. 147 alin. (4) din Constitutie, precum si al art. 1, 2, 3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) si al art. 29 din Legea nr. 47/1992,
CURTEA CONSTITUTIONALA
In numele legii
D E C I D E:
Respinge exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 351 alin. (1) din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului, cu modificarile si completarile ulterioare, exceptie ridicata de Terezia Rosca, Dorel Rosca si Gheorghe Ciuca in Dosarul nr. 1.301/C/2004 al Curtii de Apel Oradea – Sectia comerciala si contencios administrativ.
Definitiva si general obligatorie.
Pronuntata in sedinta publica din data de 11 noiembrie 2004.
PRESEDINTELE CURTII CONSTITUTIONALE,
prof. univ. dr. IOAN VIDA
Magistrat-asistent,
Mihai Paul Cotta
Concluzii
Pe parcursul analizei facute la tema lucrarii au fost trase unele concluzii acolo unde s-a considerat ca reglementările sunt insuficiente, mai putin lămuritoare, cu aplicabilitate practice greoaie sau insuficiente..
Este fară indoială ca introducerea in dreptul roman a institutiei garantiei reale mobiliare reprezintă un pas hotărator pentru modernizarea garantiilor creditorului in cadrul dreptului civil roman, cu influente benefice asupra volumului creditelor și, prin urmare, asupra economiei nationale.
Noua reglementare a regimului juridic al garantiilor reale mobiliare asigură cunoașterea și stăpanirea unor instrumente si tehnici juridice de protectie impotriva riscului comercial, dand astfel expresie unei cerinte vitale in domeniu. Celeritatea tranzactiilor implica reguli adecvate atat pentru asigurarea promptitudinii și rigorii executării obligatiilor asumate, cat și pentru protectie creditelor (și a creditorilor).
Lumea tranzactiilor comerciale, care reprezintă esenta oricărei economii de piata, are absolută nevoie de inovatie, profesionalism și calitate pe toate planurile iar aceste imperative au generat, in planul dreptului, elaborarea de catre legiuitorul roman a Titlului VI din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice. Noua reglementare cuprinde concepte, principii și reguli specifice dinamismului ce caracterizeaza in prezent atat raporturile juridice de drept civil, cat mai cu seamă raporturile juridice de drept comercial. Fară cunoașterea lor este dificil sau riscant ,să intri" in lumea tranzactiilor comerciale.
Modificarile de substanta operate în ceea ce privește regimul juridic al garantiilor reale mobiliare vizează următoarele:
sporirea numarului categoriilor de bunuri asupra cărora pot fi constituite garantiile reale, prin includerea bunurilor mobile incorporale și a bunurilor viitoare;
clarificarea regimului juridic al garantiilor mobiliare fară deposedare;
reglementarea, ca modalitate de publicitate a garantiilor mobiliare, a inregistrarii acestora in Arhiva Electronică de Garantii Reale Mobiliare;
suplimentarea procedurilor de executare a garantiei, introducandu-se posibilitatea creditorilor de a lua bunul in posesie, precum și de a-1 vinde in cadrul unei proceduri simple care nu presupune cheltuieli importante.
Reglementarile existente in prezent duc la concluzia ca două aspecte influentează hotarator materia garantiilor mobiliare.
Primul este acela ca art. 105 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 abroga prevederile art. 478-489 C. com. care constituiau Titlul XIV "Despre gaj" al acestuia. Consecinta este ca singura modalitate care stă la dispozitia comerciantilor pentru garantarea creantelor este utilizarea institutiei garantiilor reale mobiliare.
Al doilea aspect relevă faptul ca institutia traditionala de garantare, a creantelor prin intermediul gajului se poate manifesta doar in raporturile juridice de drept civil pentru ca art. 1696 C. civ. exclude aplicabilitatea art. 1685-1695 referitoare la amanet in relatiile comerciale in privinta acestora din urma, sunt aplicabile dispozitii legale specifice. Or, aceste dispozitii legate specifice sunt in prezent reprezentate, de normele Titlului VI Legii nr. 99/1999.
Ca atare, in privinta garantiilor reale mobiliare, există in momentul de fată reglementarea foarte amănuntită continută in cele 105 articote ale Titlului VI din Legea nr. 99/1999, și reglementarea gajului care este insă aplicabil doar raporturilor de drept civil.
De aici rezulta ca dreptul de garantie reală mobiliară constituie genul proxim in materia garantiilor mobiliare, iar dreptul de gaj în prezenta o garantie mobiliară specifică, a carei aplicabilitate este limitata la raporturile civile.
Acest lucru se impune și din perspective apropiatei modificari a Codului civil, fiind de dorit ca dispozitiile legate ale Titlului VI din Legea nr. 99/1999 sa dispună de un titlu de sine statator in Codul civil pentru a se realiza o sistematizare unitară și adecvată a prevederilor de drept material. Astfel am ajuns să formulam prima propunere de lege ferenda, apreciind ca legiuitorul roman nu poate lase pentru multă vreme existenta unor reglementari paralele a unei materia a dreptului care este bine a fi unitară. Este cert ca schimbari profunde au suferit, in contextul trecerii la o economie de piata, nu numai raporturile comerciale, ci și raporturile civile, astfel că este de dorit ca noua reglementare sa fie unitară pentru a asigura garantarea executarii oricarei obligatii civile și comerciale nascute din contract ca principal izvor de obligatii.
În același timp, existenta unei reglementari unitare a materiei garantiilor reale mobiliare satisface și garantarea obligatiilor ce au un alt izvor decat contractul și pentru care, in prezent, sunt incidente numai dispozitiile din Codul civil referitoare la gaj.
Bibliografie
Angheni Smaranda,Clauza penala în dreptul civil și comercial, Ed.Oscar Print,București,1996
Livia Mocanu, Garantiile reale mobiliare, Ed. All Beck 2004
Emil Poenaru, Garantiile reale mobiliare, Ed. All Beck Bucuresti 2004
S. David, Revista de Drept Comercial nr. 2/2001
Cristian Gheorghe – Garantiile reale mobiliare, Revista de Drept Comercial nr. 5 / 2004
G. Boroi, Dana Boroi, Garantia reală mobiliară reglementată de Titlul VI at Legii nr. 99/1999, in Juridica nr. 4/2000
Gheoghe Beleiu,Introducere in dreptul civil,Ed.Universul Juridic,2007
D o g a r u, P. D r ă g h i c i, Drept civil. Teoria generală a obligatiilor, Ed. Themis, Craiova, 2000
Teves, Contractul de garanție reală mobiliară, partea a VI-a, în Juridica nr. 1/2001
Hamangiu, I. Rosetti-Balănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil roman, Restitutio, vol. II, Ed. ALL, București,1998
C-tin Statescu, C. Birsan, Drept civil. Teoria generals a obligațiilor, ed. a III-a, Ed. All Beck, București, 2000
M. Voicu, Maria Verotti, Jurisprudenta maritimă romană. Drept maritim comunitar, in R.D.C. nr. 9/2003
Radu Rizoiu, Garanții reale imobiliare,ed.universul Juridic,2006
St.D. Cărpenaru, Drept comercial roman, Ed. All Beck, București, 1995
S. Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silita, Ed. Lumina Lex,București,2001
V.Pătrulea, C.Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor,Ed.Scripta,Bucuresti, 1994
Lege nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice
Codul Civil Roman, Codul Comercial Roman
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Contractul de Garantie Reala (ID: 126058)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.