Ordonanta Presedintiala 2

ORDONANȚA PEȘEDINȚIALĂ

Plan de expunere

CAPITOLUL 1 DEMERS INTRODUCTIV

1.1. Noțiune

1.2. Evoluția reglementărilor în materie

1.3. Importanța și necesitatea instituției

CAPITOLUL 2 CONDIȚII DE ADMISIBILITATE ȘI

CARACTERELE ORDONNȚEI

PREȘEDINȚIALE

2.1. Condiții generale

2.2. Condiții specifice

CAPITOLUL 3 DOMENIUL DE APLICARE

3.1. Aplicarea în raporturile de familie

3.2. Aplicarea în materie locativă

3.3. Aplicarea în raporturile de vecinătate

3.4. Aplicarea în raporturile comerciale

CAPITOLUL 4 PROCEDURA DE SOLUȚIONARE A

CERERII DE ORDONANȚĂ

4.1. Preliminarii

4.2. Sesizarea instanței

4.3. Desfășurarea judecății

4.4. Forma și conținutul ordonanței președințiale

CAPITOLUL 5 CĂILE DE ATAC

CAPITOLUL 6 STUDIU DE CAZ

CONCLUZII

CAPITOLUL 1

CONSIDERAȚII GENERALE ASUPRA ORDONANȚEI PREȘEDINȚIALE

1.1. Definiție.

Conceptul de ordonanță președințială este folosit în doctrină și jurisprudență în varii accepțiuni. Astfel, într-o primă accepțiune, prin ordonanță președințială se desemnează „ansamblul de norme după care se conduc părțile și instanța în soluționarea unei pricini urgente”. Înțeleasă astfel ordonanța președințială se înfățișează ca o procedură specială reglementată de lege în scopul luării unor măsuri vremelnice în cazuri urgente. Acesta este și sensul care va fi folosit frecvent în cuprinsul lucrării de față.

Într-o altă accepțiune ordonanța președințială evocă însăși actul final și de dispoziție prin care instanța statuează asupra cererii promovate de partea interesată. Conceptul de ordonanță președințială evocă în acest caz ideea de act procedural.

Conceptul de ordonanță președințială este folosit de asemenea pentru a desemna actul de învestire a instanței în acele cazuri în care reclamantul invocă o intervenție urgentă a justiției, în acest sens, în jurisprudență noastră s-a decis că: „Cererea de ordonanță președințială trebuie să îndeplinească în mod obligatoriu cele două condiții fundamentale: urgența și aparența dreptului”.

Adeseori Codul de procedură civilă se referă la ordonanța președintială în accepțiunea de hotărâre a conceptului analizat. Astfel, de pildă, potrivit art. 581 alin. 3 C. proc. civ. „Ordonanța va putea fi dată și fără citarea părților, și chiar atunci când există judecată asupra fondului”. Același text precizează în alineatul următor că: „Ordonanța este vremelnică și executorie”. De asemenea, potrivit art. 582 alin. 1 C. proc. civ. „Ordonanța este supusă recursului…”. În toate aceste situații este evident că legea are în vedere însuși actul – hotărârea – prin care instanța se pronunță asupra cererii pentru luarea unei măsuri vremelnice.

Noțiunea de ordonanță s-a impus în dreptul procesual civil prin însăși forța tradiției. La origine, această denumire a fost utilizată pentru a sugera competența președintelui instanței de a lua măsuri vremelnice în cazuri grabnice. Ulterior cererile de ordonanță au fost trecute în competența instanței colegiale. În prezent, potrivit art. 17 alin. 1 din Legea nr. 92/1992, cauzele date în competența de primă instanță a judecătoriilor, tribunalelor și curților de apel se judecă de un singur judecător. Așa fiind, denumirea de ordonanță președintială are din nou o deplină justificare.

Denumirea de ordonanță președintială se impune a fi păstrată în continuare în legislație pentru a deosebi această instituție de alte ordonanțe ce pot fi pronunțate de judecător în cursul judecății. Cu titlu de exemplu, menționăm ordonanța de poprire ce se poate pronunța în cursul executării silite (art. 551-561).

Originea instituției este controversată în doctrină – în opinia unor autori francezi, instituția ordonanței președințiale sau a ordonanței de referat, cum este denumită și azi în dreptul francez, și-ar avea origine în „ius vocatio ab torto collo” din Legea celor XII table; după alți autori, instituția nu reprezintă decât o consacrare legală a unui obicei răspândit în Normandia, numit „clameur de haro”. Pronunțarea cuvântului „haro” provoca imediat intervenția justiției; cel vizat prin pronunțarea cuvântului haro era obligat să se înfățișeze împreună cu reclamantul în fața judecătorului.

În dreptul francez, referiri la posibilitatea luării unor măsuri urgente în cazul unui pericol iminent s-au făcut pentru prima dată prin celebra Ordonanță din 1667 și printr-un edict din anul 1685. De aici instituția ordonanței de referat a fost preluată de Codul de procedură civilă francez din anul 1806 și a alcătuit art. 806-811.

Ordonanța președințială a fost reglementată, pentru prima dată, în dreptul românesc cu prilejul modificării Codului de procedură civilă în anul 1900. Potrivit art. 66 bis, alin. 2 C. proc. civ., în redactarea de la acea dată, pe calea ordonanței președințiale se puteau lua măsuri conservatorii în cazuri grabnice. Această reglementare s-a vădit, în timp, necorespunzătoare, iar prin Legea nr. 394/1943, pentru accelerarea judecăților în materie civilă și comercială, s-au adus modificări corespunzătoare în legislația noastră. În acest sens art. 67 din Legea nr. 394/1943 preciza că judecătorii pot „…să ordone măsuri provizorii, în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru evitarea unei pagube iminente și ireparabile, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul aducerii la îndeplinire a unui titlu executoriu”. Așa fiind, în virtutea noii legi judecătorul nu mai era limitat la simple măsuri conservatorii, el având posibilitatea de a statua chiar și asupra aparenței dreptului. Textul enunțat, împreună cu art. 68 din Legea nr. 394/1943, a fost inclus în Codul de procedură civilă cu prilejul modificării acestuia în anul 1948. În prezent, instituția ordonanței președințiale este reglementată în art. 581 -582, texte ce alcătuiesc primul Capitol (intitulat Ordonanțe președințiale) din Cartea a Vl-a a Codului de procedură civilă.

2. Importanța instituției.

Importanța instituției decurge din natura măsurilor ce pot fi luate de judecător, dar și din eficiența deosebită a procedurii instituite în acest scop. Într-adevăr, legea a creat un mijloc procedural rapid și lipsit de formalism pentru luarea unor măsuri provizorii în cazuri ce reclamă urgență.

Scopul ordonanței este acela de a evita pierderea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, de a preveni o daună iminentă ce nu s-ar putea repara și de a înlătura eventualele piedici ivite în cursul executării silite. Este evident că asemenea măsuri și o intervenție atât de promptă a justiției nu se poate realiza în cadrul procedurii de drept comun, ci numai în condițiile unei proceduri suple și operative. De aceea, legea stabilește principiul potrivit căruia ordonanța se poate soluționa chiar și fără citarea părților. În același timp, legea îngăduie ca executarea ordonanței să se facă fără somație și fără trecerea vreunui termen.

Rolul ordonanței președințiale nu a scăzut în epoca care s-a scurs de la reglementarea acestei instituții procesuale, ci dimpotrivă s-a amplificat continuu, având o aplicare în cele mai varii materii, inclusiv în litigiile comerciale. Și în prezent instituția își menține valențele sale preventive. Este în afară de îndoială că ordonanța președințială poate evita adeseori declanșarea ulterioară a unui proces asupra fondului dreptului. Este ceea ce se întâmplă atunci când partea împotriva căreia s-a luat o măsură își dă seama de justețea acesteia și de netemeinicia unei acțiuni pe care ar putea-o exercita cu privire la fondul dreptului.

Datorită utilității sale practice ordonanța președințiala se înfățișează în prezent ca una din instituțiile judiciare la care cetățenii recurg în mod frecvent și în cele mai diferite materii, într-adevăr, adeseori ordonanța președințiala este folosită în materie locativă, în materia raporturilor de vecinătate, pentru luarea unor măsuri provizorii pe timpul procesului de divorț, în litigiile comerciale etc. Jurisprudența franceză de dată recentă cunoaște cazuri de folosire a ordonanței de referat și pentru înlăturarea practicilor ilegale de folosire a unei opere artistice prin Internet (cazul J. Brel, 1996).

CAPITOLUL 2

CONDIȚII DE ADMISIBILITATE A ORDONANȚEI PREȘEDINȚIALE

2.1. Generalități.

Când vorbim de condițiile de admisibilitate a ordonanței președințiale, avem în vedere atât condițiile generale, aplicabile oricărei acțiuni Injustiție, cât și condițiile specifice acestei proceduri.

Prima obligație a instanțelor judecătorești învestite cu soluționarea cererilor de ordonanță președințială este de a verifica dacă sunt întrunite condițiile necesare oricărei acțiuni în justiție. Dintre acestea sunt esențiale:

– existența unui drept sau a unei situații juridice a cărei ocrotire se cere;

– folosința și exercițiul dreptului;

– calitatea procesuală;

– existența unui interes legitim.

A doua obligație este de a cerceta existența condițiilor specifice de admisibilitate și anume urgența și nerezolvarea fondului cauzei, impuse de natura specială și excepțională a acestei proceduri.

Nu intenționăm să cercetăm în mod exhaustiv toate condițiile generale, deoarece ele aparțin dreptului comun și considerăm că sunt cunoscute de cititor. Vom cerceta în prima secțiune a lucrării numai prevederile referitoare la unele condiții generale prin care procedura specială a ordonanței președințiale derogă de la prevederile dreptului comun, iar în secțiunea a doua vom examina condițiile specifice, cărora le afectăm un spațiu mult mai mare, datorită rolului important pe care-l au în edificarea instanței asupra admisibilității procedurii ordonanței președințiale.

2.2. Condiții generale.

2.2.1. Capacitatea de exercițiu.

Capacitatea de exercițiu este aptitudinea persoanei de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligații, săvârșind acte juridice.

Din punct de vedere procesual, prin capacitate procesuală de exercițiu se înțelege aptitudinea persoanei care are folosința unui drept de a și-l valorifica în proces, personal sau prin reprezentant.

Legea dispune că nimeni nu poate fi lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exercițiu decât în cazurile și în condițiile stabilite de lege, după cum nimeni nu poate renunța, în tot sau în parte, la capacitatea de exercițiu.

Capacitatea de exercițiu se dobândește la vârsta de 18 ani, deoarece numai la această vârstă se presupune că persoanele fizice au o voință conștientă suficient de dezvoltată pentru a-și da seama pe deplin de însemnătatea și de consecințele actelor juridice pe care le săvârșesc.

Minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani și cei puși sub interdicție sunt complet lipsiți de capacitatea de exercițiu, iar cei între 14 și 18 ani au capacitate de exercițiu restrânsă. Aceste ultime persoane, lipsite de capacitate de exercițiu sau cu capacitate restrânsă, nu pot sta în judecată și nu-și pot apăra drepturile decât în cazurile prevăzute de art. 42 C. proc. civ, adică prin reprezentare, asistare sau autorizare.

Datorită faptului că măsurile luate pe cale de ordonanță președințială au un pronunțat caracter conservator, se ridică problema dacă minorul care a împlinit vârsta de 14 ani – singura persoană din dreptul nostru care are capacitatea de exercițiu restrânsă – poate introduce cerere de ordonanță președințială fără încuviințarea prealabilă a părinților (art. 105 alin. 2 C. fam.) și dacă poate sta în judecată tară să fie asistat (art. 42 C. proc. civ).

Aplicându-se regulile de drept comun, s-a decis că acești minori pot introduce orice fel de acțiune, au obligația să participe personal la judecata cauzelor civile, pot uza de căile de atac și pot renunța la anumite pretenții și chiar la însuși dreptul pretins, dar trebuie asistați de părinți sau tutore, care trebuie citați alături de minor și să semneze alături de el toate cererile adresate instanței, sub sancțiunea dispozițiilor art. 161 C. proc. civ.

Textul art. 105 alin. 2 C. fam. stabilește rațiunea acestor măsuri de protecție și de suplinire a lipsei de experiență a minorului, și anume „spre a-l apăra împotrivaealabilă a părinților (art. 105 alin. 2 C. fam.) și dacă poate sta în judecată tară să fie asistat (art. 42 C. proc. civ).

Aplicându-se regulile de drept comun, s-a decis că acești minori pot introduce orice fel de acțiune, au obligația să participe personal la judecata cauzelor civile, pot uza de căile de atac și pot renunța la anumite pretenții și chiar la însuși dreptul pretins, dar trebuie asistați de părinți sau tutore, care trebuie citați alături de minor și să semneze alături de el toate cererile adresate instanței, sub sancțiunea dispozițiilor art. 161 C. proc. civ.

Textul art. 105 alin. 2 C. fam. stabilește rațiunea acestor măsuri de protecție și de suplinire a lipsei de experiență a minorului, și anume „spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea celor de-al treilea”, care deseori urmăresc să profite de această lipsă de experiență.

În materie de ordonanță credem însă că această măsură de protecție nu-și are aplicare, pentru simplul motiv că măsurile luate nu vor depăși sfera actelor de conservare sau de administrare a patrimoniului, putând fi numai folositoare și nu păgubitoare. Apoi, când o întârziere chiar de câteva ore poate provoca mari pagube minorului, a pretinde acestuia să probeze că are încuviințarea părinților de a se adresa instanței sau de a fi efectiv asistat de aceștia ar însemna ca o măsură creată pentru protecția sa să se întoarcă împotriva lui, reprezentând o cauză care împiedică evitarea unei pagube iminente și care nu s-ar mai putea repara.

Observațiile sumare de mai sus ne fac să conchidem că, prin derogare de la normele de drept comun, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani nu are nevoie de nici o încuviințare sau asistare pentru a introduce și a susține apărarea intereselor sale pe cale de ordonanță președințială. Invers, când minorul în vârstă de peste 14 ani este chemat în judecată pe cale de ordonanță președințială, sunt aplicabile regulile de drept comun (în ipoteza citării lui).

2.2.2. Calitatea procesuală.

Din punct de vedere procesual, prin calitate procesuală înțelegem aptitudinea părților de a sta în proces ca reclamant sau ca pârât într-o cauză concretă.

Calitatea cerută pentru a putea exercita acțiunea în justiție sau pentru a figura într-un litigiu trebuie să corespundă cu calitatea de titular al dreptului ce se discută, care revine subiectului activ al dreptului. Tocmai datorită acestui fapt există o strânsă legătură între calitatea procesuală și dreptul în sine, încât adeseori aceste două noțiuni se confundă. Se înțelege, explicația acestei strânse legături constă în aceea că – pentru a-l obține sau pentru a și-l apăra – titularul unui drept trebuie să aibă exercițiul lui Injustiție, calitatea de a acționa.

Calitatea procesuală de a sta în proces trebuie s-o aibă atât reclamantul, cât și pârâtul. Ea aparține în primul rând persoanelor care justifică un drept sau aparența acestuia și care pot acționa personal sau prin reprezentare. În scopul ocrotirii intereselor și drepturilor altor persoane, legea conferă însă și altor persoane dreptul de a acționa în justiție, de pildă când este vorba de ocrotirea celor lipsiți de capacitate de exercițiu. De asemenea legea recunoaște calitatea procesuală unor persoane care au un interes propriu de a acționa pentru păstrarea dreptului altuia, cum este cazul creditorului care folosește acțiunea oblică.

S-a decis că lipsa calității procesuale a reclamatului are drept consecință anularea acțiunii, iar acțiunea pornită împotriva unui pârât care nu are legitimare procesuală pasivă trebuie respinsă ca greșit îndreptată.

Regulile acestea de drept comun sunt aplicabile, din punctul de vedere al calității procesuale, și procedurii ordonanței președințiale.

Deoarece ocrotirea și apărarea unor drepturi se pot obține uneori numai pe cale de ordonanță președințială, ne propunem să discutăm aceste aspecte, cu referire specială la calitatea procesuală pe care o pot avea și alte persoane în afara titularului dreptului litigios de a promova o cerere de ordonanță președințială

Autoritatea tutelară este principalul organ care are dreptul de a cere luarea unor măsuri provizorii în vederea ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate, în acest scop, textul art. 108 C. fam. obligă autoritatea tutelară să exercite un control efectiv și continuu asupra felului în care părinții își îndeplinesc îndatoririle privitoare la persoana și bunurile minorului. Delegații autorităților tutelare au dreptul să viziteze copiii la locuința lor și să se informeze pe orice cale despre felul cum sunt îngrijiți, despre sănătatea și dezvoltarea lor fizică, despre educarea, învățătura și pregătirea lor profesională. Aceeași obligație îi revine în temeiul art. 136 C. fam. și în legătură cu modul în care tutorele își îndeplinește îndatoririle cu privire la persoana și la bunurile minorului.

În această privință s-a decis că rolul deosebit de important pe care-l are autoritatea tutelară în legătură cu apărarea intereselor minorului implică în mod firesc și calitatea procesuală de a introduce orice acțiune care tinde la ocrotirea intereselor sale. În cazul acesta, autoritatea tutelară trebuie să figureze în proces ca reclamant. În această calitate, autoritatea tutelară poate cere pe cale de ordonanță președințială în caz de urgență:

– încredințarea copilului unuia dintre părinți sau obligarea unuia dintre părinți la plata pensiei de întreținere pentru copilul aflat în îngrijirea celuilalt părinte, în situația în care acesta din urmă, din neștiință, din neglijență sau din orice alte motive, nu acționează personal (art. 98-100 C. fam.);

– înapoierea copilului ținut fără drept de orice altă persoană decât aceea care trebuie să-l ocrotească potrivit legii, când această din urmă persoană, din neștiință, din neglijență sau din orice alte motive nu acționează ea însăși.

Autoritatea tutelară are calitatea să introducă cerere de ordonanță președințială și împotriva altor persoane care, potrivit legii, sunt chemate să întrețină copilul dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 581 C. proc. civ Pentru a-și exercita acest drept, autoritatea tutelară trebuie să fie bine informată și, ca atare, să exercite un control și o supraveghere continuă și efectivă, pentru că numai în acest fel se poate ști când anume trebuie intervenit în vederea luării unor măsuri urgente.

În cazul în care delegații autorității tutelare sunt împiedicați să viziteze copiii la locuința lor pentru a se informa despre felul cum ocrotitorul lor legal își îndeplinește obligațiile ce-i revin, autoritatea tutelară, după părerea noastră, are calitatea procesuală de a cere pe cale de ordonanță să i se permită efectuarea unui asemenea control, caracterul urgent al unei asemenea cereri fiind evident.

În practica judiciară se pot ivi și alte situații care pot justifica calitatea procesuală a autorității tutelare de a sesiza instanța cu cerere de ordonanță președințială.

Potrivit art. 45 C. proc. civ., Ministerul Public poate introduce orice acțiune, în afară de cele strict personale, și să participe la orice proces, în orice fază a acestuia, dacă socotește că aceasta este necesar pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor și ale persoanelor puse sub interdicție, precum și în alte cazuri prevăzute de lege. În temeiul art. 65 C. proc. civ., Ministerul Public poate avea în proces calitatea de reclamant.Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. AII, București. 1994Drept procesual civil, ed. a VI-a, Ed. All Beck. București, 2002D. Buia, Curs de drept procesual civil, vol. II, Procedurile speciale, Universitatea din Cluj-Napoca, 1985

S-a decis că în acest domeniu dreptul de sesizare pe care-l are autoritatea tutelară atrage în mod necesar și dreptul Ministerului Public de a introduce cererea de chemare în judecată. Astfel, Ministerul Public este îndreptățit să ceară pe cale de ordonanță președințială încredințarea sau reîncredințarea minorului unuia dintre părinți, precum și fixarea în mod provizoriu a unei pensii de întreținere față de minor sau a unui soț de către celălalt soț în cazul în care unul dintre soți se află în nevoie.

Plenul Tribunalului Suprem a decis că dreptul Ministerului Public de a cere obligarea părinților sau celorlalte persoane care, potrivit legii, sunt obligate să dea întreținere copilului minor rezultă din dispozițiile art. 45 C. proc. civ. și ale art. 47 din Decretul nr. 31/1954, întrucât de o asemenea cerere profită minorului și este în interesul acestuia.

Acțiunea poate fi introdusă și de alte persoane, este vorba de creditorul care, potrivit art. 974 C. civ., poate, în general, să exercite pe calea acțiunii oblice (subrogatorii) toate drepturile și acțiunile debitorului său, afară de cele care îi sunt exclusiv personale acestuia. Întrucât o asemenea acțiune este exercitată contra voinței debitorului care omite, ezită sau refuză de a lucra singur, s-a susținut că ceea ce legea organizează prin textul art. 974 C. civ. este mai degrabă o cale de constrângere, deci un început de executare.

Din punct de vedere procesual este vorba de exercitarea anumitor drepturi al căror titular este debitorul, drepturi care se află în pericol datorită pasivității acestuia. De aceea creditorul, pentru a exercita această acțiune, trebuie să facă dovada că are un interes serios și justificat, o creanță certă, lichidă și exigibilă și totodată că inactivitatea debitorului îi poate afecta în mod grav dreptul de gaj general, care se întinde asupra întregului patrimoniu al acestuia.

Considerăm că, ori de câte ori un anumit drept al debitorului asupra căruia se întinde dreptul legal și general al creditorului s-ar afla în pericol în cazul în care nu s-ar întreprinde măsuri urgente, creditorul poate, dacă debitorul este inactiv, să introducă cerere de ordonanță președințială pentru păstrarea unui astfel de drept sau pentru prevenirea unei pagube iminente.

2.2.3. Aparența dreptului.

În materie de ordonanță președințială, existența (aparența) dreptului se prezintă sub un aspect deosebit prin caracterul provizoriu al măsurilor care pot să fie luate. Problema dreptului poate fi tratată atât în cadrul condițiilor generale, cât și în al celor speciale. Consecvenți acestui mod de cercetare, considerăm util ca, referindu-ne la drept ca o condiție generală de promovare a oricărei acțiuni în justiție, să facem unele precizări generale, iar aspectele specifice pe care acesta le ridică în cadrul ordonanței președințiale să fie discutate în cadrul condițiilor speciale, unde ar urma să fie examinată numai aparența dreptului. Cum aspecte de ordin general privitoare la drept (să fie ocrotit de lege, actual, cert, neechivoc și neprescris) le considerăm cunoscute, trecem direct la conceptul de „aparență a dreptului”, concept diferit de al noțiunii de „drept”, urmând ca în secțiunea a doua să fie examinate urgența și nerezolvarea fondului.

Această teorie a fost stabilită de o veche practică judiciară, potrivit căreia „prezidentul are dreptul și chiar datoria să facă un examen sumar al afacerii pentru a constata dacă cererea ce i se face intră sau nu în cazurile de aplicațiune ale art. 66 bis. El poate, în acest scop, examina susținerile părților și să determine drepturile lor. El va fi deci în drept să aprecieze – motivând – în favoarea căreia dintre părți există dovezi de aparența dreptului”.

Îndată după apariția noțiunii de „aparență a dreptului”, în practica și literatura juridică s-a ridicat problema înțelesului ei cât mai exact. S-a căzut de acord că fondul dreptului nu poate fi soluționat decât pe cale de ordonanță președințială cu caracter de lucru judecat, dar un examen sumar al cauzei este autorizat de lege și chiar indispensabil, atât din punctul de vedere al justificării competenței instanțelor de a lua măsuri provizorii, cât și pentru ca judecata să poată aprecia, din punctul de vedere al măsurii care i se cere, care dintre părți are în favoarea sa aparența unei situații juridice legale și justifică un interes legitim pentru ca să i se poată menține o stare de fapt provizorie sau chiar de drept.

Pentru a înțelege mai bine diferența dintre cele două noțiuni („drept” și „aparență de drept”), să luăm cazul unui litigiu în cadrul căruia cele două părți adverse opun una alteia un titlu de proprietate sau de deținere. Într-un asemenea caz, așa cum s-a decis, instanța nu are dreptul să examineze validitatea titlurilor invocate de părți, întrucât prin aceasta ar rezolva fondul, ci ea trebuie să se mărginească la stabilirea, în raport cu probele prezentate de părți, a părții în favoarea căreia există aparența de drept.

De fapt, condiția de a se examina numai aparența dreptului și nu însăși fondul explică rațiunea dispozițiilor art. 581 alin. 2 C. proc. civ, potrivit căruia o ordonanță președințială se poate pronunța chiar în cursul desfășurării procesului de fond, iar judecata propriu-zisă va continua cu toată măsura provizorie luată.

Examinând sumar cauza pentru a vedea dacă măsura solicitată este conformă cu dreptul și dacă aparența acestuia este în favoarea reclamantului, instanța ar putea să constate fie că dreptul invocat nu e ocrotit de lege, nu este actual, cert și neechivoc ori este prescris, prescripția ducând la stingerea dreptului de acțiune în sens material, fie că actul prezentat nu este opozabil sau lipsit de dată certă, cazuri în care nu poate fi vorba de o aparență de drept care să justifice luarea unei măsuri provizorii, astfel că cererea trebuie respinsă.

În concluzie, în cadrul ordonanței președințiale, justificarea aparenței dreptului reprezintă o condiție specifică de admisibilitate, pentru că orice măsură care se dispune pe această cale, deși are caracter provizoriu, trebuie să fie conformă cu dreptul.

2.2.4. Justificarea unui interes legitim.

Persoana care se adresează instanței pe cale de ordonanță președințială pentru păstrarea unui drept, pentru prevenirea unei pagube iminente sau pentru înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul unei executări, în afară de cerințele amintite mai trebuie să justifice existența unui interes juridic.

Interesul este măsura oricărei acțiuni, folosul practic, material sau moral, pe care-l urmărește reclamantul. Este necesitatea evidentă în care se găsește o parte de a sesiza instanța pentru a evita un prejudiciu. Potrivit acestei reguli, orice reclamant are obligația să justifice existența interesului cererii sale de ordonanță președințială, deoarece fără interes cererea nu poate fi admisă.

Pentru a putea servi ca temei al cererii de ordonanță președințială, interesul trebuie să fie legitim, licit, născut, actual și personal. El este legitim și licit când nu contravine legii, când nu se urmărește realizarea unui interes contra legii.

Este născut și actual când reclamantul își poate justifica activitatea procesuală pentru păstrarea unui drept care, într-altfel, s-ar păgubi prin întârziere sau prin prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și prin înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul unei executări.

În sfârșit, interesul este personal pentru că, în principiu, numai titularul dreptului sau reprezentantul său poate sesiza instanța cu cerere de ordonanță președințială.

Între interes și dreptul la acțiune există o strânsă legătură, exprimată de proceduriști prin formula: „N-ai interes, n-ai acțiune” (Pas d'interet, pas d'action). Această formulă a devenit ulterior una dintre cele mai importante reguli, interesul fiind considerat ca o condiție generală pentru exercitarea oricărei acțiuni civile în justiție. El trebuie să stea la baza oricărei activități procesuale, să dăinuiască nu numai în momentul sesizării instanței, ci pe tot parcursul procesului și cu prilejul îndeplinirii tuturor actelor procesuale. Spre exemplu, partea căreia i s-a admis cererea de ordonanță președințială de către instanța de fond nu are interes să declare recurs. Dacă, totuși, îl declară, acesta trebuie respins pentru lipsă de interes.

Într-o cerere de ordonanță președințială, ca de altfel în orice acțiune, am văzut că reclamantul trebuie să dovedească interesul care l-a determinat să ceară protecția justiției și că această dovadă se poate face prin simpla existență a unui drept necontestat de partea adversă. Pentru a se putea reține că reclamantul are interes, se mai cere dovada posibilității păgubirii prin întârziere sau a unei pagube iminente.

2.3. Condiții specifice.

2.3.1. Urgența.

Din analiza art. 581 C. proc. civ rezultă că două sunt condițiile specifice exercitării procedurii ordonanței președințiale:

– urgența (condiție specifică generală) și

– nerezolvarea fondului cauzei (condiție specifică specială). Legea nu a dat și nu dă o definiție urgenței. Totuși, având în vedere că art. 581 C. proc. civ stabilește situațiile după care instanțele judecătorești trebuie să aprecieze existența sa, socotim că aceasta este bine conturată. De aceea, fără a mai prezenta opiniile confruntate în jurul definiției și istoricului acestei noțiuni, conchidem că există urgență – condiție subliniată de art. 581 – ori de câte ori păstrarea unui drept, prevenirea unei pagube iminente sau înlăturarea unei piedici ivite în cursul unei executări nu se pot realiza în mod eficace pe calea acțiunii de drept comun.

Legea prevede două situații în care instanța poate aprecia existența urgenței și anume:

a) păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere;

b) prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara.

Art. 581 prevede și o a treia situație, privitoare la înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul unei executări în jurul căreia a existat, în trecut, una dintre marile controverse ale procedurii ordonanței președințiale. De altfel, tema aceasta va fi amplu dezvoltată.

Având în vedere primele două criterii, s-a decis că, în materie de ordonanță președințială, urgența trebuie să rezulte din fapte concrete, specifice fiecărui caz în parte, pe care instanța este obligată să le arate în mod concret. Instanța trebuie să arate împrejurările din care deduce existența urgenței și ce anume s-ar periclita dacă s-ar refuza părții dreptul de a recurge la această procedură specială.

lată câteva exemple de ordonanțe președințiale care dovedesc cu claritate cum din împrejurările concrete ale fiecărei cauze s-au putut reține elemente caracteristice pentru a se putea stabili că măsura cerută are un caracter urgent:

a. După ce soțul părăsește domiciliul conjugal, soția naște. Pentru a nu fi obligat la plata pensiei de întreținere reușește să răpească copilul sugar în vârstă de câteva luni. La cererea mamei, instanța admite cererea de ordonanță președințială și obligă pe tată să înapoieze copilul. S-a decis că existența urgenței în asemenea cazuri este justificată, având în vedere că, fiind vorba de un sugar care are nevoie de alimentație naturală prin alăptare, privarea lui de alimentația naturală putând avea efecte dăunătoare asupra sănătății sale și a mamei.

b. Soția gravidă în luna a șaptea și bolnavă, fiind izgonită din domiciliul conjugal și neavând asigurată existența nici pentru câteva zile, s-a adresat instanței în vederea obligării soțului la plata unei pensii de întreținere. Cererea a fost admisă în baza art. 581 C. proc. civ Pentru a hotărî astfel, instanța arată că, până la desfacerea căsătoriei, soții își datorează reciproc întreținere, obligație care, potrivit art. 41 C. fam., subzistă chiar dacă aceștia sunt despărțiți în fapt: „Fiind stabilit că soția este gravidă și bolnavă, neavând asigurată existența nici pentru câteva zile, înseamnă că necesitatea impune ca urgent soțul să fie obligat să contribuie la întreținerea soției”.

c. Inundarea periodică a unui imobil de către apele scurse de pe un plan înclinat în urma ploilor constituie un caz urgent care îndreptățește pe proprietarul imobilului amenințat cu dărâmarea să ceară, pe cale de ordonanță președințială, proprietarilor terenului înclinat să repare un gard stăvilar și să curețe canalul de scurgere a apelor, care era înfundat.

d. Reclamantul a cerut pe cale de ordonanță președințială ca, până la soluționarea litigiului de fond, să fie interzisă circulația pe o nouă linie de cale ferată, denumită „de evitare”, construită în fața casei sale și la numai câțiva metri deasupra acesteia. Având în vedere că darea în circulație a liniei punea în primejdie casa reclamantului în cazul deraierii vreunui vagon, instanța a admis cererea, cu motivarea că împrejurările concrete ale acestui caz dovedesc existența urgenței de a sista circulația până la soluționarea litigiului.

Exemplele din paragraful anterior dovedesc că la aprecierea urgenței trebuie avute în vedere uneori nu numai circumsanțele obiective ale cauzei, ci și anumite elemente subiective, pe care practica le-a impus ca necesare. Tocmai de aceea s-a decis că elementul urgenței cerut de lege poate, în principiu, să subziste și în cazul în care păgubirea dreptului sau exercitarea lui ar fi de ordin moral. În cazul acesta instanța are obligația să aprecieze existența cauzelor de ordin moral, cum ar fi provocarea de certuri, amenințări sau unele atitudini imorale, cu caracter destul de grav încât să poată expune dreptul unei alte persoane la o păgubire prin întârziere și să justifice astfel luarea unor măsuri pentru încetarea sau înlăturarea lor.

Spre deosebire de dreptul comun, potrivit căruia o acțiune se judecă în raport cu situația existentă în momentul în care a fost introdusă, urgența în cadrul ordonanței președințiale trebuie apreciată în raport cu situația existentă în momentul judecării.

În consecință, ordonanța președințială nu trebuie admisă dacă între aceste două momente situația de fapt s-a schimbat în așa măsură încât nu mai poate avea loc restabilire urgentă. De aceea, considerăm legală sentința civilă nr. 3311 din 3 octombrie 1969 a Judecătoriei Sibiu de respingere a cererii de ordonanță președințială prin care pârâtul era obligat să sisteze lucrările de demolare a unei case, cu motivarea că între timp pârâtul a demolat în întregime casa și că deci nu se mai poate restabili situația de fapt, precum și sentința civilă nr. 1625 din 8 iulie 1969 a judecătoriei Râmnicu Vâlcea, prin care s-a respins cererea de sistare a construcției unei case, cu motivarea că pârâții au terminat construcția, împrejurare ce a făcut inaplicabile dispozițiile art. 581 C. proc. civ, reclamantul fiind îndrumat să-și rezolve pretențiile pe calea unei acțiuni de drept comun.

De asemenea, tot legală considerăm și decizia nr. 195 din 13.05.1993 a Curții Supreme de Justiție, secția comercială, care a apreciat că într-un litigiu pentru folosirea unui spațiu comercial nu era îndeplinită condiția urgenței, pentru că:

– reclamantul a încheiat contract de închiriere cu fosta întreprindere de Fructe și Legume la data de 10.09.1990;

– acțiunea în evacuare pe cale de ordonanță președințială s-a formulat la 4.06.1991;

– pârâta deținea legal spațiul de la 27.07.1990 pe baza unui protocol încheiat în baza H.G. nr. 643/1990.

Tot prin derogare de la regula de drept comun amintită, în cazul în care împotriva ordonanței președințiale se declară apel și apoi recurs, urgența trebuie să persiste și în timpul judecării acestora, pentru că altfel hotărârea prin care s-ar confirma o ordonanță neexecutată ar rămâne inoperantă în urma dispariției acestei condiții. Instanța de apel sau de recurs are dreptul și obligația să verifice hotărârea apelată sau recurată atât sub aspectul legalității cât și sub cel al temeiniciei. Dreptul de a face ea însăși o apreciere a probelor pentru a-și forma o convingere proprie cu privire la raportul juridic litigios reprezintă o caracteristică proprie căilor de atac ordinare.

Potrivit art. 306 C. priv. civ., instanța de recurs nu este limitată la cercetarea motivelor arătate în cerere. Ea este obligată să verifice din oficiu legalitatea și temeinicia hotărârii cu privire la oricare dintre motivele prevăzute de art. 304, inclusiv dacă prima instanță a apreciat corect existența urgenței.

În vechiul sistem procedural, aprecierea urgenței era de atributul suveran al judecătorului de fond, pentru că instanța de recurs, in sistemul „casării pure”, nu avea dreptul să facă o apreciere a probelor sau să cenzureze modul cum a judecat prima instanță, ceea ce înseamnă că stabilirea situației de fapt, respectiv dreptul de a aprecia existența urgenței, era de atributul suveran al instanței de fond.

Dat fiind rolul pe care îl are instanța de apel sau de recurs, inseamnă că omisiunea instanței de fond de a examina și de a motiva existența urgenței cade sub controlul instanței de casare (apel sau recurs).

Uneori urgența este apreciată chiar de legiuitor. Dăm în continuare câteva exemplificări:

Potrivit art. 280 C. proc. civ, cererea pentru suspendarea execuției vremelnice se poate face o dată cu apelul, fie deosebit, în tot cursul instanței de apel. Alineatul 1 al acestui text prevede că, până la dezlegarea cererii de suspendare, aceasta poate fi încuviințată vremelnic prin ordonanță președințială chiar înainte de sosirea dosarului. Deși art. 280 se ocupă numai cu suspendarea execuției vremelnice ordonată de prima instanță, deci de executarea vremelnică prevăzută de art. 279, s-a decis, totuși, pentru a da putință instanței de apel să evite erorile posibile ale primei instanțe (în cazurile prevăzute de art. 278 există posibilitatea ca, în lipsa unui text care să interzică formal suspendarea, instanța să greșească în fond când a admis acțiunea), că este admisibilă suspendarea executării și în cazul hotărârilor care, potrivit art. 278 C. proc. civ, sunt executorii de drept.

Potrivit art. 9 din Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, în cazuri urgente, bine justificate și pentru a preveni producerea unei pagube iminente, cel vătămat poate să ceară instanței să dispună suspendarea executării actului administrativ până la soluționarea cauzei. Tribunalul este obligat să rezolve cererea de suspendare de urgență, chiar și fără citarea părților, hotărârea de suspendare fiind executorie de drept.

Potrivit art. 613 C. proc. civ, introdus prin Decretul nr. 174 din 1 august 1974, instanța poate lua, pe tot timpul procesului de divorț, prin ordonanță președințială, măsuri vremelnice cu privire la încredințarea copiilor minori, la obligația de întreținere, la alocația pentru copii și la folosirea locuinței.

Cererea de strămutare a pricinilor se judecă în camera de chibzuire.

Președintele instanței va putea cere dosarul pricinii și să ordone, fără citarea părților, suspendarea judecării pricinii, comunicând de urgență această măsură instanței respective (alin. 2 al art. 40 C. proc. civ.).

În toate aceste cazuri, pentru că ordonanța președințială se pronunță în baza unei dispoziții exprese a legii, urgența se presupune până la dovada contrară.

Urgența nu trebuie confundată cu celeritatea, care este sinonimă cu iuțeala, cu repeziciunea și cu promptitudinea în rezolvarea unei cereri.

Celeritatea dă dreptul numai la un mers mai rapid al procedurii obișnuite. O cauză căreia i se atribuie celeritatea trebuie să fie judecată mai rapid și cu precădere. În scopul acesta se poate reduce termenul de citare și instanța este obligată să acorde termene scurte. Spre exemplu, art. 674 C. proc. civ obligă instanțele să judece acțiunile posesorii cu urgență și cu precădere.

Totuși, oricât de rapidă ar fi o procedură, ea nu poate fi mai rapidă decât procedura ordonanței președințiale, la care se poate recurge chiar fără citarea părților și chiar dacă există acțiune de fond. Urgența nu reprezintă o caracteristică a unor cauze de a fi judecate mai rapid, ci o condiție esențială, care ține de însăși natura ordonanței președințiale, instituție de drept procesual civil, creată anume în scopul rezolvării urgente a unor litigii.

Spre deosebire de celeritate, care se poate realiza sau nu și care nu e susceptibilă de controlul instanței superioare, urgența este o condiție necesară și specifică de admisibilitate a ordonanței președințiale. De aceea, instanța are obligația s-o constate și s-o motiveze, având în vedere că ea cade sub cenzura instanței de recurs.

Este adevărat că legiuitorul nu s-a preocupat întotdeauna de alegerea cea mai potrivită a termenilor juridici, întrucât se folosește în mod curent același termen – urgență – când este vorba de „celeritate” (v. art. 114 al. 5; art. 125 al. 2; art. 235; art. 674 al. 3 C. proc. civ ). Deci înțelesul termenului „urgență” din cadrul acestor texte este radical diferit de înțelesul noțiunii de urgență, condiție esențială de admisibilitate a ordonanței președințiale, subliniată de articolul 581 prin cuvintele „cazuri grabnice”.

În practica și literatura juridică s-au exprimat opinii diferite în legătură cu momentul sesizării instanței în raport cu apariția urgenței.

S-a susținut, de exemplu, că cerea de ordonanță președințială nu poate fi admisă dacă partea a lăsat să treacă un timp mai îndelungat de la săvârșirea faptului prejudiciabil până la introducerea cererii respective, deoarece prin atitudinea ei partea ar fi mărturisit implicit că litigiul nu are caracter de urgență. În acest sens s-a pronunțat Judecătoria Curtea de Argeș într-o situație în care soția părăsise de doi ani domiciliul conjugal, cererea de reintegrare fiindu-i respinsă.

Într-o altă cauză s-a susținut că, întrucât legea nu impune un termen fatal înăuntrul căruia partea este obligată să introducă cererea, instanțele nu au dreptul să fixeze un astfel de termen. Simplul fapt al trecerii unui anumit timp de la nașterea litigiului și până la sesizarea instanței nu exclude caracterul urgent al pricinii, punct de vedere însușit de Tribunalul Capitalei în două cauze în care a hotărât reintegrarea soțiilor în domiciliul conjugal pe care-l părăsiseră în urmă cu trei ani și, respectiv, un an. În ambele cauze, instanța a apreciat că scurgerea unui anumit timp de la data despărțirii în fapt a soților nu are importanță și nu exclude caracterul urgent al cererii de reintegrare, care vizează refacerea vieții de familie, ceea ce constituie, ni se pare, o greșeală, pentru că refacerea vieții de familie nu intră în caracterul urgent al cererii de reintegrare.

Tot astfel Dim. Negulescu, adnotând o hotărâre a Tribunalului Suprem în care se susținea că nu poate exista elementul urgenței în cazul când de la producerea unui fapt și până la introducerea cererii a trecut mult timp, consideră că asemenea susținere este eronată, deoarece legea nu condiționează valabilitatea introducerii cererii de ordonanță președințială de un anumit termen fatal și de aceea nu se poate institui un asemenea termen pe cale ocolită. La acest rezultat s-ar ajunge dacă s-ar decide că după trecerea unui anumit timp nu se mai poate da curs cererii de ordonanță președințială.

După părerea noastră, această problemă trebuie rezolvată de la caz la caz, pentru că în unele situații trecerea unui anumit timp între cele două momente poate avea ca rezultat dispariția urgenței, după cum în alte cazuri urgența poate subzista, independent de intervalul de timp dintre cele două momente. Privind astfel problema, considerăm greșită amintita hotărâre pronunțată de Tribunalul Capitalei prin care soțul a fost reintegrat în domiciliul părăsit cu trei ani în urmă, după ce își bătuse soția și își ridicase toate bunurile proprii și o parte din cele comune, după care încheiase cu soția pârâtă un act prin care recunoștea acesteia dreptul exclusiv la locuință în schimbul bunurilor luate și duse la domiciliul concubinei sale. Faptul că după trei ani de concubinaj și-a dat seama că a greșit față de soție și și-a manifestat dorința de a relua viața în comun cu aceasta nu putea da caracter de urgență cererii sale de reintegrare, așa cum a apreciat instanța citată.

În același timp considerăm legală soluția de respingere a cererii de ordonanță președințială pronunțată de Judecătoria Curtea de Argeș, dar nu pentru motivul că trecuseră doi ani de la data despărțirii în fapt, ci pentru că nu s-a stabilit existența urgenței, scopul mărturisit al reclamantei fiind acela de a împărți locuința.

Prin urmare, indiferent de timpul scurs între cele două momente, aprecierea urgenței trebuie făcută în raport cu situația de fapt și cu împrejurările specifice fiecărei cauze.

Din faptul că existența urgenței este lăsată la aprecierea instanței nu trebuie să tragem concluzia că instanța nu ar fi datoare s-o constate și să arate elementele și împrejurările din care se deduce și reține existența sa. Dimpotrivă, urgența fiind o condiție esențială de admisibilitate a ordonanțelor președințiale, instanța este obligată s-o constate și să arate considerentele care au determinat pe judecător să hotărască asupra existenței sau inexistenței acestei condiții.

Motivarea trebuie făcută în speță, o motivare de principiu nefiind suficientă, deoarece urgența prevăzută de art. 581 C. proc. civ. e o urgență a fiecărei cauze, care trebuie apreciată concret. Fiind o condiție esențială de admisibilitate, ea trebuie constatată și motivată chiar dacă părțile lipsesc.

Forma sub care se poate face constatarea urgenței este foarte largă, admițându-se chiar o motivare implicită. Spre exemplu, dacă prin cererea de ordonanță președințială se pretinde că există necesitatea de a se proceda fără întârziere la înapoierea, la mamă, a copilului sugar în vârstă de două luni de către tată, care l-a luat când a părăsit domiciliul conjugal, ordonanța prin care se reține, referindu-se la motivul cererii, că însăși sănătatea copilului este pusă în pericol dacă va continua să rămână la tată, urgența se socotește ca fiind implicit motivată.

De asemenea s-a decis că urgența există implicit în următoarele cazuri:

a. Dacă fostul chiriaș refuză să predea un bun închiriat deși contractul de închiriere este expirat, înseamnă că el continuă să-l dețină fără drept, ceea ce face ca pericolul și urgența să fie justificată prin însuși acest fapt, reclamantul fiind lipsit în mod abuziv de folosința bunului său.

b. În problema privind delimitarea hotarelor, motivarea urgenței răspunde atât intereselor materiale, care cer luarea de măsuri provizorii de conservare, cât și intereselor de ordin moral, întrucât prin soluționarea ei se tinde la restabilirea raporturilor de bună vecinătate.

c. În cazul când un proprietar deține un imobil situat pe un loc înfundat și este împiedicat de la exercițiul normal al dreptului de trecere, acest fapt este de natură să paralizeze exercițiul normal al dreptului de servitute.

d. În cazul ocupării unui imobil prin violență, amenințare, fraudă sau fără contract, pericolul și urgența există prin însuși acest fapt, întrucât proprietarul rămâne lipsit de folosința bunului său tot în mod abuziv.

S-a decis că, în principiu, samavolnicia sau violența creează pentru partea lezată dreptul de a se folosi de procedura ordonanței președințiale, faptele acestea constituind dovada urgenței. Existența samavolniciei sau a violenței nu ridică însă dreptul instanțelor de a examina și a stabili de la caz la caz dacă din complexul dovezilor propuse reiese că cerințele indispensabile pentru încuviințarea cererii de ordonanță președințială – urgența și pericolul de întârziere – sunt sau nu îndeplinite. S-a mai decis că în unele cazuri elementul esențial pentru a se recurge la procedura ordonanței președințiale, în care posibilitățile probatorii sunt limitate este constatarea că cel care a cărei evacuare se cere s-a introdus cu de la sine putere în locuință; aici constatarea dovedește prin ea însăși existența urgenței.

Aceste exemple învederează că urgența rezultă din însăși natura litigiului respectiv, astfel că, din moment ce instanța reține o atare situație de fapt, ea a considerat implicit urgența.

Urgența există și în cazul înlăturării piedicilor ivite cu prilejul unei executări, dar instanța nu e obligată s-o constate.

2.3.2. Nerezolvarea fondului cauzei.

Deși art. 581 C. proc. civ nu menționează în mod expres condiția nerezolvării litigiului în fond, cu toate acestea s-a decis că această condiție este esențială. Ea trebuie să 6e îndeplinită de orice cerere de ordonanță președințială, deoarece prin dezolvarea litigiului în fond s-ar anticipa asupra hotărârii instanței de drept comun și n-ar mai exista nici o utilitate ca litigiul să fie adus înaintea acesteia.

Procedura specială și excepțională reglementată de articolul 581 C. proc. civ oferă părților posibilități probatorii limitate, de aceea instanța, chemată să ia o măsură provizorie de conservare a dreptului periclitat prin întârziere, nu rezolvă însuși fondul litigiului, ci examinează numai aparența de drept, putând înlătura actele ce nu sunt opozabile părților.

În practica și literatura juridică veche, elaborate în perioada 1900 – 1940, determinarea cât mai precisă a înțelesului noțiunii de nerezolvare a fondului cauzei a reprezentat cea mai controversată și mai viu discutată problemă din materia ordonanței președințiale.

S-a ridicat problema dacă prin nerezolvarea fondului unei cauze trebuie să se înțeleagă numai întârzierea de a dispune asupra fondului și neopozibilitatea ordonanței înaintea litigiului de fond sau este vorba de altceva. S-a pus de asemenea în discuție problema dacă instanța are dreptul să examineze fondul, să interpreteze măcar și provizoriu titlurile părților ori să le examineze valabilitatea.

Determinarea precisă a înțelesului și a câmpului de aplicare al acestei condiții este, într-adevăr, cea mai delicată și mai dificilă problemă pe care trebuia s-o rezolve instanțele, iar aceasta trebuia făcută în concret, în cadrul fiecărei spețe, ținând seama de toate împrejurările de fapt și de drept ale litigiului.

Practica și literatura juridică la care ne referim s-a străduit să facă unele precizări și să stabilească unele delimitări privitoare la înțelesul acestei noțiuni, soluții și teorii care pot fi grupate în jurul mai multor puncte de vedere.

Unul dintre aceste puncte de vedere susține că, dacă părțile aduc în discuție acte sau titluri a căror validitate este contestată reciproc, instanța nu se poate pronunța asupra lor, fie chiar stabilind o preferință între ele potrivit seriozității pe care ar prezenta-o, deoarece, procedând astfel ea s-ar pronunța implicit asupra validității titlului, ceea ce ar constitui o depășire a limitelor fixate de legiuitor pentru această procedură excepțională. La acest punct de vedere, N. Georgean adaugă argumentul că fiscul ar fi frustat prin extensiunea ordonanței.

Acest punct de vedere a fost criticat pentru considerentul că el restrânge până la inutilitate rolul ordonanței președințiale, întrucât orice pârât s-ar putea opune cu succes cererii reclamantului, afirmând, fără nevoia celei mai modeste dovezi, că acesta nu are dreptul pentru a cărui apărare s-a adresat instanței pe cale de ordonanță. Într-adevăr, simpla afirmație a existenței anumitor acte a căror validitate și chiar existență se contestă nu poate produce nici un efect asupra litigiului, părțile fiind obligate să prezinte instanței actele de care înțeleg să se servească. Admiterea unui punct de vedere contrar ar anihila posibilitatea reclamantului de a obține câștig de cauză în cadrul unei ordonanțe președințiale, pentru că orice pârât de rea-credință ar putea susține, ar putea face în dezbateri dovada că posedă un titlu care dovedește lipsa de temei a ordonanței, dar fără obligația de a prezenta acel act. Dar, așa cum vom vedea, chiar în cazul existenței unei dovezi sau a unor titluri contradictorii, instanța este obligată să-l examineze sumar, și să nu se mulțumească cu simpla constatare a pârâtului, care ar duce la respingerea cererii (dacă s-ar admite teza pe care o criticăm).

Un alt punct de vedere pretinde că, dacă pârâtul depunea instanței un titlu de care înțelegea să se servească, ordonanța trebuia refuzată dacă titlul prezentat era de o seriozitate evidentă. Această opinie consideră că, „dacă la dreptul celui ce face plângerea în contra căreia se cere ordonanța opune un titlu, președintele nu mai este în drept să intervină, oricât de periclitat ar fi dreptul reclamantului, deoarece în acest caz ar tranșa pe cale de autoritate un litigiu ce numai pe cale de judecată poate fi rezolvat”, în consecință, pentru ca procedura ordonanței să poată fi utilizată, trebuie să fie vorba de un drept care ar fi periclitat, dacă n-ar interveni președintele cu actul său de autoritate, iar acest drept, în raport cu titlul de partea împotriva cărei se cere măsura de autoritate, să fie necontestat.

Din această practică judiciară reiese că instanțelor le trebuie recunoscut un drept de apreciere asupra titlului, dar purtând mai mult asupra seriozității decât asupra validități sale, neputându-se judeca în nici un caz fondul titlului. Instanța are obligația de a examina numai dacă titlul opus de pârât conferă acestuia măcar o aparență de drept, iar în caz afirmativ dreptul reclamantului este contestat, ceea ce trebuie să ducă la respingerea cererii de ordonanță președințială.

Opinia aceasta, deși pornește de la principiul sănătos al cercetării sumare a seriozității titlurilor, greșește în momentul în care admite că cererea de ordonanță președințială nu poate fi admisă decât în cazul în care instanța nu are nici o îndoială asupra dreptului reclamantului, pe care-l considera ca fiind necontestat, deși acesta fusese contestat.

Părerea că ordonanța președințială poate fi promovată numai în cazul în care dreptul reclamantului este necontestat nu poate fi acceptată, deoarece instanța nu are obligația de a stabili dacă dreptul este necontestat, ea nu examinează fondul ci numai aparența sa.

Judecând astfel, concluzia la care ajunge practica judiciară infirmă principiul de la care s-a pornit.

Potrivit unui alt punct de vedere s-a susținut că titlurile prezentate de părți nu se pot înlătura, iar instanța nu are calitatea de a le cerceta valabilitatea pentru că în felul acesta ar rezolva fondul.

Au mai fost emise următoarele opinii în legătură cu nerezolvarea fondului pe cale de ordonanță președințială: a) trebuie luată în considerațiune numai situația de fapt și nu pe cea de drept; b) se poate lua orice măsură pe care instanța o crede de cuviință, sprijinindu-se la nevoie pe fondul dreptului, cu singura restricție că ordonanța nu poate fi invocată în fața instanței de fond cu autoritate de lucru judecat; c) nu trebuie să se aducă prejudicii intereselor nici uneia dintre părți; d) nu se poate impune obligația de a face, măsură care ar depăși caracterul vremelnic și de conservare al dreptului; e) nu se poate rezolva când există un proces asupra fondului.

Opiniile și teoriile prezentate mai sus, care deși au fost abandonate în decursul anilor, totuși continuă să prezinte un oarecare interes istoric, au fost elaborate în perioada în care, datorită cadrului ^prea îngust al articolului 66 bis, ordonanța președințială trebuia să se limiteze la simple măsuri conservatoare. În acea perioadă, i se refuza instanței dreptul de a aprecia temeinicia dreptului ori de câte ori era contestat chiar formal. Am văzut însă că practica judiciară a evoluat, lărgind cadrul inițial al articolului 66 bis, recunoscând instanței dreptul de a stabili de partea cui este aparența dreptului, deci de a „pipăi fondul”, examinând sumar actele și probele evocate de părțile în litigiu. Opera aceasta pretoriană a fost impusă de necesitatea unor măsuri care reclamau urgență și promptitudine, cu toate că se depășea cadrul articolului 66 bis.

Ca urmare a evoluției practicii judiciare și a modificărilor aduse instituției ordonanței președințiale pentru a răspunde cu mai mare promptitudine nevoilor vieții sociale, în literatura juridică ulterioară modificărilor operate prin Legea nr. 394/1943, au apărut noi teorii privitoare la sensul și la câmpul de aplicare al acestei condiții speciale de admisibilitate a ordonanței președințiale. Aceste teorii au avut și au în vedere cazuri concrete rezolvate de practica judiciară. Cunoașterea lor cât mai completă ne poate aduce elemente prețioase la înțelegerea acestei condiții speciale, pentru care ne propunem o prezentare sumară a modului de rezolvare practică a diverselor aspecte în care s-a pus problema „nerezolvării fondului cauzei”, precum și a părerilor și a teoriilor formulate pe marginea lor.

Problema cea mai frecventă în practica judiciară se referă la faptul dacă actele și titlurile prezentate de părți pot fi supuse examenului sumar pe care instanța este obligată să-l facă și ce soluție trebuie pronunțată.

Am văzut în această ordine de idei câteva opinii exprimate în practica și literatura veche, precum și direcțiile în care a evoluat practica judiciară, stabilindu-se că examenul sumar al cauzei pe care instanța este obligata să-l facă se întinde asupra tuturor pretențiilor reclamantului și apărătorilor pârâtului, inclusiv asupra actelor și titlurilor prezentate de către părți.

În cadrul acestui examen sumar, instanța de judecată nu examinează validitatea titlurilor prezentate, întrucât prin aceasta s-ar rezolva fondul, ci ea se va mărgini să stabilească, paralel cu alte probe prezentate de părți sau administrate de instanță, în favoarea căreia dintre ele există aparențele unei situații juridice legale și care justifică un interes legitim pentru ca să i se poată menține o anumită stare de fapt sau de drept până la soluționarea litigiului pe calea acțiunii de drept comun. Acest examen sumar al titlurilor este obligatoriu și chiar indispensabil, pentru că numai astfel se poate vedea care dintre părți are de partea sa aparența dreptului și justifică un interes pentru luarea unor măsuri provizorii.

Examinarea sumară a valabilității sau a opozabilității titlurilor nu prejudiciază cu nimic competența instanței. Dimpotrivă, ea ar comite o gravă greșeală, supusă controlului judiciar, dacă s-ar mulțumi doar să afirme, fără un examen sumar, că prezentarea unor titluri ar depăși competența sa. Ea este obligată să examineze sumar orice act depus de părți și să tragă concluziile cuvenite. Spre exemplu, dacă în urma examenului sumar concluzia apare că litigiul este izvorât dintr-o contrarietate de titluri a căror validitate părțile o contestă reciproc sau că este vorba de un litigiu în care părțile își discută dreptul de proprietate, cererea trebuie respinsă, pentru că nu se poate recunoaște sau atribui un drept de proprietate. Aceeași soluție se impune și în cazul în care examenul sumar al cauzei dovedește că este vorba de: a) interpretarea sau modificarea unei clauze litigioase; b) interpretarea sau rezilierea unei convenții; c) radierea unei inscripții ipotecare, a ridicării totale sau parțiale a popririi; d) lichidarea unor creanțe sau raporturi de obligații; e) stabilirea faptului că actul invocat este simulat sau că dreptul este prescris ori că este vorba de vreo condiție.

Adesea, examinând sumar titlul prezentat de reclamant, instanța poate constata atât valabilitatea acestuia din punct de vedere formal, cât și unele vicii de fond care l-ar putea anula. Practica juridică a stabilit că în acest caz instanța trebuie să-l ia în considerare chiar dacă viciile de fond reies în evidență de la prima cercetare, deoarece actul produce deja efecte juridice atâta timp cât nu s-a obținut anularea lui. Punctul acesta de vedere este pozitiv și trebuie însușit, deoarece lipsa de consimțământ sau simulația nu afectează cu nimic valabilitatea actului litigios, chiar când acestea sunt evidente, dat fiind că pentru anularea sa este necesară o hotărâre judecătorească definitivă, obținută în condițiile dreptului comun. Până în momentul anulării sale pe calea acțiunii de drept comun, actul este valabil și își produce toate efectele juridice.

În această ordine de idei considerăm pozitivă orientarea fostului tribunal popular al orașului Iași când a înlăturat apărarea pârâtului cum că titlul prezentat de reclamant nu ar reprezenta o constituire valabilă de servitute fiind lipsit de autorizația cerută de Decretul nr. 221/1950, în vigoare la data confecționării actului autentic de vânzare-cumpărare. Tribunalul a motivat că în cadrul acestei instanțe se cercetează numai valabilitatea formală a titlului, iar din examinarea sumară a sa a rezultat în favoarea reclamantului aparența de drept, care a coincis cu starea de fapt anterioară tulburării a cărei înlăturare s-a cerut și s-a dispus.

A doua problemă întâlnită frecvent în practica judiciară este aceea dacă pe cale de ordonanță președințială i se poate impune pârâtului o obligație de a face, cum ar fi refacerea unui acoperiș distrus sau încetarea unor acte abuzive. Vechea practică judiciară era de părere că obligația de a face rezolva fondul procesului, ar trece peste caracterul vremelnic și de conservare al dreptului pe care-l are procedura ordonanței președințiale.

Problema aceasta n-a scăpat atenției Tribunalului Suprem, formând obiect de discuție în cadrul aceleiași cauze în care ca prim motiv s-a susținut inexistența elementului urgenței. S-a pretins astfel pentru că cererea reclamantului era inadmisibilă, deoarece se impunea pârâților o obligație de a face, măsură ce nu poate fi dispusă în cadrul acestei proceduri speciale. Este vorba de repararea unui șanț colector al apelor de ploaie de către pârâții proprietari ai terenului superior scurgerii și repararea zidului despărțitor dintre proprietățile acestora pe care se sprijinea un canal colector spre a fi înlăturat astfel un prejudiciu iminent rezultat din scurgerea apelor pe terenul inferior, al reclamantului. Apărarea pârâților a fost înlăturată cu motivarea că cererea reclamantului ca aceștia să fie obligați la repararea zidului despărțitor și la adâncirea șanțului colector al apelor de ploaie nu poate fi considerată ca o măsură definitivă de natură să rezolve fondul dreptului.

Dim. Negulescu, care adnotează hotărârea pronunțată, consideră inexactă susținerea că în principiu nu s-ar impune pârâtului o astfel de obligație, deoarece, atunci când este vorba de acte de samavolnicie săvârșite chiar de el, este permis instanței să oblige la executarea unor acte de a face dacă prejudiciul suferit sau pe care urmează să-l suporte reclamantul nu poate fi reparat în alt fel.

Această opinie este judicios exactă, fiind adoptată de practică în special în cazul săvârșirii unor acte samavolnice și drept urmare se dispune unor asemenea acte abuzive.

Pe această linie de gândire, pârâții au fost obligați: a) să refacă acoperișul casei pe care-l dezveliseră în timpul iernii în scopul ca reclamanții să părăsească imobilul; b) să restabilească legătura electrică pe care o întrerupseseră; c) să desființeze lucrările efectuate prin care se împiedică ieșirea reclamantului la drumul public și folosirea integrală a locuinței, și anume construirea unui zid care nu mai permitea accesul la beci, la bucătărie, în hol sau în pod sau astuparea coșurilor cu tablă astfel ca sobele să nu mai poată fi folosite; d) să demoleze construcțiile făcute contrar normelor în vigoare care, prin modul de amplasare și prin materialele folosite, favorizau izbucnirea unor incendii; e) să-și ridice materialele de construcție depozitate pe terenul sau în imobilul altuia; f) să evacueze imobilul ocupat fără drept, prin abuz sau fraudă.

Exemplele pot continua, fiind destul de numeroase.

Ceea ce ni se pare demn de reținut este faptul că, în cauze de genul celor amintite, obligația care trebuie impusă pârâților nu constituie propriu-zis un act de a face, singurul care tindea la crearea unor situații noi de fapt, neexistentă anterior. Cererile unor astfel de reclamanți vizează numai efectuarea unor lucrări care să asigure restabilirea situației anterioare săvârșirii actului samavolnic.

De aceea exemplele pe care le-am prezentat sunt cazuri „tipice” de ordonanță președințială, pentru că măsurile ce se cer au rostul de a repune o stare de fapt în situația anterioară aceleia care a generat prejudiciul. Oricum, chiar dacă am aprecia că astfel de măsuri îmbracă forma unor acte de a face, răspunsul nu poate fi decât că, în anumite împrejurări, în special în caz de samavolnicie, asemenea acte pot fi ordonate pe cale de ordonanță președințială. Ele își păstrează caracterul vremelnic, nu sunt măsuri definitive și nu duc la rezolvarea fondului dreptului. Regula aceasta nu este însă absolută. Ea suferă derogări în cazul în care în mod practic restabilirea situației anterioare săvârșirii abuzului nu mai poate fi realizată. În această privință, exemplele cele mai pregnante se referă la cazul în care, într-o cerere de sistare a demolării imobilului, în momentul soluționării cererii se constată că imobilul fusese deja demolat. Evident că în asemenea cazuri restabilirea situației de fapt nu mai poate fi realizată, ceea ce înseamnă că cererea trebuie respinsă. Această situație se impune și atunci când, solicitându-se sistarea construcției, se constată că construcția se terminase până in momentul soluționării cererii.

În consecință, pe cale de ordonanță președințială, în anumite situații se pot impune obligații de a face. Altfel ar însemna să se restrângă până aproape de inutilitate câmpul de aplicare al acestei proceduri, încurajându-se cei tentați să-și facă singuri dreptate, iar celui amenințat sau chiar prejudiciat nu i-ar rămâne altceva de făcut decât să se apere singur. În acest caz, obligația de a face se va aduce la îndeplinire, în caz de refuz din partea debitorului, de către creditor pe cheltuiala primului ( art. 1077 C. civ.).

S-a susținut că cererea de ordonanță președințială trebuie respinsă ca inadmisibilă ori de care ori tinde la obținerea unei măsuri definitive, pentru că ar echivala cu rezolvarea fondului și astfel ar închide părților posibilitatea de a mai prezenta ulterior litigiul în fața instanțelor de fond.

Combătând această părere, Dim. Negulescu arată că sunt cazuri și nu rare, când litigiul se sfârșește chiar în această instanță specială, fără a mai fi nevoie de o acțiune după procedura dreptului comun. În această privință, autorul amintit se referă la exemplul banal când reclamantul cere să oblige pârâtul la dărâmarea unui zid care amenință să se prăbușească peste imobilul său. După luarea unei asemenea măsuri pe cale de ordonanță președințială, conchide d-sa, între părți nu se mai poate angaja nici un litigiu.

Exemplul de la care a plecat Dim. Negulescu îl determină să considere că opinia pe care o critică confundă două noțiuni cu totul diferite. El susține că din caracterul vremelnic al hotărârilor pe cale de ordonanță președințială se trage concluzia că măsurile ce se pot lua trebuie să aibă o durată limitată în timp, adică până în momentul revizuirii lor într-o instanță de drept comun. În această privință, Tribunalul Suprem, așa cum arată Dim. Negulescu, a adus o contribuție prețioasă în interpretarea articolului 581 C. proc. civ, atunci când a precizat că textul nu cere altceva (când califică drept „vremelnice” măsurile ce se vor lua) decât ca măsurile luate să nu conducă direct sau implicit la soluționarea însăși a fondului dreptului.

Critica formulată de Dim. Negulescu nu ni se pare judicios exactă. Pe de altă parte, ea este și destul de confuză și nu epuizează icjte aspectele ridicate de opinia pe care o combate.

Problema pusă în discuție privește două aspecte strâns legate:

– dacă pe cale de ordonanță președințială se pot lua măsuri definitive și

– dacă luarea unor asemenea măsuri echivalează cu judecarea în fond a cauzei.

În legătură cu primul aspect, întrucât pe cale de ordonanță președințială nu se rezolvă fondul litigiului dintre părți și nu se stabilesc definitiv drepturile acestora, orice hotărâre pronunțată are caracter vremelnic, problemă asupra căreia orice discuție devine de prisos.

Se poate însă ca măsurile luate să rămână definitive când partea împotriva căreia s-au luat, dându-și seama de justețea acestora, nu mai recurge la calea acțiunii de drept comun pentru a obține desființarea lor. Se mai poate întâmpla ca măsura luată pe cale de ordonanță președințială să corespundă cu hotărârea ce s-ar lua pe calea acțiunii de drept comun, situație întâlnită în special în cazul unei samavolnicii, când se impune restabilirea situației anterioare. Spre exemplu, se dispune reintegrarea în locuință a celui evacuat în mod abuziv sau se hotărăște desființarea unor lucrări ce i-ar afecta pe vecini în exercitarea normală a prerogativelor pe care le conferă dreptul lor de proprietari asupra unui imobil, măsuri ce se pot lua și pe calea acțiunii de drept comun. Tocmai situația aceasta a avut-o în vedere practica judiciară care a emis părerea pe care o discutăm, în sensul că obligarea la repararea zidului și a șanțului colector reprezintă o măsură definitivă, care epuizează însuși fondul dreptului, astfel că instanței de drept comun nu-i mai rămâne nimic de judecat.

Punând în acest fel problema, greșeala care se face este evidentă: se confundă luarea unor măsuri de a face cu caracterul definitiv al soluționării fondului dreptului. Când am examinat părerea privitoare la dreptul instanței de a lua în unele cazuri măsura de a face, am spus că trebuie să recunoaștem acest drept în special atunci când se constată că prin samavolnicie s-a reușit schimbarea unei stări de fapt, iar restabilirea acesteia este necesară și posibilă.

Este adevărat că adeseori măsura ordonată pe cale de ordonanță coincide cu soluția care s-ar da în procesul de fond, și, întrucât reclamantul a obținut luarea ei pe cale de ordonanță, nu mai are interesul să acționeze și pe calea dreptului comun. Împrejurarea aceasta nu schimbă însă caracterul vremelnic al măsurii, pentru că pârâtul, nemulțumit cu măsura luată de instanță pe cale de ordonanță, are dreptul să se adreseze justiției pe calea dreptului comun, unde ar putea obține câștig de cauză.

El poate, de pildă, să obțină refacerea unui gard, a unui zid și chiar a unei construcții a căror desființare s-a hotărât nu atât pentru motivul că nu avea dreptul să le facă, ci pentru că un astfel de drept, dacă el există, a fost exercitat samavolnic, abuziv. Or, faptele samavolnice, motivează fostul Tribunal Suprem, chiar când sunt conforme unui drept, nu pot fi legalizate sau confirmate. Ele trebuie reprimate prin procedura sumară a ordonanței președințiale, întrucât pe calea aceasta nu se examinează dreptul invocat ci doar încălcarea abuzivă a unei situații de fapt existentă.

Aplicând acest principiu, s-a dispus ca titularul unui contract de închiriere care ocupă cu de la sine putere lucrul închiriat să fie supus evacuării pe calea cererii de ordonanță președințială. Această măsură nu are caracter definitiv și nu rezolvă fondul, întrucât titularul contractului de închiriere, folosind căile legale, poate reuși să reintre în folosința lucrului închiriat. Prin urmare, este greșit să spunem că măsurile luate de instanță pe baza ordonanței președințiale în vederea restabilirii situației de fapt anterioare – săvârșirii unei samavolnicii au caracter definitiv sau ar rezolva fondul, ceea ce ar închide părții pârâte posibilitatea de a mai înfățișa ulterior fondul dreptului în fața instanțelor de fond.

Considerentele acestea sunt însă valabile numai în cazul săvârșirii unor acte prin care partea tinde să-și facă singură dreptate. În caz contrar ar însemna să încurajăm abuzul și samavolnicia, ignorând principiul că oricine are de valorificat un drept trebuie să se adreseze justiției, iar nu să-și facă singur dreptate prin violență, abuz sau fraudă.

Admitere unei asemenea păreri ar însemna totodată restrângerea considerabilă a câmpului de aplicare a ordonanței președințiale, pentru că orice măsură al cărei scop este restabilirea situației de fapt anterioare săvârșirii unui act generator de prejudiciu (desființarea sau refacerea unui gard, demolarea unei construcții care expune casa vecinului prin incendiere) ar trebui socotită de natură a rezolva fondul dreptului, ceea ce ar duce la inadmisibilitatea acestei proceduri.

În consecință, socotim că ordonarea unor măsuri de a face privind restabilirea situației de fapt încălcate printr-un act abuziv de a face nu este de natură să rezolve fondul dreptului sau să închidă părților posibilitatea de a discuta fondul în fața instanței de drept comun.

S-a mai pus problema dacă instanța. În cadrul soluționării cererii de ordonanță președințială, are dreptul să interpreteze un text de lege pentru a stabili de partea cui este aparența dreptului și dacă recunoașterea unui asemenea drept nu ar duce la rezolvarea fondului.

Socotim că soluționarea acestei probleme depinde în primul rând de modul cum va fi cercetată dispoziția de lege din care se susține că se naște un drept pentru partea care invocă în favoarea sa această dispoziție. Ea trebuie cercetată pentru a vedea dacă este clară sau nu. În caz afirmativ, dreptul rezultând din ea, considerăm că se poate discuta pe cale de ordonanță președințială. Dacă însă textul de lege invocat dă loc la discuții contradictorii socotim că cercetarea nu se mai poate face pe cale de ordonanță președințială.

În consecință, aparența dreptului nu se cercetează când este vorba de o dispoziție clară a legii, nesusceptibilă de interpretare.

Se înțelege că pe această cale nu se pot interpreta textele obscure sau al căror înțeles dă naștere la serioase controverse.

În practică s-a decis că pe cale de ordonanță președințială se poate hotărî:

– predarea unui lucru mobil asupra căruia există discuții în păstrarea provizorie a uneia dintre părți care are în favoarea sa aparența unei situații juridice legale. Atribuirea lui definitivă cu titlu de proprietate este inadmisibilă pe această cale, deoarece s-ar tranșa însuși fondul dreptului;

– ca părțile să tranșeze în mod definitiv însuși fondul, pentru că

nici o dispoziție nu le împiedică să încheie o tranzacție, care, fiind valabilă, trebuie să-și producă toate efectele cu condiția ca aceasta să fie consfințită printr-o hotărâre dată în temeiul art. 271 C. proc. civ.

Cu toate îmbunătățirile aduse instituției ordonanței președințiale, condiția nerezolvării fondului rămâne cea mai complexă, mai delicată și mai dificilă problemă, iar autorii care s-au ocupat să-i stabilească conținutul cât mai corect s-au mărginit în realitate doar la scurte considerații pe marginea unor spețe, făcând aprecieri asupra justeței soluțiilor pronunțate din punctul de vedere al modului de rezolvare de către instanță a acestei delicate probleme. Dar, oricât de complexă, de delicată sau dificilă ar fi ea, dreptul pune la dispoziția judecătorului mijloacele necesare care-i permit să stabilească în mod concret limitele sale. Printre aceste mijloace amintim regulile de interpretare, instituirea unui sistem de probe adecvat, consacrarea principiului rolului activ al udecătorului, desființarea formalismului și instituirea controlului judiciar asupra întregii hotărâri, inclusiv asupra situației de fapt a litigiului etc.

Dintre mijloacele amintite, ne vom opri numai la aplicarea regulilor de interpretare, mai -uit pentru a atrage atenția asupra obligației instanțelor de a interpreta orice normă în sensul aplicabilității ei și nu într-un sens care s-o înlăture (actus interpretandjus est patius ut aleat quam ut pereat), pentru că orice normă juridică este edictată în vederea aplicării sale.

Respectarea acestei reguli presupune însă cunoașterea scopului și a rațiunii care au determinat pe legiuitor să introducă în dreptul nostru procesual civil procedura specială a ordonanței președințiale, pe care apoi a perfecționat-o și a îmbunătățit-o continuu pentru a răspunde unor nevoi urgente, ca și pentru apărarea și garantarea provizorie a folosinței unor drepturi de cei care au în favoarea lor aparența acestora. Un exemplu de aplicare pozitivă a acestei reguli, ca de altfel și a celorlalte reguli de interpretare, îl constituie o practică juridică a fostului Tribunal Suprem, care, analizând textul art. 581 C. proc. civ, a ajuns la formularea condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească o cerere de ordonanță președințială, preocupându-se totodată de fixarea și de determinarea cât mai exactă a sensului și a sferei de aplicabilitate a noțiunii de nerezolvare a fondului.

Examenul sumar al cauzei presupune luarea în discuție a tuturor pretențiilor și apărărilor reciproce ale părților, respectiv a tuturor actelor, titlurilor și probelor prezentate de părți sau administrate de instanță, deoarece în principiu sunt admisibile toate probele din dreptul comun. Trebuie luate în considerație și examinate sumar toate apărările pârâtului, chiar dacă ele se bazează pe texte de lege sau pe principii de drept. Se înțelege că, dacă soluția s-ar sprijini numai pe acte prezentate de reclamant și s-ar înlătura nemotivat apărările pârâtului pe motivul că ele nu se pot examina în această instanță, fiind chestiuni de drept, s-ar pronunța o soluție nelegală, și ar putea fi casată. În sfârșit, cercetarea sumară a litigiului va evita orice problemă de competența instanței de fond.

Este adevărat că, examinând sumar fondul dreptului pentru a vedea de partea cui este aparența dreptului și luând măsurile impuse de împrejurări, instanța va anticipa oarecum eventuala soluție pe care o va pronunța instanța de fond. Explicația constă în aceea că starea de fapt a unui proces se împletește întotdeauna indisolubil cu cea de drept și judecătorul este convins, când ordonă chiar o măsură vremelnică, că aceasta este justă și conformă cu dreptul.

Analiza sumară a fondului dreptului trebuie întreprinsă cu multă abilitate, pentru a nu se pătrunde prea adânc în fondul unor litigii și nici să se refuze luarea unor măsuri urgente sub motiv că s-ar rezolva fondul litigiului. Facem această remarcă pentru că în practică se întâlnesc numeroase soluții care adoptă puncte de vedere extreme și contrar naturii ordonanței președințiale, scopului și rațiunii acesteia.

Spre exemplu, într-o decizie a Tribunalului Municipiului București, se arată că, în temeiul articolului 581 C. proc. civ, soția a cerut evacuarea soțului pe motiv că este violent, imoral și o maltratează, iar instanța, în loc să se ocupe de examinarea cerințelor articolului 581, face o amplă incursiune în fondul dreptului, pe care-l examinează din punctul de vedere al aplicării articolului 17 și 21 din Legea nr. 10/1968, și ajunge la concluzia că „în baza articolului 21 unul din soți nu poate cere evacuarea celuilalt soț în timpul căsătoriei, chiar dacă a introdus acțiune de divorț. A decide că unul dintre soți poate fi evacuat în timpul căsătoriei pentru caz de culpă care constituie motiv de divorț ar însemna o nesocotire a articolului 19, care arată că problema locuinței se rezolvă de instanță odată cu soluționarea acțiunii de divorț. O măsură luată chiar în mod provizoriu ar confirma vinovăția soțului în acțiunea de divorț și s-ar pretinde că problema

locuinței a fost rezolvată”.

Printr-o altă decizie, Tribunalul județean Argeș a respins -vrerea de ordonanță președințială prin care pârâtul era chemat în judecată pentru a fi obligat să sisteze o construcție începută fără autorizație și amplasată pe calea de acces a imobilului reclamantului, cu motivarea că „pârâții își asumă riscul de a fi sancționați și demolată construcția în conformitate cu art. 4 din Decretul nr.545/1958. Oricum – continuă instanța – sistarea construcției nu se poate dispune decât pe axa unei acțiuni de drept comun, fiind necesară examinarea fondului, ceea ce nu duce la nici un prejudiciu pentru reclamantă”.

Credem că prima soluție este greșită în primul rând, pentru că a plecat de la premisa că evacuarea în timpul căsătoriei, a unuia dintre soți, indiferent de motive și de calea pe care s-ar face, nu este posibilă, deoarece s-ar stabili o culpă care ar trebui avută în vedere în acțiunea de divorț. În al doilea rând, nu se face deosebire între caracterul de provizorat al măsurii luate pe cale de ordonanță președințială și caracterul definitiv al acestei măsuri la pronunțarea divorțului.

Ne este cunoscut faptul că după abrogarea articolului 613 C. proc. civ, prin Decretul nr. 779/1966, articol care permitea instanțelor să ia pe cale de ordonanță președințială, chiar înainte de prima zi de înfățișare, măsuri vremelnice pe timpul judecării acțiunii de divorț cu privire la locuință, s-a pus problema dacă acestea se mai pot lua pe cale de ordonanță președințială. Răspunsul a fost afirmativ, temeiul cererii fiind art. 581 C. proc. civ.

Vechea dispoziție a articolului 613 C. proc. civ a fost reintrodusă prin Decretul nr. 174 din 1 august 1974, așa încât pentru viitor există o reglementare specială, care permite, după părerea noastră, evacuarea soțului dacă această măsură se justifică.

În ceea ce privește soluția pronunțată de Trib. jud. Argeș, considerăm că reclamantul făcuse dovada cerută de art. 581 C. proc. civ, iar măsura putea fi luată și pe cale de ordonanță președințială, ea fiind folositoare și pârâtului, având în vedere că, potrivit dispozițiilor aceluiași decret, fostele consiliile populare (actualele primării) au obligația să dispună demolarea construcțiilor făcute fără autorizație. A lăsa pe pârât să construiască și apoi a-l obliga să demoleze, nu-i o soluție legală, echitabilă și nici economică. El trebuie oprit în momentul în care prin fapta sa începe să vatăme în mod vizibil interesele altuia sau să nesocotească anumite reglementări cu caracter imperativ.

CAPITOLUL 3

PRINCIPALELE DOMENII DE APLICABILITATE ALE INSTITUȚIEI

Ordonanța președințială este una din instituțiile cele mai frecvent folosite în practică. Explicația rezidă tocmai în posibilitățile pe care le oferă pentru luarea unor măsuri provizorii în situații ce reclamă o promptă intervenție a justiției.

Varietatea situațiilor în care se poate recurge la procedura ordonanței președințiale face aproape imposibilă o analiză detaliată a acestora. De aceea, ne vom referi în continuare doar la câteva din domeniile mai importante de aplicabilitate ale instituției.

3.1. Ordonanța președințială în raporturile de familie.

Ordonanța președințială își găsește o eficientă și amplă aplicațiune în cadrul raporturilor de dreptul familiei. Adeseori ordonanța este folosită în procesele de divorț, chiar legea referindu-se la o atare posibilitate. În acest sens, art. 6132 C. proc. civ. precizează că: „Instanța poate lua, pe tot timpul procesului, prin ordonanță președințială, măsuri vremelnice cu privire la încredințarea copiilor minori, la obligația de întreținere, la alocația pentru copii și la folosirea locuinței”.

Mai mult, unele măsuri vremelnice pot fi luate, în baza art. 581 C. proc. civ., chiar dacă între soți nu există un proces de divorț. Așa este, bunăoară, cazul izgonirii din locuința comună a unuia dintre soți. Pe calea ordonanței președințiale se poate obține de către unul dintre soți și restituirea bunurilor de uz personal sau a celor necesare exercitării profesiei. Aceeași cale poate fi folosită și pentru inventarierea sau evaluarea bunurilor comune atunci când există pericol ca ele să fie înstrăinate de către unul dintre soți.

Ordonanța președințială poate fi folosită și pentru luarea unor măsuri de ocrotire a minorilor în cazul în care soții sunt despărțiți în fapt, cum ar fi stabilirea domiciliului minorilor. O atare soluție este deosebit de utilă și ea se impune doar atunci când există urgență. În cazul încredințării minorilor pe timpul procesului de divorț, condiția urgenței este prezumată de legiuitor.

Procedura ordonanței președințiale poate fi utilizată și în numeroase alte situații. Astfel, la această procedură se poate recurge și în vederea exercitării dreptului părintelui de a avea legături personale cu minorul, precum și pentru stabilirea modalităților concrete de realizare a acestui drept. De asemenea, dispozițiile art. 581 C. proc. civ. pot constitui și temeiul adoptării unor măsuri vremelnice privitoare la întreținerea minorilor sau la plata alocației de stat. Dacă asemenea măsuri sunt luate pe timpul procesului de divorț, în temeiul art. 613 C. proc. civ., urgența se prezumă.

3.2. Aplicarea în materie locativă.

În această materie se recurge frecvent la folosirea ordonanței președințiale, lucru posibil ori de câte ori sunt întrunite condițiile impuse de art. 581 C. proc. civ. Jurisprudența a decis că este posibilă folosirea ordonanței președințiale chiar pentru a obține evacuarea unei persoane dintr-un spațiu locativ. Evacuarea, în general, este legată de o apreciere și cu privire la existența dreptului subiectiv. De aceea, o atare măsură se poate obține numai în acele împrejurări ce impun o intervenție neîntârziată a justiției.

Astfel, în jurisprudența noastră mai veche, s-a decis că ordonanța poate fi folosită de „persoana care a ocupat o suprafață locativă fără contract de închiriere, precum și aceea care, deși are un atare contract, a ocupat locuința în mod samavolnic, valorificându-și dreptul locativ pe căi de fapt și nu în condițiile prevăzute de lege”. Pe aceeași cale, a ordonanței președințiale, se poate dispune și evacuarea persoanei tolerate într-un spațiu locativ, întrucât aceasta nu are un drept locativ propriu.

Calea ordonanței președințiale poate fi folosită și de locator pentru reprimarea unor abuzuri de folosință. Într-adevăr, potrivit art. 1429 alin. 1 C. civ. locatarul „trebuie să întrebuințeze lucrul închiriat sau arendat ca un bun proprietar și numai la destinația determinată prin contract; iar în lipsă de stipulație specială, la destinația prezumată după circumstanțe”. Nesocotirea acestei obligații se poate materializa în variate acțiuni de natură a modifica structura lucrului închiriat, a schimba destinația lui sau a-i provoca stricăciuni. Dacă totuși locatarul săvârșește un abuz de folosință proprietarul este îndreptățit să recurgă la calea ordonanței președințiale, spre a obține astfel restabilirea grabnică a situației de fapt anterioare.

Legea impune locatarului și obligația de a efectua toate reparațiile necesare, cu excepția acelora care sunt în sarcina locatorului (art. 1425 alin. 1 C. civ.). Dacă este necesară efectuarea grabnică a unor asemenea reparații se poate dispune chiar restrângerea spațiului închiriat. În asemenea împrejurări o atare măsură sau chiar evacuarea temporară a chiriașului, dacă se justifică urgența la care se referă art. 581 alin. 1 C. proc. civ., poate fi luată pe calea ordonanței președințiale.

Ordonanța președințială poate fi folosită și în raporturile dintre locatari. Cel mai adesea, între locatari pot apărea litigii cu privire la folosința pașnică a lucrului închiriat. Ele pot fi generate de comportarea abuzivă a unor locatari care urmăresc să zădărnicească folosirea locuinței, dependințelor, curții sau holurilor comune etc. De aceea, instanța supremă a statuat că ordonanța președințială „poate fi folosită și în cazul în care actul samavolnic al unui colocatar constă în ocuparea în exclusivitate a holului, a unei camere de trecere, sau a unei dependințe pe care, potrivit contractului de închiriere, le are în folosință comună cu ceilalți locatari ai imobilului sau apartamentului.

Procedura ordonanței președințiale poate fi folosită și pentru reprimarea altor acte abuzive, cum ar fi cele privitoare la folosirea unor utilități ale imobilului (curți, ascensoare, energie electrică etc). În fine, ordonanța președințială este admisibilă și pentru reintegrarea locatarilor izgoniți abuziv din locuință. Astfel, de pildă, în practica judiciară s-a decis că pe calea ordonanței președințiale se poate dispune reintegrarea în locuință a membrilor de familie izgoniți în mod abuziv.

3.3. Aplicarea în raporturile de vecinătate.

Atributele dreptului de proprietate nu se pot exercita în mod nelimitat sau abuziv, astfel încât să prejudicieze pe alți proprietari. Din raporturile de vecinătate derivă pentru fiecare proprietar obligația de a se limita la o folosință normală a bunului său, spre a nu-i stânjeni cu nimic pe ceilalți.

Nerespectarea normelor legale privitoare la raporturile de vecinătate și orice abuz în exercitarea dreptului de proprietate pot genera litigii, iar unele dintre ele pot reclama o intervenție promptă a justiției. Asemenea litigii pot să apară, de pildă, în legătură cu obligațiile părților privitoare la zidul, șanțul sau gardul comun. Fiecare proprietar este obligat să participe la cheltuielile de întreținere și de conservare proporțional cu cota parte ce-i revine din bun. Dacă există urgență se poate recurge la calea ordonanței președințiale pentru obligarea părților să adopte măsuri de natură a evita o pagubă iminentă. Astfel, s-a decis că în ipoteza în care șanțurile amenajate împotriva eroziunilor apelor de ploaie nu au mai fost întreținute de mult timp, iar înfundarea lor amenință inundarea proprietății vecine, se poate interveni pe calea ordonanței președintiale. În aceleași condiții se poate solicita și obligarea vecinilor la efectuarea unor reparații cu privire la zidul sau șanțurile comune. O atare soluție nu prejudecă fondul cauzei dacă reparațiile reclamă urgență, căci instanța poate deduce obligația de reparație din prezumția legală de comunitate.

Ordonanța președințială poate fi folosită și în diverse alte situații, cum ar fi ridicarea unei construcții care încalcă o parte din terenul vecinului, efectuarea de lucrări ce periclitează soliditatea imobilului vecin ori depozitarea de materiale de natură a bloca accesul vecinului la imobilul său.

În asemenea situații procedura ordonanței președințiale este admisibilă ori de câte ori intervenția justiției apare necesară pentru prevenirea unei pagube iminente sau pentru înlăturarea unui pericol. Măsurile luate prin ordonanță sunt vremelnice și ele nu trebuie să prejudece asupra fondului cauzei. Această din urmă condiție nu este întrunită în cazul cererii care are ca obiect grănițuirea dintre două proprietăți. De aceea, grănițuirea dintre două proprietăți nu se poate dispune pe calea ordonanței președințiale, o atare acțiune având un caracter petitoriu. Or, într-o asemenea acțiune părțile își contestă reciproc dreptul de proprietate, ceea ce obligă instanța la o cercetare a fondului cauzei.

3.4. Aplicarea în raporturilor comerciale.

Intensificarea relațiilor comerciale în ultimii ani a readus în actualitate problema admisibilității ordonanței președințiale și în litigiile de drept comercial. În mod evident, nici o dispoziție legală nu împiedică folosirea ordonanței președințiale și în acest important domeniu de activitate. Dimpotrivă, ordonanța președințială poate constitui și în materie comercială un mijloc procedural deosebit de util pentru prevenirea unei pagube iminente sau pentru luarea oricăror măsuri ce reclamă o intervenție promptă a justiției.

Folosirea ordonanței președințiale în litigiile comerciale este supusă acelorași exigențe ca și în celelalte materii, respectiv condițiilor privitoare la urgență și la neprejudecarea fondului cauzei.

Jurisprudența noastră a fost deja confruntată cu varii situații în care folosirea ordonanței președințiale a fost declarată admisibilă. Astfel, cu titlu de exemplu, menționăm folosirea ordonanței președințiale pentru evacuarea salariatului care după încetarea raportului juridic de muncă ocupă în mod abuziv spațiul comercial gestionat sau pentru oprirea unor acte de concurență neloială.

În schimb, calea ordonanței președințiale nu poate fi folosită pentru evacuarea dintr-un spațiu comercial atunci când părțile își dispută chiar dreptul de proprietate asupra acestuia sau pentru revocarea calității de administrator al unei societății comerciale, o atare măsură având un caracter definitiv se poate pronunța numai prin intermediul unei acțiuni de drept comun.

De asemenea, prin intermediul ordonanței președințiale, nu se poate statua asupra valabilității unui contract de credit sau a unui contract de garanție, prin radierea lor din cartea funciară, atare măsuri fiind de natură să prejudece fondul cauzei. Pentru identitate de rațiune nu se poate dispune, pe calea ordonanței președințiale, nici înregistrarea în registrul de acțiuni al emitentului a unei cesiuni.

CAPITOLUL 4

PROCEDURA DE SOLUȚIONARE A CERERII DE ORDONANȚĂ

4.1. Precizări prealabile.

Codul de procedură civilă cuprinde un număr redus de reguli derogatorii de la dreptul comun în materia ordonanței președințiale. Există însă și unele reguli de drept comun care sunt incidente și în această materie, dar care trebuie să fie adaptate și aplicate în concordanță cu specificul ordonanței președințiale. O atare aplicare a regulilor de drept comun trebuie să țină seama de caracterul contencios al procedurii ordonanței președințiale.

Natura contencioasă a ordonanței președințiale nu poate fi pusă la îndoială. Aceasta deoarece în cadrul procedurii reglementate în art. 581 -582 C. proc. civ. se soluționează un veritabil conflict de interese. Un atare conflict de interese apare cel mai adesea ca urmare a săvârșirii unui act abuziv sau a schimbării unei stări de fapt preexistente.

Caracterul contencios al procedurii ordonanței președințiale rezultă nu doar din interesele contrare pe care le promovează părțile, ci și din modul de reglementare a instituției. Într-adevăr, ordonanța președințială este reglementată, alături de celelalte proceduri speciale, în Cartea a Vl-a a Codului de procedură civilă. Procedura necontencioasă are însă o reglementare distinctă. Aceasta înseamnă, așa cum s-a arătat, că ordonanța președințială aparține procedurii contencioase.

4.2. Sesizarea instanței.

Sesizarea instanței competente se realizează prin formularea unei cereri de către persoana interesată. În lipsa unor dispoziții derogatorii de la dreptul comun privitoare la conținutul cererii, urmează să se aplice normele dreptului comun. Ținând seama de aceste dispoziții, cererea de ordonanță președințială va trebui să cuprindă mențiuni privitoare la: numele, domiciliul sau reședința părților; calitatea juridică în care părțile stau în judecată, atunci când nu participă în nume propriu la activitatea judiciară; arătarea măsurii ce urmează să fie luată prin ordonanță; arătarea motivelor pe care se întemeiază cererea; arătarea dovezilor de care înțelege să se folosească reclamantul și semnătura acestuia.

În legătură cu aceste elemente în doctrină s-a subliniat, față de caracterul sumar al procedurii, că partea trebuie să indice numai elementele esențiale ale actului de sesizare. De asemenea, s-a apreciat că motivarea în drept nu este indispensabilă, întrucât temeiul juridic al cererii este întotdeauna art. 581 C. proc. civ. Într-adevăr, temeiul juridic al cererii rezultă, cel mai adesea, din însuși obiectul ei, adică din arătarea măsurii ce urmează să fie luată de instanță în cazuri grabnice.

Dreptul de a sesiza instanța cu o cerere de ordonanță președințială revine părții interesate în păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, în prevenirea unei pagube iminente ce nu s-ar putea repara sau în înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul executării silite.

Cererea de ordonanță președințială poate fi promovată și de procuror în temeiul dispozițiilor de principiu ale art. 45 C. proc. civ.

Codul de procedură civilă nu limitează folosirea cererii re-convenționale la anumite materii. Așa fiind, s-ar putea susține că ea este admisibilă și în cadrul procedurii ordonanței președințiale. Totuși, specificul ordonanței președințiale nu poate fi ignorat, căci în cadrul acestei proceduri se iau doar măsuri vremelnice în cazuri grabnice, nerezolvându-se fondul dreptului.

În considerarea unei atari particularități s-a susținut că în cadrul procedurii ordonanței președințiale acțiunea reconvențională este admisibilă numai dacă prin intermediul ei se urmărește luarea unor măsuri vremelnice. Dacă prin intermediul ordonanței președintiale se urmărește valorificarea unui drept propriu, și nu doar luarea unei măsuri vremelnice, acțiunea reconvențională este inadmisibilă. Aceasta deoarece valorificarea unui drept propriu pe cale de acțiune reconvențională ar contraveni chiar procedurii reglementate de art. 581 -582 C. proc. civ.

Acțiunea reconvențională se judecă o dată cu cererea principală. În principiu, instanța nu va dispune disjungerea celor două cereri, căci prin ele se urmărește luarea unor măsuri provizorii în cazuri grabnice și se întemeiază adeseori pe același fapt prejudiciabil. Asupra ambelor cereri instanța se va pronunța printr-o singură ordonanță. Hotărârea va cuprinde însă soluții cu privire la cererea principală, dar și asupra acțiunii principale.

O problemă care s-a pus deja și în jurisprudență este aceea a compatibilității formelor de participare a terților în procesul civil cu procedura ordonanței președințiale. De la început trebuie să arătăm că, în principiu, chemarea în judecată a altor persoane și arătarea titularului dreptului nu sunt compatibile cu procedura ordonanței președințiale. Într-adevăr, chemarea în judecată a altor persoane constituie o veritabilă acțiune în cadrul căreia se urmărește valorificarea unui drept subiectiv. De asemenea, cererea privind arătarea titularului dreptului se poate exercita numai în cadrul unor acțiuni reale.

În ce privește admisibilitatea intervenției voluntare în cadrul procedurii ordonanței președințiale trebuie să distingem între intervenția în interesul uneia dintre părți și intervenția principală. Intervenția accesorie poate fi promovată, în principiu, în cadrul oricărei cereri de ordonanță președințială. Admisibilitatea cererii este condiționată, în mod firesc, de justificarea unui interes al terțului. Întreaga activitate procesuală a terțului va fi limitată la discutarea necesității luării unei măsuri vremelnice.

Situația este mai complexă în ceea ce privește admisibilitatea intervenției principale. În această privință un răspuns nuanțat se impune. Doctrina mai veche considera că intervenția principală este admisibilă în cadrul ordonanțelor președințiale, motivat de faptul că legea nu limitează dreptul de intervenție în această materie. Literatura mai recentă de specialitate a apreciat că orice persoană poate interveni în cadrul procedurii ordonanței președințiale dacă prin aceasta nu se împietează asupra soluționării urgente a cererii principale. În acest context s-a remarcat că: „…ordonanța președințială are caracterul unei cereri de chemare în judecată care se rezolvă cu citarea părților, asigurându-se prin aceasta dreptul la apărare și la contradictorialitate…”.

Socotim însă că intervenția principală are o aplicare limitată în cadrul procedurii ordonanței președințiale. Într-adevăr, în cadrul procedurii ordonanțelor președințiale nu se poate valorifica un drept propriu, ci este permisă doar luarea unor măsuri provizorii în cazuri grabnice. Or, intervenția principală prin care se urmărește valorificarea unui drept propriu nu este compatibilă cu natura specială a ordonanței președințiale. Dimpotrivă, dacă terțul urmărește doar luarea unor măsuri urgente, întemeiate pe dispozițiile art. 581 C. proc. civ., intervenția sa este admisibilă.

Pentru aceleași considerente cererea de chemare în garanție trebuie și ea considerată inadmisibilă în cadrul procedurii ordonanței președințiale. O atare soluție se impune întrucât chemarea în garanție vizează exclusiv fondul dreptului, în timp ce ordonanța președințială are ca obiectiv doar luarea unor măsuri vremelnice.

Potrivit art. 581 alin. 3 C. proc. civ. „Ordonanța va putea fi dată și fără citarea părților, și chiar atunci când există judecată asupra fondului”. Din acest text se desprinde concluzia că instanța are posibilitatea de a aprecia asupra necesității citării părților. Instanța va aprecia asupra necesității citării părților în funcție de natura cauzei și de împrejurările care reclamă intervenția justiției.

Soluționarea cererii de ordonanță președințială fără citarea părților trebuie să reprezinte o măsură excepțională și ea urmează să fie motivată de instanță. Exigențele principiului contradictorialității impun ca orice cerere care se adresează instanțelor judecătorești să fie soluționate cu citarea părților. Or, această regulă trebuie să fie aplicată pe cât posibil și în materia ordonanței președințiale. Uneori însă fapta prejudiciabilă are un caracter atât de grav încât se impune soluționarea ei cât mai grabnică. De aceea, este posibil să se stabilească un termen de judecată chiar în ziua depunerii cererii.

Măsura soluționării cererii fără citarea părților poate fi dispusă chiar și atunci când există judecată asupra fondului.

Practica judiciară a făcut și ea o aplicare semnificativă a regulii enunțate. În acest sens s-a arătat că „față de consecințele pe care le poate produce admiterea cererii de ordonanță președințială în materie locativă, instanțele vor dispune, de regulă, citarea părților; înlăturarea acestei garanții procesuale fiind admisibilă numai în cazuri cu totul excepționale, de extremă urgență”. Această soluție trebuie considerată totuși ca una de principiu. Prin urmare, ea trebuie aplicată în cazul tuturor cererilor de ordonanță președințială, iar nu doar în materie locativă.

În cazul în care se dispune citarea părților, nu este totuși necesară respectarea termenului prevăzut de art. 89 alin. 1 C. proc. civ. privitor la înmânarea citației. Soluția se întemeiază pe faptul că în pricinile urgente instanța are facultatea de a reduce termenul de 5 zile prevăzut de textul menționat. Rațiuni similare conduc la concluzia potrivit căreia nu sunt incidente nici dispozițiile art. 114 alin. 3 C. proc. civ. privind depunerea întâmpinării cu cel puțin cinci zile înaintea termenului de judecată.

Precizăm că în toate cazurile în care s-a dispus citarea, instanța nu poate soluționa litigiul ori de câte ori constată neîndeplinirea procedurii; doar în mod excepțional instanța ar putea renunța la măsura citării. Într-adevăr, în practică pot să apară situații deosebite, care să facă anevoioasă îndeplinirea procedurii de citare. Or, în asemenea situații menținerea măsurii de citare ar putea face inutilă ulterior întreaga procedură a ordonanței președințiale.

Caracterul urgent al procedurii ordonanței ne conduce la concluzia potrivit căreia instanța nu este obligată să dispună comunicarea cererii de învestire și a actelor depuse de reclamant. Ordonanța pronunțată de instanță va trebui comunicată însă părților ori de câte ori cererea a fost soluționată fără citarea lor.

4.3. Desfășurarea judecății.

Judecata se desfășoară cu respectarea regulilor de drept comun. Instanța va urmări respectarea tuturor regulilor privitoare la administrarea dovezilor, rezolvarea excepțiilor de procedură, la suspendarea și perimarea procesului, precum și la deliberare și la pronunțarea soluției finale. Cu toate acestea, sublinierea unor aspecte particulare este necesară.

Competența instanței de judecată se determină potrivit art. 581 alin. 2 C. proc. civ. Potrivit acestui text: „Cererea de ordonanță președințială se va introduce la instanța competentă să se pronunțe asupra fondului dreptului”. Prin urmare, în determinarea competenței trebuie să se țină seama de regulile de drept comun privitoare la soluționarea litigiilor în fond. O mențiune aparte trebuie făcută în privința ordonanțelor președinția-le prin care se suspendă provizoriu executarea unei hotărâri judecătorești, în acest sens art. 280 alin. 5 C. proc. civ. dispune că: „Până la dezlegarea cererii de suspendare, suspendarea va putea fi încuviințată vremelnic, prin ordonanță președințială, chiar înainte de sosirea dosarului”. Textul trebuie interpretat în concordanță și cu celelalte dispoziții procedurale pe care le conține. Or, este de observat că potrivit primului alineat al aceluiași text cererea pentru suspendarea execuției vremelnice se va putea face fie o dată cu apelul, fie deosebit, în tot cursul instanței de apel. Așa fiind, în împrejurarea analizată competența de soluționare a ordonanței aparține instanței de apel.

Prima zi de înfățișare reprezintă un moment procesual important și în cadrul procedurii de soluționare a cererii de ordonanță președințială. Până în acest moment procesual reclamantul are posibilitatea de a transforma cererea de ordonanță președințială într-o acțiune de drept comun. Această transformare se poate produce, cu acordul tacit sau expres al pârâtului, în tot cursul procesului.

În ipoteza în care transformarea cererii a avut loc în lipsa pârâtului, instanța este îndatorată să comunice pârâtului o atare modificare, punându-i în vedere că are posibilitatea de a depune întâmpinare cu cel puțin cinci zile înainte de termenul de judecată. Comunicarea este necesară spre a-i acorda pârâtului posibilitatea de a-și pregăti apărarea față de situația intervenită.

Transformarea cererii de ordonanță în acțiune de drept comun nu poate avea loc decât în condițiile statornicite de art. 132 C. proc. civ. Drept urmare, instanța nu poate schimba din oficiu cadrul actului de învestire, respectiv din cerere de ordonanță în acțiune de drept comun sau invers.

În cadrul procedurii de soluționare a cererii de ordonanță președințială pot fi invocate și excepții de procedură. Acestea se soluționează, în principiu, în condițiile dreptului comun în materie. Totuși unele precizări se cuvin a fi făcute în legătură cu soluționarea excepțiilor de litispendență și de conexitate. Precizarea necesară este aceea că excepția de litispendență nu funcționează în cazul sesizării unei instanțe cu o cerere de ordonanță președințială și al învestirii altui organ judiciar cu o acțiune de drept comun. Soluția se întemeiază pe faptul că cele două pricini au un obiect diferit. Într-adevăr, în cadrul procedurii ordonanței președințiale se urmărește luarea unei măsuri vremelnice, în cazuri grabnice, în timp ce acțiunea de drept comun are ca scop soluționarea definitivă a raporturilor litigioase dintre părți.

Soluția enunțată trebuie adaptată, în mod corespunzător, și în legătură cu soluționarea excepției de conexitate. Prin urmare, două sau mai multe cereri de ordonanță președințială pot fi conexate spre a se pronunța o singură hotărâre. În schimb, nu poate fi conexată o cerere de ordonanță președințială cu o acțiune de drept comun.

În materie de probațiune nu există dispoziții restrictive, astfel că pot fi folosite orice mijloace de dovadă admise de lege. De aceea, o atare soluție a fost promovată atât de doctrină, cât și de jurisprudență. Totuși în literatura de specialitate s-a subliniat de unii autori că nu sunt admisibile toate mijloacele de dovadă, căci ne aflăm în prezența unei aparențe de drept ce „se stabilește cu o aparență de dovezi”. În mod izolat, jurisprudență a promovat și punctul de vedere potrivit căruia în cadrul procedurii ordonanței președințiale nu poate fi primită decât proba prin înscrisuri.

Dacă, astfel cum am arătat, în principiu, sunt admisibile toate mijloacele de dovadă în cadrul procedurii ordonanței președințiale, totuși nu se poate face abstracție în totalitate de caracterul special al unei atare proceduri. Așa fiind, ne apare firesc ca instanța să manifeste o atenție sporită pentru a nu administra probe de natură a epuiza însuși fondul litigiului. De asemenea, instanța va trebui să respingă acele dovezi a căror administrare ar necesita timp îndelungat, cum ar fi o audiere de martori prin comisie rogatorie, o verificare de scripte etc.

4.4. Forma și conținutul ordonanței președințiale.

Actul final și de dispoziție al instanței poartă, în această materie, denumirea de ordonanță. Cu tot caracterul special al procedurii reglementate de art. 581-582 C. proc. civ. ordonanța trebuie să fie pronunțată cu respectarea regulilor de drept comun. Prin urmare, forma scrisă este obligatorie iar ordonanța va trebui să cuprindă toate elementele unei hotărâri judecătorești.

În privința considerentelor, instanța va trebui să acorde importanța cuvenită pentru a motiva și urgența ce justifică adoptarea unei măsuri vremelnice. De asemenea, dispozitivul ordonanței va trebui să includă și mențiuni cu privire la modul de executare, respectiv dacă urmărirea se va face fără somație sau fără trecerea vreunui termen. În lipsa unei atare mențiuni, ordonanța se va executa potrivit regulilor de drept comun.

Prin ordonanță instanța poate statua, la cererea părților, și asupra cheltuielilor de judecată. Dacă în cadrul unei acțiuni ulterioare de drept comun pârâtul, căzut în pretenții și obligat la cheltuieli prin ordonanță, are câștig de cauză, el are posibilitatea recuperării tuturor acestor cheltuieli. Această soluție decurge din faptul că prin hotărârea pronunțată asupra fondului s-au rezolvat în mod definitiv raporturile dintre părți. O atare rezolvare se impune însă numai atâta timp cât împrejurările care au justificat adoptarea ordonanței au rămas neschimbate până la soluționarea acțiunii de drept comun.

Caracterul urgent al procedurii determină și unele particularități în legătură cu pronunțarea și motivarea hotărârii (ordonanței), într-adevăr, potrivit art. 581 alin. 3 C. proc. civ., pronunțarea ordonanței poate fi amânată cu cel mult 24 de ore, iar motivarea ordonanței este obligatorie în toate cazurile, legea nefăcând nici o distincție în această privință.

CAPITOLUL 5

CĂILE DE ATAC

Împotriva ordonanței președințiale se poate exercita calea ordinară de atac a recursului. Codul de procedură civilă, în art. 582, conține unele norme derogatorii de la dreptul comun în materia căilor ordinare de atac. Derogările la care ne referim sunt importante.

Prima derogare se referă la durata termenului de recurs care, spre deosebire de dreptul comun, are o durată mai scurtă, respectiv de 5 zile.

A doua derogare vizează momentul din care începe să curgă termenul de recurs. Potrivit art. 582 alin. 1 C. proc. civ. termenul de recurs curge „…de la pronunțare, dacă s-a dat cu citarea părților, și de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea lor”. Momentul de la care începe să curgă termenul de recurs este reprezentat de pronunțarea sau comunicarea hotărârii și este determinat de modul de soluționare a ordonanței: cu sau fără citarea părților. Așadar, curgerea termenului de apel nu este determinată în nici un mod, în acest caz, de prezența părților în instanță”.

Soluțiile menționate sunt determinate de caracterul urgent al procedurii, dar și de necesitatea garantării dreptului la apărare al părților. Așa fiind, o exigență minimă este și aceea ca termenul de apel să curgă de la comunicare în ipoteza în care s-a dispus ca soluționarea cererii să se facă fără citarea părților.

Recursul se judecă, potrivit art. 582 alin. 3 C. proc. civ., „de urgență și, cu precădere…” față de alte cauze. Dispoziția consacrată în textul menționat este una destinată a conserva caracterul de urgență al ordonanței și în faza controlului judiciar.

În materia căilor extraordinare de atac Codul de procedură civilă nu conține referiri speciale cu privire Ia ordonanța președințială. Totuși, art. 582 alin. 4 C. proc. civ. dispune că: „împotriva executării ordonanței președințiale se poate face contestație”. Dar textul, deși folosește conceptul general de contestație are, neîndoielnic, în vedere mijlocul procedural al contestației la executare. Soluția rezultă chiar din modul de formulare al textului menționat anterior care, în prima sa parte vizează faza „executării” ordonanței. Așa fiind, se pune problema admisibilității și în această materie a căilor extraordinare de atac.

Aplicând regulile dreptului comun și constatând inexistența unei derogări de la dreptul comun se poate ajunge la concluzia admisibilității căilor extraordinare de atac și împotriva ordonanțelor președințiale. Numai că o atare soluție, de principiu, nu poate fi absolutizată, căci altminteri s-ar ignora însăși natura procedurii reglementate în art. 581-582 C. proc. civ.

În mod neîndoielnic, calea extraordinară a contestației în anulare poate fi exercitată și împotriva ordonanței președințiale, aceasta având toate atributele unei veritabile hotărâri judecătorești. O precizare aparte se impune în privința primului motiv de contestație în anulare, prevăzut de art. 317 alin. 1 C. proc. civ: când procedura de citare a părții, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerințele legii. Prin urmare, dacă cererea de ordonanță a fost soluționată fără citarea părților contestația în anulare, pentru acest motiv, nu poate fi exercitată.

De asemenea, împotriva ordonanței președințiale se poate exercita și calea extraordinară a recursului în anulare. În cazul unei jurisprudențe neunitare cu privire la exercitarea ordonanței președințiale este posibilă chiar și exercitarea unui recurs în interesul legii.

Soluția este însă diferită în cazul căii extraordinare de atac a revizuirii. Într-adevăr, revizuirea este o cale extraordinară de retractare care se îndreaptă împotriva hotărârilor judecătorești prin care se soluționează fondul cauzei. Dar ordonanțele președințiale nu fac parte din categoria hotărârilor de fond. Așa fiind, doctrina este unanimă în a considera că împotriva ordonanței președințiale nu se poate exercita calea extraordinară de atac a revizuirii.

Precizăm însă că revizuirea este inadmisibilă și în cazul existenței unei contrarietăți între o ordonanță președințială și o atare hotărâre pronunțată asupra fondului. Și această soluție ni se pare incontestabilă, căci ordonanța nu se bucură de autoritatea lucrului judecat în raport cu o hotărâre ce statuează asupra fondului dreptului. Revizuirea nu este admisibilă nici în cazul contrarietății dintre două ordonanțe președințiale. Într-o atare situație calea revizuirii apare și inutilă, întrucât partea nemulțumită de existența a două ordonanțe contradictorii „…ar putea fie să solicite justiției soluționarea litigiului în fond, fie să introducă o nouă cerere de ordonanță președințială”.

CAPITOLUL 5

STUDIU DE CAZ

La data de 11.01.2007 reclamantul X a introdus următoarea cerere de emitere a unei ordonanța președințiale:

TRIBUNALUL BUCURESTI – Secția a VI-a Comercială

DOMNULE PRESEDINTE,

Subsemnatul, X, domiciliat in str. Drumul Taberei, nr. 92, bl. C7, sc. E, ap. 198, sector 6, Bucuresti, cu sediul ales in vederea comunicarii actelor de procedura la sediul profesional al SCA A și Asociatii din Bucuresti, Calea Victoriei nr. 128A, ap. 9, sector, 1, in contradictoriu cu SC Y SRL, cu sediul in loc. Otopeni, Sos. Bucuresti-Ploiesti Km 16,5, Jud. Ilfov, CUI R3149822, inregistrata la ORC sub nr. J40/2352/1993, prin avocat, formulez:

ORDONANTE PRESEDINTIALE

Prin care sa dispuneti

Suspendarea hotararii AGA nr. 2/31.10.2003 a S.C. Gatt S.R.L. pana la solutionarea definitiva și irevocabilă a cererii de anulare a acestei hotarari;

Suspendarea hotărârii AGEA din 22.12.2005 ale S.C. Gatt S.R.L. până la soluționarea definitivă și irevocabila a cererii de anulare a acestei hotărâri;

Suspendarea hotărârii AGEA din 06.11.2006;

Pentru următoarele motive:

In fapt,

Intre asociatul X si S.C. Y S.R.L. exista un litigiu avand ca obiect anularea celor doua hotarari (dosar nr. 19957/3/2006; Tribunalul Bucuresti; Sectia a VI-a Comerciala).

Prin aceste hotarari atacate, participtatia asociatului X in cadrul societatii S.C. Y S.R.L. a fost diminuata de la 60% la 1%, iar participatia asociatului-administrator Vatafu Ion a crescut de la 40% la 99%.

Motivele de nulitate invocate sunt de ordine publica si tin de incalcarea unor norme prevazute de Legea nr. 31/1990 referitoare la reprezentarea asociatilor de catre alti asociati sau de catre administrator in cadrul sedintelor AGA; respectarea dispozitiilor imperative privitoare la convocarea asociatilor si a modului exact in care trebuie indeplinita aceasta procedura.

Mentionam faptul ca, in prezent, acest litigiu a fost solutionat pe fond, instanta constatand nulitatea absoluta a celor doua hotarari atacate prin sentinta comerciala nr. 11016/30.11.2006.

La data de 06.11.2006, a fost ținuta o noua AGEA a S.C. Y S.R.L. prin care capitalul social al societății a fost mărit de la 12.000 RON la 24.000 RON, deși am notificat administratorului B.B. inoportunitatea adoptarii unei astfel de masuri atata timp cat litigiul existent nu a fost solutionat pe fond.

Prin aceasta majorare actionarul-administrator a facut o noua modificare a capitalului social fara a astepta o solutionare pe fond a litigiului existent, urmarind astfel cu rea-credinta impiedicarea punerii in executare a unei hotarari prin care s-ar fi constatat nulitatea celor două hotărâri atacate.

Potrivit art. 133 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, “odata cu intentarea acțiunii in anulare, reclamantul poate cere instantei, pe cale de ordonanta presedintiala, suspendarea executarii hotararii atacate”.

Acest text de lege stabileste atat posibilitatea partilor de a cere suspendarea unor hotarari AGA, cat si conditiile ce trebuie indeplinite pentru admiterea cererii de suspendare – existenta unui litigiu pe fond avand ca obiect anularea hotararilor AGA a caror suspendare se cere.

Aratam instantei ca aceasta conditie este indeplinita, existand un litigiu prin care s-a solicitat constatarea nulitatii absolute a hotararilor a caror suspendare se cere, ba mai mult, privitor la hotararea AGA nr. 2/31.10.2003 si AGEA din 22.12.2005 exista chiar o hotarare de prima instanta prin care se constatat nulitatea absoluta a acestora -sentinta comerciala nr. 11016/30.11.2006 pronuntata de Tribunalul Bucuresti, Sectia a VI-a Comerciala.

De asemenea, am intentat acțiune în justiție și pentru constatarea nulității absolute a hotărârii AGEA din 06.11.2006 a SC Y SRL.

Din cuprinsul art. 581 alin. 1 C.proc.civ. rezulta ca, pe langa conditiile generale necesare pentru introducerea unei cererii (formularea unei pretentii, capacitatea procesuala, calitatea procesuala si interesul) mai trebuie indeplinite si o serie de conditii speciale: urgenta; caracterul vremelnic si neprejudecarea fondului.

Conditii generale:

Formularea unei pretentii – aceasta conditie rezulta din insusi petitul cererii, si consta in crerea de suspendarea a hotararilor AGA nr. 2/31.10.2003 si AGEA din 22.12.2005 adoptate in cadrul societatii Y S.R.L.;

Capacitatea procesuala – intrucat capacitatea persoanelor este prezumata de lege pana la dovada contrara, consideram ca si aceasta conditie este indeplinita;

Calitatea procesuala – indeplinirea acestei condii rezinda din insasi calitatea partilor implicate in pricina, pe de o parte reclamantul X, in calitate de asociat la S.C. Y S.R.L., iar pe de alta parte S.C. Yt S.R.L. prin administratorul B.B;

Interesul – aceasta conditie rezulta din insasi situatia de fapt existenta. Astfel, pe de o parte, avem o hotarare a instantei de fond prin care s-a constatat nulitatea absoluta a hotararilor atacate, dar care nu poate fi pusa in executare intrucat nu este irevocabila (hotararea irevocabila de anulare va fi mentionata in registrul comertului si publicata in M.Of. – art. 132 ali. 10 Lege nr. 31/1990). Pe de alta parte, avem reaua-credinta a paratei care, profitand de pozitia pe care o are in cadrul societatii si de faptul ca sentinta obtinuta de reclamant in litigiul pe fond nu poate fi inca inscrisa la registru, pentru data de 06.11.2006 a convocat o AGEA prin care a decis o noua majorare a capitalului social. In concret interesul rezinda in necesitatea reclamantului de a se proteja impotriva unor abuzuri pana la solutionarea definitiva si irevocabila a cauzei pe fond.

Conditii speciale:

Urgenta – consideram ca aceasta conditie este indeplinita, intrucat, din moment ce paratul a inceput deja sa faca abuz de pozitia sa dominanta in societate convocand noi AGEA fara a astepta solutionarea irevocabila a cauzei pe fond, reclamantul trebuie sa aiba la dispozitie un mijloc de aparare pana la obtinerea unei hotarari definitive si irevocabile care sa poata fi inscrisa la oficiul registrului comertului;

Caracterul vremelnic – aceasta conditie rezulta si ea tot din petitul cererii, intrucat se cere suspendarea celor trei hotarari pana la momentul obtinerii unei hotarari pe fond definitive si irevocabile;

Neprejudecarea fondului – intrucat exista un litigiu pe fond cu privire la legalitatea celor doua hotarari AGA atacate, solicitam doar suspendarea acestora, judecata pe fond urmand a fi facuta de o alta instanta. Mai mult, existand deja o sentinta pe fond, consideram ca o eventuala prejudecare a fonului nu este deloc necesara, nelegalitatea hotararilor a caror suspendare se cere fiind constatata tocmai de o instanta de judecata.

Prin urmare, intrucat consideram ca sunt indeplinite toate conditiile cerute de lege, va solicitam pronuntarea unei ordonante presedintiale prin care sa dispuneti suspendarea hotararilor AGA nr. 2/31.10.2003 si AGEA din 22.12.2005 ale S.C. Y S.R.L. pana la solutionarea definitiva si irevocabila a cererii de anulare a acestora.

In drept art. 133 alin. 1 din Legea nr. 31/1990; art. 581 C.proc.civ. si urmatoarele.

In dovedirea pretentiilor noastre va solicitam sa ne incuviintati proba cu urmatoarele inscrisuri pe care le alaturam prezentei cereri:

Sentința comercială nr. 11016/30.11.2006 pronunțată de Tribunalul București, Secția a VI-a Comercială, prin care s-a constatat nulitatea absolută a hotărârilor AGA nr. 2 din 31.10.2003 și AGEA din 22.12.2005;

Convocarea la AGEA din 06.11.2006 a S.C. Y S.R.L.;

Cererea formulata de catre asociatul X pentru amanarea oricaror sedinte AGEA pana la solutionarea definitiva si irevocabila a litigiului privind nulitatea absoluta a hotararilor AGA nr. 2/31.10.2003 si AGEA din 22.12.2005 ale S.C. Y S.R.L.;

Certificat de grefă prin care se atestă existenta unui litigiu pendente, având ca obiect constatarea nulitatii hotarârii AGEA din 06.11.2006 a SC Y SRL;

X

Prin avocat

DOMNULUI PRESEDINTE AL TRIBUNALULUI BUCURESTI

La termenul din 07.03.2007 s-a prezentat doar reclamantul fiind lipsă de procedură cu pârâtul.

Față de aceasta împrejurare și da urgența cererii, reclamantul a solicitat instanței sa revină asupra măsurii citării și să soluționeze cauza fără citarea părților.

Instanța a încuviințat această cerere și a soluționat cauza pe fond prin sentința comercială nr. 4768/3/2007.

ROMÂNIA

DOSAR NR. 4768/3/2007

TRIBUNALUL BUCUREȘTI SECȚIA A VIA COMERCIALA

SENTINȚA COMERCIALA NR.3133

ȘEDINȚA PUBLICA DE LA : 07.03.2007

TRIBUNALUL COMPUS DIN :

PREȘEDINTE:

GREFIER :

Pe rol soluționarea cauzei comerciale privind pe reclamantul X in contradictoriu cu parata SC Y SRL , avind ca obiect – ordonanța presedintiala..

La apelul nominal făcut in ședința publica se prezintă reclamanta prin avocat
D, cu împuternicire avocațiala pe care o depune la dosar, lipsind parata.

Procedura este legal îndeplinita.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședința, după care, se constata lipsa de procedura cu parata, lipsind dovada de citare de la dosar.

Apărătorul reclamantului depune la dosar dovada achitariitaxei de timbru în cuantum de 25,00 RON, timbru judiciar în valoare de 1 RON si solicita instanței judecarea cauzei , fara citarea partilor, conform art.581 c.p.c, având in vedere faptul ca urgenta este dovedita. In cazul in care instanța respinge acesta cerere solicita citarea paratei prin fax cu acordarea unui nou termen de judecata, de cel mult 2 zile, pentru soluționarea litigiului, deoarece pe data de 15.03.2007 parata a convocat o noua ședința AGA. Totodată învederează instanței ca atâta timp cat cele 3 hotărâri nu pot fi anulate, parata poate convoca o noua AGA.

Tribunalul, deliberând, având in vedere judecarea urgenta a cauzei, apreciază că în speța nu se mai impune citarea paratei si cererea va fi soluționata fara citarea pârtilor.

Apărătorul reclamantei depune la dosar cauțiune in cuantum de 500 RON.

Tribunalul constata cauza in stare de judecata si o retine spre soluționare.

TRIBUNALUL

Prin cererea înregistrată sub nr.4768/3/2007 pe rolul Tribunalului București -Secția a Vi-a Comercială, reclamantul X a chemat în judecată pe pârâta SC Y SRL solicitând instanței ca, pe cale ordonanță președințială să dispună: suspendarea hotărârii AGA nr.2/31.10.2003 a SC Y până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii de anulare a acestei hotărâri; suspendarea hotărârii AGEA din 22.12.2005 a SC Y SRL până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii de anulare a acestei hotărâri și suspendarea hotărârii AGEA din 06.10.2006 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii de anulare a acestei hotărâri.

In motivarea cererii, reclamantul a arătat că între părți exista un litigiu având ca obiect anularea a două hotărâri (dosar nr. 19957/3/2006 al Tribunalului București -Secția a Vi-a Comercială). Prin primele două hotărâri atacate, participația asociatului X în cadrul societății SC Y SRL a fost diminuată de la 60 % la 1 %, iar participația asociatului-administrator B.B. a crescut de la 40 % la 99 %. Motivele de nulitate invocate sunt de ordine publică și țin de încălcarea unor norme prevăzute de Legea nr.31/1990 referitoare la reprezentarea asociaților de către alți asociați sau de către administrator în cadrul ședințelor AGA, respectarea dispozițiilor imperative privitoare la convocarea asociaților și a modului exact în care trebuie îndeplinită această procedură.

Reclamantul a arătat că la data de 06.11.2006, a fost ținută o nouă AGEA a SC Y SRL prin care capitalul social al societății a fost mărit de la 12.000 RON la 24.000 RON, deși a notificat administratorului B.B. inoportunitatea adoptării unei astfel de măsuri atâta timp cât litigiul existent nu a fost soluționat pe fond.

Prin această majorare acționarul-administrator a făcut o nouă modificare a capitalului social fără a aștepta o soluționare pe fond a litigiului existent, urmărind astfel cu rea-credință împiedicarea punerii în executare a unei hotărâri prin care s-ar fi constatat nulitatea celor două hotărâri atacate.

A mai susținut reclamantul că cerințele art.581 Cod pr.civ. sunt îndeplinite respectiv: 1. urgența rezultând din faptul că pârâtul a început deja să facă abuz de poziția sa dominantă în societate, convocând noi AGEA fără a aștepta soluționarea irevocabilă a cauzei pe fond; 2. caracterul vremelnic – rezultă din împrejurarea că se solicită suspendarea celor trei hotărâri până la momentul obținerii unei hotărâri pe fond definitive și irevocabile; 3. neprejudecarea fondului – întrucât există un litigiu pe fond cu privire la legalitatea celor două hotărâri AGA atacate se solicită doar suspendarea acestora, judecata pe fond urmând a fi făcută de o altă instanță.

In drept, au fost invocate dispozițiile art.133 alin.l din Legea nr.31/1990.

La termenul de judecată din data de 07.03.2007, reclamantul prin apărător a mai învederat instanței faptul că pe data de 15.03.2007 administratorul B.B. a convocat o nouă AGEA având ca obiect „majorarea capitalului social al societății prin emiterea de noi acțiuni ce urmează a fi subscrise de asociați proporțional cu cota ce revine fiecăreia din capitalul social, solicitând din acest motiv soluționarea cauzei fără citarea părților.

Raportat la împrejurarea invocată Tribunalul a dispus în temeiul art.581 alin.3 Cod pr.civ. soluționarea cauzei fără citarea părților.

Analizând actele și lucrările dosarului, Tribunalul reține următoarele:

Prin Hotărârea Adunării Generale a Asociaților SC Y SRL nr.2/31.10.2003 și prin Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Asociaților SC Y SRL din 22.12.2005 s-a decis, printre altele, majorarea capitalului social al societății pârâte, în urma majorării cota din capitalul social deținută de reclamant reducându-se de la 60 % la 1 % (prin aport în numerar al asociatului B.B. și, respectiv, prin emitere de noi acțiuni subscrise ale asociatului B.B:).

Reclamantul a introdus împotriva acestor două hotărâri acțiune în anulare, conform art.132 din Legea nr.31/1990 prin sentința nr.l 1016/30.11.2006 (nedefinitivă) instanța constatând nulitatea absolută a hotărârii adunării generale a asociaților nr.2/31.10.2003 și nulitatea absolută parțială a hotărârii adunării generale extraordinare a asociaților din 22.12.2005 în ceea ce privește pct.3 referitor la majorarea capitalului social.

Prin hotărârea adunării generale a asociaților SC Y SRL din 06.11.2006 s-a decis, de asemenea, majorarea capitalului social prin emiterea de noi acțiuni subscrise de asociatul B.B., în urma acestei majorări reclamantul deținând 0,5 % din capitalul social iar asociatul B.B: – 99,5 % din capitalul social.

Și această hotărâre a fost atacată de reclamant cu acțiune în anulare, formând obiectul dosarului nr. 1666/3/2007 aflat pe rolul Tribunalului București – Secția a Vl-a Comercială.

Potrivit art.133 alin.l Cod pr.civ. „O dată cu intentarea acțiunii în anulare, reclamantul poate cere instanței, pe cale de ordonanță președințială, suspendarea executării hotărârii atacate", iar potrivit art.581 alin.l Cod pr.civ. din materia ordonanței președințiale „Instanța va putea să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări".

În speță, cerințele instituite de aceste dispoziții legale sunt îndeplinite în condițiile în care motivele de nulitate invocate de reclamant sunt aparent întemeiate și vizează încălcarea normelor de ordine publică privitoare la formarea voinței sociale în cadrul celor trei adunări generale prin care s-a schimbat structura participării asociaților la capitalul social urgența decurgând din evitarea adoptării de noi hotărâri prin formarea unei voințe sociale care nu ar reprezenta în realitate voința majorității asociaților și deci nici interesul general al societății.

Tribunalul reține cu privire la acest din urmă aspect că administratorul societății pârâte a convocat pentru data de 15.03.2007 o nouă AGEA având ca obiect majorarea capitalului social prin emiterea de noi acțiuni ce vor fi subscrise de asociați proporțional cu cota de participare la capitalul social.

Totodată, Tribunalul apreciază că măsurile solicitate au, prin natura lor, un caracter vremelnic ele urmând a fi dispuse doar până la soluționarea prin hotărâre irevocabilă a acțiunilor în anulare.

Pentru aceste considerente, în temeiul art.133 alin.l Cod pr.civ. și 581 Cod pr.civ., Tribunalul va admite acțiunea astfel cum a fost formulată.

In temeiul art.133 alin.2 Cod pr.civ., Tribunalul va fixa cauțiunea la suma de 500 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE :

Admite cererea formulată de reclamantul X, domiciliat în București, Str.Drumul Taberei nr.92, bl.C7, sc.E, ap. 198, sector 6 și cu domiciliul ales la SCA A și Asociații din București, Calea Victoriei nr.128 A, ap.9, sector 1, în contradictoriu cu pârâta SC Y SRL, cu sediul în localitatea Otopeni, Șos.București-Ploiești km 16,5, județul Ilfov.

Dispune suspendarea executării hotărârii AGA nr.2/31.10.2003 a SC Y SRL până la soluționarea irevocabilă a dosarului nr. 19957/3/2006 al Tribunalului București, suspendarea executării hotărârii AGEA din 22.12.2005 a SC Y SRL până la soluționarea irevocabilă a dosarului nr. 19957/3/2006 al Tribunalului București și suspendarea hotărârii AGEA din 06.11.2006 a SC Y SRL până la soluționarea irevocabilă a dosarului nr. 1666/3/2007 al Tribunalului București.

Fixează cauțiunea în sumă de 500 RON.

Cu recurs în 5 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi 07.03.2007.

PREȘEDINTE, GREFIER,

Judecător –

Red.jud.L.E.G. Dactilo.E.A./4 ex./12.03.2007

Comunicat

Ex.

Bibliografie

AL. Velescu, Propuneri de lege ferenda pentru simplificarea și coordonarea termenelor din viitorul Cod de procedură civilă, în R.R.D. nr. 4/1972;

C. Crișu, Ordonanța președințială, Ed. Academiei, București, 1976;

D. Buia, Curs de drept procesual civil, vol. II, Procedurile speciale, Universitatea din Cluj-Napoca, 1985;

D. Radu, Acțiunea în procesul civil, Ed. Junimea Iași, 1974;

D. Radu, în Dicționar de drept procesual civil. Ed.Șt.și Enc, București, 1983;

E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol. II, București, 1932;

FI. Măgureanu, Drept procesual civil, ed. a VI-a, Ed. All Beck. București, 2002;

G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. AII, București. 1994;

G. Boroi, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. All Beck, București, 2001;

Gh. Iliescu, Propuneri de lege ferenda pentru reglementarea termenelor în viitorul Cod de procedură civilă, în R.R.D. nr. 1/1975 ;

G. Porumb, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I;

Ioan Leș, Tratat de procedură civilă, Ed. Lumina Lex, București, 2002;

Ioan Leș, Proceduri civile speciale, Ed. All Beck, București, 2003;

de I. Mihuță și Al. Lesviodox, Repertoriul de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem și a altor instanțe judecătorești pe anii 1952 – 1969, București, Ed. Științifică, 1970;

I. Stoenescu, S. Zilberstein, în Drept procesual civil. Căile de atac și Procedurile speciale, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1981;

M. Dumitrescu, Manual de procedură, ed. a V-a. București. 1928;

N. Iliescu, V. Dongoroz, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală comentat si adnotat, Ed, Academiei, București, 1975 ;

O. Ungureanu, Aspecte ale nulității actelor de procedură, în R.R.D. nr. 7/1986;

O. Ungureanu, Actele de procedură in procesul civil, Ed. Șansa, București, 1994;

P. Vasilescu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. III, București, 1939;

R. Japiot, Traite elementaire de Procedure civile et comerciale, Ediția a III-a, Ed. Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1935;

Scarlat Șerbănescu, Codul familiei, comentat și adnotat, București, Ed. Științifică, 1963;

S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Recursul și recursul extraordinar în procesul civil, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1987;

Ș. Beligrădeanu. Aplicarea art. 175 din Codul muncii în cazul actelor unilaterale de drept al muncii emise de consiliile de administrație ale societăților comerciale sau ale regiilor autonome, în rev. Dreptul nr. 5-6/1993;

T. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Științifică, București, 1968;

V. Daghie, Căile de atac de reformare în procesul civil, Editura Național, București, 1997;

V.M. Ciobanu, Drept procesual civil, Ed. Național, București, 1997;

V.M.Ciobanu, Regimul juridic al nulității actelor de procedură în legislația procesual civilă, în rev. S.C.J. nr. 1/1986 și nr. 3/1986;