Cazurile DE Casare A Hotărarilor Penale In Lumina Noilor Modificari

Capitolul I. Considerații cu caracter introductiv …………………………………………………..3

Secțiunea 1. Considerații generale asupra căilor de atac în procesul penal…………………….3

1. Rolul căilor de atac în înfăptuirea justiției penale…………………………………………….3

2. Considerații generale privind căile ordinare de atac în procesul penal………………………5

3. Considerații generale privind căile extraordinare de atac în procesul penal…………….…..21

4. Paralelă între căile ordinare și cele extraordinare de atac în procesul penal….…………….24

Secțiunea 2. Aspecte cu caracter istoric și de drept comparat în calea de atac recursului………26

1. Reglementarea recursului în lumina codului din 1864………………………………………..27

2. Reglementarea recursului în codul din 1936………………………………………………….27

3. Reglementarea recursului în codul din 1969………………………………………………….33

4. Reglementarea recursului în Legea nr. 45/1993…………………………………………….35

5. Aspecte de drept comparat…………………………………………………………………..39

Capitolul II. Sediul materiei, trăsături caracteristice, obiectul și titularii cazurilor de casare…41

Secțiunea 1. Precizări preliminare. Sediul materiei……………………………………………41

Secțiunea 2. Trăsăturile caracteristice ale recursului…………………………………………………..42

Secțiunea 3. Hotărârile penale supuse recursului………………………………………………43

1. Sentințele………………………………………………………………………………………44

2. Deciziile……………………………………………………………………………………..45

3. Încheierile……………………………………………………………………………………47

Secțiunea 4. Titularii căilor de casare…………………………………………………………..49

Capitolul III. Declararea și motivele cazurilor de casare…………………………………………51

Secțiunea 1. Declararea cazului de casare…………………………………………………….51

1. Termenul de recurs ………………………………………………………………….51

2. Forma recursului …………………………………………………………………….53

3. Instanța de recurs…………………………………………………………………….53

Secțiunea 2. Motivele de casare ………………………………………………………………54

1. Enunțarea motivelor de casare ………………………………………………………54

2. Analiza motivelor de casare …………………………………………………………55

3. Motivarea recursului …………………………………………………………………66

Capitolul IV. Efectele, retragerea și renunțarea la motivele de casare ……………………………69

Secțiunea 1. Efectele recursului……………………………………………………………….69

1. Efectul suspensiv al recursului ………………………………………………………69

2. Efectul devolutiv al recursului ………………………………………………………70

3. Efectul extensiv al recursului ………………………………………………………71

4. Efectul neagravării situației în propriu recurs ………………………………………72

Secțiunea 2. Renunțarea la recurs …………………………………………………………….73

Secțiunea 3. Retragerea recursului …………………………………………………………….74

Capitolul V. Judecarea și soluționarea căilor de casare………………………………………….76

Secțiunea 1. Judecarea căilor de casare………………………………………………………..76

1. Obiectul judecății ……………………………………………………………………76

2. Procedura de judecată ………………………………………………………………77

Secțiunea 2. Soluționarea căilor de casare ……………………………………………………81

1. Soluțiile în recurs ……………………………………………………………………81

2. Respingerea recursului ………………………………………………………………82

3. Admiterea recursului ………………………………………………………………..84

4. Chestiuni complementare……………………………………………………………87

5. Decizia instanței de recurs…………………………………………………………..87

6. Rejudecarea cauzei după casare…………………………………………………….89

Capitolul I

Considerații cu caracter introductiv

Secțiunea 1.

Considerații generale asupra căilor

de atac în procesul penal

1. Rolul căilor de atac în înfăptuirea justiției penale.

Inexistența unui control asupra activității instanțelor judecătorești poate produce grave perturbări în judecarea cauzelor penale, prin amânări abuzive, prin nesocotirea procedurii prevăzute de lege, prin folosirea unor prevederi arbitrare în soluționarea cauzelor penale. De aceea, instituirea unui control asupra modului cum s-a judecat ori soluționat o cauză înseamnă, în primul rând, un mijloc de prevenire a încălcării legii și a erorilor judiciare, deoarece știindu-se controlați, judecătorii vor căuta să procedeze după lege și să dea soluții corecte.

În cazul în care s-au produs viciile de procedură sau erorile de fapt și de drept, exercitarea căii de atac creează posibilitatea desființării hotărârilor care le cuprind. Calea de atac devine, astfel, un mijloc distructiv, de desființare a hotărârii contrare legii și adevărului, lipsind hotărârea de efecte juridice. Efectul distructiv constituie o garanție de cea mai mare importanță pentru orice persoană vătămată în drepturile și interesele sale legitime printr-o hotărâre judecătorească contrară legii și neconformă cu adevărul.

Desființarea unei hotărâri judecătorești lasă, de regulă, cauza penală în curs de judecată, deoarece trebuie înlocuită hotărârea desființată cu o altă hotărâre judecătorească. În acest mod, calea de atac, devine un mijloc reparator, un remediu personal, prin care se asigură o soluționare justă a cauzelor penale. În acest scop, instanța de judecată, o dată cu desființarea hotărârii atacate, o poate înlocui cu o altă hotărâre prin care se soluționează corect și legal cauza. Pronunțarea unei noi soluții poate avea loc, însă, după ce se procedează la rejudecarea cauzei de către instanța de control sau de către o altă instanță căreia i se trimite cauza spre rejudecare. Calea de atac poate promova, astfel, o nouă judecată specifică pentru calea de atac exercitată, dar poate atrage și o rejudecare a cauzei în fond, revenindu-se la gradul de jurisdicție în care s-a pronunțat hotărârea desființată.

În toate situațiile, calea de atac are finalitatea de a asigura pronunțarea unei hotărâri fără nici un fel de erori de fapt sau de drept.

Datorită importanței pe care o prezintă pentru înfăptuirea justiției, folosirea căilor de atac prevăzute de lege beneficiază de o reglementare constituțională. Astfel, art. 128 din Constituția României prevede cu titlu de principiu că „împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac în condițiile legii".

Totodată, art. 13 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg garantează „un recurs efectiv în fața unei instanțe naționale" oricărei persoane ale cărei drepturi și libertăți recunoscute de Convenție au fost încălcate. De asemenea, art. 5 paragraful 4 din Convenție prevede că „orice persoană lipsită de libertatea sa prin arestare sau deținere are dreptul să introducă recurs în fața unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra legalității deținerii sale și să dispună eliberarea sa dacă deținerea este ilegală". În același context Protocolul nr. 7 adițional la Convenția Europeană dispune în art.2 paragraful 1 că „orice persoană declarată vinovată de o infracțiune de către un tribunal are dreptul să ceară examinarea declarației de vinovăție sau condamnării de către o jurisdicție superioară. Exercitarea acestui drept, inclusiv motivele pentru care acesta poate fi exercitat, sunt reglementate de lege". În acest fel, principiul căilor de atac ne apare ca un drept al omului.

În general, reglementările căilor de atac cuprinse în Capitolul III (căile de atac ordinare) și Capitolul IV (căile extraordinare de atac) din Codul de procedură penală român, sunt corelate atât cu prevederile Constituției cât și cu cele ale Convenției, cu anumite excepții (de exemplu, în materia libertății persoanei în privința încheierii de menținere a stării de arest conform art. 300 al 3 C. pr. pen. sau de respingere a cererii de revocare a arestării în temeiul art. 139 al. 2 C. pr. pen., care nu fac parte din cazurile de atacare separată cu recurs prevăzute în art. 141 C. pr. pen., ori în materia extrădării în privința hotărârii la care se referă art. 3 din Constituție).

2. Considerații generale privind căile ordinare de atac în procesul penal.

Judecata în căile de atac, în general este considerată ca a doua etapă a judecății, care are loc arunci când Ministerul Public, părțile, precum și orice persoană îndreptățită conform legii nu sunt mulțumite cu hotărârile primei instanțe ori cu hotărârile date în soluționarea altei căi de atac.

Instituirea căilor de atac decurge din necesitatea de a se controla activitatea desfășurată de instanțele judecătorești, deoarece în cazul când aceasta nu corespunde legii și adevărului, aduce grave prejudicii unor drepturi fundamentale ale cetățenilor, cu implicații negative și asupra societății. Se pleacă de la prezumția că o hotărâre judecătorească, cu toate garanțiile instituite prin lege, ar putea cuprinde erori de fapt și de drept, ceea ce constituie o prezumție de greșeală din partea instanței care a pronunțat hotărârea atacată.

Se presupune că erorile vor fi înlăturate, ceea ce constituie o prezumție de îndreptare. De aceea, căile de atac sunt considerate remedii personale, în sensul că prin ele se poate îndrepta tot ce s-a greșit în judecata și soluționarea unei cauze penale.

În acest fel, căile de atac, constituind adevărate „remedii procedurale în contra greșelilor ce eventual s-ar putea ivi datorită părților sau judecătorilor, în împărțirea dreptății, determină trecerea procesului penal prin două sau mai multe grade de jurisdicție pentru a satisface cerința stabilirii adevărului și a aplicării corecte a legii penale.

Dacă judecata în primă instanță sau în primul grad, în fond, cum mai este cunoscută, este indispensabilă pentru judecarea unei cauze și în general, pentru înfăptuirea justiției penale, judecata în căile de atac nu este, însă, indispensabilă, ea putând să lipsească dacă titularii căilor de atac nu recurg la ea, ceea ce poate face ca hotărârea primei instanțe de judecată să rămână definitivă.

În literatura de specialitate se apreciază că o hotărâre judecătorească poate fi contrară legii și neconformă cu adevărul datorită a două vicii fundamentale:

1. la judecarea și pronunțarea hotărârii au fost nesocotite regulile de procedură penală care asigură aflarea adevărului și garantează drepturile părților, de natură a pune la îndoială corectitudinea soluției adoptate (error in procedendo);

2. soluționarea cauzei este greșită (vitium in judicando), fie prin stabilirea greșită a faptelor, care au condus la condamnarea unui nevinovat sau la achitarea unei persoane vinovate de comiterea unei infracțiuni (error in facto), fie prin neaplicarea sau aplicarea greșită a legii substanțiale – penală și civilă – (error in jure), care a condus la o soluție neconformă cu legea sau contrară ei.

Încălcarea legii – de procedură sau substanțială – poate proveni din cunoașterea insuficientă a normelor de drept, din interpretarea greșită sau din încălcarea lor abuzivă. Stabilirea greșită a faptelor poate fi rezultatul neadministrării tuturor probelor necesare lămuririi cauzei sub toate aspectele ori a aprecierii necomplete sau greșite a probelor administrate, ceea ce a atras reținerea ca adevărate a unor fapte care nu s-au întâmplat în realitate ori s-au petrecut în alte împrejurări, sau nereținerea unor fapte care au avut loc în realitate.

Calea de atac nu poate fi îndreptată decât împotriva unei hotărâri judecătorești. În legislațiile unde instrucția prealabilă se efectuează de un organ judecătoresc – judecătorul de instrucție, camera de acuzare -, hotărârile sunt supuse căilor de atac. În legislațiile care încredințează efectuarea urmăririi penale organelor de cercetare ale poliției sau parchetelor, hotărârile acestora nu sunt supuse căilor de atac, ci există un mijloc caracteristic activității lor – plângerea – chiar dacă aceasta urmează a fi rezolvată de o instanță de judecată.

Exercitarea unei căi de atac promovează o nouă judecată în fața unei instanțe judecătorești, ceea ce asigură separația puterii judecătorești de celelalte puteri ale statului. Într-o opinie s-a susținut că sunt căi de atac propriu-zise numai aceela care promovează o nouă judecată în fața instanței ierarhic superioare, care urmează să exercite un control judecătoresc asupra hotărârii atacate. Atunci când atacarea unei hotărâri judecătorești promovează o ree o prezumție de îndreptare. De aceea, căile de atac sunt considerate remedii personale, în sensul că prin ele se poate îndrepta tot ce s-a greșit în judecata și soluționarea unei cauze penale.

În acest fel, căile de atac, constituind adevărate „remedii procedurale în contra greșelilor ce eventual s-ar putea ivi datorită părților sau judecătorilor, în împărțirea dreptății, determină trecerea procesului penal prin două sau mai multe grade de jurisdicție pentru a satisface cerința stabilirii adevărului și a aplicării corecte a legii penale.

Dacă judecata în primă instanță sau în primul grad, în fond, cum mai este cunoscută, este indispensabilă pentru judecarea unei cauze și în general, pentru înfăptuirea justiției penale, judecata în căile de atac nu este, însă, indispensabilă, ea putând să lipsească dacă titularii căilor de atac nu recurg la ea, ceea ce poate face ca hotărârea primei instanțe de judecată să rămână definitivă.

În literatura de specialitate se apreciază că o hotărâre judecătorească poate fi contrară legii și neconformă cu adevărul datorită a două vicii fundamentale:

1. la judecarea și pronunțarea hotărârii au fost nesocotite regulile de procedură penală care asigură aflarea adevărului și garantează drepturile părților, de natură a pune la îndoială corectitudinea soluției adoptate (error in procedendo);

2. soluționarea cauzei este greșită (vitium in judicando), fie prin stabilirea greșită a faptelor, care au condus la condamnarea unui nevinovat sau la achitarea unei persoane vinovate de comiterea unei infracțiuni (error in facto), fie prin neaplicarea sau aplicarea greșită a legii substanțiale – penală și civilă – (error in jure), care a condus la o soluție neconformă cu legea sau contrară ei.

Încălcarea legii – de procedură sau substanțială – poate proveni din cunoașterea insuficientă a normelor de drept, din interpretarea greșită sau din încălcarea lor abuzivă. Stabilirea greșită a faptelor poate fi rezultatul neadministrării tuturor probelor necesare lămuririi cauzei sub toate aspectele ori a aprecierii necomplete sau greșite a probelor administrate, ceea ce a atras reținerea ca adevărate a unor fapte care nu s-au întâmplat în realitate ori s-au petrecut în alte împrejurări, sau nereținerea unor fapte care au avut loc în realitate.

Calea de atac nu poate fi îndreptată decât împotriva unei hotărâri judecătorești. În legislațiile unde instrucția prealabilă se efectuează de un organ judecătoresc – judecătorul de instrucție, camera de acuzare -, hotărârile sunt supuse căilor de atac. În legislațiile care încredințează efectuarea urmăririi penale organelor de cercetare ale poliției sau parchetelor, hotărârile acestora nu sunt supuse căilor de atac, ci există un mijloc caracteristic activității lor – plângerea – chiar dacă aceasta urmează a fi rezolvată de o instanță de judecată.

Exercitarea unei căi de atac promovează o nouă judecată în fața unei instanțe judecătorești, ceea ce asigură separația puterii judecătorești de celelalte puteri ale statului. Într-o opinie s-a susținut că sunt căi de atac propriu-zise numai aceela care promovează o nouă judecată în fața instanței ierarhic superioare, care urmează să exercite un control judecătoresc asupra hotărârii atacate. Atunci când atacarea unei hotărâri judecătorești promovează o rejudecare a cauzei la aceeași instanță judecătorească, s-a considerat că acest mijloc de rejudecare al cauzei este o cale de reînoire și nu o cale de atac.

Actualmente nu se mai face această deosebire între căile de atac propriu-zise și căi de reînoire, cele din urmă fiind considerate tot căi de atac. În acest sens sunt reglementate căile de atac în Codul nostru de procedură penală.

Judecata în căile de atac nu face decât să realizeze practic, un control judecătoresc, în adevăratul sens al cuvântului, indiferent de obiectul acesteia (hotărâre în primă instanță, ori hotărâre în rezolvarea unei alte căi de atac), care are menirea de a preîntâmpina greșelile care se pot comite într-o activitate jurisdicțională și de a le repara pe cele comise cu ocazia judecăților precedente pentru ca legea penală să fie interpretată și aplicată în mod corect, iar adevărul și dreptatea să triumfe, în vederea realizării scopului procesului penal și anume acela ca „orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală" (art. 1 al. 1 partea finală C. pr. penală). De aceea, ea se realizează de regulă, de instanțe superioare celor care au dat hotărârile atacate, deoarece, de principiu, însăși ideea de control exclude posibilitatea verificării activității de către același organ care a efectuat-o.

Supravegherea exercitată de procuror asupra activității de urmărire penală se efectuează de regulă, din oficiu, dar și la plângerea părților. Căile de atac sunt facultative, în sensul că promovează controlul judecătoresc numai atunci când sunt exercitate, fiind lăsate astfel la inițiativa Ministerului Public și al părților, care le exercită doar atunci când s-a adus atingere intereselor generale ale societății sau intereselor legitime ale fiecărei părți. Caracterul facultativ al exercițiului căilor de atac, permite ca părțile să-și poată retrage calea de atac exercitată, atunci când consideră că în acest mod sunt mai bine apărate interesele lor, caz în care judecata în calea de atac numai are loc.

În același context protocolul nr. 7 adițional la Convenția Europeană, dispune în art. 2 paragraful 1 că „orice persoană declarată vinovată de infracțiune de către un tribunal are dreptul să ceară examinarea declarației de vinovăție sau condamnării de către o jurisdicție superioară. Exercitarea acestui drept, inclusiv motivele pentru care acesta poate fi exercitat, sunt reglementate de lege".

În acest fel, principiul căilor de atac ne apare astăzi ca un drept al omului.

În general, reglementările căilor de atac cuprinse în Capitolul III (căile de atac ordinare) și Capitolul IV (căile extraordinare de atac) din Codul de procedură penală, sunt corelate atât cu prevederile Constituției cât și cu cele ale Convenției, cu anumite excepții (de exemplu în materia libertății persoanei în privința încheierii de menținere a stării de arest conform art. 300 al. 3 C. pr. pen. sau de respingere a cererii de revocare a arestării în temeiul art. 139 al. 2 C. pr. pen., care nu fac parte din cazurile de atacare separată cu recurs, prevăzute în art. 141 C. pr. pen., ori în materia extrădării în privința hotărârii la care se referă art. 3 din Constituție).

În procesul penal român actual, apelul și recursul reprezintă singurele căi de atac ordinare împotriva hotărârilor instanțelor de judecată.

Sistemul procesual din România, clădit pe structura judiciară a dublului sau triplului grad de jurisdicție, considera apelul său, după caz, recursul ca judecăți subsecvente.

Fără a constitui etape obligatorii în evoluția procesuală, apelul sau recursul, reprezintă modalități ale fazei de judecată, în care se realizează controlul jurisdicțional inițiat de procuror sau de părți.

Judecata nu trece prin etapa apelului sau recursului din oficiu, ci numai în măsura în care calea de atac se exercită de cei îndrituiți.

Împrejurarea că împotriva unei hotărâri nedefinitive se folosește cale de atac ordinară nu schimbă natura juridică a acesteia, chiar dacă persoana care o utilizează, în mod voit sau din necunoaștere ar încerca să imprime justiției o altă esență sau natura juridică. Corect s-a apreciat în practica judiciară, că o cale de atac nu se caracterizează după titulatura dată de petiționar, ci în raport cu solicitarea din conținut".

Apelul sau recursul declarat de persoanele îndreptățite reprezintă un mijloc judiciar prin care se asigură acestora realizarea drepturilor și intereselor procesuale încălcate de judecățile anterioare. Beneficiul căilor de atac constituie o prerogativă (o facultate agendi) conferită personal titularilor și o condiție subiectivă pentru admisibilitatea instituțiilor respective.

Pentru procuror apelul sau recursul materializează modalitățile de exercitare a supravegherii respectării legalității activității judecătorești. Printre atribuțiile Ministerului Public, Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească înscrie în art. 13, lit.e și exercitarea căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești, în condițiile prevăzute de lege. Procurorul este deci obligat să examineze fiecare hotărâre judecătorească (indiferent că a participat sau nu la judecarea cauzei), iar când consideră că aceasta este necorespunzătoare sub orice aspect, iar cerințele unui legal și corect act de justiție, nu sunt îndeplinite să folosească toate căile de atac care îi stau la îndemână.

Apelul și recursul manifestă natura juridică a unor remedii procesuale menite a repara erorile apărute atât în cadrul judecăților în primă instanță cât și pe cele ulterioare semnalate până la rămânerea definitivă a hotărârilor penale.

Apelul, ca orice cale de atac, implică prezumția de greșeală pentru judecata atacată și prezumția de dreptate pentru judecata ce urmează.

Existența instituției apelului, determină ridicarea calității judecății în primă instanță, judecătorii știind că activitatea lor este susceptibilă de a fi supusă controlului.

Prezumția de greșeală ce planează asupra hotărârilor primei instanțe, la care se adaugă dreptul de a folosi remediul procesual al apelului ori de câte ori cineva se consideră nedreptățit (chiar dacă în realitate știrbirea drepturilor și intereselor nu există decât în reprezentarea părții despre modul eronat de soluționare al cauzei), determină caracterul ordinar al căii de atac a apelului. Această cale de atac se poate îndrepta în principiu împotriva oricărei hotărâri judecătorești nedefinitive, în afară de cazul când legea dispune altfel.

În legislația noastră penală actuală, pot fi atacate cu apel majoritatea hotărârilor, pronunțate în primă instanță.

În reglementarea română, recursul a fost considerat și în Codul din 1936 o cale ordinară de atac, natură juridică pe care și-a menținut-o tradițional, tot timpul.

Recursul constituie un grad de jurisdicție pe care titularii pot să-l folosească în condițiile legale, de câte ori apreciază aceasta necesar.

În structura gradelor de jurisdicție, s-a pus întrebarea dacă recursul constituie singura cale de atac ordinară, sau el se alătură altora, pentru că, în funcție de concepția adoptată va funcționa un sistem judiciar numai cu două sau eventual cu mai multe grade de jurisdicție.

Între 1948-1993, recursul înscriindu-se în cod ca singura cale de atac ordinară, reprezenta totdeauna cel de al doilea grad de jurisdicție, care în principiu era nelipsit de structura fazei de judecată. Evident, prin aceasta se înțelege nu obligativitatea, ci numai posibilitatea parcurgerii ambelor trepte, determinată de manifestarea corespunzătoare de voință a titularilor căi de atac.

În reglementarea pe care codul actual a dat-o recursului, în urma modificării aduse de Legea nr. 45/1993, această instituție dublează în multe cazuri calea ordinară de atac, așa cum sistemul fusese conceput și în Codul de procedură penală român din 1936.

Recursul reprezintă diferențiat al doilea sau al treilea grad de jurisdicție, în funcție de posibilitatea intentării sau nu a apelului împotriva primei hotărâri atacate.

În succesiunea normală a procedurii judiciare, recursul urmează apelului, această ordine reprezintă cel de al treilea grad de jurisdicție.

O asemenea alcătuire a procesului nu este obligatorie, iar uneori nici nu se poate realiza, întrucât legea nu permite apelarea anumitor hotărâri judecătorești.

Hotărârile care nu pot fi atacate cu apel, nu pot rămâne însă pronunțate în „primă și ultimă instanță", pentru că numărul gradelor de jurisdicție s-ar reduce la unul singur. În aceste cazuri, recursul va fi posibil și fără intervenția prealabilă a apelului, singura cale de atac ordinară împotriva hotărârilor pronunțate în prima instanță și neapelabile, rămâne recursul. În aceste cazuri, recursul reprezintă al doilea grad de jurisdicție.

Parcurgerea gradelor de jurisdicție constituie o posibilitate și nu o obligativitate. Așa cum apelul nu este obligatoriu, nici recursul nu poate interveni cu necesitate.

Recursul constituie totdeauna ultima cale de atac ordinară și el nu se poate intenta, atât timp cât hotărârea primei instanțe poate fi apelată.

De aceea, în cauzele în care nu s-a declarat apel, acesta a fost retras sau respins ca tardiv, nu se poate introduce recurs.

Folosirea recursului, câtă vreme ar mai fi posibil apelul, duce la saltul direct la al treilea grad de jurisdicție, omisso medio.

Recursul contra hotărârii primei instanțe, atunci când legea nu admite declararea apelului, nu eludează o treaptă intermediară și de aceea, recursul, deși va constitui în asemenea ipoteze al doilea grad de jurisdicție, îl va reprezenta și pe ultimul.

Făcând o succintă trecere în revistă a căilor de atac ordinare, din punct de vedere istoric, putem arăta următoarele:

Apelul, este o cale de atac cu vechi tradiții și cu aplicație aproape universală.

Originea apelului se afla în dreptul roman, unde începând cu anul 509 î.Hr., în baza unei legi a consulului P. Valerius Publicola, cel condamnat avea dreptul de a apela la popor contra sentinței, pe calea așa-zisei „provocatio ad populum"; magistratul întrunea adunarea populară – în fața căreia el își asuma funcția de Minister Public în apărarea hotărârii sale – iar aceasta casa ori confirma sentința fără să o poată modifica, în favoare sau defavoare.

În regimul republican, pe lângă această procedură intitulată „provocatio ad populum", există și alte două instituții – „intercessio" din partea magistratului și „intercessio" din partea tribunalului plebei, care consta într-un veto opus actelor magistratului; cererea pentru „intercessio" adresată celor care aveau dreptul să intervină se numea „appelatio".

În accepțiunea sa modernă, apelul se constituie în jurisdicțiile tribunalelor imperiale, care aveau dreptul nu numai de a desființa hotărârea, dar și de a reforma.

În dreptul canonic instituția apelului era larg folosită, fiind clădită pe schema dreptului roman imperial, cu influențe germanice și adaptată spiritului de echitate promovat de Biserică.

Doctrina propriu-zisă a apelului a fost elaborată de criminaliștii italieni din secolul Xlll-XIV, sub influența dreptului canonic, supus unui proces de interpretare, adâncire și sistematizare.

În vechiul drept francez apelul îndeplinea un rol politic, de centralizare în folosul jurisdicțiilor regale. El realiza acest rol, chiar dacă în acea vreme – până la Ordonanța Regală din 1670 – numărul jurisdicțiilor era multiplu și o cauză putea fi supusă mai multor apeluri succesive. Abia prin această ordonanță, numărul apelurilor a fost redus la unul singur. Ceea ce a însemnat triumful principiului celor două grade de jurisdicție, care de atunci s-a menținut în legislația franceză.

După 1789, odată cu abolirea monarhiei, fundamentul apelului s-a modificat; el se bazează pe ideea realizării unei judecăți mai bune – căci se considera că o a doua examinare a cauzei permite eliminarea erorilor – și pe dezideratul de a se ajunge la o unitate de interpretare a legii, care, într-o anumită măsură s-ar putea înfăptui de instanțele de apel. Realizarea acestui deziderat cerea, încă cu necesitate, ca judecarea apelului să fie încredințată unei instanțe ierarhic superioare, și nu unei instanțe de grad egal cu cea care a pronunțat hotărârea atacată, ceea ce a făcut ca, începând din 1857 să se renunțe la așa-numitul, „apel-circular" pe care Revoluția din 1789 îl admisese pentru anumite cazuri.

Apelul nu a fost legiferat însă, în materie criminală, deoarece crimele se judecă de curțile cu jurați și s-a considerat că el nu ar mai fi necesar, față de modul amănunțit în care se desfășoară instrucția prealabilă și de prezența juraților la dezbatere.

În legislația procesual penală română anterioară, principalele acte normative care au disciplinat în trecut materia apelului au fost:

a) Codicele de procedură criminală din data de 2 decembrie 1864 – care reproduce prevederile Codului de instrucție penală francez din 1808 – reglementa apelul împotriva sentințelor date de tribunale în materie corecțională, în art. 195 și urm… Apelul trebuia introdus în termen de 10 zile calculate de la pronunțare ori de la comunicare, după cum sentința a fost dată în prezența, sau în lipsa – era suspensiv de executare, dar curtea avea obligația de a-l soluționa în curs de 30 de zile
de la primirea sa.

Dacă sentința era anulată pentru violare sau omisiune de forme prescrise de lege, curtea statua ea însăși asupra fondului.

În același cod, era reglementat separat (art. 169-175) apelul împotriva sentințelor date în materie polițienească când s-au aplicat închisoarea sau când amenzile, restituirile și reparațiile civile depășeau un anumit cuantum valoric.

b) Codul de procedură penală Carol al II-lea din 19 martie 1936 prevedea apelul în art. 455-470. Calea de atac a apelului era deschisă numai hotărârilor date în primă instanță de judecătorie sau tribunal. Deciziile pronunțate în materie criminală de curțile cu jurați nu erau
supuse apelului.

Nici după desfiițarea acestor instanțe – prin Legea pentru organizarea noilor instanțe criminale și pentru abrogarea unor dispoziții din Codul de procedură penală Carol al II-lea, din data de 6 august 1938 – și trecerea cauzelor privind infracțiunile calificate crime în competența secțiilor criminale de pe lângă curțile de apel, nou înființate, în materie criminală nu s-a acordat drept de apel.

Competența în materie de apel, aparținea tribunalelor corecționale care judecau contra cărților de judecată pronunțate de judecătorii și contra hotărârilor unor instanțe speciale, precum și curților de apel care statuau asupra sentințelor tribunalelor corecționale din circumscripția lor.

Soluționând apelul, instanța putea pronunța oricare din soluțiile prevăzute de lege:

condamnarea;

achitarea;

încetarea urmării penale;

anularea urmăririi penale;

– soluționa cazul și sub aspectul pretențiilor civile.

c) Legea nr. 345 din 29 decembrie 1947 pentru modificarea unor dispoziții din Codul de Procedură Penală, a desființat apelul, dispunând expres prin art. 439 C. pr. pen. – astfel cum a fost modificat – că „singura cale de atac ordinară este recursul".

Această modificare se situa pe linia adoptată, mai devreme sau mai târziu, sub influența legislației sovietice, de toate legiuirile procesual penale ale fostelor țări de democrație populară care, fără excepție, au părăsit sistemul celor trei grade de jurisdicție, instituind o singură cale de atac ordinară, denumită în unele state apel (R. S. Cehoslovacia. R. D. Germană), iar în altele recurs (R. P. Bulgară, R. P. Ungară. R. P. Polonă).

În orice caz, această cale – unica – de atac a dobândit valențe noi, reunind caracteristicile atât ale apelului cât și ale recursului, în sensul că permitea o verificare completă a sentințelor primei instanțe, atât sub aspectul temeiniciei, cât și sub acela al legislației.

d) Legea nr. 45 din 1 iulie 1993 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, a reintrodus apelul în legislația procesual penală română (art. 361-385 C. pr. pen).

Legea conține și unele dispoziții cu caracter tranzitoriu, prevăzând, printre altele, că „hotărârile pronunțate înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi sunt supuse căilor de atac ordinare, prevăzute în această lege" și că „recursurile în curs de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi, vor fi considerate apeluri și vor fi judecate potrivit competenței prevăzute de prezenta lege când hotărârea actuală atacată este supusă apelului" (art. 3 pct. 3).

El a fost desființat în România în anul 1948, când s-a instituit o singură cale de atac, denumită recurs.

În prezent, instituția apelului a fost reintrodusă în Codul de procedură penală prin Legea nr. 45 din data de 1 iulie 1993 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală.

Recursul își are originea în dreptul francez.

Prin Ordonanța Criminală din 1670, pentru prima dată, recursul capătă o reglementare în dreptul francez, prin care se arată că părțile au dreptul să atace în fața Consiliului regelui, hotărârile date în ultima instanță (în fond) pentru eroarea de drept rezultând din „contrarietăți și nulități".

Ca urmare, în anul 1790 s-a înființat tribunalul de casație ca secție a Corpului legislativ, ce a purtat ulterior (din anul 1804) numele de Curte de Casație (Cour de Cassation) și a format apoi obiect de reglementare în Codul de instrucție criminală din anul 1808.

Curtea de Casație avea menirea să caseze hotărârea atacată cu recurs, fie cu trimitere, fie cu reținere.

În acest fel, din dreptul francez, instituția recursului (a recursului în casație) s-a extins și apoi s-a generalizat în toate legislațiile.

În dreptul românesc, Curtea de Casație a fost înființată prin Legea din data de 24 ianuarie 1861 în Principatele Unite și a început să funcționeze de la data de 15 martie 1862.

Ulterior Curtea de Casație prin Legea nr. 345 din data de 29 decembrie 1947 a fost înlocuită cu Curtea Supremă, fiind modificat apoi caracterul recursului, care devine o cale de atac de reformare (de fapt și de drept) prin desființarea apelului.

Până la reglementarea prezentă, recursul a funcționat în procedura penală română ca o cale de atac de reformare, în fapt și în drept îndreptat împotriva hotărârilor definitive în vederea verificării legalității și temeiniciei hotărârii.

Prin Legea nr. 45 din data de 1 iulie 1993, s-a dat recursului, o semnificație nouă, asemănătoare cu cea dinainte de reforma justiției din anul 1948, fiind reglementat, în principiu, doar pentru verificarea exactei aplicări a legii, fără a intra în analiza fondului cauzei.

Recursul este conceput, în principal, ca un mijloc formal de verificare a hotărârii atacate, prin care se examinează doar încălcările formale ale legii.

Căile de atac în procesul penal român sunt mijloacele prevăzute de lege prin care părțile din proces și Ministerul Public, promovează un control judecătoresc, în cadrul căruia se verifică hotărârile judecătorești penale, în vederea desființării acelor hotărâri, conform cu legea și
adevărul.

Instituirea căilor de atac decurge din necesitatea de a se controla activitatea desfășurată de instanțele judecătorești, deoarece în cazul în care aceasta nu corespunde legii și adevărului, aduce grave prejudicii unor drepturi fundamentale ale cetățenilor, cu implicații negative și asupra societății.

Pornindu-se de la prezumția că o hotărâre judecătorerască, cu toate garanțiile instituite de lege, ar putea cuprinde greșeli (erori de fapt și de drept), ceea ce constituie o greșeală din partea instanței care a pronunțat-o, în cadrul unei noi judecăți, de verificare a hotărârii atacate, se presupune că greșelile vor fi înlăturate, ceea ce constituie o prezumție de îndreptare.

Din această cauză, căile de atac sunt considerate remedii procesuale, în sensul că prin ele se îndreaptă tot ce s-a greșit în judecata și soluționarea unei cauze penale.

În literatura de specialitate se apreciază că o hotărâre judecătorească poate fi contrară legii și neconformă cu adevărul, datorită a două vicii fundamentale:

a) la judecarea cauzei și pronunțarea hotărârii au fost nesocotite regulile de procedură penală care asigură aflarea adevărului și garantează drepturile părților, de natură a pune la îndoială corectitudinea soluției adoptate (error in procedendo);

b) soluționarea cauzei este greșită (vitium in judicando), fie prin stabilirea greșită a faptelor, care au condus la condamnarea unui nevinovat sau la achitarea unei persoane vinovate de comiterea unei infracțiuni (error in facto);

c) prin neaplicarea sau aplicarea greșită a legii substanțiale – penală și civilă – (error in jude), care a condus la o soluție neconformă cu legea sau contra ei;

Încălcarea legii – de procedură sau substanțială – poate proveni din cunoașterea insuficientă a normelor de drept, din interpretarea greșită sau din încălcarea lor abuzivă.

Stabilirea greșită a faptelor poate fi rezultatul neadministrării tuturor probelor necesare lămuririi cauzei sub toate aspectele, ori a aprecierii incomplete sau greșite a probelor administrate, ceea ce a atras reținerea ca adevărate a unor fapte care nu s-au întâmplat în realitate, ori s-au petrecut în alte împrejurări, sau nereținerea unor fapte care au avut loc în realitate.

Calea de atac nu poate fi îndreptată decât împotriva unei hotărâri judecătorești.

În legislațiile unde instrucția prealabilă se efectuează de un organ judecătoresc – judecătorul de instrucție, camera de acuzare -, hotărârile sunt supuse căilor de atac.

În legislațiile care încredințează efectuarea urmăriri penale organelor de cercetare penală ale poliției, sau organelor de urmărire penală (parchetelor), hotărârile acestora nu sunt supuse căilor de atac, ci unui mijloc caracteristic activității lor – plângerea – chiar dacă aceasta urmează a fi rezolvată de o instanță de judecată.

Exercitarea căii de atac, promovează o nouă judecată în fața unei instanțe judecătorești, ceea ce asigură separația puterii judecătorești de celelalte puteri ale statului.

Au fost mai multe opinii:

a) Într-o opinie s-a susținut că sunt căi de atac propriu-zise numai acelea care promovează o nouă judecată în fața instanței ierarhic superioare, care urmează să exercite un control judecătoresc asupra hotărârii atacate. Atunci când atacarea unei hotărâri judecătorești promovează o rejudecare a cauzei la aceeași instanță judecătorească, s-a considerat că acest mijloc de rejudecare a cauzei este o cale de reînnoire și nu cale de atac. În prezent nu se mai face deosebirea între căi de atac propriu-zise și căi de reînoire, cele din urmă fiind considerate tot căi de atac, astfel fiind reglementate căile de atac în Codul nostru de procedură.

Supravegherea exercitată de procuror asupra activității de urmărire penală se efectuează, de regulă, din oficiu, dar și la plângerea părților.

Căile de atac sunt facultative, în sensul că promovează controlul judecătoresc numai atunci când sunt exercitate, fiind lăsate astfel la inițiativa Ministerului Public și al părților, care le exercită doar atunci când s-a adus atingere intereselor generale ale societății sau intereselor legitime ale fiecărei părți.

Caracterul facultativ al exercițiului căilor de atac permite ca părțile să-și poată retrage calea de atac exercitată, atunci când consideră că în acest mod sunt mai bine apărate interesele lor, caz în care judecata în calea de atac nu mai are loc.

Recursul, în aceeași opinie, fiind limitat numai la anumite temeiuri de drept, restrângând obiectul verificărilor instanței de recurs, se consideră că este o cale de atac extraordinară.

Legislația noastră actuală, reglementează recursul în capitolul intitulat „Căile de atac ordinare" acceptând astfel, primul criteriu de clasificare.

b) Căile de atac extraordinare se îndreaptă împotriva unor hotărâri definitive, care au intrat în autoritate de lucru judecat.

În legislațiile moderne sunt incluse între căile extraordinare de atac, revizuirea și recursul extraordinar.

Legislația noastră actuală a consacrat patru căi do atac extraordinare:

1) contestația în anulare;

2) revizuirea;

3) recursul în anulare;

4) recursul în interesul legii.

Exercitarea unei căi de atac extraordinare este restrânsă numai la anumite cazuri de încălcare a legii sau erori de fapt și nu are ca rezultat suspendarea executării hotărârii atacate, ca în cazul căilor de atac ordinare.

c) Privire specială asupra căilor ordinare de atac In practica legislativă din România se cunosc trei căi de atac ordinare: opoziția, apelul și recursul.

Opoziția a fost reglementată prin Codurile de procedură penală de la 1864 și 1936. Prin opoziție, partea care a fost absentă la judecată, solicită instanței care a judecat-o în lipsă, să anuleze hotărârea pronunțată, în vederea rejudecării cauzei în prezența sa.

Prin această cale de atac se garantează aplicarea principiului contradictorialității sentinței și a dreptului de apărare, potrivit dictonului „auditur et altora pars".

Anulându-se hotărârea dată în lipsa părții, se dispune rejudecarea cauzei în prezența acesteia (partea care a fost absentă la judecată).

Desigur, că această cale de atac a fost criticată, datorită abuzului practicat de către inculpații aflați în stare de libertate, care nu se prezentau la judecată și obțineau astfel rejudecarea cauzei, amânând astfel condamnarea lor și executarea pedepsei.

Încă din anul 1927, Ioan Tanoviceanu considera că opoziția ar putea fi desființată „fiind îndestulătoare pentru asigurarea unor dezbateri contradictorii cale a apelului". Pe această linie, Codul de procedură penală din anul 1936, a restrâns acțiunea opoziției, numai la hotărârile date în ultimă instanță de fond.

Din anul 1948, opoziția a fost desființată în legislația noastră și a fost înlocuită cu dreptul părții de a invoca absența sa la judecată în cadrul judecării în recurs, care atrăgea o rejudecare a cauzei în condiții de contradictorialitate. Pentru lipsa părții de la judecata în recurs, s-a instituit o cale de atac extraordinară, denumită mai întâi contestație contra hotărârii, actualmente contestație în anulare.

Apelul este o cale de atac ordinară, care promovează o examinare a cauzei în fond de instanța superioară – instanța de apel.

La judecata în apel se pot administra noi probe sau reface probele administrate la prima instanță, se poate da o nouă apreciere probelor, astfel încât instanța de apel, trebuie să se pronunțe din nou asupra fondului cauzei, având dreptul să schimbe sau să modifice soluția cu privire la vinovăția sau nevinovăția inculpatului, încadrarea juridică a faptei, existența sau inexistența circumstanțelor atenuante și agravante, dând o nouă individualizare a pedepsei.

De asemenea, în apel, se poate modifica sau schimba soluția dată cu privire la acțiunea civilă. Rezultă deci, că apelul este o cale de atac de reformare, deoarece hotărârea primei instanțe este înlocuită cu hotărârea instanței de apel. Apelul promovează o rejudecare a cauzei în anumite limite, numai cu privire la persoana care a declarat apel sau la care se referă apelul declarat și numai în raport de calitatea procesuală a apelantului.

Recursul este calea de atac ordinară prin care se exercită un control în special cu privire la chestiunile de drept care nu au fost soluționate corect de către instanța de apel, sau în cazul în care legea nu prevede dreptul de apel, de către prima instanță.

În reglementarea Codului de procedură penală din anul 1936, instanța de recurs nu avea dreptul să administreze probe, să dea o nouă apreciere probelor, să reindividualizeze pedeapsa, examinând doar dacă în cursul judecății nu au fost încălcate normele de procedură și dacă soluția corespunde prevederii legii materiale.

Restrângerea controlului efectuat de către instanța de recurs la error in procedendo și la error in jure își are explicația în originea acestei căi de atac și în finalitatea sa inițială de a asigura o aplicare uniformă a legii pe întreg teritoriul țării. Pe de altă parte, s-a considerat că este suficientă calea de atac a apelului, pentru controlul soluției cu privire la existența faptei, a vinovăției inculpatului și a pedepsei ce i s-a aplicat.

Recursul a fost considerat de ordin constituțional, astfel că orice hotărâre putea fi atacată cu recurs, chiar dacă nu era supusă apelului.

Inițial, recursul a fost o cale de atac de anulare, după casare, cauza rejudecându-se la instanța a cărei hotărâre a fost atacată, apoi a devenit o cale de reformare, mai ales când era de competența tribunalelor și a curților de apel.

În literatura de specialitate s-au adus critici consacrării a două căi de atac ordinare succesive – apel și recurs -, prin pana unor penaliști de renume ca Ortolau, Lombroso, Alimena, Liszt și alții.

Acești penaliști, invocau ca argumente, prelungirea duratei procesului, creșterea cheltuielilor judiciare ale statului și ale părților, contrazicerilor dintre hotărârile date în apel cu cele ale primei instanțe, susținându-se că nu există garanția că hotărârea din apel va fi mai bună decât a primei instanțe, date în condițiile unei aplicări mai ferme a principiului nemijlocirii.

În România, loan Tanoviceanu se pronunță ferm împotriva modului cum fusese reglementat apelul: „Negreșit că se pot aduce argumente multe și pentru și contra apelului, credem însă că nu se poate invoca nici un singur argument în favoarea sistemului astăzi dominant în Europa, de a nu se admite apelul în afacerile penale cele mai mari și a se admite apelul în cele mijlocii

Un alt penalist român, Vintilă Dongoroz, era de părere că apelul trebuie menținut deoarece promptitudinea în realizarea justiției este recomandabilă dar nu în detrimentul calității judecății, or apelul este o garanție pentru înlăturarea atât a erorilor de fapt cât și de drept.

În susținerea apelului, Traian Pop arăta:

„A desființa apelul, ar însemna a desființa cea mai populară, cea mai frecventă și cea mai eficace cale de atac. A limita căile de atac la recurs, înseamnă a menține calea de atac cea mai formalistă, mai dificilă și mai puțin accesibilă justițiabililor neinformați în materia dreptului".

Totuși, atunci când își pune problema care din cele două căi de atac ar putea fi înlăturată, Traian Pop susține că doctrina este în favoarea desființării apelului, cu argumentarea că, deși apelul este util, nu este însă o necesitate organică, fiind posibilă inexistența sa, așa cum în materia crimei și contravențiilor nu există apel; recursul însă fiind o necesitate organică a sistemului penal nu trebuie desființat.

Codul de procedură penală din 1936 a menținut apelul ca și recursul, într-o reglementare în care nu toate hotărârile pronunțate în primă instanță erau supuse apelului.

Prin legi speciale, adoptate între anii 1940-1948, s-au adus reglementări căilor de atac ordinare, în sensul că s-a consacrat o singură cale de atac – recursul.

Prin reforma procedurii penale din anul 1948, în România s-a instituit o singură cale de atac ordinară, care se numea recurs. În reglementarea sa generală, constituia numai o cale de atac în drept.

Prin Codul de procedură penală din anul 1968, s-a transformat recursul într-o cale de atac atât în fapt cât și în drept. În această reglementare, recursul ca singură cale de atac ordinară, era mult mai apropiat apelului din reglementarea anterioară decât recursului în reglementarea clasică, din legislațiile occidentale.

Căile de atac ordinare se exercită împotriva unor hotărâri nedefinitive, cu scopul de a rămâne în autoritatea de lucru judecat, numai hotărârile judecătorești corespunzătoare legii și conforme cu adevărul.

Ca urmare, căile de atac ordinare pot fi exercitate, pe lângă Ministerul Public, ca reprezentant al intereselor generale ale societății și de toate părțile din proces, în limita drepturilor care li se recunosc în desfășurarea procesului penal. De aceea, nu se pot face diferențieri între persoanele care pot exercita apelul și cele care pot exercita recursul.

O altă caracteristică a căilor de atac ordinare trebuie să fie perioada scurtă de timp în care ele pot fi exercitate, spre a se ajunge cât mai repede la o hotărâre definitivă ce urmează a fi executată.

Apare astfel ca justificată fixarea aceluiași termen inițial prevăzut de lege.

O reglementare asemănătoare trebuie să se refere și la procedura de declarare a apelului și recursului și cea de retragere a lor și atunci când nu se poate exercita decât calea de atac a recursului, care implica aceleași condiții de exercitare ca și pentru apel din punctul de vedere al titularilor exercițiului acestor căi ordinare, al termenelor în care pot fi exercitate și al procedurii de declarare și de retragere.

Când o cauză trece atât prin apel cât și prin recurs, cea de-a doua cale de atac nu mai poate produce aceleași efecte ca și apelul, rațiune pentru care există și deosebiri de reglementare în ceea ce privește efectele apelului față de cele ale recursului.

Deosebiri de reglementare între cele două căi de atac ordinare există și în legătură cu motivele de apel și de recurs, cu desfășurarea ședinței de judecată, cu soluțiile ce se pot pronunța.

3. Considerații generale privind căile extraordinare de atac în procesul penal.

Activitatea desfășurată în ciclul ordinar al procesului penal, dacă a fost temeinică și legală, trebuie să se finalizeze cu pronunțarea unei hotărâri penale definitive în care faptele reținute exprimă adevărul iar legea penală și civilă au fost aplicate corect.

Hotărârile judecătorești definitive sunt executorii și au autoritate de lucru judecat. Autoritatea de lucru judecat este considerată un principiu exprimat prin adagiul „non bis in indem", principiu care nu mai permite declanșarea unei noi judecăți cu privire la aceeași faptă și aceeași persoană dacă acestea au făcut obiectul unei judecăți pentru care există o hotărâre definitivă.

Mai mult chiar, în virtutea autorității de lucru judecat, hotărârea judecătorească penală este considerată ca o expresie a adevărului (res judicata pro veritate habetur).

Practica învederează însă și cazuri de hotărâri definitive, având autoritate de lucru judecat, care au soluționat cauza cu grave erori de fapt și de drept. Aceleași cauze care determină lipsurile în activitatea primei instanțe și a celei de apel, pot exista și în activitatea instanței de recurs, ceea ce împiedică înlăturarea de către această instanță a erorilor produse. Cu atât mai mult, pot exista hotărâri penale cu grave erori de fapt și de drept, dacă nu au fost folosite căile de atac ordinare. S-a pus problema raportului dintre principiul autorității lucrului judecat, pe de o parte, și principiile legalității și aflării adevărului, pe de altă parte, ajungându-se la concluzia, că, în împrejurări excepționale, cauza rezolvată printr-o hotărâre penală rămasă definitivă, poate fi supusă unei reexaminări printr-o procedură cu caracter extraordinar.

Mijloacele prin care pot fi atacate hotărârile penale definitive sunt căile extraordinare de atac.

Instituirea unor astfel de mijloace procesuale aduce atingere autorității de lucru judecat, așadar stabilității hotărârilor judecătorești definitive, menită a da încredere în activitatea justiției, de a asigura executarea pedepselor de către cei condamnați, prevenind astfel săvârșirea de noi infracțiuni. Legiuitorul, însă, a intervenit cu grijă și responsabilitate în reglementarea căilor de atac extraordinare, care aduc atingere autorității de lucru judecat.

S-a avut în vedere, inițial, situația unui condamnat, considerat vinovat în temeiul probelor administrate până în momentul condamnării, dar a cărui nevinovăție este relevată de faptele și împrejurările descoperite ulterior; ar fi fost inumană menținerea unei astfel de condamnări, numai pentru a respecta autoritatea de lucru judecat. De aceea, prima cale de atac extraordinară a fost revizuirea, instituită numai în favoarea celui condamnat. O astfel de reglementare introdusă și în Codul de procedură penală român din 1864, este prevăzută și astăzi în legislația franceză.

Alte legislații, printre care și Codurile de procedură penală din 1936 și 1968, au admis revizuirea și împotriva hotărârilor de achitare și de încetare a procesului penal, considerându-se justificată revizuirea și a hotărârilor definitive pentru care s-a dat un verdict de nevinovăție, dar care s-a dovedit greșit în urma descoperirii ulterioare a unor fapte și împrejurări care confirmau fără nici un dubiu vinovăția celui achitat.

O hotărâre definitivă poate fi contrară legii și adevărului și ca urmare a unei erori de judecată, prin neaplicarea legii penale, deși trebuia aplicată, sau prin aplicarea ei greșită. Din acest motiv s-a atenuat din nou autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale definitive prin instituirea unei noi căi de atac – recursul extraordinar – cu aplicare de excepție, dar prin care se puteau înlătura erorile de judecată produse în ciclul ordinar al procesului penal. S-a considerat că hotărârea penală definitivă trebuie să aibă autoritatea necesară, dar nu în detrimentul aflării adevărului și respectării legii.

Codurile moderne de procedură penală caută să stabilească un echilibru corespunzător între necesitatea respectării autorității de lucru judecat și necesitatea ca hotărârea penală definitivă să fie conformă cu legea și adevărul. Admițând necesitatea unei căi de atac extraordinare, legiuitorul a procedat la reglementarea lor restrictivă în raport de căile de atac ordinare, în sensul stabilirii unor cazuri stricte în care pot fi exercitate, precum și a unei proceduri mai complicate care să nu afecteze autoritatea de lucru judecat decât în acele situații în care legea și adevărul o impun.

În unele legislații se întâlnește un grad mai mare de rigiditate în ceea ce privește căile de atac extraordinare, ca excepție de la ciclul procesual ordinar, dar alte legislații sunt mai puțin rigide, în sensul că prevăd mai multe căi de atac extraordinare, cu mari posibilități de înlăturare a erorilor judiciare din hotărârile penale definitive.

Ceea ce trebuie subliniat, este că, reglementarea căilor de atac extraordinare nu trebuie să le transforme într-o prelungire a procesului penal, prin crearea unui nou grad de jurisdicție, dar totodată trebuie să facă posibilă folosirea lor în cazurile în care hotărârile penale definitive cuprind grave erori de fapt și de drept ce trebuie imperios înlăturate.

În lumina celor arătate, putem defini căile extraordinare de atac ca fiind remedii procesuale menite a repara erorile pe care le conțin hotărârile judecătorești penale rămase definitive.

4. Paralelă între căile ordinare și cele extraordinare de atac, în procesul penal.

Spre deosebire de căile de atac ordinare, care se exercită numai împotriva hotărârilor penale nedefinitive, pronunțate de prima instanță sau de instanța de apel, căile de atac extraordinare se exercită numai împotriva hotărârilor care au rămas definitive.

Ca regulă, cât timp o hotărâre nu este definitivă și poate fi atacată cu o cale de atac ordinară, nu se poate interveni cu o cale de atac extraordinară. Din această deosebire cu caracter esențial, derivă și alte distincții între căile de atac ordinare și căile de atac extraordinare.

Rezumând, putem sublinia că aptitudinea de a folosi o cale de atac ordinară, exclude aptitudinea de a se recurge la o cale de atac extraordinară.

a) în timp ce căile de atac ordinare declanșează o judecată ce se înscrie în ciclul procesual normal, căile extraordinare de atac declanșează o judecată situată în afara gradelor de jurisdicție prevăzute de lege.

b) în timp ce căile de atac ordinare pot fi exercitate de un cerc larg de subiecți interesați, căile extraordinare de atac pot fi exercitate de un cerc restrâns de persoane, uneori putând fi declanșate de un singur titular.

c) sunt deosebiri în ceea ce privește termenele de declanșare a celor două categorii de căi de atac. Astfel căile extraordinare de atac cum ar fi recursul în anulare și recursul în interesul legii au ca titular pe procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Suprema de Justiție, acționând din oficiu sau la cererea ministrului justiției. Revizuirea și contestația în anulare sunt încredințate părților din proces și procurorului competent.

Dacă apelul și recursul trebuie exercitate în termene scurte – 10 zile -, căile de atac extraordinare în favoarea inculpaților pot fi exercitate oricând, în timp ce recursul în anulare și revizuirea în defavoarea inculpatului pot fi exercitate în termene mai lungi – un an de la rămânerea definitivă a hotărârii sau de la descoperirea împrejurărilor noi ce stau la baza revizuirii.

Contestația în anulare are termene mai scurte determinate și de cazurile în care se poate acționa.

d) căile ordinare declarate în termen au, ope legis, efect suspensiv (art. 370 C. pr. pen.), în timp ce căile extraordinare de atac produc acest efect nu prin efectul legii, anumiți subiecți procesuali oficiali având latitudinea să decidă dacă declanșarea unei asemenea căi de atac suspendă sau nu executarea hotărârii definitive.

e) căile ordinare de atac pot fi exercitate pentru orice motiv de nelegalitate și netemeinicie a hotărârii atacate, în timp ce căile extraordinare de atac pot fi exercitate numai în cazurile expres prevăzute de lege.

În cazul revizuirii și contestației în anulare, a căror exercitare revine părților din proces, reexaminarea cauzei se face numai după ce s-a desfășurat procedura de admitere în principiu, prin care se cenzurează îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege pentru luarea în considerație a căii de atac extraordinare. Prin recursul în anulare și recursul în interesul legii nu s-a prevăzut o astfel de procedură prealabilă, datorită încredințării lor unei autorități publice la nivel superior – procurorul general de pe lângă Curtea Supremă de Justiție, după o prealabilă constatare a existenței unui caz de admisibilitate.

f) în timp ce căile ordinare de atac declanșează o nouă judecată, unele căi extraordinare de atac conduc la reluarea procesului penal din faza de urmărire penală; în acest sens, se poate arăta că revizuirea presupune întotdeauna reluarea activității de cercetare penală.

g) în cazul căilor de atac ordinare funcționează regula că acestea sunt soluționate întotdeauna de instanța ierarhic superioară celei a cărei hotărâre este atacată, în cazul căilor extraordinare de atac, uneori, este competentă o singură instanță (ex: recursul în anulare sau recursul în interesul legii este soluționat numai de Curtea Supremă de Justiție), alteori fiind competentă instanța a cărei hotărâre este atacată (contestația în anulare pentru cazurile prevăzute în art. 386 lit. a-c) sau instanța care a judecat cauza în primă instanță (în cazurile de revizuire prev. de art. 394 lit. a-d).

Ceea ce trebuie subliniat, fără a intra în detalii, este că folosirea căilor extraordinare de atac în procesul penal român poate duce, în cazul în care motivele invocate sunt temeinice, la desființarea hotărârii atacate, prin aceasta fiind înlăturate toate efectele pe care o asemenea hotărâre le-a produs sau le-ar fi putut produce.

Secțiunea 2.

Aspecte cu caracter istoric și de drept comparat

în calea de atac a recursului

Legislația procesual penală a României a adoptat dintr-un început sistemul căilor de atac prevăzut de legislația franceză.

Recursul în casare își are originea în Franța, în practica încetățenită încă din sec. al XVI-lea, prin care părțile supuneau consiliului regelui examinarea hotărârilor date în ultimă instanță, pentru eventualele erori de drept săvârșite și rezultând din „contrarietăți și nulități".

În Franța, s-a înființat în anul 1790, Tribunalul de Casație a cărui competență și procedură de judecată au fost stabilite prin Codul de instrucție criminală din anul 1808 și următoarele, cum și prin diverse legi speciale.

În România, Curtea de Casație a fost înființată prin legea din 24 ianuarie 1861, lege votată de ambele adunări ale celor două principate și a început să funcționeze la data de 15 martie 1862, având trei secțiuni. Secțiunea a 2-a se ocupa cu afacerile penale.

1. Reglementarea recursului în lumina codului din 1864.

Reglementarea legală a recursului în România se regăsește în Codul de procedură penală din data de 2 decembrie 1864, cu modificările ulterioare, prin Titlul III din Cartea a II-a, „despre judecată", reglementa „diferitele recursuri în contra deciziunilor și sentințelor", înțelegând prin aceasta posibilitatea atacării hotărârilor, în privința cărora nu mai exista nici o cale ordinară de reformare (art. 404).

În spiritul acestui cod, recursul era o cale de anulare a hotărârilor judecătorești pentru nulitățile prevăzute de lege care au fost săvârșite (art. 405, 412). Inculpatul condamnat la pedeapsa privativă de libertate nu putea uza de recurs, decât dacă a început executarea pedepsei sau a obținut eliberarea pe cauțiune (art. 422).

Chiar în caz de atacare a hotărârii cu recurs pentru necompetență, recurentul trebuia să se constituie prizonier în închisoarea de la reședința Curții de Casație (art. 423).

Sesizarea instanței de judecată parcurgea o cale destul de anevoioasă. Conform disp. art. 425 și art. 426 C. pr. pen, grefierul instanței a cărei hotărâre se atacă cu recurs, trimite recursul Ministerului Public. Acesta la rândul lui, îl înaintează Ministerului de Justiție, care apoi îl trimite Curții de Casație.

2. Reglementarea recursului în codul din 1936.

Codul de procedură penală din 1936, pus în aplicare la 1 ianuarie 1937, a prevăzut drept căi de atac ordinare, împotriva hotărârilor judecătorești, opoziția, apelul și recursul.

Cu privire la recurs, art. 471 prevedea că hotărârile date în ultimă instanță, precum și deciziile Camerei de Acuzare pot fi atacate cu recurs. Legiuitorul din 1936 a prevăzut în codul respectiv cazurile de nulitate, de formă sau de fond, care fac hotărârea să fie supusă casării (art. 474).

Caracterul formal al acestei căi de atac rezulta din prevederile art. 477, care dispunea că numai nulitățile de care sunt atinse lucrările sau hotărârile ultimei instanțe (de apel) pot atrage casarea. Dacă s-au săvârșit nulități în fața primei instanțe și acestea nu au fost remediate în apel, formalismul acestei căi de atac împiedică restabilirea legalității în fata instanței de recurs. Art. 481, astfel cum a fost modificat ulterior, impunea motivarea în scris a recursului cu cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată, orice depunere ulterioară a motivelor de casare fiind socotită tardivă.

Conform disp. art. 482, părțile nu se citau în recurs, termenul afișându-se la ușa instanței.

Același cod, a mai reglementat recursul în interesul legii, cale de atac extraordinară, care putea fi de două feluri:

– recursul în interesul legii;

– recursul ministrului justiției.

În sistemul procesual al codului din 1936, instanța de casare nu examina pricina în fond, ci judeca hotărârea verificând numai modul cum au aplicat judecătorii de fond legea în soluționarea pricinii. În judecarea recursului nu interesa fondul procesului ci hotărârea, instanța de recurs mărginindu-se numai în a decide dacă judecătorii fondului au aplicat bine legea. Recursul se axa pe conținutul hotărârii atacate și nu pe situații de fapt a căror stabilire revenea exclusiv instanței de fond.

În sistemul vechiului cod procesual penal din țara noastră, recursul depindea de modul cum erau formulate motivele de casare, căci numai motivul formulat în scris și numai în măsura în care a fost formulat, putea fi cercetat de fosta Curte de Casație.

De fapt, principiul care determina procedura în materie de recurs era „Quod non est in scriptum, non est in mundo".

Susținerea orală nu putea depăși ceea ce s-a formulat în scris și nici nu putea modifica motivul de casare, mai puțin încă să adauge ceva nou, iar instanța de casare în judecata sa trebuia să se limniteze la motivele scrise prezentate de recurent.

Acest formalism excesiv ridicat la rang de principiu, împletit cu necenzurarea stării de fapt de către instanța de casare, făcea din calea de atac a recursului un instrument juridic convenabil, determinând o anumită soluție de fond în fața primelor două instanțe, deoarece starea de fapt nu mai putea fi schimbată de instanța de recurs, atâta vreme cât formal, legea fusese aplicată bine la o situație de fapt netemeinic stabilită și care scăpa controlului instanței de casare.

După 30 Decembrie 1947, condițiile istorice nou create au impus o restructurare a codurilor penale și codurilor de procedură penală, care au fost modificate și au intrat în vigoare la 1 martie 1948.

Codul de procedură penală din 1936 a fost substanțial restructurat prin legea nr. 345 din 29 decembrie 1947 și ca urmare republicat la 13 februarie 1948.

Art. 379, astfel cum a fost modificat prin legea nr. 345/1947, a stabilit că singura cale de atac ordinară este recursul, prin această enunțare desființându-se opoziția și apelul, căi de atac ordinare existente până în acel timp în legislația noastră procesual penală.

Mergând pe ideea că trebuie stabilit adevărul, reglementarea recursului s-a orientat și a triumfat ideea că judecata în recurs nu poate fi desprinsă de cunoașterea fondului cauzei.

În urma republicării Codului de procedură penală la 13 februarie 1948, prin art. 395, partea a II-a, pct. 6 se dă dreptul instanței de recurs să verifice modul în care prima instanță a stabilit starea de fapt, precum și dreptul de a aprecia dacă pedeapsa pronunțată în primă instanță este proporțională cu fapta săvârșită (art. 395, partea a II-a pct. 10 C. pr. pen).

Rolul activ al instanței și-a găsit consacrarea în materia recursului prin modificarea art. 400 C. pr .pen. tot la 1 martie 1948.

Spre deosebire de vechea reglementare a art. 474 Cod procedură penală, textul art. 400 modificat, impune ca la judecarea recursului să se ia în examinare din oficiu întreaga cauză, sub aspectul tuturor temeiurilor de casare, chiar dacă nu au fost invocate de părți. În reglementarea anterioară modificării intrată în vigoare la 1 martie 1948, examinarea din oficiu a temeiurilor recursului era limitată la câteva cazuri, și acelea condiționat.

Apare conform disp. art. 393 al 5 C. pr. pen. instituția introducerii recursului peste termen.

Recursul reglementat prin Codul de procedură penală modificat, ce a intrat în vigoare la 1 martie 1948 mai menținea și unele dispoziții formale, cum ar fi obligativitatea ca motivele de recurs să se încadreze în anumite cazuri de nulitate sau motive speciale de recurs, prevăzute expres în art. 395 Cod procedură penală.

Judecata în recurs se mărginea în principiu numai la persoanele care au declarat recurs, sau la care recursul se referea.

Decretul nr. 132/1952, intrat în vigoare la 1 august 1952, dă un răspuns mai larg, vechiului art. 400 C. pr. pen., dispunând că instanța, judecând recursul, verifică temeinicia și legalitatea hotărârii atacate, examinând din oficiu toate temeiurile de casare prevăzute de art. 395 C. pr. pen.

O altă modificare importantă adusă reglementării recursului s-a făcut prin decretul nr. 227 din 14 iunie 1955, care a modificat art. 400 și au fost introduse texte noi ale art. 4001 și 4002 C. pr. pen. Art 395 C. pr. pen., cu enumerarea temeiurilor de casare, grupate în cele două mari categorii (nulități de formă și nulități de fond) a fost expres abrogat prin Decretul nr. 227/1955.

Mai mult, prin art. III, același decret abrogă și dispozițiile din legile speciale care prevăd anumite motive de casare precum și orice alte dispoziții contrarii acestui decret.

Art. 4001 și 4002 C. pr. pen., introduse prin același act normativ, precizează în ce constă sarcina verificării legalității și temeiniciei unei hotărâri.

Decretul nr. 324 din 16 iulie 1957, pentru modificarea Codului penal și a Codului de procedură penală, instituind printre altele și o procedură urgentă pentru urmărirea și judecarea infracțiunilor flagrante și a infracțiunilor pentru care legea prevede executarea pedepsei într-o colonie de reeducare prin muncă, chiar dacă nu sunt flagrante, a introdus unele modificări și în materia recursului penal, în măsura în care poartă asupra acestor categorii de infracțiuni.

Art. 5059 C. pr. pen., introdus prin Decretul 324/1957, a prevăzut că termenul de recurs este de 3 zile de la pronunțare. Recursul nu suspendă executarea. Judecarea recursului se face în termen de 3 zile. În caz de casare, instanța de recurs evocă fondul.

Modificări importante s-au adus recursului în procesul nostru penal și prin Decretul nr. 473 din 30 septembrie 1957. Astfel art. 401 C. pr. pen. primește o redactare mai potrivită, iar principiul citării părților în recurs și al asigurării apărării pentru cei arestați capătă o conturare mai precisă.

De asemenea, pe linia adâncirii verificării stării de fapt de către instanța de recurs, prin noua redactare dată art. 403 C. pr. pen. se stabilește că în cazul în care recursul este întemeiat pe lipsa de temeinicie a hotărârii atacate, legată de necesitatea administrării de probe, se vor indica aceste probe, arătându-se și mijloacele cu ajutorul cărora pot fi administrate.

Art 406 C. pr. pen., care reglementează modul de soluționare de către instanța de casare a recursului, a fost de asemenea modificat prin același decret, primind o formulare mai adecvată, astăzi nemaiadmițându-se menținerea hotărârii recurate, fără a se respinge recursul declarat împotriva ei, sau modificarea acesteia fără prealabila admitere a recursului.

Potrivit noii redactări a art. 406 C. pr. pen., în cazul admiterii recursului și casării hotărârii, dacă nu e necesar a se administra probe noi, instanța poate achita pe inculpat, înceta sau anula urmărirea, poate schimba încadrarea sau rectifica indicarea textelor, ori poate modifica sau recalcula pedeapsa.

Ceea ce este însă foarte important în această modificare este faptul că s-a renunțat la principiul care mai dăinuia până la această dată în textul art. 406 C. pr. pen. și care stabilea că modificarea hotărârii de către instanța de recurs poate fi hotărâtă numai dacă ea nu este determinată de o schimbare a situației de fapt, așa cum a fost stabilită de instanța de fond, cu privire la partea reținută de instanța de recurs.

Acest aliniat a fost înlocuit cu dispoziția expresă, potrivit căreia instanța superioară poate să dea o nouă apreciere probelor administrate în cauză.

Art. 406 în noua lui formă, primită prin Decretul nr. 473/1957, a prevăzut și soluțiile practice posibile ce pot fi aduse în recurs în ipoteza în care este necesară administrarea de noi probe și anume:

– fie trimiterea cauzei organelor de urmărire penală;

– fie rejudecarea cauzei de către instanța superioară.

Această ultimă posibilitate, rejudecarea de către instanța de recurs, a schimbat sistemul anterior, care prevedea casarea cu trimitere. În felul acesta se evită casările repetate, se grăbește soluționarea definitivă a cauzelor și se mărește operativitatea instanțelor de judecată.

Sistemul casării cu trimitere a demonstrat că ocazionează neajunsuri ce se impuneau a fi înlăturate.

O greutate reală, constă în faptul că instanța de recurs nu putea să schimbe starea de fapt reținută de instanța de fond, cu toate că aceasta nu corespundea adevărului, neavând altă posibilitate decât aceea de a da indicații primei instanțe.

Aceasta din urmă, dacă se conforma indicațiilor primite, cum era obligată, nu făcea decât să-și însușească punctul de vedere al instanței de recurs, care în realitate judeca prin intermediul instanței de prim grad.

Dacă instanța de fond nu se conforma indicațiilor instanței de casare, prin exercitarea recursului se ajungea la o nouă casare cu trimitere. Desființarea repetată a sentințelor pronunțate în aceeași cauză atrăgea o diminuare a încrederii în munca instanțelor și ducea la întârziere în soluționarea proceselor.

Textul modificat a prevăzut și derogările de la acest principiu al casării cu reținere spre judecare. Casarea cu trimitere mai subzista numai în cauzele judecate în recurs de Tribunalul Suprem, cum și în ipotezele în care prima instanță nu a rezolvat fondul cauzei, sau când s-a comis vreo nulitate absolută.

Art 4061, introdus prin același decret, a prevăzut norme concrete de aducere la îndeplinire a judecății în fața instanței de recurs, care trebuie să se pronunțe asupra probelor ce urmează a fi administrate, să fixeze termen de judecată și să dispună citarea celor ce nu au cunoștință de termen.

S-a prevăzut prin modificarea art. 412 pct. 4 al 2, Cod procedură penală, că în cauzele penale privind infracțiuni prin care s-a adus o pagubă avutului obștesc, recursul părții vătămate investește instanța de recurs cu dreptul de a se pronunța și asupra laturii penale.

În cadrul dispozițiilor speciale referitoare la judecarea cauzelor privind infracțiuni prin care s-a păgubit avutul obștesc, art. 52020 C. pr. pen. a stabilit că termenul de declarare a recursului este de 5 zile în această materie, iar judecata în recurs se face în termen de 10 zile de la data intrării dosarului.

Prin Decretul nr. 318 din 21 iulie 1958 s-au adus câteva modificări în reglementarea recursului. Astfel a primit o nouă redactare art. 401 C. pr. pen. privitor la citarea în recurs a celor arestați, iar prin înserarea punctului „d" sub art.406, partea a 11-a, pct.1, s-a dat dreptul instanței de recurs, ca în cazul admiterii recursului și casării hotărârii, când nu este necesară administrarea de noi probe, să poată și condamna, când prin hotărârea atacată inculpatul fusese achitat, dacă constată că fapta există, că a fost săvârșită de inculpat și că ea constituie o infracțiune.

Ultima modificare a Codului de procedură penală, prin decretul nr. 213 din 18 iunie 1960, privește și introducerea unui text nou, art. 393, care impune instanțelor obligativitatea de a trimite procurorului dosarele la a căror judecare acesta nu a participat, stabilindu-se că termenul de recurs, în aceste cauze, curge de la comunicarea dosarului.

O modificare importantă s-a adus art. 406 C. pr. pen., căruia i s-a adăugat un aliniat nou, care acordă Tribunalului Suprem facultatea, atunci când casează hotărârea recurată și este cazul a se pronunța condamnarea inculpatului achitat (în ipoteza că nu este necesară administrarea de probe), să poată totuși trimite cauza spre rejudecare primei instanțe de judecată. Această facultate acordată supremei instanțe, a făcut ca rejudecarea cauzei să parcurgă din nou două grade de jurisdicție, lucru care nu ar fi fost posibil dacă instanța noastră supremă ar fi condamnat ea, direct pe baza reaprecierii probelor administrate în cauza respectivă.

Art. 412 pct. 4, al. final, a fost și el modificat, în sensul că în unele cauze penale privind infracțiuni prin care s-a adus o pagubă avutului obștesc, recursul părții vătămate nu mai investește instanța de recurs decât cu dreptul de a se pronunța exclusiv asupra laturii civile, nu și a celei penale (cum se prevăzuse prin modificarea adusă acestui text prin Decretul nr. 473 din 30 septembrie 1957).

S-a considerat „că prezența procurorului obligatorie la judecarea infracțiunilor contra avutului obștesc este o garanție suficientă că hotărârile nelegale și netemeinice privind asemenea infracțiuni, vor fi reexaminate de instanța superioară, datorită recursului declarat de procuratură.

De asemenea trebuie subliniată concepția ce a stat la baza modificării art. 382 C. pr. pen. și care aduce o atenuare a principiului „non reformatio in pejus", stabilindu-se prin noul aliniat introdus că se poate agrava situația inculpatului chiar pe baza propriului său recurs, în cazurile prevăzute de art. 51 și 2891.

Deși principiul „non reformatio in pejus" rămâne un principiu de bază al procesului nostru penal, excepția adusă prin modificarea amintită era absolut necesară, numai astfel putându-se pune în lucrare noua reglementare cu privire la soluționarea infracțiunilor continuate, atunci când actele componente se descoperă succesiv.

În mod practic, această excepție de la principiul amintit va contribui la stabilirea pe cale judecătorească a adevărului, mai rapid și fără formalism procesual.

Urmărind evoluția legislativă în materia recursului în dreptul nostru procesul penal, în special din anul 1947, nu putem trece cu vederea efortul făcut pentru o reglementare cât mai potrivită a acestei căi de atac, astfel încât să poată asigura stabilirea adevărului în soluționarea cauzelor penale.

3. Reglementarea recursului în codul din 1969.

Reglementarea recursului în lumina Codului de procedură penală din 1969 s-a făcut prin precizarea expresă că instanța de recurs verifică atât legalitatea hotărârii cât și temeinicia ei.

Astfel se menține legătura fondului cu forma, prin prisma concepției materialist-dialectice asupra unității dintre formă și conținut. În recursul socialist, fondul nu era sacrificat formei. Ideea unității conținutului cu forma, a dreptului material cu cel procesual este clar subliniată de clasicii marxismului. „Procesul nu este – spunea K. Marx – decât forma de viață a legii, prin urmare, manifestarea vieții ei interioare".

Modificarea reglementării recursului socialist a prezentat un proces evolutiv început încă din anii 1947-1948 și care a trecut treptat prin mai multe etape.

Prima și cea mai importantă inovație a fost generalizarea în sistemul procesual penal socialist a dublului grad de jurisdicție, având drept consecință, menținerea recursului ca singura cale de atac ordinară.

Opoziția și apelul au fost desființate, recursul devenind o cale de atac prin care se examinează, în egală măsură, forma și fondul cauzei.

A fost abrogat textul în care, erau cuprinse nulitățile ce constituiau motive de recurs.

S-au introdus, ca modalități specifice de rezolvare a recursului, casarea cu trimitere la prima instanță și casarea fără trimitere cu rejudecarea cauzei de către însăși instanța de recurs.

Prin Codul de procedură penală din 1969 s-au redus diferențierile termenelor în care se putea declara anterior recurs (ex: nu s-a menținut termenul de 5 zile în cauzele privind infracțiunile prin care s-a adus pagubă avutului obștesc, termenul de 24 ore în cazurile când s-a pronunțat pedeapsa cu moartea, etc).

S-a lărgit sfera titularilor care pot declara recurs, dându-se posibilitatea exercitării acestei cai de atac ordinare în anumite condiții de către martori, experți, interpreți, apărători în nume propriu și chiar orice alte persoane interesate în remedierea hotărârii judecătorești prin care li s-au adus o încălcare a unui drept sau interes legitim.

S-a introdus instituția repunerii în termen.

În concluzie, trebuie subliniat faptul că în toate legislațiile socialiste există o singură cale de atac ordinară (indiferent că se numește recurs sau apel).

4. Reglementarea recursului în Legea nr. 45/1993.

Prin Legea nr.45/1993 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, intrată în vigoare la data de 1 iulie 1993, s-a trecut la un sistem de două căi de atac ordinare – apelul și recursul.

S-a revenit astfel la sistemul legislației occidentale de orientare franceză, care fusese consacrat și în Codurile de procedură penală de la 1864 și 1936.

Spre deosebire de aceste coduri, s-a renunțat la calea de atac ordinară a opoziției, care continua să funcționeze în Franța.

Pronunțarea la opoziție se explică prin modul de soluționare a apelului și recursului, în sensul că atunci când o parte este judecată în lipsă, datorită neîndeplinirii procedurii de citare sau imposibilității de a se prezenta la judecată în apel sau prin recurs, cauza revine spre rejudecare la instanța care a judecat în lipsa părții, ceea ce de fapt înlocuiește efectele opoziției.

În ceea ce privește domeniul de aplicare a celor două căi de atac ordinare, noua reglementare păstrează, într-o anumită măsură, prevederile Codului de procedură penală din 1936, în sensul că nu toate hotărârile instanței pot fi atacate cu apel. În cauzele în care nu se poate introduce apel, se poate declara recurs.

Beneficiază de două căi de atac – apel și recurs – cele mai multe cauze penale de competența judecătoriilor și tribunalelor militare, precum și cauzele de competența tribunalului militar teritorial. O parte din cauzele judecătoriilor și a tribunalelor militare precum și toate cauzele de competența Curților de Apel, a Curții Militare de Apel și a Curții Supreme de Justiție sunt supuse unei singure căi de atac ordinare – recursul. Rezultă deci, că din punct de vedere al folosirii căilor de atac ordinare, cauzele penale se împart în două categorii:

– cauze penale susceptibile de folosirea mai întâi a apelului și apoi a recursului, cuprinzând cauzele în care sentințele sunt supuse apelului;

– cauze penale susceptibile de folosirea căii de atac a recursului, cuprinzând acele cauze în care sentințele nu sunt supuse apelului.

Existând cauze penale care pot trece prin două căi de atac ordinare, se face o diferențiere între devoluția apelului, ca prima cale de atac ordinară și devoluția recursului, ca o cale de atac ce intervine după ce cauza a trecut prin judecata în apel. Astfel, apelul devine calea de atac ordinară care promovează un control în fapt și în drept asupra hotărârii atacate, cu dreptul pentru instanța de apel de a schimba soluția cauzei, printr-o reapreciere a probelor administrate în cadrul judecării în apel, printr-o reindividualizare a pedepsei aplicate (art.378) în limitele determinate de persoana care a declarat apel sau la care acesta se referă și de calitatea pe care apelantul o are în proces, instanța de apel este obligată ca, în afara temeiurilor invocate și cererilor formulate de apelant, să examineze cauza sub toate aspectele de fapt și de drept (art. 371 al.2).

Cauza fiind examinată în apel sub toate aspectele de fapt și de drept, este firesc ca recursul împotriva soluției instanței de apel să producă o devoluțiune mai restrânsă, cauza urmând a fi examinată în drept. În acest sens, în dispozițiile art. 3856 se prevede că „instanța de recurs examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute în art. 385", care cuprinde 22 de încălcări a legii de procedură penală și de încălcare a legii penale și a celei civile.

În lipsa unei dispoziții exprese, cum există la judecată în apel, instanța de recurs nu poate da o nouă apreciere probelor și nu poate schimba situația de fapt reținută prin hotărârea instanței de apel. Totuși, instanța de recurs, are dreptul să constate că prin hotărârea atacată s-a omis a se lua în considerare unele probe administrate sau unele cereri esențiale, de natură să influențeze soluționarea justă a cauzei. De asemenea, dacă s-a comis o eroare gravă de fapt prin denaturarea probelor administrate (art. 3859 pct. 10 și 18); aceste cazuri constituie, ca și sub Codul de procedura penală din 1936, aspecte de fapt coroborate cu aspecte de drept ce pot fi examinate și reținute cu titlu de excepție de către instanța de recurs.

Recursul capătă și un caracter formalist pe care nu-l are apelul, deoarece recurentului i se solicită să depună motivele de recurs cu cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată (art.38510 al. 2), în timp ce motivele de apel se pot depune în scris cel mai târziu până în ziua judecății.

Se pot însă formula motive de apel și recurs și oral în ședința de judecată (art.374 C. pr. pen.). În Codul din 1936, recursul în toate cauzele avea numai o devoluțiune în drept și deci ca urmare, în cauzele care nu erau supuse apelului, la judecata în recurs se făcea o examinare în drept a cauzei, chestiunile de fapt neformând, de regulă, obiect de examinare în recurs.

Având în vedere criticile formulate în legătură cu o asemenea reglementare, s-a procedat, prin noile prevederi, privind recursul, la transformarea acestuia, în cauzele în care exista numai calea de atac a recursului, într-un adevărat apel. Conform dispozițiilor art. 3856 al. 3 Cod procedură penală, „recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 3859, iar instanța este obligată ca, în afara temeiurilor invocate și cererilor formulate de recurent, să examineze cauza sub toate aspectele". În aceste cazuri recursul se poate motiva și oral în ziua judecății (art.38510 al. 3 Cod procedură penală).

Toate aceste prevederi sunt specifice apelului, astfel încât, pentru aceste cauze, recursul îmbină sarcinile apelului cu cele ale recursului.

Cele două căi de atac se deosebesc în soluțiile pe care le pot pronunța. Adoptând această reglementare pentru cauzele în care recursul este singura cale de atac, odinioară, legiuitorul a supus numai recursului unele hotărâri privitoare la chestiuni adiacente, cum ar fi luarea, înlocuirea, revocarea și încetarea de drept a măsurilor preventive, a măsurilor asigurătorii, suspendarea judecății.

Atât apelul cât și recursul promovează o reexaminare a cauzei la o instanță ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată. Sub acest aspect, ele au caracterul unei căi de atac de reformare.

Sub Codul din 1936, apelul constituia o cale de atac numai de reformare, deoarece instanța de apel avea dreptul să soluționeze cauza în fond. Când recursul cădea în competența tribunalelor și a curților ce apel, după casare se evoca fondul cauzei, ceea ce dădea și recursului același caracter de cale de atac de reformare.

Recursul judecat de instanța supremă avea caracter preponderent de anulare, deoarece casarea se dispunea cu trimiterea cauzei spre rejudecarea la instanță a cărei hotărâre a fost casată. Noua reglementare aduce unele schimbări în caracterizarea apelului și recursului, drept căi de reformare sau anulare.

În principiu, atât apelul cât și recursul sunt căi de atac de reformare, instanța pronunțându-se după casare și asupra fondului cauzei, în anumite cazuri, prevăzute limitativ de lege, atât instanța de apel cât și instanța de recurs, după desființarea sau casarea hotărârii atacate, au dreptul să trimită cauza spre rejudecare la instanța a cărei hotărâre a fost desființată, calea de atac, având astfel un caracter de anulare.

Se poate afirma că apelul și recursul, în noua reglementare, sunt căi de atac preponderent de reformare și incidental de anulare.

În concluzie, atunci când o cauză este supusă atât apelului cât și recursului, noua reglementare revine la reglementarea din 1936, dar cu schimbări importante de natură a creea condiții mai bune de efectuarea unui control judecătoresc eficient. În acest mod, noua reglementare a recursului se deosebește de reglementarea inițială a căii de atac unice a recursului din reglementarea Codului de procedură penală din 1968. Când însă o hotărâre judecătorească în prima instanță este supusă numai recursului, se adoptă o reglementare a recursului apropiată de cea din 1968, când această cale de atac ordinară promova o examinare a cauzei sub toate aspectele, atât în fapt, cât și în drept.

Totuși s-a pus întrebarea privind Legea nr. 45/1993, care a modificat și competența în prima instanță a tribunalelor, în sensul că anumite infracțiuni, care până la 1 iulie 1993 erau date în prima instanță în competența judecătoriilor, au fost trecute în competența tribunalelor ca instanțe de prim grad, ce soluție va fi dată, după 1 iulie 1993, recursului declarat anterior acestei date împotriva unei sentințe pronunțată într-o cauză privitoare la una din infracțiunile sus-menționate și ce instanță va soluționa calea de atac exercitată (tribunalul sau curtea de apel)?

Într-o opinie s-a susținut că sporirea competenței materiale în primă instanță a tribunalelor operează numai pentru viitor, deci cu începere de la data de 1 iulie 1993; până în această dată cauzele au fost soluționate conform prevederilor legale anterioare, pronunțându-se „hotărâri penale de către judecătorii în primă instanță". Or potrivit dispozițiilor art. 27 pct.2 Cod procedură penală, astfel cum a fost modificat prin legea nr. 45/1993, tribunalele, ca instanțe de apel, judecă tocmai apelurile împotriva hotărârilor penale pronunțate de judecătorii în primă instanță. Pe de altă parte, judecarea apelurilor în cauzele la care ne referim de către curțile de apel ar fi vădit contrară prevederilor art. 281 pct. 2 Cod procedură penală, astfel cum a fost modificat, care stabilesc că aceste instanțe „judecă apelurile împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță de tribunale", ceea ce evident nu este cazul.

În concluzie, potrivit acestui punct de vedere, în cauzele despre care este vorba, recursurile vor fi considerate apeluri și vor fi judecate ca atare de către tribunale, cu recurs la curțile de apel.

Într-o altă opinie, în asemenea cazuri, fiind vorba de infracțiuni date în competență în prima instanță tribunalului, recursurile aflate pe rol, devenite prin voința legii, apeluri, trebuie soluționate de curțile de apel, cu drept de recurs la Curtea Supremă de Justiție. Argumentele ar fi următoarele:

Recursurile în curs de judecată la 1 iulie 1993 în cauzele privind infracțiuni, care cu începere de la aceeași dată, au trecut în competența de primă instanță a tribunalului, au fost considerate – potrivit art. 3 pct. 3 al. 2 din legea nr. 45/1993 – apeluri.

Aceste apeluri vor fi judecate – se prevede în același text – „potrivit competenței prevăzută în prezenta lege, când hotărârea este supusă apelului". Or, cum potrivit „prezentei legi", infracțiunile în discuție sunt de competență, în prima instanță a tribunalului, rezultă că soluționarea apelului este, conform aceleiași legi, de competența curții de apel.

Este adevărat că, în conformitate cu prevederile art. 27 pct. 2 și art. 281 pct. 2 Cod procedură penală, apelurile împotriva hotărârilor penale pronunțate în primă instanță de judecătorii se judecă de tribunal și că curților de apel le revine competența soluționării apelurilor împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță de tribunale, dar competențele astfel stabilite nu se referă la trecut, ci la viitor, adică la cauzele în care nu s-a pronunțat încă o hotărâre în primă instanță și, ca atare, nu s-a exercitat încă o cale de atac.

Pentru situațiile tranzitorii – cele în care, la 1 iulie 1993, există în curs de rezolvare o cale de atac – legiuitorul a adus o reglementare specială și parțial derogatorie de la dreptul comun. Ori, în cadrul acestei reglementări speciale s-a prevăzut, pe de o parte, că recursurile în curs de judecată la data intrării în vigoare a Legii nr. 45/1993 vor fi considerate apeluri și, pe de altă parte, că aceste apeluri vor fi judecate „potrivit competenței prevăzute de prezenta lege", adică ținând seamă de actuala competență materială a instanțelor de judecată.

La baza acestei reglementări cu caracter tranzitoriu există, de altfel, un fundament rațional: legiuitorul a voit, desigur, ca începând de la iulie 1993 toate normele de competență privitoare la căile de atac si se aplice în mod uniform, fără a se ține seamă de data la care au fost pronunțate hotărârile și exercitate căile de atac. Ar fi, într-adevăr, nefiresc ca, în cazul unor infracțini de același tip, săvârșite la aceeași dată – datorită datelor diferite când a avut loc judecata în fond – în unele cazuri competența de soluționare a apelului să aparțină tribunalului și în altele curții de apel.

5. Aspecte de drept comparat.

În reglementarea românească actuală, recursul constituie o cale de atac ordinară, făcând ca unele rigidități ale sistemului clasic să fie atenuate, iar rezolvările legislative și practica să capete elasticitate, permițând ocolirea anumitor imobilități, care printr-un caracter formal îngreunează uneori eficacitatea optimă a justiției.

Cele mai mari deosebiri în această materie se manifestă în domeniul cazurilor care permit exercitarea recursului, respectiv referitor la ipotezele așa-numitor cazuri sau motive de casare.

În concepția tradițională, deși numărul motivelor de casare nu este redus, el este suficient de restrâns pentru a nu admite folosirea recursului decât în cazuri de serioase perturbări intervenite în mecanismul justiției prin nerespectarea legii.

Prin considerarea că în reglementarea română a recursului ca o cale ordinară și nu extraordinară de atac, s-a admis un ecartament mult lărgit cauzelor care permit folosirea instituției. Astfel, spre deosebire de multe legislații străine, în codul din 1936 numărul cazurilor de recurs era considerabil mai mare, iar în prezent disp. art. 3859 C. pr. pen. înscriu nu mai puțin de 21 ipoteze care permit folosirea acestei căi de atac.

Capitolul II

Sediul materiei, trăsături caracteristice, obiectul și titularii cazurilor de casare

Secțiunea 1.

Precizări preliminare. Sediul materiei.

Persoanele care au drepturi și obligații stabilite printr-o hotărâre judecătorească pronunțată în apel sau în primă instanță, când hotărârea nu este susceptibilă de apel, pot considera că acest act procesual este afectat în mod real de un viciu sau eroare și pot cere, ca atare, o nouă examinare a cauzei pentru înlocuirea primei hotărâri cu o nouă hotărâre. În vederea exercitării unui control asupra hotărârilor judecătorești pronunțate în primă instanță legea a pus la îndemâna celor interesați un instrument procesual prin folosirea căruia se asigură o mai bună înfăptuire a actului de justiție. Mijlocul procesual prin care se asigură acest deziderat este recursul, pe care-l considerăm ca fiind un remediu procesual, care are ca rațiune și finalitate îndreptarea unor greșeli comise de instanță sau de părți cu ocazia primei judecăți sau a celei efectuate în apel.

Recursul este reglementat în Partea Specială, Titlul II, Capitolul al III-lea. Secțiunea a ll -a din Codul de procedură penală (art. 3851-38519), norme introduse prin Legea nr. 45/1993.

Recursul este o cale de atac ordinară de anulare, parțial devolutivă și în mod excepțional extensivă, destinată a repara erorile de drept comise de instanțele de fond, în hotărârile date.

Această cale de atac corespunde celui de-al doilea grad de jurisdicție și de aceea se îndreaptă împotriva hotărârilor judecătorești date în ultimul grad de fond, pentru erorile de drept pe care le conține.

Întrucât recursul tinde la casarea (anularea) hotărârii atacate, se mai numește și recurs în casație. Termenul de recurs în casație este împrumutat din dreptul francez. Recursul fiind o cale ordinară de atac, se deosebește de recursul în interesul legii, cale de atac conferită de lege procurorului general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, ministrului justiției ori colegiilor de conducere ale curților de apel și ale parchetelor de pe lângă acestea.

Secțiunea 2.

Trăsăturile caracteristice ale recursului

Recursul prezintă următoarele trăsături:

a) este o cale de atac ordinară, ca și apelul, așa încât se efectuează într-un termen fix, stabilit de lege (de regulă 10 zile) și împiedică hotărârea din ultimul grad de fond să devină definitivă și executorie;

b) este o cale de atac exclusiv de drept, întrucât provoacă un control parțial, numai în drept. El repune în discuție nu întreaga cauză, ci numai chestiunile de drept și pentru motive bine determinate. El poate avea loc numai pentru nulități de fond și formă, adică pentru erori de drept substanțiale (materiale) și procesuale (formale). Starea de fapt nu este supusă controlului instanței de recurs;

c) este o cale de atac de anulare, deoarece tinde la obținerea casării sau nulării hotărârii atacate;

d) este o cale de atac ireverențioasă, întrucât se adresează unor instanțe judecătorești superioare (tribunal, tribunal specializat, tribunal militar teritorial, Curtea de Apel, Curtea Militară de Apel și Înalta Curte de Casație și Justiție);

e) nu pune în mișcare o nouă judecată a cauzei în fond, ci doar o verificare a hotărârii atacate pe baza lucrărilor și materialului din dosarul cauzei și a oricăror înscrisuri noi, prezentate la instanța de recurs. Instanța de recurs este obligată să se pronunțe numai asupra motivelor de recurs, invocate de procuror și de părți;

f) este o cale de atac ușor accesibilă. Orice hotărâre penală a instanței de apel și a primei instanțe care nu este supusă apelului poate fi atacată cu recurs, de către oricare parte din proces, în termen fix și cu forme procesuale simple. Accesul liber al oricărei părți la folosirea acestei căi de atac este ușurat de regula neagravării situației în propriul recurs (non reformatio in peius).

Secțiunea 3.

Hotărârile penale supuse recursului

Recursul poate fi declarat împotriva hotărârilor pronunțate în a doua instanță (de fond), adică în instanța de apel, și, în mod excepțional, împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță, care nu sunt supuse, potrivit legii, apelului.

Totodată, la Secția penală a înaltei Curți de Casație și Justiție, părțile pot declara recurs și împotriva hotărârilor nedefinitive sau actelor judecătorești de orice natură, care nu pot fi atacate pe nici o cale, iar cursul judecății a fost întrerupt în fața curților de apel (art. 23 alin. 2 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată).

1. Sentințele

Sentințele prin care se soluționează cauza sunt, de regulă, supuse apelului, acestea pot fi atacate cu recurs numai în situația în care nu este deschisă calea de atac a apelului. Prin aceasta se asigură un control judecătoresc integral asupra hotărârilor de condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal.

Pot fi atacate cu recurs atât latura penală cât și latura civilă a cauzei. De asemenea, este posibilă atacarea separată cu recurs a laturii penale sau a laturii civile a cauzei.

În conformitate cu prevederile art. 3851, pot fi atacate cu recurs următoarele 6 categorii de sentințe:

1) sentințele pronunțate de judecătorii în cazurile prevăzute de lege (art. 3851 alin. 1 lit. a); spre exemplificare, pot fi atacate direct cu recurs sentințele de dezinvestire pronunțate potrivit art. 332;

2) sentințele pronunțate de tribunalele militare în cazul infracțiunilor contra ordinii și disciplinei militare, sancționate de lege cu pedeapsa închisorii de cel mult doi ani (art. 3851 alin. 1 lit. b);

3) sentințele pronunțate de curțile de apel și Curtea Militară de Apel (art. 3851 alin. 1 lit. c);

4) sentințele pronunțate de secția penală a înaltei Curți de Casație și Justiție (art. 3851 alin. 1 lit. d);

5) sentințele privind infracțiunile pentru care punerea în mișcare a acțiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate (art. 3851 alin. 1 lit. d1);

6) sentințele pronunțate în materia executării hotărârilor penale, afară de cazul când legea prevede altfel, precum și cele privind reabilitarea (art. 3851 alin. 1 lit. f).

Nu sunt supuse recursului:

a) sentințele care sunt susceptibile de apel;

Aceasta înseamnă că nu se poate recurge la o cale de atac, trecând sau sărind peste alta (omisso medio), care legal are prioritate. De pildă, nu se poate face recurs, omițând apelul dacă hotărârea este susceptibilă de a fi atacată cu apel (art. 3851 alineatul ultim).

Rațiunea reglementării constă în aceea că, pe de o parte, această dispoziție împiedică folosirea recursului în locul apelului, prin nerecurgerea la apel sau prin retragerea unui apel declarat în termen, iar pe de altă parte, potrivit art. 416 pct.1 și 2, sentințele care nu au fost apelate sau pentru care apelul declarat a fost retras, sunt considerate definitive și pot fi executate; or recursul fiind o cale de atac ordinară, nu poate fi exercitat împotriva unei hotărâri definitive.

b) sentința de declinare de competență (art. 42).

2. Deciziile

Potrivit art. 3851 lit. e, sunt supuse recursului deciziile pronunțate, ca instanțe de apel, de tribunale, tribunalele militare teritoriale, curțile de apel și Curtea Militară de Apel.

Acestea sunt atât deciziile prin care se soluționează fondul cauzei în apel, asigurându-se un control de drept în recurs asupra hotărârilor de condamnare, de achitare, sau de încetare a procesului penal, cât și deciziile prin care se soluționează, în apel, orice cerere introdusă pe baza unor dispoziții legale referitoare la punerea în executare a hotărârilor penale (de exemplu, deciziile instanței de apel pronunțate în cazul cererii de amânare sau întrerupere a executării pedepsei, ori în privința unor schimbări necesare în exercitarea unor hotărâri sau în rezolvarea unor incidente ce se pot ivi în cazul punerii în executare a unor măsuri de siguranță sau educative) și cele pronunțate în unele căi extraordinare de atac (contestația în anulare, în cazul prevăzut de art. 386 lit. d, dacă ultima hotărâre a rămas definitivă la prima instanță, și revizuirea).

De asemenea, sunt supuse recursului și deciziile pronunțate de instanța de apel în rezolvarea cererii de reabilitare.

Prin derogare de la această regulă, nu sunt supuse recursului următoarele decizii:

a) deciziile prin care s-a luat act de retragerea apelului, dacă legea prevede această cale de atac;

b) deciziile instanței de recurs;

c) deciziile instanței supreme în soluționarea recursului în interesul legii;

d) deciziile care au soluționat contestațiile în anulare de competența instanței de recurs;

e) deciziile prin care au fost soluționate conflicte de competență.

Conform art. 3851 alineat final teza a ll-a, persoanele prevăzute în art. 362 pot declara recurs împotriva deciziei pronunțate în apel, chiar dacă nu au folosit apelul, dacă prin decizia pronunțată în apel a fost modificată soluția din sentință și numai cu privire la această modificare.

Prin această reglementare se urmărește prevenirea repetării unor greșeli săvârșite de unele instanțe de recurs, care au considerat că părții care nu a folosit calea apelului îi este întotdeauna interzis accesul la recurs, chiar dacă situația acesteia s-a agravat, ca efect al apelului făcut de procuror sau de celelalte părți.

În practica judiciară s-a apreciat că, în condițiile în care sentința primei instanțe a fost modificată ca urmare a apelului declarat numai de inculpat, acesta este singurul îndreptățit să declare recurs atât împotriva sentinței cât și împotriva deciziei. Procurorul va putea exercita calea de atac a recursului numai contra deciziei și numai cu privire la modificările pe care aceasta Ie-a adus sentinței.

De asemenea, în cazul în care inculpatul condamnat nu folosește apelul, iar în apelul procurorului se modifică numai durata pedepsei închisorii și modalitatea executării acesteia, în sensul majorării pedepsei și înlăturării suspendării executării, recursul inculpatului poate fi examinat numai sub aceste două aspecte, iar nu cu privire la existența vinovăției care este definitiv stabilită.

Dacă partea civilă a declarat apel numai cu privire la soluționarea laturii civile, aceasta nu mai poate critica în recurs sentința referitor la soluția dată laturii penale.

3. Încheierile

3.1. Regula

În ceea ce privește atacarea cu recurs a încheierilor, regula este aceea potrivit căreia încheierile pot fi atacate cu recurs numai o dată cu sentința sau cu decizia recurată.

Ca urmare, recursul declarat împotriva sentinței sau deciziei se socotește făcut și împotriva încheierilor, chiar dacă acestea au fost date după pronunțarea hotărârii (art. 3851 alin. 3).

În această categorie intră:

a) încheierile care soluționează chestiuni premergătoare fondului cauzei și au fost date în timpul judecății (încheieri prin care instanța dispune asupra administrării probelor, asupra cererilor formulate de părți, precum și asupra excepțiilor ridicate de acestea în temeiul art. 301 alin. 1, 2 și 3, încheierile prin care instanța ia măsuri pentru buna desfășurare a procesului penal, cum sunt cele privind respingerea cererii privind extinderea acțiunii penale sau a procesului penal, precum și încheierile prin care se soluționează unele probleme în căile de atac extraordinare, cum sunt, de exemplu, cele privind admiterea, în principiu, a revizuirii);

b) încheierile care au fost date după pronunțarea sentinței sau deciziei de recurare (bunăoară, încheierea de înlăturare a unei omisiuni vădite sau de îndreptare a erorii materiale).

3.2. Excepțiile de la regulă

De la această regulă, există următoarele excepții:

a) încheieri pentru care legea prevede expres că nu pot fi atacate cu recurs;

b) încheieri care pot fi atacate cu recurs separat, care se judecă imediat, înainte de pronunțarea sentinței sau deciziei de recurare;

c) încheieri care pot fi atacate cu recurs separat, dar care urmează a fi judecat numai după pronunțarea sentinței sau deciziei.

Nu pot fi atacate cu recurs următoarele încheieri:

a) încheierile prin care s-a admis ori s-a respins abținerea sau s-a admis recuzarea (art. 52 alineatul final); singura ipoteză în care, în materia recuzării, încheierile pot fi atacate cu recurs este aceea în care cererea de recuzare a fost respinsă;

b) încheierile prin care Înalta Curte de Casație și Justiție se pronunță asupra cererilor de strămutare (art. 60 alin. 5);

c) încheierile prin care Înalta Curte de Casație și Justiție se pronunță asupra cererilor de desemnare a unei alte instanțe pentru judecarea cauzei (art. 611 alin. 4);

d) încheierea prin care judecătorul respinge, în timpul urmăririi penale, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept a măsurii preventive nu este supusă nici unei căi de atac (art. 1403 alin. 1);

e) încheierea prin care prima instanță sau instanța de apel respinge cererea de revocare, înlocuire sau încetare de drept a măsurii preventive (art. 141);

f) încheierea de înlocuire ori de reconstituire a dosarului ori înscrisului judiciar dispărut (art. 509 alin. 2 teza finală);

g) încheierile date în cauzele penale în care s-au pronunțat sentințe sau decizii susceptibile de a fi atacate cu apel.

Pot fi atacate cu recurs separat, care se judecă imediat, următoarele încheieri:

a) încheierea prin care s-a respins cererea de recuzare (art.52 alineatul final);

b) încheierea prin care judecătorul dispune, în timpul urmăririi penale, luarea unei măsuri preventive, revocarea, înlocuirea, încetarea de drept sau prelungirea măsurii preventive, precum și încheierea de respingere a propunerii de arestare preventivă (art. 1403 alin. 1);

c) încheierea dată în primă instanță și în apel prin care se dispune luarea unei măsuri preventive, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept a măsurii preventive, precum și încheierea prin care se dispune menținerea arestării preventive (art. 141, art. 146 alin. 12, art. 1491 alin. 13, art. 159 alin. 8, art. 160a alin. 2, 160b alin. 4);

d) încheierea prin care s-a admis ori s-a respins cererea de liberare provizorie (art. 1609 alin. 2);

e) încheierea prin care s-a dispus revocarea liberării provizorii (art. 16010 alin. 4 și 5);

f) încheierea prin care s-a confirmat măsura provizorie a internării medicale (art. 162 alineatul ultim);

g) încheierea prin care s-a soluționat plângerea împotriva măsurilor asigurătorii și a restituirii lucrurilor luate de prima instanță sau modului lor de aducere la îndeplinire (art. 168, 169);

h) încheierea de menținere a arestării inculpatului la primirea dosarului (art. 3001 alin. 4);

i) încheierea dată în primă instanță prin care s-a dispus suspendarea cauzei (art. 303 alin. 3);

j) încheierea prin care s-a dispus suspendarea cauzei în caz de extrădare activă (art. 3031 alin. 1);

k) încheierea prin care se dispune luarea ori revocarea unei măsuri preventive împotriva persoanei juridice (art. 4795 alin. 6 și 7);

Pot fi atacate cu recurs separat, care însă urmează a fi judecat numai după pronunțarea sentinței sau deciziei, încheierile prin care s-a dispus asupra cheltuielilor judiciare ce se cuvin martorului, expertului, interpretului sau apărătorului (art. 3853 alin. 2). Pentru a nu întârzia rezolvarea cauzei în fond, legea prevede că judecarea recursului se face numai după soluționarea cauzei afară de cazul în care procesul a fost suspendat.

Secțiunea 4.

Titularii căilor de casare

Potrivit art. 3852, pot face recurs persoanele arătate în art. 362, care se aplică în mod corespunzător. Deci, cele expuse cu privire la titularii apelului sunt valabile, cu adaptările de rigoare, și pentru recurs.

Astfel, titularii dreptului de recurs sunt:

a) procurorul, în latura penală și în latura civilă;

b) inculpatul, în latura penală și în latura civilă, precum și în ceea ce privește temeiurile de achitare sau încetare a procesului penal, în cazurile prevăzute de lege;

c) partea vătămată, în ce privește latura penală;

d) partea civilă, în latura civilă și latura penală;

e) partea responsabilă civilmente, în latura civilă și latura penală;

f) martorul, expertul, interpretul și apărătorul cu privire la cheltuielile judiciare cuvenite acestora;

g) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanței.

În afară de procuror, pentru celelalte persoane recursul poate fi declarat de către reprezentantul legal și apărător, iar pentru inculpat, și de soțul acestuia.

În lumina dispozițiilor art. 3851 alin.4, așa cum au fost modificate prin Legea nr.281/2003, titularii recursului menționați mai sus, pot declara recurs împotriva deciziilor pronunțate în apel, chiar dacă nu au folosit calea de atac a apelului, însă numai dacă prin decizia pronunțată în apel a fost modificată soluția din sentință și numai cu privire la această modificare.

Capitolul III

Declararea și motivele cazurilor de casare

Secțiunea 1.

Declararea cazului de casare

1. Termenul de recurs

În conformitate cu prevederile art. 3853 alin. 1, termenul de recurs este de 10 zile (termenul general), dacă legea nu dispune altfel.

Acest termen este un termen comun pentru căile de atac, deci și pentru recurs.

Pentru unele cazuri urgente, legea reglementează și un termen de recurs excepțional, mai scurt. Este vorba de termene de 24 de ore, de 3 zile sau 5 zile, după cum urmează:

a) încheierea prin care judecătorul dispune, în timpul urmăririi penale, luarea unei măsuri preventive, revocarea, înlocuirea, încetarea de drept sau prelungirea măsurii preventive, precum și încheierea de respingere a propunerii de arestare preventivă se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 1403 alin. 1);

b) încheierea dată în primă instanță și în apel prin care se dispune luarea unei măsuri preventive, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept a măsurii preventive, precum și încheierea prin care se dispune menținerea arestării preventive se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 141, art. 146 alin. 12, art. 1491 alin. 13, art. 159 alin. 8, art. 160a alin. 2, 160b alin. 4);

c) încheierea prin care s-a admis ori s-a respins cererea de liberare provizorie se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 1609 alin. 2);

d) încheierea prin care s-a dispus revocarea liberării provizorii se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 16010 alin. 4 și 5);

e) încheierea de menținere a arestării inculpatului la primirea dosarului se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 3001 alin. 4);

f) încheierea dată în primă instanță prin care s-a dispus suspendarea cauzei se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 303 alin. 3);

g) încheierea prin care s-a dispus suspendarea cauzei în caz de extrădare activă se poate ataca cu recurs în termen de 24 de ore de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 3031 alin.1);

h) sentințele sau deciziile pronunțate potrivit procedurii privind judecarea infracțiunilor flagrante se pot ataca cu apel și recurs în termen de 3 zile de la pronunțare (art. 477 alin. 1);

i) sentința pronunțate în cazul liberării condiționate se poate ataca cu recurs în termen de 3 zile (art. 450 alin. 4);

j) încheierea prin care se dispune luarea ori revocarea unei măsuri preventive împotriva persoanei juridice se poate ataca cu recurs în termen de 3 zile de la pronunțare, pentru cei prezenți, și de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 4795 alin. 6 și 7);

k) hotărârea asupra extrădării poate fi atacată cu recurs de procurorul general competent și de persoana extrădabilă, în termen de 5 zile de la pronunțare, la Secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție (art. 54 alin. 8 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală);

I) hotărârea prin care instanța se pronunță cu privire la executarea unui mandat european de arestare poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunțare (art. 941 alin. 2 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală);

m) încheierea prin care instanța dispune transferul de proceduri penale poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunțare, pentru cei prezenți, sau de la comunicare, pentru cei lipsă (art. 111 alin. 3 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală).

Termenul de recurs se socotește pe zile libere și curge potrivit dispozițiilor legale privind curgerea termenului de apel (de la pronunțare, de la înregistrarea la parchet a adresei de trimitere a dosarului ori de la comunicarea copiei de pe dispozitiv, după caz).

Împrejurarea că, instanța de apel, împotriva dispozițiilor legale care reglementează comunicarea copiei dispozitivului deciziei pronunțate pentru părțile care au lipsit atât la dezbateri cât și la pronunțare, a comunicat copie de pe dispozitiv inculpatului, deși acesta a fost prezent în stare de libertate la dezbateri, nu poate determina luarea în considerare pentru calculul termenului a datei comunicării. Chiar și în aceste condiții, momentul de la care urmează a se calcula termenul de recurs este, potrivit dispozițiilor legale, data pronunțării iar nu cea a comunicării.

De asemenea, în cazul în care pe cererea de recurs a părții nu s-a făcut mențiunea datei la care a fost primită la instanța de apel a cărei hotărâre se atacă, recursul nu poate fi respins ca tardiv fără o verificare temeinică a împrejurărilor în care s-a primit cererea și fără a se stabili cu certitudine, pe baza acestora, că cererea a fost primită după expirarea termenului de recurs.

Instituțiile repunerii în termen și recursului peste termen sunt reglementate după regulile instituite de art. 364 și 365 privind repunerea în termen și apelul peste termen, care se aplică în mod corespunzător (art. 3853 alin. 2).

2. Forma recursului

În ceea ce privește forma în care se declară recursul, cele prevăzute de art. 366 și 377 privind declararea apelului se aplică în mod corespunzător.

Cererea de recurs se va depune fie la prima instanță, fie la instanța de apel, după caz, în funcție de gradul instanței (de fond) care a pronunțat hotărârea atacată.

3. Instanța de recurs

Potrivit art. 27-29 și Legii nr. 304/2004, instanțele de recurs sunt următoarele:

a) tribunalul specializat;

b) tribunalul;

c) tribunalul militar teritorial;

d) Curtea de Apel;

e) Curtea Militară de Apel;

f) Înalta Curte de Casație și Justiție.

Secțiunea 2.

Motivele de casare

1. Enunțarea motivelor de casare

Din formularea legii, rezultă că motivarea este obligatorie, nemotivarea acestuia conduce la anularea recursului declarat (nulitate relativă).

În principiu, motivele nu pot fi decât de drept, fiind determinate expres de lege (art. 3859 alin. 1 pct. 1-21).

Motivele recursului nu pot consta în erori de fapt (errores facti), cu excepția erorii grave (art. 3859 pct. 18), ci numai in erori de drept (errores juris).

Erorile de drept pot fi:

a) erori de drept formal sau procesual (errores in procedendo);

b) erori de drept material sau substanțial (errores in judicendo).

Este de esența recursului faptul că acesta nu declanșează un control asupra fondului cauzei. Instanța de recurs controlează doar dacă s-a aplicat corect dreptul la faptele constatate de instanța de fond.

Cu toate acestea, instanța de recurs controlează și dacă faptele au fost constatate de către instanța de fond cu respectarea regulilor de drept material sau procesual. Chestiunea dacă un fapt este constatat conform legii este, de regulă, o chestiune de drept, întrucât privește încadrarea juridică dată faptei săvârșite. Dar aceeași chestiune poate fi privită și ca una de fapt. Cu toate acestea ea cade în controlul instanței de recurs pentru care faptul nu poate fi privit ca stabilit atunci când înfrânge dreptul.

Codul de procedură penală, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 45/ 1993, Legea nr. 141/1996 Legea nr. 281/2003 și Legea nr. 356/2006, în art. 3859 cuprinde 21 de motive de casare.

Motivele de recurs pot fi:

– formale sau de procedură (vitia in procedendo);

– substanțiale sau de judecată (vitia in judicendo sau in decidendo).

2. Analiza motivelor de casare

2.1. Motivele formale

Motivele formale de recurs (errores juris in procedendo) sunt următoarele:

a) Nu au fost respectate dispozițiile privind competența după materie sau după calitatea persoanei. Necompetența materială sau personală (ratione materiae și ratione personae) a instanțelor de fond se sancționează cu nulitate absolută (art. 197 alin. 2);

b) Instanța nu a fost sesizată legal.

Legea are în vedere atât sesizarea primară, care se face prin rechizitoriu (art. 264) sau plângerea persoanei vătămate în condițiile art. 2781 alin. 8 lit. c, cât și sesizarea suplimentară care se face în cazul extinderii acțiunii penale pentru alte acte materiale sau extinderea procesului penal pentru alte fapte ori cu privire la alte persoane și sesizarea derivată, care se face în cazul desființării cu trimitere (art. 379 pct. 2 lit. b), casării cu trimitere (art. 38515 pct 2 lit. c), declinării de competență (art. 42), hotărârii prin care se rezolvă conflictul de competență (art. 43 alin. 9) ori strămutarea cauzei penale (art. 55 lit. a).

Încălcarea dispozițiilor referitoare la sesizarea instanței se sancționează cu nulitate absolută (art. 197 alin. 2).

c) Instanța nu a fost compusă potrivit legii ori s-au încălcat prevederile art. 292 alin. 2 care consacră obligativitatea unicității și continuității completului de judecată în tot cursul judecării unei cauze sau a existat un caz de incompatibilitate.

Acest motiv se referă la următoarele aspecte:

– noua compunere a instanței. Aceasta are în vedere atât aspectul constitutiv cât și cel funcțional al noțiunii de compunere. Compunerea fiind o condiție esențială a judecății, neregularitatea ei generează o nulitate absolută, care se poate invoca în orice moment și se poate lua în considerare și din oficiu.

S-a apreciat că se impune casarea hotărârii în baza acestui motiv în ipoteza în care se constată omisiunea semnării minutei de către toți membrii completului de judecată. În acest sens, obligația semnării minutei de către toți membrii completului de judecată a fost instituită, pe de o parte, în scopul de a garanta veridicitatea soluției pronunțate și neschimbarea acesteia, iar, pe de altă parte, pentru a se putea verifica dacă instanța a fost legal constituită și dacă aceeași judecători care au participat la dezbateri, participă și la deliberare, al cărei rezultat constituie tocmai conținutul minutei.

– încălcarea principiului continuității completului de judecată. Dacă hotărârea s-a dat de alți judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea cauzei în fond, sancțiunea este nulitatea absolută a judecării. Această violare a legii trebuie să rezulte din însăși hotărârea care se atacă prin recurs.

– existența unui caz de incompatibilitate. Este vorba de cazurile de incompatibilitate prevăzute expres în art. 46, 47, 48, 49 și 54. Incompatibilitatea se sancționează cu nulitatea relativă.

d) Ședința de judecată nu a fost publică, în afară de cazurile când legea prevede altfel.

Publicitatea ședinței de judecată este reglementată sub sancțiunea nulității absolute. Lipsa publicității nu va constitui motiv de casare decât atunci când legea permite acest lucru (dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese publice, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane).

e) Judecata a avut loc fără participarea procurorului sau a inculpatului când aceasta este obligatorie, potrivit legii.

Aspectele avute în vedere sunt:

– greșita constituire a instanței. Neparticiparea procurorului la judecată când participarea este obligatorie potrivit legii este sancționată cu nulitatea absolută (art. 197 alin. 2);

– prezența inculpatului. În vederea garantării dreptului de apărare al inculpatului, absența acestuia de la judecată, când prezența lui este obligatorie, constituie motiv de casare, fiind de natură să atragă sancțiunea nulității absolute.

În conformitate cu dispozițiile art. 484 alin. 1, judecarea cauzei privind o infracțiune săvârșită de un minor se poate face numai în prezența acestuia. Apreciem că hotărârile pot fi supuse casării, potrivit dispozițiilor art. 3859 pct. 5, dacă judecata a avut loc în lipsa inculpatului.

f) Urmărirea penală sau judecata a avut loc în lipsa apărătorului, când prezența acestuia era obligatorie.

Apărarea reprezintă una din cele trei activități procesuale fundamentale și este garantată de lege. De aceea, lipsa apărătorului, în cazul când apărarea este obligatorie (pentru inculpatul minor, arestat, chiar și în altă cauză etc), constituie motiv de casare formală și atrage sancțiunea nulității absolute.

g) Judecata s-a făcut fără întocmirea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori.

Dispozițiile art. 482, care instituie obligativitatea efectuării referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori sunt sancționate cu nulitate absolută (art. 197 alin. 2).

h) Nu a fost efectuată expertiza psihiatrică a inculpatului în cazurile și în condițiile prevăzute de art. 117 alin. 1 și 2.

Este vorba de necesitatea efectuării unei expertize psihiatrice în cazul infracțiunii de omor deosebit de grav, precum și atunci când organul judiciar are îndoială asupra stării psihiatrice a inculpatului.

Instanța de apel, schimbând încadrarea juridică a faptei din infracțiunea de loviri cauzatoare de moarte în aceea de omor deosebit de grav, este obligată să dispună efectuarea unei expertize medico-legale psihiatrice. Neprocedând în acest mod, recursul inculpatului urmează a fi admis, în baza cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. 1 pct. 8.

i) Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția ori motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii sau acesta nu se înțelege. Acest motiv cuprinde, în realitate, trei cazuri:

– nemotivarea hotărârii judecătorești. Obligația motivării este impusă sub sancțiunea nulității relative. Nerespectarea ei constituie motiv de casare.

În practică, obligația impusă de lege instanțelor de a-și motiva hotărârile lor permite instanțelor de control de a le verifica. De aceea, în cazul lipsei, insuficienței sau obscurității motivelor, instanța de recurs anulează hotărârea, fiindcă în aceste condiții obligația de a controla hotărârea primei instanțe de apel devine imposibil de realizat.

Nemotivarea ca o omisiune esențială apare astfel ca un viciu de procedură (formal), întrucât se materializează în însăși sentința sau decizia atacată, apărând ca rezultat al unei redactări greșite din partea judecătorilor.

În acest context, apreciem, alături de alți autori, că nu numai nemotivarea insuficientă sau motivarea în termeni generali, vagi reprezintă motiv de casare;

– contrazicerea motivării cu dispozitivul hotărârii sau neînțelegerea acesteia. Dispozitivul este o parte esențială a hotărârii, reprezentând ceea ce instanța a hotărât. De aceea, el trebuie să fie concis, explicit și categoric. Dacă motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii sau acesta nu se înțelege, fiind neprecis, vag, confuz ori fără sens, instanța de recurs va casa hotărârea instanței de fond.

j) Instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esențiale pentru părți, de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului.

Acest caz în care se poate face recurs constă în omisiunea instanței de fond de a se pronunța:

– asupra unei fapte imputate inculpatului. Instanța de fond a omis să judece, să statueze, să se pronunțe cu privire la vreuna din faptele reținute în sarcina inculpatului. În această situație, lipsește judecata;

– asupra unor probe administrate. În acest caz, omite faptul că a administrat anumite probe sau numai le menționează, fără să le evalueze;

– asupra unor cereri esențiale părților, de natură să le garanteze drepturile și să le influențeze soluția procesului. Cererile trebuie să fie formulate cu respectarea condițiilor legale, iar instanța să omită a se pronunța asupra lor sau să le respingă, fără a arăta motivele (de pildă, o cerere de probațiune). Orice împiedicare de a folosi o facultate acordată de lege în cursul procesului și orice omisiune de a decide asupra unei cereri îndreptate în acest scop constituie motiv de casare.

Pentru a opera acest caz de casare, legea mai pretinde ca cererile esențiale ale părților, de natură să garanteze drepturile lor, să fie de natură să influențeze soluția procesului. Astfel, cererea trebuie să fie de așa natură, încât să se poată aprecia că, dacă s-ar fi admis, ar fi schimbat soluția cauzei. Făcând recurs, inculpatul va trebui să arate că apărarea s-a sprijinit pe proba cu martori cerută și să demonstreze faptul că depozițiile acestor martori, dacă ar fi fost audiați, ar fi putut schimba soluția pronunțată în cauză.

Astfel, faptul că instanța de fond nu a procedat la audierea martorilor din lucrări, deși în rechizitoriu procurorul a propus administrarea acestei probe, în condițiile în care renunțarea la martori nu a fost pusă în discuția părților iar inculpatul a negat constant săvârșirea infracțiunii, reprezintă motiv de casare a hotărârii în baza art. 3859 alin. 1 pct. 10, în sensul că instanța nu s-a pronunțat asupra cererii procurorului de audiere a martorilor, cerere esențială pentru inculpat.

De asemenea, același caz de casare a fost invocat în ipoteza în care instanța nu s-a pronunțat asupra cererii formulate de inculpat de a dispune amânarea cauzei pentru a-i da posibilitatea să-și angajeze un apărător. S-a considerat că a fost încălcat dreptul inculpatului la apărare și în acest mod, inculpatul a fost lipsit de posibilitatea de a beneficia de apărările pe care avocatul ales le-ar fi putut face la un alt termen, precum și de posibilitatea ca, astfel, să influențeze soluția cauzei. În aceste condiții, decizia instanței de apel este afectată de cazul de casare prevăzut în art. 3859 alin. 1 pct.10, instanța nepronunțându-se asupra unei cereri esențiale de natură să garanteze dreptul de apărare al inculpatului și, eventual, să influențeze soluția procesului.

În ipoteza în care instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor de apel invocate de inculpat (prin încălcarea dispozițiilor art. 378 alin. 3), aceste motive reprezentând pentru inculpat cereri esențiale pentru clarificarea situației juridice, decizia va fi supusă casării în temeiul art. 3859 alin. 1 pct.10.

k) Instanța a admis o cale de atac neprevăzută de lege sau introdusă tardiv. Este vorba de cazul în care calea de atac este primită și nesupusă dezbaterii, chiar dacă, ulterior, s-a respins pe fond.

I) Când judecata în primă instanță sau în apel a avut loc fără citarea legală a unei părți, sau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a înștiința instanța despre această imposibilitate.

În acest context, constituie caz de casare a hotărârii instanței de apel:

– lipsa de la judecata în primă instanță a unei părți care nu a fost citată legal. Neregularitatea citării atrage sancțiunea nulității relative;

– lipsa de la judecata în primă instanță a unei părți care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a înștiința despre această imposibilitate;

– lipsa de la judecata în apel a unei părți care nu a fost citată legal. Neregularitatea citării atrage sancțiunea nulității relative;

– lipsa de la judecata în apel a unei părți care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a înștiința despre această imposibilitate.

Nelegala citare a părții sau imposibilitatea ei de a se prezenta în fața primei instanțe, nu se poate acoperi prin regularitatea citării ori prin prezența părții la judecata în apel. Astfel, casarea va privi atât sentința primei instanțe, cât și decizia instanței de apel și se va face cu trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, care va relua judecata de la termenul pentru care partea nu a fost legal citată, sau de la termenul la care partea, deși procedura de citare a fost bine îndeplinită, s-a aflat în imposibilitate de a se prezenta și de a înștiința instanța despre acest fapt.

De asemenea, încălcarea dispozițiilor legale relative la citare, nefiind prevăzută sub sancțiunea nulității absolute, poate fi invocată numai de către partea în favoarea căreia au fost instituite respectivele dispoziții.

2.2. Motivele substanțiale

Motivele substanțiale de recurs (errores juhs in judicendo) sunt următoarele:

a) Instanța a pronunțat o hotărâre de condamnare pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatul a fost trimis in judecată, cu excepția cazurilor prevăzute în art. 334-337 (schimbarea încadrării juridice, extinderea acțiunii penale pentru alte acte materiale, extinderea procesului penal pentru alte fapte ori extinderea procesului penal cu privire la alte persoane).

Acest caz în care se poate face recurs este o aplicație logică a principiului potrivit căruia învestirea instanței se face in rem și in personam, precum și a regulii după care în procedura penală nu există judecată fără urmărire. Legea are în vedere o altă faptă, nu o altă încadrare juridică, decât aceea rezultată din actul de sesizare, fiindcă o altă încadrare a aceleiași fapte este permisă.

b) Inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de
legea penală.

Acest caz vizează ipoteza în care lipsește o trăsătură esențială a infracțiunii, și anume, prevederea faptei de legea penală. Acest caz constituie motiv de casare, întrucât presupune chiar inexistența infracțiunii.

c) S-au aplicat pedepse greșit individualizate, în raport de prevederile art. 72
Cp. sau în alte limite decât cele prevăzute de lege.

în acest caz, instanța de fond nu a respectat limitele legale ale pedepsei. Or, în sistemul nostru de drept penal cu pedepse relativ determinate, pedeapsa se aplică de către judecător în limitele fixate de lege. Aceste limite sunt:

– minimum și maximum general;

– minimum și maximum special prevăzut pentru fiecare infracțiune în textul incriminator.

Nerespectarea acestor limite constituie motiv de casare.

Astfel, computarea reținerii și arestării preventive nu reprezintă o operație de aplicare a pedepsei, care se realizează prin alegerea sancțiunii și prin stabilirea duratei sau cuantumului acesteia, ci o operație subsecventă, prin care se fac unele scăderi din pedeapsa aplicată anterior. în acest caz, nu se impune a se aplica dispozițiile art. 3859 alin. 1 pct. 14. Având în vedere prevederile art. 38516 raportate la art. 381, instanța de recurs va proceda în mod direct, fără desființarea hotărârii atacate, la justa aplicare a dispozițiilor privitoare la computarea reținerii și a arestării preventive, prin dispozitivul deciziei pronunțate247.

d) Persoana condamnată a fost înainte judecată în mod definitiv pentru aceeași faptă, există o cauză de înlăturare a răspunderii penale, pedeapsa a fost grațiată ori a intervenit decesul inculpatului.

Acest motiv de casare constă în:

– încălcarea autorității de lucru judecat;

– existența unei cauze care înlătură răspunderea penală. Este vorba atât de cauzele generale cuprinse în art. 119,121-132 (amnistia, prescripția, lipsa plângerii prealabile și împăcarea părților în cazurile prevăzute de lege), precum și cele speciale, cunoscute sub denumirea de cazuri de nepedepsire sau de impunitate.

Toate aceste cauze au efect stingerea acțiunii penale și impun o soluție de încetare a procesului penal.

– grațierea pedepsei.

Intervenirea grațierii constituie motiv de casare, întrucât aceasta are ca efect înlăturarea în totul sau în parte a executării pedepsei ori comutarea acesteia în alta mai ușoară;

– decesul inculpatului.

Decesul inculpatului conduce la casarea hotărârii de condamnare, întrucât are ca efect înlăturarea pe cale naturală a răspunderii penale, care este o răspundere personală;

e) în mod greșit inculpatul a fost achitat pentru motivul că fapta săvârșită de el nu este prevăzută de legea penală sau în mod greșit s-a dispus încetarea procesului penal pentru motivul că nu există autoritate de lucru judecat sau o cauză de înlăturare a răspunderii penale ori a intervenit decesul inculpatului sau pedeapsa a fost grațiată.

Așa cum condamnarea greșită constituie, așa cum am văzut, motiv de casare, la fel și eroarea în achitare sau încetare a procesului penal conduce la anularea hotărârii pentru o cauză legală inexistentă. Aceasta poate fi: fapta este prevăzută de legea penală; nu există autoritate de lucru judecat; nu există nici o cauză de înlăturare a răspunderii penale; nu a intervenit decesul inculpatului; pedeapsa nu a fost grațiată.

f) Faptei săvârșite i s-a dat o greșită încadrare juridică.

Încadrarea juridică este o chestiune de drept și, prin urmare, supusă controlului instanței de recurs. Prin aceasta nu se atinge fondul, întrucât chestiunea de fond rezidă în constatarea existenței sau inexistenței faptei inculpatului, precum și a tuturor împrejurărilor de fapt. Aprecierea dacă această faptă constituie infracțiune și ce anume infracțiune este o chestiune de drept.

Dacă instanța de fond a încadrat fapta constatată într-o formulă juridică alta decât cea corectă, înseamnă că a dat faptei o încadrare juridică greșită.

Principiul învestirii in rem leagă instanța de orice grad numai în privința faptei sau faptelor, nu și în privința încadrării juridice. Fapta sau faptele trebuie să fie primite de instanța de recurs așa cum au fost stabilite în mod suveran de către instanțele de fond, însă încadrarea juridică, fiind o chestiune de drept, este supusă cenzurii instanței de control și poate fi modificată de aceasta. De pildă, împrejurarea că o faptă reprezintă o infracțiune consumată sau numai o tentativă, că participarea la săvârșirea unei infracțiuni în complicitate sau autorat, că este vorba de un furt simplu sau calificat, este o chestiune de încadrare juridică, deci este o chestiune de drept, și este cenzurabilă de către instanța de recurs.

Schimbarea încadrării juridice atrage întotdeauna casarea hotărârii instanței de fond, indiferent de modificarea pedepsei pronunțate anterior.

g) S-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare sau de condamnare.

Constatările de fapt reprezintă atributul necesar și exclusiv al instanței de fond. Ele nu sunt supuse controlului instanței de recurs, iar erorile privitoare la ele, fiind erori de fapt, nu sunt susceptibile de a constitui motive de casare.

De la această regulă există o singură excepție, și anume, eroarea gravă de fapt care are drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare sau de condamnare.

În lege nu se precizează ce se înțelege prin eroare gravă de fapt, fiind prezentate doar consecințele acesteia.

În ceea ce ne privește, suntem de părere că legiuitorul a avut în vedere, în această ipoteză, cazurile în care au fost constatate fapte neconforme cu realitatea, deci contrare legii, legilor naturii sau firii omului. O hotărâre de achitare sau de condamnare întemeiată pe o apreciere eronată a probelor, pe constatări de fapt denaturate și neconforme cu realitatea evidentă, este lipsită de bază legală.

Pentru a constitui caz de casare eroarea de fapt trebuie să prezinte două atribute, în absența cărora nu poate fi socotită gravă: a) să fie evidentă, adică starea de fapt reținută de instanță să fie vădit și necontroversat contrară probelor existente la dosar și b) să fie esențială, adică să se răsfrângă în mod semnificativ asupra celor hotărâte de instanță. Faptul că eroarea de fapt trebuie să fie esențială nu înseamnă, în mod obligatoriu, că ea trebuie să fi determinat o soluție diametral opusă celei la care s-ar fi ajuns în absența ei. O eroare de fapt poate fi esențială și în ipoteza în care are în vedere aspecte mai puțin importante sau cu o influență mai restrânsă asupra soluției, cum ar fi, spre exemplificare, nereținerea unei împrejurări ce caracterizează o circumstanță atenuantă legală ori o circumstanță agravantă legală etc. în același timp, nu orice concluzie eronată privind chestiunile de fapt constituie eroare gravă de fapt, în sensul textului de lege menționat. Astfel, pentru a se reține "eroare gravă de fapt, trebuie să se constate existența unei influențe decisive în soluția dată în cauză, ceea ce înseamnă că greșita stabilire a situației de fapt să fi determinat o esențială eroare în legătură cu condamnarea, achitarea ori încetarea procesului penal, cu toate consecințele care decurg din acesta pentru inculpat și pentru celelalte părți în proces.

Eroarea gravă de fapt, pentru a constitui motiv de casare, trebuie să rezulte din situația dosarului, privită ca o stare de fapt, întrucât acest motiv se sprijină, în esență, pe contrarietatea evidentă și necontroversată între ceea ce spune dosarul prin scriptele lui și ceea ce spune instanța prin hotărârea ei.

În mod corect, s-a arătat în practica judiciară că este o eroare gravă de fapt evaluarea greșită a probelor, având ca urmare neaplicarea prevederilor art. 73 lit. b Cp. când din conținutul întregului material probator rezultă că inculpatul trimis în judecată pentru săvârșirea unui omor se afla sub stăpânirea unei puternice tulburări cauzate de provocarea din partea victimei.

De aceea, cel care invocă acest motiv de casare trebuie să indice instanței de recurs piesa dosarului, a cărei existență sau inexistență o afirmă în mod eronat instanța de fond, ori al cărui cuprins a redat contrar ceea ce este evident și fără posibilitate de controversă.

De asemenea, consemnarea din raportul de expertiză medico-legală că inculpatul a consumat băuturi alcoolice și după producerea accidentului, reprezintă o eroare esențială, deoarece a condus la stabilirea necorespunzătoare a alcoolemiei, sub limita legală și, pe cale de consecință la excluderea nejustificată a agravantei prevăzute în art. 178 alin. 3 Cp.

h) Judecătorii de fond au comis un exces de putere în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat.

Prin exces de putere, se înțelege situația în care judecătorii fondului, în exercitarea puterii judecătorești, intră în atribuțiile altei autorități statale, acest aspect constituie motiv de casare, deoarece se viciază judecata.

Excesul de putere încalcă principiul separației puterilor în stat, putând avea un caracter administrativ sau legislativ, după caz.

i) A intervenit o lege penală mai favorabilă condamnatului. Acest motiv de casare se bazează pe regula mitior lex din dreptul penal, după care, în materia aplicării în timp a legii penale, dacă în intervalul cuprins între momentul săvârșirii infracțiunii și judecarea definitivă a intervenit o lege mai blândă, aceasta îi va fi aplicabilă inculpatului.

Prin hotărâre definitivă nu se înțelege hotărârea dată de ultima instanță de fond, ci hotărârea care nu mai poate fi cenzurată în vreo cale ordinară de atac. O hotărâre ce se poate ataca cu recurs sau este atacată cu recurs nu este definitivă și, prin urmare, o lege succesivă care intervine înainte de judecarea recursului va profita condamnatului, dacă este mai favorabilă.

Astfel se poate invoca legea mai blândă care a intervenit până la declararea recursului în însăși cererea de recurs, precum și cea care a intervenit ulterior, în orice moment al judecării recursului.

3. Motivarea recursului

Potrivit art. 38510 alin. 2, recursul trebuie motivat în scris, o dată cu cererea de recurs (prin același act) sau ulterior printr-un memoriu separat, care se depune la instanța de recurs cu cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată. Depunerea ulterioară termenului fixat de lege are drept consecință respingerea recursului ca nemotivat.

Termenul de 5 zile prevăzut de lege este un termen de regresiune și se calculează pe unități libere de timp.

În cazul în care nu sunt respectate dispozițiile legale prin care se stabilește regimul motivării cererii de recurs, instanța va ține seama numai de cazurile de casare care se iau în considerare din oficiu.

Astfel, în ipoteza în care inculpatul a motivat în scris recursul, fără a preciza temeiurile legale de casare prevăzute în art. 3859, neexistând sancțiune procesuală pentru omisiunea arătată, instanța de recurs este datoare să analizeze criticile în raport cu motivele de casare care se iau în considerare din oficiu.

Prin derogare de la această regulă, în cazul în care recursul este declarat împotriva hotărârii, care nu este susceptibilă de a fi atacată cu apel, recursul poate fi motivat și oral în fața instanței (art. 38510 alineatul ultim).

Motivele de recurs pot fi luate în considerare din oficiu în următoarele cazuri:

a) obligatoriu:

– dacă nu au fost respectate dispozițiile legale privind competența după materie sau după calitatea persoanei;

dacă instanța nu a fost sesizată legal;

când instanța nu a fost compusă potrivit legii ori s-a încălcat principiul continuității și unicității completului de judecată sau a existat un caz de incompatibilitate;

când ședința de judecată nu a fost publică, în afară de cazurile în care legea prevede astfel;

dacă judecata a avut loc fără participarea procurorului sau a inculpatului, când aceasta era obligatorie, potrivit legii;

când urmărirea penală sau judecata a avut loc în lipsa apărătorului, dacă prezența acestuia era obligatorie;

când judecata s-a făcut fără întocmirea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori;

dacă instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esențiale pentru părți, de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului;

când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală;

când s-a aplicat pedeapsa în alte limite decât cele legale;

când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;

– când a intervenit o lege penală mai favorabilă.

b) numai când au influențat asupra hotărârii în defavoarea inculpatului:

– dacă instanța a admis o cale de atac neprevăzută de lege sau introdusă tardiv;

– când instanța a pronunțat o hotărâre de condamnare pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatul a fost trimis în judecată, cu excepția cazurilor de schimbare a încadrării juridice ori a extinderii acțiunii penale sau a procesului penal;

– când persoana condamnată a fost înainte judecată definitiv pentru aceeași faptă sau dacă există o cauză de înlăturare a răspunderii penale, pedeapsa a fost grațiată ori a intervenit decesul inculpatului;

– când faptei săvârșite i s-a dat o greșită încadrare juridică;

– când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare sau de condamnare.

În toate aceste cazuri, în care instanța ia în considerare motivele de recurs din oficiu, este obligată să le pună în discuția părților (art. 3859 alineatul ultim).

În celelalte cazuri (când nu a fost efectuată expertiza psihiatrică în cazurile prevăzute de lege în mod obligatoriu; hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția ori motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii sau acesta nu se înțelege; când în mod greșit inculpatul a fost achitat pentru motivul că fapta săvârșită de el nu este prevăzută de legea penală sau când, în mod greșit, s-a dispus încetarea procesului penal pentru motivul că există autoritate de lucru judecat sau o cauză de înlăturare a răspunderii penale ori că a intervenit decesul inculpatului sau pedeapsa a fost grațiată; când apelul s-a judecat în lipsa unei părți nelegal citate sau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a înștiința despre această imposibilitate) instanța ia în considerare motivele de recurs, dar în măsura în care au fost invocate în cerere de către apelant.

Capitolul IV

Efectele, retragerea și renunțarea la motivele de casare

Secțiunea 1.

Efectele recursului

Recursul produce următoarele efecte:

efectul suspensiv de executare;

efectul devolutiv;

efectul extensiv;

efectul neagravării situației în propriul său recurs.

1. Efectul suspensiv al recursului

Potrivit art. 3859, recursul este suspensiv de executare atât în ceea ce privește latura penală, cât și în ceea ce privește latura civilă, afară de cazul în care legea dispune altfel.

Efectul suspensiv al recursului se produce ope legis situația în care a fost declarat în termen.

Suspendarea executării hotărârii primei instanțe sau a instanței de apel are loc în dispozițiile care privesc partea care l-a declarat. Astfel, recursul inculpatului suspendă executarea atât a laturii penale cât și a laturii civile a cauzei, iar recursul părții vătămate suspendă executarea numai a laturii penale a cauzei.

Pentru părțile care nu au declarat recurs sau la care recursul declarat nu se referă, hotărârea este executorie la data expirării termenului de recurs.

Recursul procurorului, declarat fără rezerve, suspendă executarea tuturor dispozițiilor din hotărârea atacată.

Prin derogare de la această regulă, recursul nu suspendă executarea dispozițiilor din hotărârea atacată, în următoarele cazuri:

luarea, menținerea unei măsuri preventive ori constatarea încetării de drept a arestării preventive prin încheiere (art. 141 alin. 3);

luarea, revocarea și menținerea acestei măsuri prin sentință sau decizie (art. 350 alin. 4);

confirmarea măsurii internării (art. 162 alin. 6);

suspendarea judecății (art. 303 alin. 3);

liberarea condiționată, cu excepția recursului declarat de procuror (art. 450 alin. 4);

contestarea măsurii asigurătorii (art. 168 alin. 2);

prelungirea arestării preventive în faza de urmărire penală (art. 159 alin. 7).

2. Efectul devolutiv al recursului

Recursul, spre deosebire de apel, nu poate avea efect devolutiv integral, ci numai parțial. El devoluează pricina în fața instanței de casare numai în drept. Deci, devoluează numai chestiunile de drept substanțial (material) sau formal (procesual) care privesc cauza și învestește instanța de casare numai cu controlul în drept, nu și în fapt, al hotărârii instanței de fond.

Potrivit art. 3856, efectul devolutiv al recursului prezintă anumite limite determinate de:

persoana care l-a declarat;

persoana la care se referă declarația de recurs;

calitatea pe care o are recurentul în proces;

motivele de casare, prevăzute expres în lege.

Și în recurs își găsește aplicarea principiul ne ultra petitum, potrivit căruia hotărârea instanței de recurs nu poate fi decât limitată la interesele pe care le reprezintă recurentul, precum în principiul tantum devolutum, după care numai atât este devoluat, cât este recurat.

De la aceste reguli, există o singură excepție. Astfel, recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute de lege, iar instanța este obligată ca, în afara temeiurilor invocate și cererilor formulate de recurent, să examineze întreaga cauză sub toate aspectele.

În acest caz, devoluțiunea este integrală, cu privire atât la chestiunile de fapt cât și la cele de drept. De asemenea, instanța de recurs are obligația de a examina cauza sub toate aspectele hotărârii atacate, chiar dacă prin recurs nu au fost invocate decât unele temeiuri sau nu au fost formulate decât unele cereri.

3. Efectul extensiv al recursului

În principiu, calea de atac a recursului profită numai celui care a folosit-o, adică recurentului, cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege, în care se acordă efect extensiv recursului.

Astfel, art. 3857 alin. 1 prevede că instanța de recurs examinează cauza prin extindere și cu privire la părțile care nu au declarat recurs sau la care aceasta nu se referă, putând hotărî și în privința lor, fără, însă, să poată crea acestor părți o situație mai grea.

De asemenea, procurorul, chiar după expirarea termenului de recurs, poate cere extinderea recursului declarat de el în termen și față de alte persoane decât acelea la care s-a referit, fără a se putea crea acestora o situație mai grea (art. 3857 alin. 2).

Efectul extensiv al recursului obligă, deci, instanța de recurs să examineze cauza (sub aspectul motivelor de casare) și cu privire la:

părțile care nu au declarat recurs;

părțile la care se referă recursul.

Totodată, efectul extensiv al recursului, se deosebește de cel al apelului, deoarece conferă procurorului facultatea să ceară extinderea recursului declarat în termen, chiar după expirarea termenului de recurs, și față de alte persoane decât acelea la care s-a referit. Legea are în vedere o singură ipoteză, și anume, aceea determinată de posibilitatea pe care o are procurorul de a restrânge recursul său numai la unele persoane prin precizările pe care le poate face în declarația de recurs sau într-o declarație ulterioară, dar înăuntrul termenului de recurs.

Efectul extensiv este incident, la fel ca în cazul apelului, doar în situația în care există mai multe părți care aparțin aceluiași grup procesual (consortium litis), iar recursul este declarat în termen. Când recursul este declarat după expirarea termenului legal, acesta nu va putea fi extins, ci va fi respins, de plano, ca tardiv.

4. Efectul neagravării situației în propriu recurs

Regula după care nu se poate agrava situația părții în propria cale de atac, cunoscut sub denumirea de non reformatio in peius, își găsește aplicarea și în materia recursului.

Astfel, potrivit art. 3858 alin. 1, instanța de recurs, soluționând cauza, nu poate crea o situație mai grea pentru cel care a declarat recurs.

Regula este incidență nu numai în recursul părților, ci și în recursul martorilor, expertului, interpretului, apărătorului sau altor persoane.

Neagravarea situației părții în propriul recurs își găsește aplicarea numai în ipoteza în care există doar recursul unei singure părți sau al mai multor părți, care formează un grup cu aceeași poziție procesuală.

Schimbarea încadrării juridice dintr-o infracțiune continuată într-un concurs de infracțiuni constituie o agravare a situației inculpatului, atât din punct de vedere moral, cât și juridic deoarece, în sarcina acestuia se vor reține două sau mai multe infracțiuni, având aceeași încadrare juridică ca și cea inițială, pentru care se vor stabili două sau mai multe pedepse, deși prin hotărârea atacată el fusese condamnat la una singură. Partea care a făcut recurs nu poate renunța la beneficiul principiului non reformatio in pejus pentru a cere adoptarea unei soluții care i-ar agrava situația. O asemenea cerere nu poate fi primită, deoarece dispozițiile art. 3858 se adresează instanței, în mod imperativ, peste voința părții, interzicându-i să creeze celui care a exercitat calea de atac, o situație mai grea.

Această regulă acționează atât în fața instanței de recurs cât și într-un alt cadru procesual. Astfel, în ipoteza în care a fost admis recursul inculpatului, dispunându-se rejudecarea cauzei de către prima instanță, aceasta nu poate aplica inculpatului o pedeapsă mai mare deoarece s-ar încălca dispozițiile art. 3858 privind neagravarea situației în propria cale de atac. Explicația unei asemenea soluții constă în aceea că noul cadru procesual al judecării cauzei este o consecință a declarării recursului de către inculpat.

Regula este incidență și în recursul declarat de procuror în favoarea unei părți, în sensul că, în acest caz, instanța de recurs nu va putea agrava situația acesteia (art. 3858 alin. 2).

Regula nu este aplicabilă în următoarele cazuri:

– când există și recursul unei părți contrare;

– când există recursul procurorului fără rezerve.

Secțiunea 2.

Renunțarea la recurs

Părțile din proces pot dispune asupra dreptului de a declara recurs. în acest sens, în dispozițiile art. 368 alin. 1, text la care trimite art. 3854 alin. 2, se arată că, după pronunțarea hotărârii și până la expirarea termenului de declarare a recursului, părțile pot renunța în mod expres la această cale de atac.

Din conținutul textului de lege menționat mai sus rezultă că instituția renunțării la recurs funcționează numai pentru părți, nu și pentru ceilalți titulari ai recursului la care se face mențiune în art.3852.

Asupra renunțării, cu excepția recursului care privește latura civilă a cauzei, se poate reveni înăuntrul termenului pentru declararea recursului (art. 368 alin. 2). Rezultă că renunțarea la recurs conferă caracter definitiv laturii civile a hotărârii.

Se poate observa că dispozițiile art. 3854 și art. 368 alin. 2, privind imposibilitatea revenirii asupra renunțării la recurs în ceea ce privește latura civilă a cauzei, se adaugă ca o modalitate în plus în ceea ce privește rămânerea definitivă a hotărârilor judecătorești ale primei instanțe.

Din art. 3854 coroborat cu art. 368 alineatul final rezultă că renunțarea la recurs sau revenirea asupra renunțării poate să fie făcută personal sau prin mandatar special.

Secțiunea 3.

Retragerea recursului

Spre deosebire de renunțarea la recurs, retragerea recursului presupune existența unui recurs declarat.

Retragerea recursului poate fi făcută de către părți, cât și de procuror, spre deosebire de renunțarea la recurs, care poate fi făcută numai de părți.

Potrivit art. 3854 alin. 2 raportat la art. 369 alin. 1, până la închiderea dezbaterilor la instanța de recurs, oricare dintre părți își poate retrage recursul declarat. Retragerea trebuie să fie făcută personal de parte sau prin mandatar special, iar dacă partea se află în stare de deținere, printr-o declarație atestată sau consemnată într-un proces-verbal de către conducerea locului de deținere. Declarația de retragere se poate face fie la instanța a cărei hotărâre a fost atacată, fie la instanța de recurs.

S-a considerat că instanța de recurs nu poate lua act de retragerea recursului cuprinsă într-o cerere semnată de către partea civilă și depusă la registratura instanței, câta vreme partea civilă, legal citată nu s-a prezentat în instanță spre a confirma semnătura. A proceda la admiterea cererii de retragere a recursului ar însemna că decizia atacată să intre în puterea de lucru judecat, în condițiile în care nu există nici o certitudine că declarația exprimă voința părții de a-și retrage recursul.

În cazul în care inculpatul prezent la pronunțarea deciziei în apel declară oral recurs și apoi, înăuntrul termenului, declară în scris că nu face recurs, revenirea asupra ultimei declarații, după expirarea termenului de recurs, în sensul că înțelege să recureze decizia, nu poate produce efecte juridice. Revenirea asupra retragerii nu produce efecte, recursul fiind tardiv.

Având în vedere semnificația retragerii recursului, legea precizează că aceasta trebuie să fie făcută personal sau prin mandatar special; față de această prevedere a legii nu constituie o retragere a recursului simpla declarație de retragere a acestuia făcută de apărător fără a prezenta un mandat special.

Conform art. 3854 alin. 2 raportat la art. 369 alin. 2, reprezentanții legali pot retrage recursul cu respectarea, în ceea ce privește latura civilă, a condițiilor prevăzute de legea civilă.

În vederea ocrotirii drepturilor anumitor persoane, care prin manifestarea lor de voință ar putea să-și prejudicieze interesele, legea interzice retragerea recursului de către acestea. Astfel, potrivit art. 3854 alin. 2 raportat la art. 369 alin. 2, inculpatul minor nu poate retrage recursul declarat personal sau de reprezentantul legal. în practica judiciară s-a considerat că de aceeași ocrotire trebuie să beneficieze și inculpatul care suferă de o boală care prezumă lipsa de discernământ a acestuia și, în consecință, s-a decis că, în cazul în care apărătorul a declarat recurs împotriva hotărârii prin care s-a dispus internarea medicală a inculpatului pentru o boală care indică lipsa de discernământ a acestuia, inculpatul nu poate retrage recursul declarat de apărătorul său.

Procurorul trebuie să manifeste o deosebită atenție în privința folosirii dreptului său de a declara recurs și, în consecință, să folosească această cale de atac numai în situațiile în care consideră că hotărârea pronunțată de instanță este nelegală și netemeinică.

Legea oferă posibilitatea ca și recursul declarat de procuror să fie retras, însă actul retragerii aparține procurorului parchetului ierarhic superior (art. 3854 alin. 2 raportat la art. 369 alin. 3). Apreciem că, printr-o asemenea reglementare, legiuitorul a urmărit să lase posibilitatea procurorului ierarhic superior să aprecieze oportunitatea retragerii recursului și, în același timp, să controleze calitatea muncii desfășurate de parchetele subordonate.

Potrivit art. 3854 alin. 2 raportat la art. 369 alineatul final, recursul declarat de procuror și retras poate fi însușit de partea în favoarea căreia a fost declarat. Așa cum se poate observa, legea permite însușirea recursului declarat și retras de procuror numai în ipoteza în care a fost declarat în favoarea părții; în consecință, în practica judiciară s-a hotărât, în mod corect, că recursul declarat de procuror în defavoarea inculpatului și retras în condițiile legii nu poate fi însușit de inculpat.

Capitolul V

Judecarea și soluționarea căilor de casare

Secțiunea 1.

Judecarea căilor de casare

1. Obiectul judecății

Potrivit art. 38514 alin. 1, obiectul judecății în recurs constă în verificarea hotărârii atacate pe baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei și a oricăror înscrisuri noi, prezentate la instanța de recurs.

Așa cum am arătat, recursul este o cale de atac exclusiv de drept. Aceasta înseamnă că instanța de recurs nu poate controla fondul pricinii, respectiv faptele constatate prin hotărârea atacată, deoarece asupra acestora a decis în mod suveran ultima instanță de fond. Instanța de recurs va putea controla numai chestiunile de drept. De aceea, judecarea recursului are, în esență, ca obiect, hotărârea atacată, iar nu procesul. Procesul se judecă numai în mod excepțional, atunci când legea prevede în mod expres, situație în care instanța de recurs, casând hotărârea instanței de fond, reține și evocă fondul, în celelalte cazuri, trimite cauza, după casare, spre o nouă judecată la aceeași instanță care a pronunțat hotărârea atacată sau la instanța competentă în situația în care judecarea cauzei s-a făcut de către o instanță necompetentă sub aspect material.

Efectuând controlul în al treilea grad de jurisdicție, instanța de recurs are obligația de a stabili dacă recursul este fondat. Pentru aceasta va verifica hotărârea atacată doar pe baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei și a oricăror înscrisuri noi, care pot fi prezentate la instanța de recurs.

În judecarea recursului, instanța de recurs este obligată să se pronunțe asupra tuturor motivelor de recurs (numai dintre cele prevăzute expres de lege) invocate de procuror și de părți (art. 38514 alin. 2).

2. Procedura de judecată

2.1. Norme procesual penale aplicabile

Judecarea recursului se face atât potrivit normelor generale de judecată cât și după normele speciale cuprinse în art. 38511 – art. 38514, astfel cum au fost introduse prin Legea nr. 45/1993.

În cele ce urmează vom face referire doar la aceste din urmă norme.

2.2. Structura judecății

Judecata în recurs prezintă următoarea structură:

măsuri premergătoare;

ședința de judecată;

deliberarea și pronunțarea hotărârii.

2.3. Măsuri premergătoare

După învestirea instanței de recurs prin declararea recursului și primirea dosarului cauzei, acela dintre judecătorii completului care are în atribuții pregătirea ședinței fixează termenul pentru judecată.

Potrivit art. 38511 alin. 1 judecarea recursului se face cu citarea părților. Pentru aceasta se aplică toate dispozițiile incidente privind citarea la judecarea cauzelor penale în primă instanță și în apel.

Părțile dobândesc în recurs calități procesuale specifice, adaptate acestei căi de atac și anume:

recurent (partea care a declarat recurs);

intimat (partea la care se referă recursul declarat).

Prezența inculpatului aflat în stare de deținere la judecarea recursului este obligatorie (art. 38511 alin. 2). în acord cu modificările aduse prin Legea nr.281/ 2003 în materia apelului, și la judecarea recursului prezența inculpatului aflat în stare de deținere este obligatorie cu excepția cazului în care se judecă recursul declarat împotriva încheierii privind măsurile preventive, și anume:

– judecarea recursului declarat împotriva încheierii pronunțată în cursul urmăririi penale prin care se dispune luarea, revocarea, înlocuirea, încetarea sau prelungirea arestării preventive, precum și împotriva încheierii de respingere a propunerii de arestare preventivă (art.1403 alin.3);

Participarea procurorului la judecarea recursului este obligatorie în toate cazurile (art. 38511 alineatul ultim). Această dispoziție venind în precizarea principiului după care prezența procurorului este obligatorie în soluționarea căilor de atac, menționează că, practic, prezența procurorului în recurs este obligatorie oricare ar fi obiectul cauzei.

De asemenea, ca o măsură premergătoare președintele instanței de recurs, după ce fixează termenul pentru judecată, așa cum am arătat ulterior, poate delega pe unul dintre judecătorii care compun completul de judecată să facă un raport scris asupra recursului.

Raportul la judecarea recursului a fost introdus în procedura penală română prin art. 38512 (Legea nr. 45/1993), cu sublinierea că întocmirea acestuia este facultativă.

La înalta Curte de Casație și Justiție, raportul scris poate fi întocmit de un judecător sau de un magistrat asistent.

Raportul trebuie să conțină următoarele (art. 38512 alin. 2, 3 și 4):

o expunere completă a obiectului procesului;

soluțiile pronunțate de instanțe;

descrierea faptelor reținute de ultima instanță, în măsura în care sunt necesare soluționării recursului;

observații cu referiri, dacă este cazul, la jurisprudența internă precum și la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, fără a se arăta, însă, opinia raportorului;

semnalarea din oficiu a cazurilor de casare (atât ale celor care se iau în considerare din oficiu, cât și a celor care se iau în considerare numai când au influențat asupra hotărârii în defavoarea inculpatului).

În acest fel, raportul reprezintă o expunere succintă și obiectivă a tuturor elementelor esențiale ale procesului. Raportul are drept scop informarea judecătorilor asupra a tot ceea ce este esențial în proces, pentru a cunoaște, încă de la început, faptele, probele și chestiunile de drept pe care se întemeiază hotărârea, precum și motivele pentru care aceasta este atacată. Având această menire, raportul scris este un mijloc de pregătire a judecății recursului, pentru ca judecătorii să nu fie surprinși de greșeli provocate de prezentările tendențioase ale părților în proces. Raportorul trebuie să se abțină de la exprimarea vreunei opinii, pentru a nu influența judecata.

În ipoteza în care există mai multe recursuri (făcute de procuror și de diferite părți), suntem de părere că se va întocmi un singur raport cu referire la toate recursurile și nu atâtea raporturi câte recursuri sunt.

Raportul se depune la dosarul cauzei cu cel puțin 5 zile înaintea primului termen de judecată.

2.4. Ședința de judecată

În ceea ce privește structura ședinței de judecată în recurs, se desprind două particularități, care o deosebesc atât de ședința de judecată în primă instanță, cât și de ședința de judecată în apel:

lipsa cercetării judecătorești desfășurate conform dispozițiilor care guvernează judecata în fond ;

existența unui raport.

Cu caracter de noutate, prin Legea nr. 356/2006 a fost introdusă obligația instanței de recurs de a proceda la ascultarea inculpatului prezent, potrivit dispozițiilor judecății în primă instanță, în următoarele două ipoteze: 1) inculpatul nu a fost ascultat la instanțele de fond și apel și 2) instanțele de fond și apel nu au pronunțat împotriva inculpatului o hotărâre de condamnare.

2.5. Verificările prealabile

Ședința de judecată cunoaște același moment preliminar ca și ședința de judecată în primă instanță ori în apel (verificările prealabile).

Spre deosebire de instanțele de fond, în recurs nu se face apelul martorilor și, pe cale de consecință, nici înlăturarea lor din sala de ședință, întrucât în recurs nu se audiază martori.

Verificările prealabile se referă la aceleași chestiuni ca la judecata în fond.

De asemenea, cu această ocazie, înainte de a trece la citirea raportului, dacă s-a dispus întocmirea acestuia, se rezolvă orice excepții sau cereri care împiedică desfășurarea în continuare a judecății în recurs, precum și orice împrejurare ce ar putea constitui o chestiune prealabilă sau preliminară.

În recurs este permisă numai prezentarea de înscrisuri noi, care poate avea loc fie o dată cu cererea de recurs, fie separat. Prin înscrisuri se înțeleg actele și documentele scrise care constituie mijloace de probă în procesul penal (de pildă, nu pot fi considerate înscrisuri declarațiile scrise ale unor martori, chiar legalizate, ori rapoartele scrise ale unor experți, ci numai adeverințele, articolele de orice fel, ori actele autentice ori sub semnătură privată ce emană de la părți).

Înscrisurile trebuie să fie noi, adică să nu fi fost cunoscute de instanțele de fond la judecarea cauzei.

2.6. Citirea raportului

Raportul se citește în ședință publică, înainte de începerea dezbaterilor. Momentul în care trebuie să se citească raportul este arătat în art. 38513, privitor la ordinea dezbaterilor, în care se prevede că se citește raportul judecătorului delegat atunci când s-a dispus întocmirea acestuia, după care urmează dezbaterile judiciare.

Lipsa raportului, neregularitatea sau necitirea lui se sancționează cu nulitatea relativă și trebuie invocate de instanța de recurs, înainte de a intra în dezbateri.

2.7. Dezbaterile

Potrivit art. 38513, după citirea raportului, când s-a dispus întocmirea acestuia, președintele completului de judecată dă cuvântul participanților în următoarea ordine:

recurentului;

intimatului;

procurorului.

Când recursul este declarat de procuror sau dacă între recursurile declarate se află și recursul procurorului, primul cuvânt îl are acesta.

Cu privire la chestiunile noi ivite în cursul dezbaterilor, procurorul și părțile au dreptul la replică.

Ședința de judecată în recurs se încheie cu ultimul cuvânt al inculpatului. Acesta nu poate fi considerat ca o replică în cazul în care a vorbit primul în calitate de recurent, ci reprezintă un moment procesual distinct.

2.8. Deliberarea și pronunțarea hotărârii

După judecarea recursului, completul de judecată deliberează în secret, în camera de consiliu, în vederea adoptării unei soluții din cele prevăzute de lege.

Deliberarea se poartă asupra verificării aspectelor din hotărârea atacată (de regulă, de drept) la care se referă cazurile în care se poate face recurs potrivit legii. Verificarea se face din oficiu în lumina motivelor de casare ce se iau în considerare întotdeauna din oficiu și în lumina acelora ce se iau în considerare din oficiu numai când au influențat asupra hotărârii în defavoare inculpatului.

În ceea ce privește celelalte motive prevăzute de lege completul verifică hotărârea doar în măsura în care acestea au fost invocate de părți în cererea de recurs sau, ulterior, în termenul legal.

Instanța deliberează pe baza materialului din dosarul cauzei și a oricăror înscrisuri noi prezentate la instanța de recurs. Examinarea acestor înscrisuri noi este o obligație pentru instanța de recurs. De asemenea, atunci când se constată că inculpatul prezent nu a fost ascultat de către instanțele de fond și apel, precum și atunci când aceste instanțe nu au pronunțat împotriva acestuia o hotărâre de condamnare, ascultarea acestuia este obligatorie.

Secțiunea 2.

Soluționarea căilor de casare

1. Soluțiile în recurs

Soluțiile la judecata în recurs sunt prevăzute în art. 38515. Ele pot fi de respingere sau de admitere a recursului.

2. Respingerea recursului

Potrivit art. 38515 pct. 1, instanța de recurs, judecând recursul, îl respinge atunci când constată că nu a fost declarat cu respectarea condițiilor legale (este tardiv sau inadmisibil) ori nu se justifică (este nefondat).

În urma respingerii recursului se menține hotărârea atacată (hotărârea primei instanțe sau hotărârea instanței de apel) și se creează posibilitatea punerii în executare a dispozitivului acesteia.

Legea prevede trei situații m care poate avea loc respingerea recursului:

dacă recursul este tardiv;

dacă recursul este inadmisibil;

dacă recursul este nefondat.

Recursul este tardiv, atunci când a fost declarat peste termenul stabilit de lege (termenul de 10 zile sau de 5 zile, 3 zile ori 24 de ore, după caz). întrucât termenul de recurs este peremptoriu, instanța de recurs este obligată să-l respingă de plano fără a examina dacă este fondat sau nu, recursul introdus tardiv neputând învesti legal instanța de casare cu dreptul de control asupra hotărârii primei instanțe ori a instanței de apel sau a ambelor hotărâri, după caz, sau intrată în puterea lucrului judecat prin neexercitarea în termen a recursului. Înlăturarea consecințelor tardivității recursului poate fi posibilă numai în ipoteza repunerii în termen, ori a recursului peste termen, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru acestea.

Recursul este inadmisibil, atunci când se exercită împotriva unei hotărâri nesusceptibilă de recurs ori se declară de către persoane care nu sunt titulari ai dreptului de recurs sau cu depășirea limitelor legale în care se poate declara recurs de către diferiți titulari. De pildă, este inadmisibil recursul părții vătămate într-o cauză penală vizând soluția pronunțată în latura civilă sau recursul introdus împotriva unei sentințe susceptibile de apel, cu privire la care nu s-a folosit calea de atac a apelului.

În practica judiciară, anterior adoptării Legii nr. 356/2006, s-a pus problema dacă este admisibil recursul părții civile, singurul declarat în cauză, chiar atunci când tinde la stabilirea altei situații de fapt în ceea ce privește săvârșirea infracțiunii și vinovăția inculpatului, împrejurări care au intrat în puterea lucrului judecat prin nerecurarea hotărârii instanței de apel de către procuror sau inculpat.

Unele instanțe judecătorești au arătat că un asemenea recurs este admisibil, trecând la judecarea lui și pronunțând anumite soluții după ce a fost evocat fondul cauzei. Analizând soluția instanței care a decis că recursul părții civile putea duce chiar la stabilirea unei alte situații de fapt, unii autori au susținut că latura penală, prin nerecurare de către procuror și inculpat, a intrat în puterea lucrului judecat și au considerat un asemenea recurs ca inadmisibil.

Alți autori au considerat admisibil recursul care face obiectul analizei de față, motivând că inadmisibilitatea recursului părții civile ar însemna lipsirea acesteia de un grad de jurisdicție și ar produce consecința că, într-o asemenea situație, ar exista mai puține posibilități de exercitare a controlului judiciar asupra hotărârilor pronunțate.

Într-o altă opinie se arăta că art. 22 alin. 1, care reglementează autoritatea lucrului judecat a hotărârii penale în procesul civil, nu își are aplicarea în acțiunea penală și acțiunea civilă se judecă în fața instanței penale.

Apreciam aceste din urmă opinii ca fiind fondate, cu precizarea că, într-un asemenea recurs, instanța nu putea modifica soluția dată în latura penală a cauzei. în acest sens, rezolvarea laturii civile a cauzei nu putea fi disociată de aspecte ale laturii penale, întrucât infracțiunea constituie cauza prejudiciului ce se urmărește a fi acoperit prin exercitarea acțiunii civile în procesul penal. Or, a respinge ca inadmisibil recursul părții civile, în condițiile menționate, însemna implicit a considera că latura civilă a cauzei se constituie într-o chestiune cu totul autonomă de latura penală, ceea ce este de neconceput, dat fiind faptul că infracțiunea este cauza materială unică a acțiunii penale și acțiunii civile în procesul penal.

În prezent, prin posibilitatea conferită părții civile de a critica hotărârea instanței sub ambele aspecte (penal și civil), a fost confirmată această teorie, cu mențiunea că, de lege lata, în recursul părții civile a devenit posibilă modificarea soluției date și în latura penală a cauzei.

Recursul inadmisibil, la fel ca și recursul tardiv, este considerat inexistent, ceea ce înseamnă că nu produce nici un efect.

Recursul este nefondat, dacă hotărârea atacată este întemeiată.

Nemotivarea recursului nu este prevăzută în lege, ca o cauză de respingere a recursului.

Cu toate acestea, suntem de părere că și recursul nemotivat se respinge, fiind considerat ca neregulat. Se impune o asemenea soluție, întrucât legea prevede că motivarea recursului este obligatorie și reglementează o procedură specială de motivare.

În mod excepțional, atunci când recurentul nu a invocat nici un motiv sau a depus tardiv memoriul cu motivele de recurs, instanța de recurs va cerceta totuși dacă există cazuri în care se poate face recurs (dintre cele legale) ce trebuie observate din oficiu.

3. Admiterea recursului

Casarea hotărârii atacate

Potrivit art. 38515 și 38517, admițând recursul, instanța casează hotărârea atacată.

Casarea poate fi totală sau parțială.

Casarea totală este limitată doar de efectul devolutiv și de efectul extensiv al recursului. Deși legea nu prevede expres, considerăm că se va ține seama în mod obligatoriu și de efectul neagravării situației în propriul recurs.

În caz de casare totală, hotărârea se anulează în întregime, dar în limitele arătate mai sus.

Casarea parțială are un caracter limitat, fiind supuse anulării doar anumite aspecte ale hotărârii instanței de fond, celelalte fiind menținute.

Limitarea casării parțiale se face la următoarele aspecte:

numai cu privire la anumite fapte sau persoane;

numai în ce privește latura penală sau civilă.

Când instanța de fond a dispus sau a menținut arestarea inculpatului, instanța de recurs poate menține măsura arestării în caz de casare a hotărârii.

Soluții date în urma casării

După casare instanța de recurs poate acorda următoarele soluții:

a) menține hotărârea primei instanțe.

Această soluție se dispune atunci când apelul a fost greșit admis. Apelul este greșit admis dacă a fost introdus tardiv, a fost inadmisibil sau nefondat, potrivit legii.

b) achită pe inculpat sau dispune încetarea procesului penal.

Achitarea inculpatului de către instanța de recurs are loc când se constată existența unei situații din cele prevăzute în art. 10 lit. a-e, iar încetarea procesului penal are loc în celelalte cazuri (art. 10 lit. f-j).

Achitarea poate surveni în urma condamnării inculpatului sau încetării procesului penal de către instanțele de fond, ori în urma achitării pentru alte temeiuri decât cele juste.

Încetarea procesului penal se poate dispune dacă, anterior, instanța de fond l-a condamnat ori l-a achitat pe inculpat sau dacă a încetat procesul penal pentru alte temeiuri decât cele corecte.

c) dispune rejudecarea de către instanța a cărei hotărâre a fost casată.
Această soluție se dispune în următoarele cazuri: 1) când se constată că instanța nu a fost compusă potrivit legii ori s-au încălcat prevederile art. 292 alin. 2 sau a existat un caz de incompatibilitate; 2) când ședința de judecată nu a fost publică, în afară de cazurile când legea prevede altfel; 3) când judecata a avut loc fără participarea procurorului sau a inculpatului, dacă aceasta era obligatorie, potrivit legii; 4) când judecata a avut loc în lipsa apărătorului, dacă prezența acestuia era obligatorie; 5) când judecata s-a făcut fără întocmirea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori; 6) când nu a fost efectuată expertiza psihiatrică a inculpatului în cazurile și în condițiile prevăzute de art. 117 alin. 1 și 2; 7) când hotărârea casată nu cuprindea motivele pe care se întemeia soluția ori motivarea soluției contrazicea dispozitivul hotărârii sau aceasta nu se înțelegea; 8) când instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de inculpare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esențiale pentru părți, de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului; 9) când judecata la acea instanță a avut loc în lipsa unei părți nelegal citate sau care, legal citată, a fost în imposibilitatea de a se prezenta și de a înștiința instanța despre această imposibilitate.

Atunci când recursul privește atât hotărârea primei instanțe cât și hotărârea instanței de apel, admițându-se recursul și dispunându-se rejudecarea de către instanța a cărei hotărâre a fost casată, se va proceda în felul următor:

cauza se trimite la prima instanță, dacă ambele hotărâri au fost casate;

cauza se trimite la instanța de apel, când numai hotărârea acesteia a fost casată.

În cazul în care admite recursul declarat împotriva deciziei în apel, instanța de recurs desființează și hotărârea primei instanțe, dacă constată aceleași încălcări de lege ca în decizia recurată.

În ipoteza în care instanța de recurs este înalta Curte de Casație și Justiție, aceasta, admițând recursul, când este necesară administrarea de probe, dispune rejudecarea de către instanța a cărei hotărâre a fost casată.

d) dispune rejudecarea cauzei de către instanța competentă.

Această soluție se adoptă atunci când au fost încălcate dispozițiile relative la competența după materie sau după calitatea persoanei. Deci, dacă instanța de recurs constată necompetența primei instanțe sau a instanței de apel, va proceda la casarea hotărârii și efectuarea unei noi judecăți de către instanța care are competența materială, potrivit legii. Dacă dosarul ar fi trimis instanței care a judecat cauza deși era necompetentă sub aspect material, s-ar repeta greșeala care a condus la casarea hotărârii și rejudecarea cauzei.

e) dispune rejudecarea de către instanța de recurs.

Această soluție se dispune în cazurile prevăzute în art. 3859 alin. 1 pct. 11-20, precum și atunci când recursul a vizat o hotărâre care, potrivit legii, nu putea fi atacată cu apel.

În acest caz, instanța de recurs, casând hotărârea și reținând cauza spre rejudecare, se pronunță prin decizie și asupra probelor ce urmează a fi administrate, fixând termen pentru rejudecare (art.38516). La termenul fixat pentru rejudecare, instanța este obligată să procedeze la ascultarea inculpatului prezent, potrivit dispozițiilor care guvernează desfășurarea judecății în primă instanță, atunci când acesta nu a fost ascultat la instanțele de fond și apel, precum și atunci când aceste instanțe nu au pronunțat împotriva inculpatului o hotărâre de condamnare.

Rejudecarea cauzei de către instanța de recurs are loc, deci, în altă ședință decât aceea în care s-a judecat recursul.

Separarea judecării recursului de rejudecare se explică prin faptul că fiecare reprezintă stadii procesuale distincte. Chiar dacă instanța care judecă aceste stadii este aceeași, ea are funcțional atribuții diferite, așa cum vom vedea în cele ce urmează.

În concluzie, în cazul admiterii recursului, hotărârea atacată va fi casată și instanța de recurs va putea dispune, după caz:

menținerea hotărârii primei instanțe;

achitarea inculpatului sau încetarea procesului penal:

rejudecarea cauzei de către instanța a cărei hotărâre a fost casată.

rejudecarea cauzei de către instanța competentă;

rejudecarea cauzei de către instanța de recurs.

4. Chestiuni complementare

Deliberând asupra recursului, instanța procedează, când este cazul, la fel ca în situația apelului, la aplicarea dispozițiilor referitoare la:

reluarea dezbaterilor;

repararea pagubei;

măsurile asigurătorii;

cheltuielile judiciare;

orice alte probleme de care depinde soluționarea corectă a recursului.

Totodată, instanța de recurs verifică dacă s-a făcut o justă aplicare de către instanțele de fond a dispozițiilor privitoare la computarea reținerii și arestării și adaugă, dacă este cazul, timpul de arestare scurs după pronunțarea hotărârii atacate cu recurs.

În caz de casare a hotărârii instanței de fond, dacă această instanță a dispus arestarea inculpatului se va examina cu ocazia deliberării și măsura în care menținerea arestării se mai justifică. Instanța de recurs poate menține măsura arestării în continuare, dacă aceasta este necesară pe timpul rejudecării cauzei.

Când casarea se face în temeiul art. 38515 alin. 2 lit. b, nefiind urmată de o rejudecare și dispunându-se achitarea sau încetarea procesului penal, considerăm că punerea în libertate a inculpatului arestat devine obligatorie.

De asemenea, instanța de recurs va pune în libertate în mod obligatoriu pe inculpatul arestat și în celelalte situații de casare, dacă intervine o cauză de încetare de drept a măsurii preventive, dintre cele prevăzute în art. 140.

5. Decizia instanței de recurs

5.1. Conținut

Instanța de recurs se pronunță printr-o decizie.

Conținutul deciziei este dat de art. 38517 alin. 2-4.

Ca orice hotărâre judecătorească, decizia cuprinde trei părți:

– partea introductivă;

– expunerea;

– dispozitivul.

Partea introductivă cuprinde toate mențiunile pe care le cuprinde, de regulă, orice sentință dată de prima instanță (art. 355). Expunerea cuprinde: -temeiurile care au dus, după caz, la respingerea sau admiterea recursului;

temeiurile care au dus la adoptarea soluțiilor date, după casare, în caz de admitere a recursului;

timpul care se deduce din pedeapsă, în cazul când inculpatul s-a aflat în stare de deținere;

ultimul act procedural rămas valabil de la care procesul penal trebuie sași reia cursul, când s-a dispus rejudecarea;

probele ce urmează a fi administrate, dacă instanța reține cauza spre rejudecare;

– motivele restituirii și faptele ce urmează a fi constatate cu precizarea mijloacelor de probă care se vor administra, când după casare s-a dispus restituirea cauzei la procuror.

Dispozitivul cuprinde:

soluția dată de instanța de recurs;

data pronunțării deciziei;

mențiunea că pronunțarea s-a făcut în ședință publică;

timpul care se deduce din pedeapsă, în cazul când inculpatul s-a aflat în stare de deținere;

mențiuni cu privire la ultimul act procedural rămas valabil, când s-a dispus rejudecarea, probele ce urmează a fi administrate, în cazul casării cu reținere spre rejudecare, și faptele ce urmează a fi constatate cu precizarea mijloacelor de probă care se vor administra, când, în urma casării, s-a dispus restituirea cauzei la procuror.

5.2. Efectele deciziei pronunțate de instanța de recurs

Hotărârea instanței de recurs este definitivă. Pe cale de consecință ea se bucură de autoritate de lucru judecat și poate fi pusă în executare.

Decizia instanței de recurs nu mai poate fi atacată decât prin intermediul unei căi extraordinare de atac, dacă sunt întrunite condițiile legii (contestația în anulare sau revizuire).

6. Rejudecarea cauzei după casare

6.1. Procedura de rejudecare

Rejudecarea cauzei după casare se realizează în două variante:

la instanța de recurs, când aceasta reține cauza spre rejudecare;

la instanța de trimitere, când instanța de recurs, după casare, trimite cauza în vederea rejudecării fie la instanța a cărei hotărâre a fost casată, fie la instanța competentă, după distincțiile făcute anterior.

În ambele variante, însă, rejudecarea este asimilată cu o judecată în primă instanță. Astfel, art. 38519 prevede că rejudecarea cauzei după casare se desfășoară potrivit dispozițiilor cuprinse în Partea specială, Titlul II, Capitolul I și II din Codul de procedură penală, privind judecata în genere și judecata în primă instanță, care se aplică în mod corespunzător.

În ipoteza în care rejudecarea are loc la însăși instanța de recurs se aplică următoarele reguli:

judecarea în fața instanței de recurs continuă în aceeași compunere. Prin aceasta se urmărește realizarea și în acest caz a unicității completului de judecată, având în vedere că cei ce au judecat recursul vor putea să rejudece, ulterior, în mai bune condiții, cauza; participarea procurorului la judecarea după casare în fața instanței de recurs este obligatorie;

– instanța de recurs, cu ocazia rejudecării după casare, nu poate să facă aplicația prevederilor referitoare la extinderea acțiunii penale sau a procesului penal privitor la alte fapte, întrucât în aceste cazuri trebuia să se dispună casarea cu trimitere spre rejudecare, nefiind rezolvat fondul cauzei.

6.2. Limitele rejudecării după casare

Art. 38518 fixează următoarele limite pe care instanța care judecă după casare trebuie să le aibă în vedere:

conformitatea cu hotărârea instanței de recurs, în măsura în care situația de fapt rămâne cea avută în vedere la soluționarea recursului;

respectarea limitelor casării. Astfel, când hotărârea este casată numai cu privire la unele fapte sau la unele persoane ori numai în ceea ce privește latura penală sau civilă (cerere parțială), instanța de rejudecare se pronunță în limitele în care hotărârea a fost casată.

De asemenea, instanța de fond căreia i s-a trimis dosarul spre rejudecare nu poate restitui cauza instanței de casare pe motivul că aceasta ar fi trebuit s-o rețină și să o judece ea însăși. Ea fiind învestită cu soluționarea cauzei de către o instanță superioară de control, trebuie să se conformeze, neputând pune în discuție hotărârea acesteia, chiar dacă ar fi greșită.

Limitele rejudecării menționate mai sus ar putea fi depășite dacă situația de fapt avută în vedere cu ocazia rejudecării recursului se schimbă în urma cercetării judecătorești efectuate cu ocazia rejudecării. Cu toate acestea, chiar dacă situația de fapt se schimbă, nu îi este permis instanței de rejudecare, în ipoteza unei casări parțiale, să extindă, pe această bază, judecata la alte fapte sau la alte persoane, ori la altă latură a cauzei penale.

În plus, menționăm că rejudecarea cauzei după casare, în toate situațiile, se face cu respectarea principiului non reformatio in peius.

6.3. Hotărârea instanței de rejudecare

Hotărârea pronunțată de instanța de recurs după rejudecare este o decizie. Ea are un caracter definitiv și nu este susceptibilă de a fi atacată pe o altă cale ordinară.

Hotărârea pronunțată de instanța la care s-a trimis cauza după casare este o sentință, împotriva căreia se pot exercita căile ordinare de atac prevăzute de lege, întrucât, în acest caz, părțile nu pot fi private de beneficiul dublului grad de jurisdicție.

Concluzii

Lucrarea de față își propune dezvoltarea din punct de vedere procedural penal a cazurilor de casare admisibile în cadrul căii de atac a recursului.

Lucrarea debutează cu un capitol introductiv în care am realizat o introducere în materia căilor de atac în general, cu privire specială asupra recursului. Astfel, am dezbătut în Secțiunea I tema rolului căilor de atac în cadrul sistemului de drept penal românesc, am continuat cu aspecte generale despre căile de atac ordinare și extraordinare, finalizând cu o comparație între acestea două. Secțiunea a 2-a prezintă aspectele istorice si de drept comparat cu privire la recurs.

Capitolul II este un studiu general cu privire la recurs în care am prezentat sediul materiei recursului, principalele caracteristici care identifică recursul în cadrul sistemului căilor de atac, am prezentat de asemenea și obiectul recursului si persoanele titulare de a invoca cazurile de casare în cadrul acestei căi de atac.

Capitolul al III-lea este cel mai important capitol din prezenta lucrare de diplomă, întrucât abordează în detaliu problemele legate de fiecare caz de casare în parte, analizând detaliat fiecare caz în parte.

Capitolul IV prezintă principalele efecte care se produc odată cu exercitarea unui anumit caz de casare, și care reprezintă efecte generale ale recursului.

Ultimul capitol abordează problemele legate de judecarea în concret a cazurile de casare în fața instanței de judecată, soluțiile care se pot pronunța cu privire la un caz de casare, obiectul judecății si procedura pe care instanța de judecată este obligată sa o urmeze.

BIBLIOGRAFIE

1. I. Muraru, M. Constantinescu, „Consecințe practice ale aplicării art. 21 din Constituție" privind accesul liber la justiție, în „Dreptul" nr. 7/1994.

2. J. Pradel, „Procedure penale", Editions Cujas. Paris, 1995.

3. Tr. Pop, „Drept procesual penal", Ed. Tipografia Națională, Cluj 1948.

4. V. Papadopol. C. Turianu „Apelul penal", Casa de editură și presă „Șansa" S.R.L., București. 1994.

5. V. Dongoroz, I. Tanoviceanu, „Tratat de drept și procedură penală", vol. V.

6. D. V. Mihăilescu, V. Rămureanu, „Căile extraordinare în procesul penal". București, Editura Științifică, 1970.

7. N. Volonciu, „Tratat de procedură penală" partea specială, vol. II, Ed. Paideia, București, 1994.

8. V. Rămureanu, „Modificarea codului penal și a codului de procedură penală" în "Justiție nouă" nr.4/1960.

9. Gh. Mateuț, Noua reglementare a recursului în procedura penală română (I), în Dr., nr. 2, 1995.

10. Gr. Theodoru, Hotărârile penale supuse recursului, în R.R.D., nr. 7,1969.

11. V. Dobrinoiu, Neaplicarea art. 181 Cp. poate constitui motiv de recurs?, în R.D.P., nr. 1, 1994.

12. Gr. Theodoru, Reflecții asupra noii reglementări a cazurilor de casare în recursul penal, în R.D.P., nr. 2,1994.

13. A. Ungureanu, Neexaminarea tuturor motivelor de recurs invocate, în R.D.P., nr. 4, 1995.

14. V. Papadopol, Citare nelegală invocată in recurs, în R.D.P., nr. 1, 1995.

15. H. Dumbravă, Consecințele nemotivării căii de atac ordinare în Codul de procedură penală român, în Dreptul, nr. 5, 2003.

16. I. Narița. Caz de aplicare a principiului „non reformatio in pejus" in situațiile tranzitorii, în Dreptul, nr. 6, 2001.

17. I. lonescu, Neagravarea situației în propria cale de atac. Implicații, în R.D.P., nr. 1, 2006.

18. I. lonescu, Recurs. Inadmisibilitate, în R.D.P. nr. 2, 1994.

19. Gr. Theodoru, Recurs. Apel respins ca tardiv. Inadmisibilitate, în R.D.P., nr. 3, 1995.

20. R. Lupașcu, Unele probleme privind inadmisibilitatea recursurilor, în Dreptul, nr. 8, 2000.

21. B. Diamant, A. Stănescu, Notă, în R.R.D., nr. 6, 1973.

22. I. Lascu, L.C. Lascu, Casare cu trimitere. Limitele rejudecarii. Depășirea îndrumărilor din hotărârea de casare, în Dreptul, nr. 6, 2000.