.procedura Reorganizarii Judiciare. Conditiile Deschiderii Procedurii

CAPITOLUL I. INTRODUCERE

Lucrarea de față își propune să examineze cadrul general al procedurii insolvenței comercianților, astfel cum este el stabilit de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, cu accent pe procedura reoganizării judiciare.

În contextul actual economic în care se află România, mai ales după desființarea monopolului statului asupra activităților comerciale, după anul 1989 și consacrarea liberei inițiative, s-a impus cu necesitate reglementarea unui cadru legislativ adecvat care să prevină și să temporizeze consecințele negative pe care le aduce insolvența unui comerciant. De regulă, comercianții “lucrează cu banii altora”, constituind-se astfel o rețea de credite între aceștia. Slăbirea unei verigi din această rețea (apariția unui debitor insolvabil), nu duce decât la “prăbușirea” celorlalți comercianți. În ultimii ani a fost reglementat cadrul general al procedurii insolvenței – Legea nr. 64/1995, au fost instituite reglementări speciale vizând băncile, instituțiile de credit, societățile de asigurări, instituțiile financiare și s-a instituit, recent, prin Legea nr. 637/2002, și cadrul general privind insolvența în dreptul internațional privat român.

Prezenta lucrare examinează, în Capitolul II, evoluția reglementărilor privind regimului insolvenței, din punct de vedere istoric și legislația relevantă din statele cu experiență îndelungată în procedura insolvenței, cum sunt Franța, Marea Britanie, SUA, Italia, Canda și Germania. Capitolul III al lucrării este consacrat noțiunilor introductive privind procedura reglementată de Legea nr. 64/1995, cu accent pe corelația acesteia cu alte reglementări speciale ce conțin referiri la procedura reorganizării judiciare sau a falimentului (de exemplu, Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor; Legea nr. 83/1998 privind falimentul instituțiilor de credit; OG nr. 61/2002 privind colectarea creanțelor bugetare etc.).

Sunt tratate, în Capitolele IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, condițiile deschiderii procedurii reorganizării judiciare, organele care aplică procedura, deschiderea procedurii, planul de reorganizare judiciară, reorganizarea judiciară, răspunderea membrilor organelor de conducere și închiderea procedurii. Capitolul XI este consacrat insolvenței în dreptul internațional. Sunt analizate, pe rând, prevederile Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat în domeniul insolvenței și ale Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, Legea model UNCITRAL și Regulamentul Consiliului Uniunii Europene privind procedurile de insolvență.

CAPITOLUL II. TRATAMENTUL COMERCIANȚILOR AFLAȚI ÎN DIFICULTATE

Secțiunea I. Importanța reglementării situației acestor comercianți

Nevoia reglementării situației comercianțior aflați în imposibilitatea de a mai face față datoriilor s-a manifestat din zorii epocii medievale, epocă marcată de o intensă activitate comercială, de circulație a valorilor mobiliare și de garantare a creditului.

Activitatea comercială a fost, încă de la început, una dintre activitățile care au implicat desfășurarea cu celeritate a tuturor componentelor sale. Prin definiție, toate operațiunile ce duc la obținerea unui profit trebuie efectuate cu rapiditate astfel încât oportunitățile ce au dus la declanșarea lor să nu dispară. O dată cu dezvoltarea comerțului și, implicit, diversificarea raporturilor dintre comercianți, s-a simțit nevoia reglementării activității comercianților și a relațiilor dintre aceștia.

Un comerciant își desfășoară de obicei activitatea cu banii altor comercianți, astfel încât orice întârziere în îndeplinirea obligațiilor (sau chiar neîndeplinirea lor) atrage după sine reacții în lanț : efecte negative asupra creditorilor săi și chiar neputința acestora de a-și onora propriile obligații. Un sigur caz de faliment poate să ducă la insolvența unui număr mare de comercianți (faillite par ricochet), efectul său depinzând de numărul comercianților cu care falitul are stabilite relații.

Imposibilitatea comercianților de a mai face față datoriilor are cauze multiple, subiective și obiective. Cele mai numeroase sunt cele subiective, care țin de comerciant: nepriceperea comerciantului, angajarea în operațiuni ce implică un risc mare, cheltuieli nejustificate etc. Există, totuși și cauze obiective: insolvența debitorilor comerciantului, cazuri de forță majoră (cum sunt catastrofele naturale), scăderea prețurilor, creșterea costurilor de producție, scăderea cererii de pe piață. Este evident că și aceste cauze din urmă au o oarecare legătură cu comerciantul, acesta putând să prevadă din timp unele dintre cauzele obiective (de exemplu, creșterea costurilor de producție).

Insolvența comerciantului exprimă incapacitatea acestuia de a mai face față obligațiilor sale exigibile cu fondurile bănești disponibile, lichide. Insolvența unui comerciant poate avea efecte și asupra economiei unei țări, în cazul în care comerciantul este unul important ca forță economică sau care deține o mare parte din piața internă.

Din aceste considerente, reglementarea acestor situații devine din ce în ce mai importantă azi, ținând cont și de raporturile de comerț internațional tot mai numeroase.

Secțiunea a II-a. Evoluția istorică a reglementării

Originile reglementării situației comercianților aflați în dificultate se regăsesc în epoca romană, când s-a instituit o procedură colectivă care să-i protejeze pe creditorii unui debitor insolvabil. Însă, această reglementare a evoluat o dată cu dezvoltarea societății și apariția statului: la început exista doar o procedură de executare a debitorului falit, căruia i se vindeau toate bunurile pentru acoperirea pasivului, iar ulterior, reglementările evoluează, începând să se pună accentul mai mult pe redresarea activității comerciantului și acoperirea datoriilor sale. Această evoluție istorică a reglementărilor are în vedere isoricul falimentului, în primul rând, și apoi, în epoca modernă, evoluția procedurilor de salvare a comercianților insolvabili. În epoca medievală se pun primele baze în reglementarea procedurii falimentului, marile principii care guvernează această procedură datând încă din această epocă. În epoca modernă s-au produs cele mai importante modificări în reglementările procedurilor colective de executare silită și chiar reformulări ale principiilor care guvernează această procedură.

§1. EPOCA ROMANĂ

După unii autori reglementarea falimentului își are originea în sancțiunile severe instituite de Legea celor XII table sau de contractele de constituire de nexi (nexum), ce reglementau executarea asupra persoanei în cazul neplății datoriilor. Legea celor XII table a consacrat o acțiune de executare denumită manus iniectio. Manus iniectio era utilizată în scopul executării unei sentințe de condamnare ce avea ca obiect o sumă de bani. Debitorul era ținut în închisoare timp de 60 de zile, fiind scos, în acest interval la trei târguri consecutive, unde se făcea o anumită publicitate în scopul găsirii unei persoane care să plătească datoria debitorului. Dacă după expirarea celor 60 de zile datoria nu era plătită, debitorul putea fi vândut ca sclav în străinătate (trans Tiberium) sau putea fi ucis.

Tot în Legea celor XII table mai era reglementată o acțiune de executare, numită pignois capio (luarea de gaj), care desemna luarea de către creditor a unui bun din patrimoniul debitorului pentru a-l vinde sau, dacă debitorul nu plătea, pentru a-l distruge.

Contractul de nexum este o convenție de aservire, încheiată în fața magistratului, în forma unei declarații prin care creditorul afirma că munca debitorului îi este aservită pentru un număr de zile, în contul datoriei. Cum se poate observa, primele reglementări ale executării silite a debitorului sunt de fapt, executări ce poartă asupra persoanei (inclusiv pignoris capio, deoarece luarea bunului se făcea în scopul exercitării unei presiuni asupra debitorului).

Ulterior, preluată din dreptul public, a fost introdusă și executarea asupra bunurilor debitorului. Executarea asupra bunurilor cunoștea două forme: venditio bonorum și distractio bonorum.

Venditio bonorum presupunea două faze: missio in possessionem și venditio bonorum propriu-zisă. În prima fază, debitorul era trimis în detenția bunurilor debitorului (missio in possessionem), care avea ca scop supravegherea bunurilor acestuia, astfel încât debitorul să nu-și mărească insolvabilitatea. Era vorba, deci, despre sechestrarea bunurilor și nu de stăpânirea lor. Prin trimiterea în posesie, administrarea bunurilor debitorului trecea în mâinile unui curator bonorum, înlocuit azi de către judecătorul-sindic. Dacă după trecerea unui termen de 30 de zile debitorul nu-și plătea datoria, se trecea la următoarea fază. Pentru a vinde bunurile, creditorii numeau, dintre ei, un magister bonorum care trebuia să vândă în bloc averea debitorului, în scopul acoperirii datoriilor. Bunurile erau vândute celui care oferea cel mai mare preț. Cumpărătorul se numea emptor bonorum. El se subroga debitorului insolvabil, începând un șir de procese cu creditorii pentru verificarea creanțelor acestora. În funcție de rezultatul verificărilor, emptor bonorum plătea fie suma promisă la licitație, fie o sumă mai mică ce corespundea creanțelor dovedite valabile după verificare. Emptor bonorum nu era decât un speculant care putea dobândi o avere la un preț inferior valorii reale. Debitorul care era executat silit prin venditio bonorum devenea infam.

Această procedură a dispărut în epoca imperială, când a fost înlocuită cu distractio bonorum. Distractio bonorum era o formă de executare silită mai evoluată ce presupunea vânzarea cu amănuntul a bunurilor debitorului, până la satisfacerea tuturor creanțelor. Aplicarea acestei proceduri nu atrăgea infamia debitorului și a fost introdusă la început pentru debitorii mari demnitari (clarae personae). Debitorul mai putea să-și lase averea în mâinile creditorilor (bonorum cessio) pentru a scăpa de închisoare și de infamie.

Este de semnalat și faptul că după apariția Legii celor XII table, pretorii au introdus, între delictele private și fraus creditorum. Fraus creditorum (frauda creditorilor) era fapta debitorului care își crea sau își mărea insolvabilitatea în dauna creditorilor. Unii debitori își creau o stare artificială de insolvabilitate sau și-o măreau pe cea anterioară prin vânzarea sau donarea unor bunuri. Pentru a dejuca asemenea practici, pretorul a creat restitutio in integrum ab fraudem creditorum, desființând actele prin care debitorii își înstrăinau bunurile în frauda creditorilor.

Cum se poate observa, anumite trăsături ale executării silite de azi s-au conturat încă din epoca romană: vânzarea în bloc sau individuală a bunurilor debitorului, supravegherea acestei proceduri de către o autoritate, egalitatea creditorilor, anularea unor acte încheiate în frauda creditorilor etc.

§2. EVUL MEDIU

Modalitatea de executare a debitorilor din dreptul roman a fost adaptată și perfecționată în dreptul medieval, ținând cont de avântul specataculos al comerțului, mai ales în orașele din nordul și centrul Italiei – Florența, Genova , Milano, Veneția, Pisa etc. Termenul faliment provine de la verbul latin fallo-fallere care înseamnă a lipsi – adică falitul lipsește de la datoria de a da satisfacție creditorilor săi sau a înșela, a nu izbuti, a da greș. Potrivit statutelor acestor orașe (în special statutul orașului Genova din 1498), executarea silită a debitorilor se făcea la fel, indiferent dacă debitorul era profesionist sau nu. La început debitorii erau numiți decocti, decoctores (termenul decoctor desemna un om ruinat, care și-a mâncat averea); cessantes (oameni leneși, trândavi) sau conturbatores et fraudatores și mai târziu au fost denumiți faillites, falliotos. Faliții erau pedepsiți cu moartea sau erau supuși unor pedepse dezonoranttilizată în scopul executării unei sentințe de condamnare ce avea ca obiect o sumă de bani. Debitorul era ținut în închisoare timp de 60 de zile, fiind scos, în acest interval la trei târguri consecutive, unde se făcea o anumită publicitate în scopul găsirii unei persoane care să plătească datoria debitorului. Dacă după expirarea celor 60 de zile datoria nu era plătită, debitorul putea fi vândut ca sclav în străinătate (trans Tiberium) sau putea fi ucis.

Tot în Legea celor XII table mai era reglementată o acțiune de executare, numită pignois capio (luarea de gaj), care desemna luarea de către creditor a unui bun din patrimoniul debitorului pentru a-l vinde sau, dacă debitorul nu plătea, pentru a-l distruge.

Contractul de nexum este o convenție de aservire, încheiată în fața magistratului, în forma unei declarații prin care creditorul afirma că munca debitorului îi este aservită pentru un număr de zile, în contul datoriei. Cum se poate observa, primele reglementări ale executării silite a debitorului sunt de fapt, executări ce poartă asupra persoanei (inclusiv pignoris capio, deoarece luarea bunului se făcea în scopul exercitării unei presiuni asupra debitorului).

Ulterior, preluată din dreptul public, a fost introdusă și executarea asupra bunurilor debitorului. Executarea asupra bunurilor cunoștea două forme: venditio bonorum și distractio bonorum.

Venditio bonorum presupunea două faze: missio in possessionem și venditio bonorum propriu-zisă. În prima fază, debitorul era trimis în detenția bunurilor debitorului (missio in possessionem), care avea ca scop supravegherea bunurilor acestuia, astfel încât debitorul să nu-și mărească insolvabilitatea. Era vorba, deci, despre sechestrarea bunurilor și nu de stăpânirea lor. Prin trimiterea în posesie, administrarea bunurilor debitorului trecea în mâinile unui curator bonorum, înlocuit azi de către judecătorul-sindic. Dacă după trecerea unui termen de 30 de zile debitorul nu-și plătea datoria, se trecea la următoarea fază. Pentru a vinde bunurile, creditorii numeau, dintre ei, un magister bonorum care trebuia să vândă în bloc averea debitorului, în scopul acoperirii datoriilor. Bunurile erau vândute celui care oferea cel mai mare preț. Cumpărătorul se numea emptor bonorum. El se subroga debitorului insolvabil, începând un șir de procese cu creditorii pentru verificarea creanțelor acestora. În funcție de rezultatul verificărilor, emptor bonorum plătea fie suma promisă la licitație, fie o sumă mai mică ce corespundea creanțelor dovedite valabile după verificare. Emptor bonorum nu era decât un speculant care putea dobândi o avere la un preț inferior valorii reale. Debitorul care era executat silit prin venditio bonorum devenea infam.

Această procedură a dispărut în epoca imperială, când a fost înlocuită cu distractio bonorum. Distractio bonorum era o formă de executare silită mai evoluată ce presupunea vânzarea cu amănuntul a bunurilor debitorului, până la satisfacerea tuturor creanțelor. Aplicarea acestei proceduri nu atrăgea infamia debitorului și a fost introdusă la început pentru debitorii mari demnitari (clarae personae). Debitorul mai putea să-și lase averea în mâinile creditorilor (bonorum cessio) pentru a scăpa de închisoare și de infamie.

Este de semnalat și faptul că după apariția Legii celor XII table, pretorii au introdus, între delictele private și fraus creditorum. Fraus creditorum (frauda creditorilor) era fapta debitorului care își crea sau își mărea insolvabilitatea în dauna creditorilor. Unii debitori își creau o stare artificială de insolvabilitate sau și-o măreau pe cea anterioară prin vânzarea sau donarea unor bunuri. Pentru a dejuca asemenea practici, pretorul a creat restitutio in integrum ab fraudem creditorum, desființând actele prin care debitorii își înstrăinau bunurile în frauda creditorilor.

Cum se poate observa, anumite trăsături ale executării silite de azi s-au conturat încă din epoca romană: vânzarea în bloc sau individuală a bunurilor debitorului, supravegherea acestei proceduri de către o autoritate, egalitatea creditorilor, anularea unor acte încheiate în frauda creditorilor etc.

§2. EVUL MEDIU

Modalitatea de executare a debitorilor din dreptul roman a fost adaptată și perfecționată în dreptul medieval, ținând cont de avântul specataculos al comerțului, mai ales în orașele din nordul și centrul Italiei – Florența, Genova , Milano, Veneția, Pisa etc. Termenul faliment provine de la verbul latin fallo-fallere care înseamnă a lipsi – adică falitul lipsește de la datoria de a da satisfacție creditorilor săi sau a înșela, a nu izbuti, a da greș. Potrivit statutelor acestor orașe (în special statutul orașului Genova din 1498), executarea silită a debitorilor se făcea la fel, indiferent dacă debitorul era profesionist sau nu. La început debitorii erau numiți decocti, decoctores (termenul decoctor desemna un om ruinat, care și-a mâncat averea); cessantes (oameni leneși, trândavi) sau conturbatores et fraudatores și mai târziu au fost denumiți faillites, falliotos. Faliții erau pedepsiți cu moartea sau erau supuși unor pedepse dezonorante, la fel ca delincvenții de rând: pilorul sau stâlpul infamiei și carcanul (un guler de metal care era prins în jurul gâtului, de care era prins un lanț cu care faliții erau legați de stâlpi sau de colțurile caselor). Trebuie amintită aici și originea cuvântului bancrută care este legată chiar de pedepsele pe care creditorii le aplicau debitorului – bancrută provine din expresia italiană banca-rotta (bancă ruptă) ce desemna spargerea tarabei debitorului de către creditorii neplătiți. Statutele italiene au impus o serie de principii în legătură cu procedura executării debitorilor: procedura colectivă prin care se dădea satisfacție tuturor creditorilor; încetarea plăților care ducea la falimentul debitorului; desesizarea falitului de averea sa; verificarea valabilității creanțelor; distincția între faliții scuzabili și cei culpabili (frauduloși); decăderea debitorului din beneficiul termenului.

Prima reglementare legislativă a falimentului a fost în Franța prin Ordonanța din 1673 (Ordonanța asupra comerțului terestru) dată de Ludovic al XIV-lea și care avea un titlu – Titlul al XI-lea – ce se ocupa de “Falimente și bancrute”. O mare parte dintre regulile înscrise în acest act au fost preluate de Codul comercial din 1807. Deschiderea procedurii este determinată, ca și în trecut, de încetarea plăților; creditorii pot stabili înțelegeri cu debitorul privind păsuirea acestuia; actele săvârșite de către debitor cu puțin timp înainte de încetarea plăților pot fi anulate. Ordonanța reglementează două insituții în legătură cu falimentul, și anume:

scrisorile de păsuire (les lettres de répit) care erau acordate de către rege debitorilor care depuneau ei înșiși bilanțul și produceau efecte cu privire la toate datoriile acestora

cesiunea de bunuri (la cession des biens) care însemna abandonul bunurilor în favoarea creditorilor, astfel încât aceștia să le vândă și să-și acopere creanțele.

§3. EPOCA MODERNĂ

Codul Comercial francez din 1807 (denumit și Codul Napoleon) a reprezentat prima reglementare completă și sistematică a falimentului, adoptat ca urmare a unor falimente răsunătoare ce au avut loc între 1795 și 1805. Prin această reglementare se urmărea un dublu scop: în primul rând, plata creanțelor creditorilor și pedepsirea falitului și în al doilea rând, asanarea activității comerciale. Codul prevedea, printre altele, că: falitul trebuia să-și depună bilanțul în trei zile de la încetarea plăților, toate actele încheiate după încetarea plăților erau nule, iar cele efectuate cu zece zile înaintea încetării plăților erau prezumate ca fiind frauduloase; creditorii desemnau sindicul (judecătorul sindic de azi) dintre ei; bancruta frauduloasă putea să rezulte din efectuarea unor cheltuieli nejustificate; reabilitarea falitului era foarte greu de obținut. Conform Codului, toate bunurile falitului erau sechestrate, iar dreptul debitorului de a-și administra bunurile și de a dispune de ele era ridicat. Falitul era încarcerat la închisoarea datornicilor sau reținut la domiciliu și era decăzut din anumite drepturi civile și profesionale. Cu toate că această reglementare era foarte severă în ceea ce-l privea pe debitor, principiile acesteia au fost preluate în numeroase legislații, printre care și Codul comercial român de la 1887.

La 28 mai 1838, tot în Franța apare o lege a falimentului care duce la simplificarea procedurilor din această materie și instituie numirea judecătorului sindic de către tribunal. Prin legea franceză din 1867 s-au suprimat pedepsele corporale ce erau aplicate faliților, iar prin legea din 4 martie 1889 s-a instituit lichidarea judiciară ca procedură aplicabilă debitorului cinstit, victimă a conjuncturii economice.

În SUA Congresul a adoptat trei legi asupra falimentului (Bankruptcy Act) în 1800, 1841 și 1867, dar ce mai importantă reglementare – National Bankruptcy Act – a venit în 1898, rămânând în vigoare până în 1938. National Bankruptcy Act reglementa falimentul direct (straight bankruptcy), prin care societatea debitoare intra direct în lichidare, neexistând și posibilitatea salvării acesteia.

Dreptul falimentar britanic se îmbogățește în această epocă cu una dintre cele mai complete legi privind procedura falimentului – Legea din 25 august 1883. Deosebită de celelalte reglementări continentale, legea prevede o procedură prealabilă declarării falimentului – procedura concilierii – înăuntrul căreia bunurile debitorului erau sechestrate și se numea un official receiver, însărcinat cu cercetarea cauzelor falimentului și cu administrarea provizorie a bunurilor. Debitorul era supus unui interogatoriu despre cauzele care au generat încetarea plăților. După interogatoriu, creditorii erau convocați pentru încheierea unui aranjament sau a unui concordat (acord încheiat între debitor și creditori pentru încetarea sau suspendarea judecării falimentului). Dacă unul dintre aceste acorduri era aprobat de către organul jurisdicțional, falimentul era înlăturat. În caz contrar, se declanșa procedura falimentului, iar creditorii trebuiau să aleagă un comitet de supraveghere și judecătorii sindici. Falimentul ducea la decăderea debitorului din anumite drepturi, inclusiv retragerea titlului nobiliar pe care îl deținea.

§4. PERIOADA CONTEMPORANĂ

După primul război mondial și criza economică mondială din 1929-1933, concepția privind tratamentul debitorului aflat în dificultate a suferit schimbări importante.

O inovație deosebită o constituie Chandler Act, apărut în 1938, în SUA, care a permis, pe lângă lichidarea societăților și posibilitatea acestora de a se reorganiza (actul se referea în special la corporații). Prin această prevedere, debitorul păstra dreptul de a-și conduce afacerea și trebuia să propună un plan de reorganizare sau de restructurare a datoriilor (arrangement).

În Franța, prin Decretul 55-583 din 20 mai 1955, s-a introdus noțiunea de reglementare judiciară a plăților (le règlement judiciaire), ce desemna modul normal de lichidare a pasivului pentru toți comercianți a căror afacere putea fi salvată. Lichidarea nu constituia obiectul principal al acestei proceduri, ci concordatul cu care aceasta se finaliza (soluție avantajoasă pentru debitor). Pe de altă parte, falimentul continua să existe, dar avea un caracter mai represiv decât noua procedură, fiind aplicat comercianților de rea-credință. O altă inovație o constituie introducerea termenului de inopozabilitate pentru actele efectuate de către debitor în perioada imediat anterioară încetării plăților (era înlocuită nulitatea cu inopozabilitatea).

Tot în Franța, datorită faptului că alegerea uneia dintre proceduri se făcea pe baza unui criteriu subiectiv – greșelile comise de către debitori -, independent de situația financiară a întreprinderii, a fost adoptată Legea nr. 67-563 din 13 iulie 1967. Legea a păstrat cele două proceduri consacrate anterior, însă sub o altă denumire: lichidarea bunurilor ( la liquidation des biens) și reglementarea judiciară a plăților (le règlement judiciaire). Tribunalul era chemat să aleagă între cele două proceduri utilizând un criteriu obiectiv, și anume acela economic, în funcție de care întreprinderea putea să mai fie salvată sau nu. Reglementarea judiciară a plăților era deci rezervată întreprinderilor cu șanse de redresare, după ce le era verificat atât pasivul cât și activul. Ordonanța 67-820 din 23 septembrie 1967 a completat legea 67, instituind o a treia procedură – suspendarea provizorie a urmăririi silite ( suspension provisoire des poursuites), destinată întreprinderilor cu o situație financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă. Procedura se aplica doar dacă erau îndeplinite trei condiții: întreprinderea nu era total compromisă, avea perspective rapide și totale de redresare și era importantă pentru economia națională sau regională. Suspendarea presupunea două faze: o supendare pe trei luni a urmăririlor silite, concomitent cu interzicerea efectuării oricăror acte de dispoziție asupra patrimoniului de către debitor ( în această perioadă debitorul era asistat de un curator și trebuia să propună un plan de redresare) și aplicarea planului de redresare care nu se putea întinde pe o perioadă mai mare de trei ani (se pot observa asemănările cu procedura reorganizării judiciare din țara noastră).

Reforma legislativă din Franța a continuat prin Legea nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985 care a instituit o ordine de prioritate a obiectivelor procedurii redresării și lichidării: a) salvarea întreprinderii; b) menținerea locurilor de muncă; c) plata datoriilor. Atribuțiile tribunalului și ale judecătorilor-comisari cresc în detrimentul creditorilor, intervine un nou organ care înlocuiește adunarea creditorilor – reprezentantul salariaților, iar sancțiunile aplicate conducătorului întreprinderii sunt atenuate. Ca urmare a acestei reforme legislative, în Franța ia naștere o nouă instituție juridică – dreptul întreprinderilor în dificultate -, menită să prevină aceste dificultăți, să le trateze, redresând intreprinderea, plătind creditorii și sancționându-i pe vinovați.

În SUA, în 1978, Chandler Act este înlocuit cu Bankruptcy Reform Act (BRA), care prevedea posibilitatea reorganizării complete a societății debitoare pe baza unui plan negociat între părți, sub conducerea instanței. Legea a creat și un sistem jurisdicțional format din curți federale și judecători numiți de Președinte. În vigoare azi există trei proceduri aplicabile comercianților aflați în dificultate: lichidarea (straight bankruptcy) pentru comercianți și necomercianți, persoane fizice sau juridice; reorganizarea, aplicabilă doar comercianților și procedura numită “planul veniturilor continue”, care reprezintă de fapt o reeșalonare a datoriilor acordată persoanelor fizice cu venituri continue și datorii sub o anumită sumă.

La nivelul Uniunii Europene, primele încercări de reglementare a situației comercianților aflați în dificultate datează din 1960. Elaborarea unui drept comunitar al falimentului a debutat prin Convenția de la Bruxelles din 23 noiembrie 1995, privind procedurile de insolvență. Domeniul de aplicare al convenției este limitat la procedurile care implică ridicarea totală sau parțială a dreptului debitorului de a-și administra averea. La 29 mai 2000 Consiliul Uniunii Europene adoptă la Bruxelles Regulamentul privind procedurile de insolvență. Regulamentul se aplică procedurilor de insolvență, indiferent dacă debitorul este persoană fizică sau juridică, comerciant sau necomerciant, și nu implică în mod necesar intervenția unei autorități judiciare.

O problemă de actualitate o constituie insolvența transfrontalieră deoarece activitățile comerciale au încetat să se mai desfășoare în cadrul unui singur stat, ele depășind frontierele naționale. Astfel, insolvența unui comerciant tinde să genereze efecte la nivel internațional, iar această situațe trebuie cuprinsă într-un cadru legislativ adecvat. În acest sens, în sesiunea Adunării Generale a O.N.U. din mai 1997, a fost adoptată Legea model privind insolvența internațională (redactată de UNCITRAL).

Secțiunea a III-a. Regimul comercianților aflați în dificultate, în România

Primele reglementări în România în domeniul insolvenței au fost cuprinse în diferite legiuiri, fără a încerca să stabilească un sistem complet de reguli care să fie aplicate comercianților aflați în încetare de plăți.

Codul Caragea de la 1817, în Partea a III-a, Capitolul VIII ( “Pentru împrumutare și datorie”), trata falimentul sub denumirea de “mofluzie”. Mofluzii erau frauduloși (debitorul trebuia sa capete milostivirea creditorilor pentru că altfel era tratat ca mofluz prefăcut) sau scuzabili. Faliții puteau face cesiune de bunuri în favoarea creditorilor care era liberatorie pentru debitor. În Partea a V-a, “Pentru vini”, bancruta (mofluzia mincinoasă) era pedepsită cu închisoarea pe un an și vânzarea averii în scopul acoperirii datoriilor.

Codul Calimach (1817) detaliază în Anexa I, “Despre rânduiala cursului creditorilor”, o procedură falimentară detaliată. Creditorii falitului purtau denumirea de “creditorii masei credale” (asta deoarece activul falimentului era desemnat prin “masa credală”) și erau reprezentați prin “Comitetul creditorilor”. Delegatul creditorilor (curatorul) împreună cu acest comitet procedau la lichidarea activului și plata pasivului. Procedura falimentului cuprindea mai multe etape:

catagrafia și prețuirea averii falitului

deschiderea concursului prin publicarea edictului (sentință delarativă de intrare în faliment)

cârmuirea averii falitului (de către curator)

limpezirea înfățișatelor sume de datorii (declararea creanțelor)

clasificația pretențiilor desăvârșit limpezite (ordinea de preferință)

contestațiile privind sabilirea cauzelor de preferință

împărțirea averii debitorului (vânzarea prin licitație)

închiderea procedurii sau desființarea concursului

Regulamentele organice din 1831 (Țara Românească) și 1832 (Moldova) nu au adus nimic nou procedurii instituite de cele două coduri.

Prima lege completă privind falimentul a fost Kondica pentru komerciu (Condica pentru comerciu) din 1840, adoptată sub ministeriatul lui Stirbey, în Muntenia. Începând cu anul 1864, această lege este aplicată și în Moldova. Kondica a fost tradusă după Legea franceză din 1838, reglementând detaliat infracțiunea de bancrută frauduloasă. O serie de reglementări ulterioare au adus îmbunătățiri substanțiale acestei legi prin introducerea unor noi principii. Astfel, un Ordin din 1840 instituia o reglementare în amănunt a tribunalelor comerciale, iar o lege din 1850 introducea principiul deschiderii falimentelor pentru neajungere de activ.

Codul comercial din 10 mai 1887, inspirat în mare măsură din Codul comercial italian de la 1882, reglementează falimentul pe parcursul Cărții a III-a, articolele 695 – 888. Deși reiterează concepții învechite privind procedura insolvenței, în special caracterul punitiv și infamant al acesteia, Codul reprezintă una dintre cele mai mari inovații ale epocii moderne în Principatele Române.

Astfel, potrivit Codului, procedura falimentului se aplică numai comercianților, persoane fizice sau juridice, care au încetat plățile pentru datoriile lor comerciale (art. 695). Însă natura comercială a datoriei este doar o condiție pentru declanșarea procedurii, deoarece după pronunțarea sentinței prin care se deschide procedura, toate creanțele comerciale și necomerciale participă la la aceasta. Procedura este pornită la cererea debitorului, a creditorilor sau prin sesizarea din oficiu a tribunalului competent, dar cu condiția obținerii unei hotărâri declarative a instanței competente (tribunalul în circumscripția căruia se află domiciliul sau sediul comerciantului debitor – art. 702), care producea următoarele efecte: desesizarea falitului, suspendarea urmăririlor individuale ale creditorilor, transformarea datoriilor comerciantului în datorii exigibile, suspendarea curgerii dobânzilor și imposibilitatea creditorilor de a mai constitui gajuri și ipoteci.

Procedura falimentului este unitară (unică și simultană pentru toate creanțele), colectivă (se aplică pentru toți creditorii) și egalitară (duce la stingerea tuturor creanțelor într-o proporție directă cu ponderea pe care fiecare creanță o deține în pasivul patrimoniului debitorului).

Între etapele procedurii se înscriau și: inventarierea activului, verificarea pasivului, transformarea în bani a averii debitorului și repartizarea acesteia în funcție de ordinea stabilită de lege. Creditorii se întruneau, ori de câte ori era nevoie, în adunarea general prezidată de judecătorul-sindic. Organele care aplicau procedura erau: judecătorul-sindic, adunarea creditorilor și tribunalul.

Un inconvenient al procedurii îl reprezintă faptul că unicul interes care este protejat era cel al creditorilor. Salvarea întreprinderii sau protejarea salariaților nu se înscrie între obiectivele falimentului.

Deși a suferit numeroase modificări de-a lungul timpului (1895, 1900, 1902, 1933 etc.), iar cele mai multe prevederi ale acestuia au căzut în desuetudine, Codul comercial din 1887 a reprezentat unica reglementare a falimentului și după 1989. În 1991, Guvernul a trimis Parlamentului un proiect de lege privind falimentul, dar care nu a fost adoptat. Dispoziții referitoare la faloment din Codul comercial au fost abrogate prin Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare (M. Of. nr. 130/26.06.1995). Legea a fost inspirată din sistemul juridic american și a introdus reorganizarea judiciară ca alternativă a falimentului pentru a proteja și interesele debitorului. Legea a suferit modificări succesive prin: Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 58/1997 publicată în M. Of. nr. 265/03.10.1997 (pe lângă alte modificări, semnalăm schimbarea titlului – Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului); Legea nr. 99/1999 privind accelerarea reformei economice (M. Of. nr. 921/31.08.1999), Titlul IV și Ordonanța Guvernului nr. 38/2002 (M. Of. nr. 95/02.02.2002). Prin toate aceste modificări se tinde să se ajungă la o reglementare cât mai modernă în domeniul insolvenței, tinând cont și de ultimele inovații din legislația internațională.

Secțiunea a IV-a. Aspecte de drept comparat

Pentru a înțelege reglementarea românească din domeniul insolvenței comerciale, trebuie aruncată o privire generală asupra legislației altor state de la care Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului a “împrumutat” numeroase aspecte.

§1. Legislația franceză

Legea 85-98 din 25 ianuarie 1985 a fost modificată prin Legea din 10 iunie 1994 (care trebuia să intre în vigoare la 1 octombrie 1994, însă decretul de aplicare a fost publicat abia în 22 octombrie 1994 – Decretul de aplicare nr. 94-910 din 21 octombrie 1994) și a intervenit în scopul simplificării și accelerării procedurii de redresare și lichidare judiciară, ameliorării măsurilor preventive etc.

Legislația franceză, spre deosebire de cea română, pune accentul pe prevenirea insolvenței și salvarea întreprinderii, având la bază rațiuni de ordin social (salvarea locurilor de muncă).

Legea 85-98 din 1985 are în vedere, în primul rând, măsurile de prevenire a încetării plăților: prevenirea insolvenței cu ajutorul informațiilor contabile interne, prevenirea insolvenței cu ajutorul instrumentelor de publicitate (registrul garanțiilor reale mobiliare, registrul de proteste etc.) și prevenirea prin alertă. Alerta este o procedură menită să informeze conducerea întreprinderii asupra unor fapte de natură să compromită continuarea activității și, eventual să conducă la încetarea plăților. Legea instituie patru proceduri de alertă distincte, inițiate de cenzorii societății, acționarii și asociații din societățile cu răspundere limitată, comitetul de întreprindere, ca reprezentant al salariaților și de președintele tribunalului comercial.

Legea 85-98 din 1985 cuprinde în articolele 36-39 dispoziții referitoare la procedura reglementării amiabile (le règlement amiable), care permite debitorului să negocieze cu principalii săi creditori, sub îndrumarea unui conciliator numit de președintele tribunalului. Concilierea dintre debitor și creditori are ca scop principal aplicarea unor măsuri de redresare adecvate la situația întreprinderii și suspendarea urmăririlor silite începute de creditori, pentru a acorda debitorului un răgaz în care să revină la normal.

Asemănător procedurii reglementării amiabile, tot ca o încercare de împiedicare a declanșării procedurii colective (cum este numită procedura insolvenței de către legea franceză), este și mandatul ad hoc. Mandatarul ad hoc este numit de președintele tribunalului comercial și are rolul de a-i asista pe conducătorii întreprinderilor în depășirea dificultăților. Conducătorii întreprinderilor își păstrează toate prerogativele, mandatarul nefiind decât un asistent.

Procedura redresării judiciare se aplică în cazul persoanelor fizice sau juridice, cu condiția ca acestea să fie comercianți, artizani sau agricultori. Rolul creditorilor nu este foarte mare, pentru a lăsa debitorul să-și aplice planul de redresare. Redresarea judiciară are ca scop principal salvarea debitorului, iar nu plata datoriilor, deoarece aspectul principal îl constituie păstratrea locurilor de muncă ale angajaților. Legea are în vedere fie redresarea prin continuarea activității, debitorul putând să înstrăineze elemente ale activului fără autorizarea tribunalului, fie cesionarea totală sau parțială a întreprinderii (art. 81 și urm.), tribunalul putând să decidă menținerea unor contracte necesare continuării activității.

Prin modificările aduse de Legea din 10 iunie 1994, rolul creditorilor sporește, dar nu substanțial; creanțele chirografare sunt dominate de principiul egalității; urmărirea silită a debitorului pentru datoriile sale se suspendă o dată cu deschiderea procedurii; rolul tribunalului în procedura redresării scade, atribuțiile cele mai importante fiind fixarea duratei perioadei de observație care precede redresarea și a duratei de derulare a planului de redresare.

Legea prevede înlocuirea conducătorilor incapabili, care au contribuit la ajungerea întreprinderii în dificultate, iar întreprinderea să își continue activitatea doar dacă există șanse reale de redresare și de acoperire a pasivului.

Legislația franceză în materia insolvenței a constituit o importantă sursă de inspirațile pentru legiuitorul român.

§2. Legislația anglo-saxonă (common law)

Legislația relevantă pentru Anglia,Țara Galilor și Scoția este cuprinsă în Insolvency Act (1986) și Insolvency Rules (1986), dar există și reguli specifice aplicabile în domenii ca: piețele financiar, bănci, asigurări, societăți de căi ferate și ape.

Una dintre cele mai importante reglementări se referă la company voluntary arrangement (CVA), o formă de concordat, inclusiv la moratorium (moratoriu), ambele asemănătoare celor din Codul comercial român. CVA este o convenție încheiată între companie și creditorii săi prin care datoriile companiei vor fi plătite creditorilor din profiturile viitoare pe care aceasta le va obține ca urmare a posibilității ce îi este oferită de a păstra conducerea activității și de a-și reorienta vânzările și profiturile. Este, în esență, o formă de reorganizare a activității debitorului, acesta păstrându-și atribuțiile de administrare a afacerii. Redresarea companiei este mult mai dificilă decât o lichidare. Compania trebuie să aibă, pe lângă resursele necesare, și un management capabil să pună în aplicare planul de redresare a activității, plan care să se bazeze pe date și pe posibilități reale de continuare a activității. CVA poate fi propus, potrivit reglementărilor cuprinse în partea I din Insolvency Act, de către directorul companiei sau, dacă compania se află în lichidare sau în administrare, de către lichidator, respectiv, de către administrator. Planul de redresare va fi propus fie de către directorul companiei, asistat de către un practician în insolvență, nominalizat ca supraveghetor al CVA, sau de către administrator ori de către lichidator, după caz. Această formă de concordat trebuie să aibă ca scop principal plata datoriilor, redresarea companiei și salvarea locurilor de muncă. Insolvency Act din 2000 a adus schimbări majore în ceea ce privește procedura moratoriului. Pentru a obține un moratoriu, directorul companiei trebuie să facă dovada că în această perioadă, compania are suficiente fonduri pentru a acoperi cheltuielile necesare și pentru a-și continua activitatea și că există perspective pentru aprobarea unui concordat (company voluntary arrangement).

Pentru Canada, insolvența este reglementată de trei acte importante: Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), Companies’ Creditors Arrangement Act (CCAA) și de către Winding-Up and Restructuring Act (WURA). Văzut ca un întreg, sistemul canadian al insolvenței este un mozaic de legi federale și ale provinciilor. BIA reglementează atât procedura lichidării debitorului insolvent, cât și procedura reorganizării. Aceste două procedurii sunt informale, rolul instanțelor fiind mult redus. CCAA reglementeză o procedură mai formală decât cea cuprinsă în BIA, stabilind doar regulile generale după care este condusă procedura, detaliile fiind lăsate la latitudinea debitorului și a instanței. Cele două acte se aplică companiilor care își au sediul sau bunurile pe teritoriul canadian, cu excepția băncilor, instituțiilor de credit, companiilor de asigurări și a celor de căi ferate. Cele două acte au fost amendate în 1997. Reorganizarea debitorului, potrivit Bankruptcy and Insolvency Act, poate fi inițiată fie prin propunerea unui plan de reorganizare, fie prin înaintarea unui document ce atestă intenția de a propune un plan (Notice of Intention to Make a Proposal). Prin inițierea procedurii, acțiunile creditorilor pentru recuperarea creanțelor sunt suspendate. În Companies’ Creditors Arrangement Act, reorganizarea debitorului este hotărâtă de către instanță. În luarea hotărârii importante sunt șansele de plată a datoriilor și cele de redresare a companiei, fiind utilizată mai ales în cazul reorganizării companiilor mari sau corporațiilor (fiind și mult mai costisitoare decât cea din BIA).

Titlul 11 din US Code, intitulat “Bankruptcy” constituie nucleul legislației privind insolvența, în SUA. Potrivit Capitolului 1, aceste prevederi se aplică persoanelor fizice sau juridice care au domiciliul, reședința sau sediul în Statele Unite și care se află în stare de insolvență. Debitor în procedura reglementată de acest titlu nu poate fi o bancă, o companie de asigurări, de căi ferate, societățile de investiții financiare etc. străine sau rezidente în Statele Unite. Capitolul 11 al Titlului 11 reglementeză procedura reorganizării judiciare. Potrivit secțiunii 1121, planul de reorganizare poate fi propus de către debitor sau, în condițiile stabilite de lege, de către comitetul creditorilor, de către trustee – administrator etc. Conținutul planului este reglementat în secțiunea 1123, care prevede că un plan de reorganizare trebuie să cuprindă, printre altele, creanțele garantate sau negarantate, tratamentul acestora, măsurile adecvate de aplicare a planului (de exemplu, fuziuni ale debitorului cu una sau mai multe persoane juridice). Planul poate fi modificat, conform prevederilor din secțiunea 1127, înainte de confirmare, însă, fără ca această modificare să încalce condițiile impuse în secțiunile 1122 și 1123. Planul de reorganizare va fi confirmat de către instanță doar dacă sunt îndeplinite cerințele prevăzute în secțiunea 1129, printre acestea aflându-se și aceea ca planul să fi fost propus cu bună-credință și fără a încălca dispozițiile legale.

§3. Legislația altor state europene

Pentru Italia, principala reglementare a insolvenței o regăsim în “Legge Fallimentare” din 1942, care stabilește cinci proceduri diferite:

– falimentul și procedurile de reorganizare,

– concordatul preventiv,

– moratoriul,

– lichidarea și

– lichidarea extraordinară.

Pentru începerea procedurii falimentului sau a reorganizării trebuie ca persoana fizică sau juridică să se afle în stare de insolvență. Potrivit legii, un debitor este insolvent dacă nu mai poate să-și plătească datoriile. Procedura se aplică comercianților, chiar dacă aceștia sunt sau nu rezidenți. Organele implicate în procedură sunt: judecătorul delegat (“giudicie delegato”), lichidatorul (“curatore”) și comitetul creditorilor. Debitorul este decăzut din dreptul de a-și mai conduce activitatea, ca urmare a deschiderii procedurii. Deschiderea procedurii falimentului este înregistrată în Registrul Public al Faliților (“Pubblico Registro dei Falliti”), iar radierea acestei mențiuni se face doar după ce toți creditorii și-au recuperat integral creanțele. Ceea ce este mai interesant la procedura italiană, în cazul falimentului, este faptul că deschiderea procedurii atrage decăderea debitorului din anumite drepturi: dreptul de a avea un pașaport și chiar de a părăsi orașul de reședință, dreptul de la secretul corespondenței etc.

În Germania, regimul insolvenței este stabilit prin Codul de Insolvență (Insolvenzordnung), intrat în vigoare la 1 ianuarie 1999 și care a mutat centrul de greutate de la lichidare la reorganizare. Cea mai utilizată metodă de salvare a afacerii este vânzarea acesteia, cu acordul creditorilor garantați, către o entitate nouă. Planul de reorganizare poate fi propus fie de către debitor, fie de către administrator. Planul trebuie să conțină o descriere a activității debitorului, motivele pentru care s-a ajuns la starea de insolvență și propunerile pentru redresarea întreprinderii. Planul cuprinde și situația creditorilor, modul de plată a datoriilor și organizarea creditorilor în două categorii, ambele trebuind să accepte planul.

CAPITOLUL III. SISTEMUL LEGII NR. 64/1995 PRIVIND PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ȘI A FALIMENTULUI

Secțiunea I. Prezentare generală

Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului a fost adoptată ca urmare a inconvenientelor ivite în practică prin aplicarea dispozițiilor Codului comercial. Totuși, vechiul sistem consacrat de Cod nu a fost “demolat”, ci se poate constata o continuitate prin înnoirea reglementărilor și adaptarea lor la realitatea socială. În acest sens, art. 128 din lege prevede că dispozițiile acesteia se completează cu cele ale Codului de procedură civilă și ale Codului comercial român.

Printre elementele inovatoare ale legii trebuiesc amintite, încă de la început, următoarele:

instituirea a două proceduri în legătură cu insolvența comercianților: procedura reorganizării judiciare, care poate fi reorganizare propriu-zisă sau lichidare a unor bunuri din averea debitorului până la acoperirea pasivului și procedura falimentului.

Prin reglementarea reorganizării judiciare (cu cele două variante: reorganizarea propriu-zisă și lichidarea unor bunuri pe bază de plan pentru acoperirea pasivului) s-a dorit ca legea să protejeze în primul rând pe debitor, oferindu-i acestuia o șansă pentru redresarea afacerii, și apoi să acorde protecție creditorilor și creditului. Cu toate acestea, plata datoriilor debitoru- lui rămâne scopul principal, deoarece o afacere nu se poate redresa și apoi dezvolta dacă creanțele nu au fost onorate. Scopul principal al procedurii este acoperirea pasivului debitorului; pentru realizarea acestui scop trebuie aleasă procedura adecvată în funcție de starea patrimoniului debitorului, șansele de redresare și de interesele creditorului.

este reglementat planul, ca instrument de realizare a reorganizării (în cele două forme)

atribuțiile judecătorului-sindic, ale administratorului și ale lichidatorului sporesc și sunt conferite atribuții în cadrul procedurii și Camerei de Comerț și Industrie și acționarilor sau asociaților

caracterul infamant și punitiv al falimentului este înlăturat

Procedura reorganizării judiciare cuprinde totalitatea normelor juridice care reglementează stingerea pasivului debitorului prin reorganizarea activității sau prin lichidarea unor bunuri, pe paza unui plan și sub controlul justiției.

Procedura falimentului cuprinde totalitatea normelor juridice care reglementează stingerea pasivului debitorului prin lichidarea totală a averii, sub controlul justiției.

§1. Domeniul de aplicare

Articolul 1 al Legii nr. 64/1995, așa cum a fost modificat prin OG nr. 38/2002, stabilește că dispozițiile acestei legi se aplică comercianților (societăți comerciale; cooperative de consum și meșteșugărești; persoane fizice, acționând individual sau în asociații familiale – art. 1 alin. 1 lit. a-c) aflați în insolvență.

Legea, prin noua modificare, stabilește cu exactitate categoriile de comercianți cărora le este aplicabilă procedura reorganizării și a falimentului:

societățile comerciale (art. 1 alin. 1 lit. a) – în oricare din formele prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (publicată în M. Of. nr. 126-127/17.11.1990, republicată în M. Of. nr. 33/29.01.1998, și modificată prin OUG nr. 76/2001, M. Of. nr. 283/31.05.2001): societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate în comandită pe acțiuni, societate pe acțiuni și societate cu răspundere limitată.

cooperativele de consum și cooperativele meșteșugărești și asociațiile teritorale ale cooperativelor de consum și meșteșugărești (art. 1 alin. 1 lit. b)- reglementate de către Decretul – lege nr. 66/1990 privind organizarea și funcționarea cooperației meșteșugărești (M. Of. nr. 23/ 08.02.1990) și de către Legea nr. 109/1996 privind organizarea și funcționarea cooperației de consum și de credit ( M. Of. nr. 252/18.10.1996).

persoanele fizice, acționând individual sau în asociații familiale – situația peroanelor fizice care desfășoară activități economice, individual sau în asociații familiale, este reglementată prin Legea nr. 507/2002 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice (M. Of. nr. 582/06.08.2002), dar procedura se aplică și comercianților persoane fizice care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 7 din Codul Comercial.

Articolul 1 alin.2 dă o definiție legală noțiunii de insolvență – acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile. În vechea reglementare, Legea se aplica comercianților care nu mai puteau face față datoriilor comerciale cu sume de bani disponibile (art. 1 coroborat cu art. 25, alin. 1). S-a admis unanim că imposibilitatea de a face față datoriilor cu sume de bani disponibile reprezenta de fapt insolvența debitorului, deși legea nu folosea acest termen. Era normal ca legea să utilizeze noțiunea de insolvență, noțiune utilizată în toate legislațiile țărilor cu o veche tradiție în acest domeniu.

În doctrină, anterior OG nr. 38/2002, au fost formulate diferite definiții ale insolvenței:

“… este starea patrimoniului unui comerciant, ce se manifestă în exterior, ce se găsește în neputința de a plăti pe creditori” ( I. N. Fințescu – Curs de drept comercial, vol. III – Falimentul pag. 32)

“… acea stare a patrimoniului debitorului, care exprimă neputința debitorului de a plăti datoriile … scadente din cauza lipsei de lichidități.” ( St. D. Cărpenaru – Procedura reorganizării și lichidării judiciare, pag. 45)

“Insolvența se exprimă în incapacitatea debitorului de a face față obligațiilor sale exigibile, comerciale sau fiscale, cu fonduri bănești disponibile.” (Ion Turcu – Procedura insolvenței comercianților, pag. 207)

“Insolvența…reprezintă o stare lăuntrică a patrimoniului debitorului, o stare virtuală, care se instalează înaintea scadenței, debitorului lipsindu-i lichiditățile necesare achitării datoriilor sale… .” (Ioan Schiau – Regimul juridic al insolvenței comerciale, pag. 106)

După cum se poate observa din definițiile de mai sus, legea a ținut cont de opiniile exprimate în doctrină în legătură cu explicarea noțiunii de insolvență. Domeniul de aplicare al legii se integrează de fapt între condițiile ce trebuie îndeplinite pentru declanșarea uneia dintre cele două proceduri.

§2. Scopul reglementării

Conform art. 2, modificat, “Scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului, în insolvență, fie prin reorganizarea comerciantului și a activității acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la acoperirea pasivului, fie prin faliment.”

Din formularea art. 2 se desprind trei concluzii:

Scopul principal al procedurii îl reprezintă acoperirea pasivului debitorului. Acest scop a fost afirmat și în vechea reglementare, doar modul de formulare fiind diferit: “plata pasivului”.

Mijloacele procedurale prin care se poate realiza scopul legii sunt reorganizarea și falimentul. Reorganizarea judiciară cuprinde reorganizarea comerciantului și a activității debitorului (reorganizarea propriu-zisă) și lichidarea unor bunuri din averea debitorului până la acoperirea pasivului (amândouă pe baza unui plan). Falimentul reprezintă o lichidare totală a averii debitorului ce atrage încetarea activității acestuia (dizolvarea, în cazul societății comerciale – art. 222, alin. 1, lit. f din Legea societăților comerciale nr. 31/1990). Din modul în care este formulat art. 2, se poate trage concluzia că prioritate are reorganizarea debitorului, dacă acesta are șanse de redresare, iar menținerea acestuia în activitate valorează mai mult decât în cazul în care este lichidată (datorită ponderii din piață pe care o deține, efectelor negative ce s-ar produce prin lichidare și asupra altor comercianți, numărului mare de șomeri etc.). Posibilitatea reorganizării unei întreprinderi nu trebuie raportată numai la valoarea bunurilor din averea debitorului, ci și la valoarea ei, ca un ansamblu în stare de funcționare. Reorganizarea mai prezintă avantajul că, în situația în care nu dă rezultate, se poate converti în faliment, pe când soluția inversă nu este posibilă, nefiind reglementată de lege. Lichidarea unor bunuri din averea debitorului, pe bază de plan, este o procedură care este încadrată de lege ca fiind o varietate a reorganizării, însă, în esență, ea îmbină elemente din procedura reorganizării (în special faptul că debitorul își va continua activitatea după lichidarea acestor bunuri) și din cea a falimentului.

uniciatea procedurii pentru toți comercianții insolvabili. Tuturor categoriilor de comercianți, enumerate în art. 1 alin. 1 lit. a-c, li se aplică aceleași proceduri, în cazul în care întrunesc condițiile pentru declanșarea lor. Acest fapt presupune că nu există o procedură distinctă aplicabilă unei categorii (de exemplu societăților comerciale să li se aplice doar reorganizarea judiciară, iar cooperativelor meșteșugărești doar falimentul), așa cum este reglementat în alte legislații.

§3. Obiectul

Obiectul legii

Obiectul legii îl constituie raporturile de drept material (comercial, civil etc.) și de drept procesual ce se stabilesc între creditori și debitor, pe de o parte, și între creditori, debitor și organele care realizează și aplică aceată procedură, pe de altă parte.

Legea reunește ansamblul dispozițiilor procedurale într-o procedură unică, care se aplică tuturor comercianților prevăzuți de lege și față de toate creanțele creditorilor acestora, asigurând astfel o egalitate de tratament pentru toate persoanele implicate în procedură (evident, egalitate nu absolută).

Majoritatea dispozițiilor Legii nr. 64/1995 sunt dispoziții de drept procesual, fie imperative, fie supletive, însă conține și numeroase norme de drept material. În argumentare, reamintim dispozițiile art. 128 care prevede că legea se completează cu dispozițiile Codului de procedură civilă și ale Codului comercial.

Obiectul procedurii

Obiectul procedurii reglementate de lege îl constituie averea debitorului, așa cum este ea definită în art. 3: “totalitatea bunurilor și drepturilor patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii stabilite de prezenta lege – care pot face obiectul unei executări silite, în condițiile Codului de procedură civilă”.

Spre deosebire de alte legislații, legiuitorul român stabilește că dintre bunurile și drepturile debitorului supuse procedurii fac parte și acelea care au intrat în patrimoniul debitorului după începerea procedurii. Totuși, nu toate bunurile debitorului sunt supuse procedurii, ci doar acelea care în temeiul Codului de procedură civilă pot face obiectul unei executări silite. Astfel, art. 371³, alin. 1 prevede că veniturile și bunurile debitorului pot fi supuse executării silite dacă, potrivit legii, sunt urmăribile și numai în măsura necesară pentru realizarea drepturilor creditorilor. Art. 406 din Codul de procedură civilă stabilește că nu pot fi supuse executării silite:

bunurile de uz personal sau casnic strict necesare debitorului și familiei sale, precum și obiectele de cult religios, dacă nu sunt mai multe de același fel;

alimentele necesare debitorului și familiei sale pe timp de două luni iar, dacă debitorul se ocupă exclusiv cu agricultura, alimentele necesare până la noua recoltă, animalele destinate obținerii mijloacelor de existență și furajele necesare pentru aceste animale până la noua recoltă;

combustibilul necesar debitorului și familiei sale socotit pentru 3 luni de iarnă;

bunurile declarate neurmăribile prin alte dispoziții legale.

Art. 407 din Cod prevede că bunurile care servesc la exercitarea ocupației debitorului nu pot fi supuse executării silite decât în lipsă de alte bunuri urmăribile și numai pentru obligatii de întreținere, chirii, arenzi sau alte creanțe privilegiate asupra mobilelor. Art. 409 reglementează cuantumul din veniturile periodice obținute de către debitor (salarii, pensii etc.) care poate face obiectul executării silite. În ceea ce privește bunurile imobile, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 488 – 493 din Codul de procedură civilă.

§4. Caracterele procedurii rorganizării judiciare și a falimentului

Procedura reorganizarii judiciare și a falimentului prezintă următoarele caractere*:

Procedura reorganizarii judiciare și a falimentului are caracter judiciar.

Acest caracter presupune că ea este realizată de către organele anume prevăzute de lege (judecătorul-sindic, administratorul, lichidatorul, adunarea și comitetul creditorilor, adunarea și comitetul acționarilor/asociaților), ale căror atribuții sunt strict delimitate de lege. Toată activitatea acestor organe este supravegheată de către instanța judecătorească, reprezentată de judecătorul-sindic. Actele și operațiunile pe care le implică procedura sunt stabilite de lege.

Procedura reorganizarii judiciare și a falimentului are caracter profesional.

Din art. 1 al legii rezultă că procedura se aplică numai comercianților (anume prevăzuți de lege), nu și necomercianților. Legea are în vedere, în calitate de debitor, numai persoanele fizice și juridice care desfășoară o activitate comercială cu caracter profesional. Spre deosebire de alte legislații, procedura se aplică numai comercianților, nu și necomercianților (cărora li se aplică procedura de drept comun – executarea silită).

Procedura reorganizarii judiciare și a falimentului are caracter de remediu sau de executare silită.

Scopul procedurii este acoperirea pasivului debitorului. Caracterul de remediu al procedurii presupune acoperirea pasivului debitorului prin reorganizarea acestuia. Procedura falimentului are caracter de executare silită deoarece urmărește acoperirea pasivului debitorului prin lichidarea averii acestuia.

Procedura reorganizarii judiciare și a falimentului are caracter concursual.

Procedura asigură satisfacerea tuturor creditorilor debitorului, care vin în concurs, potrivit ordinii stabilite de lege. Creditorii care fac parte din aceeași categorie sunt satisfăcuți în mod egal. Prin concursul tuturor creditorilor, procedura reorganizării judiciare și a falimentului se deosebește de procedura executării silite (în care, de regulă, sunt implicați un debitor și un creditor).

Procedura reorganizarii judiciare și a falimentului are caracter general și unitar.

Caracterul general este dat de faptul că toată averea debitorului (așa cum este ea definită de lege în art. 3) este supusă urmăririi, iar caracterul unitar constă în faptul că debitorul este supus unei singure proceduri la care vin în concurs toți creditorii acestuia.

§5. Principiile care guvernează procedura reorganizării judiciare și a falimentului

În doctrină nu există o opinie unitară în ceea ce privește principiile care guvernează procedura reglementată de Legea nr. 64/1995. Totuși, din interpretarea textului legii se pot desprinde mai multe principii:

Principiul celerității procedurii

Potrivit art. 5 alin. 2 din lege, tribunalul și judecătorul-sindic au îndatorirea să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege. Această prevedere a legii nu este decât reflexia în această procedură a principiului celerității din dreptul comercial. Rapiditatea cu care se desfășoară operațiunile comerciale își găsește explicația în scopul comerțului – profitul. Insolvența debitorului nu înseamnă numai imposibilitatea satisfacerii unor creanțe, ci și blocarea unor sume importante de bani. De aceea, chiar procedura insolvenței comerciale trebuie derulată cu rapiditate, pentru deblocarea acestor sume de bani. Tocmai această celeritate deosebește procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 de mecanismul greoi al executării silite din dreptul comun.

Aplicații ale acestui principiu le întâlnim pe tot parcursul legii:

art. 11 care prevede că hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive și executorii, putând fi atacate doar cu recurs (pentru asigurarea celerității);

art. 19, art. 26(2), art. 30, art. 31(1-4), art. 59, art. 66 ș.a. care stbilesc termene procedurale scurte sau folosesc expresii precum “de îndată”, “imediat” etc.;

art. 17 (2), art. 31 (1), art. 102 (4) ș.a. care prevăd că în cazul înregistrării mai multor contestații din partea persoanelor îndreptățite, judecătorul-sindic le va soluționa pe toate deodată, printr-o singură hotărâre etc.

Principiul maximizării valorii averii debitorului (sau Principiul maximizării recuperării creanțelor)

Maximizarea valorii averii debitorului corespunde scopului principal al legii – instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului. Astfel, art. 51 alin. 1 prevede că “în vederea creșterii la maximum a averii debitorului, administratorul/lichidatorul poate să mențină sau să denunțe orice contract…”. Principiul poate fi dedus din mai multe texte ale legii:

art. 38 care prevede interzicerea înstrăinării de către administratorul societății comerciale a acțiunilor sau părților sociale deținute la debitorul supus procedurii;

art. 44 privind introducerea unor acțiuni de către administrator/lichidator pentru anularea unor acte frauduloase încheiate în dauna creditorilor de către debitor;

art. 45 privind introducerea unor acțiuni de către administrator/lichidator pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale și pentru restituirea de către terți a bunurilor transmise și a valorii prestațiilor executate de către debitor;

art. 124 care prevede că tribunalul poate dispune ca o parte din pasivul debitorului societate pe acțiuni, cu răspundere limitată sau organizație cooperatistă, să fie suportată de către membrii organelor de conducerecare au contribuit la ajungerea debitorului în această situație etc.

Principiul preeminenței procedurii reorganizării față de cea a falimentului

Plecând de la faliment, reglementările în domeniul insolvenței comerciale s-au dezvoltat, propunând noi soluții care să reflecte realitatea economică și socială. Astfel a apărut, ca alternativă la faliment, procedura reorganizării judiciare (a redresării întreprinderii), care nu mai privește întreprinderea ca pe un ansamblu de bunuri, ci ca pe un mecanism ce presupune angrenarea unor factori (forță de muncă, capital circulant, organizare etc.) în vederea obținerii de profit. Dacă mecanismul este viabil, se poate acorda șansa unei redresări, dacă și efectele negative ale insolvenței se resimt mai puțin.

Acest principiu nu presupune aplicarea reorganizării în toate cazurile în care ea este posibilă, deoarece în luarea deciziei sunt angajate mai multe forțe, dintre care cea mai importantă este cea a creditorilor. Aceștia au avantajul de a vota planul de reorganizare (art. 67 și 68 din lege);însă, dacă aceștia consideră că vor fi satisfăcuți mai bine prin intrarea debitorului în faliment, nu vor vota planul.

Ceea ce este de reținut este faptul că în viziunea modernă asupra insolnenței se dă prioritate salvării întreprinderilor viabile într-o economie de piață. Acest fapt nu trebuie să ne ducă la concluzia că principiul preeminenței reorganizării presupune aplicarea acestei proceduri și în cazurile în care singura posibilitate pentru creditori de a-și recupera creanțele rămâne falimentul. Așadar, interpretarea acestui principiu trebuie nuanțată.

Aplicații ale principiului le întâlnim în mai multe texte ale legii:

art. 77 care prevede situațiile de intrare în faliment

art. 59 (5) privind trecerea la faliment ca urmare a nerespectării termenelor de depunere a planului de reorganizare

art. 69 (2) care reglementează trecerea la faliment în cazul în care nici un plan de reorganizare nu a fost confirmat și termenul pentru propunerea planului a expirat

art. 73 (1) privind trecerea la faliment în cazul neconformării la plan

În literatura de specialitate, în plus față de cele de mai sus, sunt analizate mai multe principii:

principiul preeminenței procedurii reorganizării judiciare și a falimentului față de alte proceduri de recuperare a creanțelor – deși adevărat în parte, nu îl putem considera ca principiu deoarece procedura reorganizării judiciare are preeminență doar față de procedura de drept comun a executării silite. Legea nr. 64/1995 este dreptul comun pentru comercianții anume prevăzuți de lege, aflați în insolvență. Nu putem aplica legea în cazul în care avem reglementări speciale în domeniul recuperării creanțelor, care derogă de la dreptul comun (care este Legea nr. 64/1995). Astfel, în cazul băncilor vom aplica Legea privind procedura falimentului instituțiilor de credit nr. 83/1998, iar în ceea ce privește societățile de asigurare sau regiile autonome, se vor aplica reglementările speciale din domeniu. Având în vedere cele afirmate mai sus, putem concluziona că formularea acestui principiu ar trebui revizuită în sensul că procedura reorganizării și a falimentului are preeminență față de executarea silită de drept comun, în ceea ce-i privește pe comercianții desemnați de lege, și numai în măsura în care nu există reglementări speciale ce derogă de la Legea nr. 64/1995.

principiul participării active a creditorilor în procedură

principiul tratamentului privilegiat acordat debitorului diligent și onest

principiul colectivității procedurii

Secțiunea a II-a. Corelații cu alte reglementări din domeniul insolvenței comercianților și al executării creanțelor

Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului nr. 65/1995 constituie dreptul comun în materia insolvenței comercianților. Legiuitorul român nu s-a limitat doar la reglementarea din Legea nr. 64/1995, ci a mai consacrat și alte acte normative procedurii insolvenței comercianților și executării creanțelor.

§1. Legea nr. 64/1995 și Legea nr. 83/1998 privind falimentul instituțiilor de credit

Legea nr. 83/1998 privind falimentul instituțiilor de credit instituie o procedură specială care derogă de la reglementarea de drept comun. Rațiunea cea mai importantă a derogării de la dreptul comun o constituie importanța instituțiilor de creditare în circulația monetară și mai ales în finanțarea afacerilor (dispariția lor reprezintă pierderea unui element de finanțare al afacerilor). De aceea, leguitorul a considerat că o reglementare specială în domeniu vine să asigure, în primul rând, o stabilitate a situației financiare, mai ales în acești ani de reformă prelungită.

Legea nr. 83/1998 a consacrat doar procedura falimentului instituțiilor de credit, neprevăzând și posibilitatea acestora de a fi supuse proceduriii reorganizării judiciare. Prin instituții de credit, Legea nr. 83/1998 modificată prin OUG nr. 138/2001, înțelege băncile, persoane juridice române, Casa de Economii și Consemnatiuni (C.E.C.) și casele centrale ale cooperativelor de credit, inclusiv cooperativele de credit afiliate acestora (art. 1). Articolul 2 al Legii nr. 83/1998 prevede că sunt supuse procedurii instituțiile de credit aflate în stare de faliment, dacă îndeplinesc una din următoarele două condiții:

instituția de credit nu a onorat integral o creanță certă, lichidă și exigibilă, de cel puțin 7 zile lucrătoare de la scadență, în cazul băncilor, inclusiv al Casei de Economii și Consemnațiuni și de cel puțin 30 de zile lucrătoare de la scadență, în cazul caselor centrale ale cooperativelor de credit, inclusiv al cooperativelor de credit afiliate acestora

indicatorul de solvabilitate, calculat în funcție de nivelul capitalului propriu al instituției de credit, scade sub 2 %.

Procedura falimentului poate începe pe baza unei cereri introduse de instituția de credit debitoare, de creditori sau de Banca Națională a României.

Raportul dintre Legea nr. 83/1998 și Legea nr. 64/1995 este cel de la lege specială la lege generală. Acest fapt este confirmat expres de Legea privind falimentul instituțiilor de credit în două articole ale acesteia:

art. 21 stabilește că prevederile Capitolului III, Secțiunea a 6-a “Falimentul” din Legea nr. 64/1995 se vor aplica corespunzător și procedurii falimentului instituțiilor de credit, cu excepția art. 79 (în prezent abrogat de OG nr. 38/2002), a art. 100 (2), în ceea ce privește începerea lichidării după afișarea tabelului de creanțe și a art. 108, în ceea ce pivește ordinea de plată a creanțelor creditorilor asupra instituției de credit în faliment.

art. 27 care prevede că dispozițiile prezentei legi se completează, în măsura compatibilității lor cu cele ale Codului de procedură civilă și cu cele ale Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului.

§2. Legea nr. 64/1995 și Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor

Capitolul VI, “Redresarea, reorganizarea și lichidarea asiguratorilor”, al Legii nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor, stabilește regimul juridic specific al insolvenței societăților de asigurare. Un element de noutate în comparație cu Legea nr. 64/1995, îl reprezintă aplicarea acestei proceduri și societăților mutuale de asigurări, persoane juridice de drept civil (art. 29 coroborat cu art. 2 pct. 5 și pct. 19), deci o derogare de la art. 1 al Legii nr. 64/1995 care prevede că procedura reorganizării judiciare și a falimentului se aplică comercianților. Art. 32 (1) al Legii nr. 32/2000 prevede un tratament privilegiat pentru asigurați, creditori ai societății de asigurare, în sensul că aceștia beneficiază de prioritate asupra activelor asigurătorului și au întâietate față de toți ceilalți creditori.

Capitolul VI prevede trei proceduri aplicabile asigurătorului aflat în insolvență: redresarea, reorganizarea și falimentul.

Redresarea asigurătorului

Art. 29 reglementează posibilitatea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor de a solicita consiliului de administrație al asigurătorului întocmirea și aplicarea unui plan de redresare financiară în cazul în care constată că, ca urmare a nerespectării legii, asigurătorul pune în pericol onorarea obligațiilor asumate față de asigurați. Imposibilitatea asigurătorului de a-și onora obligațiile față de asigurați se constată de către Comisie în urma controalelor și a rapoartelor financiare efectuate asupra asigurătorului. Această posibilitate de a nu-și onora obligațiile rezultă din nerespectarea prevederilor legii, deci, în special a articolelor 16 și 21 din Legea nr. 32/2000 care stabilesc anumite obligații pentru asigurător: menținerea capitalului social vărsat (art. 16(1) lit. a), menținerea marjei de solvabilitate (art. 16(1) lit. b), menținerea rezervei de prime (art. 21(1) lit. a) etc.

Reorganizarea asigurătorului

Noțiunea de reorganizare a asigurătorului nu este consacrată expres în articolele Capitolului VI, dar aceasta se deduce din economia textelor și din titlul capitolului care consacră și această formă a procedurii insolvenței asigurătorilor. Astfel, art. 30(1), deși nu folosește noțiunea de reorganizare a asigurătorului, o reglementează, stabilind că în cazul în care Comisia constată că planul de redresare nu a dat rezultate, pentru a preveni insolvabilitatea asigurătorului, poate solicita Curții de Apel București numirea unui administrator special. Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că administratorul special va fi desemnat de Curtea de Apel în cazul în care asiguratorul nu-și poate îndeplini obligațiile de plată. Cu alte cuvinte, procedura de reorganizare a asigurătorului este instituită pentru prevenirea insolvabilității acestuia, dar o condiție a declanșării acesteia o reprezintă încetarea plăților obligațiilor, legea neprecizând dacă această neplată este consecința insolvabilității sau a insolvenței asigurătorului. Printr-o interpretare logică, pentru a nu îl suspecta pe legiuitor de inconsecvență, considerăm că încetarea plăților se datorează insolvenței asigurătorului, deoarece dacă aceasta ar fi rezultatul insolvabilității, scopul procedurii (prevenirea insolvabilității) nu ar putea fi atins (deși, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Curtea va putea revoca numirea administratorului, la solicitarea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, dacă constată că măsura nu mai este necesară.

Falimentul asigurătorului

Art. 31 reglementează ipoteza declarării falimentului asigurătorului în cazul în care Comisia constată insolvabilitatea acestuia. Asigurătorul intră în lichidare în cazul în care Curtea de Apel constată insolvabilitatea acestuia și dispune intrarea în faliment.

Ca o concluzie, putem afirma că aplicarea Legii nr. 64/1995, ca drept comun în materia insolvenței comerciale, este mult diminuată prin existența unei reglementări detaliate a procedurii reorganizării și falimentului asigurătorilor, cu atăt mai mult cu cât anumite aspecte ale procedurii (de exemplu, atribuțiile administratorului special) sunt prevăzute în norme adoptate și emise de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.

§3. Legea nr. 64/1995 și Titlul VI (privind regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare) al Legii nr. 99/1999

Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice reglementează regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare, destinate să asigure îndeplinirea obligațiilor civile sau comerciale. Art. 86(1) al Titlului VI prevede că măsurile întreprinse de creditor în vederea executării garanțiilor reale mobiliare nu se suspendă ca urmare a declanșării procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului. Art. 35 din Legea nr. 64/1995 prevede că de la data deschiderii procedurii se suspendă toate actiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale. În acest sens, art. 86(1) din Titlul VI reprezintă o derogare de la dreptul comun, dar o derogare confirmată de Legea nr. 64/1995 prin art. 35¹ care prevede ridicarea suspendării prevăzută de art. 35 și executarea garanției reale mobiliare dacă sunt îndeplinite anumite condiții. Pentru executarea garanției sale, creditorul care a îndeplinit formalitățile de publicitate prevăzute în Titlul VI pentru opozabilitatea față de terți, poate solicita judecătorului-sindic luarea în posesie. Judecătorul va dispune ca administratorul/lichidatorul să predea creditorului bunul afectat garanției (art. 86(2)). Intervenția judecătorului-sindic, a lichidatorului sau a administratorului nu este necesară pentru execrcitarea dreptului creditorului de a-și satisface creanța cu bunul afectat garanției (art. 86(3)). Alineatul 4 al aceluiași articol prevede că după vânzarea bunului afectat garanției, creditorul este obligat să transfere surplusul în contul averii debitorului, prin intermediul administratorului/lichidatorului.

După deschiderea procedurii de reorganizare sau de faliment, orice constituire de garanții reale mobiliare este nulă, cu excepția cazului în care a fost încuviințată de judecătorul-sindic ori a altor cazuri prevăzute de lege (art. 86(5)). Articolul reia o prevedere a Legii nr. 64/1995, și anume, art.40 care dispune că “În afară de cazurile prevăzute de prezenta lege sau de cele autorizate de judecătorul-sindic, toate actele, operațiunile și plățile prestate de debitor, ulterior deschiderii procedurii, sunt nule față de masa creditorilor”, deci inclusiv constituirea de garanții reale mobiliare.

Titlul VI privind regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare din Legea nr. 99/1999 restrânge sfera de aplicare a Legii nr. 64/1995, prin exceptarea de la procedură a creanțelor garantate prin garanții reale mobiliare și a bunurilor afectate acestor garanții, afectând astfel caracterul unitar al procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

§4. Legea nr. 64/1995 și OUG nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiții financiare și piețele reglementate

OUG nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiții și piețele reglementate conține, în Capitolul 3, norme care reglementează falimentul entităților autorizate ce participă la operațiunile cu valori mobiliare și alte instrumente financiare. Potrivit art. 2(1) pct. 14, prin entități reglementate (autorizate), ordonanța înțelege: piețe reglementate (burse de valori); societăți de servicii de investiții financiare (care sunt constituite ca societăți pe acțiuni – art. 149 din ordonanță); societăți de registru; societăți de compensare, decontare, depozitare etc. Art. 95 stabilește că în cazul deschiderii procedurii falimentului, nu vor fi afectate, sub rezerva fraudei: irevocabilitatea unui ordin, opozabilitatea sa față de terți sau caracterul definitiv al compensărilor, pentru ordinele deja introduse în sistem înainte de deschiderea procedurii, și nici activele menținute în conturi. Conform art. 96, garanțiile constituite pentru obligațiile rezultate din funcționarea unui sistem de decontare sau compensare nu vor fi afectate de inițierea procedurii falimentului. Același articol prevede că averea debitorului va cuprinde drepturile patrimoniale rămase după executarea garanțiilor prevăzute mai sus.

§5. Legea nr. 64/1995 și OUG nr. 27/2002 privind piețele reglementate de mărfuri și instrumentele financiare derivate

Ordonanța de urgență nr. 27/2002 privind piețele reglementate de mărfuri și instrumentele financiare derivate reglementează în Titlul VI, intitulat “Dispoziții speciale”, reorganizarea și falimentul societăților implicate în ativitatea burselor de mărfuri.

Art. 66(1) prevede că reorganizarea judiciară și falimentul societăților a căror activitate este reglementată de OUG nr. 27/2002 se supun dispozițiilor Legii nr. 64/1995. Cu alte cuvinte dreptul comun în materia reorganizării judiciare și a falimentului este recunoscut ca fiind Legea nr. 64/1995. Ordonanța stabilește anumite dispoziții speciale aplicabile numai societăților reglementate de ea.

Conform art. 66(2), dispozițiile speciale cuprinse în Titlul VI se aplică:

societăților de servicii de investiții financiare, autorizate de CNVM (art. 18(1) lit. a)

băncilor (dacă efectuează tranzacții pe pietele instrumentelor financiare derivate) – această dispoziție pare a fi o derogare de la Legea nr. 83/1998 privind procedura falimentului instituțiilor de credit. (art. 18(1) lit. b)

societăților de brokeraj, autorizate de CNVM (art. 18(1) lit. c) – societatea de brokeraj este definită de art. 4(1) pct. 29 din ordonanță ca fiind societatea comercială autorizată de CNVM să presteze servicii de negociere a cererilor și ofertelor și de încheiere de tranzacții pe piețele dezvoltate de o bursă de mărfuri, în cont propriu și în contul clienților sau numai în cont propriu.

altor entități autorizate de CNVM (art. 18(1))

Conform art. 18(1) și art. 66(2) entitățile enunțate mai sus sunt membrii ai unei burse de mărfuri, care, potrivit art. 4(1) pct. 41, sunt persoanele juridice care, îndeplinind condițiile prevăzute de ordonanță și de de regulamentele CNVM, au dreptul de a încheia tranzacții pe una sau mai multe piețe dezvoltate de bursa de mărfuri.

membrilor compensatori – potrivit art. 4(1) pct. 22, membru compensator este persoana juridică care, îndeplinind condițiile prevăzute de ordonanță și de regulamentele CNVM, are dreptul să înregistreze tranzacțiile cu instrumente financiare derivate la o casă de compensație.

societăților de bursă – art. 4(1) pct. 30 definește societățile de bursă ca fiind societățile comerciale pe acțiuni, constituite potrivit Legii. nr. 31/1990, autorizate de CNVM și autonome în raport cu participanții la piață. Obiectul principal de activitate al acestei societăți, conform art. 6, este înființarea și administrarea bursei de mărfuri.

caselor de compensație – casa de compensație, potrivit art. 4(1) pct. 5, este societatea comercială sau departamentul din cadrul societății de bursă care efectuează zilnic pentru membrii compensatori reevaluarea pozițiilor deschise, calculul și reținerea garanțiilor, compensarea și decontarea.

După deschiderea procedurii de reorganizare judiciară, conform art. 68, C.N.V.M., în calitate de autoritate de supraveghere, poate hotărî măsuri de instituire a supravegherii și administrării speciale a societăților de bursă conform reglementărilor C.N.V.M, iar potrivit art. 69(1), C.N.V.M., în calitate de autoritate de supraveghere, poate hotărî măsuri de instituire a supravegherii și administrării speciale a caselor de compensație, conform reglementărilor C.N.V.M.

În legătură cu efectele patrimoniale ale deschiderii procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului, ordonanța stabilește anumite derogtări de la dreptul comun:

efectele patrimoniale ale deschiderii procedurii reorganizării judiciare

toate conturile deschise la o bancă pe numele membrului bursei de mărfuri debitor vor fi tratate de catre judecatorul-sindic separat de conturile pe care membrul bursei le-a deschis în contul clienților săi. – art. 70(1)

membrii compensatori ai casei de compensație pot înregistra contracte futures sau opțiuni, exclusiv în scopul închiderii pozițiilor deschise. – art. 69(2)

toate conturile deschise la o bancă pe numele membrului compensator debitor vor fi tratate de către judecătorul-sindic separat de conturile pe care membrul compensator le-a deschis în contul clienților săi. – art. 70(2)

dupa deschiderea procedurii de reorganizare judiciară a unui membru al bursei de mărfuri efectuarea de tranzacții de către acesta se poate face numai cu acordul judecătorului-sindic. – art. 71(1)

deschiderea procedurii de reorganizare judiciară a unui membru al bursei de mărfuri nu determină anularea obligațiilor ce revin în derularea tranzacțiilor încheiate, conform regulilor bursei de mărfuri și ale casei de compensație.

efectele patrimoniale ale deschiderii procedurii falimentului

deschiderea procedurii falimentului unei societăți de bursă, unui membru al bursei, unei case de compensație sau unui membru compensator nu va afecta, sub rezerva fraudei:

– irevocabilitatea unei tranzacții, validitatea sa față de terți și obligativitatea garantării contractelor în curs de derulare în momentul deschiderii procedurii falimentului;

– sumele, valorile și bunurile menținute în conturi de către casa de compensație, în numele și pe contul membrilor compensatori, precum și cele menținute în conturi de către membrii compensatori și membrii bursei de mărfuri în nume propriu și pe contul clienților. – art. 67

dupa deschiderea procedurii falimentului asupra unei societăți de bursă membrii bursei de mărfuri administrate de aceasta:

– nu vor mai încheia tranzacții pe piețele la disponibil ale bursei de mărfuri;

– pot încheia tranzacții pe piețele instrumentelor financiare derivate ale bursei de mărfuri exclusiv în scopul închiderii pozițiilor deschise la casa de compensație. – art. 68(2)

în cazul deschiderii procedurii de faliment toate conturile deschise la o bancă pe numele societății de bursă debitoare vor fi tratate de către judecătorul-sindic separat de conturile pe care aceasta le-a deschis pe contul membrilor bursei de mărfuri administrate. – art. 68(3)

dupa deschiderea procedurii de faliment asupra unei case de compensație membrii compensatori ai acesteia pot înregistra contracte futures sau opțiuni, exclusiv în scopul închiderii pozițiilor deschise. – art. 69(2)

în cazul deschiderii procedurii falimentului toate conturile deschise la o bancă pe numele membrului bursei de mărfuri debitor vor fi tratate de către judecătorul-sindic separat de conturile pe care membrul bursei le-a deschis în contul clienților săi. – art. 70(1)

în cazul deschiderii procedurii falimentului toate conturile deschise la o bancă pe numele membrului compensator debitor vor fi tratate de către judecătorul-sindic separat de conturile pe care membrul compensator le-a deschis în contul clienților săi. – art. 70(2)

nici o tranzacție nu va putea fi încheiată de un membru al bursei de mărfuri dacă asupra sa a fost deschisă procedura de faliment. – art. 73(1)

după deschiderea procedurii falimentului asupra unui membru al bursei de mărfuri judecătorul-sindic va proceda de îndată la identificarea unui alt membru al bursei de mărfuri dispus să preia toate obligațiile în curs ale clienților acestuia, rezultate din tranzacțiile încheiate pe piețele la disponibil și/sau piețele instrumentelor financiare derivate, procedând la transferarea imediată a acestora. – art. 73(2)

după deschiderea procedurii falimentului asupra unui membru compensator judecătorul-sindic va proceda de îndată la identificarea unui alt membru compensator dispus să preia toate pozițiile deschise ale clienților acestuia, procedând la transferarea imediată a acestora. – art. 73(3)

Conform art. 70(4), după acoperirea debitelor către clienții membrului compensator debitor sumele rămase în contul, în marja și fondurile de garantare care îi revin membrului compensator, conform regulamentelor casei de compensație, sunt la dispoziția judecătorului-sindic, în condițiile prevăzute de Legea nr. 64/1995.

OUG nr. 27/2002 conține anumite reglementări speciale față de Legea nr. 64/1995 datorate, în primul rând, specificului piețelor reglementate de mărfuri.

§6. Legea nr. 64/1995 și OG nr. 61/2002 privind colectarea creanțelor bugetare

Ordonanța nr. 61/2002 privind colectarea creanțelor bugetare a abrogat OG nr. 11/1996 privind executarea creanțelor bugetare. OG nr. 61/2002 prezintă importanță în materia reorganizării și falimentului, reglementând o categorie specială de creanțe – creanțele bugetare – care intră în concurs cu celelalte creanțe ale debitorului, astfel încât trebuie văzute derogările de la dreptul comun (Legea nr. 64/1995) pe care această ordonanță le prevede.

Legea nr. 64/1995, în mai multe articole, trimite la legea specială care reglementează creanțele bugetare:

art. 586 (1) prevede că toate creanțele pentru care creditorii au depus cereri de admitere (în vederea întocmirii tabelului preliminar al creanțelor), vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de lege, cu excepția celor constatate prin titluri executorii. Alin. 2 al aceluiași articol stabilește că nu sunt supuse procedurii de verificare creanțele bugetare. Pentru acestea se vor aplica prevederile speciale.

art. 586 (3) dă o definiție a creanțelor bugetare, înțelegând prin acestea creanțele izvorâte din impozite, taxe, contribuții, amenzi și alte sume ce reprezintă resurse financiare publice, potrivit legii.

art. 60(6) stabilește că amânările, eșalonările, scutirile sau reducerile la plata obligatiilor bugetare se acordă de creditorii bugetari în condițiile prevăzute de legea specială în materie.

art. 60(7) prevede că pentru neachitarea obligațiilor bugetare datorate atât înainte, cât și după deschiderea procedurii de reorganizare judiciară, debitorul datorează majorări de întârziere și penalități de întârziere conform legii speciale din această materie, până la data achitării acestora sau, după caz, până la data intrării în faliment.

conform art. 67(5) lit. d, creanțele bugetare formează o categorie distinctă de creanțe care votează separat planul de reorganizare judiciară; iar în cazul falimentului, conform art. 108 pct. 4, creanțele bugetare sunt plătite după cheltuielile aferente procedurii, creanțele băncilor și cele izvorâte din raporturile de muncă etc.

Titlul VI – “Dispoziții privind alte modalități de stingere a obligațiilor bugetare” – reglementează modalitățile de stingere a crențelor bugetare în anumite cazuri speciale. Capitolul II al titlului, intitulat “Deschiderea procedurii de reorganizare judiciară și faliment”, este consacrat stingerii obligațiilor bugetare în cazul declanșării procedurii prevăzute de Legea nr. 64/1995.

Articolul 133 din ordonanță prevede că organul de executare a creanțelor bugetare este în drept, ca pentru creanțele bugetare datorate de comercianții societăți comerciale, cooperative de consum ori cooperative meșteșugărești sau persoane fizice, să ceară instanțelor judecătorești competente începerea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în condițiile legii. Articolul 133 trimite la dreptul comun în materie, în primul rând prin neclaritatea lui și în al doilea rând prin exprimarea din teza finală. Astfel, organul de executare a creanței bugetare, așa cu este el stabilit de art. 49 din ordonanță, nu poate introduce pur și simplu cererea pentru declanșarea procedurii prevăzute de Legea nr. 64/1995. Ca și toți ceilalți creditori, atâta timp cât nici în OG nr. 61/2002, nici în Legea nr. 64/1995 nu există derogări în această materie, organul de executare trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 29 din Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului. Art. 29 stabilește mai multe condiții pe care creanța trebuie să le îndeplinească cumulativ, pentru ca cererea introductivă a creditorului să fie valabilă, astfel:

creanța să fie certă, lichidă și exigibilă

creditorul a încetat plățile de cel puțin 30 de zile

dacă creanța izvorăște din alte raporturi decât cele de muncă sau civile, ea trebuie să aibă un cuantum superior echivalentului în lei a sumei de 5000 euro

Cu alte cuvinte, chiar și organul de executare trebuie să îndeplinească condițiile stabilite de Legea nr. 64/1995, atâta timp cât nu există derogări exprese de la dispozițiile comune.

Articolul 134 din ordonanță prevede că măsurile întreprinse de organele de executare nu se suspendă ca urmare a declanșării procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului. Acet articol reprezintă o derogare de la art. 35 din Legea nr. 64/1995 care prevede că de la data deschiderii procedurii (de reorganizare sau faliment), se suspendă toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare (executarea silită a creanțelor bugetare reglementată de OG nr. 61/2002 este o acțiune extrajudiciară deoarece nu implică instanțele judecătorești, ci organele de executare prevăzute de art. 49 din ordonanță). OG nr. 61/2002 este o reglementare specială care stabilește un tratament juridic special al creanțelor bugetare. Totuși, această prevedere a ordonanței derogă, nu atât de la art. 35 din Legea nr. 64/1995, ci mai mult de la caracterul concursual și unitar al procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, aplicănd un tratament distinct acestor categorii de creanțe. Ceea ce este mai surprinzător, este faptul că art. 109 din Legea nr. 64/1995 își va găsi aplicare doar în cazul în care creditorul bugetar va declanșa el însuși procedura falimentului, pentru că în celelalte cazuri se vor aplica cu prioritate dispozițiile OG nr. 61/2002.

În legătură cu art. 60(7) din Legea nr. 64/1995 care prevede că pentru neachitarea obligațiilor bugetare se datorează majorări și penalități de întârziere conform legii speciale, OG nr. 61/2002 stabilește în art. 15(2) că pentru obligațiile bugetare neplătite la termen, atât înainte cât și după deschiderea procedurii de reorganizare judiciară, se datorează dobânzi și penalități de întârziere până la data deschiderii procedurii de faliment, dacă aceasta a fost declanșată înainte de începerea procedurii de executare silită.

§7. Legea nr. 64/1995 și OUG nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale

OUG nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale stabilește cadrul juridic pentru accelerarea și finalizarea procesului de privatizare. Capitolul V² – “Dispoziții speciale privind închiderea operațională și vânzarea activelor nerentabile, fuziunea, divizarea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale supuse privatizării” – reglementează lichidarea societăților comerciale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale deține cel puțin 50 % + 1 din capitalul social (Secțiunea a II-a – “Lichidarea”).

Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, în Capitolul V intitulat “Dispoziții tranzitorii și finale”, prevede anumite dispoziții speciale aplicabile societăților comerciale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale deține cel puțin 50 % + 1 din capitalul social, și aflate în curs de privatizare. Aceste dispoziții ale Legii nr. 64/1995 trebuie interpretate în strânsă legătură cu OUG nr. 88/1997.

Art. III al OG nr. 38/2002, care a completat și a modificat Legea nr. 64/1995, cuprinde anumite reglementări referitoare la aceste societăți comerciale aflate în proces de privatizare:

alin. 1 al art. III prevede că exercițiul acțiunilor sau, după caz, efectuarea procedurilor prevăzute de Legea nr. 64/1995 se suspendă, la cererea institutiei publice implicate, față de societățile comerciale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale deține cel puțin 50 % + 1 din capitalul social, ce înregistrează obligații bugetare de peste 50 % din totalul datoriilor înscrise în evidența contabilă, aflate în proces de privatizare, cuprinse în programe speciale care să conducă la creșterea activității acestora pentru privatizare ori pentru care s-au înregistrat scrisori de intenție pentru achiziționarea pachetului de acțiuni.

conform alin. 2, suspendarea va fi pronunțată de instanța competentă pentru o perioadă de un an, care va putea fi prelungită, în cazuri temeinic justificate, cu maxim un an.

în termen de 15 zile de la pronunțarea hotărârii de suspendare, administratorul sau, după caz, lichidatorul va fi obligat să prezinte instituției publice implicate un raport cu privire la ansamblul operațiunilor efectuate în cursul procedurii de lichidare judiciară. – alin. 3

potrivit alin. 4, în urma privatizării societății prin vânzarea pachetului majoritar de acțiuni, judecătorul-sindic va pronunța, la cererea instituției implicate, o încheiere prin care va dispune închiderea procedurii în temeiul prevederilor contractului de vânzare a acțiunilor.

Prin Decizia nr. 211/10.07.2002 a Curții Constituționale, publicată în M. Of. nr. 782/28.10.2002, art. III al OG nr. 38/2002 a fost declarat constituțional. În motivare s-a arătat că dispozițiile art. III nu contravin art. 21 (liberul acces la justiție), art. 49 (restrângerea exercițiului unor drepturi) și art. 134 (principiile referitoare la economia României) din Constituție. La această decizie a existat și o opinie separată a judecătorului Kozsokár Gábor, opinie care, după părerea noastă este una corectă, având în vedere principiile constituționale și scopul procedurii colective a insolvenței. Potrivit acestei opinii, “dispozițiile art. III […] nu au urmărit modificarea sau completarea normelor juridice impersonale și general obligatorii ale Legii nr. 64/1995, ci instituirea unor reguli speciale, derogatorii, dar și discriminatorii, în același timp, în privilegiul unei anumite categorii de societăți comerciale supuse procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului, în favoarea unui singur creditor privilegiat și în detrimentul tuturor celorlalți creditori.” Se mai precizeză că dispozițiile art. III contravin art. 21 din Constituție, prin limitarea accesului la justiție deoarece, prin suspendarea procedurii, creditorii nu mai pot stărui în continuarea și finalizarea procedurii, în vederea recuperării creanțelor. Alin. 4 al art. III prevede că judecătorul-sindic va închide procedura ca urmare a privatizării societății prin vânzarea pachetului majoritar de acțiuni, în temeiul contractului de vânzare a acțiunilor. Astfel, judecătorul-sindic, în momentul prezentării contractului de vânzare a acțiunilor, este obligat să închidă procedura. Textul nu cere ca prin acest contract să se rezolve și situația creditorilor, judecătorul trebuind doar să examineze realitatea vânzării pachetului majoritar.

CAPITOLUL IV. CONDIȚIILE DESCHIDERII PROCEDURII REORGANIZĂRII JUDICIARE

Procedura reorganizării judiciare debutează prin introducerea unei cereri la instanța competentă, de către persoanele cărora legea le-a conferit acest drept și numai dacă sunt îndeplinite anumite condiții de fond și de formă.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 64/1995 reglementările cuprinse în acest act normativ se aplică comercianților aflați în insolvență și anume: societăților comerciale, cooperativelor de consum și meșteșugărești și persoanelor fizice, acționând individual sau în asociații familiale. Din acest articol rezultă faptul că debitor (persoana fizică/juridică împotriva căreia se poate deschide această procedură) poate fi doar comerciantul care se regăsește în enumerarea limitativă a legii (art. 1(1) lit. a-c) și doar dacă prezintă starea de insolvență, așa cum este ea definită de art.1(2). Art. 29(1) din lege prevede că orice creditor care are o creanță certă, lichidă și exigibilă, cu un cuantum prevăzut la literele a-c ale aceluiași alineat, poate introduce o cerere pentru ca debitorul să fie supus procedurii prevăzute de lege. Alineatul 3 al art. 29 stabilește dreptul camerelor de comerț și industrie teritoriale și al asociațiilor cooperatiste de a introduce cererea de dechidere a procedurii reorganizării în cazul în care debitorul se află într-o stare de insolvență notorie. De asemenea, art. 25 din lege prevede obligația pentru debitor de a adresa instanței competente o cerere pentru a fi supus procedurii reorganizării, în termen de maxim 30 de zile de la apariția stării de insolvență (alineatul 2 al aceluiași articol prevede posibilitatea debitorului de a introduce această cerere dacă apariția stării de insolvență este iminentă).

Din cele expuse mai sus, rezultă existența a două condiții principale, de fond, ce trebuie îndeplinite pentru ca procedura reorganizării judiciare să se deschidă:

calitatea de comerciant a debitorului (în formele prevăzute de art. 1(1) lit. a-c: societăți comerciale; cooperative de consum și cooperative meșteșugărești, precum și asociațiile teritoriale ale acestor cooperative; persoane fizice, acționând individual sau în asociații familiale)

insolvența comerciantului (astfel cum este ea definită de art. 1(2) ca fiind acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile).

Celelalte condiții enumerate mai sus (creanțe certe, lichide și exigibile, în cuantumul prevăzut de lege; situația de insolvență notorie etc.) sunt circumstanțiate în funcție de subiectul care introduce cererea de deschidere a procedurii, astfel încât vor fi analizate ca alte condiții pentru deschiderea procedurii.

Secțiunea I. Calitatea de comerciant a debitorului

Articolul 1 din lege stabilește că procedura se aplică comercianților enumerați limitativ la literele a-c: societăților comerciale; cooperativelor de consum și meșteșugărești, precum și asociațiilor teritoriale ale acestor cooperative și persoanelor fizice, acționând individual sau în asociații familiale. Legea, astfel cum a fost modificată de OG nr. 38/2002, delimitează categoriile de comercianți cărora li se aplică procedura, spre deosebire de vechea reglementare care stabilea în art. 1 că “prezenta lege se aplică comercianților – persoane fizice și societăți comerciale”, formulare care în doctrină și în practică a dus la numeroase interpretări. Legea se aplică, deci comercianților, persoane fizice și juridice, constituite într-una din formele prevăzute de lege.

§1. Comerciantul persoană fizică

Litera c) a articolului 1(1) din Legea nr. 64/1995 include persoanele fizice în categoria comercianților cărora li se poate aplica procedura reorganizării judiciare și a falimentului.

Codul comercial

Articolul 7 din Codul comercial prevede că “sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț având comerțul ca o profesiune obișnuită”. Art. 9 C. com. adaugă că “orice persoană care într-un chip accidental face o operațiune de comerț nu poate fi considerată ca comerciant”.

Din cele două articole enunțate mai sus putem stabili condițiile în care o persoană fizică devine comerciant:

săvârșirea anumitor fapte de comerț obiective

Persoana fizică, pentru a deveni comerciant, trebuie să săvârșească anumite fapte de comerț obiective, prevăzute de art. 3 C. com. În concepția Codului comercial numai săvârșirea de fapte de comerț obiective duce la dobândirea calității de comerciant, nu și săvârșirea de fapte de comerț subiective [art. 4 prevede că “se socotesc afară de acestea (de faptele de comerț obiective] ca fapte de comerț celelalte contracte și obligațiuni ale unui comerciant”) sau de fapte de comerț unilaterale sau mixte (art. 56 C. com.). Săvârșirea faptelor de comerț trebuie să fie efectivă, fie direct, fie indirect, prin intermediul altei persoane (de exemplu, prin intermediul unui prepus sau mandatar).

săvârșirea faptelor de comerț să aibă caracter de profesiune

Art. 9 C. com. prevede că săvârșirea accidentală a unor fapte de comerț nu duce la dobândirea calității de comerciant, ci doar că acea persoană va fi supusă legilor și jurisdicției comerciale pentru “toate contestațiile ce se pot ridica din această operațiune”. Săvârșirea faptelor de comerț cu caracter accidental determină doar supunerea acelor fapte de comerț legilor comerciale. În doctrină s-a arătat că săvârșirea faptelor de comerț obiective are caracterul unei profesiuni dacă există două elemente: un element de fapt (care constă în exercițiul sistematic și repetat al unor fapte de comerț obiective) și un element psihologic (intenția de a deveni comerciant).

comerțul trebuie exercitat în nume propriu

Persoana fizică devine comerciant doar dacă săvârșește faptele de comerț în nume propriu, nu și în numele altei persoane, ca prepus, mandatar, administrator etc. În cazul exercitării de fapte de comerț prin persoane interpuse (prête-nom), problema este controversată. Într-o opinie, calitatea de comerciant o va avea mandantul, ca stăpân al afacerii, actul simulat fiind inopozabil terților. Într-o altă opinie, calitatea de comerciant este atribuită mandatarului, deoarece terții au în vedere persoana cu care intră în raporturi juridice. Fără a intra în amănunte, precizăm că în dreptul francez, calitatea de comerciant o are atât persoana interpusă (mandatarul), cât și persoana care exercită, în realitate, activitatea comercială.

Calitatea de comerciant încetează atunci când comerciantul nu mai efectuează fapte de comerț. Se cere ca această încetare a efectuării faptelor de comerț să fie efectivă și definitivă.

Dovada calității de comerciant este o chestiune de fapt, putând să se facă prin orice mijloc de probă, fiind în sarcina persoanelor care cer deschiderea procedurii reorganizării să probeze existența calității de comerciant (art. 1169 C. civ.), deoarece ei sunt cei care fac o propunere în fața instanței. Calitatea de comerciant trebuie să existe în momentul declanșării procedurii de reorganizare sau de faliment (în cazul procedurii reorganizării judiciare, calitatea de comerciant va exista și pe parcursul derulării procedurii deoarece aceasta implică continuarea activității debitorului).

Condițiile pentru existența calității de comerciant a persoanei fizice trebuie să existe la data introducerii cererii de deschidere a procedurii reorganizării judiciare.

Probleme s-au pus în legătură cu încetarea calității de comerciant prin decesul acestuia. Se mai poate continua o procedură de reorganizare sau de faliment dacă între timp comerciantul a decedat sau s-a retras din comerț? Se poate începe aceeași procedură dacă comerciantul nu mai există?

În vechea reglementare a Codului comercial (art. 707), comerciantul retras din comerț și comerciantul decedat puteau să fie declarați faliți. O asemenea soluție nu a mai fost menținută de Legea nr. 64/1995, astfel încât nu există un temei legal pentru declanșarea unei proceduri de faliment împotriva unui comerciant decedat sau retras din comerț. Totuși, o procedură de faliment poate fi continuată chiar dacă între timp comerciantul a decedat. Această soluție se bazează pe faptul că această calitate de comerciant trebuie avută în momentul declanșării procedurii. Nimic nu se opune continuării procedurii începute anterior decesului comerciantului, cu atât mai mult cu cât moștenitorii acestuia dobândesc, prin transmisiune mortis causa, toate drepturile și obligațiile comerciantului (evident, în cazul în care aceștia acceptă moștenirea), inclusiv cele în legătură cu procedura începută.

În practică și în literatura de specialitate s-au pus unele probleme în legătură cu anumite persoane fizice care pot sau nu fi supuse procedurii Legii nr. 64/1995:

auxiliarii comercianților

Auxiliarii comerciantului (de exemplu: prepusul – art. 392 – 401 C. com.; comisul pentru negoț – art. 404 C. com; comisul călător pentru negoț – art. 402 – 403 C. com) nu pot fi subiecții procedurii reorganizării sau a falimentului deoarece ei nu sunt comercianți. Ei nu săvârșesc faptele de comerț în nume propriu, ci în numele și pe seama comerciantului (de exemplu: conform art. 392 C. com, prepus este acela care este însărcinat cu comerțul patronului său și art. 396 C. com. – prepusul este totdeauna dator a trata în numele patronului.).

administratorii societăților comerciale

Raporturile juridice dintre administrator și societate sunt raporturi de mandat. Deoarece parte în contractul de mandat parte este societatea comercială, mandatul administratorului este comercial. Deci administratorul săvârșește fapte de comerț, numai că nu în nume propriu, ci în numele societății, astfel încât el nu devine comerciant și, în consecință, nu poate fi supus procedurii reorganizării judiciare sau falimentului.

minorul

Pentru a fi comerciant, persoana respectivă trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu. Potrivit dispozițiilor Codului comercial și ale Decretului nr. 31/1954 (art. 8), minorul nu poate deveni comerciant, deoarece capacitatea deplină de exercițiu se dobândește la majorat (la 18 ani). Art. 13 din C. com. prevede o situație specială potrivit căreia, cu autorizarea instanței, părinții sau tutorele minorului pot continua comerțul în numele minorului (poate fi cazul dobândirii unui fond de comerț pe cale succesorală), însă, în acest caz, nu părinții sau tutorele devin comercianți, ci chiar minorul. În aceste condiții, minorul poate fi supus procedurii reorganizării sau falimentului.

interzisul judecătoresc și cel pus sub curatelă

Art. 14 C. com. prevede că interzisul judecătoresc nu poate fi comerciant și nici nu poate continua un comerț. Spre deosebire de minor, în cazul interzisului, prohibiția este absolută. El nu poate deveni comerciant și, ca atare, nu poate fi supus procedurii reorganizării sau falimentului.

În privința celui pus sub curatelă, nu există o interdicție expresă, astfel încât, nimic nu se opune ca cel pus sub curatelă să dobândească calitatea de comerciant prin exercitarea de către curator a comerțului. Cu alte cuvinte, cel pus sub curatelă poate fi subiectul procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995.

persoanele care exercită profesiuni liberale

Persoanele care exercită profesiuni liberale (medici, arhitecti, notari, avocați etc.), în mod tradițional, sunt considerate ca neîndeplinind condițiile pentru a deveni comercianți. În doctrină s-au utilizat mai multe argumente: aceste persoane nu urmăresc obținerea de profit (argument ca poate fi criticat întrucât orice persoană urmărește, prin activitatea desfășurată obținerea unui profit și reinvestirea acestuia în vederea atragerii de noi clienți – a se vedea și noile reglementări la nivelul Uniunii Europene care, în domeniul concurenței comerciale, încadrează persoanele care exercită profesiuni liberale în categoria agenților economici cărora li se aplică prevederile din această materie), activitatea desfășurată de aceștia este una civilă, ce constă în punerea la dispoziția celor interesați a cunoștințelor dobândite (și acest argument poate fi criticat deoarece orice meserie implică punerea la dispoziția celor interesați – clienților – a cunoștințelor dobândite). Considerăm că ceea ce-i împiedică pe cei care exercită profesiuni liberale să devină comercianți, sunt dispozițiile legale expres prohibitive, și nu natura activității desfășurate de aceștia (finalitatea exercitării oricărei meserii este obținerea unui profit, și nu doar acoperirea cheltuielilor efectuate). Ca exemplu – Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995 (M. Of. nr. 92/16.05.1995), în art. 35 lit. b), stabilește că exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu desfășurarea unor activități comerciale, direct sau prin persoane interpuse.

Având în vedere concepția tradițională și prohibițiile legale în materie, persoanele care exercită profesii liberale nu pot fi supuse procedurii reorganizării sau falimentului.

persoanele care au interdicția de a deveni comercianți

Există legi speciale care reglementează statutul juridic al unor categorii de funcții sau profesii legate de interesele generale ale societății (de exemplu: funcționarii publici, procurorii, ofițerii etc.). Persoanele care îndeplinesc aceste funcții sau au aceste profesii nu pot exercita, printre altele (de regulă, se folosește următoarea exprimare: funcția de … este incompatibilă cu orice altă funcție publică sau privată) activități comerciale. Totuși, în doctrină, se admite că în cazul în care aceste persoane încalcă dispozițiile prohibitive, ele dobândesc calitatea de comerciant, dacă sunt respectate condițiile art. 7 C. com., sancțiunea pentru încălcarea legii fiind una administrativă (disciplinară), asupra persoanei, fără efect asupra actelor săvârșite de aceasta. În aceste condiții putem admite că și acestor categorii de persoane li se poate aplica Legea nr. 64/1995.

agricultorii

Art. 5 din C. com prevede că “nu se poate considera ca fapt de comerț […] vănzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul”. În principiu, agricultorul nu poate deveni comerciant pentru că simpla vânzare a produselor agricole, în concepția Codului comercial, nu poate fi considerată ca faptă de comerț obiectivă. Însă, problema necesită o nuanțare: în cazul în care agricultorul, pe lângă produsele proprii cumpără și alte produse în scopul revânzării (faptă de comerț obiectivă în sensul art. 3 pct. 1 C. com.) sau le prelucrează pe cele proprii, utilizând în acest sens forță de muncă și echipamente specifice (deci o veritabilă întreprindere în sensul art. 3 pct. 9 C. com.), devine comerciant, în sensul art. 7 C. com., astfel încât nu vedem de ce Legea nr. 64/1995 nu i s-ar aplica.

asociații cu răspundere nelimitată

Art. 3 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevede că “asociații în societatea în nume colectiv și asociații comanditați în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale”. Răspunderea nelimitată a acestor asociați nu îi transformă în comercianți. Ei săvârșesc fapte de comerț în numele societății; societatea de persoane este distinctă de asociații ei, chiar dacă aceștia răspund nelimitat pentru obligațiile societății. Desigur, aceștia pot fi comercianți, dar nu ca urmare a calității de acociat într-o societate de persoane, ci săvârșind fapte de comerț obiective și în nume propriu, independent de societate. În acest caz, ei sunt supuși Legii nr. 64/1995.

Art. 27 din Legea nr. 64/1995 reglementează distinct problema societăților în nume colectiv sau în comandită (simplă sau pe acțiuni), astfel:

“în cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau în comandită, acea cerere nu va fi considerată ca fiind făcută și de asociații cu răspundere nelimitată sau, în condițiile art. 29-31, și împotriva lor” (alin 1 al art. 27). Art. 867 din C. com., în prezent abrogat, stabilea o soluție contrară, în sensul că o dată cu declararea în faliment a societății erau declarați în faliment și asociații răspunzători nelimitat pentru datoriile societății.

“o cerere introdusă de un asociat cu răspundere nelimitată sau împotriva acestuia pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau în comandită din care face parte” (alin. 2 al art. 27). Prevederea întărește afirmația că persoana asociaților cu răspundere nelimitată este distinctă de societate. În cazul în care asociatul a dobândit calitatea de comerciant distinct de calitatea sa în societatea de persoane, declanșarea unei proceduri de reorganizare sau de faliment față de acesta, este fără efect în ceea ce privește societatea la care este asociat cu răspundere nelimitată.

asociatul unic din societatea cu răspundere limitată

Art. 13 din Legea societăților comerciale prevede că “în cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părțile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile și obligațiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaților”. Art. 231 din aceeași lege stabilește că “dizolvarea unei societăți cu răspundere limitată cu asociat unic atrage transmiterea universală a patrimoniului societății către asociatul unic, fără lichidare”. Aceste texte de lege ar putea duce la concluzia că asociatul unic este comerciant, mai mult decât este SRL-ul cu asociat unic. În fapt, de cele mai multe ori, societatea cu răspundere limitată cu asociat unic est “un paravan pentru acoperirea afacerilor asociatului, pe care acesta le face în nume propriu și în interes propriu”. Totuși, legea, prin posibilitatea conferită unei persoane de a înființa un SRL cu asociat unic, nu atribuie calitatea de comerciant asociatului unic, ci doar societății (evident că acesta poate dobândi calitatea de comerciant, în condițiile art. 7 C. com., dar independent de soietatea pe care a înființat-o).

meseriașul

În doctrină au fost exprimate mai multe opinii în legătură cu calitatea de comerciant a meseriașului, în sensul că dacă acesta desfășoară o activitate limitată la exercițiul meseriei sale, lucrând pe baza comenzilor clienților și cu materialul acestora, el nu dobândește calitatea de comerciant. În cazul în care meseriașul cumpără materiale, le prelucrează și vinde produsele rezultate clienților, el dobândește calitatea de comerciant conform art. 7 C. com., și ca atare, este supus prevederilor Legii nr. 64/1995. Art. 1(3) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, stabilește că meseriașii și țăranii care își desfac produsele din gospodăria proprie nu sunt obligați să se înmatriculeze în registrul comerțului.

Față de aceste considerații, trebuie să ținem seama de Legea nr. 507/2002 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice care se referă la obligativitatea persoanelor fizice care desfășoară activități economice, după obținerea autorizației, de a se înscrie la Registrul comerțului și la organele fiscale teritoriale (art. 10 – această prevedere trebuie aplicată numai persoanelor fizice care sunt comercianți, ceea ce nu este cazul persoanelor enumerate la art. 1(3) din Legea nr. 26/1990). Art. 13 din această lege prevede că neînregistrarea persoanelor fizice la Registrul comerțului se sancționează conform prevederilor legale. Sancțiunea aplicabilă în acest caz este amenda civilă, potrivit art. 44 din Legea privind registrul comerțului. Cu alte cuvinte, înmatricularea în registrul comerțului nu conferă calitatea de comerciant a meseriașului, pentru că neînmatricularea nu duce la decăderea din această calitate, ci doar la o sancțiune pecuniară. “Existența unei autorizații administrative de exercitare a comerțului sau a unei înregistrări a debitorului în Registrul comerțului reprezintă indicii și nu probe certe ale calității de comerciant, debitorul putând face dovada că nu este comerciant, nesăvârșind fapte de comerț în nume propriu și cu titlu de profesiune.”

asociația familială

Legea nr. 507/2002 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice stabilește în art. 1 că persoanele fizice pot desfășura activități economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot constitui asociații familiale în condițiile prevăzute de lege. Art. 2(1) prevede că “asociația familială se poate înființa la inițiativa unei persoane fizice și se constituie din membrii de familie ai acesteia, care locuiesc în aceeași localitate”. În vechea reglementare (Decretul-lege nr. 54/1990 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative, M. Of. nr. 20/06.02.1990) asociațiile familiale nu aveau personalitate juridică, comercianți fiind persoanele fizice, membrii ai asociației. Tindem să adoptăm aceeași soluție și în cazul noii reglementări -Legea nr. 507/2002-, cu atât mai mult cu cât în acest act normativ nu se precizează nimic despre personalitatea juridică a asociației. Astfel, dacă membrii asociației familiale îndeplinesc condițiile art. 7 C. com, li se vor aplica dispozițiile Legii nr. 64/1995.

asociatul unei societăți în participațiune

Potrivit art. 251 C. com, “asociația în participațiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societății, o participațiune în beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni sau chiar asupra întregului lor comerț”. Asociația în participațiune nu are personalitate juridică (art. 253 C. com prevede că aceasta nu constituie, în privinta terților, o ființă juridică distinctă de persoana asociaților), deci în măsura în care asociatul unei astfel de societăți îndeplinește condițiile art. 7 C. com, poate fi fi supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

§2. Comerciantul persoană juridică

În categoria comercianților persoane juridice, Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului încadrează următoarele categorii: societățile comerciale, cooperativele de consum și cooperativele meșteșugărești.

Societățile comerciale

Potrivit art. 7 C. com, “sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț având comerțul ca o profesiune obișnuită și societățile comerciale”. Codul comercial doar stabilește calitatea de comercianți a societăților comerciale, fără a prevedea regulile ce li se aplică. Situația juridică a societăților comerciale este prevăzută în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Potrivit art. 1 din această lege, “în vederea efectuării de acte de comerț, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți comerciale”. Legea nr. 31/1990 stabilește și formele în care se pot constitui aceste societăți: societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate pe acțiuni, societate în comandită pe acțiuni, societate cu răspundere limitată.

Pentru constituirea societăților comerciale, în Legea nr. 31/1990 și în Legea nr. 26/1990 sunt prevăzute anumite formalități (actul constitutiv al societății, cererea de înmatriculare, încheierea judecătorului delegat etc.).

Art. 40 din Legea societăților comerciale prevede că “societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrul comerțului”. Deci o societate comercială dobândește calitatea de comerciant prin simpla ei constituire, independent de săvârșirea în fapt a unor fapte de comerț. Aceasta este soluția adoptată de lege și de instanțele judecătorești. În doctrină s-a spus că acest fapt este o negare a principiului conform căruia societatea este comercială prin obiectul său, și nu prin forma sa. Soluția doctrinei este justificată întrucât există un număr mare de societăți comerciale înmatriculate care nu desfășoară nici un fel de activitate sau care efectueză doar operațiuni civile sau și operațiuni civile și operațiuni comerciale, însă ele sunt considerate comercianți. Într-o reglementare viitoare, considerăm că efectuarea faptelor de comerț ar trebui să fie o condiție de fond pentru constituirea societăților comerciale (în acest fel relizându-se o triere a acestor societăți). În legătură cu capacitatea de folosință și de exercițiu, societatea comercială are capacitatea juridică limitată la obiectul de activitate reglementat în actul constitutiv (art. 34 din Decretul nr. 31/1954 prevede că “persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin…actul de înființare sau statut”), iar până la înmatriculare, societatea poate avea o capacitate juridică limitată la necesitatea efectuării unor acte în vederea constituirii ei (art. 33(3) din Decretul nr. 31/1954). Societatea comercială regulat înființată are o personalitate juridică distinctă de cea a fondatorilor, puntând avea drepturi și obligații proprii și o responsabilitate juridică proprie, răspunzând pentru obligațiile sale cu patrimoniul social.

Societatea comercială își încetează existența prin dizolvare și lichidare. Dizolvarea societății comerciale (art. 222-232 din Legea nr. 31/1990) “cuprinde anumite operații care declanșează și pregătesc încetarea societății”. Lichidarea (art. 246-264 din Legea nr. 31/1990) “cuprinde acele operații de lichidare a patrimoniului societății, plata creditorilor și împărțirea soldului între asociați”. Dizolvarea unei societăți poate interveni în următoarele situații reglementate de art. 222 din Legea nr. 31/1990: trecerea timpului stabilit pentru durata societății; imposibilitatea realizării obiectului de activitate; declararea nulității societății; hotărârea adunării generale; hotărârea tribunalului; falimentul societății; alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv.În cazul societăților pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată, art. 223 din aceeași lege reglementează și alte situații speciale de dizolvare. Art. 228 din Legea privind societățile comerciale prevede că dizolvarea are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Închiderea procedurii lichidării are ca efect, potrivit art. 254(2), radierea sociedății din registrul comerțului. Chiar dacă a fost declanșată procedura de lichidare potrivit Legii nr. 31/1990, aceasta nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societății [art. 254(4) din Legea nr. 31/1990]. Problema reorganizării unei societăți comerciale nu se poate pune decât între momentul constituirii acesteia (înmatricularea ei) și cel al dizolvării. După dizolvare, societatea nu poate fi subiect decât al unei procedurii de faliment.

În doctrină și în practica judiciară a fost ridicată o problemă în legătură cu posibilitatea declarării în faliment a societăților devenite de fapt și a societăților neregulat constituite. Societatea devenită de fapt este societatea declarată nulă în conformitate cu art. 56 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 58(1) din aceeași lege, “pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulității a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv și intră în lichidare”. Potrivit art. 254(4) din Legea nr. 31/1990, intrarea în lichidare nu împiedică decanșarea falimentului. Suntem de acord cu opiniile exprimate în doctrină potrivit cărora, după constatarea nulității poate fi supusă procedurii falimentului, în virtutea art. 58(1) coroborat cu art. 254(4).

În legătură cu societatea neregulat constituită trebuie să distingem după cum aceste neregularități sunt anterioare sau posterioare înmatriculării societății. În primul caz, judecătorul delegat va respinge cererea de înmatriculare a societății, cu excepția cazului în care asociații înlătură aceste neregularități. Dacă neregularitățile sunt constatate după înmatriculare, societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor [art. 48(1)]. În doctrină au existat mai multe păreri în sensul posibilității supunerii societății neregulat constituite (neregularități anterioare înmatriculării) procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 pe considerentul că acestea beneficiază de o personalitate juridică limitată, dobândind calitatea de comerciant (în cazul în care această “societate” săvârșește fapte de comerț obiective, ea nu devine comerciant deoarece Legea nr. 31/1990 atribuie calitatea de comerciant a societăților prin înmatricularea lor, independent de săvârșirea faptelor de comerț obiective) sau pe considerentul că aceste societăți reprezintă de fapt comunități de interese, existând în fapt ca societăți și percepute ca atare de către terții care s-ar încrede cu bună-credință în această aparență. Considerăm că o societate neregulat constituită, în cazul în care aceste neregularități au intervenit după înmatricularea societății, poate fi subiectul unei proceduri de reorganizare sau de faliment deoarece, conform art. 40, societatea comercială dobândește personalitate juridică la momentul înmatriculării în Registrul comerțului. Din acest moment, societatea este subiect de drept și îndeplinește condițiile necesare pentru a fi considerată comerciant. Totuși, considerăm că Legea nr. 31/1990 a pus la dispoziție terților suficiente măsuri pentru repararea prejudiciilor cauzate prin neregularitățile înregistrate după înmatricularea societății, deci declanșarea unei proceduri de reorganizare sau de faliment ar putea fi considerată lipsită de interes (în cazul în care prin mijloacele puse la dispoziție de Legea nr. 31/1990, nu s-ar putea satisface interesele creditorilor, este evident că o procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 este necesară). Printre mijloacele puse la dispoziția terților, amintim:

art. 48(2) din Legea nr. 31/1990 prevede că dacă societatea nu a luat măsurile pentru remedierea neregularităților constatate după înmatriculare, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societății, sub sancțiunea daunelor cominatorii, să le regularizeze.

potrivit art. 49 din aceeași lege, “fondatorii, reprezentanții societății, precum și primii membrii ai organelor de conducere, de administrație și de control ale societății răspund nelimitat și solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art. 46-48”

În legătură cu neregularitățile anterioare înmatriculării, din moment ce judecătorul delegat va respinge crerea de înmatriculare, societate nu dobândește peronalitate juridică și în consecință nu poate fi subiectul unei proceduri de faliment (problema reorganizării nu se pune), nici chiar dacă am considera că ea reprezintă o comunitate de fapt și în relațiile cu terții ea ar apărea ca o societate comercială. Aceasta este și rațiunea pentru care Legea nr. 64/1995 a prevăzut în art. 53 că “fondatorii, reprezentanții și alte persoane care au lucrat în numele societății în curs de constituire, răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății”.

Dacă s-ar cere declanșarea procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 [pentru datorii contractate de fondatori, de exemplu – situație posibilă întrucât societății în curs de constituire îi este recunoscută o capacitate (personalitate juridică) limitată la acele acte necesare în vederea constituirii societății], o asemenea cerere nu ar fi admisibilă deoarece societatea nu este înmatriculată și nu beneficiază de personalitate juridică (personalitatea juridică limitată este o excepție și trebuie interpretată ca atare) și există răspunderea față de terți a celor ce au lucrat în contul societății (art. 53 din Legea nr. 31/1990).

Filialele și sucursalele societății comerciale

Filialele

Potrivit art. 42 din Legea nr. 31/1990 filialele sunt societăți comerciale cu personalitate juridică, înființate într-una din formele de societate prevăzute de această lege. Filiala întrunește următoarele trăsături: este o societate comercială cu personalitate juridică proprie și patrimoniu propriu, dependentă de societatea-mamă doar economic (aceasta deține controlul filialei). Cu alte cuvinte, o filială este un comerciant distinct de societatea-mamă, chiar dacă ea a fost constituită prin aportul exclusiv sau majoritar al acesteia din urmă.

O filială poate fi subiect al unei proceduri de reorganizare sau de faliment deoarece este o societate comercială, încadrâdu-se la art. 1(1) lit. b din Legea nr. 64/1995.

Deschiderea unei proceduri de reorganizare sau de faliment, în principiu nu are nici un efect față de societatea-mamă. Totuși, o procedură de faliment împotriva filialei ar avea efect asupra societății-mamă în condițiile art. 112 din Legea nr. 64/1995 – filiala fiind o societate în nume colectiv sau în comandită, iar societatea-mamă asociat cu răspundere nelimitată. În cazul în care societatea-mamă ar fi supusă unei proceduri de faliment, în principu, filiala nu va fi afectată. Art. 58 din Legea nr. 64/1995 reglementează o situație de excepție – “dacă un asociat dintr-o societate în nume colectiv, o societate în comandită ori cu răspundre limitată sau acționarul unei societăți pe acțiuni este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege și dacă implicarea debitorului într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăți, judecătorul-sindic poate cere lichidarea drepturilor debitorului din acea societate [..] sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalți asociați sunt de acord”.

Sucursalele

Potrivit art. 43 din Legea nr. 31/1990 sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților comerciale. Sucursala nu are personalitate juridică și este dependentă atât economic, cât și juridic de societatea-mamă (“ea exercită o funcție de mandat, cu sau fără reprezentare, în limitele împuternicirilor primite”); ea nu este subiect de drept distinct de societatea-mamă.

În ceea ce privește celelalte sedii secundare ale unei societăți comerciale (agenții, reprezentanțe etc), acestea nu beneficiază de personalitate juridică, nu sunt subiecte de drept distincte față de societatea-mamă.

Sucursalele din România ale unei societăți comerciale străine pot fi subiecte ale unei proceduri de faliment potrivit reglementărilor cuprinse în Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat. Potrivit art. 148, “instanțele judecătorești române sunt competente, în condițiile prevăzute de dispozițiile ce urmează, să soluționeze procesele dintre o parte română și o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau persoane juridice”. Art. 149 pct. 2 prevede că “instanțele judecatorești române sunt competente dacă sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România” (în acest paragraf se mai precizează că persoana juridică straină este socotită cu sediul în România și în cazul când are pe teritoriul țării o filială, o sucursală, o agenție sau o reprezentanță).

Supunerea unei filiale, sucursale, reprezentanțe sau unei alte forme de dezmembrământ procedurii falimentului rezultă expres din art. 150 pct.7 care prevede că instanțele românești sunt competente să soluționeze falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăților în cazul unei societăți comerciale străine cu sediul în România.

Cooperativele meșteșugărești și asociațiile teritoriale ale acestora

Regimul juridic al cooperațiilor meșteșugărești este reglementat de către Decretul-lege nr. 66/1990 privind organizarea și funcționarea cooperației meșteșugărești. Potrivit art. 1 din acest act, “cooperativele meșteșugărești sunt asociații cu caracter economic, care se constituie pe baza consimțământului, exprimat în mod liber, al persoanelor care devin membrii acestora, în scopul desfășurării activității în comun”. Art. 3 prevede că activitatea acestor cooperații are ca obiect: lucrări de comandă și prestări de servicii către populație; producția de bunuri de consum; achiziții, recondiționări, valorificări de bunuri; producția de obiecte de artă populară și artizanat; desfacerea de mărfuri etc. Potrivit art. 8 din Decret, cooperativele se pot asocia în uniuni organizate teritorial pe județe și în municipiul București sau pe ramuri de activitate. Uniunea Centrală a Cooperativelor Meșteșugărești este, conform art. 8(2), “organizația generală a sistemului cooperației meșteșugărești și apără interesele acesteia în raporturile cu organele de stat, precum și cu alte organe și organizații.

Dobândirea personalității juridice de către cooperativele meșteșugărești se face prin înregistrarea la organele de stat competente [art. 10(1), teza finală], iar Uniunea Centrală a Cooperativelor Meșteșugărești dobândește peronalitate juridică prin adoptarea statutului său de către Congresul cooperației meșteșugărești [art. 10(2)]. Potrivit art. 1 alin. 1 și 2 din Legea nr. 26/1990, cooperativele meșteșugărești sunt obligate să se înmatriculeze în Registrul comerțului.

Decretul-lege nr. 66/1990 nu conține nici o reglementare referitoare la posibilitatea reorganizării sau falimentului acestor cooperații, dar, potrivit art. 1(1) lit. b din Legea nr. 64/1995, această procedură li se aplică atât lor, cât și asociațiilor teritoriale ale acestora.

Cooperativele de consum și asociațiile teritoriale ale acestora

Cooperațiile de consum sunt guveranate de Legea nr. 109/1996 privind organizarea și funcționarea cooperației de consum și de credit (considerăm că prin OUG nr. 97/2000 și titlul legii a fost implicit modificat). Potrivit art. 6 și 7 din lege, cooperativele de consum sunt asociații de persoane fizice, constituite în mod liber care se pot organiza pe raza teritorială a uneia sau mai multor localități. Art. 10 prevede că aceste cooperative dobândesc personalitate juridică în temeiul hotărârii judecătorești definitive, pronunțată pe baza actului de constituire și a statutului propriu și poate funcționa după înmatricularea în Registrul comerțului. Conform art. 5, cooperativele de consum se pot asocia în federale teritoriale.

Art. 15 enumeră activitățile pe care o cooperativă de consum le poate efectua. Printre ele, amintim: comerțul cu amănuntul și ridicata; alimentație publică, activitate hotelieră, turism intern și extern; producție industrială și prestări servicii; reclamă și publicitate; activități cultural-educative și sportive etc.

Capitolul VI din Titlul VII – Dispoziții comune – stabilește anumite reguli în ceea ce privește dizolvarea, fuziunea și divizarea organizațiilor cooperației de consum, iar Capitolul VII al aceluiași Titlu reglementează lichidarea organizațiilor cooperației de consum.

Potrivit art. 1(1) lit. b din Legea nr. 64/1995, procedura reorganizării judiciare și a falimentului se aplică și cooperativelor de consum și asociațiilor teritoriale ale acestora.

Alte persoane juridice

Regiile autonome

Regimul juridic al regiilor autonome este guvernat de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale și de OUG nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome. Regiile autonome au calitate de comercianți, calitate ce decurge atât din specificul activității, cât și din obligativitatea înregistrării în Registrul comerțului în temeiul Legii nr. 26/1990 (art. 1 alin. 1 și 2). Deși au calitatea de comercianți, regiilor autonome nu li se aplică Legea nr. 64/1995. Potrivit art. 130 din Legea nr. 64/1995, “procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolvență se va stabili prin legi speciale”.Această excludere a regiilor autonome de la procedura de drept comun a insolvenței se justifică prin faptul că acestea sunt înființate în ramuri strategice ale economiei naționale, iar bunurile aflate în patrimoniul lor aparțin proprietății publice.

Asociațiile și fundațiile

Potrivit OG nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații, art. 1(2) asociațiile și fundațiile sunt persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. Asociațiile și fundațiile nu urmăresc, prin activitatea desfășurată, obținerea de profit. Ele dobândesc personalitate juridică prin înscrierea în Registrul asociațiilor și fundațiilor.

În principiu, asociațiile și fundațiile nu pot desfășura activități comerciale, însă, ordonanța admite o derogare, în sensul că acestea pot înființa societăți comerciale. Potrivit art 47 din ordonanță, asociațiile și fundațiile pot înființa societăți comerciale, dar dividendele obținute din activitățile acestor societăți, dacă nu se reinvestesc în aceleași societăți, se folosesc obligatoriu pentru realizarea scopului asociației sau fundației. De asemenea, conform art. 48, asociațiile și fundatiile pot desfășura activități economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu și sunt în strânsă legătură cu scopul principal al acestora. Prin desfășurarea acestor activități economice, asociațiile și fundațiile nu-și pierd caracterul non-profit.

Ca asociații fără scop patrimonial și datorită faptului că nu se încadrează în nici o categorie prevăzută de art. 1(1) din Legea nr. 64/1995, asociațiile și fundațiile nu pot fi supuse procedurii reorganizării judiciare sau falimentului. În măsura în care acestea constituie societăți comerciale în baza art. 47 din OG nr. 26/2000, acestor societăți li se poate aplica procedura insolvenței, în temeiul art. 1(1) lit. a din Legea nr. 64/1995, însă acest fapt rămâne fără efect direct asupra asociațiilor sau fundațiilor.

Societățile agricole

Legea nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură prevede în art. 1 că “proprietarii de terenuri agricole care beneficiază de prevederile Legii fondului funciar nr. 18/1991, precum și alți proprietari de terenuri agricole pot să-și exploateze pământul și în forme de asociere”. Între formele de asociere este prevăzută și societatea agricolă, care, conform art. 5 din lege, este o societate de tip privat, cu număr nelimitat de asociați, având ca obiect “exploatarea agricolă a pământului, uneltelor, animalelor și altor mijloace aduse în societate, precum și realizarea de investiții de interes agricol”.

Legea nr. 64/1995 nu se aplică societăților agricole deoarece acestea nu sunt comercianți (deci nu îndeplinesc o condiție esențială pentru declanșarea procedurii), așa cum prevede art. 5(2) din Legea nr. 36/1991 (“societatea agricolă nu are caracter comercial”).

Alte persoane juridice

Persoanele juridice care nu îndeplinesc condiția esențială privind calitatea de comerciant, nu pot fi subiectul unei proceduri de reorganizare sau de faliment, întrucât art. 1(1) din Legea nr. 64/1995 prevede că legea se aplică comercianților. Este cazul instituțiilor statului, statul, unitățile administrativ-teritoriale etc.

Secțiunea a II-a. Insolvența comerciantului

Potrivit art. 1(1), procedura reorganizăriii și a falimentului se aplică în cazul în care debitorul este comerciant și se află în stare de insolvență. În reglementarea anetrioară OG nr. 38/2002, pe lângă condiția calității de comerciant, se cerea ca debitorul să nu mai poată face față datoriilor comerciale (art. 1 din Legea nr. 64/1995), iar potrivit art. 25, anterior modificării prin ordonanță, se prevedea că “debitorul care nu mai poate face față datoriilor sale exigibile cu sume de bani disponibile” poate adresa tribunalului o cerere pentru deschiderea procedurii reorganizării sau a falimentului. În doctrină, acestă încatare a plăților sau imposibilitate de a mai face față datoriilor a fost calificată ca stare de insolvență. Prin OG nr. 38/2002 s-a adoptat acesta terminologie – insolvență – și datorită doctrinei, dar mai ales în vederea ralierii la un limbaj utilizat de marile state ale lumii (SUA, Franța), cu experiență îndelungată în această materie.

§1. Noțiune

Alineatul 2 al art. 1 din Legea nr. 64/1995 prevede că “prin insolvență se înțelege acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sume de bani disponibile”.

Deși legiuitorul, prin OG nr. 38/2002, a dat o definiție a insolvenței, aceasta nu înseamnă că noțiunea este clară. Astfel, vom lămuri, pe rând, înțelesul unor termeni utilizați în definirea noțiunii de insolvență, care reprezintă în același timp și elementele caracteristice ale acesteia:

Incapacitatea vădită de plată

Insolvența debitorului presupune că acesta se află în incapacitate de plată. Debitorul nu mai poate plăti datoriile exigibile cu sume de bani disponibile. Incapacitatea de plată este efectul lipsei sumelor de bani disponibile sau cum s-a afirmat în doctrină, incapacitatea de plată este manifestarea în exterior a insolvenței unui comerciant.

Incapacitatea de plată se datorează lipsei de lichidități în patrimoniul debitorului, deci nu se poate pune problema unei reorganizări sau a unui faliment în situația în care un debitor refuză să plătească o datorie din cu totul alte motive. Este situația reglementată de art. 29(2) care prevede că “simplul refuz al unor plăți, în baza unor excepții pe care debitorul le socotește, cu bună-credință, întemeiate, nu consituie o dovadă a stării de insolvență”. Cu alte cuvinte, procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 este menită să se aplice doar în cazul în care debitorul nu poate plăti ca urmare a apariției stării de insolvență. În ipoteza prevăzută de art. 29(2), se va respinge cererea de deschidere a procedurii, urmând a se parcurge procedura de drept comun (executarea silită reglementată de Codul de procedură civilă). Totuși, pentru aplicarea articolului menționat mai sus, se cere ca debitorul să fie de bună-credință în momentul în care invocă excepțiile în fața creditorului. Buna-credință trebuie apreciată de tribunal (de fapt, de judecătorul-sindic) în momentul în care debitorul ridică excepția. “Aprecierea se limitează la calificarea excepției ca fiind de bună-credință, fără a se extinde și asupra examinării în fond a excepției, problemă care urmează a fi soluționată în cadrul unui proces de drept comun”. Debitorul poate opune orice excepție: stingerea datoriei prin orice mijloc prevăzut de lege (plată, dare în plată, compensație etc.); creanța nu este exigibilă; excepția de neexecutare, în cazul în care creanța are izvor un contract sinalagmatic etc. De exemplu, printr-o decizie a Curții de Apel Cluj, secția comercială și de contencios administrativ, s-a decis că este aplicabil art. 29(2) în cazul în care între părți există mai multe contracte, în curs de derulare. Însă părțile nu-și execută obligatiile datorită faptului că se acuză reciproc de nerespectarea unora dintre clauzele acestor contracte. Temeinicia acestor excepții urmează a examinată într-un litigiu obișnuit, iar nu în procedura specială a Legii nr. 64/1995.

Incapacitatea de plată a debitorului trebuie să fie vădită, adică să fie “o neputință de plată evidentă, care nu lasă dubii privind starea patrimoniului debitorului de a nu asigura posibilitatea plății datoriilor exigibile cu sume de bani disponibile”. Considerăm, la fel ca autorul mai sus citat, că incapacitatea vădită de plată este o manifestare în exterior a problemelor cu care se confruntă debitorul – imposibilitatea de a plăti datoriile exigibile din cauza lipsei de lichidități – asupra căreia nu există îndoieli. Această incapacitate vădită de plată se va aprecia de către judecătorul-sindic, o dată cu introducerea procedurii. Legea prevede, în art. 29(1) un anumit cuantum pe care creanțele neplătite trebuie să-l îndeplinească. Cu alte cuvinte, legiuitorul leagă incapacitatea vădită de plată de o anumită valoare a datoriilor exigibile. Această stare a patrimoniului poate rezulta din fapte materiale sau acte juridice, întrucât legea nu prevede o definiție a noțiunii de “incapacitate vădită” sau la ce trebuie să ne raportăm în momentul în care apreciem acastă stare a patrimoniului debiuorului. Totuși, potrivit art 26 din lege, o dată cu cererea debitorului de deschidere a procedurii, acesta trebuie să depună anumite acte – bilanțul contabil, contul de profit și de pierderi pe anul anterior depunerii cererii – astfel încât judecătorul-sindic va aprecia pe baza acestor dovezi dacă debitorul se află într-o incapacitate vădită de plată. Aceeași este situația în cazul în care cererea este introdusă de către creditori.

În legătură cu incapacitatea vădită de plată se poate pune aceeași problemă care, înainte de modificarea Legii nr. 64/1995 prin OG nr. 38/2002, s-a pus în legătură cu noțiunea de “imposibilitate de plată”, și anume dacă “vădit” este sinonim cu “absolut”. În doctrina anterioară OG nr. 38/2002 s-a spus că imposibilitatea debitorului de a face față datoriilor nu trebuie să fie absolută. În cazul în care am echivala sensul noțiunii de “vădit” cu cel al noțiunii de “absolut”, nu s-ar mai pune problema unei reorganizării a debitorului. O incapacitate de plată absolută s-ar traduce într-o situație economică a debitorului ce nu ar mai putea fi remediată. Cum s-a afirmat în doctrină, imosibilitatea (sau incapacitatea, cum este prevăzută prin OG nr. 38/2002) nu trebuie să fie absolută, ci “trebuie să fie reală, permanentă și manifestată prin semne exetrioare pozitive care să producă dezechilibrul economic al comerciantului, alarmând pe creditori”. În același sens trebuie precizat că această incapacitate de plată este “ultima etapă a unei degradări economice”, adică trebuie să fie o consecință a unui declin, să prevestească o incapacitate absolută de plată a debitorului. Legea nu prevede această condiție, însă ni s-ar părea corect ca, din moment ce procedura Legii nr. 64/1995 este una excepțională, ea să se aplice debitorilor care, prin neonorarea datoriilor scadente ca urmare a lipsei lichidităților, să prevadă un declin, nu să fie doar o situație de excepție întâlnită în activitatea acestuia (de exemplu, ca urmare a unei calamități naturale). Totuși, din moment ce legea nu distinge, debitorul va fi supus procedurii, chiar dacă incapacitatea de plată este o situație de excepție și nu este urmarea sau începutul declinului acestuia.

În doctrină și în practică s-a ridicat o problemă în legătură cu situația în care există o singură datorie exigibilă și neonorată de către debitor. Se poate declanșa procedura reglementată de Legea nr. 64/1995? Mai suntem în prezența unei incapacități vădite de plată?

Soluția doctrinei și a practicii judiciare a fost și este în sensul că și o singură datorie scadentă neonorată justifică întroducerea unei cereri de reorganizare sau de faliment. Aceasta deoarece art. 29(1) din lege stabilește că “orice creditor, care are o creanță certă, lichidă și exigibilă poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care, timp de cel puțin 30 de zile a încetat plățile”. Deci, legea nu interzice posibilitatea declanșării procedurii pentru o singură creanță, ci chiar permite acet lucru, evident, dacă toate celelalte condiții sunt indeplinite. Aplicarea procedurii se justifică și în sensul în care ar exista o singură datorie neonorată, însă acesta depășește cu mult valoarea totală a celorlaltor datorii care nu au devenit exigibile sau care au fost onorate. Poate, oare, acest debitor să fie privat de dreptul de a cere aplicarea procedurii pe simplul motiv că este singurul creditor sau pe faptul că procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 este una colectivă? Răspunsul este negativ și argumentat, în primul rând, cu art. 29(1) citat mai sus. În al doilea rând, neachitarea unei singure datorii poate produce efecte negative însemnate în circuitul comercial și nici o rațiune nu ar exista pentru protejarea anumitor creditori pe motiv că aceștia au câte un singur creditor, a cărui creanță nu a fost executată. În același sens este și Decizia Curții de Apel Timișoara nr. 1006/2001 care a stabilit în sensul că, în principiu, neplata unei singure datorii la scadență poate justifica admiterea cererii creditoarei de aplicare a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995, întrucât art. 29 prevede că orice creditor care are o creanță certă, lichidă și exigibilă poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor.

În doctrină, mai ales în cea interbelică, s-a declarat că procedura reorganizării și a falimentului poate fi aplicată și debitorului care își plătește datoriile, dar care apelează la surse ruinătoare sau frauduloase (de exemplu, contractarea de împrumuturi cu dobânzi mari, vânzarea mărfurilor din stoc sub prețul lor, emiterea de efecte de comerț de complezență). Acest fapt a fost legat de ideea că instanțele judecătorești au drept de apreciere asupra provenienței mijloacelor bănești cu care comerciantul și-a onorat datoriile. Legea nu permite, dar nici nu interzice această apreciere a judecătorului sau posibilitatea declanșării procedurii în cazul utilizării mijloacelor frauduloase sau ruinătoare de plată. În doctrină s-a afirmat că soluția admiterii unei astfel de cereri în cazul utilizării mijloacelor frauduloase sau ruinătoare “se impune a fi acceptată și în prezent, deoarece efectuarea plăților cu sume de bani astfel procurate nu face decât să temporizeze agravarea situației debitorului și, implicit, să diminueze șansele de redresare a activității debitorului și chiar de satisfacere a creanțelor creditorilor”. În opinia noastră, considerăm că atâta timp cât debitorul nu a încetat plățile, deci nu se află în stare de insolvență, o cerere de declanșare a procedurii de reorganizare sau de faliment nu va fi admisă deoarece lipsește o condiție esențială a declanșării procedurii, chiar dacă debitorul își mărește starea de insolvabilitate prin apelarea la mijloace ruinătoare sau frauduloase. În opinia noastră, utilizarea acestor mijloace se face în momentul în care debitorul este insolvabil, iar nu atunci când activul său depășește pasivul, deoarece rațiunea acestor operațiuni nu ar exista. Debitorul ar putea transforma o parte din active în lichidități, neavând nici un interes să apeleze, de exemplu, la împrumuturi cu dobânzi excesive.

Cu toate acestea, art. 124(1) lit. f) prevede răspunderea organelor de conducere ale debitorului în sensul că administratorii, cenzorii, directorii vor suporta o parte din pasiv în cazul în care au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți.

Incapacitatea de plată a datoriilor exigibile

Obligația devine exigibilă prin ajungerea la scadență. Împlinirea termenului suspensiv poartă denumirea de scadență.. Din momentul în care creanța a devenit exigibilă, creditorul poate pretinde plata, iar debitorul este obligat să execute obligația. În sensul Legii nr. 64/1995, debitorul se află în stare de insolvență dacă este în incapacitate vădită de plată a datoriilor exigibile. Această mențiune este firească, în sensul că o obligație poate să fie executată sau se poate pretinde executarea doar după scadență (aceasta în cazul în care cel în favoarea căruia a fost stabilit termenul nu renunță la beneficiul lui sau dacă a fost stabilit în favoarea ambelor părți, acestea se înțeleg să renunțe la el).

Incapacitatea de plată a datoriilor exigibile cu sume de bani disponibile

Incapacitatea de plată a debitorului, deci insolvența acestuia, se datorează lipsei de lichidități. “Insuficiența disponibilului bănesc se referă la soldul creditor al contului bancar și la numerarul din casierie.” Sumele de bani disponibile sunt acelea de care debitorul poate dispune imediat. În doctrină, pe lângă sumele menționate mai sus, s-a admis ca fiind sume de bani disponibile și sumele de bani provenite din efecte de comerț sau valori mobiliare încasate la vedere, sume de bani provenite din îmrumuturi acordate de bănci sau de alte persoane, sume de bani provenite din aporturi de capital nevărsate încă etc.

Dovada insolvenței

Pentru aplicarea procedurii reorganizării sau a falimentului trebuie ca debitorul să se afle în stare de insolvență. Această stare trebuie probată de cel care introduce cererea de declanșare a procedurii. Astfel, proba insolvenței presupune demonstrarea incapacității vădite de plată a datoriilor exigibile și lipsa sumelor de bani disponibile. În cazul declanșării procedurii la cererea debitorului (art. 25), aceasta echivalează cu o mărturisire, însă acesta nu este scutit de a face proba insolvenței sale. Astfel, art. 26 prevede actele ce trebuie să însoțească cererea debitorului, acte din care instanța va aprecia dacă este vorba sau nu despre o stare de insolvență așa cum este ea definită de art. 1(2). Aceeași este soluția și în cazul cererile introduse de către creditori sau de către camerele de comerț și industrie, deși legea nu prevede actele care să însoțească cererile. Din moment ce legea tace, potrivit art. 128, dispozițiile legii se vor completa cu cele ale Codului de procedură civilă. Potrivit art. 112(1) pct. 4 și 5 din C. proc. civ., cererea de chemare în judecată va cuprinde arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea și arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Cu toate că Legea nr. 64/1995 nu prevede nimic în cazul cererilor introduse de creditori, camerele de comerț și industrie teritoriale și asociațiile cooperatiste teritoriale, acestea trebuie să facă dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege pentru declanșarea procedurii, astfel cum este stabilit potrivit dreptului comun (Codul de procedură civilă). Probele pe care se sprijină părțile sunt cele arătate în materie comercială (Codul comercial), deoarece “litigiul este unul comercial”. Potrivit art. 46 din C. com., obligațiunile comerciale se probează cu acte autentice, cu acte sub semnătură privată, cu facturi acceptate, prin corespondență, prin telegrame, cu registrele părților, cu martori și prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă. În legătură cu proba cu martori, în doctrină nu s-a admis acest mijloc de probă deoarece “ar zdruncina întreagă situațiunea profesională a pârâtului”. Referitor la registrele comercianților este de menționat art. 31 din C. com. care prevede că comunicarea registrelor comercianților nu poate fi ordinată de instanță, la cererea părții interesate, în caz de faliment. Potrivit doctrinei, “în cazul aplicării procedurii falimentului unui comerciant, creditorii care și-au declarat și verificat creanțele au dreptul să li se comunice registrele, dacă se contestă activul sau pasivul debitorului”.

§2. Insolvența și insolvabilitatea

Insolvența este acea stare a patrimoniului unui debitor, caracterizată prin incapacitatea de plată a datoriilor exigibile cu sume de bani disponibile. Insolvența unui debitor nu se confundă cu insolvabilitatea acestuia.

Insolvabilitatea este acea stare a patrimoniului caracterizată prin preponderența pasivului față de activ.

Starea de insolvență este independentă de starea de insolvabilitate. Nu este exclus ca cele două stări să coexiste. Astfel, patrimoniul unui debitor poate avea activ predominant față de pasiv, dar să existe insolvență datorită lipsei sumelor de bani disponibile. În această ipoteză, există insolvență, dar nu există insolvabilitate. Un debitor solvabil poate fi supus procedurii reorganizării sau falimentului dacă a intervenit starea de insolvență. De asemenea poate exista insolvabilitate, însă nu și starea de insolvență. Acest lucru este posibil în situația în care debitorul beneficiază de credite. Nimic nu se opune ca în cazul în care un debitor beneficiază de credibilitate să primească credite de la bănci sau de la instituții financiare. Creditorul nu este interesat de situația patrimoniului debitorului atâta timp cât acesta, la scadență, își onorează datoriile.

Pentru declanșarea procedurii de reorganizare se cere existența stării de insolvență, independent de orice dovadă privind și o eventuală stare de insolvabilitate. “Insolvabilitatea poate fi luată în considerație numai în stabilirea căii de urmat: reorganizarea sau falimentul”.

Secțiunea a III-a. Alte condiții pentru deschiderea procedurii

Condițiile necesare în cazul introducerii cererii de deschidere a procedurii de către debitor

Spre deosebire de reglementarea anterioară OG nr. 38/2002, potrivit art. 25 din Legea nr. 64/1995, “debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență”. Potrivit alineatului 2 al aceluiași articol, “Va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi și debitorul în cazul căruia apariția stării de insolvență este iminentă”. Alineatul 3 prevede că “introducerea prematură, cu rea-credință sau tardivă de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială […] pentru prejudiciile pricinuite”. Art. 28 stabilește că “nu vor fi primite de tribunal cererile de reorganizare ale debitorilor, care în ultimii 5 ani au mai făcut o astfel de cerere sau au fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori”.

Legea prevede în primul rând o obligație pentru debitor de a introduce cererea de deschidere a procedurii, în cazul în care a intervenit starea de insolvență, în termen de 30 de zile de la apariția acestei stări. Termenul de 30 de zile acordat debitorului este un termen de grație. Legea nr. 64/1995 prevede și o facultate pentru debitor: în cazul în care starea de insolvență nu a apărut, dar este iminentă, acesta poate introduce o cerere pentru deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment.

Legiuitorul are în vedere două momente pentru introducerea cererii de către debitor: momentul apariției stării de insolvență și momentul în care apariția stării de insolvență este iminentă. Astfel se explică de ce introducerea cu rea-credință, tardivă sau prematură a cererii atrage răspunderea patrimonială a debitorului. O condiție pentru încuviințarea reorganizării în cazul cererii introduse de către debitor este și aceea prevăzută în art. 28 – în ultimii 5 ani precedenți debitorul să nu mai fi făcut o astfel de cerere sau au fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori.

Condițiile necesare în cazul introducerii cererii de deschidere a procedurii de către creditori

Potrivit art. 29(1), “orice creditor care are o creanță certă, lichidă și exigibilă poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care, timp de cel puțin 30 de zile, a încetat plățile, în următoarele condiții:

a) dacă creanța izvorește din raporturi de muncă sau raporturi obligaționale civile, creanța trebuie să aibă un cuantum superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condițiile legii și calculate la data formulării cererii introductive;

b) în celelalte cazuri, creanța trebuie să aibă un cuantum superior echivalentului în lei a sumei de 5000 euro, calculat la data formulării cererii introductive;

c) în cazul unui creditor care deține creanțe din ambele categorii menționate la lit. a) și b), cuantumul total al creanțelor trebuie să fie superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condițiile legii și calculate la data formulării cererii introductive.”

Articolul 29(1) stabilește anumite condiții pentru ca cererea creditorului să fie primită:

creanța să fie certă, lichidă și exigibilă

Potrivit art. 379(3) din C. proc. civ., este certă acea creanță “a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul”. Deci, o creanță este certă în momentul în care existența sa este neîndoielnică, iar cuantumul său este cert. Certitudinea creanței poate să rezulte dintr-o hotărâre judecătorească, dintr-un titlu executoriu, dintr-un efect de comerț (de exemplu, o cambie), un act administrativ sau un înscris sub semnătură privată.

Creanța este lichidă, potrivit art. 379(4) din C. proc. civ., “atunci când câtimea ei este determinată prin însuși actul de creanță sau când este determinabilă cu ajutorul actului de creanță sau și a altor acte neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie opozabile lui în baza unor dispoziții legale sau a stipulațiilor continute în actul de creanță, chiar dacă pentru această determinare ar fi nevoie de o deosebită socoteală”. În doctrină s-a admis că o creanță este lichidă dacă este exprimată într-o sumă de bani (de exemplu, în cazul în care debitorul este obligat la a da o sumă de bani), creanța creditorului este întotdeauna lichidă; dacă obligația debitorului constă în a da un bun mobil sau imobil, creanța creditorului nu este lichidă deoarece câtimea acesteia nu este determinată sau determinabilă decât în momentul în care debitorul nu-și execută obligația și este obligat, de către instanța de judecată, la executarea acesteia prin echivalent. În legătură cu această ultimă ipoteză, în literatura de specialitate s-a afirmat că “în cazul în care executarea în natură a obligației nu mai este posibilă, creanța inițială este înlocuită cu altă creanță, anume cea de despăgubire, care are drept obiect suma de bani ce reprezintă prejudiciul încercat de creditor. Dar aceasta nu înseamnă transformarea obligației inițiale într-o nouă obligație.”

Creanța exigibilă “este creanța pentru o datorie scadentă, al cărei termen de plată a expirat și pentru plata căreia creditorul poate obține intervenția coercitivă a forței publice”. Creditorul nu poate cere deschiderea procedurii reorganizării sau a falimentului dacă creanța nu a ajuns la scadență, scadența datoriei nu a fost determinată sau a fost amânată și nu poate cere deschiderea procedurii reorganizării sau a falimentului pentru o datorie pentru care, deși este scadentă, creditorul nu a cerut debitorului să facă plata. De asemenea, nu se poate cere deschiderea procedurii în cazul în care dreptul de a cere executarea silită a creanței s-a prescris sau creanța s-a stins prin plata făcută de către debitor.

debitorul a încetat plățile de cel puțin 30 de zile

După ce debitorul a încetat plățile (după ajungerea la scadență a datoriilor), creditorii sunt obligați să aștepte 30 de zile pentru a introduce cererea de deschidere a procedurii de reorganizare sau de faliment. În literatură s-a afirmat că acest termen “este menit să prevină declanșarea procedurii în situații de jenă financiară temporară, care nu sunt consecința incapacității de plată a datoriilor”. Într-o decizie a Curții de Apel Cluj s-a afirmat că se află în încetare de plăți nu numai debitorul care nu a efectuat nici o plată, în perioada de 30 de zile, ci și debitorul care, în aceeași perioadă, a efectuat unele plăți modice în contul datoriei față de creditorul reclamant sau față de alți creditori. Data încetării plăților, de la care curge termenul de 30 de zile, este data la care creanțele au devenit exigibile.

creanțele să aibă un anumit cuantum

În vechea reglementare nu se cerea ca creanța să aibă o anumită valoare pentru a se putea declanșa procedura reorganizării sau a falimentului. OG nr. 38/2002 a introdus cerința unui cuantum pe care creanțele pentru care se cere declanșarea procedurii să îl aibă. Rațiunea acestei reglementări poate fi intenția legiuitorului de a acorda beneficiul introducerii cererii de deschidere a procedurii numai acelor debitori care au față de debitor creanțe importante ca valoare, întrucât procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 este una specială și derogatorie față de dreptul comun, care poate duce, în cazul falimentului, chiar la dispariția debitorului. Evident, noul art. 29 este instituit și ca o măsură de evitare a “șicanelor” din partea unor creditori cu creanțe nesemnificative.

Condițiile necesare în cazul introducerii cererii de deschidere a procedurii de către camerele de comerț și industrie teritoriale și asociațiile cooperatiste teritoriale și naționale

Art. 29(3) din Legea nr. 64/1995 prevede că “camerele de comerț și industrie teritoriale și asociațiile cooperatiste teritoriale, respectiv națională, vor putea introduce cerere împotriva debitorului, care, potrivit datelor de care acestea dispun, se află într-o situție notorie de insolvență”.

O condiție pentru a putea introduce cererea de deschidere a procedurii este ca debitorul să se afle într-o stare de insolvență notorie. Legea nu explică această noțiune. Potrivit dreptului civil (materia probelor), prin fapt notoriu se înțelege acel fapt cunoscut de un mare număr de persoane. Aceeași este soluția și în cadrul dreptului procesual civil:fapte “cunoscute de un cerc larg de persoane” sau “fapte cunoscute de un număr mare de persoane, mergând de la faptele îndeobște cunoscute de toată lumea până la cele cunoscute de majoritatea populației dintr-un județ sau chiar comună ori oraș”.

CAPITOLUL V. ORGANELE CARE APLICĂ PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE. ATRIBUȚII

Caracterul judiciar al procedurii reorganizării judiciare și a falimentului presupune că aceasta este realizată de către organele anume prevăzute de lege, ale căror atribuții sunt strict delimitate de lege.

Art. 5(1) din Legea nr. 64/1995 prevede că “organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul, lichidatorul, adunarea creditorilor și comitetul creditorilor”. Prin OG nr. 38/2002 au fost prevăzute anumite atribuții și pentru adunarea generală a asociaților/acționarilor și pentru comitetul asociaților/acționarilor. Presupunem că neincluderea acestora între organele prevăzute la art. 5 este doar o scăpare a legiuitorului.

Principalele atribuții ale tribunalului și ale judecătorului-sindic sunt reglementate în art. 5(2) care prevede că aceștia “au îndatorirea să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor participanților la aceste acte și operațiuni”.

Secțiunea I. Instanța judecătorească

Potrivit art. 6 din Legea nr. 64/1995, “toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepția recursului prevăzut la art. 7, sunt de competența exclusivă a tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul comerțului”. Termenul de instanțe judecătorești nu este justificat în contextul Legii nr. 64/1995, din moment ce procedura prevăzută de lege este de competența tribunalului (în fapt, a judecătorului-sindic) și a curții de apel (recursul prevăzut la art. 7), aceasta din urmă exercitând controlul judiciar. Conform art. 6, teza finală, procedurile care sunt de competența tribunalului sunt exercitate de un judecător-sindic desemnat de președintele tribunaluilui

Art. 6 stabilește competența materială și teritorială a instanțelor judecătorești în ceea ce privește procedurile prevăzute în materia reorganizării judiciare și a falimentului:

Competența materială (ratione materiae)

Competența materială presupune delimitarea instanței competente, dintre instanțele de grade diferite. În materia reorganizării judiciare și a falimentului, competente din punct de vedere material sunt tribunalul și curtea de apel. Deși Codul de procedură civilă în art. 2 nu prevede printre atribuțiile sale și procedura prevăzută de Legea nr. 64/1995, în art. 16 din C. proc. civ. ce stabilește competența teritorială se prevede “competența exclusivă a tribunalului” în materie de reorganizare judiciară și faliment. Totuși art. 2 C. proc. civ. nu prevede expres procedura reorganizării și a falimentului printre atribuțiile tribunalului însa punctul 1 lit. a stabilește competența în primă instanță în materie comercială, competență ce revine tribunalului. Competența tribunalului în materie de reorganizare judiciară și faliment este stabilită indiferent de cuantumul creanțelor debitorilor, spre deosebire de art. 2 pct. 1 lit. a care limitează competența tribunalului la cererile al căror obiect au o valoare de până la 10 miliarde de lei inclusiv sau sunt neevaluabile în bani. În legărură cu competența materială, se impune o precizare privind aspectul funcțional al acestei competențe. Art. 6 prevede că toate procedurile prevăzute de lege sunt de competența tribunalului. Problema care se pune este de a ști dacă acțiunile care derivă din aplicarea procedurii și care nu sunt prevăzute expres de lege sunt tot de competența tribunalului. În doctrină s-a afirmat, pe bună dreptate, că tribunalul este competent să judece toate acțiunile care își au originea în procedura reorganizării sau a falimentului, cu excepția recursului prevăzut la art. 7.

Curtea de Apel, potrivit art. 7(1), este instanța de recurs pentru hotărârile date de judecătorul-sindic în baza art. 10 din lege. După cum se poate observa, în materia reorganizării și a falimentului nu există decât o singură cale de atac împotriva hotărârilor date de judecătorul-sindic, și anume recursul Acest aspect poate fi motivat, în primul rând prin specificul activității comerciale. Activitatea comercială implică desfășurarea cu celeritate a tuturor componentelor sale, ceea ce include și procedura reglementată de Legea nr. 64/1995. În al doilea rând, ca o aplicație a celor arătate mai sus, unul dintre principiile care guvernează procedura reorganizării judiciare și a falimentului este principiul celerității procedurii.

Competența teritorială (ratione personae vel loci)

Competența teritorială presupune delimitarea pe orizontală a competenței instanței, ceea ce în cazul procedurii reorganizării și a falimentului înseamnă delimitarea competenței teritoriale între tribunale, în funcție de sediul debitorului, al creditorilor, al camerelor de comerț și industrie etc. Art. 6 stabilește în materia reorganizării și a falimentului competența tribunalului în jurisdictia căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul comerțului. Prin sediul debitorului înțelegem, în cazul persoanelor fizice comercianți, sediul care este înregistrat în registrul comerțului potrivit art. 13 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului. Acest articol prevede, printre altele, la alin. 1 lit. b, că înmatricularea unui comerciant persoană fizică în registrul comerțului va cuprinde și sediul acesteia. În privința persoanelor juridice comercianți (societăți comerciale și cooperative de consum și meșteșugărești), sediul acestora înregistrat în registrul comerțului este acela prevăzut în actul constitutiv.

Potrivit art. 16 C. proc. civ cererile în materia reorganizării și a falimentului sunt de competența exclusivă a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul principal al debitorului. În doctrină s-a afirmat că art. 6 din Legea nr. 64/1995 derogă de la art. 16 din C. proc. civ., acest din urmă articol fiind abrogat implicit. Am putea considera că art. 16 nu este abrogat implicit, ci doar este completat de dispozițiile legii speciale în materie, care precizează că prin sediu principal se înțelege sediul debitorului care este înregistrat în registrul comerțului (s-ar impune această interpretare pentru rațiuni de identitate). De lege ferenda cele două dispoziții ar trebui corelate, în vederea evitării oricăror speculații și confuzii.

În ceea ce privește Curtea de Apel, competentă teritorial este aceea în circumscripția căreia se află tribunalul care a fost competent în fond.

Atribuțiile tribunalului

În noua formulare a Legii nr. 64/1995 tribunalul nu are atribuții distincte față de judecătorul-sindic. Acest fapt rezultă din formualarea art. 6 care prevede că toate procedurile prevăzute de lege sunt de competența tribunalului și sunt exercitate de un judecător-sindic. Formularea art. 6 nu lasă dubii asupra faptului că atribuțiile tribunalului sunt exercitate prin judecătorul-sindic, o aparentă excepție fiind art. 8 care stabilește atribuția președintelui tribunalului de nominalizare a judecătorului-sindic. Spunem că este doar o excepție aparentă deoarece doar președintele tribunalului, iar nu tribunalul prin secțiile sale, este cel care exercită această atribuție, și aceasta în virtutea atribuțiilor sale administrative, potrivit art. 12(3) din Legea nr. 92/1992.

Există în doctrină și opinii potrivit cărora tribunalul are și atribuții distincte față de judecătorul-sindic, pornind de la faptul că legea mai păstrează în unele articole formulări care atribuie tribunalului anumite competențe. Este cazul:

art. 44 care stabilește că “administratorul/lichidatorul poate introduce la tribunal acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor”

art. 45 care prevede că ” administratorul/lichidatorul poate introduce la tribunal acțiuni pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terți…”

art. 68(3) potrivit căruia “dacă …pot fi confirmate mai multe planuri, tribunalul va confirma planul debitorului. Dacă planul debitorului nu întrunește condițiile prevăzute la alin. 1, tribunalul va confirma planul care este acceptat de către cele mai multe categorii defavorizate.”

Aceste articole sunt rezultatul modificărilor pe care Legea nr. 64/1995 le-a parcurs, fără a se ține seama de întreg actul normativ în momentul modificării unei prevederi a acestuia. Astfel, articolele precizate mai sus sunt tocmai rezultatul acestor necorelări, ele neinstituind atribuții distincte ce revin tribunalului. Astfel:

art. 44 și 45 au în vedere atribuția administratorului/lichidatorului de a introduce la tribunal acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de către debitor. Totuși, prin tribunal se înțelege judecătorul-sindic deoarece art. 10(1) lit. e stabilește între principalele atribuții ale judecătorului-sindic și judecarea acțiunilor introduse de administrator sau de lichidator pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii. Or, această atribuție a judecătorului-sindic, art. 44 și 45 o “transferă” tribunalului. În realitate, cum am precizat, este o neconcordanță, cu atât mai mult cu cât art. 6 precizează că toate procedurile sunt exercitate de un judecător-sindic.

în legătură cu art. 68(3), se pune aceeași problemă deoarece art. 10(1) lit. g prevede între atribuțiile judecătorului-sindic și pe cea de confirmare a planului de reorganizare sau de lichidare, după votarea lui de către creditori.

O problemă se pune în legătură cu art. 12 care menționează că “în orice stadiu al procedurii, tribunalul poate înlocui pe un judecător-sindic cu altul, prin încheiere motivată, dată în Camera de consiliu”. Întrebarea care se pune este cine deliberează în Camera de consiliu și cine emite sentința? După părerea noastră, cel care poate înlocui judecătorul-sindic este președintele tribunalului (ca o aplicare a principiului simetriei juridice). Cu alte cuvinte tribunalul nu exercită decât două atribuții proprii: cea de numire și cea de schimbare a judecătorului-sindic, însă aceste atribuții sunt exercitate tot printr-o singură persoană, și anume președintele tribunalului.

În legătură cu competența teritorială a tribunalului se ridică o problemă în cazul în care debitorul își schimbă sediul, operând această modificare și în registrul comerțului. Într-o opinie s-a afirmat că “într-un asemenea caz, competența teritorială va aparține tribunalului în a cărei jurisdicție se află localitatea unde debitorul și-a mutat sediul”. Soluția de mai sus nu este însă în concordanță cu soluțiile legii. Potrivit art. 128 din Legea nr. 64/1995, legea se completează cu Codul de procedură civilă în măsura compatibilității acestuia cu dispozițiile Legii nr. 64/1995, iar conform art. 721 din C. proc. civ., dispozițiile codului se aplică și în materie comercială. Având în vedere cele de mai sus, mutarea ulterioară a sediului debitorului, după deschiderea procedurii, nu influențează competența instanței învestită cu cererea de deschidere a procedurii. Potrivit art. 6 din C. proc. civ, cererea de chemare în judecată se face la instanța domiciliului pârâtului. Doctrina a precizat, în legătură cu acest articol, faptul că “comepetența teritorială generală este determinată de domiciliul pârâtului la data introducerii acțiunii, iar din acest punct de vedere, schimbările ulterioare ale domiciliului sunt irelevante”. În sprijinul acestei afirmații, autorul citat mai sus argumentează cu mai multe soluții date de către instanțele judecătorești, printre care și cea a Curții de Apel Brașov care a stabilit, prin decizia civilă nr. 655/R/1997 faptul că “statuarea asupra competenței teritoriale se face avându-se în vedere domiciliul pârâtului din momentul sesizării instanței, schimbarea domiciliului acestuia în cursul procesului neconferindu-i dreptul de a invoca, după această schimbare, necompetența teritorială”. Avându-se în vedere aceste argumentări, cconsiderăm că mutarea ulterioară a sediului debitorului și operarea acestei modificări în registrul comerțului nu determină necompetența teritorială a tribunalului sesizat cu cererea de deschidere a procedurii. Această soluție trebuie menținută cu atât mai mult cu cât, de cele mai multe ori prin aceste “mutări” de sediu se urmărește “tergiversarea procedurii și chiar împotmolirea ei definitivă, iar unii judecători achiesează la cererea de declinare a competenței, pentru că astfel se debarasează ușor de dosar”. În afară de acest argument, trebuie luat în considerare și faptul că procedura insolvenței este o procedură de redresare sau de executare silită a debitorului astfel încât, pentru a căpăta gradul de eficiență la care creditorii se așteaptă, ea trebuie să fie consecventă și constantă.

Reguli de procedură

Art. 6¹ prevede anumite reguli de procedură privind citarea părților, comunicarea și notificarea actelor de procedură. Astfel, alin. 1 stabilește că “citarea părților, precum și comunicarea sau notificarea oricărui alt act de procedură se fac de regulă, în condițiile prevăzute de art. 85-94 din Codul de procedură civilă”.Articolele 85-94 din C. proc. civ. fac parte din Capitolul II – “Citațiile și comunicarea actelor de procedură” al Titlului II – “Dispoziții generale de procedură”, Cartea II. Potrivit art. 87 pct. 5 din C. proc. civ, sunt citați “cei supuși procedurii reorganizării judiciare și a falimentului prin administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar”. Aceste articole stabilesc modalitățile de citare, procedura ce trebuie îndeplinită la citarea participanților la proces, sancțiunile ce intervin ca urmare a neîndeplinirii unor dispoziții legale în legătură cu citarea. Ca regulă, citarea se face pentru fiecare parte, martori, experți și alți participanți la proces.

Ca excepție de la regula menționată mai sus, există și posibilitatea citării prin publicitate. Această excepție este prevăzută și de Legea nr. 64/1995, în alin. 2 al art. 6¹ conform căruia, “prin excepție, îndeplinirea actelor menționate la alin. (1) se va face prin publicitate, în condițiile art. 95 din Codul de procedură civilă, în cazuri extraordinare sau în cazul convocării adunării creditorilor, dacă există un număr extrem de ridicat de creditori”. În legătură cu această dispoziție se pun două probleme: ce înțelege legiuitorul prin “cazuri extraordinare” și ce înseamnă “număr extrem de ridicat de creditori”. În legătură cu primul aspect trebuie avut în vedere art. 95 din C. proc. civ. care reglementează citarea prin publicitate în cazul în care nu se cunoaște domiciliul pârâtului, iar reclamantul a făcut tot ce i-a stat în putință să afle acest domiciliu. Considerăm că și Legea nr. 64/1995 a avut în vedere aceeași situație, cu o singură precizare – obligația de aflare a domiciliului uneui participant la procedură ce trebuie citat revine tribunalului prin judecătorul-sindic. În legătură cu cea de-a doua problemă, numărul extrem de ridicat de creditori va trebui apreciat de către judecătorul-sindic.

De la citarea prin publicitate reglementată în alin. 2 fac excepție creditorii bugetari și titularii de creanțe a căror valoare depășește 5% din valoarea totală a creanțelor împotriva averii debitorului (alin. 3). În cazul acestora, citarea se va face întotdeauna în condițiile alin. 1 al art. 6¹. Această prevedere se justifică prin importanța acestor creditori, în cazul creditorilor bugetari sau prin valoarea ridicată a valorii creanțelor.

Reguli privind declararea recursului

Cum am precizat, instanța de control judiciar (de recurs) este Curtea de Apel. Aceasta judecă recursurile declarate împotriva hotărârilor judecătorului-sindic. Potrivit art. 7(2) din Legea nr. 64/1995, recursul trebuie declarat în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la Curtea de Apel. Art. 7(2) este o derogare de la regulile generale de procedură deoarece art. 301 C. proc. civ prevede că termenul de recurs este de 15 zile de la comunicarea hotărârii.

Alineatul 3 al art. 7 din Legea nr. 64/1995 stabilește o derogare de la dispozițiile art. 300 alin. 2 și 3 din C. proc. civ., în sensul că “hotărârile judecătorului-sindic, cu excepția celei de respingere a contestației debitorului – făcută în temeiul art. 31 alin. 5 – și a celei prin care se decide intrarea în faliment – pronunțată în condițiile art. 77 -, nu vor putea fi suspendate de instanța de recurs”. Art. 300 alin 2 din C. proc. civ prevede că “la cerere, instanța sesizată cu judecarea recursului poate dispune, motivat, suspendarea executării hotărârii recurate”. Alin 3 se referă la aspecte ce vizează actele ce trebuie efectuate în vederea suspendării hotărârii recurate. Art. 7 alin 3 derogă de la aceste prevederi, stabilind că hotărârile judecătorului-sindic nu pot fi suspendate decât în două cazuri:

hotărârea de respingere a contestației debitorului făcută în temeiul art. 31(5). Art. 31(5) se referă la respingerea contestației debitorului, cu privire la starea sa de insolvență, în cazul cererilor introduse de către creditori, camera de comerț și industrie teritorială ori de asociația cooperatistă teritorială sau națională. În cazul în care judecătorul-sindic stabilește că debitorul se află în stare de insolvență îi va respinge contestația. Hotărârea pronunțată în acest caz de către judecătorul-sindic poate fi suspendată.

hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, în condițiile art. 77. Potrivit art. 77 “judecătorul-sindic va decide, prin încheiere, intrarea în faliment” în cazurile prevăzute la literele A, B și C.

Secțiunea a II-a. Judecătorul-sindic

Judecătorului-sindic îi sunt conferite atribuțiile cele mai importante și numeroase în cadrul procedurii reorganizării judiciare și a falimentului. În doctrină există păreri care susțin opinia conform căreia judecătorul, fiind un magistrat de profesie, nu ar trebui să aibă decât acele atribuții de supervizare a actelor efectuate în cursul procedurii, din punct de vedere “al legalității și nu și din cel al oportunității”.

Nominalizarea și încetarea atribuțiilor judecătorului-sindic

Conform art. 8 din Legea nr. 64/1995 judecătorul-sindic este nominalizat de către președintele tribunalului, dintre judecătorii desemnați ca judecători-sindici, în temeiul art. 12 alin. 3 din Legea nr. 92/1992. O primă observație care se impune este în legătură cu diferența dintre desemnarea judecătorului-sindic și nominalizarea acestuia. Art. 12(3) din Legea nr. 92/1992 stabilește că “președinții instanțelor desemnează judecătorii care urmează să îndeplinească, potrivit legii și regulamentelor, și alte atribuții decât cele privind activitatea de judecată”. Desemnarea judecătorilor este operatiunea de individualizare a judecătorilor tribunalului care au vocația de a îndeplinii și atribuții de judecător-sindic. Nominalizarea presupune individualizarea unui anumit judecător-sindic dintre cei desemnați și căruia i se va încredința o anumită procedură de reorganizare sau de faliment. Judecătorul-sindic este nominalizat de către președintele tribunalului. Art. 30 prevede că după înregistrarea unei cereri introductive, președintele tribunalului va nominaliza de îndată judecătorul-sindic, potrivit art. 8.

Încetarea atribuțiilor judecătorului-sindic poate avea loc prin înlocuirea lui cu un alt judecător-sindic, pe parcursul procesului sau prin închiderea procedurii. Înlocuirea judecătorului-sindic are loc în condițiile art. 12 din Legea nr. 64/1995 care stabilește că “în orice stadiu al procedurii, tribunalul poate înlocui pe un judecător-sindic cu altul, prin încheiere motivată, dată în Camera de consiliu”. Cum am apreciat și în secțiunea consacrată instanței judecătorești, considerăm că atribuția de înlocuire a judecătorului revine tot președintelui tribunalului. Legea nu reglementează situațiile în care un judecător-sindic poate fi înlocuit cu altul, astfel încât trebuie să observăm dispozițiile din dreptul comun – dreptul procesual civil. Înlocuirea judecătorului, potrivit dreptului procesual civil poate avea loc în cazul incompatibilității (art. 24 C. proc. civ.), al abținerii (art. 25-26 C. proc. civ.) sau al recuzării (art. 27-36 C. proc. civ). Considerăm că nu există motive pentru care să nu considerăm aceste situații aplicabile și judecătorului-sindic care este și rămâne, și după nominalizarea acestuia într-o anumită procedură de reorganizare sau de faliment, magistrat căruia i se aplică toate dispozițiile legale din materie.

Încetarea atribuțiilor judecătorului-sindic are loc și prin închiderea procedurii de reorganizare sau de faliment, în condițiile art. 122 din Legea nr. 64/1995 care prevede că “prin închiderea procedurii judecătorul-sindic […] este descărcat de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați.”

Atribuțiile judecătorului-sindic

Art. 10 enumeră principalele atribuții ale judecătorului-sindic. Enumerarea nu este limitativă (de exemplu art. 9 stabilește o atribuție a judecătorului-sindic care nu este prevăzută în enumerarea art. 10 – desemnarea unor persoane de specialitate care să-l ajute în îndeplinirea atribuțiilor sale).

Potrivit art. 10, judecătorul-sindic:

dă hotărârea de deschidere a procedurii

Potrivit art. 31(1), primind cererea debitorului, dacă aceasta corespunde condițiilor prevăzute de lege, judecătorul-sindic pronunță o sentință de deschidre a procedurii. De asemenea, după respingerea eventualelor contestații ale debitorului în cazul cererilor de deschidere a procedurii introduse de către creditori, camera de comerț și industrie sau de către asociația cooperatistă teritorială sau națională, potrivit art. 31(5), judecătorul va deschide procedura printr-o sentință. În cazul cererilor introduse de creditori, camera de comerț și industrie sau de către asociația cooperatistă teritorială sau națională, dacă debitorul nu contestă că este în stare de insolvență, judecătorul-sindic dă o sentință de deschidere a procedurii [art. 31(7)]. În legătură cu această atributi, se poate observa că art. 31(6) stabilește și atribuția judecătorului de a respinge cererea creditorilor în cazul în care debitorul nu este în stare de insolvență.

judecă contestația debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii

Este situația menționată mai sus, în cazul în care cererea de dechidere a procedurii este introdusă de către creditori, camera de comerț și industrie sau de către asociația cooperatistă teritorială sau națională, debitorul poate contesta, în termen de 5 zile de la primirea copiei după cerere, că ar fi în stare de insolvență [art.31(3)]. Potrivit art. 31(5) judecătorul-sindic poate hotărî, printr-o sentință, admiterea sau respingerea contestație în funcție de starea de insolvență a debitorului.

desemnarea, prin hotărâre, a administratorului sau a lichidatorului, stabilirea atribuțiilor acestora, controlul asupra activității lor și, dacă este cazul, înlocuirea lor

Potrivit art. 34(1) judecătorul-sindic va desemna, dacă este necesar pentru procedarea intereselor creditorilor și/sau asociaților/acționarilor, un administrator, stabilindu-i și atribuțiile. Alin. 2 al aceluiași articol prevede că administratorul va fi desemnat de către judecătorul-sindic, din oficiu, în cazul în care debitorul își declară intenția de intrare în faliment ori nu-și declară intenția de reorganizare. Desemnarea administratorului de către judecătorul-sindic va putea fi făcută și ulterior deschiderii procedurii, din oficiu sau la solicitarea oricărei părți interesate, “chiar dacă debitorul și-a declarat intenția de reorganizare” [art. 34(3)]. Potrivit art. 20 “în orice stadiu al procedurii, pentru motive temeinice – dol sau culpă gravă”, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe administrator. De asemenea, alin. 2 al art. 20 prevede că judecătorul-sindic poate desființa măsurile ilegale luate de administrator. În legătură cu lichidatorul, acesta este desemnat de către judecătorul-sindic potrivit art. 22, în cazul în care acesta dispune trecerea la faliment.

Această atribuție stabilită la lit. c este una dintre cele mai importante întrucât implică supravegherea și controlul asupra administratorului sau lichidatorului, evidențiindu-se foarte mult caracterul de funcție publică a mandatului judecătorului-sindic.

judecarea cererilor de a se ridica debitorului dreptul de a-și mai conduce activitatea

Potrivit art 40¹(1) deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare (ce presupune dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea) dacă acesta nu și-a declarat intenția de reorganizare. Conform alin. 4 al aceluiași articol, dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea falimentului. Cererile pentru ridicarea dreptului debitorului de a-și mai conduce activitatea pot fi introduse de creditori, comitetul creditorilor, comitetul asociaților/acționarilor, camera de comerț și industrie teritorială sau asociația cooperatistă teritorială ori natională. Acestea se adresează judecătorului-sindic în cazul în care sunt justificate prin pierderile continue din averea debitorului sau prin lipsa probabilității de realizare a unui plan rațional de activitate [art. 40¹(5)]. Judecătorul va examina această cerere într-o ședință, în condițiile art. 40¹(6).

judecarea acțiunilor introduse de administrator sau de lichidator pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial anterioare deschiderii procedurii

Potrivit art. 44 “administratorul/lichidatorul poate introduce la tribunal acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anterioari deschiderii procedurii”, iar conform art. 45 “administratorul/lichidatorul poate introduce la tribunal acțiuni pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate, realizate de debitor”.

judecarea contestațiilor debitorului ori ale creditorilor împotriva măsurilor luate de administrator sau de lichidator

Conform art. 19(1) “debitorul și oricare dintre creditori […] pot face contestație împotriva măsurilor luate de administrator. Judecătorul-sindic va soluționa contestația, putând să dispună suspendarea executării măsurii contestate [art. 19(3)]. Această atribuție a judecătorului-sindic este o consecință a prerogativei prevăzute la lit. c a art. 10 și dă expresie funcției sale de organ care controlează și veghează la aplicarea procedurii.

confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori

Planul de reorganizare va fi confirmat de către juedecătorul-sindic dacă acesta intrunește condițiile stabilite în art. 68(1). Potrivit alin. 2 al art. 68, numai un singur plan de reorganizare va fi confirmat.

hotărârea de a se continua activitatea debitorului, în caz de reorganizare

soluționarea obiecțiilor la rapoartele trimestriale și la cel final ale administratorului sau ale lichidatorului

Potrivit art. 70(1), după confirmarea planului de reorganizare, debitorul va exercita dreptul de administrare singur sau sub supravegherea unui administrator. Art. 75(1) prevede pentru debitor sau administrator, după caz, obligația de a prezenta, trimestrial, rapoarte judecătorului-sindic asupra situației financiare a averii debitorului. Aceste rapoarte vor fi notificate creditorilor, în vederea consultării lor.

i¹) autentificarea actelor juridice încheiate de lichidator, pentru a căror validitate este necesară forma autentică

Art. 23¹ stabilește că “actele încheiate de lichidator, pentru a căror validare este necesară forma autentică, vor fi supuse autentificării judecătorului-sindic”.

darea hotărârii de închidere a procedurii

Închiderea procedurii de reorganizare sau de faliment este reglementată în secțiunea a 7-a – “Închiderea procedurii”, din Capitolul III al legii – “Procedura”. Judecătorul-sindic pronunță hotărârea de închidere a procedurii printr-o sentință.

Actele judecătorului-sindic

Art. 11 stabilește că judecătorul-sindic, în activitatea sa, emite hotărâri care sunt definitive și executorii. Deși legea nu prevede care sunt aceste hotărâri, potrivit art. 255 C. proc. civ hotărârile pot fi sentințe, decizii și încheieri. Deoarece judecătorul-sindic rezolvă “fondul” cauzei, hotărârile acestuia nu pot fi decât sentințe sau încheieri. Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive și executorii. În baza art. 7(1), hotărârile judecătorului-sindic pot fi atacate cu recurs la Curtea de Apel, ele neputând fi suspendate decât în cazurile anume prevăzute de lege. De regulă, legiuitorul a precizat, în cadrul prevederilor legii dacă judecătorul se pronunță prin sentință sau prin încheiere. De exemplu:

art. 31(1) prevede că judecătorul-sindic va deschide procedura de reorganizare sau de faliment printr-o sentință,

în cazul art. 77 judecătorul-sindic va pronunța intrarea în faliment printr-o încheiere,

procedura reorganizării va fi închisă, în ipoteza art. 117 printr-o sentință a judecătorului-sindic etc.

Totuși, în cuprinsul Legii nr. 64/1995 există numeroase prevederei în care nu este precizat tipul hotărârii pronunțate de către judecătorul-sindic:

art. 19(3) stabilește că judecătorul-sindic va soluționa contestația debitorului sau a creditorilor împotrivă măsurilor luate de administrator, însă fără a preciza actul cu care se finalizează această soluționare,

potrivit art. 46(2) judecătorul-sindic poate autoriza comitetul creditorilor să introducă acțiuni pentru anularea unor transferuri cu carater patrimonial, în cazul în care administratorul/lichidatorul nu a făcut-o, fără a stabili prin ce fel de hotărâre se va acorda această autorizație,

planul de reorganizare va fi confirmat de către judecătorul-sindic dacă sunt întrunite condițiile prevăzute în art. 68(1), neprecizând prin ce tip de hotărâre se va face această confirmare etc.

Având în vedere cele expuse mai sus, considerăm, alături de alți autori, că trebuie să observăm dispozițiile Codului de procedură civilă care stabilește în art. 255 că hotărârile prin care se rezolvă fondul cauzei poartă denumirea de sentințe, cu tot regimul lor juridic dintinct ce decurge din această calificare, iar toate celelalte hotărâri date de instanță în cursul judecății se numesc încheieri. Calificarea hotărârilor judecătorului-sindic prezintă importanță deosebită mai ales în ceea ce privește regimul acestor acte în cazul declarării recursului. Art. 299 din C. proc. civ., aplicabil în materia recursului, face trimitere la dispoziția similară din materia apelului, și anume art. 282 care în alin. 2 stabilește că “împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât o dată cu fondul, în afară de cazul când prin ele s-a întrerupt cursul judecății”.

Secțiunea a III-a. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

Un rol important în cadrul procedurii reorganizării judiciare și a falimentului revine adunării și comitetului creditorilor, reglementate în Capitolul II, Secțiunea a 3-a din Legea nr. 64/1995, astfel cum a fost modificată prin OG nr. 38/2002 prin care s-au introdus noi reglementări referitoare la aceste organe fără personalitate juridică.

Adunarea creditorilor

Adunarea creditorilor este alcătuită din totalitatea creditorilor cunoscuți, titulari ai creanțelor înregistrate, după caz, anterior afișării tabelului preliminar al creanțelor, între momentul afișării tabelului preliminar și cel al afișării tabelului definitiv, după afișarea tabelului definitiv până la confirmarea unui plan de reorganizare, ulterior confirmării planului și până la afișarea tabelului definitiv consolidat sau ulterior afișării tabelului definitiv consolidat (tabelul definitiv consolidat se întâlnește în cadrul procedurii falimentuli). Adunarea creditorilor nu are personalitate juridică.

Creditorii vor fi convocați, potrivit art. 13(2), de către administrator sau de către lichidator (în cazul procedurii falimentului) în cazurile prevăzute de lege și ori de câte ori va fi necesar. Adunarea poate fi convocată și la cererea creditorilor ce dețin creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a acestora, astfel cum stabilește alineatul 3 al art. 13. Art. 13(1) prevede că prima ședință a adunării va fi prezidată de către judecătorul-sindic, iar celelalte de către administrator (în cazul falimentului, de către lichidator), dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel.

OG nr. 38/2002 a introdus o serie de reglementări referitoare la procedura ședințelor adunării creditorilor. Astfel, art. 13¹ stabilește că convocatorul va cuprinde ordinea de zi a ședinței, iar orice deliberare asupra unei chestiuni nemenționate în convocare este nulă, cu excepția cazului în care la ședință participă toți titularii creanțelor. Participanții la ședințele adunării, pe lângă creditori sunt, potrivit alineatelor 5 și 6 ale art. 13¹: un grefier desemnat de judecătorul-sindic, debitorul, doi delegați ai salariaților debitorului ce votează pentru creanțele reprezentând salariile și alte drepturi bănești, un reprezentant al camerei de comerț și industrie teritoriale sau, după caz, al asociației cooperatiste teritoriale, respectiv naționale.

Deliberarea nefinalizată într-o singură zi va continua, conform art. 131(7), de drept, în prima zi lucrătoare următoare, fără o nouă înștiințare. Procesul-verbal al sedințelor adunării este semnat de președintele ședinței și de grefier și va cuprinde rezumatul dezbaterilor, votul creditorilor pentru fiecare chestiune și deciziile adoptate.

Potrivit art. 14(2), în ședințele adunării creditorilor deliberarea este valabilă, cu excepția cazurilor în care legea prevede o majoritate specială, în prezența titularilor creanțelor însumând cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor. Deciziile adunării se adoptă cu votul titularilor unei majorități, prin valoare, a creanțelor prezente la ședință. Art. 14(3) prevede modul de calcul al valorii totale a creanțelor în funcție de momentul în care se întrunește adunarea creditorilor:

– la prima adunare a creditorilor și ulterior, până la afișarea tabelului preliminar al creanțelor, astfel cum reiese din lista tuturor creanțelor pentru care au fost depuse cereri de admitere până la expirarea termenului prevăzut de lege

– ulterior afișării tabelului preliminar și până la afișarea tabelului definitiv, astfel cum reiese din tabelul preliminar

– ulterior afișării tabelului definitiv și până la confirmarea unui plan de reorganizare, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv

– ulterior confirmării planului și până la afișarea tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat

– ulterior afișării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.

Atribuțiile adunării creditorilor

Potrivit art. 14 alin 1, adunarea creditorilor va desemna comitetul creditorilor, va avea dreptul să analizeze situația debitorului, rapoartele întocmite de comitetul creditorilor, măsurile luate de administrator sau de lichidator și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri.

Alin. 4 prevede că adunarea creditorilor va vota planul de reorganizare în condițiile art. 67.

Comitetul creditorilor

Din dispozițiile art. 15 rezultă că acest comitet al creditorilor nu este obligatoriu ci, în funcție de numărul creditorilor și de complexitatea cazului, judecătorul-sindic îl poate desemna sau nu. Desemnarea comitetului poate avea loc prin hotărârea de deschidere a procedurii, fie după prezentarea sau întocmirea listei de creditori, dacă lista nu este disponibilă la data deschiderii procedurii (art. 15 alin. 3).

Art. 15 prevede că judecătorul-sindic poate desemna un comitet format din 3-7 creditori cu creanțe garantate și chirografare cele mai mari, prin valoare, înscriși în lista depusă de către debitor o dată cu cererea de deschidere a procedurii, în lista depusă de către debitor în cazul în care deschiderea procedurii este cerută de creditori ori în lista întocmită de către expertul contabil în cazul în care la cererea de deschidere a procedurii debitorul nu a anexat lista creditorilor sau a întocmit-o necorespunzător. Din comitetul creditorilor va face parte, în mod obligatoriu și un reprezentant al titularilor creanțelor bugetare în cazul în care există creanțe izvorâte din obligații bugetare.

Comitetul desemnat de judecătorul-sindic va fi înlocuit de comitetul desemnat de adunarea creditorilor în cadrul primei ședințe, comitet format din 3-7 creditori cu creanțe garantate și creditori chirografari care se oferă voluntar, inclusiv un reprezentant al titularilor creanțelor bugetare, dacă este cazul. În cazul în care în ședința adunării creditorilor nu se va putea întruni majoritatea necesară, judecătorul-sindic va menține comitetul desemnat anterior sau va desemna un comitet potrivit dispozițiilor enunțate mai sus.

Atribuțiile comitetului creditorilor

Comitetul creditorilor sau un delegat al acestuia acordă asistență judecătorului-sindic în cazul în care acesta o solicită, potrivit art. 15 alin. 6.

Art. 16(1) stabilește că în cazul în care debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare în condițiile art. 26, respectiv art. 32, ori nu a fost propus de debitor sau nu a fost confirmat un plan de reorganizare, comitetul creditorilor poate cere judecătorului-sindic să ridice debitorului dreptul de administrare.

Alin. 2 al art. 16 prevede că judecătorul-sindic poate autoriza comitetul creditorilor să introducă acțiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial – făcute de debitor în frauda creditorilor -, atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administrator sau de lichidator.

Secțiunea a IV-a. Adunarea generală a asociaților/acționarilor. Comitetul asociaților/acționarilor

OG nr. 38/2002 introduce două organe noi cu atribuții în procedura reorganizării judiciare și a falimentului: adunarea generală a asociaților/acționarilor și comitetul asociaților/acționarilor. Ordonanța a dorit să asigure prezența tuturor părților implicate în această procedură, însă, după părerea noastră și a altor autori, legiuitorul nu a făcut decât să complice și mai mult această procedură care și fără aceste inovații era destul de dificil de aplicat în practică. Potrivit Legii nr. 31/1990 adunarea generală este reglementată numai la trei forme de societăți comerciale: societatea pe acțiuni (art. 110 – 1332), societatea în comandită pe acțiuni (art. 182 – normă de trimitere la reglementarea privind societățile pe acțiuni) și societatea cu răspundere limitată (art. 186 – 191). Face excepție societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Comitetul asociaților/acționarilor nu este reglementat de Legea nr. 31/1990, ci este inovația OG nr. 38/2002. De asemenea trebuie precizat că participarea acestor organe nu este posibilă în cazul organizațiilor cooperatiste.

Adunarea generală a asociaților/acționarilor

Atribuțiile adunării generale a asociaților/acționarilor sunt mult mai reduse în cazul procedurii insolvenței decât în situația desfășurării normale a activității societății.

Potrivit art. 161 adunarea generală poate fi convocată, pe parcursul procedurii, ori de câte ori se va considera necesar și va fi prezidată de administrator sau lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispun altfel. Convocarea adunării poate fi făcută și la cererea asociaților/acționarilor reprezentând cel puțin 10% din capitalul social sau o cotă mai mică, în cazul în care în actul constitutiv se prevede altfel. Alin 2 al art.161 menționat mai sus este o reluare a art. 119 din Legea nr. 31/1990 referitor la convocarea adunării generale la cererea acționarilor.

Convocarea adunării are loc potrivit art. 117 din Legea nr. 31/1990, prin publicare în Monitorul Oficial și într-un ziar de largă circulație, scrisoare recomandată sau simplă sau prin afișare la sediul societății ori potrivit prevederilor înscrise în actul constitutiv.

Ședințele adunării se desfășoară în prezența acționarilor/asociaților reprezentând cel puțin jumătate din capitalul social, iar deciziile se adoptă cu votul unui număr de acționari/asociați reprezentând cel puțin o treime din capitalul social (art. 162 alin 2).

Art. 161 alin. 3 reglementează obligația de a notifica asociaților/acționarilor următoarele acte juridice:

a) hotărârea de deschidere a procedurii

b) propunerea de îndeplinire a unor acte, operațiuni și plăți care depășesc condițiile obișnuite de exercitare a activității curente

c) solicitarea de intrare în faliment, precum și hotărârea judecătorului-sindic de intrare în faliment a debitorului

d) propunerea de vânzare în bloc sau de vânzare a imobilelor

e) raportul final și bilanțul general, întocmite de lichidator

f) hotărârea de închidere a procedurii

În cazul actelor prevăzute la literele b), c), d) și e), asociații/acționarii vor putea formula obiecții în condițiile prevăzute de lege și nu-și vor exercita votul pentru aprobarea măsurilor respective dacă un astfel de vot este cerut de lege. Referitor la acestă obligație, în doctrină s-a exprimat opinia, la care ne raliem, că în cazul notificării hotărârii de deschidere și de închidere a procedurii, atâta timp cât aceste hotărâri nu pot fi atacate, nu se produce decât un singur efect – complicare din ce în ce mai mult a procedurii, “risipa de timp, de muncă și mai ales de bani”. Această amplificare negativă a procedurii nu își găsește rațiunea cu atât mai mult cu cât notificarea se face fiecărui asociat/acționar. Și, oare, debitorul căruia legea, chiar și înainte de modificarea prin OG nr. 38/2002, îi conferea dreptul de a i se notifica aceste hotărâri – și nu numai – nu înseamnă asociații/acționarii? Prin dispozițiile legale actuale “se creează o demarcație artificială între debitoare și adunarea generală a acționarilor/asociaților”. Concepția leguitorului român cunoaște în anii postcomuniști o oscilațile constantă între protecția excesivă a debitorului și cea a creditorului, excesivitate de natură să îndepărteze legea de la scopul ei inițial – protecția.

Atribuțiile adunării generale a asociaților/acționarilor

Potrivit art. 16² alin. 1, adunarea generală desemnează comitetul asociaților/acționarilor, are dreptul să analizeze situația debitorului, rapoartele întocmite de comitetul asociaților/acționarilor, măsurile luate de administrator sau de lichidator și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri.

Comitetul asociaților/acționarilor

Ca și în cazul comitetului creditorilor, comitetul asociaților/acționarilor este înființat doar dacă este necesar, având în vedere situația concretă în procedura declanșată. Desemnarea comitetului se face prin hotărârea de deschidere a procedurii sau ulterior acesteia. Potrivit art. 163, judecătorul-sindic va desemna un comitet format din 3-7 asociați/acționari ce sunt titulari de părți sociale, respectiv acțiuni, cele mai mari, ca valoare. În cadrul primei ședințe a adunării generale sau ulterior, asociații/acționarii vor putea alege un comitet format din 3-7 dintre asociații/acționarii care se oferă voluntar. Acest comitet va înlocui comitetul desemnat de judecătorul-sindic și va fi desemnat pe cheltuiala asociaților/acționarilor.

Atribuțiile comitetului asociaților/acționarilor

În primul rând, alin 4 al art. 163 prevede că judecătorul-sindic, în cursul activității sale, poate cere asistența comitetului asociaților/acționarilor sau a unui delegat al acestuia.

Conform art. 164 comitetul asociaților/acționarilor poate îndeplini următoarele atribuții:

a) poate face propunerea de desemnare a unui administrator

b) consultarea cu administratorul sau lichidatorul cu privire la desfășurarea și administrarea procedurii

c) examinarea actelor săvârșite de debitor, administrator sau lichidator, a activității și situației financiare ale debitorului, precum și a posibilității de continuare a activității acestuia

d) participarea și acordarea de asistență la formularea și negocierea unui plan de reorganizare, precum și informarea și consilierea asociaților/acționarilor cu privire la conținutul oricărui plan propus

e) efectuarea oricăror altor activități necesare pentru protejarea intereselor asociaților/acționarilor.

Secțiunea a V-a. Administratorul

Administratorul este persoana fizică sau delegatul permanent, persoană fizică, al societății comerciale administratoare ce îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru exercitarea acestei calități și care acționează în cadrul procedurii reorganizării judiciare în baza unui mandat legal și judiciar.

Potrivit art. 17(4), administratorul trebuie să fie contabil autorizat, expert contabil, licențiat în studii economice sau în drept ori inginer și să aibă cel puțin 5 ani de activitate practică – economică sau juridică. Alin. 4¹ al art. 17, în concordanță cu prevederile Legii nr. 31/1990, stabilește că nu poate fi desemnat administrator sau lichidator persoana fizică care nu poate fi fondator, administrator, director, cenzor sau reprezentant al unei societăți comerciale, potrivit art. 6 alin. 2 și 135 din Legea privind societățile comerciale. Art. 6(2) din Legea nr. 31/1990 stabilește că nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum și pentru alte infracțiuni prevăzute în Legea privind societățile comerciale. Art. 135 stabilește incompatibilitățile cu exercitarea funcției de administrator, prevăzând că persoanele care, potrivit legii, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanți ai societății, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi. În situația în care administratorul are într-o anumită operațiune, direct sau indirect, interese contrare sau știe că într-o operațiune sunt interesate soția, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv, este dator să se abțină (art. 17 alin. 4² raportat la art. 145 din Legea nr. 31/1990). Textul menționat mai sus este destul de neclar deoarece administratorul trebuie să aibă interese contrare. Întrebarea care se pune este cu cine să aibă aceste interese contrare? Considerăm că textul se referă la interesul direct sau indirect al administratorului sau al rudelor sale în procedură și nu la interese contrare cuiva. Acest fapt cu atât mai mult cu cât în teza a II-a a alineatului se prevede că persoana interesată va putea iniția procedura recuzării potrivit Codului de procedură civilă. Art. 27 C. proc. civ. nu reține între ipoteze pe cea a intereselor contrare ci doar pe cea a interesul în cauză.

Administratorul acționează în baza unui mandat legal și judiciar. Mandatul administratorului este în primul rând unul legal deoarece principalele lui atribuții sunt stabilite de lege și apoi judiciar întrucât judecătorul-sindic este, potrivit art. 10(1) lit. c), acela care îi stabilește atribuțiile concrete în fiecare procedură. Administratorul este subordonat judecătorului-sindic deoarece conform art. 10(1) lit. c), judecătorul este cel care controlează activitatea administratorului, îl numește și îl poate înlocui. Administratorul acționează ca un mandatar al justiției și nu ca mandatar al creditorilor sau al debitorului, chiar dacă creditorii îl desemnează, potrivit art. 17(1), însă judecătorul-sindic este cel care îl numește.

Administratorul din procedura reorganizării se deosebește fundamental de administratorul societăților comerciale:

a) administratorul procedurii reorganizării acționează în baza unui mandat instituțional – legal și judiciar; administratorul societății comerciale acționează în baza unui mandat legal, dar preponderent convențional

b) numirea administratorului procedurii reorganizării judiciare se face de către judecătorul-sindic; administratorul societății comerciale este desemnat prin actul constitutiv, prin hotărârea adunării generale a acționarilor sau de către cenzori și ceilalți administratori, în situații excepționale.

c) durata mandatului administratorului procedurii reorganizării este limitată în timp, până cel târziu la închiderea procedurii, iar exercitarea mandatului intervine doar în cazul în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare; o societate comercială nu poate funcționa fără un administrator

d) raporturile juridice dintre administrator și societatea comercială sunt raporturi de mandat comercial; raporturile dintre judecătorul-sindic și administrator sunt raporturi, în principal, de drept procesual civil

e) răspunderea administratorului unei societăți comerciale este, în principal, una contractuală; răspunderea administratorului din Legea nr. 64/1995 este una de drept procesual civi sau civilă delictuală.

Potrivit art. 34(1), prin hotărârea de deschidere a procedurii reorganizării, judecătorul-sindic va desemna, dacă este necesar pentru protejarea intereselor creditorilor și/sau ale asociaților/acționarilor, un administrator. Regula în materia reorganizării (spre deosebire de faliment) este că debitorul continuă să-și administreze afacerea, acest drept putându-i fi ridicat doar în ipotezele reglementate de lege: dacă este necesar pentru protejarea intereselor creditorilor și/sau ale asociaților/acționarilor, prin hotărârea de deschidere a procedurii sau ulterior deschiderii procedurii, din oficiu sau la solicitarea oricărei părți interesate, în aprecierea sa judecătorul-sindic putându-se sprijini și pe existența unor indicii vizând existența unor fraude, manopere dolozive sau incompetența ori vădit greșita conducere a afacerilor debitorului de către organele de conducere ale acestuia (art. 34 alin. 4). De asemenea, conform art. 34(2), judecătorul-sindic va desemna din oficiu un administrator dacă debitorul își declară intenția de intrare în faliment ori nu-și declară intenția de reorganizare. Potrivit art. 40¹(4), dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea falimentului, iar conform alin 5, creditorii, comitetul creditorilor, comitetul asociaților/acționarilor (!!), camera de comerț și industrie teritorială sau asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională, pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilității de realizare a unui plan rațional de activitate.

Independent de numirea unui administrator de către judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere a procedurii, potrivit art. 17(1), în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide angajarea unui administrator – persoană fizică sau societate comercială -, stabilindu-i și retribuția.

La această decizie a adunării creditorilor creditorii nemulțumiți pot face contestație în termen de 5 zile (de la adoptare, deși legea nu prevede), la judecătorul-sindic. Acesta va soluționa de urgență și deodată toate contestațiile, printr-o sentință. Soluția va fi fie în sensul desemnării administratorului propus de creditori, fie în sensul menținerii administratorului desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii. În cazul în care în termenul de 5 zile decizia adunării nu este contestată, judecătorul-sindic va desemna prin încheiere administratorul propus de creditori și va dispune încetarea atribuțiilor administratorului desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii. Alin 5 al art. 17 reglementează situația în care creditorii nu decid desemnarea unui administrator, stabilind că, în acest caz, judecătorul-sindic poate dispune, în aceeași zi, printr-o încheiere, desemnarea unui administrator dacă acesta nu fusese desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii sau ulterior.

Atribuțiile administratorului

Potrivit art. 18, astfel cum a fost modificat prin OG nr. 38/2002, administratorul are următoarele atribuții:

a) examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, precum și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 60 de zile de la desemnarea administratorului;

a¹) întocmirea actelor prevăzute la art. 26(1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

a²) elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului menționat la litera a) și în condițiile și termenele prevăzute la art. 59;

b) supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului – este vorba de art. 70 care prevede că în urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul va exercita singur dreptul de administrare, singur sau, după caz, sub supravegherea administratorului, până când judecătorul-sindic va dispune ca reorganizarea să înceteze și să se facă lichidarea averii debitorului;

c) conducerea în tot sau în parte a activității debitorului;

d) stabilirea datelor ședințelor adunării creditorilor;

e) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

e¹) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

f) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

g) examinarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea;

h) urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii;

i) cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale;

j) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

k) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic, cu excepția celor prevăzute de lege în competența exclusivă a acestuia.

Conform art. 21, în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale, administratorul va putea desemna persoane de specialitate.

Împotriva măsurilor luate de administrator, potrivit art. 19, debitorul și oricare dintre creditori, precum și orice altă persoană interesată, pot face contestație. Această contestație trebuie înregistrată în termen de 10 zile de la data la care măsura a fost comunicată acestor persoane. Termenul de 10 zile curge de la comunicarea măsurii ceea ce înseamnă o îngreunare excesivă a procesului decizional din cadrul procedurii. Administratorii iau tot timpul măsuri, iar existența unui număr mare de persoane cărora trebuie să li se comunice aceste măsuri nu face decât să îngreuneze aplicarea principiului celerității. Judecătorul-sindic va soluționa contestația, în termen de 15 zile de la înregistrarea ei, în Camera de consiliu, cu citarea contestatarului și administratorului și putând, dacă va considera necesar, să suspende executarea măsurii contestate. Art. 20(2) prevede că judecătorul-sindic, în exercitarea atribuției de control prevăzută la art 10(1) lit. c), poate desființa măsurile ilegale luate de administrator, chiar dacă nu au fost contestate. În acest caz, dacă consideră necesar, va cita în Camera de consiliu, administratorul și persoanele interesate.

Mandatul administratorului încetează în următoarele situații:

1) prin recuzare, în situația prevăzută la art. 17 alin. 4²

2) prin înlocuirea acestuia potrivit art. 20(1) care stabilește că în orice stadiu al procedurii, pentru motive temeinice – dol sau culpă gravă – și în condițiile stabilite pentru desemnarea administratorului, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe acesta prin încheiere

3) în cazul trecerii la faliment – art. 22(2) stabilește că atribuțiile administratorului încetează la momentul stabilirii atribuțiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic

4) în cazul închiderii procedurii de reorganizare potrivit art. 117 și 120.

În exercitarea atribuțiilor sale, administratorul poate desemna persoane de specialitate, conform art. 21.

Secțiunea a VI-a. Lichidatorul

În varianta anterioară a Legii nr. 64/1995, lichidatorul era desemnat de către judecătorul-sindic nu numai în cazul în care se deschidea procedura falimentului, dar și în cazul lichidării unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan. Această formă a procedurii reorganizării judiciare – lichidarea pe bază de plan – a fost menținută și prin OG nr. 38/2002 (art. 2 din Legea nr. 64/1995), însă lichidatorul nu mai are nici o atribuție în acest caz.

Având în vedere că în procedura reorganizării rolul central îl are administratorul, deși legea nu prevede nimic, este posibil ca acesta să fi preluat atribuțiile lichidatorului în situația lichidării unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan.

Secțiunea a VII-a. Organizarea activității practicienilor în reorganizare și lichidare

Organizarea practicienilor în reorganizare și lichidare este reglementată de OG nr. 79/1999 (M. Of. nr. 421/31.08.1999), aprobată prin Legea nr. 505/2002 (M. Of. nr. 523/18.07.2002).

Articolul 1 alin. 1 al ordonanței prevede că activitatea de reorganizare și lichidare se îndeplinește de către persoanele fizice și juridice care au calitatea de practician în reorganizare și lichidare. Alineatul 2 stabilește că practicieni în reorganizare și lichidare sunt administratorii judiciari și lichidatorii.

Potrivit ordonanței, administratorul judiciar este practicianul în reorganizare și lichidare, care este desemnat, în condițiile prevăzute de Legea nr. 64/1995, să îndeplinească atribuțiile prevăzute de lege și pe cele stabilite de judecătorul-sindic. Lichidatorul (având în vedere procedura stabilită de Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului) este practicianul desemnat în condițiile Legii nr. 64/1995 să îndeplinească atribuțiile prevăzute de lege și pe cele stabilite de judecătorul-sindic, în cazurile de lichidare judiciară pe bază de plan și faliment.

Forme de exercitare a profesiei

Potrivit art. 5, practicienii în reorganizare și lichidare își pot desfășura activitatea, la alegere, fie individual, în cadrul societăților comerciale profesionale, fie ca practicieni salarizați în interiorul activității. Societățile comerciale profesionale, conform art. 6, trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

– să aibă ca obiect de activitate numai reorganizarea și/sau lichidarea, putând cuprinde și activitatea de consultanță economico-financiară

– majoritatea acționarilor/asociaților să fie practicieni în reorganizare și lichidare și să dețină majoritatea capitalului social

– administratorul sau consiliul de administrație să fie ales dintre acționarii/asociații practicieni în reorganizare și lichidare

– acțiunile să fie nominative și orice alt acționar/asociat să fie admis în adunarea generală

Alin. 2 al art. 6 prevede că societatea și angajații săi nu pot îndeplini activitățile specifice profesiei pentru clienți cu interese contrare.

Dobândirea calității de practician. Drepturi și obligații. Incompatibilități. Răspundere.

Dobândirea calității de practician în reorganizare și lichidare se face, potrivit Regulamentului de organizare și funcționare a Uniunii Naționale a Practicienilor în Reorganizare și Lichidare și art. 9(1) din ordonanță, prin examen. La examen se poate prezenta cel care îndeplinește condițiile din art. 10: are capacitate de exercițiu deplină; întrunește condițiile prevăzute la art. art. 4 lit. a); nu a suferit nici o condamnare care, potrivit legislației în vigoare, interzice dreptul de gestionare și de administrare a societăților comerciale. Art. 4 lit. a din ordonanță stabilește, pe lângă condiția examnenului și faptul că practicianul în reorganizare și lichidare, persoană fizică, trebuie să fie expert contabil, contabil autorizat, licențiat în studii economice sau în drept ori inginer, cu diplomă recunoscută de Ministerul Educației Naționale, și să aibă cel puțin 5 ani de activitate practică – economică sau juridică.

Pentru activitatea desfășurată, practicienii primesc onorariile stabilite în condițiile legii, au obligația să calculeze și să verse impozitul aferent acestor onorarii și mai au obligația de a păstra secretul profesional, cu excepția cazurilor prevăzute de lege.

Art. 8 stabilește incompatibilitatea calității de practician cu exercitarea oricărei alte profesii, cu excepția celei de avocat, expert contabil ori contabil autorizat și a celei de auditor financiar. Aceeași persoană nu poate avea simultan ori succesiv, pentru aceeași societate comercială, calitatea de avocat, auditor financiar, expert contabil ori contabil autorizat și de administrator judiciar sau lichidator judiciar. Această interdicție se aplică și asociaților, colaboratorilor și salariaților societății comerciale profesionale ce are calitatea de administrator judiciar sau de lichidator judiciar. Dacă se cumulează calitatea de practician cu cele menționate mai sus, regulile de exercitare ale acestora sunt supuse reglementărilor specifice.

Calitatea de practician, potrivit art. 8(4) este incompatibilă și cu calitatea de funcționar public ori de angajat al unei instituții publice ori de interes public.

Conform alin. 6 al aceluiași articol, calitatea de practician nu este incompatibilă cu cea de arbitru, mediator, conciliator, expert judiciar și de sechestru convențional sau judiciar. Aceeași persoană nu poate exercita succesiv funcțiile de arbitru, mediator sau conciliator și, ulterior, pe cea de lichidator decât după trecerea unei perioade de minimum un an, în cauzele privind aceeași societate comercială (în cazul expertului judiciar, interdicția este de 2 ani).

Practicienii răspund pentru faptele săvârșite în activitatea lor, după caz, civil, penal, disciplinar sau administrativ.

Ei garantează răspunderea civilă privind activitatea desfășurată, potrivit art. 11, prin încheierea unui contract de asigurare.

Uniunea Națională a Practicienilor în Reorganizare și Lichidare

U.N.P.R.L., potrivit art. 15 din ordonanță este persoană juridică de utilitate publică, autonomă și fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în reorganizare și lichidare, având sediul în municipiul București.

Printre atribuțiile Uniunii amintim:

– organizează examenele pentru dobândirea calității de practician

– organizează evidența practicienilor și a societăților comerciale profesionale de profil

– apără prestigiul și independența profesională a membrilor săi

– elaborează și publică norme privind activitatea practicienilor.

Organele de conducere ale Uniunii, conform art. 23, sunt Congresul Uniunii, președintele Uniunii și Comitetul național de conducere al Uniunii.

Secțiunea a VIII-a. Organele auxiliare

În îndeplinirea atribuțiilor, judecătorul-sindic, administratorul și lichidatorul pot solicita asistența unor persoane de specialitate.

Potrivit art. 9 din Legea nr. 64/1995, în îndeplinirea îndatoririlor sale, judecătorul-sindic va putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le și retribuția, iar potrivit art. 21, în îndeplinirea atribuțiilor sale, administratorul va putea desemna persoane de specialitate, numirea lor și retribuțiile fiind aprobate de judecătorul-sindic. În lege sunt prevăzute asemenea persoane de specialitate și atribuțiile lor – de exemplu: art. 62(3) prevede pentru judecătorul-sindic să ceară părerea unui expert cu privire la posibilitatea de realizare a planului de reorganizare; art. 100(3) prevede că lichidatorul poate angaja un expert contabil pentru a-l asista la stabilirea prețurilor bunurilor din averea debitorului.

Referitor la raporturile dintre aceste persoane de specialitate și judecătorul-sindic, suntem de părere că ele sunt de natură procesuală, atâta timp cât izvorul lor se regăsește în Legea nr. 64/1995, lege de procedură. În literatura de specialitate s-au exprimat mai multe opinii, dintre care amintim: raporturile sunt în afara unui contract individual de muncă sau a altei forme a raporturilor de muncă ori sunt raporturi de drept procesual civil și de drept administrativ.

CAPITOLUL VI. DESCHIDEREA PROCEDURII REORGANIZĂRII JUDICIARE

Procedura reorganizării judiciare este o procedură cu caracter de remediu care are ca obiectiv, pe lângă plata datoriilor debitorului, redresarea acestuia, salvarea afacerii sale.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 64/1995, procedura reorganizării va fi deschisă pe baza unei cerei introduse de către debitor sau de către creditori, ori de către camera de comerț și industrie teritorială. Inconsecvența legiuitorului a afectat și acest articol, el nefiind corelat cu prevederile art. 29(3) în care se menționează, printre cei care pot introduce cererea de reorganizare, și asociațiile cooperatiste teritoriale, respectiv națională.

Secțiunea I. Cererile introductive

I. Cererea debitorului

Debitorul aflat în stare de insolvență are obligația de a cere tribunalului deschiderea procedurii, în termen de maxim 30 de zile de la apariția stării de insolvență (art. 25 alin. 1). În cazul în care apariția stării de insolvență este iminentă, debitorul poate adresa tribunalului cererea pentru deschiderea procedurii reorganizării (art. 25 alin. 2). Alin. 4 al art. 25 prevede răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanților statutari ai persoanei juridice debitoare pentru prejudiciile cauzate în situația introducerii premature sau cu rea-credință a cererii de deschidere a procedurii. Pentru a putea fi aplicată soluția redresării debitorului, art. 28 prevede condiția ca în ultimii 5 ani precedenți debitorul să nu mai fi făcut o cerere de reorganizare sau a fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditor.

Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta. Cererile introduse de o societate în nume colectiv sau în comandită, potrivit art. 27(1), vor fi considerate ca fiind făcute și de asociații cu răspundere nelimitată. Conform alin. 2 al aceluiași articol, o cerere introdusă de asociat cu răspundere nelimitată sau împotriva acestuia, pentru datoriile sale, va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau în comandită din care face parte.

Cererea debitorului trebuie să fie însoțită, conform art. 26 alin. 1, de următoarele acte:

a) bilanțul și copii de pe registrele contabile curente;

b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate;

c) o listă a numelor și adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub condiție, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate, atătându-se suma, cauza și drepturile de preferință;

d) contul de profit și pierderi pe anul anterior depunerii cererii;

e) o listă a asociaților cu răspundere nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandită;

f) o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare în faliment sau de reorganizare conform unui plan, prin restructurarea activității sau prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declarație nu va fi depusă în termen de 10 zile, se prezumă, până la proba contrarie, că debitorul este de acord cu începerea falimentului;

g) o declarație pe proprie răspundere sau un certificat de la oficiul registrului comerțului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererii introductive.

Exceptând cerințele de fond impuse de Legea nr. 64/1995, suntem de părere că cererile în materia reorganizării judiciare și a falimentului trebuie să cuprindă și: arătarea instanței, numele și domiciliul sau reședința părților ori, după caz, denumirea și sediul lor și ale reprezentantului, obiectul cererii și semnătura. Aceste cerințe sunt fixate de art. 82(1) C. proc. civ. care se referă la orice cerere adresată instanțelor judecătorești, iar soluția se impune cu atât mai mult cu cât art. 128 din Legea nr. 64/1995 trimite la dispozițiile Codului de procedură civilă.

Alin. 2 al art. 26 stabilește că în cazul în care debitorul nu dispune, în momentul înregistrării cererii, de vreuna dintre informațiile menționate mai sus, el va putea înregistra acea informație la tribunal în termen de 10 zile. Dacă nu va depune toate informațiile în termen de 10 zile, cererea va fi respinsă. În legătură cu această soluție a legiuitorului se impune o precizare. Debitorul, prin introducerea cererii de deschidere a procedurii recunoaște că se află în stare de insolvență sau că această stare este iminentă. Totuși, dacă acesta nu depune documentația prevăzută de lege, în termenul stabilit, cererea se va respinge, deși acesta a recunoscut că este în stare de insolvență. Dacă, ulterior va depune o nouă cerere, însoțită de toate informațiile prevăzute de art. 26(1), cererea lui se va respinge în baza art. 28 raportat la art. 31(1)? Dar dacă va formula o nouă cerere însoțită de toate actele, dar nupă cele 30 de zile stabilite de art. 25, cererea debitorului va fi respinsă ca tardivă? Suntem de părere că aceste “scăpări” ale legiuitorului (care la nivel teoretic pot părea simple ipoteze, însă în practică vor constitui motive în plus de prelungire a unei stări a debitorului care nu este compatibilă cu un circuit comercial și civil normal) vor trebui corectate într-o viitoare reglementare deoarece atâta timp cât debitorul, de bună-credință, recunoaște starea de insolvență respingerea cererii nu este cea mai potrivită soluție.

În ipoteza prevăzută de art. 26(1) lit. f, dacă debitorul nu depune declarația prin care își arată intenția de reorganizare sau de faliment în termenul de 10 zile prevăzut de alin. 2, soluția nu este respingerea cererii (dacă toate celelalte informații au fost depuse), ci prezumarea, până la proba contrarie, că debitorul este de acord cu începerea falimentului. Această prezumție este relativă. De exemplu, ea poate fi răsturnată prin intermediul asociaților/acționarilor minoritari, potrivit art. 59 alin. 1² lit. b) care stabilește că de la expirarea termenului de 10 zile, până la expirarea unui termen de 30 de zile de la înregistrarea la tribunal a tabelului definitiv al creanțelor, asociații/acționarii minoritari pot propune un plan de reorganizare dacă debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare.

În situația în care debitorul își retrage cererea, aceasta nu împiedică continuarea procedurii, în baza declarațiilor de creanță înregistrate de creditori. Spre deosebire de dreptul comun, renunțarea la judecată a unuia dintre participanți nu împiedică continuarea procedurii, la cererea celorlalți participanți.

II. Cererile creditorilor

Art. 29(1) prevede că orice creditor care are o credanță certă, lichidă și exigibilă poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care, timp de cel puțin 30 de zile, a încetat plățile. Condițiile pentru ca un creditor să poată introduce o cerere împotriva unui debitor pentru deschiderea procedurii sunt următoarele: creanța să fie certă, lichidă și exigibilă; debitorul a încetat plățile de cel puțin 30 de zile; creanța să aibă un anumit cuantum.

Referitor la valoarea creanței, art. 29(1) stabilește:

a) dacă creanța izvorăște din raporturi de muncă sau raporturi obligaționale civile, creanța trebuie să aibă un cuantum superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condițiile legii și calculate la data formulării cererii introductive

b) în celelalte cazuri (de exemplu: creanțe comerciale, bugetare etc.), creanța trebuie să aibă un cuantum superior echivalentului în lei a sumei de 5000 euro, calculat la data formulării cererii introductive

c) în cazul unui creditor care deține creanțe din ambele categorii menționate mai sus, cuantumul total al creanțelor trebuie să fie superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condițiile legii și calculate la data formulării cererii introductive.

Refuzul unor plăți, cu bună-credință, întemeiate, nu constituie o dovadă a stării de insolvență (art. 29 alin. 2).

III. Cererile camerelor de comerț și industrie teritoriale și ale asociațiilor cooperatiste teritoriale, respectiv națională

Potrivit art. 29(3), camerele de comerț și industrie teritoriale și asociațiile cooperatiste teritoriale, respectiv națională, vor putea introduce cerere împotriva debitorului, care, potrivit datelor de care acestea dispun, se află într-o situție notorie de insolvență. O condiție pentru a putea introduce cererea de deschidere a procedurii este ca debitorul să se afle într-o stare de insolvență notorie.

IV. Cererea organului de executare în materia creanțelor bugetare

Potrivit art. 133(1) din OG nr. 61/2002 privind colectarea creanțelor bugetare, organul de executare (creditorii bugetari care administrează creanțe bugetare) este în drept, ca pentru creanțele bugetare datorate de comercianții societăți comerciale, cooperative de consum ori cooperative meșteșugărești sau persoane fizice, să ceară instanțelor judecătorești competente începerea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

Secțiunea a II-a. Deschiderea procedurii. Primele măsuri. Stabilirea masei credale

I. Deschiderea procedurii

A. Deschiderea procedurii prin cererea introdusă de către debitor

Potrivit art. 31(1), dacă cererea debitorului corespunde condițiilor stabilite de art. 25, 26 și 28, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere a procedurii, pe care o va notifica în condițiile art. 58¹ (articolul prevede că notificarea, în urma deschiderii procedurii, va fi trimisă de către judecător sau de către administrator tuturor creditorilor menționați în lista depusă de debitor).

Sentința de deschidere a procedurii se pronunță în cadrul procedurii necontencioase reglementate de Codul de procedură civilă, art. 331-339, în măsura în care nu contravine dispozițiilor legii.

Teza a II-a a art. 31(1) reglementează opoziția creditorilor la cererea introdusă de debitor, opoziție ce poate fi făcută în termen de 25 de zile de la emiterea notificării. Reglementarea procedurii insolvenței astfel cum a fost modificată de OG nr. 38/2002 ar trebui să beneficieze de o lege de interpretare, dat fiind faptul că majoritatea prevederilor sunt fie inaplicabile, fie contradictorii, fie inutile. Într-una dintre aceste situații se află și această “opoziție” a creditorilor. Pe de o parte, judecătorul-sindic a pronunțat sentința de deschidere a procedurii. Pe de altă parte, art. 11 din lege stabilește că hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive și executorii, iar în condițiile legii ele pot fi atacate cu recurs. Hotărârile judecătorului-sindic, cu excepția celei de respingere a contestației debitorului – făcută în temeiul art. 31 alin. 5 – și a celei prin care se decide intrarea în faliment – pronunțată în condițiile art. 77 -, nu vor putea fi suspendate de instanța de recurs. Având în vedere cele expuse mai sus, se pune întrebarea: care este efectul acestei opoziții? În literatura de specialitate nu s-a pus de multe ori această problemă, deoarece este posibil să nu se fi observat faptul că, în primul rând, natura juridică a acestei opoziții este ambiguă, putând fi considerată cel mult o cale de atac sui-generis. Această opoziție este nouă în materie procesuală, efectul ei, în cazul admiterii (de către judecătorul-sindic – cu alte cuvinte tot el trebuie să-și cenzureze sentința de deschidere a procedurii) fiind lipsirea sentinței de efectele fireși. Ceea ce este mai ciudat este faptul că această opoziție se face după pronunțarea sentinței de deschidere a procedurii (textul vorbește de un termen de 25 de zile de la emiterea notificării, notificare care se dispune după pronunțarea sentinței de deschidere a procedurii), iar nu cum ar fi normal, înainte de pronunțare dar după înregistrarea cererii (cum se întâmplă în cazul contestației debitorului la cererea introdusă de creditori, camera de conerț și industrie și de asociațiile cooperatiste). Acest fapt se poate explica în parte prin aceea că judecătorul trebuie să verifice condițiile impuse de lege pentru declanșarea procedurii, iar cel puțin toretic, în cazul în care pronunță sentința de deschidere a procedurii debitorul s-a încadrat în reglementările legale. Ceea ce ar putea contesta creditorii ar fi, în principal inexistența stării de insolvență și introducerea prematură a unei astfel de cereri în scopul beneficierii de anumite eșalonări, scutiri de plată etc. Având în vedere cele afirmate mai sus, considerăm că într-o viitoare reglementare acest text trebuie revăzut și pus în acord cu regulile procesuale.

B. Deschiderea procedurii prin cererea creditorilor, camerei de comerț și industrie teritoriale, sau, după caz, asociației cooperatiste teritoriale, respectiv națională

Art. 31 (2) prevede că judecătorul-sindic va comunica debitorului, în termen de 48 de ore de la înregistarea cererii creditorilor, camerei de comerț și industrie teritorială sau asociației cooperatiste teritorială, respectiv națională, o copie de pe această cerere și va dispune afișarea unei alte copii la ușa instanței.

Alin. 3 reglementează contestația debitorului la cererea creditorilor, camerei de comerț și industrie teritorială sau asociației cooperatiste teritorială, respectiv națională, stabilind că acesta trebuie să facă contestația în termen de 5 zile de la primirea copiei de pe cerere. Contestația debitorului, potrivit textului legal, se referă la inexistența stării de insolvență potrivit art. 29, adică fie că debitorul și-a onorat datoriile, fie că împotriva sa creditorul nu are o creanță care să fie certă, lichidă și exigibilă sau în cuantumul stabilit de lege. În situația în care cererea este introdusă de creditori, potrivit art. 1169 C. civ., aceștia sunt cei care trebuie să facă dovada încetării plăților și a caracterului cert, lichid și exigibil al creanțelor, ei fiind cei care reclamă (art. 1169 C. Cciv. prevede că “cel ce face o propunere înaintea judecății trebuie să o dovedească”). Dacă debitorul face contestație, judecătorul-sindic, în termen de 10 zile, va ține o ședință la care vor fi citați creditorii care au introdus cererea, debitorul, camera de comerț și industrie teritorială, respectiv asociația cooperatistă teritorială sau, după caz, națională. Termenul de 5 zile prevăzut de lege nu este un termen de prescripție, ci un termen procedural, astfel încât, nerespectarea lui atrage decăderea, iar contestația debitorului făcută după acest termen va fi respinsă ca tardivă. Nefiind un termen de prescripție, nu este posibilă repunerea în termen a debitorului, însă, fiind un termen procedural, este susceptibil de întrerupere conform art. 103 C. proc. civ.

Dacă debitorul nu contestă cererea pentru deschiderea procedurii în termenul de 5 zile stabilit de lege, judecătorul-sindic va da o sentință de deschidere a procedurii (art. 31 alin. 7).

La cererea debitorului, pentru motive temeinice, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să consemneze, în termen de maximum 30 de zile, la o bancă, o cauțiune de cel mult 30% din valoarea creanțelor (art. 31 alin. 4). În cazul în care cererea creditorilor va fi admisă, cauțiunea va fi restituită. Dacă cererea a fost respinsă, cauțiunea poate fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor. Alin. 4 mai prevede o ipoteză în care cererea creditoruilor va fi respinsă și anume, situația în care deși judecătorul-sindic a admis cererea debitorului pentru depunerea cauțiunii, creditorii nu s-au conformat.

Potrivit alin. 5, dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, îi va respinge contestația și va pronunța o sentință de deschidere a procedurii. Dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, respinge cererea creditorilor (și a camerei de comerț și industrie sau a asociației cooperatiste – deși textul nu prevede) și dispune ca sentința să fie afișată la ușa instanței. Efectele respingerii cererii creditorilor se produc retroactiv, de la înregistrarea ei.

Dacă cererea unui creditor a fost admisă și judecătorul a pronuțat sentința de deschidere a procedurii, o cerere semnată de un alt creditor nu va mai fi admisă, ci, datorită caracterului colectiv al procedurii, aceasta va fi conexată cu prima cerere și va constitui cerere de înregistrare a creanței.

Dacă cererea creditorilor, a camerei de comerț și industrie teritorială sau a asociației cooperatiste teritoriale, respectiv națională a fost admisă, iar judecătorul-sindic a pronunțat sentința de deschidere a procedurii, potrivit art. 32(1), în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii debitorul este obligat să depună toate actele și informațiile prevăzute la art. 26(1) – inclusiv opțiunea sa pentru reorganizare sau faliment. Nerespectarea acestei dispoziții este sancționată cu amendă civilă de 2.000.000 lei/zi de întârziere, amendă care va fi aplicată persoanelor care îl reprezintă legal pe debitor. Deși textul nu prevede, această amendă se aplică de judecătorul-sindic prin încheiere. Anterior OG nr. 38/2002, art. 34 reglementa această amendă prevăzând la alin. 3 posibilitatea modificării periodice a acesteia, prin hotărâre de guvern, în funcție de indicele inflației. Conform art. 33, dacă debitorul nu a prezentat informațiile cerute la art. 26 alin. 1 lit. b)-d) și g) sau le-a prezentat în mod necorespunzător, judecătorul-sindic sau, după caz, administratorul poate, pe cheltuiala averii debitorului, să angajeze un expert contabil care, folosind bilanțul, registrele contabile și documentele contabile și extracontabile ale debitorului, să le întocmească sau, după caz, să le corecteze cu maximă urgență.

C. Data deschiderii procedurii

Deoarece legea leagă o serie de efecte juridice de data deschiderii procedurii, este necesară determinarea acesteia luând în considerare două ipoteze principale: cererea introdusă de debitor și cererea introdusă de creditori, camera de comerț și industrie teritorială sau asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională.

În ipoteza cererii introduse de debitor, art. 31(1) stabilește că judecătorul-sindic primind cererea verifică dacă corespunde prevederilor art. 25, 26 și 28 și pronunță o sentință de deschidere a procedurii. Art. 31(1) mai prevede că în termen de 25 de zile de la emiterea notificării creditorilor, aceștia pot face opoziție. Cum am arătat, hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive și executorii, iar opoziția creditorilor este o cale de atac sui-generis care nu produce efectele unei căi de atac din dreptul procesual civil.

În cazul cererii introduse de creditori, camera de comerț și industrie teritorială sau asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională, art. 31 reglementează contestația debitorului ce poate fi făcută în termen de 5 zile de la primirea copiei cererii, sub sancțiunea decăderii. Dacă debitorul înțelege să nu facă contestație, judecătorul-sindic pronunță o sentință de deschidere a procedurii. Dacă debitorul face contestație, însă aceasta este respinsă, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere a procedurii.

Problema centrală în cazul stabilirii datei deschiderii procedurii este aceea de a ști dacă avem în vedere data înregistrării cererii, data la care s-a pronunțat sentința de deschidere a procedurii sau, în cazul cererii debitorului, data la care s-a soluționat opoziția creditorilor.

Soluția care se impune în legătură cu data deschiderii procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului este următoarea:

– în ipoteza cererii introduse de debitor – data pronunțării sentinței de deschidere a procedurii, indiferent de formularea opoziției creditorilor întrucât hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive și executorii

– în ipoteza cererii introduse de creditori, camera de comerț și industrie teritorială sau asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională – data pronunțării sentinței de deschidere a procedurii în cazul în care contestația debitorului a fost respinsă sau data pronunțării sentinței de deschidere a procedurii în cazul în care debitorul nu a făcut contestație.

II. Primele măsuri

A. Notificarea deschiderii procedurii și a ridicării dreptului de administrare al debitorului

Notificarea deschiderii procedurii este reglementată în Capitolul III, Secțiunea a 3¹-a-“Primele măsuri”. Potrivit art. 58¹(1), în urma deschiderii procedurii, judecătorul-sindic sau, după caz, administratorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menționați în lista depusă de debitor, în conformitate cu art. 26 sau art. 32 ori, după caz, întocmită în condițiile art. 33, debitorului și oficiului registrului comerțului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. Dacă creditorii au sediul sau domiciliul în străinătate, notificarea va fi trimisă reprezentanților din țară. Notificarea se va publica și într-un ziar de largă circulație, pe cheltuiala averii debitorului. Prin această publicare într-un ziar de largă circulație, creditorii necunoscuți sunt considerați ca notificați. Totși, potrivit art. 61, citarea prin publicitate nu se poate face în cazul creditorilor bugetari și al titularilor de creanțe a căror valoare depășește 5% din valoarea totală a creanțelor împotriva averii debitorului.

Art. 58² (1) stabilește cuprinsul notificării, având în vedere:

a) termenul limită de depunere, de către creditori, a opozițiilor la hotărârea de deschidere a procedurii, pronunțată ca urmare a cererii formulate de debitor, în condițiile art. 31 alin. 1, precum și termenul de soluționare a opozițiilor, care nu va depăși 10 zile de la data expirării termenului de depunere a acestora;

b) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor asupra averii debitorului, care va fi de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, precum și cerințele pentru ca creanța înregistrată să fie considerată valabilă;

c) termenul de verificare a creanțelor, întocmire, afișare și comunicare a tabelului preliminar al creanțelor, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b);

d) termenul de definitivare a tabelului creanțelor, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevâzut la lit. c);

e) locul, data și ora primei ședințe a adunării creditorilor.

În funcție de împrejurările concrete ale cauzei, de motive temeinice – precum numărul mare de creditori sau situarea acestora în străinătate -, judecătorul-sindic va putea majora termenele stabilite la lit. b), c) și d) cu maximum 60, 30, respectiv 30 de zile.

Potrivit alin. 2 al art. 58², ședința de întrunire a adunării creditorilor va fi convocată la un termen situat în primele 10 zile de la expirarea termenului de 60 de zile prevăzut pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor asupra averii debitorului.

O copie de pe hotărârea de deschidere a procedurii va fi trimisă instanțelor, autorităților sau instituțiilor care țin registre de publicitate, în cazul în care debitorul are bunuri supuse transcripției, inscripției sau înregistrării în aceste registre, pentru a se face mențiune.

Dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, potrivit art. 40²(1), judecătorul-sindic sau administratorul va trebui să notifice acest fapt, cât mai curând posibil, oficiilor poștale, stațiilor de cale ferată, antrepozitelor, depozitelor portuare și altor locuri de înmagazinare din circumscripția în care debitorul are domiciliul profesional/sediul social ori filiale sau sucursale și să ceară să îi fie predată corespondența comercială a debitorului și orice comunicări trimise acestuia. Judecătorul-sindic, conform alin. 3 al art. 40², va da dispoziții tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al său sau al administratorului (aceasta tot în situația în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare; din interpretarea corelată a textelor legale, judecătorul-sindic va trebui să notifice și băncilor sau altor instituții de credit deschiderea procedurii).

B. Mențiunile despre deschiderea procedurii

Art. 391(1) prevede că după rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele și corespondența emise de debitor sau de administrator vor cuprinde, în mod obligatoriu și cu caractere vizibile, în limbile română, engleză și franceză, mențiunea “în insolvență”. Alin. 2 stabilește că după intrarea în reorganizare judiciară, actele și corespondența vor purta, în condițiile menționate la alin. 1, mențiunea “în reorganizare judiciară”. Măsura este de natură a proteja terții care intră în raporturi juridice cu debitorul, astfel încât aceștia să cunoască situația juridică și materială a celui supus reorganizării judiciare.

Potrivit alin. 3, prejudiciile suferite de terții de bună-credință, ca urmare a nerespectării obligațiilor prevăzute mai sus, vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanți legali ai debitorului, fără a fi afectată averea debitorului.

C. Desemnarea organelor care administrează procedura

Judecătorul-sindic, potrivit art. 30, este desemnat de președintele tribunalului imediat după înregistrarea cererii de deschidere a procedurii.

Administratorul, potrivit art. 34, este desemnat de judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere a procedurii doar dacă este necesar pentru protejarea intereselor creditorilor și/sau asociaților/acționarilor. Regula în materia reorganizării judiciare, conform noilor modificări, este că prin deschiderea procedurii debitorului nu i se mai ridică dreptul de administrare. Acest lucru se întâmplă doar dacă există motive temeinice ce țin de înteresele creditorilor, ale asociaților/acționarilor sau de comportamentul debitorului.

Alin. 3 al art. 34 prevede că desemnarea unui administrator va putea fi făcută și ulterior deschiderii procedurii, din oficiu sau la solicitarea oricărei părți interesate, chiar dacă debitorul și-a declarat intenția de reorganizare. În aceste cazuri, în aprecierea oportunității desemnării unui administrator, judecătorul-sindic se va sprijini și pe existența unor indicii vizând fraude, manopere dolosive sau incompetența ori vădit greșita conducere a afacerilor debitorului de către organele de conducere ale acestuia (art. 34 alin. 4). Art. 40¹ alin. 5 stabilește că creditorii, comitetul creditorilor, comitetul asociaților/acționarilor, camera de comerț și industrie teritorilaă sau, după caz, asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională, poate adresa oricând judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilității de realizare a unui plan rațional de activitate. Judecătorul-sindic va examina această cerere în termen de 10 zile, într-o ședință la care vor fi citați debitorul, creditorii, administratorul, comitetul creditorilor, comitetul asociaților/acționarilor și camera de comerț și industrie teritorială sau, după caz, asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională.

Potrivit art. 40¹ alin. 1, dreptul de administrare al debitorului presupune dreptul de a-și conduce acitvitatea, de a-și administra bunurile din averea și de a dispune de acestea. O dată cu desemnarea unui administrator, judecătorul-sindic va putea ordonarea ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului (alin. 3 al art. 40¹).

Art. 34(2) stabilește că judecătorul-sindic va desemna din oficiu un administrator dacă debitorul își declară intenția de intrare în faliment ori nu își declară intenția de reorganizare în condițiile art. 26, respectiv art. 32. Art. 40¹ alin. 1 prevede că deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administare dacă acesta nu și-a declarat intenția de reorganizare în condițiile art. 26(1) lit. f sau art. 32(1). Alin. 4 al aceluiași articol stabilește că dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea falimentului.

Din textul legal rezultă că, în cazul deschiderii procedurii reorganizării judiciare, debitorul fie continuă singur să-și administreze afacerea, fie își poate exercita acest drept sub supravegherea unui administrator, fie i se poate ridica dreptul de administrare, acest drept fiind preluat de administrator.

În cazul desemnării unui administrator, conform art. 41, acesta va trebui, în termen de 30 de zile de la desemnare, să întocmească și să supună judecătorului-sindic un raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la încetarea de plăți, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.

D. Prima ședință a adunării creditorilor

Potrivit art. 58² alin. 1 lit. e), notificarea trimisă creditorilor va cuprinde locul, data și ora primei ședințe a adunării creditorilor. Alin. 2 al aceluiași articol stabilește că ședința de întrunire a adunării creditorilor va fi convocată la un termen situat în primele 10 zile de la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor asupra averii debitorului. Prima ședință a adunării creditorilor va fi prezidată de judecătorul-sindic, dacă nu se dispune altfel prin hotărârea de deschidere a procedurii (art. 13 alin. 1). La prima ședință participă toți creditorii cunoscuți.

III. Stabilirea masei credale

Creditorii, în procedura reorganizării judiciare, nu sunt admiși de drept la distribuirea sumelor în vederea acoperirii creanțelor, ci, pot participa la aceste distribuiri doar dacă se înscriu în masa credală printr-o cerere de admitere a creanței.

Potrivit art. 584 alin. 1, toți creditorii ale căror creanțe sunt anterioare datei deschiderii procedurii, cu excepția salariaților, vor depune cererea de admitere a creanțelor în termenul fixat în hotărârea de deschidere a procedurii. Declarațiile de creanțe vor fi înregistrate într-un registru care se va păstra la grefa tribunalului. Din textul legal rezultă că nu sunt obligați să depună cerere de admitere a creanțelor: salariații, creditorii cu creanțe posterioare deschiderii procedurii (art. 584 vorbește de creanțele anterioare deschiderii procedurii) și creditorii ale căror creanțe rezultă din continuarea unor contracte de lungă durată (potrivit art. 51, administratorul/lichidatorul poate să mențină orice contract […] sau alte contracte pe termen lung).

Cererea de admitere a creanțelor va cuprinde, conform art. 585: numele/denumirea creditorului, domiciliul/sediul, suma datorată, temeiul creanței, precum și mențiuni cu privire la eventualele drepturi de preferință sau garanții. La cerere vor fi anexate documentele justificative ale creanțelor și ale actelor de constituire de garanții. În cazul posesorilor de titluri de valoare la ordin sau la purtător, aceștia pot solicita judecătorului-sindic restituirea titlurilor originale și păstrarea la dosar a unor copii certificate de grefier. Judecătorul-sindic va face mențiune pe original despre prezentarea acestora. Originalele vor fi prezentate din nou la orice repartiție de sume între creditori, precum și la exercitarea votului în adunarea creditorilor (alin. 3).

Potrivit alin. 2 al art. 584, cererea de admitere a creanțelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite printr-un titlu. Creanțele nescadente sau sub condiție la data deschiderii procedurii vor fi admise provizoriu la masa credală și vor fi îndreptățite să participe la distribuiri de sume potrivit legii. În sistemul Legii nr. 64/1995, creanțe sub condiție sunt acelea care pot fi valorificate împotriva debitorului numai după executarea unui codebitor principal.

Conform art. 586, toate creanțele vor fi supuse procedurii de verificare, cu excepția celor constatate prin titlu executoriu și al creanțelor bugetare cărora li se vor aplica reglementările speciale. Prin creanțe bugetare legea înțelege creanțele izvorâte din impozite, taxe, contribuții, amenzi și alte sume ce reprezintă resurse financiare publice, potrivit legii (art. 586 alin. 3). Alin. 4 stabilește că toate creanțele prezentate pentru a fi admise și înregistrate la grefa tribunalului vor fi prezumate valabile și corecte dacă nu sunt contestate de către debitor, administrator sau creditori. Deci, chiar dacă nu fac obiectul verificării, toate creanțele, inclusiv creanțele bugetare și cele constatate prin titlu executoriu, pot fi contestate.

Art.587 prevede că administratorul va proceda de îndată la examinarea fiecărei cereri și a documentelor depuse și va putea efectua o cercetare amănunțită pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă și prioritatea fiecărei creanțe. În vederea îndeplinirii acestei atribuții, administratorul va putea solicita explicații de la debitor, va putea să poarte discuții cu fiecare creditor, solicitându-i, dacă consideră necesar, informații și documente suplimentare. Articolele 589, 5810, 5811 stabilesc anumite reguli referitoare la înscrierea creanțelor la masa credală, astfel:

art. 589 prevede că creanțele constând în obligații, care nu au fost calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării, vor fi calculate de către administrator și înscrise în tabelul de creanțe cu valoarea nominală pe care ele o aveau la data deschiderii procedurii. Judecătorul-sindic va decide asupra oricărei contestații împotriva calculului făcut de administrator pentru astfel de creanțe. Trebuie să avem în vedere faptul că la înscrierea creanțelor la masa credală, ele nu trebuie să mai îndeplinească condițiile stabilite în art. 29, condiții stabilite doar pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii (în acest sens, se poate admite în tabelul definitiv al creanțelor o creanță care nu este lichidă).

art.5810 are în vedere creanțele cu mai mulți debitori solidari. În această situație, creanța va fi înscrisă în toate tabelele de creanță ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Nici o reducere a creanței înscrisă în tabel nu va fi făcută în vreunul dintre tabelele de creanțe ale debitorilor până ce creditorul a fost deplin satisfăcut, în numerar sau în bunuri. Dacă totalul sumelor distribuite creditorului, în toate acțiunile cu debitorii, va depăși totalul sumei care îi este datorată, acesta va trebui să restituie toate sumele primite în plus, care vor fi reînscrise ca fonduri în averea debitorilor, proporțional cu sumele pe care fiecare dintre debitori le-a plătit peste ceea ce era datorat. Textul, foarte complex, are în vedere, după părerea noastră, situația unei creanțe cu mai mulți codebitori, dar acești codebitori să fie supuși procedurii insolvenței.

art. 5811 (1) – un creditor care, înainte de înregistrarea unei cereri de admitere, a primit o plată parțială pentru creanța sa de la un codebitor sau de la un fidejusor al debitorului poate avea creanța înscrisă în tabelul de creanțe numai pentru partea pe care nu a încasat-o încă.* Un codebitor sau un fidejusor, care este îndreptățit la restituire ori la despăgubire din partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanțe cu suma pe care a plătit-o creditorului. În acest caz, creditorul comun are dreptul să ceară să i se plătească până la achitarea integrală a creanței sale cota cuvenită debitorului sau fidejusorului, rămânând creditor al acestuia doar pentru suma neachitată (alin. 2). Potrivit alin. 3, codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului său are asupra bunurilor acestuia un drept de garanție, concură la masa credală, pentru a face posibilă realizarea garanției sale, dar prețul obținut din vânzarea bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scăzându-se din suma ce este datorată.

În urma verificărilor făcute, administratorul va întocmi și va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanțele împotriva averii debitorului, precizând dacă sunt: chirografare, garantate, cu priorități, sub condiție sau nescadente și arătând pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma pentru care s-a cerut verificarea și suma cu care a fost trecut în tabel (art. 5812 alin. 1). Alin. 2 al art. 5812 prevede că în cazul creanțelor garantate cu un drept de preferință se va arăta titlul din care izvorăște preferința, rangul acesteia și motivele pentru care creanțele sau drepturile de preferință au fost trecute parțial în tablou sau au fost înlăturate. Tabelul preliminar va fi afișat de grefă la sediul tribunalului și va fi comunicat debitorului (art. 5812 alin. 3). Administratorul, potrivit art. 5812 alin. 3, va trimite de urgență notificări creditorilor ale căror creanțe sau drepturi de preferință au fost trecute parțial în tabelul preliminar sau înlăturate. Deși legea nu prevede ce vor cuprinde aceste notificări, suntem de părere că acestea, în primul rând trebuie să conțină motivele care au dus la admiterea parțială sau înlăturarea creanțelor sau a drepturilor de preferință deoarece, potrivit art. 5813 aceștia să-și poată formula contestațiile împotriva tabelului întocmit de administrator.

Art. 5813 reglementează contetațiile la tabelul întocmit de administrator. Astfel:

– debitorul, creditorii și orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestații cu privire la creanțele și drepturile de preferință trecute de administrator în tabelul preliminar al creanțelor.

– contestațiile trebuie depuse la tribunal cu cel puțin 10 zile înainte de data stabilită, prin sentința de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului de creanțe.

– la termenul stabilit prin sentința de deschidere a procedurii pentru definitivarea tabelului de creanțe, judecătorul-sindic va soluționa deodată, printr-o singură sentință, toate contestațiile, chiar dacă pentru soluționarea unora ar fi nevoie de administrare de probe; în acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate să admită, în tot sau în parte, creanțele, în mod provizoriu, la masa credală, atât în ceea ce privește deliberările cât și repartițiile.

– dacă se admite creanța fără dreptul de preferință pretins, aceasta va participa la repartițiile sumelor obținute din valorificarea bunurilor negrevate de garații. Din sumele care s-ar obține din valorificarea bunurilor supuse dreptului de preferință contestat, se va consemna partea ce s-ar cuveni acelei creanțe.

După ce toate contestațiile la creanțe au fost soluționate, administratorul va înregistra, “de îndată”, la tribunal și “va avea grijă” (!!?) să fie afișat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creanțelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea și situația – garantată sau negarantată – a fiecărei creanțe. După înregistrarea tabelului definitiv, potrivit art. 5814 alin.2, numai titularii creanțelor înregistrate în tabel pot să participe la votul asupra planului de reorganizare, la adunările creditorilor și la orice repartiții de sume în caz de faliment. Legea nu prevede nimic în legătură cu situația creditorilor care nu au fost notificați deoarece nu au figurat pe lista creditorilor întocmită de debitor sau de expertul contabil (în cazul art. 33). Suntem de părere, alături de alți autori, că aceștia se pot înscrie la masa credală și vor lua procedura în starea în care se află, nefiind decăzuți din drepturile stabilite la art. 5816.

După exprirarea termenului de depunere a contestațiilor prevăzut la art. 5813 alin. 2 și până la închiderea procedurii, orice parte interesată poate face contestație împotriva trecerii unei creanțe sau a unui drept de preferință în tabloul definitiv al creanțelor, în cazul descoperirii existenței unui fals, dol sau erori esențiale care au determinat admiterea creanței sau a dreptului de preferință, precum și în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare și până atunci necunoscute (art. 5815 alin. 1). Articolul nu are în vedere situația acelora cărora drepturile de creanță sau de preferință au fost omise din tablou și a acelora care nu au fost notificați potrivit art. 61. Având în vedre prevederile art. 5816 care înlătură efectul decăderii din anumite drepturi pentru cei care nu au fost notificați potrivit art. 61, trebuie să admitem că, fiind vorba de o culpă a administratorului sau, după caz, a judecătorului-sindic, pe care nu o putem transfera asupra creditorului, se poate admite o contestație făcută după expirarea termenului legal, în cele două ipoteze menționate mai sus.

Potrivit art. 5815 alin. 2, judecarea contestației se va face de judecătorul-sindic, după citarea contestatorulul și a celorlalte părți interesate. Până la judecarea irevocabilă a contestației, judecătorul-sindic va putea declara creanța sau dreptul de preferință ca admis provizoriu (alin. 3).

Titularii de creanțe anterioare deschiderii procedurii care nu depun cererile de admitere a creanțelor până la expirarea termenului prevăzut de art. 582 alin. 1 lit. b), cu excepția ipotezelor în care notificarea s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 61, sunt decăzuți, potrivit art. 5816, cât privește creanțele respective, din următoarele drepturi: dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunării creditorilor; dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării și falimentului; dreptul de a-și realiza creanțele împotriva debitorului sau a asociaților cu răspundere nelimitată ai societății debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fie găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase. Decăderea poate fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acțiune sau de excepție (alin. 2).

Tabelul definitiv al creanțelor este singurul criteriu după care se face distribuirea sumelor în vederea acoperirii datoriilor debitorului. Neglijența și dezinteresul creditorilor care nu au depus cererile de admitere a creanțelor în termenul prevăzut de lege sunt sancționate de leguitor prin sancțiunea decăderii acestora din dreptul de a participa la vreo distribuire de sume.

Secțiunea a III-a. Efectele patrimoniale ale deschiderii procedurii

Deschiderea procedurii reorganizării judiciare produce anumite efecte juridice ce pot fi patrimoniale sau nepatrimoniale.

1. Ridicarea dreptului debitorului de a-și mai administra averea, în cazurile prevăzute de lege.

Cum am arătat, potrivit art. 401 alin. 1, deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare – constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea -, dacă acesta nu și-a declarat, în condițiile art. 26 alin. 1 lit. f) sau, după caz, art. 32 alin. 1, intenția de reorganizare. În situația în care debitorul nu și-a arătat intenția de reorganizare, potrivit prevederilor legale, el pierde dreptul de administrare. Alin. 1 citat mai sus se aplică și bunurilor dobândite de debitor ulterior deschiderii procedurii. Ridicarea dreptului de administrare nu afectează dreptul de proprietate al debitorului asupra bunurilor din averea sa, ci are ca efect indisponibilizarea acestora (debitorul nu mai are dreptul de dispoziție, dret care îi este ridicat în scopul protejării creditorilor, pentru a se evita micșorarea averii debitorului). Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea procedurii falimentului (art. 401 alin. 4). Judecătorul-sindic, potrivit alin. 3 al art. 401, va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului o dată cu desemnarea unui administrator, indicând și condițiile de exercitare a acestuia.

În cazul în care debitorului i se ridică dreptul de administrare, judecătorul-sindic sau administratorul va trebui să notifice acest fapt instituțiilor prevăzute la art. 402, în condițiile stabilite de lege.

Pe perioada în care debitorul sau/și administratorul exercită dreptul de administrare, potrivit art. 403 alin. 1, acesta poate îndeplini orice acte și operațiuni – inclusiv utilizarea, vânzarea și închirierea de bunuri – și poate efectua plăți, dacă toate acestea se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente. Totuși, în cazul în care actele, operațiunile și plățile depășesc condiția stabilită la alin.1 (să se încadreze în activitatea obișnuită a debitorului), judecătorul-sindic le poate autoriza. În acest scop, conform art. 403 alin. 2, judecătorul-sindic poate convoca o ședință în termen de maximum 30 de zile de la data primirii cererii, înștiințându-i pe creditori despre posibilitatea de a depune contestații motivate cu cel puțin 5 zile înainte de data convocării. În această ședință, judecătorul-sindic va soluționa contestațiile și va decide, prin încheiere asupra cererii formulate de debitor/administrator (alin. 3). În cazul înstrăinării bunurilor din averea debitorului grevate de garanții se va ține seama de art. 351(2) privind măsurile menite a oferi o protecție corespunzătoare creanței garantate a creditorului.

2. Suspendarea acțiunilor judiciare și extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

Potrivit art. 35, de la data deschiderii procedurii reorganizării judiciare se suspendă toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

Prin această dispoziție se instituie un caz de suspendare legală obligatorie a acțiunilor propriu-zise și a urmăririi silite. Se suspendă atât acțiunile judiciare – cele propriu-zise prin care se urmărește obținerea unui titlu executoriu împotriva debitorului și executările silite împotriva averii debitorului – cât și cele extrajudiciare (de exemplu: acțiunile arbitrale sau urmăririle silite pentru realizarea creanțelor bugetare). Potrivit art. 243(1) pct. 5 C. proc. civ., judecata pricinilor se suspendă de drept prin deschiderea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului asupra reclamantului, în temeiul unei hotărâri judecătorești irevocabile. În situația în care există codebitori solidari sau fidejusori, suspendarea prevăzută în art. 35 nu are efecte asupra acțiunilor îndreptate împotriva acestor codebitori sau fidejusori, deoarece nu este afectată averea debitorului și nici drepturile creditorilor.

Art. 86(1) din Titlul VI “Regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare” al Legii nr. 99/1999 stabilește că măsurile întreprinse de creditor în vederea executării garanțiilor reale mobiliare nu se suspendă ca urmare a declanșării procedurii rerganizării judiciare sau a falimentului. De asemenea, art. 134(1) din OG. nr. 61/2002 privind colectarea creanțelor bugetare prevede că măsurile întreprinse de organele de executare nu se suspendă ca urmare a declanșării procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului. Prin aceste prevederi din legi speciale, pe lângă faptul că se ajunge la eludarea caracterului concusual al procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, prin excluderea de la procedură a unui număr însemnat de creditori, se diminuează cu mult efectele pe care legiuitorul a dorit să le imprime suspendărilor acțiunilor judiciare sau extrajudiciare ca urmare a deschiderii procedurii. Mai mult, prin OG nr. 38/2002 a fost introdus art. 351, care are în vedere suspendarea prevederilor art. 35.

Astfel, potrivit art. 351, creditorul titular al unei creanțe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală mobiliară, ori drept de retenție, de orice fel, poate solicita judecătorului-sindic ridicarea suspendării menționate la art. 35 cu privire la creanța sa în una dintre următoarele situații:

A. valoarea obiectului garanției este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și părților de creanțe garantate cu acel obiect, iar obiectul garanției nu prezintă o importanță vitală pentru reușita unei reorganizări care, în concret, ar avea șanse efective de reușită.

B. atunci când nu există o protecție corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției, datorită:

– diminuării valorii obiectului garanței sau existenței unui pericol real ca acesta să sufere o diminuare apreciabilă

– diminuării valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor și penalităților de orice fel la o creanță garantată cu rang superior

– lipsei unei asigurări a obiectului garanției împotriva riscului pieirii sau deteriorării.

În cazurile prevăzute la lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendării formulată de creditor, dacă administratorul/debitorul propune, în schimb, adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite a oferi o protecție corespunzătoare creanței garantate a creditorului, precum:

a) efectuarea de plăți periodice în favoarea creditorului, pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanției ori a părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior;

b) efectuarea de plăți în favoarea creditorului, pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor și penalităților de orice fel și, respectiv, pentru reducerea capitalului creanței sub cota de diminuare a valorii obiectului garanției ori a valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior;

c) novația obligației de garanție prin constituirea unei garanții suplimentare, reale sau personale, ori prin substituirea obiectului garanției cu un alt obiect.

Reclamantul într-o cerere de ridicare a suspendării trebuie să facă dovada faptului prevăzut la lit. A a) (valoarea obiectului garanției este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și părților de creanțe garantate cu acel obiect), rămânând debitorului/administratorului sau altei părți interesate sarcina producerii dovezii contrare și, respectiv, a celorlalte elemente (art. 351 alin. 3).

3. Suspendarea cursului prescripței privind acțiunile pentru realizarea creanțelor împotriva debitorului

Deschidere procedurii suspendă orice termene de prescripție a acțiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale (art. 36). Potrivit aceluiași articol, termenele vor reîncepe să curgă după 30 de zile de la închiderea procedurii. Ipoteza reglementată de art. 36 constituie un caz special de suspendare a termenelor de prescripție.

Termenele de prescripție vor reîncepe să curgă doar în situațiile prevăzute la art. 123:

– debitorul, pe data confirmării unui plan de reorganizare nu este descărcat de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan deoarece planul de reorganizare al debitorului persoană fizică prevede lichidarea totală sau substanțială a bunurilor din averea debitorului; planul prevede că debitorul nu va mai continua activitatea comercială după executarea planului sau, la momentul confirmării planului, debitorul nu ar beneficia de măsura descărcării de obligații în cazul în care s-ar afla într-o procedură de faliment.

– debitorul care nu este descărcat de obligațiile anterioare procedurii deoarece a beneficiat, într-o procedură anterioară de reorganizare sau faliment de o măsură similară, intervenită cu cel mult 5 ani anteriori deschiderii procedurii subsecvente.

Suspendarea reglementată de art. 36 nu este aplicabilă acțiunilor și măsurilor de executare silită care și-au epuizat efectele, nici celor care sunt exercitate contra unui codebitor solidar sau fidejusor al debitorului subiect ale procedurii reorganizării judiciare.

4. Suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor, penalităților și cheltuielilor

Art. 37, așa cum a fost modificat prin OG nr. 38/2002, stabilește că nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu va pute fi adăugată creanțelor născute anterior deschiderii procedurii și negarantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală mobiliară, ori drept de retenție, de orice fel, sau părților negarantate din creanțele garantate cu astfel de garanții, de la data deschiderii procedurii, în afară de cazul în care, prin programul de plată a creanțelor cuprins în planul de reorganizare, se derogă de la prevederile de mai sus.

Textul are în vedere creanțele negarantate cu ipotecă, gaj, garanție reală mobiliară sau drept de retenție și părțile negarantate din creanțele garantate cu astfel de garanții. Observăm că legiuitorul se referă, în cazul creanțelor negarantate doar la ipoteza în care aceste creanțe nu sunt garantate cu o garanție reală, iar nu și pe cele negarantate cu o garanție personală. Părțile negarantate din creanțele garantate cu garanții reale reprezintă “excedentul creanței față de valoarea sau prețul bunului constituit ca garanție”.

Acestor creanțe negarantate și părților negarantate din creanțele garantate cu garanții reale nu li se pot adăuga dobânzi, majorări, penalități sau cheltuieli după data deschiderii procedurii reorganizării, decât dacă prin plan se stabilește altfel. Aceste dispoziții nu sunt aplicabile situației de actualizare a prețului corespunzător indicelui de inflație.

Din interpretarea per a contrario a art. 37, creanțelor garantate cu garanții reale, după data deschiderii procedurii, li se vor putea adăuga dobânzi, majorări, penalități și cheltuieli.

5. Interdicția înstrăinării acțiunilor sau părților sociale deținute la debitor

Art. 38(1) stabilește că după deschiderea procedurii li se interzice administratorilor societății comerciale debitoare, sub sancțiunea nulității, să înstrăineze, fără acordul judecătorului-sindic, acțiunile sau părțile lor sociale pe care le dețin în capitalul acelei societăți. Art. 38 prevede ca sancțiune pentru lipsa acordului judecătorului posibilitatea anulării actelor de transfer a acțiunilor sau părților sociale. Competența judecării cererii de anulare a transferului revine judecătorului-sindic, în temeiul art. 6.

Pentru prevenirea acestor situații, potrivit alin. 2, judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acțiunilor sau a părților sociale în registrele speciale de evidență sau în conturile înregistrate electronic.

6. Nulitatea actelor, operațiunilor și plăților prestate de debitor, ulterior deschiderii procedurii, în cazurile prevăzute de lege

Art. 40 stabilește că în afară de cazurile prevăzute de lege sau de cele autorizate de judecătorul-sindic, toate actele, operațiunile și plățile prestate de debitor, ulterior deschiderii procedurii, sunt nule față de masa creditorilor. Soluția legii este cel puțin ciudată în sensul că prevede ca sancțiune nulitatea, însă precizează că aceasta își produce efectele doar de masa creditorilor.

7. Inopozabilitatea actelor juridice

Potrivit art. 404, dacă la data deschiderii procedurii un act juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect față de masa creditorilor, cu excepția cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanța, autoritatea sau instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii.

Secțiunea a IV-a. Efectele nepatrimoniale ale deschiderii procedurii

1. Sancțiunile penale

Potrivit art. 124 alin. 2 este posibilă aplicarea legii penale în cazul în care una din următoarele fapte săvârșite de membrii organelor de conducere ale debitorului -administratori, directori, cenzori- constituie infracțiuni (enumerate în alin. 1):

a) folosirea bunurilor sau creditelor societății în folosul propriu sau în cel al unei alte societăți;

b) efectuarea de acte de comerț în interes personal, sub acoperirea societății;

c) continuarea unei activități în interes personal, activitate care ducea în mod vădit la încetarea de plăți;

d) ținerea unei contabilități fictive, determinarea dispariției unor documente contabile, neținerea contabilității în conformitate cu legea;

e) deturnarea sau ascunderea unei părți din activul societății sau mărirea, în mod fictiv, a pasivului acesteia;

f) folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;

g) plata sau dispunerea plăților cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților.

Legea nr. 64/1995 se copletează și cu dispozițiile Legii nr. 31/1990 care prevede printre infracțiunile incriminate și pe cea de bancrută frauduloasă, în art. 276, ale cărei variante le regăsim și în dspozițiile art. 124 din Legea 64/1995.

2. Limitarea dreptului la secretul corespondenței

Ca efect al deschiderii procedurii, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, potrivit art. 40²(1), judecătorul-sindic sau administratorul va trebui să notifice acest fapt, cât mai curând posibil, oficiilor poștale, stațiilor de cale ferată, antrepozitelor, depozitelor portuare și altor locuri de înmagazinare din circumscripția în care debitorul are domiciliul profesional/sediul social ori filiale sau sucursale și să ceară să îi fie predată corespondența comercială a debitorului și orice comunicări trimise acestuia. Această limitare a dreptului la secretul corespondenței trebuie interpretată restrictiv, fiind o limitare a unui drept fundamental conscrat de Constituție în art. 68.

3. Sancțiuni profesionale

Aceste sancțiuni sunt reglementate de legi speciale și constituie interdicții și incompatibilități care-l vizează pe debitorul persoană fizică sau pe conducătorii persoanelor juridice. În cazul în care aceștia au făcut obiectul procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 (de regulă este avută în vedere doar procedura falimentului), nu pot exercita anumite activități profesionale.

Cu titlu de exemplu, menționăm art. 13 lit. d) din legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat care prevede că este nedemn de a fi avocat falitul fraudulos, chiar reabilitat.

Secțiunea a V-a. Situația unor acte juridice ale debitorului

Deschiderea procedurii reorganizării judiciare nu presupune doar stabilirea masei pasive a debitorului (masa credală) , ci și determinarea averii acestuia (masa activă), în scopul acoperirii datoriilor sale. În determinarea activului debitorului se încadrează și acțiunile pentru reîntregirea averii acestuia, prin anularea unor acte frauduloase încheiate de debitor sau prin denunțarea unor contracte. Aceste forme de reîntregire a averii debitorului nu sunt decât aplicațiile principiului maximizării averii debitorului și a “exigenței certitudinii juridice care trebuie să guverneze măsurile de executare specifice procedurii reorganizării judiciare”.

1. Anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor

Potrivit art. 44, text cu valoare generală, administratorul poate introduce la tribunal acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. Termenul de 3 ani instituit de lege este numit în doctrină “perioadă suspectă”. Deși art. 44 se referă la tribunal, cum am mai precizat, acțiunile introduse de administrator sunt judecate de judecătorul-sindic, potrivit art. 6 și art. 10 lit. e). Aceste acțiuni, potrivit art. 42, sunt scutite de taxa de timbru, “astfel încât se pune la dispoziția administratorului un instrument esențial pentru succesul procedurii”.

Actele frauduloase sunt actele de înșelare a creditorului prin care debitorul lezează drepturile acestuia. În literatura de specialitate sunt întâlnite mai multe opinii referitoare la noțiunea de fraudă:

– într-o opinie, noțiunea de fraudă poate îmbrăca trei forme esențiale: frauda săvârșită de o parte în detrimentul celeilalte părți contractante (frauda de re ad rem), frauda concertată de părți pentru a înșela pe terții străini de actul lor juridic (frauda de persona ad personam) și frauda la lege, constând în disimularea unui act sau distorsionarea elementelor unui act juridic în scopul sustragerii de la o obligație impusă de lege (fraus legi). Potrivit aceleiași opinii, art. 44 se referă atât la frauda de re ad rem cât și la fraus legi (mai ales în ipoteza creanțelor bugetare).

– într-o altă opinie, actele frauduloase sunt acte săvârșite cu rea-credință, în dublu scop: lezarea drepturilor creditorilor sau eludarea legii și obținerea unui profit pentru debitor sau pentru o altă persoană. Frauda se poate săvârși în două modalități: de regulă, cu complicitatea altei persoane sau de însuși debitorul singur. Complicitatea terțului la fraudă nu trebuie dovedită.

Acțiunea pentru anularea unor acte juridice ale debtorului are următoarele trăsături:

a) este facultativă pentru administrator;

b) poate fi introdusă numai în termen de un an de la data deschiderii procedurii [art. 46(1)];

c) dacă administratorul nu a introdus acțiunile de anulare, judecătorul-sindic poate autoriza comitetul creditorilor să le introducă, potrivit art. 16(2);

d) actul să fie păgubitor pentru creditori (art. 44 vorbește de acte frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor);

e) data încheierii actului să fie anterioară cu cel mult 3 ani față de data deschiderii procedurii;

f) actul să fie fraudulos sau fals.

Ca urmare a anulării actului, valoarea se va întoarce în patrimoniul debitorului iar în cazul în care partea care a contractat cu debitorul nu a fost complice la fraudă, va avea un drept de creanță împotriva debitorului, la fel ca ceilalți creditori.

În legătură cu noțiunea folosită de art. 44, în doctrină s-a subliniat că aceasta nu este cea mai potrivită. Potrivit acestei opinii, cu care suntem de acord, termenul de anulare este impropriu, prin el trebuind să înțelegem revocarea sau inopozabilitatea față de masa creditorilor a actului fals sau fraudulos, în sensul readucerii bunului ce a făcut obiectul înstrăinării în patrimoniul debitorului, pentru satisfacerea creanțelor creditorilor. Autoarea, în sprijinul acestei idei, aduce mai multe argumente:

a) în sistemul nostru de drept, fraudarea intereselor creditorilor este sancționată cu revocarea actului, în temeiul art. 975 C. civ, în materie civilă, dar și comercială (art. 1alin. 2 C. com. stabilește că acolo unde legea comercială nu dispune nimic, se aplică dispozițiile Codului civil). Numai frauda la lege este sancționată cu nulitatea (având în vedere protejarea interesului general pentru care au fost edictate normele);

b) nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea care a încheiat actul juridic și al cărei interes a fost lezat. În sistemul legii nr. 64/1995, legiuitorul a acordat legitimare procesuală activă administratorului sau comitetului creditorilor care acționează în numele creditorilor;

c) anularea actului juridic principal are ca efect anularea actelor juridice subsecvente. Legea nr. 64/1995 nu reglementează acst efect. Potrivit art. 49, administratorul sau comitetul creditorilor va putea intenta acțiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de către debitor numai dacă subdobâditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului și cunoștea sau trebuia să cunoască faptul că transferul inițial este susceptibil de a fi anulat;

d) efectul specific anulării actului este repunerea părților în situația anterioară. Acest efect nu este recunoscut de Legea nr. 64/1995 decât în ceea ce privește obligatia tețului dobânditor de a restitui bunul transferat. Această lege consacră un efect specific acțiunii pauliene și anume, acțiunea de regres a terțului împotriva debitorului, ca urmare a faptului că a fost evins în dreptul dobândit (art. 48).

Art. 45 are în vedere anumite situații speciale, derogatorii în raport cu prevederea generală din art. 44.

Alin. 1 al art. 45 stabilește că administratorul poate introduce la tribunal acțiuni pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de către aceștia a bunurilor transmise și a valorii prestațiilor executate, realizate de debitor prin următoarele acte:

a) actele de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exeptate sponsorizările în scop umanitar

Lit. a) are în vedere toate actele cu titlu gratuit efectuate de debitor în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, deci și donațiile, darurile manuale, donațiile deghizate, remiterile de datorie, comodatul, cu excepția sponsorizărilor în scop umanitar. Ideea încheierii de acte juridice cu titlu gratuit este incompatibilă cu ideea de comerț, care are ca scop principal obținerea de profit. În literatură s-a afirmat că anulare este întemeiată pe faptul că “este nefiresc să faci daruri atunci când nu-ți poți plăti datoriile față de alții”.

b) operațiuni comerciale în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii

În situația operațiunilor comerciale în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită legiuitorul prezumă faptul că debitorul a acceptat să-și diminueze activul în dauna creditorilor săi. În doctrină s-a afirmat că “dezechilibrul vădit constituie un indiciu al relei credințe a debitorului”. Cu alte cuvinte, în acestă situație, legiuitorul prezumă existența unei fraude, însă, doar dacă este vorba de contracte comutative, deoarece în cazul celor aleatorii există șanse de câștig și de pierdere pentru oricare din părțile actului juridic. Textul mai are în vedere ca dezechilibrul vădit să fie în detrimentul debitorului, deoarece prestația debitorului este vădit disproporționată față de contraprestația celeilalte părți.

c) acte încheiate, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a leza în orice alt fel drepturile

Lit. c) are în vedere existența unui “concert fraudulos”, astfel cum a fost numită în doctrină complicitatea terților la fraudarea intereselor creditorilor de către debitor. Spre deosebire de ipotezele enunțate mai sus, care se pot încadra la lit. c) dacă există această complicitate a terților, leguitorul are în vedere ca pentru admiterea anulării acestor acte să se facă dovada complicității terților la acțiunea debitorului de sustragere a bunurilor de la urmărirea de către creditori sau la acțiunea de lezare a drepturilor creditorilor.

d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer

Lit. d) se referă doar la transferurile de proprietate efectuate într-o perioadă de 120 de zile anterioare deschiderii procedurii (care, în această ipoteză este perioada suspectă). Transferul de proprietate către un creditor este făcut în scopul stingerii unei datorii anterioare sau în folosul creditorului (care presupune existența unei datorii anterioare, însă transferul nu este făcut în scopul stingerii datoriei). Cu alte cuvinte, lit. d) a art 45(1) are în vedere stingerea datoriei față de creditor prin dare în plată. Totuși, textul mai adaugă o condiție pentru ca anularea să se poată cere, și anume, suma pe care creditorul ar putea să o obțină în cazul falimentului este mai mică decât valoarea actului de transfer.

e) constituirea ori perfectarea unei garanții reale pentru o creanță care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii

Rațiunea acestui text are în vedere tot prezumția legiuitorului de fraudare a intereselor creditorilor prin favorizarea unora dintre ei. Astfel, legea anihilează efectele juridice ale contituirilor sau perfectărilor de garanții reale pentru o creanță care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii. Perioada suspectă se raportează doar la constituirea sau perfectarea garanțiilor reale, astfel încât, dacă garanția a fost constituită sau perfectată în afara perioadei suspecte, însă înscrierea ei (de exemplu a ipotecii) a fost făcută în perioada suspectă, constituirea sau perfectarea garanției nu poate fi anulată, chiar dacă înscrierea a fost făcută în perioada suspectă.

f) plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii

Nimic nu justifică plata anticipată a datoriilor debitorului când acesta se află în prag de insolvență, afară de intenția de favorizare a unor creditori în detrimentul celorlalți.

Alin. 2 al art. 45 stabilește că următoarele operațiuni comerciale, încheiate, în anul anterior deschiderii procedurii (deci perioada suspectă este limitată la un an), cu persoane aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie anulate și prestațiile recuperate, dacă sunt în paguba intereselor creditorilor:

a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deținând cel puțin 20% din capitalul societății comerciale, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate în nume colectiv

b) cu un acționar deținând cel puțin 20% din acțiunile debitorului, atunci când debitorul este respectiva societate pe acțiuni

c) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere ale debitorului societate pe acțiuni

d) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deținând o poziție dominantă asupra debitorului sau activității sale

e) cu un coindivizar asupra unui bun comun.

Termenul de introducere a acțiunilor în anulare unui transfer cu caracter patrimonial este de un an de la deschiderea procedurii (deci indiferent când a fost încheiat actul – în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu un an înainte sau cu 120 de zile înainte de deschiderea procedurii) – art. 46 alin. 1. Termenul de un an este considerat în doctrină fie ca un termen special de prescripție ce începe să curgă de la data deschiderii procedurii deoarece de la această dată legiuitorul prezumă cunoașterea actului anulabil de către administrator, fie ca un termen de decădere. Judecătorul-sindic poate autoriza comitetul creditorilor să introducă o astfel de acțiune, dacă administratorul nu o face – art. 46 alin. 2 și art. 16 alin. 2. Totuși, în doctrină se pune problema situației în care administratorul nu introduce acțiunea în anulare, lăsând termenul de un an să treacă, ipoteză în care nici comitetul creditorilor nu mai poate exercita acțiunea. Soluția dată ni se pare în concordanță cu interesele ce sunt protejate prin aceste acțiuni în anulare – interesele creditorilor -, și anume, posibilitatea comitetului de a introduce acțiunea dacă face dovada refuzului administratorului de a exercita dretul la acțiune (evident, fiind vorba de o repunere în termenul de prescripție, soluția se fundamentează pe natura termenului de un an, termen de prescripție extinctivă).

Potrivit art. 47, prin excepție de la dispozițiile art. 45, nu se va putea cere anularea unui transfer cu caracter patrimonial făcut de debitor în cursul desfășurării normale a activității sale.

Efectele anulării transferurilor cu caracter patrimonial sunt prevăzute în articolele 48 și 49. Astfel, potrivit art. 48:

– terțul dobânditor în cadrul unui transfer patrimonial, anulat conform art. 46, va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există, valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor (alin. 1)

– terțul dobânditor, care a restituit averii debitorului valoarea bunului ce-i fusese transferat de către debitor, va avea împotriva averii o creanță de aceeași valoare, cu condiția ca terțul să fi acceptat transferul cu bună-credință și fără intenția de a împiedica, întârzia ori înșela pe creditorii debitorului (alin. 2).

– terțul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credință va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar, în lipsa acestora, va restitui diferența de valoare cu care s-a îmbogățit. În caz de rea-credință, terțul va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare, precum și fructele percepute (alin. 3).

Art. 49 are în vedere situația subdobânditorului, ca urmare a anulării actului primar:

– administratorul sau comitetul creditorilor va putea intenta acțiune pentru a recupera de la subdobâditor bunul ori valoarea bunului transferat de către debitor numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului și cunoștea sau trebuia să cunoască faptul că transferul inițial este susceptibil de a fi anulat (alin. 1).

– în cazul în care subdobânditorul este soț, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv al debitorului, se prezumă relativ că acesta a cunoscut împrejurarea menționată la alin. 1 (alin. 2). Prezumția este întemeiată datorită strânsei legături dintre persoanele menționate mai sus și debitor și, în consecință, posibilitatea mai mare ca ele să cunoască iminența supunerii debitorului procedurii insolvenței.

Potrivit art. 50(1), judecătorul-sindic poate dispune ca notificarea înregistrării unei cereri pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial să fie menționată în registrele de publicitate imobiliară. Alin. 2 stabilește că o persoană, obținând un titlu sau dobândind vreo garanție sau un drept real asupra imobilului respectiv, după menționarea unei astfel de notificări, va avea titlul sau dreptul său condiționat (condiție rezolutorie) de dreptul de a fi recuperat bunul.

2. Menținerea sau denunțarea unor contracte în curs de executare

Debitorul, la data deschiderii procedurii, se află în raporturi juridice contractuale care,

în funcție de utilitatea lor, pot fi menținute sau denunțate de către administrator. Unele dintre aceste contracte sunt benefice debitorului, chiar dacă este supus procedurii reorganizării judiciare, astfel încât administratorul trebuie să examineze cu atenție fiecare contract, stadiul de executare și să decidă care dintre acestea va fi menținut sau, dimpotrivă, denunțat. Acest instrument este pus la dispoziția administratorului în vederea creșterii la maximum a valorii averii debitorului și, în subsidiar, pentru protejarea intereselor creditorilor.

Potrivit art. 51(1), în vederea creșterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul poate să mențină sau să denunțe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atâta timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate ori substanțial de către toate părțile implicate.

Art. 51(1) are în vedere “orice contract”, fie el cu executare succesivă, fie cu executare instantanee pe termen lung, cu condiția ca acesta să nu fie executat în totalitate sau substanțial, de către toate părțile implicate.

În doctrină, noțiunile de “menținere” și “denunțare” au făcut obiectul unor ample discuții. Fără a dezvolta această problemă, arătăm că legiuitorul înțelege prin “menținerea” contractelor continuarea executării contractelor atâta timp cât nu au fost executate în totalitate sau substanțial, iar prin “denunțare” desfacerea contractului prin voința unilaterală a uneia dintre părți (denunțarea unilaterală).

Teza a II-a a art. 51(1) prevede că administratorul trebuie să răspundă în termen de 30 de zile unei notificări a cotractantului, prin care i se cere să opteze pentru menținerea sau denunțarea contractului; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunțat.

Alin. 2 al art. 51 stabilește o excepție de la regula stabilită de art. 35 (de la data deschiderii procedurii se suspendă toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale) deoarece prevede că, în cazul denunțării unui contract, o acțiune pentru despăgubiri poate fi introdusă de către contractant împotriva debitorului.

Art. 51 alineatele 3-6, art. 52, 53, 54, 55, 56 și 57 particularizează regula prevăzută de art. 51(1) la diferite contracte sau prevăd excepții de la aceasta:

(1). Art. 51 alin. 3 stabilește că, cu acordul creditorilor, administratorul va putea menține contractele de credit și va putea modifica clauzele lor, astfel încât acestea să asigure echivalența viitoarelor prestații ale debitorului. Modificările vor fi supuse aprobării judecătorului-sindic, care va avea în vedere dacă ele sunt atât în folosul averii debitorului, cât și în cel al creditorilor.

Noțiunea de “creditor” utilizată de art. 51 alin. 3 nu este una generică, ci se referă la cocontractanții debitorului în contractele de credit. În materia reorganizării judiciare debitorul își continuă activitatea, astfel încât el are nevoie, de cele mai multe ori, de menținerea acestor contracte de credit.

(2). Potrivit art. 51 alin. 4, contractul de vânzare-cumpărare a unui imobil cu rezerva dreptului de proprietate până la plata integrală a prețului va fi considerat ca executat integral de către vânzător și nu va fi supus regulii stabilite la alin. 1.

Potrivit art. 1295 C. civ., “vinderea este perfectă între părți și proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privința vânzătorului, îndată ce părțile s-au învoit asupra lucrului și asupra prețului, deși lucrul încă nu se va fi predat și prețul încă nu se va fi numărat”. Totuși, regula enunțată în art. 1295 are caracter supletiv, astfel încât părțile pot deroga de la ea. Art. 51 alin. 4 consideră contractul perfectat și executat în ceea ce-l privește pe vânzător, astfel încât acest contract nu va putea fi menținut sau denunțat de administrator. Premisa acestei prevederi este că debitorul nu și-a îndeplinit, la data deschiderii procedurii, obligația de plată integrală a prețului vânzării, vânzătorul va avea împotriva averii debitorului o creanță egală cu diferența de preț neîncasată.

(3). Un contract de muncă va putea fi denunțat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz (art.51 alin. 5).

Denunțarea contractului de muncă de către debitor era considerată în doctrină ca un temei distinct de încetare a acestui contract, în raport cu prevederile vechiului Cod al muncii. În baza prevederilor noului Cod al muncii, art. 51 alin. 5 nu este decât o aplicație a art. 65(1) din C. muncii care prevede că “concedierea pentru motive care nu țin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă, determinată de desființarea locului de muncă ocupat de salariat ca urmare a dificultăților economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activității”. Totuși, art. 51 alin. 5 prezintă o particularitate față de dispozițiile Codului muncii, în sensul că măsura este dispusă de administrator și nu de către angajator. Art. 51(5) trebuie corelat cu prevederile art. 61 care stabilește că dacă proiectul planului de reorganizare prevede restrângeri de personal din rațiuni economice, se vor indica măsurile deja luate și se vor expune acțiunile și perspectivele de natură să ducă la reorientarea profesională a personalului.

(4). Într-un contract prevăzând plăți periodice din partea debitorului, menținerea contractului nu îl va obliga pe administrator să facă plăți restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăți pot fi formulate cereri împotriva debitorului (art. 51 alin. 6).

(5). Potrivit art. 52, dacă un bun mobil, vândut debitorului și neplătit de acesta, era în tranzit la data deschiderii procedurii și bunul nu este încă la dispoziția debitorului și nici alte părți nu au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul își poate lua înapoi bunul. În acest caz toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător și el va trebui să restituie debitorului orice avans de preț. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie livrat, el va putea recupera prețul prin înscrierea creanței sale în tabelul de creanțe. Dacă administratorul cere ca bunul să fie livrat, el va trebui să ia măsuri să se plătească din averea debitorului întregul preț datorat în baza contractului.

Art. 52 are în vedere bunurile cumpărate de debitor, dar care nu au ajuns încă la el (aflate în tranzit). Expresia utilizată de text – “vânzătorul își poate lua înapoi bunul” – presupune că vânzătorul îl poate recupera de la transportator.Această recuperare a bunului poate avea loc doar dacă sunt îndeplinite mai multe condiții:

– bunul vândut nu a fost încă plătit de debitor, la data deschiderii procedurii,

– la data deschiderii procedurii bunul se afla în tranzit,

– bunul nu se află încă la dispoziția debitorului, la data deschiderii procedurii (presupunem că textul se referă la posesie, iar nu la dreptul de dispoziție),

– terții nu au dobândit drepturi asupra bunului (de exemplu, cărăușul, potrivit art. 1730 pct. 7, are un privilegiu asupra bunului transportat pentru acoperirea cheltuielilor de transport și a cheltuielilor accesorii).

Recuperând bunul, vânzătorul trebuie să restituie averii debitorului orice avans de preț și să plătească toate cheltuielile de transport și cele pentru recuperarea bunului. Dacă administratorul cere să fie livrat bunul, el va trebui să plătească prețul integral, din averea debitorului. Vânzătorul poate renunța la recuperarea bunului, permițând livrarea, caz în care creanța vânzătorului pentru prețul bunului va fi înscrisă în tabelul de creanțe.

(6). Conform art. 53, dacă debitorul este parte într-un contract prevăzând transferul anumitor mărfuri ori titluri reprezentative ale mărfurilor sau active financiare, cotate pe o piață reglementată de mărfuri, servicii și instrumente financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată în timp, și scadența cade sau perioada se termină după data deschiderii procedurii, diferența dintre prețul de cumpărare și prețul cotat, la data menționată mai sus, pe piața reglementată respectivă sau pe piețele loculuide livrare, ori, dacă nu poate fi stabilit locul, la cea mai apropiată piață reglementată, va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare, și va fi înscrisă în tabelul de creanțe, dacă este o obligație a averii debitorului.

(7). În cazul contractului de comision, potrivit art. 54, dacă un comisionar, care deține titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori pentru marfă, devine subiectul unei cereri introductive, comitentul va fi îndreptățit să-și ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de către comisionar.

Potrivit art. 405 C. com., comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului. În cazul în care comisionarul devine subiect al procedurii reorganizării judiciare și deține titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori pentru marfă, comitentul va fi îndreptățit să-și ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de către comisionar.

(8). Potrivit art. 55 alin. 1, dacă un debitor deține marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun care aparține altuia, la data înregistrării cererii introductive, a expirării termenului pentru contestarea cererii creditorilor de către debitor sau a respingerii contestației debitorului împotriva acestei cereri, proprietarul va avea dreptul să-și recupereze bunul, dacă este îngăduit așa ceva prin contract, în afară de cazul în care debitorul are un drept de garanție valabil asupra bunului. Dacă marfa nu este în posesia debitorului la una din datele menționate la alin. 1 și el nu o poate recupera de la deținătorul actual, potrivit alin. 2, proprietarul va fi îndreptățit să aibă creanța înregistrată în tabloul de creanțe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată. Dacă debitorul este în posesiunea mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesiunea, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanțe.

Art. 55 reglementează în primul rând ipoteza în care debitorul este consignatar. Potrivit Legii nr. 178/1934 pentru reglementarea contractului de consignație, art. 1, contractul de consignație este “convențiunea prin care una din părți, numită consignant, încredințează celeilalte părți, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului”. Cea de-a doua ipoteză are în vedere toate situațiile în care debitorul deține un bun care aparține altuia. Textul se referă la bunurile mobile proprietatea altor persoane care se află în detenția debitorului, cu orice titlu, pe baza unui contract (de exemplu, în cazul depozitului, închirierii, comodat etc.). În legătură cu posibilitatea proprietarului de a-și recupera bunul, în doctrină s-a afirmat că este vorba de o “acțiune în revendicare specială”.

(9). Un contract de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunțat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz (art.51 alin. 5). În legătură cu contractul de închiriere a unui imobil, art. 56 stabilește că dacă proprietarul imobilului închiriat este debitor în procedura de reorganizare judiciară, acest fapt nu va desființa contractul de închiriere, în afară de cazul în care va fi fost stipulat astfel. Cu toate acestea, administratorul poate să refuze chiriașului asigurarea oricăror servicii datorate de proprietar pe timpul închirierii. În acest caz, chiriașul poate evacua clădirea și poate introduce o acțiune sau poate deține în continuare imobilul, scăzând din chiria pe care o plătește costul serviciilor datorate de proprietar. Dacă chiriașul alege să continue a deține imobilul, el nu va fi îndreptățit la vreo acțiune în despăgubiri împotriva debitorului, ci va avea numai dreptul de a scădea din chiria pe care o plătește costul serviciilor datorate de proprietar.

(10). Administratorul, astfel cum prevede art. 57, poate să denunțe un contract prin care debitorul s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate sau cu caracter strict personal, afară de cazul în care creditorul acceptă efectuarea prestației de către o persoană desemnată de administrator.

(11). Potrivit art. 58, dacă un asociat dintr-o societate în nume colectiv, o societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acționarul unei societăți pe acțiuni este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege și dacă implicarea debitorului într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăți, judecătorul-sindic poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate – potrivit ultimului raport financiar aprobat – sau poate propune ca debitorul să fie fie păstrat ca asociat, dacă ceilalți asociați sunt de acord.

Secțiunea a VI-a. Mențiunile ce trebuie înregistrate la Registrul Comerțului, ca urmare a deschiderii procedurii

Potrivit art.21 lit. f din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, sunt supuse înregistrării în registrul comerțului mențiunile referitoare la dechiderea procedurii de reorganizare judiciară precum și înscrierea mențiunilor corespunzătoare. Art. 581 alin. 1 din Legea nr. 64/1995 prevede că în urma deschiderii procedurii, judecătorul-sindic sau, după caz, administratorul va trimite o notificare a dechiderii procedurii reorganizării judiciare oficiului registrului comerțului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. Art. 121 stabilește că sentința de închidere a proceduriiva fi notificată de judecătorul-sindic oficiului registrului comerțului unde este înmatriculat debitorul, pentru efectuarea mențiunii.

Considerăm că mențiunile ce trebuie înscrise în registrul comerțului nu se limitează doar la hotărârea de deschidere a procedurii. Înainte de a motiva această opinie, trebuie să amintim prevederile art. 5(1) din Legea nr. 26/1990, care stabilește că mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului. În registrul comerțului pot fi înregistrate și alte mențiuni decât cea de deschidere a procedurii deaorece nici în Legea nr. 26/1990, nici în Legea nr. 64/1995 nu se face nici o limitare. În măsura în care anumite mențiuni, proceduri din Legea nr. 64/1995 nu sunt supuse publicării în Monitorul Oficial sau în ziare de largă circulație (ipoteză în care se asigură opozabilitatea fată de terți), nimic nu se opune, dacă judecătorul-sindic consideră necesar, ca pentru anumite acte din cadrul procedurii să se facă mențiune în registru. Pentru unele cazuri, mențiunea în registru se impune, tot în baza prevederilor Legii nr. 26/1990. Este cazul modificării actului constitutiv prin planul de reorganizare judiciară (art. 60 alin. 5 pct. H), ipoteză care se înscrie la lit. h a art. 21 din Legea nr. 26/1990 care prevede mențiunile ce trebuie înregistrate în registru.

CAPITOLUL VII. PLANUL DE REORGANIZARE JUDICIARĂ

Fundamentul procedurii reorganizării judiciare în constituie planul de reorganizare. Prin intermediul lui, activitatea debitorului va continua, asugurându-se atât plata datoriilor sale cât și eficientizarea afacerii debitorului astfel încât starea de insolvență să fie depășită.

Secțiunea I. Considerații generale

§1. Obiectul și scopul planului

Salvarea afacerii debitorului constituie, după plata datoriilor, unul dintre obiectivele principale ale reorganizării judiciare. Prin intermediul planului de reorganizare se urmărește promovarea unui ansamblu de măsuri care să asigure debitorului un managenent eficient în scopul reitegrării acesuia în circuitul comercial normal.

Potrivit art. 59 alin. 3, planul va prevedea fie reorganizarea și continuarea activității debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia (textul are în vedere cele două forme ale reorganizării judiciare: reorganizarea propriu-zisă și reorganizarea prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan). Dublul obiectul al planului, astfel cum este prevăzut în art. 59 alin. 2 trebuie corelat cu art. 2 din care stabilește scopul legii și anume, acoperirea pasivului debitorului, în insolvență. Deci planul de reorganizare, are ca obiect atât reorganizarea și continuarea activității debitorului cât și acoperirea datoriilor acestuia. Planul trebuie să asigure o șansă mare de recuperare a creanțelor creditorilor (plata datoriilor nu trebuie să fie integrală, ci într-o proporție mai mare decât în cazul în care ar fi fost declanșat falimentul) deoarece, în alegerea căii reorganizării este avut în vedere și faptul că prin aceasta sporesc șansele creditorilor de a fi satisfăcuți.

Obiectul planului este în același timp și scopul acestuia, cu singura mențiune că acesta, urmărind salvarea debitorului nu trebuie doar să propună niște măsuri pentru plata datoriilor și continuarea activității debitorului, ci trebuie să asigure continuarea activității debitorului pe o perioadă îndelungată și în condiții de eficiență sporită, deoarece o eventuală nereușită a planului îl vor aduce pe acesta într-o nouă stare de insolvență și chiar în faliment (în cazul în care insolvența apare în termen de mai puțin de 5 ani).

§2. Natura juridică

În ceea ce privește natura juridică a planului de reorganizare, în doctrină au fost exprimate mai multe opinii: planul este un contract bilateral, multilateral, planul are natură jurisdicțională sau planul este un contract judiciar.

Planul de reorganizare judiciară are o natură complexă. Faptul că acesta este propus, votat de creditori și confirmat de judecătorul-sindic, îi imprimă în primul rând o natură contractuală și apoi judiciară. Cea mai potrivită soluție ni se pare aceea de a considera planul ca fiind un contract judiciar. Planul de reorganizare are acceași natură ca și hotărârea de confirmare a lui. Fără judecătorul care atestă și confirmă voința părților, planul de reorganizare nu s-ar bucura de forță executorie. “Contractul judiciar este un acord, o convenție a părților, în cursul unui proces și înaintea judecătorului”. Contractul judiciar are atât efectele unui contract – forța obligatorie -, cât și efectele judiciare – autoritatea de lucru judecat și forța executorie. Trebuie precizat că planul de reorganizare judiciară are și natură legală deoarece este reglementat prin lege, iar efectele sale obligatorii și modul de aplicare sunt stabilite tot de lege.

Secțiunea a II-a. Titularii dreptului de a propune planul

Potrivit art. 59(1) vor putea propune un plan de reorganizare următoarele categorii de persoane:

a) debitorul, o dată cu formularea cererii sale introductive sau ulterior, până la afișarea tabelului definitiv al creanțelor, dacă acesta și-a prezentat intenția de reorganizare în condițiile prevăzute de art. 26, respectiv. 32;

b) administratorul, de la data desemnării sale și până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor;

c) comitetul creditorilor, creditorii titulari a cel puțin unei treimi din valoarea creanțelor garantate sau creditorii chirografari, titulari a cel puțin unei treimi din valoarea creanțelor negarantate, asociații din societățile în nume colectiv și societățile cu răspundere limitată, asociații comanditați din societățile în comandită, acționarii titulari a cel puțin unei treimi din capitalul social al unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, precum și asociații organizațiilor cooperatiste sau, după caz, ai asociațiilor cooperatiste teritoriale.

1. Debitorul

Debitorul poate propune un plan de reorganizare atât în cazul în care el a introdus cererea de declanșare a procedurii cât și în situația în care cererea a fost introdusă de creditori, camera de comerț și industrie teritorială sau asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională. În vechea reglementare problema posibilității debitorului de a propune un plan de reorganizare în cazul în care cererea introductivă nu fusese formulată de el era controverasată, admițându-se apropape unanim că acesta nu putea să propună un plan dacă nu introdusese chiar el cererea de declanșare a procedurii. Debitorul este cel mai în măsură să propună un plan de reorganizare deoarece acesta cunoaște cel mai bine situația afacerii sale și poate să ofere soluții adecvate în raport cu posibilitățile reale materiale ale intreprinderii. Totuși se pune întrebarea: ce înțelegem prin debitor? Putem admite că planul debitorului persoană juridică va fi propus și întocmit de administratorul debitorului și va fi supus aprobării asociaților sau acționarilor. Debitorul trebuie să propună planul fie o dată cu formularea cererii introductive, fie ulterior, dar până la afișarea tabelului definitiv al creanțelor. Potrivit alin. 3 al art. 59, nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anterior formulării cererilor introductive, a fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi și nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței nr. 21/1996.

2. Administratorul

În vechea reglementare administratorul nu avea dreptul de a propune un plan de reorganizare. Nu știm în ce măsură se justifică această modificare, având în vedere că administratorul are un rol preponderent de supraveghere a activității debitorului. Totuși, având în vedere că administratorul este o persoană cu experiență și cunoștințe solide în materia redresării, dreptul de a propune un plan se justifică. Administratorul trebuie să propună planul de reorganizare de la data desemnării sale și până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor. După cum se poate observa, leguitorul acordă un termen mai mare pentru propunerea planului în situația altor persoane decât debitorul (este și cazul asociaților, acționarilor, creditorilor, după cum vom arăta în continuare), și al cărui termen de expirare se situează după afișarea tabelului definitiv, soluție justificată prin faptul că numai după afișarea tabelului definitiv aceste persoane pot avea o imagine de ansamblu asupra posibilităților și măsurilor de redresare a debitorului și de stingere a pasivului.

3. Comitetul creditorilor

Comitetul creditorilor face parte dintre aceia îndreptățiți să propună un plan de reorganizare. Potrivit art. 59 alin. 11, comitetul creditorilor va putea propune planul într-un termen de 30 de zile, care curge de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor. Această atribuție a comitetului creditorilor a fost introdusă prin OG nr. 38/2002.

4. Creditorii titulari a cel puțin unei treimi din valoarea creanțelor garantate

În doctrină s-a subliniat faptul că prin creanțe garantate se înțelege doar creanțele garantate cu garanții reale, deoarece doar acestea fac parte din categoria creanțelor privilegiate, creditorii cu garanții personale având doar un drept de gaj general asupra bunurilor din averea debitorului, asemănător creditorilor chirografari. Argumentul principal era acela că unele dispoziții din cadrul falimentului aplicabile și reorganizării judiciare includeau în categoria creanțelor garantate doar pe cele cu garanții reale. Totuși, în actuala reglementare, soluția pare să nu mai fie aceeași deoarece art. 67 alin. 5 care stabilește categoriile de creanțe care votează separat planul de reorganizare prevede o categorie din care fac parte creanțele garantate ce depășesc 10% din valoarea tuturor creanțelor și o altă categorie în care sunt incluse celelalte creanțe garantate. De altfel, nici în art. 59, nici în art. 67, legea nu distinge după cum sunt garanții reale sau personale. Creditorii trebuie să fie titulari a cel puțin 1/3 din valoarea totală a creanțelor garantate. Potrivit art. 59 alin. 11, aceștia pot propune planul într-un termen de 30 de zile, care curge de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor.

5. Creditorii chirografari titulari a cel puțin unei treimi din valoarea creanțelor negarantate

Alin. 11 al art. 59 prevede că acești creditori pot propune planul în termen de 30 de zile de la afișarea tabelului definitiv al creanțelor.

6. Asociații din societățile în nume colectiv

Asociații din societățile în nume colectiv sunt interesați în propunerea unui plan de reorganizare viabil, care să ducă la stingerea pasivului și la redresare societății, deoarece, potrivit art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, asociații din societățile în nume colectiv răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale.

7. Asociații din societățile cu răspundere limitată

Anterior OG nr. 38/2002, asociații din societățile cu răspundere limitată nu făceau parte dintre cei îndreptățiți să propună un plan de reorganizare. În doctrină s-a susținut fie că legiuitorul nu i-a inclus între aceste persoane deoarece acești asociați nu pot justifica un interes, cum este cazul asociaților din societățile în nume colectiv sau în comandită, fie că legiuitorul a omis să-i includă între aceste persoane.

8. Asociații comanditați din societățile în comandită

Asociații comanditați din societățile în comandită simplă sau pe acțiuni, la fel ca și asociații din societățile în nume colectiv, răspund nelimitat și solidar pentru datoriile societății, astfel încât sunt interesați în propunerea unui plan viabil care să redreseze întreprinderea, astfel încât să nu se ajungă la faliment.

9. Acționarii titulari a cel puțin unei treimi din capitalul social al unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni

Referitor la noțiunea de “capital social”, în doctrină a fost exprimată opinia, la care ne raliem, conform căreia prin “capital social” trebuie să înțelegem capitalul social subscris, deoarece acționarul devine titular al unei părți din capitalul social în momentul subscrierii și nu din cel al vărsării capitalului social.

10. Asociații organizațiilor cooperatiste sau, după caz, ai asociațiilor cooperatiste teritoriale

Asociații din societățile în nume colectiv și societățile cu răspundere limitată, asociații comanditați din societățile în comandită, acționarii titulari a cel puțin unei treimi din capitalul social al unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, precum și asociații organizațiilor cooperatiste sau, după caz, ai asociațiilor cooperatiste teritoriale pot propune planul, potrivit art. 59 alin. 12:

a) într-un termen de 30 de zile, care curge de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor, dacă debitorul și-a declarat intenția de reorganizare în condițiile prevăzute la art. 26, respectiv art. 32;

b) de la expirarea termenului pentru declararea intenției de reorganizare, prevăzut la art. 26, respectiv art. 32, până la expirarea unui termen de 30 de zile, ce curg de la înregistrarea la tribunal a tabelului definitiv al creanțelor, dacă debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare în condițiile prevăzute de art. 26, respectiv art. 32.

Persoanele menționate mai sus pot propune planul fie în termen de 30 de zile care curge de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor, dacă debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, fie în termen de 30 de zile, care curge de la înregistrarea la tribunal a tabelului definitiv al creanțelor, dacă debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare.

Potrivit art. 59 alin. 13, judecătorul-sindic, la cererea oricărei părți interesate, poate prelungi sau scurta termenele pentru propunerea planurilor, pentru motive temeinice.

Nerespectarea termenelor prevăzute la alin 1, 11, respectiv 12 conduce la decăderea părților din dreptul de a propune un plan de reorganizare și, ca urmare, la trecerea, din dispoziția judecătorului-sindic, la faliment.

Secțiunea a III-a. Conținutul planului

Prin OG nr. 38/2002 s-a introdus o reglementare mai amplă privind conținutul planului de reorganizare. Rămâne totuși valabilă clasificarea elementelor ce intră în conținutul planului în elemente de ordin general, ce trebuie prevăzute de orice plan de reorganizare și elemente specifice, ce trebui avute în vedere numai în anumite cazuri.

În primul rând trebuie subliniat faptul că, spre deosebire de reglementarea anterioară unde nu era prevăzută durata reorganizării, prin OG nr. 38/2002, perioada de executare a planului de reorganizare a fost limitată la 3 ani, socotiți de la data confirmării planului de reorganizare (art. 60 alin. 3). O asemenea mențiune este extrem de importantă deoarece reorganizarea trebuie să ducă în primul rând la acoperirea pasivului debitorului (o reorganizare prea lungă ar duce la nemulțumiri în rândul creditorilor) și apoi la redresarea întreprinderii, care trebuie să fie într-un termen cât mai scurt pentru ca debitorul să-și reia poziția pe piață.

Potrivit art. 60 alin. 1, planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilitățile și specificul activității debitorului, cu mijloacele financiare disponibile și cu cererea pietei față de oferta debitorului. Proiectul planului de reorganizare judiciară trebuie în primul rând fundamentat pe situația concretă a afacerii debitorului, astfel încât, în funcție de aceasta să se găsească soluții optime și reale pentru salvarea acestuia. În stabilirea premiselor de la care pornesc soluțiile de redresare se cere efectuarea unor analize economice și fiscal-contabile care să releve mijloacele financiare disponibile ale debitorului și faptul că acesta încă mai poate să se impună pe piață. Analizele economice pot fi făcute fie chiar de debitor, fie de către o persoană independentă, din exteriorul întreprinderii. Soluția cea mai potrivită ar fi ca aceste analize să fie făcute din exterior, deoarece în acest fel se asigură obiectivitatea, dar, pe de altă parte, nimeni nu cunoaște mai bine starea îndreprinderii decât debitorul însuși. Referitor la “perspectivele de redresare în raport cu posibilitățile și specificul activității debitorului”, în doctrină s-a expimat opinia conform căreia debitorul poate promova o ofertă nouă de produse sau servicii, față de ceea ce a constituit principalul obiect de activitate al acestuia, anterior insolvenței. Deși legea se referă la “specificul activității”, oferta nouă de produse sau servicii poate constitui chiar soluția crizei prin care trece debitorul.

Teza a II-a a alin. 1 prevede că planul va cuprinde măsuri concordante cu interesele creditorilor și ale asociaților sau acționarilor, precum și cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce privește modalitatea de selecție, desemnare și înlocuire a administratorului și directorilor.

Art. 60 alin. 2 stabilește că planul de reorganizare va indica modalitățile de lichidare, totală sau parțială, a pasivului. Distribuirea sumelor pentru acoperirea creanțelor nu este ținută de art. 108 care se aplică numai în materie de faliment, ci în planul de reorganizare se vor prevedea și modalitățile de distribuire a sumelor în vederea stingerii pasivului debitorului. Prin modalități de lichidare a pasivului nu trebuie să înțelegem doar plata, ci chiar și modurile de transformare a obligațiilor. Astfel, planul de reorganizare judiciară poată să prevadă lichidarea obligațiilor debitorului prin:

– plată – presupune executarea voluntară a prestației la care s-a obligat debitorul

– compensație – presupune stingerea a două obligații reciproce, până la concurența celei mai mici dintre ele. Compensația poate fi legală, convențională sau judecătorească. Datorită faptului că planul urmează a fi confirmat de către judecătorul-sindic, admitem că în cadrul acestei proceduri nu putem avea compensație convențională întrucât prin confirmarea planului aceasta se transformă în compensație judecătorească.

– confuziune – în cazul în care debitorul devine succesorul în drepturi al unui creditor.

– darea în plată – presupune executarea prestației la care debitorul s-a obligat printr-o altă prestație.

– novația – înclinăm mai mult spre novația prin schimbare de obiect și eventual novația prin schimbare de debitor, însă cea prin schimbare de creditor nu aduce debitorului nici un avantaj deoarece nu duce la lichidarea pasivului, ci doar la substituirea unui creditor cu un altul.

Potrivit art. 60 alin. 4, planul de reorganizare va menționa:

a) categoriile de creanțe care nu sunt defavorizate. Conform art. 602, planul de reorganizare va putea să defavorizeze orice categorie de creanțe chirografare sau garantate, iar potrivit art. 603 alin. 1, se prezumă că o categorie de creanțe este defavorizată de plan dacă, pentru oricare dintre creanțele categoriei respective, planul prevede o modificare fie a creanței, fie a condițiilor de realizare a acesteia.

b) tratamentul categoriilor de creanțe defavorizate;

c) dacă și în ce măsură debitorul și asociații din societățile în nume colectiv și asociații comanditați din societățile în comandită vor fi descărcați de răspundere;

d) ce despăgubiri urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanțe, în comparație cu valoarea ce ar fi primită prin distribuire în caz de faliment; valoarea se va calcula la data propunerii planului. Problema care se pune pentru această mențiune din planul de reorganizare este stabilirea sumei care ar putea fi primită în caz de faliment. Cum se poate determina această sumă? Legea nu prevede nimic, astfel încât, în practică, această prevdere va genera multe soluții.

Pentru punerea sa în aplicare, planul va cuprinde măsuri adecvate, potrivit art. 60 alin. 5, precum:

A. Păstrarea în întregime sau în parte, de către debitor, a controlului activității sale, inclusiv a bunurilor din averea sa, cu sau fără supravegherea activității sale de către administrator, desemnat cu acordul creditorilor;

B. Obținerea de resurse financiare pentru susținerea realizării planului și sursele de proveniență ale acestora (de exemplu: majorarea capitalului social; emiterea de obligațiuni, în cazul societăților pe acțiuni și a societăților în comandită pe acțiuni; credite; împrumuturi de folosință);

C. Transmiterea tuturor sau unora dintre bunurile averii debitorului către una sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior sau ulterior confirmării planului;

D. Fuziunea debitorului sau absorbirea sa cu sau de către o altă persoană juridică;

E. Lichidarea tuturor sau unora dintre bunurile averii debitorului, separat sau în bloc, libere de orice sarcini, sau distribuirea acestora către creditorii debitorului, în contul creanțelor pe care aceștia le au față de averea debitorului (reorganizarea prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului);

F. Modificarea sau stingerea garanțiilor reale;

G. Prelungirea datei scadenței, precum și modificarea ratei dobânzii, penalității sau a oricărei alte clauze din cuprinsul contractului sau a celorlalte izvoare ale obligațiilor sale;

H. Modificarea actului constitutiv al debitorului, vizând inclusiv majorarea capitalului social;

I. Emiterea de titluri de valoare de către debitor sau de către oricare dintre persoanele prevăzute la literele C și D, în condițiile prevăzute de Legea nr. 31/1990 și OUG nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiții financiare și piețele reglementate (Legea nr. 64/1995 are în vedere Legea nr. 52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori, însă considerăm textul implicit modificat), prin următoarele metode:

a) în schimbul următoarelor categorii de bunuri: numerar, drepturi reale principale, drepturi de proprietate intelectuală, titluri de valoare;

b) prin conversie a creanțelor; sau

c) prin orice altă metodă adecvată.

J. Inserarea în actul constitutiv al debitorului – persoană juridică – sau al persoanelor menționate la literele C și D a unor prevederi:

a) de prohibire a emiterii de acțiuni fără drept de vot;

b) de determinare, în cazul diferitelor categorii de acțiuni ordinare, a unei distribuții corespunzătoare a votului între aceste categorii; și

c) în cazul categoriilor de acțiuni preferențiale cu dividend prioritar față de alte categorii de acțiuni, de reglementare satisfăcătoare a numirii administratorilor reprezentând categoriile de acțiuni respective în ipoteza neonorării obligației de plată a dividendelor.

Pentru creanțele bugetare, alineatele 6 și 7 ale art. 60 stabilesc că amânările, eșalonările, scutirile sau reducerile la plata obligațiilor bugetare se acordă de creditorii bugetari în condițiile prevăzute de legea specială în materie. Pentru neachitarea obligațiilor bugetare, atât înainte, cât și după deschiderea procedurii de reorganizare judiciară, debitorul datorează majorări de întârziere și penalități de întârziere conform legii speciale în materie, până la data achitării acestora sau, după caz, până la data intrării în falimet. Se poate observa caracterul privilegiat al acestor creanțe.

Noua reglementare are în vedere două categorii de creanțe: favorizate și defavorizate.

Potrivit art. 601 alin. 1, în vederea administrării eficiente a procedurii, planul poate desemna o categorie separată de creanțe, compusă numai din creanțe chirografare având o valoare redusă, valoare pe care judecătorul-sindic o consideră adecvată. Conform alin. 2, planul va stabili același tratament pentru fiecare creanță din cadrul unei categorii distincte, cu excepția cazului în care deținătorul unei creanțe din categoria respectivă consimte un tratament mai puțin favorabil pentru creanța sa.

Planul de reorganizare judiciară, potrivit art. 602, va putea să:

a) defavorizeze orice categorie de creanțe chirografare sau garantate;

b) mențină sau să denunțe, în condițiile art. 51-58, orice contract la care debitorul este parte;

c) prevadă realizarea unei tranzacții cu privire la creanțele debitorului față de terți;

d) prevadă vânzarea totală sau parțială a bunurilor din averea debitorului și distribuirea sumelor de bani obținute către creditori (reorganizarea prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului);

e) modifice drepturile titularilor de creanțe garantate sau chirografare sau să lase nemodificate drepturile aferente oricărei categorii de creanțe.

Potrivit art. 602 alin. 2, în cazul în care debitorul este persoană fizică, planul propus nu poate prevedea utilizarea, sub orice formă, sau înstrăinarea bunurilor acestuia, exceptate, total sau parțial, de la executarea silită, decât în condițiile dispozițiilor legale. Art. 406 din Codul de procedură civilă stabilește că nu pot fi supuse executării silite:

bunurile de uz personal sau casnic strict necesare debitorului și familiei sale, precum și obiectele de cult religios, dacă nu sunt mai multe de același fel

alimentele necesare debitorului și familiei sale pe timp de două luni iar, dacă debitorul se ocupă exclusiv cu agricultura, alimentele necesare până la noua recoltă, animalele destinate obținerii mijloacelor de existență și furajele necesare pentru aceste animale până la noua recoltă

combustibilul necesar debitorului și familiei sale socotit pentru 3 luni de iarnă

bunurile declarate neurmăribile prin alte dispoziții legale

Art. 407 din Cod prevede că bunurile care servesc la exercitarea ocupației debitorului nu pot fi supuse executării silite decât în lipsă de alte bunuri urmăribile și numai pentru obligații de întreținere, chirii, arenzi sau alte creanțe privilegiate asupra mobilelor. Art. 409 reglementează cuantumul din veniturile periodice obținute de către debitor (salarii, pensii etc.) care poate face obiectul executării silite.

În legătură cu creanțele defavorizate, art. 603 prevede la alin. 1 că se prezumă că o categorie de creanțe este defavorizată de plan dacă, pentru oricare dintre creanțele categoriei respective, planul prevede o modificare fie a creanței, fie a condițiilor de realizare a acesteia. Alin. 2 reprezintă una dintre cele mai neclare prevederi ale Legii nr. 64/1995, astfel cum a fost modificată prin OG nr. 38/2002: “Nu se consideră modificare a creanței ori a condițiilor de realizare a acesteia situația în care planul propus prevede revenirea la condițiile de realizare a creanței anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea condițiilor respective.”

În cadrul măsurilor cu caracter social ce trebuie cuprinse în planul de reorganizare, art. 61 prevede că dacă proiectul planului de reorganizare, în vederea redresării prin continuarea activității, prevede restrângeri de personal din rațiuni economice, se vor indica măsurile luate și se vor expune acțiunile și perspectivele de natură să ducă la reorientarea personalului.

Planul va trebui să cuprindă și modul și termenele de plată ale remunerațiilor persoanelor de specialitate angrenate în procedură, precum și ale administratorului, astfel cum stabilește art. 69 alin. 3 și 4 (textul vorbește de persoanele prevăzute la art. 9, art. 17 alin. 1, art. 21, art. 22 și art. 62 alin. 3). Aceste dispoziții sunt aplicabile și cheltuielilor administrative.

Secțiunea a V-a. Admiterea planului. Publicitatea. Votarea.

1. Admiterea planului

Potrivit art. 62(1), câte o copie a planului propus va fi depusă la grefa tribunalului și la registrul comerțului și va fi comunicată debitorului, administratorului și comitetului creditorilor și comitetului asociaților/acționarilor. În termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, judecătorul-sindic va convoca o ședință la care vor fi citați cei care au propus planul și persoanele menționate la alin. 1 și în care planul va fi admis sau respins de judecătorul-sindic, după audierea persoanelor citate (art. 62 alin. 2). Conform alin. 3, judecătorul-sindic va putea admite un plan care este propus de părțile legal îndreptățite, care cuprinde toate informațiile cerute și care denotă șanse obiective de realizare. Judecătorul-sindic poate să ceară părerea unui expert, confirmând posibilitatea de realizare a planului, înainte de admiterea lui. Plata expertului va fi suportată din averea debitorului. Dacă planul este propus de o persoană care nu era îndreptătită să-l propună, judecătorul îl va respinge fără a mai intra în cercetarea lui. Din alin. 4 se desprinde ideea că pot fi admise mai multe planuri de reorganizare care vor fi supuse votului. Astfel, dacă mai multe planuri au fost propuse și admise la intervale relativ scurte de timp, judecătorul-sindic va căuta să le supună împreună la vot în adunarea creditorilor.

2. Publicitatea planului admis

Art. 66(1) stabilește că după admiterea palnului, judecătorul-sindic va dispune convocarea adunării creditorilor într-un termen cuprins între 30 și 45 de zile, dar nu mai devreme de afișarea tabelului definitiv al creanțelor. La adunare vor fi convocați și administratorul și debitorul. În termen de 48 de ore de la admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune publicarea unui anunț referitor la propunerea planului în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a și în două ziare cu largă răspândire. În anunț se va menționa cine a propus planul, data la care se va vota, faptul că este admisibilă votarea prin scrisoare, cu legalizarea semnăturii creditorului de către notarul public, comunicată prin orice mijloace și înregistrată la tribunal cu cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru exprimarea votului, precum și a datei de confirmare a planului, care va avea loc în maximum 15 zile de la data exprimării votului asupra planului. Potrivit alin. 3, în cazul în care există titulari de titluri de valoare la purtător, aceștia vor trebui să depună originalele la tribunal cu cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru exprimarea votului, sub sancțiunea decăderii din dreptul de a vota. Alin. 3 trebuie corelat cu dispoziția înscrisă în art. 585 alin. 3 care prevde, în ipoteza cererilor de admitere a creanțelor, că în cazul posesorilor de titluri de valoare la ordin sau la purtător, aceștia pot solicita judecătorului-sindic restituirea titlurilor originale și păstrarea la dosar a unor copii certificate de grefier. Judecătorul-sindic va face mențiune pe original despre prezentarea acestora. Originalele vor fi prezentate din nou la orice repartiție de sume între creditori, precum și la exercitarea votului în adunarea creditorilor.

Potrivit art. 66 alin. 4, din momentul publicării anunțului, toate părțile interesate vor fi socotite că au cunoștință despre plan și data de exprimare a votului. Debitorul va asigura posibilitatea consultării planului la sediul său, pe cheltuiala solicitantului.

3. Votarea planului

Potrivit art. 66(1), după admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune convocarea adunării creditorilor într-un termen cuprins între 30 și 45 de zile, dar nu mai devreme de afișarea tabelului definitiv al creanțelor. Numai titularii creanțelor înscriși în tabelul definitiv al creanțelor pot participa la votarea planului (art. 5814 alin. 2). La începutul șdinței de vot, judecătorul-sindic, conform art. 67(1), va informa creditorii prezenți despre voturile valabile primite în scris. Creditorii cu creanțe subordonate (care potrivit art. 108 pct. 10 sunt fie creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social, fie creanțel izvorând din acte cu titlu gratuit), asociații și acționarii pot participa la ședință, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului (!!!). Nu vor fi incluse în cvorum și nu vor participa la votarea asupra planului de reorganizare, propus de debitorul persoană fizică, creanțele al căror titular este soț, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv (art. 67 alin. 3). Fiecare creanță beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl exercită în categoria de creanțe din care face parte creanța respectivă.

Art. 67 alin. 5 stabilește categoriile de creanțe care votează separat. În reglementarea anterioară existau trei categorii de creanțe: creditorii cu garanții reale, creditorii cu creanțe izvorând din raporturile de muncă și din raporturi de întreținere, alocații, etc. și creditorii chirografari. Prin OG nr. 38/2002 au fost introduse 6 categorii de creanțe, și în anumite cazuri chiar 8. Nu știm de ce legiuitorul a ales acestă soluție, însă ea nu face decât să complice procedura, iar nu să o simplifice. Reglementarea anterioară oferea o soluție mai practică și mai simplă.

Sub rezerva art. 601 alin. 1 (care prevede că planul poate desemna o categorie separată de creanțe, compusă numai din creanțe chirografare având o valoare redusă, valoare pe care judecătorul-sindic o consideră adecvată), potrivit art. 67 alin. 5, constituie categorii distincte de creanțe, care votează separat:

a) fiecare creanță garantată care depășește 10% din valoarea tuturor creanțelor împotriva averii debitorului;

b) toate celelalte creanțe garantate;

c) creanțele izvorând din raporturi de muncă (prevăzute la art. 108 pct. 3)

d) creanțele bugetare (prevăzute la art. 108 pct. 4)

e) creanțele izvorând din obligații de întreținere, alocații pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existență (prevăzute la art. 108 pct. 6)

f) creanțele creditorilor chirografari.

Potrivit art. 67 alin. 6, creanțele următoarelor categorii de persoane vor constitui categorii distincte de creanțe și vor participa la vot, în cazul în care planul le acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului:

a) titularii fiecărei categorii de creanțe subordonate prevăzute la art. 108 pct. 10 – creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social și creanțele izvorând din acte cu titlu gratuit;

b) acționarii sau asociații, pentru drepturile reziduale derivând din calitatea lor.

Un plan va fi socotit acceptat de către o categorie de creanțe, dacă în categoria respectivă, o majoritate de 2/3 din valoarea creanțelor prezente la vot acceptă planul (art. 67 alin. 7). Pentru creanțele favorizate (legea folosește expresia “creanțe care nu sunt defavorizate de plan”), se consideră că acestea au acceptat planul și nu este necesară votarea planului de către creanțele categoriei respective (art. 67 alin. 8). Potrivit alin. 9, în cazul în care planul prevede că, pentru creanțele dintr-o anumită categorie, nu se va primi nimic, se consideră că acestea au respins planul și nu e necesară votarea planului de către creanțele categoriei respective.

Secțiunea a VI-a. Confirmarea planului. Efectele confirmării

1. Confirmarea planului de reorganizare judiciară

Potrivit art. 68 alin. 2, chiar dacă legea permite ca judecătorul-sindic să admită mai multe planuri de reorganizare, va fi confirmat doar unul singur.

Un plan de reorganizare va fi confirmat dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții, potrivit art. 68 alin. 1:

A. cel puțin două dintre categoriile de creanțe prevăzute la art. 67 alin. 5 acceptă sau sunt socotite că acceptă planul (potrivit art. 67 alin. 8), cu condiția ca cel puțin una dintre categoriile defavorizate (legea instituie o prezumție de defavorizare a creanțelor în art. 603 alin. 1) să accepte planul; și

B. fiecare categorie defavorizată de creanțe care a respins planul, precum și fiecare creanță care a respins planul vor fi supuse unui tratament corect și echitabil prin plan.

Dacă există mai multe planuri de reorganizare admise de judecătorul-sindic și care îndeplinesc condițiile prevăzute de alin. 1, judecătorul-sindic (legea vorbește de tribunal, dar confirmarea planului de reorganizare judiciară este, potrivit art. 10 alin.1 lit. g, atribuția judecătorului-sindic) va confirma planul debitorului (art.. 68 alin. 3). Teza a II-a a alin. 3 prevede că în cazul în care planul debitorului nu întrunește condițiile de la alin. 1, judecătorul-sindic va confirma planul care este acceptat de către cele mai multe categorii defavorizate.

Confirmarea unui plan de reorganizare împiedică propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan (art. 68 alin. 4). Dacă nici un plan nu este confirmat și termenul pentru propunerea unui plan, în condițiile art. 59, a expirat, potrivit art. 69 alin. 2, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului [ipoteză prevăzută și de art. 77 alin.1 pct. A lit. b) ca un caz de intrare în faliment].

2. Efectele confirmării planului de reorganizare judiciară

Potrivit art. 69(1), efectele principale ale confirmării planului de reorganizare judiciară sunt următoarele:

1) Din momentul în care hotărârea care confirmă un plan de reorganizare intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător (sau, în cazul reorganizării prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului, lichidarea totală sau parțială a bunurilor din averea debitorului).

2) Creanțele și drepturile creditorilor și ale celorlalte părți interestae sunt modificate în mod corespunzător, astfel cum este prevăzut în plan. În cazul unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă împotriva debitorului. Este ipoteza în care, la datele prevăzute în plan, debitorul nu achită o creanță astfel cum se prevede în plan. În cazul în care creditorul va porni împotriva debitorului o executare silită, planul confirmat are valoare de titlu executoriu (hotărâre judecătorească). Votarea planului se aseamănă cu o tranzacție care este obligatorie chiar și pentru creditorii care au votat împotriva planului. Potrivit alin. 11, creditorii conservă acțiunile lor, pentru întreaga valoare a creanțelor, împotriva codebitorilor și fidejusorilor debitorului, chiar dacă au votat pentru acceptarea planului. Distribuirea sumelor în vederea acoperirii creanțelor este stabilită de planul de reorganizare, astfel încât aceasta nu este ținută de prevederile art. 108, care se aplică numai în ceea ce privește procedura falimentului.

Potrivit art. 70(1), debitorul, în urma confirmării planului de reorganizare judiciară, va exercita dreptul de administrare singur sau, după caz, sub supravegherea administratorului, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, ca reorganizarea să înceteze și să se facă lichidarea averii debitorului, în condițiile art. 77 și următoarele.

Deși dispoziția art. 123 este cuprinsă în Secțiunea a 7-a (“Închiderea procedurii”) a Capitolului III, în alin. 3 se prevede că pe data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan, cu excepția cazului în care sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:

a) planul de reorganizare al debitorului persoană fizică prevede lichidarea totală sau substanțială a bunurilor din averea debitorului;

b) planul prevede că debitorul nu va mai continua activitatea comercială după executarea planului; și

c) la momentul confirmării planului, debitorul nu ar beneficia de măsura descărcării de obligații în cazul în care s-ar afla într-o procedură de faliment.

Alin. 4 al art. 123 prevede că descărcarea de obligații a debitorului nu atrage descărcarea de obligații a fidejusorului sau codebitorului principal.

CAPITOLUL VIII. REORGANIZAREA JUDICIARĂ

Înainte de a intra în dezbaterea reorganizării judiciare ca una dintre ultimile etape ale procedurii reorganizării judiciare, se impune să facem o analiză a problemei cheltuielilor aferente procedurii reorganizării.

Potrivit art. 4(1) din Legea nr. 64/1995, toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin prezenta lege vor fi suportate din averea debitorului. Alin. 2 stabilește că plățile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziții emise, în cursul procedurii de reorganizare, de debitor sau de judecătorul-sindic. În lipsa disponibilităților în contul debitorului se va utiliza fondul de lichidare, constituit din taxele plătite de persoanele fizice și/sau juridice registrului comerțului pentru serviciile prestate de acesta (alin. 3). Fondul de lichidare va fi constituit prin majorarea cu 10% a taxelor percepute de oficiile registrului comerțului (alin. 4).

Pentru aplicarea art. 4 din Legea nr. 64/1995 a fost emis Ordinul nr. 2881/C/2.657/5 din 1999, de către Ministerul Justiției, Camera de Comerț și Industrie a României și a Municipiului București și de către Fondul proprietății de Stat privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea art. 4 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, republicată. Dintre prevederile actului normativ le reținem pe cele mai importante:

– pct. 1 al Normelor metodologice stabilește că în termen de 2 zile de la primirea notificării sentinței de deschidere a procedurii conform art. 31 alin. 1, respectiv alin. 2 (Ordinul vorbește despre art. 32, însă acesta a fost modificat de OG nr. 38/2002, iar prevederile sale se regăsesc în alineatele 1 și 2 ale art. 31), debitorul va trebui să deschidă la banca la care are contul pentru operațiunile sale curente un cont distinct, pe numele averii sale și destinat să suporte toate cheltuielile aferente procedurii.

– potrivit pct. 2, dacă debitorul nu se conformeză dispoziției de la pct. 1, contul va fi deschis de administrator, în urma unei încheieri a judecătorului-sindic, dată în baza art. 18 lit. k) și a art. 23 lit. b) din Legea nr. 64/1995.

– contul averii debitorului va fi alimentat, potrivit pct. 3, de către debitor, din sumele realizate prin lichidarea bunurilor debitorului și din încasările creanțelor acestuia asupra terților, din creditele acordate de bănci, din sumele avansate de creditori.

– potrivit pct. 8, în urma epuizării disponibilităților din contul debitorului, judecătorul-sindic va împuternici prin încheiere persoanele competente, după caz, să emită dispozițiile de plată asupra contului fondului de lichidare prevăzut la alin. 3 al art. 4 din Legea nr. 64/1995.

Secțiunea I. Aplicarea planului de reorganizare judiciară

Reorganizarea judiciară urmărește, exceptând plata datoriilor, redresarea afacerii debitorului și oferirea posibilității de a-și continua activitatea. Efectele secundare ale reorganizării se regăsesc în posibilitatea angajaților debitorului (cei mai mulți dintre ei) de a-și păstra locurile de muncă și în evitarea efectelor negative asupra terților cu care debitorul se află în raporturi juridice. Aplicarea planului de reorganizare judiciară presupune îndeplinirea măsurilor cu caracter economic, social și managerial prevăzute de acesta.

După confirmarea planului de reorganizare, potrivit art. 69(1), debitorul este obligat să își reorganizeze activitatea în mod corespunzător. În primul rând, potrivit art. 70 alin. 1, debitorul va exercita dreptul de administrare singur sau sub supravegherea debitorului. În cazul reorganizării unei societăți comerciale, organizații cooperatiste sau asociații cooperatiste teritoriale, aceasta va fi condusă de persoanele legal împuternicite să o reprezinte. Acționarii și asociații cu răspundere limitată nu au dreptul să intervină în conducerea activității ori în administrarea averii debitoarei, cu excepția și în limita cazurilor expres și limitativ prevăzute în lege și în planul de reorganizare (alin. 2). Conform alin. 3 al art. 70, debitorul va fi obligat să îndeplinească fără întârziere, schimbările de structură prevăzute în plan.

În perioada de reorganizare, orice furnizor de servicii – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau alte asemenea – nu are dreptul, potrivit art. 72 (1), să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau către averea debitorului. Prevederea se justifică în primul rând prin faptul că reorganizarea presupune continuarea activității debitorului care nu se poate realiza decât în condiții normale, condiții ce implică și existența indispensabilă a acestor servicii. Totuși, potrivit art. 72 alin. 2, judecătorul-sindic poate, la cererea furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauțiune la o bancă, ca o condiție pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale, în timpul desfășurării procedurii. Cauțiunea nu va putea avea o valoare mai mare de 30% din costul serviciilor prestate debitorului și neachitate.

Debitorul sau, după caz, administratorul va trebui să prezinte, trimestrial, rapoarte judecătorului-sindic asupra situației financiare a averii debitorului (art. 75 alin. 1). Teza a II-a a alin. 1 prevede că rapoartele vor fi înregistrate la grefa tribunalului și debitorul sau, după caz, administratorul va notifica acesta tuturor creditorilor, în vederea consultării rapoartelor. În ceea ce privește cheltuielile efectuate pentru bunul mers al activității, în vederea recuperării acestora, administratorul va prezenta situația acestora, astfel cum prevede art. 75 alin. 2. Judecătorul-sindic se va pronunța asupra acestei situații prezentate de administrator printr-o încheiere. Potrivit art. 75 alin. 3, creditorii vor fi convocați la sfârșitul fiecărui trimestru pentru a asculta raportul și darea de seamă contabilă.

Reamintim dispozițiile art. 60(3) care prevăd că executarea planului de reorganizare nu va putea depăși 3 ani socotiți de la data confirmării planului.

Secțiunea a II-a. Neconformarea la plan. Nerealizarea planului

Neconformarea la plan este prevăzută de art. 73(1) care stabilește că dacă debitorul nu se conformează planului, administratorul sau oricare dintre creditori poate solicita judecătorului să aprobe intrarea în faliment, în condițiile art. 77 și următoarele. “Neconformarea la plan” a fost definită în doctrină că fiind “nepunerea în practică de către debitor a schimbărilor de structură stabilite prin planul de reorganizare sau a măsurilor propuse”. Art. 77(1) pct. C prevede că judecătorul sindic va decide intrarea în faliment dacă obligațiile de plată și celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condițiile stipulate prin planul confirmat. În doctrină s-a afirmat faptul că judecătorul nu este obligat să aprobe intrarea în faliment în cazul în care fie nu constată neconformarea la plan, fie o constată, dar se înregistrează o redresare a activității și o creștere a sumelor ce urmează a fi distribuite către creditori. Potrivit art. 73(2), înregistrarea cererii administratorului sau a creditorilor nu suspendă continuarea activității debitorului până când judecătorul-sindic nu hotărește asupra ei, printr-o încheiere. Dacă cererea este aprobată, conform alin. 3, modificările aduse creanțelor prin planul de reorganizare rămân definitive.

Nerealizarea planului de reorganizare judiciară presupune neatingerea obiectivelor vizate de plan, adică imposibilitatea de plată a datoriilor și pierderile continue ale averii debitorului. Nerealizarea planului se poate datora fie soluțiilor neadecvate economice, manageriale, financiare stabilite în acesta, fie ca urmare a conjucturii externe întreprinderii (chiar și unor factori interni). Potrivit art. 73(1), dacă desfășurarea activității debitorului aduce pierederi averii sale, administratorul sau oricare dintre creditori poate solicita judecătorului să aprobe intrarea în faliment, în condițiile art. 77 și următoarele.Alin. 2 și 3 citate mai sus se aplică corespunzător și în această ipoteză. Art. 77(1) pct. C prevede că judecătorul sindic va decide intrarea în faliment dacă desfășurarea activității debitorului în decirsul reorganizării aduce pierderi averii sale.

CAPITOLUL IX. RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE

Secțiunea I. Natura juridică a răspunderii

Capitolul IV al Legii nr. 64/1995 reglementeză răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului, în situația în care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvență. Răspunderea membrilor organelor de conducere își găsește aplicare atât în cazul procedurii reorganizării judiciare, cât și în cazul falimentului. Potrivit art. 124(1), judecătorul sindic poate dispune ca o parte din pasivul societății pe acțiuni, al societății cu răspundere limitată sau, după caz, al organizației cooperatiste ori al asociației cooperatiste teritoriale, ajunsă în stare de insolvență, să fie suportată de către membrii organelor de conducere – administratori, directori, cenzori – care au contribuit la ajungerea debitorului în această situație, prin una dintre următoarele fapte:

a) folosirea bunurilor sau creditelor societății în folosul propriu sau în cel al unei alte societăți;

b) efectuarea de acte de comerț în interes personal, sub acoperirea societății;

c) continuarea unei activități în interes personal, activitate care ducea în mod vădit la încetarea de plăți;

d) ținerea unei contabilități fictive, determinarea dispariției unor documente contabile, neținerea contabilității în conformitate cu legea;

e) deturnarea sau ascunderea unei părți din activul societății sau mărirea, în mod fictiv, a pasivului acesteia;

f) folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;

g) plata sau dispunerea plăților cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților.

Potrivit alin. 2, aplicarea alin. 1 nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracțiuni.

Înainte de a porni la analiza naturii juridice a răspunderii membrilor organelor de conducere se impune să precizăm că aceasta nu se confundă cu situația în care asociații din societatea în nume colectiv și asociații comanditați din societățile în comandită sunt supuși executării silite în vederea acoperirii pasivului societății (de exemplu, în materia falimentului, art. 112 prevede că în cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unei societăți în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanțelor, judecătorul-sindic va autoriza executarea silită împotriva asociaților cu răspundere nelimitată).

Determinarea naturii juridice a răspunderii membrilor organelor de conducere trebuie făcută în funcție de calificarea raporturilor juridice dintre aceștia și societate. Potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990, obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat (cel comercial). În anumite situații, între administrator și societate poate exista și un contract de muncă. Art. 161(1) din Legea nr. 31/1990 prevede că întinderea și efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului. Potrivit art. 147(3) din Legea nr. 31/1990, directorii sunt răspunzători față de societate ca și administratorii. Nu interesează dacă au fost îndeplinite condițiile de fond și de formă pentru exercitarea funcțiilor, ci important este ca în fapt membrii organelor de conducere să fi exercitat efectiv funcțiile de conducere și de control.

Răspunderea reglementată de Legea nr. 64/1995 este o răspundere civilă, patrimonială, dar care nu exclude și răspunderea penlă în cazul în care faptele săvârșite de membrii organelor de conducere constituie infracțiuni. Răspunderea civilă va fi una contractuală, izvorâtă din contractul de mandat sau una civilă delictuală sau penală dacă au fost încălcate obligații impuse de lege.

Secțiunea a II-a. Persoanele răspunzătoare. Condițiile răspunderii. Limite. Procedură.

Potrivit art. 124, răspunderea revine membrilor organelor de conducere – administratori, directori, cenzori. Legea nu face distincția între conducătorii societății la data deschiderii procedurii și cei anteriori. Singura precizare făcută este aceea ca aceștia să fi contribuit la ajungerea debitorului în starea de insolvență. Cum am mai precizat, poate fi vorba de conducători în baza unui contract de mandat, de muncă sau, pur și simplu conducători de fapt. Enumerarea făcută de art. 124(1) cu privire la persoanele răspunzătoare este un exemplificativă.

Pentru a fi angajată răpunderea persoanelor arătate mai sus trebuie îndeplinite mai multe condiții:

– prejudiciul constă în imposibilitatea satisfacerii creanțelor creditorilor prin ajungerea debitorului în insolvență.

– săvârșirea faptelor prevăzute de lege, în art. 125(1):

a) folosirea bunurilor sau creditelor societății în folosul propriu sau în cel al unei alte societăți – folosirea bunurilor poate fi făcută și în interesul altor persoane fizice sau juridice, nu numai în interes propriu sau în interesul altor societăți;

b) efectuarea de acte de comerț în interes personal, sub acoperirea societății – în doctrină se afirmă că este ipoteza săvârșirii de fapte de comerț prin persoane interpuse (mandatul prête-nom);

c) continuarea unei activități în interes personal, activitate care ducea în mod vădit la încetarea de plăți – se cere ca persoana să fi desfășurat personal sau să fi dispus, în virtutea puterilor sale, desfășurarea unei activități neprofitabile, având ca efect apariția stării de insolvență;

d) ținerea unei contabilități fictive, determinarea dispariției unor documente contabile, neținerea contabilității în conformitate cu legea;

e) deturnarea sau ascunderea unei părți din activul societății sau mărirea, în mod fictiv, a pasivului acesteia;

f) folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;

g) plata sau dispunerea plăților cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților.

– raportul de cuzalitate dintre faptă și încetarea plăților. Prin sintagma utilizată de lege – “au contribuit”, se cere să se constate existența raportului de cuzalitate dintre una sau mai multe din faptele menționate mai sus și prejudiciu (care se localizează atât în patrimoniul creditorilor cât și în cel al debitorului). Fapta persoanelor stabilite de lege trebuie să fi produs efectiv încetarea plăților sau să fi contribuit, să fi fost o condiție favorabilă apariției stării de insolvență.

– în doctrină se mai menționează și condiția vinovăției, sub forma culpei sau a intenției. Apreciem că prin săvârșirea faptelor, nu mai interesează vinovăția decât în ceea ce privește latura penală a răspunderii.

Legea prevede două limitări ale aplicării răspunderii patrimoniale, dintre care una este doar aparentă:

– în primul rând, art. 124(1) are în vedere doar conducătorii din societățile pe acțiuni, societățile cu răspundere limitată sau, după caz, organizațiile cooperatiste ori asociațiile cooperatiste teritoriale. Limitarea se justifică prin existența în cadrul celorlalte societăți a asociaților care răspund nelimitat și solidar, care sunt, de cele mai multe ori și conducătorii societăților. Totuși, sub această excludere nu ar trebui să se ascundă culpa, uneori foarte gravă, a organelor de conducere din societățile în nume colectiv sau în comandită, deoarece este posibil ca în cazul în care asociații care răspund nelimitat conduc și societatea să nu se ajungă ca aceștia să și răspundă nelimitat și solidar.

– art. 124(1) are în vedere doar ca “o parte din pasiv” să fie suportată de persoanele răspunzătoare. Cum afirmam mai sus, nu este vorba decât de o limitare aparentă. Textul se referă la suportarea proporțională a pasivului de către membrii organelor de conducere, în măsura în care au contribuit la apariția insolvenței.

Potrivit art. 126, în vederea luării măsurilor prevăzute de art. 124, judecătorul-sindic poate fi sesizat de către administrator, oricare dintre creditori sau acționari/asociați, de camera de comerț și industrie teritorială sau, după caz, asociația cooperatistă teritorială, respectiv națională, sau se poate sesiza din oficiu, pe baza datelor din dosarul cauzei. Judecătorul-sindic poate dispune, în acest sens, măsuri asigurătorii. Executarea silită împotriva acestor persoane, conform art. 127, se efectuează potrivit Codului de procedură civilă, cu excepția cazurilor în care legea specială dispune altfel. Sumele obținute vor intra în averea debitorului și vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului (art. 125). Legea nu specifică momentul în care poate interveni măsura angajării răspunderii membrilor organelor de conducere, astfel încât, aceasta se poate lua oricând, în cursul procedurii.

CAPITOLUL X. ÎNCHIDEREA PROCEDURII REORGANIZĂRII JUDICIARE

Secțiunea I. Cazuri generale de închidere a procedurii

Art. 117(1) prevede că o procedură de reorganizare prin continuarea activității sau de lichidare pe bază de plan va fi închisă, printr-o sentință, în urma îndeplinirii tuturor obligațiilor de plată asumate în planul confirmat. Textul are în vedere atât procedura de reorganizare propriu-zisă, cât și procedura reorganizării prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului, pe bază de plan. Închiderea procedurii se pronunță, în această ipoteză, doar dacă au fost îndeplinite toate obligațiile de plată asumate prin planul de reorganizare.

Art. 119 stabilește că judecătorul-sindic va pronunța o sentință de închidere a procedurii chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, dacă creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute. Art. 119 se aplică, evident, doar în ipoteza reorganizării judiciare prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan. Astfel, dacă creanțele au fost acoperite mai înainte de a fi lichidate bunurile prevăzute în plan, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de închidere a procedurii. Rațiunea acestei prevederi se regăsește în obiectivul procedurii – acoperirea pasivului debitorului și în esența reorganizării – oferirea unei șanse debitorului de a-și continua activitatea. În cazul în care creanțele au fost acoperite, oprirea lichidării bunurilor din averea debitorului mărește șansa acestuia de a-și continua activitatea.

Art. 120 reglementează ipoteza în care nici un creditor nu a înregistrat cererea de admitere a creanțelor. Astfel, potrivit art. 120(1), dacă la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor judecătorul-sindic constată că nu s-a depus nici o cerere, va pronunța o sentință de închidere a procedurii și de revocare a hotărârii de deschidere a procedurii. Textul este oarecum neclar deoarece la masa credală salariații nu sunt obligati să depună cereri de admitere a creanțelor, ele fiind înscrise din oficiu. Având în vedere acest fapt, considerăm că textul art. 120 se referă doar la înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor, deci procedura se va închide chiar dacă sunt înscrise din oficiu creanțele salariale, dar nici un creditor nu a înregistrat cererea de admitere a creanțelor în termenul prevăzut de lege. Desigur, această soluție nu este echitabilă pentru salariați. Într-o viitoare modificare, textul ar trebui să aibă în cedere și această ipoteză.

Sentința de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic, potrivit art. 121(1), debitorului, tuturor creditorilor, asociaților/acționarilor, direcției teritoriale a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii și se va afișa, în extras, la sediul tribunalului.

În termen de 15 zile de la afișarea extrasului, cei interesați vor putea formula obiecțiuni, pe care judecătorul-sindic le va soluționa, deodată, printr-o sentință, într-o ședință ținută în termen de cel mult 30 de zile de la afișarea extrasului (art. 121 alin. 2). În reglementarea anterioară termenul de formulare a obiecțiunilor se calcula de la primirea notificării. Prin modificarea textului s-a dorit o accelerare a procedurii, însă s-a obținut și o îngreunare a formulării obiecțiunilor, prin faptul că nu toate persoanele interesate vor lua cunoștință de afișarea extrasului sau, lucru foarte posibil, notificarea să ajungă după expirarea celor 15 zile de la afișarea extrasului. Desigur, în această ipoteză, termenul de 15 zile fiind de decădere, potrivit art. 103 C. proc. civ., va opera repunerea în termen dacă partea dovedește că a fost împiedicată de o împrejurare mai presus de voința ei.

Secțiunea a II-a. Cazuri speciale de închidere a procedurii

Cazurile speciale de închidere a procedurii reorganizării judiciare au în vedere ipotezele de conversie a procedurii reorganizării în faliment.

Astfel, potrivit art. 77(1), judecătorul-sindic va decide, prin încheiere, intarea în faliment, în următoarele cazuri:

A. a) debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare în condițiile art. 26 sau 32; și

b) nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăție nu a propus un plan de reorganizare, în condițiile art. 59 sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat.

B. a) debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat; și

b) nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăție nu a propus un plan de reorganizare, în condițiile art. 59 sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat.

C. obligațiile de plată și celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite, în condițiile stipulate prin planul confirmat, sau desfășurarea activității debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale.

Art. 77 vizează de fapt 3 mari ipoteze: neconformarea la plan, nerealizarea planului (amblele prevăzute de art. 73 alin. 1) și ipoteza în care nici un plan de reorganizare nu a fost confirmat, iar termenul pentru propunerea unui plan a expirat (art. 69 alin. 2). Art. 117(1) teza a II-a prevede că dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, aceasta va fi închisă potrivit dispozițiilor referitoare la faliment.

În cazul conversiei reorganizării în faliment trebuie menționate dispozițiile articolelor 772, 773 și 774:

– potrivit art. 772, în cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanțelor participă la distribuiri cu valoarea acestora, astfel cum au fost prezentate în planul confirmat, mai puția cota încasată în cursul reorganizării. Articolul are în vedere doar ipotezele în care se intră în faliment ca urmare a neconformării la plan sau nerealizării acestia, deoarece în cazul în care nici un plan de reorganizare nu a fost confirmat, nu avem, evident, un plan confirmat în care să fie înscrise creanțele.

– art. 773 stabilește că garanțiile reale și personale constituite pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin planul de reorganizare rămân valabile în favoarea creditorilor pentru plata sumelor datorate acestora potrivit planului de reorganizare. Afirmația făcută mai sus este valabilă și pentri art. 773.

– potrivit art. 774 alin. 1, creditorii nu sunt obligați să restituie sumele încasate în cursul reorganizării. Potrivit alin. 2, actele cu titlu gratuit, efectuate între data confirmării planului de reorganizare și intrarea în faliment, vor fi anulate.

Un caz special de închidere a procedurii este reglementat de art. III al OG nr. 38/2002, care stabilește că în cazul societăților la care statul sau o autoritate a administrației publice locale deține cel puți 50% + 1 din capitalul social, procedura va fi închisă de judecătorul-sindic, ca urmare a privatizării societății prin vânzarea pachetului majoritar de acțiuni, printr-o încheiere, în temeiul prevederilor contractului de vânzare a acțiunilor.

Secțiunea a III-a. Efectele închiderii procedurii

În primul rând, sentința prin care s-a închis procedura de reorganizare judiciară va trebui notificată potrivit art. 121. Sentința de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic debitorului, tuturor creditorilor, asociaților/acționarilor, direcției teritoriale a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii și se va afișa, în extras, la sediul tribunalului. În condițiile art. 121 alin. 2, cei interesați vor putea formula obiecțiuni, pe care judecătorul-sindic le va soluționa, deodată, printr-o sentință.

Ca efect al închiderii procedurii, potrivit art. 122, judecătorul-sindic, administratorul și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați.

Deși nu este efect al confirmării planului de reorganizare și nu al închiderii procedurii (considerăm că plasarea acestei prevederi în secțiunea privind închiderea procedurii nu este întâmplătoare, legiuitorul dorind ca acest efect să se producă doar în ipoteza închiderii procedurii), potrivit art. 123 alin. 3, pe data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan, cu excepția cazului în care sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:

a) planul de reorganizare al debitorului persoană fizică prevede lichidarea totală sau substanțială a bunurilor din averea debitorului;

b) planul prevede că debitorul nu va mai continua activitatea comercială după executarea planului; și

c) la momentul confirmării planului, debitorul nu ar beneficia de măsura descărcării de obligații în cazul în care s-ar afla într-o procedură de faliment.

Alin. 4 al art. 123 prevede că descărcarea de obligații a debitorului nu atrage descărcarea de obligații a fidejusorului sau codebitorului principal.

În cazul în care închiderea procedurii se pronunță ca urmare a faptului că nu a fost înregistrată nici o cerere de admitere a creanțelor, potrivit art. 120(1), închiderea procedurii nu produce efectele prevăzute de art. 123. Cu toate acestea, conform art. 120 alin. 2, operațiunile de administrare legal făcute asupra averii debitorului, își vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la revocarea sentinței de deschidere a procedurii rămân neatinse.

CAPITOLUL XI. INSOLVENȚA ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL

Secțiunea I. Insolvența în dreptul internațional privat român

Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței are ca obiectiv principal, pe lângă reglementarea insolvenței în dretul internațional privat, armonizarea prevederilor din legislația română cu reglementările Uniunii Europene. Totuși, sursa de inspirație nu o constituie doar Regulamentul Uniunii Europene privind procedurile de insolvență din mai 2000, ci și Legea Model UNCITRAL din 1997.

Potrivit art. 1 alin. 2, raporturile de drept internațional privat în materia insolvenței sunt acele raporturi de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse soluționării ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolvență și în condițiile stabilite de aceasta.

Legea se aplică, conform art. 2(1), în următoarele situații:

a) în cazul în care este solicitată asistență în România de către o instanță străină sau de către un reprezentant străin, în legătură cu o procedură străină de insolvență;

b) în caul în care este solicitată asistență într-un stat străin în legătură cu o procedură care se desfășoară potrivit Legii nr. 64/1995;

c) în cazul desfășurării concomitente a unei proceduri române de insolvență și a unei proceduri străine de insolvență referitoare la același debitor;

d) în cazul în care creditorii sau alte persoane interesate dintr-un stat străin sunt interesate să solicite deschiderea în România a procedurii prevăzute de Legea nr. 64/1995 sau să participe în cadrul unei proceduri deschise.

Legea nu se aplică, potrivit art. 2 alin. 2, dacă procedura de insolvență are ca obiect:

a) bănci, cooperative sau alte instituții de credit;

b) societăți și agenți de asigurare;

c) societăți de servicii de investiții financiare, organisme de plasament colectiv în valori mobiliare, societăți de administrare a investițiilor;

d) societăți de bursă, membri ai burselor de mărfuri, case de compensație, membri compensatori ai burselor de mărfuri, societăți de brokeraj, traderi.

Recunoașterea procedurilor străine și cooperarea cu instanțele străine sunt de competența tribunalului, prin judecătorul-sindic, precum și a reprezentantului român (legea înțelege prin reprezentant român persoana fizică sau juridică desemnată ca administrator sau lichidator în cadrul procedurii Legii nr. 64/1995), în condițiile stabilite de art. 5. Recunoașterea hotărârilor străine în materia insolvenței pot fi refuzate de instanțele române, potrivit art. 7, dacă:

a) hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în stăinătate;

b) hotărârea încalcă dispozițiile de ordine publică de drept internațional privat român (încălcarea competenței exclusive de judecată a instanțelor române).

Referitor la participarea reprezentantului străin (legea nu definește această noțiune, dar prin analogie, el este administratorul sau lichidatorul desemnat într-o procedură de insolvență străină) și a creditorilor în procedurile române de insolvență, legea stabilește că reprezentantul străin poate deschide o procedură de insolvență și poate participa la aceasta (art. 11 și 12), iar creditorii străini beneficiază de aceleași drepturi ca și creditorii români (art. 14).

Legea reglementează procedura recunoașterii procedurilor străine, stabilind că de la data recunoașterii, sunt împiedicate sau suspendate cererile sau acțiunile cu caracter individual, vizând bunuri, drepturi și obligatii ale debitorului și actele, operațiunile și orice alte măsuri de executare individuală asupra bunurilor debitorului (art. 21 alin. 1). După efectuarea recunoașterii procedurii străine deschiderea unei proceduri prevăzute de Legea nr. 64/1995, împotriva aceluiași debitor, se poate realiza numai dacă debitorul are stabilit un sediu în România.

Legea mai reglementează raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene, având în vedere, în principal, în cazul în care se desfășoară concomitent o procedură de insolvență română și una deschisă într-un stat membru al Uniunii Europene, referitoare la același debitor și procedurile de recunoaștere a procedurii europene de insolvență. Este de semnalat faptul că, în această ipoteză, legea consideră ca lege aplicabilă procedurii și efectelor acesteia, legea statului pe teritoriul căruia procedura este deschisă.

Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat a avut, încă de la început, o aplicabilitate redusă în materia reorganizării și a falimentului, cuprinând doar câteva reglementări cu valoare de principiu.

Astfel, potrivit art. 150 pct. 7, instanțele române sunt, de asemenea, competente să judece falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăților în cazul unei societăți comerciale străine cu sediul în România. Acest text trebuie corelat cu dispozițiile art. 149 pct. 2 care stabilește că instanțele române sunt competente dacă sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România; în sensul prezentului articol, persoana juridică straină este socotită cu sediul în România și în cazul când are pe teritoriul țării o filială, o sucursală, o agenție sau o reprezentanță.

O referire la încetarea plăților o regăsim în art. 47, potrivit căruia, reprezentarea legală a persoanei juridice în cazurile în care se află în încetare de plăți sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naște atribuția de reprezentare.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 637/2002, prevederile acestei legi se completează, în măsura compatibilității lor, cu dispozițiile Legii nr. 105/1992.

Secțiunea a II-a. Legea model UNCITRAL

Legea model privind insolvența internațională a fost redactată de UNCITRAL și adoptată ca document al Națiunilor Unite în 1997 (la a 30-a sesiune a Comitetului). Documentul se dorește a fi un cadru de reglementare al insolvenței transfrontaliere care poate fi adoptat de orice stat.

În preambul, legea model stabilește obiectivele sale fundamentale:

a) asigurarea cooperării între instanțele judecătorești și celelalte autorități competente în procedurile privind insolvența internațională;

b) crearea unui cadru legal care să ofere o mai mare securitate comerțului și investițiilor;

c) administrarea echitabilă și eficientă a procedurilor de insolvență internațională în scopul protejării intereselor tuturor creditorilor și a altor persoane interesate, inclusiv debitorul;

d) protecția și maximizarea valorii bunurilor debitorului;

e) facilitarea redresării întreprinderilor cu dificultăți financiare, în scopul protejării investițiilor și locurilor de muncă.

Legea se aplică, potrivit art. 1 alin. 1, în cazul în care:

a) se solicită asistența într-un stat de către o instanță străină sau de către un reprezentant străin în legătură cu o procedură străină;

b) se solicită asistență într-un stat străin în legătură cu o procedură care se desfășoară într-un stat;

c) două proceduri (dintre care una străină) se desfășoară în același timp, asupra aceluiași debitor;

d) creditorii și alte persoane interesate dintr-un stat străin au interesul de a cere deschiderea procedurii sau participarea la o procedură deja începută.

Legea nu se aplică, potrivit art. 1 alin. 2 în situațiile stabilite de statele care au adoptat această lege model. Legea oferă câteva exemple: legea nu se aplică în cazul băncilor, societăților de asigurare sau altor asemenea entități care beneficiază de reglementări speciale.

Legea definește în art. 2 noțiuni ca: “procedură străină”, “procedură principală străină”, “reprezentant străin” etc.

Art. 3 al legii stabilește că în caz de conflict între această lege și tratatele internaționale la care un stat este parte, prevalează dispozițiile tratatului.

Capitolul II se referă la accesul reprezentanților și al creditorilor străini la instanțele statului debitorului. Potrivit art. 9, reprezentantul străin are acces direct la tribunalul acestui stat, putând să ceară fie dechiderea procedurii insolvenței împotriva debitorului, fie să participe la o procedură deja deschisă. Creditorii străini au aceleași drepturi, privind deschiderea și participarea la o procedură de insolvență ca și creditorii statului respectiv (art. 13 alin. 1).

Legea mai reglementeză recunoașterea procedurilor străine, cooperarea cu reprezentanții și instanțele străine și procedurile concurente de insolvență. În legătură cu ultimul aspect, se au în vedere atât cazurile în care o procedură de insolvență este declanșată după recunoașterea unei proceduri străine, asupra aceluiași debitor, cât și situația în care procedura străină și cea națională, vizând același debitor, se desfășoară în același timp.

Secțiunea a III-a. Insolvența în dreptul comunitar european

Regulamentul Consiliului Uniunii Europene privind procedurile de insolvență fost adoptat la 29 mai 2000 și a intrat în vigoare la 31 mai 2002. El se aplică tuturor statelor membre, cu excepția Danemarcei.

În expunerea de motive a Regulamentului se prevede, la alin. 2, că buna funcționare a pietei interne necesită ca procedurile de insolvență internațională să funcționeze eficient și efectiv, iar adoptarea acestui Regulament este necesară în scopul atingerii acestui obiectiv care aparține domeniului cooperării judiciare civile. Alin. 3 stabilește necesitatea reglementării acestor proceduri de către dreptul comunitar deoarece, din ce în ce mai mult, activitățile întreprinderilor au efecte transfrontaliere. Reglementarea comunitară se impune cu atât mai mult cu cât efectele insolvenței unei întreprinderi afectează atât funcționarea pieței interne, cât și cea a pieței comunitare. Alin. 11 al expunerii de motive recunoaște faptul că nu se poate institui o procedură unică de insolvență la nivelul Comunității, datorită diferențelor substanțiale între sistemele de drept ale statelor membre (Regulamentul ia ca exemplu regimul juridic diferit al garanțiilor). Potrivit alin. 9, Regulamentul se aplică procedurilor de insolvență, indiferent dacă debitorul este personă fizică sau juridică, comerciant sau necomerciant. Alin. 12 prevede că procedurile de insolvență principale, deschise în statele membre unde se află centrul intereselor debitorului, au efect universal și includ toate bunurile debitorului. Procedurile secundare pot fi deschise în statele membre unde debitorii au o întreprindere (filială, sucursală etc.), însă efectele acestei proceduri sunt limitate la bunurile din acel stat.

Capitolul I al Regulamentului cuprinde reglementări privind domeniul de aplicare, precum și definiții al noțiunilor utilizate în cuprinsul actului. Potrivit art. 1, Regulamentul se aplică procedurilor colective de insolvență, care atrag dezinvestirea totală sau parțială a debitorului de atribuțiile sale de conducere ale întreprinderii și desemnarea unui lichidator. Regulamentul nu se aplică procedurilor care vizează instituții de credit, de investiții sau de asigurări. Art. 3 reglementează competența internațională, arătând că instanțele statului unde debitorul își are centru principal al intereselor debitorului sunt competente în deschiderea procedurii de insolvență. Se prezumă, în cazul persoanelor fizice sau juridice supuse înregistrării, că centru intereselor se află la locul oficiului registrului de înregistrare, admițându-se proba contrară.

Potrivit art. 4, legea aplicabilă procedurilor de insolvență și efectelor acesteia este cea a statului unde această procedură a fost deschisă. Articolele 5-15 reglementeză efectele deschiderii procedurii asupra drepturilor reale ale creditoruilor, compensării creanțelor, operațiunilor de vânzare-cumpărare, contractelor de muncă și asupra litigiilor în curs de judecată în legătură cu un bun sau un drept al creditorului.

Capitolul II reglementează recunoașterea procedurilor de insolvență. Potrivit art. 16, orice decizie de deschidere a unei proceduri de insolvență, pronunțată într-un stat membru, este recunoscută în toate celelalte state membre, fără nici o altă formalitate, de îndată ce ea își produce efectele în statul unde a fost deschisă procedura. Articolele 18 și 19 reglementează prerogativele lichidatorului. Capitolul III este consacrat procedurilor secundare de insolvență. Potrivit art. 27, deschiderea procedurii principale de insolvență într-un stat membru, recunoscută într-un alt stat membru, permite deschiderea, în acel stat membru, a unei proceduri secundare de insolvență, fără a mai fi examinată insolvența debitorului.

Capitolul IV reglementează informarea creditorilor și înregistrarea creanțelor. Potrivit art. 39, orice creditor care are reședința obișnuită, domiciliul sau sediul într-un stat membru altul decât cel în care s-a deschis procedura, inclusiv autoritățile fiscale și cele de securitate socială au dreptul să-și înregistreze creanțele, în scris, în cadrul procedurii. Art. 40 pct. 1 prevede că de îndată ce o procedură este deschisă într-un stat membru, instanța competentă sau lichidatorul are obligația să informeze imediat creditorii cunoscuți care au reședința, domiciliul sau sediul în alte state membre.

Capitolul V cuprinde dispozițiile tranzitorii și finale. Art. 43 precizează că dispozițiile acestui Regulament se aplică tuturor procedurilor de insolvență dechise după intrarea sa în vigoare.

CAPITOLUL XII. CONCLUZII

Instituția insolvenței are o importanță de netăgăduit în cadrul dreptului comercial datorită, în primul rând, efectelor pe care apariția stării de insolvență le produce asupra circuitului comercial. Procedura insolvenței se caracterizează printr-o mare complexitate și tehnicitate, îmbinând atât norme de drept material, cât și prevederi de natură procesuală.

Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului este una dintre legile esențiale pentru sistemul juridic românesc și pentru economia de piață a României. La adoptare ea a răspuns necesităților economice de moment, însă, datorită perioadei de tranziție pe care România o parcuge, reglementările sale au trebuit adaptate noilor contexte socio-economice, suportând mai multe modificări de-a lungul timpului. Totuși, deși intenția legiuitorului a fost de a simplifica și de a perfecționa procedura reglementată prin Legea nr. 64/1995, de cele mai multe ori efectul a fost cel contrar. Ultima modificare – OG nr. 38/2002 – este un exemplu bun pentru a evidenția nevoia de perfecționare a legii. În “avalanșa” de modificări prin ordonanțe de guvern, legiuitorul “uită” să coordoneze legea inițială cu modificările, producând inadvertențe între textele aceluiași act normativ sau, și mai grav, utilizând noțiuni vagi, neclare, care în practică dau naștere la interpretări diferite ale legii.

Nu contestăm faptul că România, în ultimii ani, a făcut un efort deosebit pentru alinierea la standardele legislative și economice ale țărilor dezvoltate, adoptând legi esențiale în materie comercială, inclusiv Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței. Ceea ce lipsește legislației române sunt actele normative elaborate atent, cu documentație suficientă și, eventual, de către specialiști în domeniu.

Lucrarea de față nu și-a propus să epuizeze proplematica procedurii reorganizării judiciare în sistemul Legii nr. 64/1995, ci să supună atenției aspectele esențiale ale reorganizării judiciare. Din punct de vedere social și economic, o întreprindere salvată valorează mai mult decât una lichidată. O economie de piață are nevoie de un circuit comercial stabil și de întreprinderi care să funcționeze în condiții normale. Falimentul trebuie să rămână soluția extremă pentru acoperirea datoriilor unei întreprinderi. Însă, pentru aceasta, trebuie ca conducătorii societăților să fie persoane cu experiență și mai ales buni manageri, deoarece majoritatea falimentelor se datorează proastei conduceri a întreprinderii. Statul nu trebuie să asigure decât un cadru legislativ stabil și impuneri fiscale care să se apropie de normal. Fiscalitatea excesivă nu face decât să scadă șansele de dezvoltare ale micilor întreprinderi.

Cu referire la Legea nr. 64/1995, dorim să facem câteva propuneri de lege ferenda:

(1). adoptarea unei proceduri simplificate pentru întreprinderile mici;

(2). reglementarea detaliată sau renunțarea la procedura reorganizării prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan (în Legea nr. 64/1995, această formă de reorganizare este doar consacrată, nu și reglementată);

(3). găsirea unei alternative pentru a se evita citarea individuală a creditorilor sau notificarea individuală către aceștia a tuturor încheierilor judecătorului-sindic sau a măsurilor luate de administrator (în acest fel, procedura se complică);

(4). punerea în acord a art. 5(1) din lege cu prevederile Capitolului III, prin includerea între organele care aplică procedura și a adunării generale a asociaților/acționarilor și a comitetului asociaților/acționarilor;

(5). corelarea art. 24 din lege cu prevederile art. 29(3), prin includerea asociației cooperatiste teritoriale, respectiv națională între persoanele la cererea cărora se deschide procedura;

(6). în cazul art. 26(2), dacă debitorul nu depune toată documentația în termenul prevăzut de lege, cererea lui de declanșare a procedurii este respinsă. De lege ferenda se impune să se acorde o valoare juridică mărturisirii debitorului, care, prin introducerea cererii, recunoaște că se află în insolvență;

(7). reglementarea naturii juridice (cu toate efectele ce decurg din aceasta) a opoziției creditorilor prevăzută în teza a II-a a art. 31(1);

(8). în cazurile în care legea prevede anumite sancțiuni pecuniare se impune precizarea (care anterior OG nr. 38/2002 exista) că acestea se vor actualiza periodic prin anumite acte normative [de exemplu, art. 32(2)];

(9). includerea creanțelor bugetare între creanțele ce trebuiesc verificate de către administrator înainte de admiterea în tabelul creanțelor (nu există nici o rațiune pentru excluderea lor);

(10). utilizarea adecvată a noțiunilor de nulitate și inopozabilitate a actelor juridice (de exemplu, art. 40 și 44);

(11). reformularea art. 603 alin. 2 care prevede că “nu se consideră modificare a creanței ori a condițiilor de realizare a acesteia situația în care planul propus prevede revenirea la condițiile de realizare a creanței anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea condițiilor respective.”;

(12). renunțarea la numărul mare de categorii de creanțe care votează planul de reorganizare;

(13). stabilirea unei metode de calcul pentru situațiile în care legea se referă la suma pe care creditorii ar fi primit-o în caz de faliment (de exemplu, art. 60 alin. 4 lit. d);

(14). eliminarea unor noțiuni generice sau vagi, de genul: “condiții obișnuite de exercitare a activității” – art. 403 alin. 1, “importanță vitală” – art. 351 pct. A, “vădită” – art. 1 alin. 2 etc.

(15). reformularea art. 120(1) în sensul că dacă nu s-a înregistrat nici o cerere de admitere a creanțelor și nici nu au fost înregistrate din oficiu creanțe, judecătorul-sindic va închide procedura;

(16). eliminarea art. III din OG nr. 38/2002 care eludează caracterul colectiv al procedurii insolvenței și consacră o situație privilegiată unei categorii de societăți comerciale.

BIBLIOGRAFIE

I. Tratate, cursuri, monografii

1. Gabriel Boroi – Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, 2002

2. Gabriel Boroi – Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. All Beck, 2001

3. Radu Bufan – Reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001

4. A. Capriel – Procedura reorganizării și lichidării judiciare, Ed. Lumina Lex, 1995

5. Stanciu D. Cărpenaru – Drept comercial român,Ed. All Beck, 2000

6. Stanciu D. Cărpenaru – Procedura reorganizării și lichidării judiciare, Ed. Atlas Lex 1996

7. St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea – Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, Ed. All Beck, 2001

8. Stanciu D. Cărpenaru – Drept comercial român,Ed. All Beck, 2002

9. Viorel Mihai Ciobanu – Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. I și II, Ed. Național, 1997

10. Francisk Deak – Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, 1999

11. I. N. Fințescu – Curs de drept comercial, vol. III – Falimentul, Ed. A.T. Doicescu, 1930

12. Gh. Guțu – Dicționar latin-român, Ed. Științifică, 1993

13. Gheorghe Gheorghiu – Procedura reorganizării judiciare și a falimentului, Ed. Lumina Lex, 2000.

14. Emil Molcuț – Drept Roman, Ed. Edit Press Mihaela S.R.L., 1999

15. Mihail Pașcanu – Dreptul falimentar român, Ed. Cugetarea, 1926

16. Gheorghe Piperea – Obligațiile și răspunderea administratorilor societăților comerciale, Ed. All Beck, 1998,

17. G. Ripert, R. Roblot – Traité de droit commercial, tome 2, L.G.D.J., Paris, 2000

18. Marius Șcheaua – Legea societăților comerciale nr. 31/1990 comentată și adnotată, Ed. All Beck, 2000

19. Ion Turcu, Liviu Pop – Contractele comerciale, Vol. I și II, Ed. Lumina Lex, 1997

20. Ion Turcu – Procedura insolvenței comercianților, Ed. Lumina Lex, 2002

21. Ion Turcu – Insolvența comercială, reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, 2000

22. Nicoleta Țăndăreanu – Procedura reorganizării judiciare, Ed. All Beck, 2000

23. Ioan Schiau – Regimul juridic al insolvenței comerciale, Ed. All Beck, 2001

24. Dragoș-Alexandru Sitaru – Dreptul comerțului internațional, Ed. Actami, 1995

25. Dragoș-Alexandru Sitaru – Drept internațional privat – Tratat, Ed. Lumina Lex, 2000

26. Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan – Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, 2000

27. Ilie Stoenescu, Savelly Zilberstein – Drept procesual civil. Teoria generală, Ed. didactică și pedagogică, 1977

28. S. Zilbertstein, V. M. Ciobanu – Drept procesual civil. Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex, 2001

29. “The European Restructuring and Insolvency Guide 2002-2003”

II. Studii, articole, comentarii, jurisprudență

1. Ion Băcanu – Inovațiile Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, în Revista de Drept Comercial, nr. 1/1996, pag. 5-16

2. Șerban Beligrădeanu – Unele corelații între legea privind procedura reorganizării și lichidării judiciare și legislația muncii, în Revista Dreptul nr. 10-11/1995, pag. 78

3. Șerban Beligrădeanu – «Rezilierea» contractului individual de muncă de către judecătorul-sindic, temei legal distinct – în raport cu prevederile Codului muncii – al încetării acestui contract, în Revista Dreptul nr. 11/1997, pag. 25-37

4. Mona-Lisa Magdo Belu – Caracterele și consecințele incapacității de plată “constatată” și cele ale incapacității de plată “declarată”, în Revista de Drept Comercial nr. 4/1996, pag. 43-46

5. Ana Bozai – Implicații practice privind aplicarea procedurii reorganizării și lichidării judiciare, în Revista Dreptul nr. 7/1996, pag. 56-60

6. Radu Bufan – Conținutul planurilor reglementate prin Legea nr. 64/1995, în Revista de Drept Comercial nr. 4/2001, oag. 46-55

7. Octavian Căpățână – Faza stabilirii masei pasive în procedura insolvenței comerciale, în Revista de Drept Comercial nr. 9/1997, pag. 31-34

8. Stanciu D. Cărpenaru – Condițiile aplicării procedurii reorganizării și lichidării judiciare, în Revista de Drept Comercial nr. 6/1995, pag. 41-59

9. Stanciu D. Cărpenaru – Noile modificări ale Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, în Curierul Judicar nr. 3/2002, pag. 1-20

10. Sorin David – Procedura reorganizării judiciare în sistemul Legii nr. 64/1995, în Revista de drept comercial nr. 5/1996, pag. 51-67

11. S. M. Miloș, Ș. Dinu – Noua reglementare a procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în Revista de Drept Comercial nr. 10 și 12/2002

12. Gheorghe Piperea – În legătură cu aplicabilitatea procedurii reorganizării și lichidării judiciare în unele situații speciale, în Revista de Drept Comercial nr. 7-8/1996, pag. 57-71

13. Gheorghe Piperea -comentariu la: “A.V.A.B. Admisibilitatea cererii de declanșare a procedurii reorganizării judiciare a debitorului. Procedură specială de executare silită a creanțelor”, Juridica nr. 7/2000, pag. 277-283

14. Gheorghe Piperea – Explicațiile și critica noii legislații a falimentului, în Pandectele Române nr. 5/2002 (septembrie-octombrie), pag. 226-290

15. Titus Prescure – Administratorii și lichidatorii judiciari. Condițiile și procedura de numire. Deosebiri față de administratorii și lichidatroii de drept comun, în Revista de Drept Comercial nr. 2/1996, pag. 100-107

16. Titus Prescure – Mențiunile ce trebuie înregistrate în registrul comerțului ca urmare a desfășurării procedurilor reglementate de Legea nr. 64/1995, în Revista de Drept Comercial nr. 5/1997, pag. 70-75

17. Viorel Roș – Judecătorul-sindic – poziția în raport cu instanța și părțile. Tranzacția și compromisul în procedura reorganizării și lichidării judiciare, în Revista de Drept Comercial nr. 2/1997, pag. 23-30

18. Ioan Schiau – Concursul procedurii reorganizării judicare și a falimentului cu alte proceduri colective sau individuale de executare a creanțelor, în Juridica nr. 11-12/2000, pag. 412-420

19. Ioan Schiau – Principiile care guvernează procedura reorganizării judiciare și a falimentului, în Revista de Drept Comercial nr. 3/2001

20. Ion Turcu – Planul de reorganizare sau de lichidare în procedura reglementată de Legea nr. 64/1995, în Revista Dreptul nr. 5/1996, pag. 31-41

21. Ion Turcu – Întârzierea plății, insolvența comercială și insolvabilitatea, în Revista de Drept Comercial nr. 5/1996, pag. 24-34

22. Ion Turcu – Situația unor acte juridice ale debitorului aflat în procedura insolvenței comerciale, în Revista de Drept Comercial nr. 6, 7-8 și 9/2000

23. Ion Turcu – Experiența legislativă franceză în profialxia insolvenței comerciale, în Revista de Drept Comercial nr. 7-8/2001, pag. 20-37

24. Ion Turcu – Câteva observații privind legea română a procedurilor colective, în Revista de Drept Comercial nr. 9/2002, pag. 7-17

25. Ion Turcu – Participanții la procedura insolvenței comercianților, în Revista de Drept Comercial nr. 11/2002, pag. 7-29

26. Ion Turcu – Deschiderea procedurii insolvenței comercianților, în Revista de Drept Comercial nr. 12/2002, pag. 17-33

27. Ion Turcu – Domeniul, scopul și obiectul noului cod al insolvenței comercianților, în Revista de Drept Comercial nr. 10/2002, pag. 9-30

28. Ion Turcu – Primele măsuri consecutive deschiderii procedurii insolvenței, în Revista de Drept Comercial nr. 2/2003, pag. 7-17.

29. Nicoleta Țăndăreanu – Efectele patrimoniale și nepatrimoniale ale deschiderii procedurii de reorganizare judiciară, în Revista de Drept Comercial nr. 9/1997, pag. 56-87

30. Nicoleta Țăndăreanu – Planul de reorganizare judiciară și reorganizarea, în Revista de Drept Comercial nr. 10 și 11/1998

31. Nicoleta Țăndăreanu -Stabilirea masei pasive în procedura reorganizării judiciare și a falimentului prin prisma noilor modificări aduse Legii nr. 64/1995 prin OG nr. 38/2002, în Revista de Drept Comercial nr. 11/2002, pag. 128-137

32. Samuel L. Bufford – Bankruptcy Law in European Countries Emerging from Communism: The Special Legal and Economic Challenges, în The American Bankruptcy Law Journal – A Quarterly Journal of the National Conference of Bankruptcy Judges, volume 70, 1996, Pag. 459-481.

33. Revista de Drept Comercial, nr. 6/2002, pag. 192

34. Revista de Drept Comercial nr. 12/2000, pag. 196.

35. Curierul Judiciar, nr. 7/2002, pag. 61

36. Curierul Judiciar, nr. 5/2002, pag. 87

37. Curierul Judiciar nr. 4/2002, pag. 83-84.

38. Curierul judiciar nr. 4/2002, pag. 85.

39. Curierul Judiciar nr. 7/2002, pag. 57 și 63-64.

III. Alte surse – site-uri internet:

1. http://www.insolvency.com

2. http://www.companyrescue.co.uk

3. http://www.insol.org

4. http://www.insolvency.co.uk

5. http://www.europeanrestructuring.com

6. http://uscode.house.gov

7. http://www.hg.org/bankrpt.html