Arbitrajul Comercial International

CUPRINS

INTRODUCERE…………………………………………………………………..6

Capitolul I. NOȚIUNI GENERALE PRIVIND ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAȚIONAL………………………………………………..………………7

Secțiunea1. EVOLUȚIA ARBITRAJULUI COMERCIAL ÎN ROMÂNIA ȘI LA NIVEL INTERNAȚIONAL………………………………………………………..7

1.1. EVOLUȚIA ARBITRAJULUI COMERCIAL LA NIVEL INTERNAȚIONAL…..7

EVOLUȚIA ARBITRAJULUI COMERCIAL ÎN ROMÂNIA…………………14

Secțiunea2. DEFINIȚIE ….……………………………………………………… 20

Secțiunea3. CLASIFICĂRI ALE ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL……………………………………………………………….22

3.1. ÎN FUNCȚIE DE COMPETENȚA MATERIALĂ A ARBITRAJULUI…………22

3.1.1. Arbitrajul având competență generală…………………………………………..22

3.1.2. Arbitrajul având competență specială…………………………………………..22

3.2. ÎN FUNCȚIE DE COMPETENȚA TERITORIALĂ………………………………22

3.2.1. Arbitraj de tip bilateral……………………………………………………………23

3.2.2. Arbitraj de tip regional…………………………………………………………….23

3.2.3. Arbitraj având vocație universală………………………………………………..23

ÎN FUNCȚIE DE SRUCTURA ORGANIZATORICĂ…………………………23

3.3.1. Arbitraj ad-hoc …………………………………………………………………….23

3.3.2. . Arbitraj instituționalizat…………………………………….…………………..24

ÎN FUNCȚIE DE ATRIBUȚIILE CONFERITE ARBITRILOR………………24

3.4.1. Arbitraj de drept strict……………………………………………………………..24

3.4.2. Arbitraj de echitate…………………………………………………………………24

ÎN FUNCȚIE DE ADERENȚELE PE CARE LE ARE OBIECTUL LITIGIULUI…………………………………………………………………………….24

3.5.1. Arbitraj național……………………………………………………………………24

3.5.2. Arbitraj străin……………………………………………………………………….25

Secțiunea4. PRINCIPALELE FORME DE ARBITRAJ…………………………25

4.1. ARBITRAJUL AD-HOC……………………………………………………………..25

4.2. ARBITRAJUL INSTITUȚIONAL……………………………………………………29

4.3. ARBITRAJUL INSTITUȚIONAL ȘI AD-HOC ÎN ROMÂNIA…………………..31

4.4. ARBITRAJUL DE ECHITATE…………………………………..………………….34

Capitolul II. CARACTERELE ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL………………………………………………………………37

Secțiunea1. TERMINOLOGIE ENUMERARE……………………………….…37

Secțiunea2. CARACTERUL ARBITRAL…….………………………………….38

Secțiunea3. CARACTERUL COMERCIAL……………………………………..40

Secțiunea4. CARACTERUL INTERNAȚIONAL……………………………….42

Capitolul III. NATURA JURIDICĂ A ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL……………………………………………….………………45

Secțiunea1. ORIENTĂRI IN DOCTRINĂ……………………………………………………45

Secțiunea2. CONCEPȚIA CONTRACTUALĂ………………………………….46

Secțiunea3. CONCEPȚIA JURISDICȚIONALĂ…………………………………48

Secțiunea4. CONCEPȚIA MIXTĂ……………………………………………….50

Capitolul IV. LEGEA APLICABILĂ ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL………………………………………………..……………. 53

Secțiunea1. SOLUȚII POSIBILE……………………………………………..….53

Secțiunea2. OPINII DOMINANTE ÎN DOCTRINĂ…………………………….55

Capitolul V. CONVENȚIA DE ARBITRAJ……………………………………57

Secțiunea1. CONCEPT……………………………………………………………57

Secțiunea2. CLAUZA COMPROMISORIE ……………………………………..58

Secțiunea3. COMPROMISUL ……………………………………………………66

Secțiunea4. LEGEA APLICABILĂ CONVENȚIEI DE ARBITRAJ……………71

Secțiunea5. CONȚINUTUL CONVENȚIEI DE ARBITRAJ……………………73

Secțiunea6. NATURA JURIDICĂ A CONVENȚEI……………………………..81

Secțiunea7. EFECTELE CONVENȚIEI DE ARBITRAJ………………………..82

Capitolul VI. PROCEDURA ARBITRALĂ……………………………………84

Secțiunea1. DETERMINAREA REGULILOR DE PROCEDURĂ ARBITRALĂ……………………………………………………………………………………………..84

Secțiunea2. PROCEDURA ARBITRALĂ ÎN LEGISLAȚIA ROMÂNIEI ……..88

Secțiunea3. DESFĂȘURAREA PROCEDURII ARBITRALE – SESIZAREA TRIBUNALULUI ARBITRAL……………………………………………………………..92

3.1. ÎNTÂMPINAREA……………………………………………………………………..92

3.2. CEREREA RECONVENȚIONALĂ………………………………………………….95

3.3. MĂSURI ASIGURATOARE ȘI MĂSURI VREMELNICE……………………….96

Capitolul VII. HOTĂRÂREA ARBITRALĂ ȘI EFECTELE EI…………….99

Secțiunea1. HOTĂRÂREA ARBITRALĂ……………………………………….99

1.1. ADOPTAREA HOTĂRÂRII………………………………………………………..100

1.2. CONȚINUTUL HOTĂRÂRII………………………………………………………101

1.3. COMPLETAREA HOTĂRÂRII ARBITRALE……………………………………102

1.4. DESFIINȚAREA HOTĂRÂRII ARBITRALE……………… ……………………103

Secțiunea2. CARACTERUL DEFINITIV ȘI OBLIGATORIU AL HOTĂRÂRII ARBITRALE…………………………………………………….……………….105

2.1. TRĂSĂTURI CARACTERISTICE………………………………………………….105

2.2. EFECTUL DEFINITIV ȘI OBLIGATORIU……………………………………..106

Capitolul VIII. RECUNOAȘTEREA HOTĂRÂRILOR ARBITRALE STRĂINE ÎN ROMÂNIA………………………………………………………109

Secțiunea1. NOȚIUNEA DE HOTĂRÂRE ARBITRALĂ STRĂINĂ…………111

Secțiunea2. RECUNOAȘTEREA HOTĂRÂRILOR ARBITRALE STRĂINE…………………………………………………………………………113

Secțiunea3. PROCEDURA RECUNOAȘTERII HOTĂRÂRILOR ARBITRALE STRĂINE …..……………………………………………………………………118

Secțiunea4. SPEȚĂ – RECUNOAȘTEREA ÎN ROMÂNIA ȘI ÎNVESTIREA CU FORMULĂ EXECUTORIE A HOTĂRÂRII PRONUNȚATE DE CURTEA DE ARBITRAJ A CAMEREI DE COMERȚ INTERNAȚIONAL DIN PARIS………………………………………………………………………….…121

Capitolul IX. CONCLUZII ȘI PROPUNERI “DE LEGE FERENDA”…….125

BIBLIOGRAFIE………………………………………………………………..129

INTRODUCERE

Fațǎ de problematica abordatǎ, consider cǎ lucrarea prezintǎ, un interes nu numai teoretic, ci și unul practic deosebit, și nu numai pentru civiliști, dar și pentru comercialiști și proceduriști.

Lucrarea este adresatǎ nu numai juriștilor cu experiențǎ, care sunt interesați de cercetarea teoreticǎ a acestei instituții juridice sau de rezolvarea unor probleme ridicate de practicǎ, ci sper cǎ ea sǎ reprezinte și un bun mijloc pentru studenții de la facultǎțile de drept care doresc sǎ-și aprofundeze cunoștintele de drept comercial internațional.

De asemenea, cred cǎ lucrarea prezintǎ un interes deosebit nu numai pentru consultanța juridicǎ, ci și pentru rezolvarea unor probleme litigioase la instanțele curții de arbitraj.

În Capitolul I al lucrǎrii am fǎcut o prezentare, a evoluției istorice, a arbitrajului comercial, atât la nivel internațional cât și la nivel românesc. Apoi am definit conceptul de arbitraj comercial. Și în cele din urmǎ am analizat tipurile de arbitraj comercial. În Capitolul II, se face o analizǎ a caracterelor arbitrajului comercial internațional, constatând cǎ prin însǎși denumirea lui, se evidențiazǎ caracterele sale. Capitolul III l-am consacrat naturii juridice. În Capitolul IV, m-am ocupat de legea aplicabilǎ arbitrajului comercial internațional. În Capitolul V, am vorbit despre convenția de arbitraj. În, Capitolul VI, am inserat procedura arbitralǎ comercialǎ. Capitolul VII, l-am consacrat hotǎrârii arbitrale. Capitolul VIII, analizeazǎ recunoașterea hatǎrârii arbitrale strǎine în România. Și în sfârșit dar nu în cele din urmǎ Capitolul IX cuprinde concluziile pe care le-am tras în urma analizei pe care am fǎcut-o arbitrajului comercial internațional și, propunerile “de lege ferenda”.

Capitolul I

NOȚIUNI GENERALE PRIVIND ARBITRAJUL

COMERCIAL

Secțiunea1

EVOLUȚIA ARBITRAJULUI COMERCIAL ÎN ROMÂNIA ȘI LA NIVEL INTERNAȚIONAL

1.1. EVOLUȚIA ARBITRAJULUI COMERCIAL LA NIVEL INTERNAȚIONAL

Sediul materiei îl reprezintă, încă de la început, codurile de procedură civilă adoptate în primii ani ai veacului trecut, impregnate de liberalismul revoluției franceze. Arbitrajul era reglementat în termeni favorabili, fiind considerat ”mijlocul cel mai rațional de a soluționa contestațiile dintre cetățeni”, nu prin intermediul judecătorilor, ci al unor persoane particulare învestite cu încrederea deplină a părților. Codul comercial francez de la 1807 oferă cadrul legal pentru organizarea Arbitrajului ad-hoc, prima formă pe care a cunoscut-o instituția. Din el s-a inspirat codul civil român de la 1865 (în vigoare și astăzi), inclusiv Cartea a IV-a, dedicată arbitrajului ad-hoc. De remarcat că textul prevederilor franceze inițiale era rigid și complicat, supunea arbitrajul dominației justiției statale și instituia multiple căi de reformare a hotărârilor pronunțate în cadrul controlului de legalitate, exercitat de aceleași instanțe statale. În timp, procedura a fost fluidizată, regulile simplificate, au fost limitate căile de desființare a hotărârilor.

Dezvoltarea interesului pentru instituția arbitrajului trebuie direct legată de progresul industriei, al societăților industriale deși arbitrajul nu era o necunoscută nici chiar în perioada antică. Începuturile sale îndepartate, pierdute în timp, au favorizat dealtfel opinii doctrinare care au susținut că este anterior justiției publice, că a fost forma primară de existență a acesteia. Cert este că linia ascendentă, fermă în evoluția sa, a început o dată cu perioada de expansiune a industriei și comerțului, hrănind și demonstrând necesitatea unei jurisdicții adecvate domeniului.

Ulterior, pe măsura dezvoltării interesului pentru această alternativă particulară de judecată, au apărut instituțiile arbitrale, ca forme organizatorice și funcționale, centre permanente având vocația de a soluționa, în principiu, orice litigiu cu care sunt solicitate, sesizate. O simplă statistică privitoare la anii apariției a câteva mari asemenea centre, considerate tradiționale, demonstrează evoluția rapidă în timp, inclusiv sub aspectul formelor organizatorice, fapt ce-i demonstrează viabilitatea. Pentru ilustrarea idei, enumerăm câteva astfel de date, în ordinea apariției; în 1892, din inițiativa Corporației Orașului Londra, a fost înființată Curtea de Arbitraj Internațional din Londra (LCIA), a cărei principală funcție constă în a asigura din punct de vedere administrativ realizarea procedurii arbitrale; în 1917 a fost înființat Institutul de Arbitraj de la Camera de Comerț din Stockholm (SCC), care a fost organizat în mod oficial în 1949, propunându-și ca țel rezolvarea disputelor din domeniul comerțului, industriei și transportului; Camera Internațională de Comerț (ICC), a fost înființată în 1923, în temeiul legislației franceze din 1901 și este singura instituție arbitrală care activează strict în sfera litigiilor internaționale, având o structură organizatorică și procedurală adecvată; Asociația Americană de Arbitraj, cea mai reprezentativă dintre instituțiile în domeniu de pe continentul american, a fost creată în anul 1926 ca un serviciu public, non-profit, în cadrul căruia dezvoltarea litigiilor era asigurată de membrii săi; Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții (ICSID) de pe lângă Banca Mondială, înființat de către Convenția de la Washington din 1965, ce își propune să promoveze “un climat de încredere reciprocă între state și investitori, care ar duce la o creștere a direcționării resurselor către țările aflate în curs de dezvoltare. Spre a dobândi competența de soluționare a litigiilor prin acest for, e necesar ca disputa să fi apărut între două state contractante și să fie determinată de o investiție”.

Și, în sfârșit, cel mai recent set de reguli în domeniu este promovat de Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional (UNCITRAL). Comisia a fost inființată de către Adunarea Generală a Națiunilor Unite în decembrie 1966 cu scopul de a asigura armonizarea progresivă și unificarea legislației comerțului internațional. În iunie 1985 organismul a adoptat Legea model UNCITRAL (Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional), pe care multe state au preluat-o direct, încorporând-o în propriul sistem legislativ, altele, cum este și cazul țării noastre, au utilizat-o ca sursă în elaborarea propriei legi, însușindu-și-o astfel indirect.

Instituțiilor menționate, cu tradiție în domeniu (deși nu sunt singurele), li se adaugă categoria celor mai nou apărute, dar care pun în evidență aria de aplicabilitate tot mai întinsă a arbitrajului. Aparțin acestui nou val, centre ca: Centrul Regional de la Cairo pentru Arbitrajul Comercial Internațional, Centrul internațional pentru reglementarea diferendelor în materie de proprietate intelectuală. Primul a fost înființat în 1978, din inițiativa celor 44 de state asiatice și africane participante la a 19-a Sesiune a Comitetului Legal Consultativ Africano-Asiatic (AALCC). Inițial, sediul Legal Cosultativ a fost experimental stabilit la Cairo, pentr franceze. Arbitrajul era reglementat în termeni favorabili, fiind considerat ”mijlocul cel mai rațional de a soluționa contestațiile dintre cetățeni”, nu prin intermediul judecătorilor, ci al unor persoane particulare învestite cu încrederea deplină a părților. Codul comercial francez de la 1807 oferă cadrul legal pentru organizarea Arbitrajului ad-hoc, prima formă pe care a cunoscut-o instituția. Din el s-a inspirat codul civil român de la 1865 (în vigoare și astăzi), inclusiv Cartea a IV-a, dedicată arbitrajului ad-hoc. De remarcat că textul prevederilor franceze inițiale era rigid și complicat, supunea arbitrajul dominației justiției statale și instituia multiple căi de reformare a hotărârilor pronunțate în cadrul controlului de legalitate, exercitat de aceleași instanțe statale. În timp, procedura a fost fluidizată, regulile simplificate, au fost limitate căile de desființare a hotărârilor.

Dezvoltarea interesului pentru instituția arbitrajului trebuie direct legată de progresul industriei, al societăților industriale deși arbitrajul nu era o necunoscută nici chiar în perioada antică. Începuturile sale îndepartate, pierdute în timp, au favorizat dealtfel opinii doctrinare care au susținut că este anterior justiției publice, că a fost forma primară de existență a acesteia. Cert este că linia ascendentă, fermă în evoluția sa, a început o dată cu perioada de expansiune a industriei și comerțului, hrănind și demonstrând necesitatea unei jurisdicții adecvate domeniului.

Ulterior, pe măsura dezvoltării interesului pentru această alternativă particulară de judecată, au apărut instituțiile arbitrale, ca forme organizatorice și funcționale, centre permanente având vocația de a soluționa, în principiu, orice litigiu cu care sunt solicitate, sesizate. O simplă statistică privitoare la anii apariției a câteva mari asemenea centre, considerate tradiționale, demonstrează evoluția rapidă în timp, inclusiv sub aspectul formelor organizatorice, fapt ce-i demonstrează viabilitatea. Pentru ilustrarea idei, enumerăm câteva astfel de date, în ordinea apariției; în 1892, din inițiativa Corporației Orașului Londra, a fost înființată Curtea de Arbitraj Internațional din Londra (LCIA), a cărei principală funcție constă în a asigura din punct de vedere administrativ realizarea procedurii arbitrale; în 1917 a fost înființat Institutul de Arbitraj de la Camera de Comerț din Stockholm (SCC), care a fost organizat în mod oficial în 1949, propunându-și ca țel rezolvarea disputelor din domeniul comerțului, industriei și transportului; Camera Internațională de Comerț (ICC), a fost înființată în 1923, în temeiul legislației franceze din 1901 și este singura instituție arbitrală care activează strict în sfera litigiilor internaționale, având o structură organizatorică și procedurală adecvată; Asociația Americană de Arbitraj, cea mai reprezentativă dintre instituțiile în domeniu de pe continentul american, a fost creată în anul 1926 ca un serviciu public, non-profit, în cadrul căruia dezvoltarea litigiilor era asigurată de membrii săi; Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții (ICSID) de pe lângă Banca Mondială, înființat de către Convenția de la Washington din 1965, ce își propune să promoveze “un climat de încredere reciprocă între state și investitori, care ar duce la o creștere a direcționării resurselor către țările aflate în curs de dezvoltare. Spre a dobândi competența de soluționare a litigiilor prin acest for, e necesar ca disputa să fi apărut între două state contractante și să fie determinată de o investiție”.

Și, în sfârșit, cel mai recent set de reguli în domeniu este promovat de Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional (UNCITRAL). Comisia a fost inființată de către Adunarea Generală a Națiunilor Unite în decembrie 1966 cu scopul de a asigura armonizarea progresivă și unificarea legislației comerțului internațional. În iunie 1985 organismul a adoptat Legea model UNCITRAL (Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional), pe care multe state au preluat-o direct, încorporând-o în propriul sistem legislativ, altele, cum este și cazul țării noastre, au utilizat-o ca sursă în elaborarea propriei legi, însușindu-și-o astfel indirect.

Instituțiilor menționate, cu tradiție în domeniu (deși nu sunt singurele), li se adaugă categoria celor mai nou apărute, dar care pun în evidență aria de aplicabilitate tot mai întinsă a arbitrajului. Aparțin acestui nou val, centre ca: Centrul Regional de la Cairo pentru Arbitrajul Comercial Internațional, Centrul internațional pentru reglementarea diferendelor în materie de proprietate intelectuală. Primul a fost înființat în 1978, din inițiativa celor 44 de state asiatice și africane participante la a 19-a Sesiune a Comitetului Legal Consultativ Africano-Asiatic (AALCC). Inițial, sediul Legal Cosultativ a fost experimental stabilit la Cairo, pentru doar trei ani, pentru ca în 1983 să fie permanentizată funcționarea și în capitala Egiptului. Este apreciat ca având un rol esnțial în promovarea relațiilor economice dintre țările din zonă. Derulează un program foarte generos de pregătire și instruire, și a contribuit la adoptarea noii legi egiptene în domeniul arbitrajului. Cel de-al doilea exemplu, Centrul Organizației Mondiale a Proprietății Intelectuale, este o instituție de organizare sau de administrare a arbitrajului comercial internațional, specializat în arbitrajele din domeniul proprietății intelectuale. Este unitate administrativă a Biroului Internațional al Organizației Mondiale a Proprietății Intelectuale – OMPI cu sediul în Elveția, la Geneva și administrează patru proceduri de reglementare extrajudiciară a litigiilor: medierea, arbitrajul, arbitrajul accelerat și o procedură combinată de mediere, urmată, în caz de nereușită, de arbitraj. Aceasta dispune de regulamente distincte pentru claritatea și precizia lor.

Suportul legislativ adoptata dat una dintre explicațiile creșterii sferei de interes pentru instituția arbitrajului. Convențiile reprezentative în domeniu devin cea de-a doua coordonată utilă analizei evoluției instituției. Astfel, imediat după primul război mondial, au fost adoptate două convenții multilaterale: Protocolul de la Geneva din 1923 privind clauzele de arbitraj, urmat și completat, în 1927, de Convenția de la Geneva pentru executarea sentințelor arbitrale străine. România a fost parte la ambele convenții, cu începere din 1925 și, respectiv, 1931. Ele sunt urmate de Convenția de la New York asupra recunoașterii și executării hotărârilor arbitrale străine, adoptată la 10 iunie 1958 (și în care se prevede că Protocolul din 1923 și Convenția de la Geneva din 1927 încetează să mai producă efecte pentru statele membre ale Convenției de la New York), Convenția europeană de arbitraj comercial internațional de la Geneva, din 21 iunie 1961, cea de la Washington din 1975 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoanele altor state (toate ratificate de România). Privite în ansamblu, ele au oferit un veritabil set de norme de drept substanțial care a facilitat considerabil accesul la această cale de judecată și a oferit o judecare scutită de dificultățiile și neconcordanțele sistemelor de drept intrate în contact. Strict exemplificativ, Convenția de la New York este în prezent ratificată de un număr de peste o sută de state, ceea ce demonstrează deschiderea pe care o oferă arbitrajul ca alternativă de judecată în plan internațional.

Urmărind evoluția în timp, se poate remarca orientarea și mai frecventă a formelor de arbitraj instituționalizate, concomitent cu declinul arbitrajului ad-hoc, ca prima variantă care a beneficiat de o reglementare proprie, specială și care este considerată dreptul comun în materia arbitrajului. Deși este considerat “din perspectivă cronologică copilul arbitrajului ad-hoc”, arbitrajul, în forma sa instituțională, este mai intens valorificat decât această variantă jurisdicțională de soluționare a disputelor. Comprația celor două forme, ad-hoc și instituțional, explică această realitate. Oferind o listă de profesioniști-arbitri abilitați să soluționeze litigiile, arbitrajul instituțional aduce garanții suplimentare privind calitatea și temeinicia actului de justiție întocmit; având propria autoritate de nominare, elimină intervenția instanțelor de judecată în situațiile în care, cu privire la anumite obligații și etape procedurale, survin neînțelegeri între părți și, ca urmare, hotărârile se obțin cu mai multă celeritate; punând la dispoziția părților regulile sale procedurale, le conferă un grad sporit de certitudine și încredere; prin experiența dobândită în timp contribuie la uniformizarea practicii în domeniu și, prin aceasta, la îmbunătățirea calității actului de justiție realizat.

Alegând arbitrajul în una din formele sale organiztorice (avem în vedere nu numai arbitrajul ad-hoc și cel instituțional ci și pe cel de echitate, ca altă variantă posibilă), părțile au cumpănit asupra argumentelor pro și contra fiecăreia dintre ele raportându-le la circumstanțele concrete ale cauzei lor. Dacă opțiunea s-a realizat în favoarea unui arbitraj instituțional, din nou, alegerea uneia sau alteia dintre instituțiile arbitrale va trebui să fie determinată de specificul fiecareia. Există diferențe de reglementare între diferitele instituții. De exemplu, Camera Internațională de Comerț revizuiește și aprobă toate hotărârile arbitrale, spre deosebire de exemplu, de Camera de Comerț de la Stockholm, care nu solicită o astfel de aprobare. O corectă opțiune a părților presupune deopotrivă cunoașterea exactă a trăsăturilor, avantajelor și dezavantajelor fiecărei forme de arbitraj, pe de o parte, iar, pe de altă parte, în cazurile în care varianta aleasă este cea instituțională,

cunoașterea specificului care particularizează diferitele instituții pentru a aprecia care din ele este mai adecvată împrejurărilor disputate, în funcție de natura contractului, de locul executării, de reprezentarea corespunzătoare a instituției alese în țările în litigiu etc. Această mare diversitate de soluționare oferită de arbitraj, pune în valoare dezvoltarea instituției și, totodată, argumentează preferința comercianților pentru această cale de judecată, remarcată în prezent cu deosebire în plan internațional.

Confirmând utilitatea și importanța pe care a dobândit-o în timp, Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite a avut inițiativa unor reglementări în materie, mai întâi în 1976, prin elaborarea unui Regulament de arbitraj și al doilea rând (dar nu ca importanță, ci doar ca succesiune în timp), prin adoptarea legii model – UNCITRAL (Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional), preluată de mai multe state în legislația națională sau, cum este și în cazul țării noastre, devenită sursă de inspirație pentru reglementări interne în această materie. Dealtfel, este demn de subliniat că cele două inițiative nu sunt nicidecum singulare în activitatea Organizației Națiunilor Unite. Consecvent, ea a desfășurat o actvitate susținută în vederea arbitrajului comercial, prin cele patru comisii economice ale sale, și anume: Comisia Economică pentru Europa (C.E.E.), Comisia Economică pentru Asia și Extremul Orient (CEAEO), Comisia Economică pentru America Latină (CEPAL) și Comisia Economică pentru Africa (CEA). Atât, Convenția de la New York din 1958, cât și cea de la Geneva din 1961 sunt rezultatul acțiunilor susținute ale organizației, întreprinse pe plan mondial.

1.2. EVOLUȚIA ARBITRAJULUI COMERCIAL ÎN ROMÂNIA

În țara noastră, cadrul legal pentru organizarea arbitrajului comercial a fost creat prin Cartea a IV-a a Codului de procedură civilă adoptat în 1865, după modelul celui francez din 1807, și redactarea sa din 1842 și al codului de procedură civilă al Cantonului Geneva din 1849. Spre a rămâne în termeni cât mai exacți, a fost prima abordare sistematizată, închegată a domeniului, primul act normativ care consacră problematicii arbitrajului un capitol expres. Pentru că, până la el, dispoziții, în materie, au mai fost formulate în reglementări care rețin atenția istoricilor dreptului comercial, ca fiind și primele care inserează reguli în această materie, cum sunt: Manualul lui Donici din 1814, Codul Calimach adoptat în Moldova în 1817, Codul Caragea intrat în vigoare în Țara Românaescă în 1818 și care consacră arbitrajului 21 de articole. Cea mai îndelungată aplicabilitate, aproape 50 de ani, a avut-o Codul Calimach care, cuprindea dealtfel, în comparație cu celelalte două nominalizate, reglementarea cea mai performantă.

Revenind la Cartea a IV-a, după cum bine se știe, dispozițiile ei au fost aplicate pâna la instaurarea regimului comunist, când principiile economice și legislația economică adecvată lor au intrat în discordanță cu liberalismul specific Cărții a IV-a și cu principiul autonomiei de voință a părților pe care îl degajă. A urmat perioada de peste patru decenii de neaplicare a prevederilor Cărții a IV-a, fără ca ea să fi fost însă formal abrogată. Menținându-și o arie de incidență relativ restrânsă în segmentul relațiilor de comerț exterior, derulate cu parteneri din afara sistemului (“lagărului”) socialist (argument valabil și cu privire la Codul comercial, trcut prin același “tratament” discriminator), Cartea a IV-a a devenit însă o materie “moartă” în plan intern. În dreptul ei, la fiecare reeditare a codului se făcea precizarea (cu iz de avertisment) că nu se mai folosește.

Argumentul care a justificat menținerea ei în vigoare a explicat și apariția, în 1953, după modelul sovietic, a singurei instituții arbitrale din România, Comisia de arbitraj de lângă Camera de Comerț a Republicii Populare Române, cantonată exclusiv în ramura comerțului exterior și prioritar, cu competențe pentru soluționarea litigiilor născute în relațiile economice dintre țările membre ale Consiliului de Ajutor Economic Reciproc (CAER), regulamentul și Regulile sale procedurale, substanțial inspirate din regulile uniforme de arbitraj elaborate sub egida Consiliului de Ajutor Economic Reciproc, au fost aprobate prin Decretul nr. 495/1953. I-au urmat alte două Regulamente, dintre care primul, “pentru rezolvarea litigilor de comerț exterior”, a fost aprobat prin Decretul nr. 623/1973, iar ultimul, “privind organizarea și funcționarea comisiei de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a Republicii Socialiste România”, a fost adoptat prin Decretul nr. 18/1976, fiind abrogat expres prin Decretul-lege nr. 139/1990 privind camerele de comerț și industrie din România. Acest ultim act normativ, în vigoare și astăzi, apreciat pentru spiritul său liberal remarcabil (mai ales dacă se are în vedere și momentul adoptării sale, la scurtă durată după evenimentele din decembrie 1989), are și meritul de a fi redeschis accesul spre arbitraj, de a-l fi readus spre actualitate. Astfel, la art. 5 lit. j) se stipulează, ca atribuție expresă a camerelor de comerț și industrie teritoriale, “organizarea arbitrajului ad-hoc”, în timp ce art. 11 prevede organizarea și funcționarea, pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, a

Curții de Arbitraj Comercial Internațional. Primul Regulament al acesteia precum și primele Reguli au fost adoptate în luna iulie a aceluiași an, fiind înlocuite cu actualele Regulamente (două la număr, unul pentru arbitrajul internațional, având ca obiect litigiile de comerț internațional, al doilea privitor la arbitrajul ad-hoc, administrat de către Curte), adoptat la data de 30 martie 1993 (și intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994), precum și cu actualele Reguli, aprobate la data de 17 noiembrie 1993, cu aplicabilitate de la 1 ianuarie 1994.

Actul normativ invocat (printre primele dintr-un ansamblu de reglementări care fixau coordonatele noilor orientări politico-economice și sociale), a creat platforma juridică necesară relansării arbitrajului, concomitent cu relansarea principiilor economiei de piață. Legiuitorul surprinde, așadar, utilitatea instituției în noul context economic, caracterul său indispensabil în suita instrumentelor și pârghilor juridice specifice domeniului comercial. Dar funcționarea lui propriu-zisă s-a realizat numai după ce în 1993, în spiritul noii orientări, a fost substanțial modificată Cartea a IV-a a Codului de procedură civilă. Sursa principală de inspirație în această modificare a reprezentat-o Legea-model UNCITRAL (Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional) care, fără a fi deci, direct integrată, încorporată în dreptul autohton, a contribuit substanțial la realizarea reformei și în acest domeniu al legislației și instituțiilor juridice.

Cartea a IV-a a stat și la baza adoptării Regulilor de procedură ale comisiilor de arbitraj înființate pe lângă camerele de comerț și industrie județene. După cum bine se știe, ea reglementează arbitrajul ad-hoc de tip clasic, pe când arbitrajul organizat pe lângă camerle de comerț este unul instituțional, în cadrul căruia doar tribunalul arbitral desemnat în diferitele litigii se întrunește ad-hoc, celelalte structuri care îi asigură funcționalitatea având în schimb caracter de permanență și continuitate specific formei instituționale: propria autoritate de nominare, un regulament și reguli proprii procedurale, o listă de arbitrii, propriul secretariat. Doctrina îl mai identifică și sub denumirea de “arbitrajul instituțional administrat sau de organizare” pentru că, la fel ca marea majoritate a centrelor, sarcina soluționării litigiilor revine arbitrilor care compun tribunalul arbitral și nu instituției arbitrale care va gestiona activitatea sau aspectul organizatoric, administrativ, funcțional.

Deși în prezent sunt cele mai reprezentative în peisajul jurisdicției convenționale de tip privat autohton, comisiile de arbitraj de pe lângă camere nu sunt singurele create. Pe de altă parte, actele normative apărute în această perioadă indică în termeni expreși arbitrajul ca instanță de judecată competentă în litigiile privind problematica ce face obiect al reglementării lor. Prin legi speciale au fost instituite arbitraje instituționale ce au competențe materiale limitate, specializate în anumite domenii ale sferei comercialului și nu numai. Astfel, cu titlu strict exemplificativ, după ce în Legea valorilor mobiliare și burselor de valori (nr. 52/1994), la art. 77, se prevede că diferendele de bursă pot fi supuse spre soluționare Camerei Arbitrale a Bursei de Valori, ulterior, în conformitate cu prevederile Cărții a IV-a, a fost adoptat Regulamentul de Procedură nr. 3/1999 al Camerei Arbitrale a Bursei de Valori București și al Camerei Arbitrale a pieței RASDAQ.

Actele normative în materia asigurărilor sociale de sănătate reglementează, la rândul lor, arbitrajul ca modalitate de judecată a diferendelor specifice domeniului. În acest scop, în condițiile precizate în art. 85-87 din Legea nr. 145/1997, se organizează Comisia Centrală de Arbitraj, formată din doi arbitrii delegați de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Colegiul Medicilor din România.

Curtea de Arbitraj de pe lângă UCECOM a fost înființată și organizată prin Hotărârile Consiliului UCECOM nr. 1/1991 și nr. 9/1992, ca instituție permanentă de arbitraj, activitatea sa fiind desfășurată în baza unui regulament și reguli procedurale care prezintă multe puncte comune sau asemănătoare cu cele ale Curții de Arbitraj București. Similitudinile merg până la a atribui Curții același caracter bivalent, pretinzând, prin regulamentul său, că se ocupă atât de arbitrajul administrat (art.12), cât și de cel jurisdicțional (art. 1), fără ca pentru acesta din urmă, însă, să dispună de prevederi exprese, la nivel de lege. Regulile sale procedurale sunt elaborate, de asemenea, în conformitate cu prevederile Cărții a IV-a.

Practica arbitrală internă, ulterioară anului 1990, nu ne oferă exemple de organizare a arbitrajului ad-hoc. Acest aspect este concomitent cu extinderea constantă a aplicabilității arbitrajului instituțional. Dealtfel, tendința este prezentă și în plan internațional. Avantajele arbitrajului comercial instituțional în comparație cu celelalte forme și, în speță, cu arbitrajul ad-hoc, motivează și justifică această orientare.

O a doua concluzie, de ansamblu, pusă în valoare de evoluția în timp a instituției arbitrale, în plan intern și internațional, imprimă o perspectivă optimistă domeniului, istoria sa demonstrându-și cu prisosință utilitatea.

Am mai precizat pe parcurs că un litigiu arbitral poate avea un obiect civil patrimonial și nu exclusiv comercial. Practica în materie însă (cel puțin până în prezent), a fost exclusiv comercială, chiar și în anii de economie etatizată când pentru domeniul civil, mai puține ar fi fost argumentele care să interzică aplicabilitatea. Se demonstrează și în acest mod că prin trăsăturile și specificitatea sa, arbitrajul se armonizează mult mai bine cu domeniul comercial decât cu cel civil, astfel încât afirmația că este unul din instrumentele de bază proprii comercialului este pusă și în acest fel în valoare.

Secțiunea 2

DEFINIȚIE

Conceptul de arbitraj comercial internațional este, susceptibil de mai multe accepțiuni, și anume:

-Într-o primă accepțiune, acest concept desemnează mijlocul corespunzător de a reglementa rapid și echitabil litigiile internaționale care pot să rezulte din tranzacțiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri și de servicii și din contractele de cooperare industrială.

-Într-o altă accepțiune, conceptul la care ne referim poate fi definit ca metodă de soluționare a litigiilor născute din relațiile comerciale internaționale.

-În fine, arbitrajul comercial internațional se analizează ca jurisdicție specială și derogatorie de la dreptul comun procesual, menită să asigure rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale internaționale și totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondială a muncii.

Arbitrajul nu are o definiție legală nici în România, nici în majoritatea sistemelor de drept ale altor state. A revenit doctrinei sarcina de a contura conceptul de arbitraj; la modul cel mai general, acesta a fost definit ca o alternativă la procesul supus jurisdicției statale, constând în desemnarea unor persoane particulare pe care părțile le însărcinează să soluționeze litigiul dintre ele. Doctrina juridică a formulat și alte definiții ale conceptului în discuție, dintre care cea mai corectă ni se pare a fi cea care dă acestui concept semnificația de instituție juridică pentru soluționarea litigiilor internaționale, de către persoane învestite cu această sarcină, chiar de către părțile contractante aflate în litigiu.

Doctrina de drept procesual civil a definit arbitajul, din punct de vedere procedural, ca fiind “o modalitate privată de soluționare a litigiului dintre părți de către o persoană aleasă de către acestea”.

Din punct de vedere terminologic, în afară de accepțiunea desprinsă din definiția de mai sus – acea modalitate de soluționare a litigiilor – prin arbitraj se mai înțelege fie instituția formată din totalitatea normelor juridice referitoare la arbitraj, fie organul de jurisdicție arbitrală, fie însăși desfășurarea procedurii arbitrale finalizată prin pronunțarea unei hotărâri.

Arbitrajul, este cunoscut ca modalitate de tranșare a litigiilor dintre particulari din cele mai vechi timpuri. În România el a fost reglementat încă prin Codul Calimach; o reglementare modernă a arbitrajului a fost introdusă, însă deabia prin Cdul de procedură civilă de la 1865 (Cartea a IV-a, purtând titlul inițial “Despre arbitri”).

Secțiunea 3

CLASIFICĂRI ALE ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL

Arbitrajul internațional se prezintă în forme variate. Doctrina juridică, utilizând diverse criterii de ordonare a acestor forme a făcut urmatorele clasificări:

3.1. În funcție de competența materială a arbitrajului se disting:

3.1.1. arbitraje având competență generală în materie de comerț internațional; din această categorie fac parte arbitrajele cu sferă generală de activitate jurisdicțională în ce privește litigiile izvorâte din raporturile de comerț internațional și cooperare economică internațională, ca de exemplu: Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional de la Paris, Curtea de Arbitraj de la Londra, Institutul Olandez de Arbitraj, Aasociația Americană de Arbitraj (A.A.A.), Curtea permanentă de arbitraj de pe lângă Comisia germană pentru probleme de arbitraj etc. și

3.1.2. arbitraje având competență specială în domeniul comerțului internațional; fac parte din această categorie arbitraje specializate pe soluționarea anumitor litigii, de regulă cele izvorâte din comerțul cu anumite mărfuri, precum: Camera arbitrală de bumbac din Le Hâvre sau Tribunalul de arbitrj al bursei de bumbac din Bremen (care sunt profilate pe soluționarea litigiilor din domeniul comerțului internațional cu textile), London Corn Trade Association (specializat pe litigii de comerț internațional cu produse alimentare) etc.

3.2. În funcție de competența teritorială a instanței de arbitraj se disting:

3.2.1. arbitraje de tip bilateral care sunt create prin convenții internaționale bilaterale și au competența să soluționeze numai litigiile izvorâte din raporturile de comerț internațional dintre subiecții de drept aparținând ordinii juridice internaționale a statelor părți la acele convenții; așa sunt bunăoară: Camera arbitrală franco-germană pentru produsele solului și Comisia americano-canadiană de arbitraj comercial etc.;

3.2.2. arbitraje de tip regional, constituite printr-o convenție multilaterală perfectată între statele dintr-o anumită zonă geografică și care sunt competente să soluționeze litigii de comerț internațional ivite între subiecții de drept aparținând ordinii juridice naționale din statele semnatare ale acelei convenții; fac parte din această categorie de pildă, Comisia scandinavă de arbitraj pentru piei, Comisia interamericană de arbitraj comercial a cărei competență include pe partenerii comerciali din cadrul Organizației Statelor Americane (O.S.A.) etc.;

3.2.3. arbitraje având vocație universală, a căror competență teritorială se extinde la scară planetară, ele fiind abilitate să soluționeze litigii dintre participanții la raporturi de comerț internațional din toate țările lumii; menționăm în acest sens, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Industrial de la Paris.

3.3. În funcție de structura organizatorică se face distincție între:

3.3.1. arbitrajul ad-hoc (sau ocazional), care are o durată efemeră și este organizat în conformitate cu inițiativa părților; asemenea instanțe funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu bine determinat cu care au fost învestite, existența lor încetând o dată cu pronunțarea hotărârii sau cu expirarea termenului în care trebuiau să decidă;

3.3.2. arbitrajul instituționalizat, având caracter permanent, a cărui existență nu este dependentă de durata unui anumit litigiu concret determinat; el își exercită atribuțiile jurisdicționale neîntrerupt și cu caracter de continuitate ori de cât ori este sesizat, fiind organizat sub forma unor centre permanente de arbitraj ce funcționează în cadrul unor organizații profesionale, sau pe lângă o cameră de comerț național sau internațional.

3.4. În funcție de atribuțiile conferite arbitrilor există:

3.4.1. arbitraj drept strict (sau de iure), care se distinge prin aceea că arbitrii statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul dat în care ei sunt obligați să le respecte; acest arbitraj constituie regula, fiind arbitrajul de drept comun în materia raporturilor de comerț internațional; ori de câte ori părțile nu fac nici o mențiune specială privind arbitrajul, acesta va fi un arbitraj ad-hoc, iar puterile acordate arbitrilor sunt acelea ale unui arbitraj de drept strict, și

3.4.2. arbitraj de echitate (sau ex aequo et bono) de specificul căruia este faptul că se realizează după principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept; este deci un arbitraj de facto, arbitrii neavând obligația să aplice normele legale de drept material și nici pe acelea de procedură.

3.5. În funcție de aderențele (naționale sau internaționale) pe care le are obiectul litigiului se disting:

3.5.1. arbitrajul național (sau intern), ce are ca obiect soluționarea unui litigiu izvorât dintr-un contract lipsit de aderențe internaționale întrucât toate elementele susceptibile de a-i conferi asemenea aderențe (precum: locul încheierii lui, cel al executării obligațiilor asumate de părți, domiciliul, reședința, cetățenia persoanei fizice, ori sediul, naționalitatea persoanei juridice etc.) se află într-un singur stat, au legătură cu un singur stat; în cazul în care vreunul dintre elementele raportului juridic are legătură cu o altă țară (cu sistemul de drept al unei alte țări), acel raport încetează să aibă caracter intern (sau internațional), dobândind caracter internațional, și ca urmare un eventual litigiu între părți va primi și el caracter internațional;

3.5.2 arbitrajul străin (sau internațional), ce are ca obiect litigii izvorâte din contracte cu aderențe internaționale, adică legături cu cel puțin două state diferite, cu cel puțin două sisteme naționale de drept.

Secțiunea 4

PRINCIPALELE FORME DE ARBITRAJ

4.1. .Arbitrajul ad-hoc (sau ocazional).

Arbitrajul ad-hoc este: ”…reglementarea litigilor… de către arbitrii numiți pentru cazuri determinate…”. Evident această formulă conține elemente importante pentru o definiție a arbitrajului ad-hoc, dar nu poate substitui unei definiții propriu-zise a conceptului, deoarece în cuprinsul ei nu se regăsesc cu claritate cele două elemente esențiale – genul proxim și diferența specifică – ale oricărei definiții corecte.

Deci, poate fi definit ca formă de jurisdicție nestatală cu caracter particular susceptibilă de utilizare în raporturile de comerț internațional, constituită prin voința părților litigante în vederea soluționării litigiului ivit între ele.

În literatura de specialitate s-a observat că arbitrajul ad-hoc poate fi, în același timp un arbitraj de tip strict, după cum poate fi și un arbitraj ex aequo et bono.

În unele sisteme juridice – pentru a interveni spre a asigura constituirea unei asemenea instanțe arbitrale, precum și desfășurarea normală a procedurii contencioase – se organizează un program administrativ, care poartă denumirea de “autoritate competentă”. Acest mecanism intervine, în principal, pentru desemnarea arbitrilor. Autoritatea competentă rezolvă orice cerere de recuzare a arbitrilor în baza dispozițiilor din lex causae. În cazul în care părțile nu au convenit într-un alt mod, căile de atac se exercită în baza dispozițiilor lex causae.

Procedura de arbitraj este determinată, de regulă, prin convenția părților, pe baza autonomiei de voință. Totuși există un arbitraj, denumit “arbitraj forțat “, în acele situații în care – pentru o anumită materie – “legea prvede că orice contencios va fi soluționat numai pe cale de arbitraj și nunumai după o anumită procedură”.

Convenția de la Geneva a lărgit atribuțiile arbitrilor pentru a asigura funcționarea arbitrajului ad-hoc în mod independent.

Astfel, Convenția a abilitat arbitrii să determine sediul și procedura instanței arbitrale și să instituie camerele de comerț și un Comitet Special – alcătuit din delegați ai camerelor de comerț – în calitate de mecanism prearbitral de natură internațională. Precizăm că prin Aranjamentul încheiat la Paris, la 17 decembrie 1962, țările membre ale Consiliului Europei au convenit ca anumite măsuri privind organizarea arbitrajului să nu se aplice diferendelor dintre persoanele fizice sau juridice în raporturile dintre statele membre ale Consiliului. Aranjamentul precizează că “în cazul în care Convenția arbitrală nu cuprinde o indicație referitoare la toate sau la o parte din măsurile avute în vedere” de Convenția de la Geneva, dificultățiile ce s-ar ivi în ceea ce privește constituirea sau funcționarea jurisdicției arbitrale, să fie soluționate “de autoritatea judiciară competentă, la cererea părții celei mai diligente”.

Regulile UNCITRAL (Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional), din 1976 – prin soluțiile stipulate – asigură un cadru viabil de organizare și funcționare a arbitrajului ocazional. În acest document se exprimă convingerea că “stabilirea regulilor pentru arbitrajul ad-hoc acceptate în țări cu sisteme juridice, economice și sociale, va contribui semnificativ la dezvoltarea și armonizarea relațiilor economice internaționale”. Adunarea Generală a Națiunilor Unite, a recomandat aplicarea acestor reguli în special în disputele comerciale apărute în contractele comerciale.

Arbitrajul ad-hoc constituie dreptul comun în materie de arbitraj comercial internațional. El prezintă următoarele trăsături distinctive:

a) funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu determinat; o dată cu pronunțarea sntinței, existența instanței de arbitraj încetează;

b) atât structura sa, cât și regulile de procedură, pe care este chemat le respecte, se stabilesc de către împricinat în fiecare caz în parte;

c) fiind dependente de voința părților, structura sa și procedura pe care trebuie să o urmeze sunt variabile, deosebindu-se în principiu de la un litigiu la altul;

d) în cazul în care arbitrajul ad-hoc localizat în țara noastră este guvernat de prevederile unei convenții internaționale este posibilă participarea în calitate de arbitru și a unei persoane având cetățenie străină;

e) un arbitraj ad-hoc localizat în România poate fi supus, în temeiul voinței, unei legi străine atunci când o convenție intrernațională le autorizează să exercite o atare opțiune; este necesar să fie însă îndeplinită condiția ca legea străină preferată de părți să nu contrazică norme imperative din dreptul nostru;

f) are un caracter facultativ, esențialmente voluntar.

Dispozițiile de drept procesual român caracterizează arbitrajul ad-hoc ca o instituție facultativă, supusă totodată unei dependențe accentuate față de instanțele judecătorești. Astfel, acestor instanțe le revine rolul de autoritate competentă să desemneze pe supraarbitru când se ivesc neînțelegeri între arbitri cu privire la desemnarea acestuia, sau atunci când arbitrii desemnați nu sunt împuterniciți prin compromis sau prin clauza compromisorie să-l aleagă; pe de altă parte, legea dă în competență instanțelor judecătorești soluționarea oricăror cereri de recuzare privitoare la vreun arbitru; controlul legalității și temeiniciei sentinței arbitrale se exercită de asemenea de către instanțele judecătorești, pe calea cererii de anulare, a recursului contestației sau revizuirii; în fine, numai instanțele judecătorești sunt competente să învestească cu formulă executorie sentințele arbitrale, în cazul în care se constată că aceste sentințe nu pot fi aduse la îndeplinire de bună voie.

4.2. .ARBITRAJUL INSTITUȚIONAL

Conform art. 1, pct. 2, lit. b din Convenția europeană de arbitraj comercial internațional, semnată la Geneva în 21 aprilie 1961, reglementarea litigiilor de către instituții permanente de arbitraj constituie, alături de arbitrajul ad-hoc, o formă de realizare a arbitrajului de comerț internațional. Arbitrajul instituțional este o formă a arbitrajului de comerț internațional, a cărei existență nu depinde de durata unui anumit litigiu și care presupune exercitarea atribuțiilor jurisdicționale în mod neîntrerupt, fiind organizat într-un cadru instituționalizat prin lege și având un caracter de permanență și continuitate. Așadar, arbitrajul instituțional se definește printr-o organizare prestabilită pe baza unui regulament propriu, care determină structurile permanente tipice unor asemenea jurisdicții.

Arbitrajul instituțional se efectuează de către instituții permanente de arbitraj care funcționează pe lângă camerele de comerț ori marile asociații corporative sau profesionale, ca instituții specializate.

Arbitrajul instituțional trebuie examinat, atât din perspectiva ipostazei în care prin legea care îl instituie este stipulată și modalitatea procedurală de soluționare a litigiilor comerciale respective, cât și a ipostazei în care legea stipulează numai principiul soluționării litigiilor pe cale de arbitraj.

Caracterul instituțional al arbitrajului rezultă din existența unui act normativ, care reglementează modul de funcționare al acestei instanțe, precum și din existența unui număr prestabilit de arbitri.

Arbitrajul instituțional se deosebește de instanțele judecătorești, neavând caracter statal. Instanțele arbitrale au un caracter obștesc, neguvernamental. În definirea atribuțiilor jurisdicționale ce le revin, arbitrii se bucură de independență deplină, având datoria să acționeze imparțial, ei nefiind mandatari ai părților.

Arbitrajul instituțional prezintă numeroase și importante avantaje care-l fac din ce în ce mai preferat față de arbitrajul ad-hoc. Asemenea avantaje se verifică mai pregnant în domeniul executării sentințelor arbitrale. Și e firesc să fie așa deoarece tocmai în momentul punerii în executare a unor asemenea sentințe se pune problema de a se ști dacă au fost respectate regulile fundamentale minimale, precum cele referitoare la: respectul drepturilor apărării, soluționarea litigiului de către arbitrii desemnați etc.

Printre avantajele mai semnificative pe care le prezintă instituțiile permanente de arbitraj menționăm: competența profesională a arbitrilor, procedura prestabilită pe care părțile o pot recunoaște ușor și i se pot conforma la fel de ușor, posibilitățiile de a colmata lacunele convenției de arbitraj dacă este incompletă sau insuficientă, completarea tribunalului arbitral, sediul arbitrajului etc. pe de altă parte, nu trebuie ignorat nici faptul că o instituție permanentă prezintă o oarecare stabilitate și deci, implicit, și un anumit grad de certitudine, ceea ce îi conferă multiple posibilități de a-și aduce contribuția la formarea unei practici mai uniforme.

Există o mare varietate de centre permanente de arbitraj care se deosebesc între ele prin mai multe aspecte, dintre care cele privind competența teritorială și competența materială sunt mai relevante. Dar dincolo de deosebirile care le separă, instituțiile de arbitraj au și unele note comune care apropie, făcând posibile anumite generalități. Dintre acestea menționăm: a) Caracterul de permanență și continuitate a acestei forme de jurisdicție. Arbitrajul instituțional nu este constituit pentru a rezolva un litigiu concret determinat, ci ca jurisdicție permanentă cu vocația de a soluționa orice litigiu ce intră în competența ei și cu privire la care a fost învestită să îndeplinească procedura arbitrală și să dea o soluție. Așa fiind, existența în timp a arbitrajului instituționalizat nu se epuizează o dată cu soluționarea unui litigiu ce i-a fost încredințat spre rezolvare, ci ea durează atâta vreme cât rămâne în ființă temeiul legal pe baza căruia a fost înființată și poate funcționa respectiva instituție de arbitraj. b) Existența unui regulament propriu de organizare și funcționare a instituției arbitrale. Prin acest regulament, se determină structurile organizatorice permanente specifice de arbitraj, între care autoritatea competentă să desemneze arbitri, lista arbitrilor și secretariatul;

4.3. ARBITAJUL INSTITUȚIONAL ȘI ARBITRJUL AD-HOC ÎN SISTEMUL JURIDIC ROMÂNESC

Atât Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, cât și arbitrajul ad-hoc, funcționează în conformitate cu Regulamentul adoptat pe baza Decretului-lege nr. 139 din 20 mai 1990 (în baza Regulamentului, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe

lângă Camera de Comerț și Industrie a României se organizează și funcționează ca organism permanent de arbitraj, neguvernamental, fără personalitate juridică, independent în exercitarea atribuțiilor jurisdicționale ce îi revin potrivit comptențelor sale).

Competența și activitatea Curții de Arbitraj sunt stipulate în Regulile de procedură aprobate de Colegiul acesteia. Curtea de Arbitraj este alcătuită din 35-40 de arbitri, numiți de Comitetul executiv al Camerei de Comerț și Industrie a României, la propunerea președintelui în funcțiune al Curții de Arbitraj, pe trei ani, dintre personalități cu o înaltă calificare și cu experiență în domeniul comercial și relațiilor economice internaționale.

Curtea de arbitraj își exercită atribuțiile prin complete de arbitraj formate din trei arbitri sau printr-un arbitru unic, aleși sau desemnați în conformitate cu Regulile de procedură. Plenul Curții de Arbitraj are atribuții importante, cum sunt: a. dezbaterea informărilor Colegiului Curții cu privire la activitatea desfășurată; b. examinarea problemelor deosebite de drept care au apărut în activitatea jurisdicțională a Curții; c. analiza propunerilor cu privire la îmbunătățirea reglementărilor asupra arbitrajului comercial.

Camera de Comerț și Industrie a României organizează, la cerere – în baza Decretului-lege nr. 139 din 1990 –, arbitrajul ad-hoc pentru soluționarea de litigii interne și internaționale. Camera poate organiza arbitrajul ad-hoc “numai dacă între părți există o convenție arbitrală scrisă”. Dacă în convenția arbitrală nu este stipulată prevederea referitoare la organizarea arbitrajului de către Cameră, aceasta

îl poate organiza, la cererea comună a părților sau a uneia dintre ele, în cazul în care cealaltă parte acceptă cererea. Camera organizează arbitrajul ad-hoc prin Curtea de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României pe baza înțelegerii cu părțile aflate în litigiu. Curtea de arbitraj are atribuții și în privința: redactării – la cererea părților și împreună cu ele – a compromisului; colaborării cu celelalte comisii de arbitraj ale camerelor de comerț, îndeosebi în privința schimburilor de liste de arbitrii și de experiență; dezbaterii problemelor de drept mai deosebite apărute în practica arbitrală; ținerii evidenței practicii arbitrale; efectuării de propuneri pentru îmbunătățirea organizării și desfășurării arbitrajului comercial; îndeplinirii altor atribuții conferite prin Regulament și prin Regulile de procedură arbitrală.

În cazul în care sunt îndoieli sau contestații cu privire la existența convevției arbitrale sau dacă apare că această convenție este caducă, inoperantă sau nesusceptibilă de aplicare, Curtea de Arbitraj poate refuza organizarea unui arbitraj.

Regulamentul precizează că soluționarea litigiului aparține exclusiv tribunalului arbitral, deoarece aceasta este arbirtul unic sau după caz – totalitatea arbitrilor investiți de părți prin convenția arbitrală ori în conformitate cu această convenție să soluționeze un litigiu determinat și să pronunțe o hotărâre definitivă și obligatorie pentru ele. Potrivit reglementărilor în vigoare, Camera – având rolul la care ne-am referit în organizrea arbitrajului ad-hoc – este obligată să se abțină “să intervină în soluționarea litigiului sau să influențeze în vreun fel tribunalul arbitral”.

4.4. ARBITRAJUL DE ECHITATE

Normele de drept național sau convențional permit alături de arbitrajul instituțional și cel ad-hoc și arbitrajul de echitate. În realitate, acest arbitraj se analizează ca o varietate particulară a arbitrajului ad-hoc

Arbitrajul de echitate este definit ca acea formă a arbitrajului comercial internațional care se realizează după principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept. Arbitrajul de echitate este de facto și se caracterizează prin următoarele particularități spcifice:

a) arbitrul nu are obligația să aplice normele legale de drept material și nici pe acelea de procedură;

b) soluția dată de arbitru are caracter definitiv, fiind inatacabilă la o altă instanță de arbitraj.

Cu toate acestea, arbitrajul de echitate rămâne în perimetrul dreptului comercial internațional; în caz contrar el nu ar putea da satisfacție exigențelor fundamentale ale comerțului internațional: securitate, certitudine și stabilitate.

Facultatea arbitrilor de a judeca potrivit conștiinței lor este reglementată prin diferite dispoziții normative, fie cu caracter național, fie cuprinse în regulamentele unor instituții de arbitraj comercial internațional, fie consacrate prin convenții internaționale.

Integrarea arbitrajului de echitate în aria de incidență a dreptului rezultă din următoarele elemente specifice acestuia:

a) facultatea părților de a-și alege arbitrul este recunoscută prin lege; în acest sens, art. VII, pct. 2 din Convenția europeană de arbitraj comercial internațional de la Geneva din 1961 dispune: “arbitrii vor hotărî ca mediatorii amiabili, dacă aceasta este voința părților și dacă legea care reglementează arbitrajul permite acest lucru”;

b) ideea de echitate este inseparabil legată de aceea de instituție de drept, ceea ce face ca arbitrul, soluționând un litigiu să nu se poată limita riguros la simple tranzacții pe care își întemeiază pretențiile;

c) arbitrajul de echitate urmărește ca scop principal nu plasarea judecății litigiului în afara spațiului de incidență al dreptului, ci asigurarea unei proceduri mai simple și mai ușoare în rezolvarea acestuia;

d) arbitrii se pot pronunța numai în limitele învestiturii lor;

e) independența procedurală este limitată de principiile respectului drepturilor apărării.

Arbitrajul de echitate își găsește legitimarea numai în măsura în care rezolvarea litigiului depinde în mod hotărâtor de aprecierile stării de fapt; de aceea este recomandabil, din considerente de prudență, ca participanții la raporturile de comerț internațional să manifeste circumspecție atunci când se decid să supună litigiile ce eventual s-ar ivi între ei unui arbitraj de echitate.

Totodată este de observat că integrarea arbitrajului de echitate în sfera de incidență a dreptului nu este totală. Ea se face de o manieră care lasă arbitrilor largi posibilități de a ocoli dreptul evocând principii de echitate al căror conținut urmează a fi precizat chiar de către aceștia, în fiecare caz în parte. Pare în afara oricărei îndoieli că todeauna arbitrii vor rămâne atașați unui concept propriu de echitate care își poate trage geneza în sistemul lor de drept și care poate fi diferit de la un sistem de drept la altul.

Concluzia la care m-am oprit este confirmată indirect și printr-o hotărâre a Comisiei de Arbitraj București în care se arată că prevederile art. VII, pct. 2 din Convenția de la Geneva din 1961 sunt aplicabile deopotrivă și arbitrajului în echitate, chiar dacă textul se referă expres numai la mediatorii amiabili.

Unii autori fac distincție între arbitrajul de echitate și arbitrajul încredințat unor mediatori amiabli considerând că cel dintâi se situează pe o poziție intermediară între arbitrajul de iure și cel de-al doilea. Cele două arbitraje se confundă între ele deosebindu-se unul de celălalt în funcție de puterile conferite arbitrilor.

Capitolul II

CARACTERELE GENERALE ALE ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL

Secțiunea 1

TERMINOLOGIE. ENUMERARE

Arbitrajul este un concept complex, care “însumează atât forma litigiului, cât fondul acestuia, constând în însuși diferendul pe care părțile îl supun spre rezolvare”.

Caracterele arbitrajului comercial internațional sunt sugerate prin chiar denumirea dată acestei jurisdicții. Denumirea de arbitraj internațional a primit consacrare prin convenții internaționale, ca și în practica de comerț internațional și în doctrina judiciară de specialitate. Este suficient să amintim, în acest sens, că această denumire apare chiar în titlul Convenției europene asupra arbitrajului comercial internațional din 21 aprilie 1961. Pe de altă parte, Convenția pentru recunoașterea sentințelor arbitrale străine, semnată la 10 iunie 1958 la New York, a fost de o conferință a Națiunilor Unite asupra arbitrajului comercial internațional. Denumirea de arbitraj comercial internațional este consacrată și în documentele Comisiei Națiunilor Unite pentru Dreptul comerțului internațional.

Denumirea la care ne referim este acceptată fără rezerve și în practica de comerț internațional și în doctrina juridică de drept al comerțului internațional, și de drept internațional al afacerilor.

Din analiza acestei denumiri se desprind trei caractere generale semnificative ale arbitrajului comercial internațional, anume: caracterul arbitral, caracterul comercial, caracterul internațional.

O apreciere se impune vis-à-vis de aceste caractere, și anume: ele privesc arbitrajul ca instituție, sau mai exact ca organ de jurisdicție, iar nu litigiul, arbitral propriu-zis care se distinge prin caractere proprii.

Secțiunea 2

CARACTERUL ARBITRAL

Între caracterul arbitral al arbitrajului, pe de o parte, și arbitralitatea litigiilor, cu care este învestit există, evident, o relație de interdependență, dar nicidecum o identitate de sensuri, de accepțiuni. Arbitralitatea litigilor rămâne doar una din condițiile sesizării valabile a instanței arbitrale și, în acest context, a punerii în valoare a caracterului arbitral. Iar aceasta derivă din puterea, capacitatea atribuită unor persoane de a statua și a tranșa litigiul dintre părți. Arbitralitatea litigiilor este absorbită de caracterul arbitral al arbitrajului.

Caracterul arbitrajului depinde, în mare măsură, de caracterele litigiului care constituie obiectul arbitrajului, deci nu trebuie confundat.

Spre deosebire de judecători, a căror putere derivă din lege, puterea arbitrilor își are izvorul în actul de voință al părților litigante, materializat prin convenția

arbitrală.

Ea va contura și limitele acestei puteri, în spiritul autonomiei de voință specifice instituției. Arbitrii vor tranșa cu obiectivitate asupra situației litigioase survenite între semnatarii convenției de arbitraj cu imperium, precum judecătorii dar, prin efectul convenției arbitrale, dobândesc atribuții jurisdicționale comparabile cu ale acestora. Din acest punct de vedere, arbitrajul a fost denumit ca “o instanță fără plena potestas de jurisdicție”. Deși numiți de părți, nu devin avocații acestora, și o corectă îndeplinire a misiunii lor nu poate fi separată de o atitudine imparțială, obiectivă, oferind linia de echilibru în relația tensionată dintre părțile litigante. Este un efect spectaculos al convenției de arbitraj, acela de a înzestra persoanele terțe în raport cu ea, cu atribuții jurisdicționale care le vor permite să decidă asupra motivelor frângerii armoniei raportului juridic de bază existent între semnatarii convenției și să dispună, în cele din urmă, în funcție de probe, soluția corectă.

Caracterele litigiului arbitral atrage atenția profesorul Tudor R. Popescu – constituie condiție de validitate, atât a convenției de arbitraj, cât și a sentinței arbitrale adică a recunoașterii și executării acesteia. Caracterul arbitral își găsește expresia în faptul că arbitrii au puterea de a statua, ceea ce înseamnă a judeca, a tranșa un litigiu, adică a verifica sau a constata o situație juridică preexistentă asupra căreia există un dezacord între părți. Ca și în cazul judecătorului, arbitrul este chemat să statueze, adică să tranșeze litigiul în mod imparțial.

În literatura juridică s-a arătat că verbul a arbitra desemnează operația de verificare și constatare a unei situații juridice preexistente asupra căreia există un dezacord între părți. Arbitrul nu acționează în numele părților sau a uneia dintre ele, ci trebuie să se pronunțe asupra pretențiilor formulate de acestea manifestând imparțialitate. Sentința pe care el o pronunță trebuie să fie rezultatul căutărilor și constatărilor ce le-a făcut în cadrul și pe parcursul desfășurării unei proceduri jurisdicționale cu respectarea principiului contradictorialității.

Faptul că puterile arbitrilor de a soluționa litigiul cu care au fost investiți își au sursa în acordul de voință al părților litigante este de natură să confere arbitrajului o indiscutabilă componentă contractuală. Împrejurarea nu este însă susceptibilă să răpească arbitrajului natura de organ de jurisdicție, iar sentinței date de arbitrii calitatea de act jurisdicțional. Orice comparație a sentinței arbitrale cu alte acte juridice din materia contractelor, precum tanzacția sau mandatul va pune în evidență înainte de toate această calitate a ei și va exclude posibilitatea asimilării sale cu celelalte elemente de comparație.

Secțiunea 3

CARACTERUL COMERCIAL

Conform, art. 1. alin.1, pct. a, din Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional (Geneva 1961) are ca obiect litigii născute sau care se vor naște, din operațiuni de comerț internațional, între persoane fizice sau juridice care în momentul încheierii Convenției de arbitraj au reședințe sau sedii în state diferite.

Caracterul commercial, al arbitrajului rezultă din faptul că obiectul îl constituie litigiile, “născute sau care se vor naște din operații de comerț național” .

Caracterul comercial, deci își găsește expresia în: a. litigiul comercial supus judecății; b. reglementarea comercială în temeiul căreia se desfășoară arbitrajul, precum și c. în calitatea arbitrilor aleși dintre personalitățiile competente în domeniul comercial, stă problematica complexă a dreptului comerțului internațional. Dintre toate, primul element, privind obiectul litigiului supus soluționării prin arbitraj este într-adevăr definitoriu. Cel de-al doilea, fără a fi greșit, nu este suficient sau reprezentativ. Acceptarea celui de-al treilea, în schimb, ar echivala cu o inversare a raporturilor de determinare: nu specializarea arbitrilor în domeniul comercial imprimă arbitrajului acest caracter ci, invers, natura litigiilor care urmează a fi soluționate impune alegerea lor din rândul unor persoane cu performanțe profesionale în acest domeniu. Caracterul comercial al acestor litigii, este cauza recrutării arbitrilor dintre astfel de specialiști și nicidecum efectul desemnării lor.

Trăsătura comercialității caracterizează, atât litigiile comerciale, cât și litigiile de tip internațional. În analiza unui act juridic se putea afirma mai întâi dacă e comercial și, numai în al doilea rând, dacă fiind comercial, el e unul de drept comercial intern sau de drept al comerțului internațional.

Secțiunea 4

CARACTERUL INTERNAȚIONAL

Din cuprinsul art. 1, alin 1, pct. a) al Convenției europene asupra arbitrajului comercial internațional rezultă și caracterul internațional al arbitrajului. Într-adevăr, delimitând, arbitrajul comercial internațional, acest text face referire expresă la litigii, născute, sau, care se vor naște din operații de comerț internațional. S-ar putea spune, despre comerțul național are ca obiect litigii cu caracter internațional din domeniul comerțului. Din caracterul internațional al respectivelor litigii decurge inevitabil și caracterul internațional al arbitrajului.

În doctrina juridică s-a exprimat opinia conform căreia caracterul internațional al arbitrajului nu poate fi caracterizat prin obiectul arbitrajului și anume litigiul arbitral. În acest sens s-a arătat că e posibil ca litigiul să aibe caracter internațional, iar organul sesizat cu soluționarea lui să fie național. Comisia română de arbitraj, este o instituție națională ce funcționează în cadrul sistemului de drept român și cu toate acestea litigiile pe care le soluționează au un caracter internațional.

Multe dintre instituțiile de arbitraj au o dublă vocație, anume de a soluționa litigii izvorâte din raporturi de comerț internațional, dar și litigii care sunt generate de raporturile comerciale stabilite între subiectele de drept național din țara unde funcționează instituția ce instrumentează arbitrajul. Astfel, potrivit art. 2 din Regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României la 27 iulie 1990, “Curtea de arbitraj este competentă să soluționeze litigiile patrimoniale născute din raporturi de comerț exterior sau alte asemenea raporturi dacă una dintre dintre părți sau ambele părți sunt străine”.

Curtea de arbitraj este competentă să soluționeze litigiile născute din raporturi contractuale dintre societățile comerciale din România cu participare străină sau cu capital integral străin și orice alte persoane juridice sau fizice române. Dar societățile comerciale cu participare străină sau capital integral străin constituite în România sunt persoane juridice române, deci au calitatea de subiecți de drept național român, iar raporturile juridice pe care le stabilesc aceste societăți comerciale cu alți subiecți de drept național român (persoane fizice sau persoane juridice având capital integral român) aparțin ordinii juridice interne a României.

Pare surprinzător că menționatele reguli de procedură nu acordă competență generală Curții de Arbitraj București de a soluționa, atunci când părțile sunt deacord, litigiile intervenite între orice participanți la raporturile comerciale care se nasc și își consumă întreaga existență pe teritoriul României, sub incidența legilor României. Discriminarea pe care regulile de procedură în discuție o fac sub acest aspect între litigiile intervenite între societățiile comerciale cu participare străină sau societățile comerciale cu capital integral străin constituite în România și alți subiecți de drept român pe de o parte, și litigiile izvorâte din raporturile contractuale stabilite între ceilalți subiecți de drept român, nu este justificată nici pe plan logic și nici pe plan juridic. Toți subiecții de drept național implicați în raporturi comerciale trebuie să aibă același regim juridic sub aspectul jurisdicției la care sunt supuși sau la care pot apela. Se consideră că structurile de arbitraj trebuie să nu aibă conexiuni cu organizarea statală și să nu fie ținute de obligația de a aplica o lege statală arbitrajului. Se apreciează că exigențele internaționalității sunt întrunite de Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațională din Paris.

În definirea caracterului internațional al arbitrajului sunt luate în considerare: a. sediul părților în litigiu; b. locul desfășurării arbitrajului; c. transferul peste hotare a mărfurilor și valorilor în dispută.

Caracterul internațional al arbitrajului comercial implică luarea în considerare a unor elemente obiective, precum cele menționate. Acest caracter trebuie coroborat cu celelalte trăsături caracteristice ale arbitrajului: caracterul său arbitral și comercial.

Denumirea de arbitraj comercial internațional consacrată prin Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional din 21 aprilie 1961 de la Geneva trebuie considerată ca referindu-se la litigii izvorâte din operații de comerț internațional ce au ca obiect mișcări de bunuri, servicii și monede dincolo de frontierele naționale ale statelor.

Capitolul III

NATURA JURIDICĂ A ARBITRAJULUI

Secțiunea 1

ORIENTĂRI ÎN DOCTRINĂ

Problema naturii juridice a arbitrajului a generat controverse în literatura juridică de specialitate. S-au cristalizat trei concepții: teoria contractuală, teoria jurisdicțională și teoria mixtă.

Determinarea naturii juridice a arbitrajului reprezintă o problemă controversată soluționată în literatura de specialitate. În elucidarea ei doctrinarii au pendulat între a atribui o importanță precumpănitoare unuia sau altuia dintre elementele specifice, definitorii ale arbitrajului și de adopta o poziție de mijloc, permisă de o prelucrare echilibrată a datelor de referință.

Natura juridică a arbitrajului comercial internațional nu a primit o rezolvare unitară în doctrina juridică. Ea a generat o pluralitate de opinii contradictorii, conturâdu-se trei concepții diferite în această privință, și anume: contractuală, jursdicțională și mixtă.

În funcție de concepția adoptată cu privire la natura juridică a arbitrajului se stabilește regimul de drept internațional privat al acestuia.

Secțiunea 2

CONCEPȚIA CONTRACTUALĂ

Concepe arbitrajul comercial internațional ca un ansamblu de acte juridice având natură contractuală. Această natură juridică rezultă din faptul că soluționarea litigiului ivit între părți este organizată de către ei înșiși prin acordul lor, în limitele determinate de lege, astfel încât ea să fie realizată de persoane care să le inspire încredere.

Totodată se admite că sentința arbitrală nu are putere de lucru judecat între împricinați, ea fiind declarată irevocabilă de asemenea prin voința părților. Forța juridică a acestei sentințe se originizează, deci din voința juridică a părților litigante de a o aduce la îndeplinire. Nu numai sentința arbitrală are putere executorie, ci și alte acte de natură pur contractuală au o asemenea putere.

Puternica amprentă pe care o imprimă acordului de voință al părților întregii desfășurării a arbitrajului, începând cu însăși convenția arbitrală și terminând cu executarea hotărârii arbitrale, a determinat o parte a autorilor să considere că arbitrajul nu este altceva decât o succesiune de acte juridice având natură exclusiv contractuală. Esența acestei viziuni doctrinare constă în aceea că, părțile decid în mod suveran și organizează soluționarea litigiului, învestind anumite persoane particulare cu încrederea necesară pentru pronunțarea unei hotărâri cu caracter definitiv și obligatoriu. Se exclude astfel orice posibilă implicare a puterii publice în organizarea și desfășurarea arbitrajului.

Argumentele care sunt aduse în sprijinul acestei teorii derivă din largile prerogative pe care legea le îngăduie părților în configurarea cadrului în care se va desfășura arbitrajul, respectiv din principiul libertății de voință. Astfel, faptul că părțile pot alege legea materială procesuală aplicabilă, modul de numire al arbitrilor, locul, durata și limba de desfășurare a procedurii – toate aceste facilități fiind de neconceput în cadrul procedurii judiciare statale, de drept comun – sugerează că voința părților este singura care antrenează și ghidează întreaga procedură arbitrală.

În realitate, teoria rezumată mai sus poate explica în chip satisfăcător întreaga natură complexă a arbitrajului, și mai ales nu poate fi compatibilizată cu efectul definitiv, obligatoriu și executoriu al hotărârii arbitrale. Într-adevăr, s-ar putea eventual admite că puterea arbitrilor de a statua asupra situației litigioase derivă doar din voința părților, dar nu se poate susține în mod credibil că puterea de lucru judecat a hotărârii arbitrale, ori posibilitatea de executare silită a acesteia – prin recurgere la concursul forței statale de constrângere, în caz de nevoie – nu sunt legate în mod indisolubil de monopolul statului în activitatea de realizare justiției. Acesta este motivul pentru care s-a confirmat că, în cazul arbitrajului, legiuitorul – și nu părțile în mod direct, căci acestea nici nu ar putea – este cel care deleagă “competențe jurisdicționale în sarcina altor persoane decât judecătorii, în speță arbitriilor.

Sunt evidente excesele opiniei, mai cu seamă la această ultimă încercare de a sustrage hotărârea arbitrală efectelor ei produse nu în temeiul voinței părților (și evidente tocmai când acestea se împotrivesc să o execute de bunăvoie), ci posibilității recunoscute de lege de a fi executată silit, recurgându-se, ca și în cazul hotărârilor judecătorești, la forța de constrângere a statului.

Secțiunea 3

TEORIA JURISDICȚIONALĂ

Un punct de vedere întânlit în literatura de specialitate susține că numai statul este unicul deținător al dreptului de a administra justiția pe întregul său teritoriu național, și în această calitate, el poate acorda părților litigante – în anumite cazuri strict precizate – aptitudinea de a încredința diferendul lor spre soluționare arbitrajului. Se fondează pe prmiza că statul este deținătorul puterii legislative și al puterii judecătorești. De aici, decurge dreptul său exclusiv de a distribui justiția pe întregul teritoriu pentru orice fel de litigii și fără nici un fel de deosebire, pentru toți împricinații. Această prerogativă se analizează totodată și ca o obligație, deoarece ea conferă statului nu numai o facultate ci și o îndatorire.

Statul este însă liber să dispună ca, în anumite domenii strict delimitate, părțile în litigiu să fie autorizate de a supune diferendul lor spre soluționare arbitrajului. Arbitrajul apare astfel, nu ca o creație a voinței părților, ci ca o formă de justiție încredințată, prin voința suverană a statului, unor persoane private ce nu au calitatea de funcționari publici și nu acționează în numele acestuia.

Similitudinile existente, între activitatea judecătorească și activitatea arbitrajului, confirmă încă o dată mai mult, dacă era necesar caracterul jurisdicțional al acestuia din urmă. Dintre asemănările care apropie instanțele judecătorești de organele arbitrale reținem următoarele:

– atât judecătorul, cât și arbitrul au puterea de a statua cu caracter obligatoriu pentru părțile în litigiu asupra temeiniciei și legalității pretențiilor formulate de reclamant și când este cazul, și asupra pretențiilor formulate de pârât;

– hotărârea, pronunțată de judecător și hotărârea pronunțată de arbitri, stabilește drepturile părților litigante și obligațiile lor, astfel că ea se constituie ca o dezlegare a litigiului susceptibilă de executare silită în eventualitatea că nu este executată voluntar;

– de vreme ce atât hotărârea judecătorească, cât și hotărârea arbitrală sunt susceptibile de executare silită, rezultă că și într-un caz și în celălalt aducerea la îndeplinire a soluției dată de organul de jurisdicție poate fi înfăptuită cu concursul forței de constrângere a statului;

– anume căi de atac împotriva sentinței arbitrale sunt de competența exclusivă de soluționare a instanței judecătorești de drept comun, ceea ce apropie sensibil hotărârea arbitrală de cea judecătorească;

– unele legislații naționale admit că intervenția judecătorului în cursul procedurii arbitrale recunoscându-i dreptul de a desemna un arbitru – atunci când partea ce trebuie să facă această desemnare nu-și nominalizează propriul arbitru, determinând astfel tergiversarea sau chiar blocarea desfășurării procesului arbitral – precum și de a statua asupra unei cereri de recuzare referitoare la un arbitru deja desemnat.

Din asemănările înfățișate rezultă că există o anumită interfață între cele două activități jursdicționale – cea desfășurată de instanță și cea înfăptuită de arbitraj – care uneori se realizează în cadrul aceluiași litigiu, iar această împrejurare confirmă ideea că ele sunt similare ca natură.

În sprijinul jurisdicțional al activității arbitrajului se mai aduce un argument desprins din impactul pe care îl produce convenția de arbitraj asupra competenței instanței de drept comun de a continua soluționarea litigiului cu care a fost învestită. Într-adevăr, instanța de drept comun are obligația să se desesizeze din oficiu în ce privește litigiul cu referire la care părțile au încheiat o convenție de arbitraj, situație ce evocă ideea de litispendență numai cu organele de jurisdicție având natură similară.

În virtutea argumentelor prezentate, se conchide că procedura arbitrală este de esență judiciară. Recunoașterea acestui caracter comportă pe planul dreptului internațional privat o importantă consecință practică, și anume: lex fori (legea forului) – adică legislația națională a țării pe teritoriul căreia se află sediul arbitrajului – are prioritate, sau chiar exclusivitate în ceea ce privește procedura în fața arbitrajului comercial internațional.

Secțiunea 4

CONCEPȚIA MIXTĂ

Considerăm că cele două concepții analizate – contractuală și jurisdicțională – privesc arbitrajul în mod unilateral luând în considerare, fie numai punctul de plecare al activității ce se desfășoară, fie numai specificul acelei activități. Dar arbitrajul desfășoară o activitate complexă și trebuie caracterizat ținându-se seama de ansamblul acesteia. S-a arătat că arbitrajul este condiționat în activitatea lui atât de originea sa contractuală exprimată prin convenția de arbitraj – excepție fac doar cazurile când este prevăzut ca obligatoriu în convenții internaționale –, cât și de finalitatea jurisdicțională exprimată în sentința pe care o pronunță și care este definitivă și executorie.

În esență convenția de arbitraj produce efecte care sunt și de ordin procedural. Dacă în principiu, cu prima constatare a autorilor la care ne referim suntem de acord, considerând-o corectă, această a doua afirmație ni se pare mult prea tranșantă pentru a putea fi acceptată.

Cea mai completă abordare a problemei discutate o regăsim în concepția mixtă asupra arbitrajului, concepție conform căreia arbitrajul prezintă o natură duală: contractuală și jurisdicțională în același timp. Mai precis, “sâmburele” arbitrajului – izvorul acestuia – se regăsește într-un act juridic cu natură contractuală, în vreme ce activitatea de judecată și hotărârea pronunțată de arbitrii, au un caracter jurisdicțional. Altfel spus, “izvorul puterii arbitrilor se află în convenția de arbitraj, care este un contract, iar acesta nu are aceeași natură juridică cu activitatea arbitrilor, care este jurisdicțională”. Din aceasta, nu trebuie să înțelegem însă că arbitrajul ar avea o natură strict contractuală în faza sa inițială și un caracter exclusiv jurisdicțional în timpul desfășurării procedurii ori în etapa finală. În realitate, întreaga instituție a arbitrajului capătă un specific aparte impregnat de natura sa dublă, fără putința unei delimitări foarte precise între cele două laturi ale sale. Nu este mai puțin adevărat însă că, în ce privește preponderența unuia sau altuia din caracterele menționate, părerile autorilor sunt împărțite; astfel, în vreme ce majoritatea opiniilor înclină să accentueze natura contractuală a arbitrajului, unele voci rămase minoritare sunt tentate să afirme că ponderea este deținută de caracterul jurisdicțional, aducând ca argument faptul că “sentința arbitrală nu este un contract ci o quasi-hotărâre”. Ne manifestăm aderența la prima din cele două viziunii înfățișate mai sus, cel puțin dacă avem în vedere reglementarea legală actuală a arbitrajului în România – textele Cărții a IV-a din Codul de procedură civilă instituind pe scară largă libertatea de voință a părților în această materie.

Concluzionând, un autor identificat de doctrina de specialitate a arătat că: “Hotărârea arbitrală este, așadar, un act jurisdicțional în care este prezentă componenta contractuală, asimilat prin lege, în privința anumitor efecte, cu hotărârea judecătorească”.

Capitolul IV

LEGEA APLICABILĂ ARBITRAJULUI COMERCIAL INTERNAȚIONAL

Secțiunea 1

SOLUȚII POSIBILE

Legea aplicabilă arbitrajului comercial internațional nu se confundă cu legea aplicabilă fondului litigiului.

Determinarea legii aplicabile arbitrajului constituie o problemă dificilă deoarece ea poate fi corect rezolvată numai dacă se folosește ca punct de plecare și de referință natura juridică a arbitrajului. Or, acestă chestiune a naturii arbitrajului, după cum s-a arătat, a ocazionat exprimarea în doctrina juridică a trei opinii diferite. Ca urmare soluția va fi diferită în funcție de concepția adoptată cu privire la natura arbitrajului.

Considerată prin prisma concepției contractualiste privind natura arbitrajului, problema determinării legii aplicabile acestuia își găsește rezolvarea prin luarea în considerare a autonomiei de voință în alegerea legii aplicabile tuturor actelor pe care le implică arbitrajul.

Compromisul și toate actele care-i succed până la pronunțarea sentinței arbitrale primesc incidența legii autonomiei, deoarece întreaga operație a arbitrajului comercial internațional este un proces esențialmente de comerț internațional privat, având un izvor contractual, iar sentința finală are rolul de a desemna o structură și un conținut ce corespund unei noi obligații convenționale. Dar pe această cale se înlătură componenta jurisdicțională a arbitrajului pentru a se crea câmp liber de aplicare legii autonomiei.

În concepția jurisdicțională, legea aplicabilă arbitrajului este lex fori.

Concepția care recunoaște arbitrajului o dublă natură – contractuală și jurisdicțională – pretinde că este inevitabilă o aplicare distributivă a reglementărilor legale incidente: legea autonomiei este competentă să regleze activitatea contractuală, iar legea forului domină activitatea jurisdicțională.

Împrejurarea duce la importante consecințe practice între care se detașează existența unor regimuri juridice distincte cu referire la diferite acte pe care le implică realizarea arbitrajului. Soluția pare să complice considerabil problema, deoarece fiecare dintre actele respective pune în chestiune aspecte referitoare la formă, fond, capacitate, efecte; dimensiunile acestei complicații pot fi percepute în adevărata lor amploare dacă se ține seama de faptul că actele în discuție nu emană de la aceeași persoană, ci de la persoane diferite, având roluri și poziții procesuale diferite în desfășurarea procedurii arbitrale, anume de părți, de arbitrii etc.

În doctrina juridică au fost evidențiate câteva aspecte privind specificul arbitrajului și domeniul de aplicare a legii autonomiei, precum:

-legea autonomiei nu este specifică numai obligațiilor contractuale, ci primește aplicare și în alte materii ca de pildă aceea a regimurilor matrimoniale (în anumite legislații);

-jurisdicția arbitrală își are fundamentul în voința părților; arbitrii nu prestează un serviciu public, sarcina lor este determinată și limitată de voința părților care constituie și sursa unică a puterii organului arbitral;

-arbitrajul în esența sa, nu este incomparabil cu legea autonomiei; el poate suporta impactul acestei legi care, departe de a-i stânjeni activitatea, este aptă să-i confere suplețea necesară pentru atingerea finalităților urmărite.

Se apreciază, că arbitrajul comercial internațional poate primi incidența legii autonomiei nu în virtutea naturii sale contractuale, ci pentru că rațiunile care au justificat autonomia în materia obligațiilor contractuale se impun și cu privire la arbitraj chiar când convenția arbitrală se referă la o materie extracontractuală caracterizată firesc printr-un criteriu de legătură obligatoriu ce nu ține de contract.

Secțiunea 2

OPINIA DOMINANTĂ ÎN DOCTRINĂ

Dubla natură – contractuală și jurisdicțională – a arbitrajului exercită o influență în determinarea dreptului aplicabil în ce privește actele pe care le implică activitatea arbitrală.

S-a arătat că dreptul aplicabil arbitrajului este determinat prioritar prin voința părților și numai cu titlu subsidiar, adică în lipsa unei atare determinări, primesc incidență normele dreptului internațional privat care precizează dreptul aplicabil. Voința părților exprimată în sensul determinării dreptului aplicabil, în virtutea legii autonomiei îndeplinește funcția de normă conflictuală (lex voluntatis). Ea se exprimă în clauza compromisorie care, deși inclusă în contractul principal, rămâne totuși distinctă și independentă de aceasta deoarece se situează în exteriorul lui având ca obiect stipularea unei atribuiri de competență.

În cazul în care legea aplicabilă arbitrajului nu a fost determinată prin voința părților, primește aplicare cu titlu subsidiar legea locului unde a fost pronunțată sentința. Atunci când la momentul în care se pune problema determinării legii aplicabile arbitrajului nu se poate ști în ce țară se va pronunța sentința, primește aplicare legea competentă conform normelor conflictuale ale instanței sesizate.

De regulă, legea aplicabilă arbitrajului precizată prin convenția de arbitraj coincide cu legea aplicabilă fondului litigiului. Clauza compromisorie are caracter autonom, cel puțin teoretic, deci ideea este că cele două legi trebuie să fie diferite.

La rândul său, contractul principal este supus și el, cum de altfel este firesc, legii autonomiei. Dar în absența unei manifestări de voință exprimată într-un atare sens, acest contract – care generează fondul litigiului – este supus legii indicată de norma conflictuală aleasă de arbitrii ca cea mai potrivită pentru cazul dat. Potrivit art. 7 din Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la Geneva în 1961, la determinarea acestei norme, arbitrii vor ține seama de clauzele contractului și de uzanțele comerciale internaționale ce completează respectivele clauze.

Este expusă legii autonomiei și legea aplicabilă procedurii de arbitrare pe aceleași considerente care au legitimat incidența legii autonomiei cu privire la arbitraj în general. Cu titlu subsidiar, procedura de arbitrare este supusă legii țării unde a fost pronunțată sentința arbitrală. Avem în vedere ipoteza când părțile nu și-au exercitat facultatea de a determina prin voința lor legea procedurii.

Capitolul V

CONVENȚIA DE ARBITRAJ

Secțiunea 1

CONCEPT

Legea Model asupra arbitrajului comercial definește convenția de arbitraj ca fiind un acord al părților ce supun arbitrajului toate sau unele litigii care apar sau care vor aprea între ele în legătură cu relațiile lor comerciale. Convenția arbitrală poate fi exprimată: 1. fie în forma “unei clauze în contract” sau 2.fie, în forma “unui acord de voință”. Convenția arbitrală trebuie “să fie în scris”. Este în scris dacă este inserată într-un document semnat de părți sau dacă este sub forma unor scrisori, a telexului, telegramelor ori a altor mijloace de comunicare care consemnează acordul. Convenția poate fi exprimată și sub forma unor declarații de pretenții sau apărare în care este evocată existența unui acord de către o parte care nu este negat de cealaltă parte. Referirea în contract la un document conținând o clauză de arbitraj constituie o convenție de arbitraj cu condiția ca contractul să fie în scris, iar referirea să fie făcută ca o clauză, parte a contractului.

Art. 13., din Regulamentul Curții de arbitraj comercial de pe lângă Camera de Comerț, Industrie și Agricultură Dâmbovița spune că “Convenția arbitrală poate rezulta și din introducerea de către reclamant a unei cereri de arbitrare și acceptarea pârâtului ca această cerere să fie soluționată de Curtea de Arbitraj”.

“Statul, unitățiile administrativ teritoriale și alte persoane juridice de drept public au facultatea de a încheia în mod valabil o convenție arbitrală numai în arbitrajul comercial internațional, în afară de cazul când legea dispune altfel”, spune același Regulament.

Secțiunea 2

CLAUZA COMPROMISORIE

Clauza compromisorie sau clauza de arbitraj se exprimă sub forma unei stipulații sau a unei clauze, cuprinsă în contract, care se referă la litigiile ce vor apare în legătură cu contractul respectiv. Validitatea clauzei compromisorii este independentă de validitatea contractului, deoarece ea conține actul de voință al părților prin care este stipulat principiul supunerii litigiilor, ce ar apare în raporturile lor de comerț internațional, unei instanțe de arbitraj.

Așadar, clauza compromisorie este un acord prin care părțile convin ca eventualele litigii ce s-ar naște în viitor între ele în legătură cu un anumit contract să fie soluționate pe calea arbitrajului.

Clauza compromisorie este acordul părților unui contract principal, exprimat printr-o stipulație inserată în cuprinsul acelui contract sau printr-un înscris separat, de a supune litigiile lor ce s-ar putea ivi în legătură cu executarea sau mai curând cu neexecutarea contractului respectiv, unui anumit arbitraj.

Clauza compromisorie îndeplinește următoarele funcții mai importante:

– Produce efecte obligatorii pentru părți, în sensul că din moment ce a fost semnat contractul cuprinzând o asemenea clauză, ele sunt obligate să respecte sentința ce se va da de către organul de jurisdicție desemnsat. Prin consecință abilitarea dată pentru semnarea unui atare contract implică și abilitatea pentru toate efectele pe care clauza compromisorie este susceptibilă să le producă, cum ar fi bunăoară obligația de a plăti despăgubiri pentru neexecutarea contractului, dacă arbitrajul va decide astfel etc.

– Înlătură competența instanțelor judecătorești ordinare în problema soluționării litigiului.

– Conferă arbitrilor puteri cu privire la soluționarea litigiului dintre părțile contractante.

– Permite organizarea unei proceduri care să conducă, în condiții de eficiență optimă la pronunțarea unei sentințe susceptibile de executare forțată. Clauza compromisorie este un acord anterior oricărui contencios între părțile contractante. Prin aceasta, clauza compromisorie se deosebește de compromis, care este tot o convenție de arbitraj, ce privește litigii deja existente între părți.

De regulă, clauza compromisorie are caracter de act preparatoriu, deși nimic nu se opune ca în cuprinsul său să se precizeze numele arbitrilor, ceea ce ar permite arbitrarea contenciosului de îndată ce acesta s-ar ivi. În mod obișnuit clauza compromisorie se inserează în cuprinsul contractului la care se referă. Este însă posibil ca părțile să o adauge contractului respectiv chiar ulterior perfectării lui, ele având libertatea să-l completeze cu orice clauze doresc. Adăugarea sa ulterioară trebuie făcută însă până la ivirea litigiului, deoarece după acest moment orice clauză care ar interveni cu privire la aceasta ar constitui un compromis în măsura în care ar îndeplini condițiile compromisului, adică înscrisul constatator al convenției respective ar conține, pe lângă voința părților de a supune contenciosul lor arbitrajului, și expunerea litigiului, precum și indicarea numelui arbitrilor.

Atunci, când din clauza compromisorie lipsește precizarea referitoare la desemnarea arbitrilor, actului respectiv nu i se poate recunoaște nici o valoare de compromis și nici o valoare de clauză compromisorie.

În conținutul clauzei compromisorii se exprimă voința părților prin care acestea decid că litigiile dintre ele vor fi supuse arbitrajului. Această clauză se analizează astfel ca o formulă generală de prorogare de competență fără desemnarea arbitrilor, motiv pentru care cerințele ce privesc compromisul nu i se aplică.

Datorită caracterului învederat de clauza compromisorie, în temeiul acestei clauze părțile care au convenit-o nu se pot adresa arbitrajului în mod direct. Într-un atare scop este necesar un nou acord între ele numit compromis care în realitate este un nou contract ce va trebui să precizeze în conținutul său la modul concret litigiul ce formează obiectul arbitrajului, precum și numele arbitrilor.

Cu prilejul perfectării actului de compromis, părțile sunt libere să modifice

expres sau implicit conținutul clauzei compromisorii convenită înaintea ivirii contenciosului între ele. Tot astfel părțile sunt libere să renunțe la clauza compromisorie printr-o convenție ulterioară intervenită între ele.

“ Prin clauza compromisorie părțile convin ca litigiile ce se vor naște din contractul în care ea este inserată sau în legătură cu acesta, să fie soluționate pe modalitatea de numire a lor”.

Fiind inclusă în contractul principal, clauza compromisorie, cel puțin din punct de vedere formal, se înfățișează ca o stipulație contractuală. În realitate, este un veritabil contract distinct, având un obiect specific și o fizionomie proprie. Prin acest contract părțile își asumă reciproc obligația ca în eventualitatea ivirii unui contencios între ele cu privire la contractul principal să încheie un compromis cu privire la acel litigiu.

În doctrina juridică s-a pus problema dacă aceasta nu ar trebui considerată a fi o obligație ’’de a face’’ având ca obiect perfectarea compromisului. Chestiunea prezintă un real interes practic deoarece în cazul unui răspuns afirmativ s-ar impune concluzia că atunci când una dintre părți refuză să încheie compromisul sau să-și desemneze arbitrul, cealaltă parte va putea cere organului de jurisdicție condamnarea partenerului contractual recalcitrant la plata de daune-interese. Dar acordarea de daune-inerese pentru neexecutarea unei obligații de a face este posibilă numai în cazul în care obligația respectivă are ca obiect un fapt personal al debitorului. Această condiție nu este îndeplinită în cazul obligației înscrisă în clauza compromisorie: încheierea compromisului reprezintă mijlocul juridic prin care clauza compromisorie, clauză atributivă de competență, poate fi tradusă în viață. Într-adevăr, rațiunea de a fi a clauzei compromisorii rezidă în asumarea de către părți a obligației de a renunța la jurisdicția de drept comun pentru a se supune jurisdicției arbitrale, iar această opțiune rămâne fără efect pe plan practic dacă nu este urmată de perfectarea unui compromis.

Convenția de arbitraj materializată în clauza compromisorie având ca obiect scoaterea litigiului din competența instanțelor de drept comun este incompatibilă cu orice demers prin care s-ar tinde la sustragerea litigiului respectiv de la jurisdicția arbitrală spre a fi supus jurisdicției de drept comun. Această incompatibilitate este o consecință a faptului că un atare demers se analizează ca o denunțare, unilaterală a contractului, căreia îi dă existență juridică clauza compromisorie. Este motivul pentru care atunci când una dintre părți refuză să încheie actul de compromis – ceea ce echivalează cu un refuz de executare a prestației asumate prin convenția de arbitraj – și nu-și desemnează arbitrul, se procedează la numirea acestuia din oficiu.

Avem în vedere mai cu seamă ipoteza când părțile se adresează pentru soluționarea litigiilor dintre ele unor instituții sau centre de arbitraj permanent al căror regulament de organizare și funcționare prevede o atare posibilitate, iar prin clauza compromisorie dispozițiile respectivului regulament sunt incluse în contract. Prin efectul integrării dispozițiilor regulamentului instituției de arbitraj în conținutul contractului acele dispoziții se substituie legii și respectivul arbitraj dobândește caracter contractual.

Ipoteza arătată presupune ca părțile să dea următoarea formulare clauzei compromisorii: “orice litigii născute din acest contract vor fi soluționate pe cale arbitrală de către Curtea de arbitraj în conformitate cu regulamentul acesteia”. Trimiterea făcută de părți la regulamentul instituției de arbitraj pentru care optează semnifică pe plan juridic asumarea de către ele a tuturor obligațiilor instituite prin acel regulament, care devine astfel o componentă a conținutului contractului lor.

Indiferent dacă clauza compromisorie este inserată în contractul principal ca o stipulație distinctă a acestuia sau este consacrată printr-un înscris separat, ea trebuie redactată astfel încât să nu lase nici o urmă de îndoială cu privire la voința partenerilor contractuali de a supune eventualele litigii ce s-ar ivi între ele în legătură cu executarea obligațiilor asumate prin contractul principal unui anumit arbitraj.

Stabilirea conținutului clauzei compromisorii este o facultate recunoscută părților în toate cazurile. De aceea, atunci când textul contractului principal este imprimat – cum se întâmplă bunăoară în ipoteza în care părțile contractează pe bază de condiții generale ori pe bază de contract tip – iar în cuprinsul lui este înscrisă o clauză atributivă de competență în favoarea unei anumite instanțe și părțile ignoră acea clauză completând imprimatul cu o clauză compromisorie manuscrisă având un conținut diferit, primează clauza manuscrisă.

Existența și conținutul clauzei compromisorii pot fi probate prin orice mijloace de probă, dacă legea aplicabilă conform normelor conflictuale de drept intrnațional privat nu dispune altfel.

Conform, alin. final, al art. 2 din Regulile de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București, “convenția părților privind supunerea spre arbitrare a litigiului poate rezulta și din săvârșirea unor acte procedurale, cum sunt introducerea de către reclamant a unei cereri de arbitrare și acceptarea pârâtului ca această cere să fie soluționată de Curtea de arbitraj”.

Pentru valabilitatea convenției de arbitraj legea română cere ca aceasta să fie redactată în formă scrisă; nu se recunoaște valabilitatea convenției de arbitraj încheiată verbal. Cerința formei scrise este îndeplinită atât în cazul în care convenția de arbitraj este constatată printr-un înscris unic, cât și atunci când se realizează printr-un schimb de scrisori telegrame, telex, fax.

Strânsa legătură dintre contractul principal și clauza compromisorie conferă acesteia din urmă caracterul de convenție accesorie față de acel contract. Într-adevăr, clauza compromisorie este întodeauna legată de existența contractului principal în care rezidă de altfel rațiunea ei de a fi.

Așadar, ea există pentru că există contractul principal și se realizează ca o consecință a existenței acestuia din urmă. De aceea, durata în timp a acestei clauze coincide cu durata în timp a contractului, iar atunci când textul ei vizează și consecințele desființării contractului, acțiunea sa în timp se prelungește până la lichidarea acestor consecințe. Pe de altă parte, cedarea contractului implică și cedarea clauzei compromisorii, în același mod și cu respectarea acelorași condiții de formă; excepție fac doar cazurile în care clauza compromisorie se analizează ca fiind un contractat intuitu personae.

O analiză mai atentă a naturii clauzei compromisorii permite însă concluzia că această clauză nu este totuși un veritabil contract accesoriu, căci ea păstrează o semnificativă autonomie față de contractul principal. Premiza acestei autonomi se regăsește în însuși obiectul clauzei la care ne referim concretizat în crearea condițiilor necesare pentru ca eventualele litigii referitoare la contractul principal să fie supuse unei jurisdicții și unei proceduri deosebite. Dar autonomia clauzei compromisorii este suficient de concludentă pentru a da o anumită independență acestei clauze de contractul de care se leagă.

Autonomia clauzei compromisorii se concretizează în următoarele aspecte:

– invaliditatea contractului principal nu antrenează individualitatea clauzei copromisorii; chiar în cazul în care contractul principal este lovit de nulitate, arbitrii sesizați își păstrează competența de a statua și, înainte de toate, de a se pronunța asupra propriei lor competențe;

– rezoluțiunea, ca și rezilierea contractului principal nu pot produce nici un impact asupra clauzei compromisorii;

– legea aplicabilă convenției de arbitraj poate fi diferită de legea aplicabilă contractului principal ce guvernează fondul cauzei, deci pretențiile părților; legea incidentă asupra convenției de arbitraj guvernează de regulă numai procedura arbitrală.

Conform Regulamentului Curții de arbitraj comercial de pe lângă Camera de Comerț, Industrie și Agricultură Dîmbovița în art. 10. (2) Convenția arbitrală se poate încheia fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înțelegeri de sine stătătoare denumită compromis.

Secțiunea 3

COMPROMISUL

Potrivit reglementărilor în vigoare, compromisul este definit ca fiind un acord prin care părțile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluționat pe calea arbitrajului, arătându-se – sub sancțiunea nulității – obiectul litigiului, numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.

Compromisul presupune îndeplinirea mai multor condiții: 1. Să se refere la un diferend existent între părți, care să fie expus în textul acordului; 2. să se exprime voința părților de a supune litigiul respectiv arbitrajului; 3. să precizeze organizarea și procedura în cazul arbitrajului ad-hoc.

În situația în care în actul de compromis există o recunoaștere sau o mărturisire, ori obligații asumate de către părți, acestea rămân dobândite și pot fi opuse ulterior, de către o parte, celeilalte.

Distincția între cele două specii ale convenției arbitrale tinde a nu mai fi accentuată în reglementările internaționale din ultimi ani. Astfel, în Convenția de la Geneva se precizează că prin convenția de arbitraj se înțelege “fie o clauză compromisorie înscrisă într-un contract, fie un compromis”. Iar în Legea Model se stipulează că o convenție arbitrală poate fi în forma unei clauze arbitrale într-un contract, ori în forma unui acord separat.

În literatura de specialitate s-a observat că unificarea regimului juridic al celor două categorii de convenții de arbitraj “pare să reprezinte o tendință mai recentă în evoluția acestei materii”. Referirea globală la convenția de arbitraj apare a fi tot mai frecventă în doctrină și în practică.

Compromisul este o convenție prin care părțile stabilesc ca litigiul ivit între ele să nu fie supus jurisdicției ordinare, ci unui arbitraj, specificând și condițiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat.

Compromisul trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) Să se refere la un litigiu existent. Deci litigiul trebuie să fie actual, iar nu eventual și să fie menționat ca atare în actul de de copromis.

În cazul în care părțile au în vedere un litigiu, care încă nu s-a declanșat, acordul lor privind arbitrarea acelui litigiu nu este un compromis, ci o clauză compromisorie. Părțile pot încheia însă un compromis valabil în cazul în care s-a produs faptul litigios, deoarece un atare fapt este susceptibil să dea naștere ulterior unui litigiu. Existența unui litigiu este de esența contractului de compromis. Inexistența litigiului semnifică lipsa de obiect a compromisului și este sancționată cu nulitatea actului de compromis, precum și a sentinței care ar fi dată în aceste condiții. Arbitrii pot statua numai asupra cererii cu care au fost sesizați. Dacă ei se pronunță cu privire la un litigiu inexistent, înseamnă că statuează ultra petita, cu toate consecințele aferente unei asemenea statuări. Competența arbitrilor privind cererile ce constituie accesorii ale cererii este aceeași ca pentru cererea principală (accesorium sequitur principalem).

Într-o astfel de situație se află cererile incidente. Cererile adiționale sunt luate în considerare numai în măsura în care obiectul lor se află cuprins în actul de compromis sau când constituie accesorii indispensabile ale cereri principale. În celelalte situații, pentru ca asemenea cereri să poată fi supuse arbitrajului, este necesar un nou acord de părți. Cererea reconvențională are în raport cu actul de copromis o situație aparte: ea poate fi menționată în compromis ca unul din obiectele acestuia, deoarece un compromis poate avea mai multe obiecte. Dacă nu este prevăzută în actul de compromis, poate fi primită de către arbitrii numai în cazul în care se înfățișează ca o apărare față de cererea principală.

b) Să exprime voința părților ca litigiul respectiv să fie supus spre soluționare arbitrajului. Este necesar ca acordul părților să fie exprimat cu suficientă claritate, încât să nu lase vreo îndoială aspra faptului că arbitrii sunt investiți cu puterea de a judeca. Nevoia ca exprimarea să fie clară se legitimează prin rațiunea de a se înlătura posibilitatea oricărei interpretări în sensul că acordul părților privește un alt contract, iar nu un copromis, convenție de arbitraj.

c) În cuprinsul compromisului părțile să desemneze arbitrul ce urmează să statueze asupra contenciosului lor. Desemnarea arbitrilor trebuie făcută prin numele lor, sau în orice alt mod de natură să creeze certitudine în privința identității persoanei desemnate, caz în care se subînțelege că părțile au indicat ca arbitru persoana ce va avea această calitate în momentul când urmează să aibă loc arbitrajul.

Nedesemnarea arbitrilor prin actul de compromis antrenează nulitatea actului respectiv, părțile au însă posibilitatea să înlăture acest viciu și să acopere nulitatea datorată lui, desemnând ulterior arbitrul sau arbitrii.

d) Actul de compromis să conțină precizările necesare cu privire la organizarea arbitrajului asupra căruia părțile au convenit, precum și la procedura de arbitrare.

“Prin compromis părțile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluționat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancțiunea nulității, obiectul litigiului și numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor”.

De asemenea părțile fixează și termenul înăuntru căruia urmează să aibă loc arbitrajul. Acest termen este supus – în ce privește modul de calcul – regulilor dreptului comun. El poate fi însă prorogat, expres sau tacit, prin acordul de voință al părților. Termenul poate fi suspendat în prezența unor împrejurări, cum ar fi bunăoară desfășurarea unei proceduri penale fondată pe aceleași elemente de fapt cu privire la care este chemat să se pronunțe arbitrajul, precum și în cazul în care există o chestiune prejudicială.

Este posibil ca în cuprinsul compromisului să se insereze o clauză prin care să fie îndreptățiți a statua ex aequo et bono. Expirarea termenului fixat de părți pentru înfăptuirea arbitrajului nu înrâurește situația de drept a acestora existentă în momentul împlinirii termenului. Astfel, dacă în actul de compromis s-a consemnat o recunoaștere sau o mărturisire a uneia din părți, acestea rămân câștigate cauzei, putând fi invocate ulterior de către cealaltă parte împotriva celui care le-a făcut. În ipoteza în care actul de compromis este nul, rămân valabile toate acele prevederi ale lui ce sunt independente de cauza ce a porovocat nulitatea.

Copromisul fiind un acord de voință produce efectele unui contract, cum sunt bunăoară cele privind opozabilitatea între părți și opozabilitatea față de terți. Tot astfel, actul de compromis poate fi atacat prin acțiunea în simulație sau prin acțiunea pauliană, când sunt îndeplinite condițiile cerute pentru promovarea acestor acțiuni.

Totoată compromisul se analizează și ca act judiciar, deoarece el produce efecte specifice unor asemenea acte precum: întreruperea prscripției acțiunii cu referire la care el s-a perfectat, suspendarea perimării unei proceduri declanșate între aceleași părți, pentru aceeași cauză, împiedicarea părților de a supune litigiul respectiv unei alte jurisdicții.

Proba actului de compromis se face prin orice mijloace de probă fiind vorba de un act pur consensual.

Inexistența compromisului poate fi invocată în diferite forme. De regulă, ea se constată prin inserarea protestului părții interesate în procesul-verbal sau în cuprinsul încheierii date de arbitri. Participarea părților la procedura de arbitraj sau achiesarea lor la sentința arbitrală – făcută xpres sau tacit – acoperă lipsa actului de compromis redactat în scris.

Secțiunea 4

LEGEA APLICABILĂ COMPROMISULUI

Privită în intimitatea ei, convenția de arbitraj se încadrează ca bivalentă și ea are, la fel ca întreaga instituție a arbitrajului comercial internațional, o dublă componentă: contractuală și jurisdicțională. Această împrejurare face posibilă o pluralitate de soluții în ceea ce privește determinarea legii aplicabilă unei asemenea convenții.

Astfel, dreptul uniform incident în domeniul arbitrajului consacră fără echivoc soluția potrivit căreia convenția de arbitraj este supusă legii autonomiei.

Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, adoptată la New York, la 10 iunie 1958, cere prin art. 5 alin. 1, lit. a) ca valabilitatea convenției de arbitraj să fie apreciată “…în virtutea legii căreia părțile au subordonat-o, sau în lipsa unor indicații în acest sens, în virtutea legii țării în care a fost dată…” Deși textul menționat conscră pe lângă legea autonomiei și o soluție de rezervă el nu lasă nici o urmă de îndoială că cea dintâi soluție este prioritară.

Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional, adoptată la Geneva în 1961, consacră deasemenea legea autonomiei cu referire la convenția de arbitraj. Astfel, prin art. 6, pct. 2, lit a și b se prevede că atunci când tribunalele vor trebui să se pronunțe asupra existenței sau valabilității unei convenții de arbitraj vor hotărî conform legii căreia părțile au supus convenția de arbitraj, iar în lipsa unei indicații în această privință, conform legii unde sentința trebuie să fie pronunțată. Se reconfirmă, în termeni expliciți, soluția consacrată prin Convenția Internațională pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine adoptată la New York în 1958.

Art. 9, alin.1 lit. a din aceeași Convenție Internațională reconfirmă soluția legii autonomiei statuând că anularea în unul din statele contractante a unei sentințe arbitrale nu poate constitui motiv de refuz de recunoaștere sau de executare a acelei sentințe într-un alt contract decât dacă respectiva anulare a fost pronunțată în statul în care, sau după legea căruia, sentința a fost dată, și numai pentru câteva motive determinate, printre care lipsa de valabilitate a convenției de arbitraj “…potrivit legii căreia părțile au supus-o sau în lipsa indicațiilor în această privință, potrivit legii țării unde sentința a fost pronunțată…”

Din textele menționate, se desprinde clar constatarea că dreptul uniform consacră explicit ca soluție pentru determinarea legii aplicabile convenției de arbitraj legea autonomiei și de aceea considerăm că orice discuție pe această temă pare superfluă.

O altă soluție privind determinarea legii aplicabile Convenției de Arbitraj este legea țării unde s-a pronunțat sentința. Este însă de observat că, deși această soluție a fost consacrată de dreptul uniform, ea are un caracter subsidiar în raport cu legea autonomiei, putând primi aplicare numai în măsura în care părțile convenției de arbitraj au omis să desemneze o lege aplicabilă acesteia.

O a treia soluție consacrată de dreptul uniform în materie este aceea potrivit căreia convenția de arbitraj primește incidența legii indicată de normele conflictuale ale forului. Dar și această soluție este concepută ca una de rezervă pentru a fi reținută numai în ipoteza în care părțile nu au optat pentru o anumită lege, iar prima soluție subsidiară avută în vedere nu poate nici ea primi aplicare.

Într-adevăr, din cuprinsul art. 6, alin.2, pct. c al Convenției Europene de Arbitraj Comercial Internațional adoptată la Geneva în 1961, rezultă că atunci când părțile au omis să-și exercite facultatea de a determina legea aplicabilă convenției de arbitraj, iar la momentul în care se pune problema determinării unei atare legi de către tribunalul arbitral ce a fost învestit cu soluționarea pricinii, nu se poate prevedea în ce țară se va pronunța sentința, existența și validitatea convenției de arbitraj sunt cârmuite de legea competenței conform normelor conflictuale din țara unde se află instanța de arbitraj sesizată.

În concluzie, de principiu, convenția de arbitraj este supusă incidenței desemnată de părți (lex voluntatis), soluție ce dă expresie pe de o parte egalității juridice a acestora (adică a părților), iar pe de altă parte caracterului contractual al arbitrajului. Legea autonomiei se impune deci pe terenul formării contractului. Dar, în stadii ulterioare ale procedurii arbitrale și mai cu seamă pe terenul executării sentințelor arbitrale, în condițiile în care această lege datorită omisiunii sau pasivității părților nu se poate aplica, dobândesc vocație de a interveni alte norme conflictuale.

Secțiunea 5

CONȚINUTUL CONVENȚIEI DE ARBITRAJ

Modul de redactare și deci implicit conținutul convenției de arbitraj este în general diferit în funcție de felul arbitrajului – ad-hoc sau instituționalizat – avut în vedere de părți.

Astfel, atunci când părțile optează pentru un arbitraj instituționalizat ele trimit, în cuprinsul clauzei copromisorii, la Regulamentul acelei instituții, utilizând o formulă de tipul “orice litigii care se vor naște în legătură cu acest contract vor fi soluționate definitiv conform Regulamentului Curții de Arbitraj Comercial Internațional din București”.

Dar, o atare formulă pe cât de simplă, pe atât de cuprinzătoare, comportă inconveniente și riscuri pentru neutralizarea cărora este necesară luarea de către părți a anumitor măsuri de precauție între care menționăm:

– Exprimarea de către părți a opțiunii pentru soluționarea litigiilor respective de un tribunal format din trei arbitrii și desemnarea a câte unui arbitru de fiecare partener contractual și de comun acord a supraarbitrului. Se creează astfel premiza ca sentința arbitrală să poată fi pronunțată cu majoritate de doi la unu în cazul în care va putea fi dată în unanimitate. Pentru cazul când fiecare din cei trei arbitrii ar exprima opinie divergentă cu a celorlalți, părțile ar trbui să confere supraarbitrului puterea de a da opiniei sale valoarea de soluție a litigiului respectiv.

– Fixarea unui termen limită pentru desemnarea de către fiecare dintre părți a arbitrului său, precum și pentru desemnarea de către arbitri unici a supraarbitrului, urmărind ca, în cazul depășirii acestui termen, facultatea de a desemna pe membrii completului de arbitri nominalizați înăuntrul termenului prestabilit să revină instituției de arbitraj.

– Determinarea structurii instanței arbitrale competente. În acest sens, părțile pot decide ca soluționarea litigiului să fie făcută de un arbitru unic desemnat de ele de comun acord sau de un complet de arbitri (adică de un tribunal arbitral) alcătuit, în funcție de complexitatea pricinii din trei sau din cinci membri; în acest din urmă caz fiecare parte va desemna câte unu, câte doi arbitri care la rândul lor, de comun acord, vor desemna un supraarbitru, iar dacă între ei există divergențe cu privire la persoana supraarbitrului vor decide tot părțile prin consens.

– Precizrea puterilor arbitrilor. Părțile pot limita aceste puteri la o simplă încercare de conciliere prealabilă. Ele pot conferi arbitrilor facultatea de a realiza un arbitraj de echitate (ex aequo et bono) definind parametri acestui mod de arbitrare. Totodată, părțile pot reglementa posibilitatea extinderii puterilor în raport cu gradul de complexitate a problemelor pe care le implică executarea contractului, precum și posibilitatea adaptării procedurii la imperativele soluționări corecte a litigiului. De asemenea părțile pot conferi arbitrilor puterea de a colmata lacunele contractului sau de a-l completa numai cu privire la o anumită chestiune precum și de a statua în drept asupra interpretării și executării contractului.

Arbitrilor li se pot da puteri de a adapta contractul, la toate noile împrejurări survenite pe parcursul executării sale.

– Instituirea posibilității de a se recurge la o expertiză tehnică prealabilă. O atare expertiză prezintă o mare utilitate pentru rezolvarea contestațiilor tehnice, ca și pentru supravegherea și verificarea unor lucrări ce formează obiectul contractelor de cooperare economică internațională, sau a contractelor de lucrări publice etc.

– Stabilirea locului unde urmează să se țină arbitrajul. Locul arbitrajului, sau mai exact țara pe teritoriul căreia se consumă procedura de arbitrare prezintă importanță pentru validitatea procedurii în sine, dreptul procesual al forului putând influența recunoașterea și executarea sentinței arbitrale. Este important ca părțile să verifice cu ocazia perfectării convenției de arbitraj dacă între țările a căror resortisanți sunt ele, există sau nu există acorduri în ce privește recunoașterea sentințelor arbitrale străine. În lipsa unor asemenea acorduri internaționale este oportun ca locul arbitrajului să fie fixat în țara pârâtului sau într-o țară unde aceasta posedă bunuri susceptibile de urmărire. Rgulamentul Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional din Paris reglementează ca o facultate a acestei instituții de arbitraj atât determinarea locului de înfăptuire a arbitrajului, cât și stabilirea locului unde se va pronunța sentința. Această facultate urmează a fi exercitată în absența unor precizări de acest gen din conținutul convenției de arbitraj. De aceea prezintă o mare importanță ca asemenea probleme să fie rezolvate prin chiar convenția de arbitraj, știut fiind că recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale depind și de legea țării unde a fost pronunțată sentința arbitrală.

– Determinarea legii aplicabile contractului. Dreptul aplicabil, în baza căruia se va soluționa litigiul, prezintă o importanță deosebită pentru rezolvarea diferendului dintre părți. Alegerea acestui drept (electio juris) constituie înainte de toate o facultate a părților, acestea sunt libere să confere arbitrilor puterea de a determina legea aplicabilă. O atare libertate a primit consacrare legală atât prin prevederile art. 7 din Convenția Europeană asupra Arbitrajului Comercial Internațional, cât și prin dispozițiile art. 3, alin. 3 din Regulamentul Curții de Arbitraj a Camerei de Comerț Internațional din Paris. În această ultimă ipoteză, riscurile asumate de părți sunt majore, deoarece o alegere neinspirată a legii aplicabile ar putea genera serioase dificultăți în ce privește executarea contractului în ansamblul său a unora dintre clauzele sale mai importante. Este motivul pentru care părțile trebuie să privească circumspect soluția abilitări arbitrilor pentru alegerea dreptului aplicabil și să recurgă la această soluție numai când au o încredere deosebită în aceștia.

– Determinarea limbii în care urmează să se desfășoare procedura în fața arbitrajului. În lipsa unui acord între părți, procedura de arbitraj se va desfășura în limba în care a fost redactat contractul, prezumându-se că părțile au convenit într-un anume sens. Este preferabil ca limba procedurii de arbitrare să fie aceea în care este scris dreptul aplicabil spre a evita dificultăți suplimentare de înțelegere și interpretare a acestuia.

Angajamentul formal al părților de a duce la îndeplinire sentința pronunțată de arbitru. Un asemenea angajament este necesar să fie asumat chiar atunci când litigiul, fiind încredințat spre soluționare unei instituții de arbitraj permanent, obligația privind executarea sentinței arbitrale de către împricinați este înscrisă explicit în regulamentul acelei instituții. Pentru evitarea oricăror contestații la momentul ivirii litigiului, cu privire la validitatea clauzei copromisorii, este necesar în cuprinsul acestei clauze părțile să se exprime foarte clar cu privire la instanța de arbitraj la al cărui regulament, ele se referă și să precizeze la fel de clar că arbitrii au puterea de a statua asupra propriei lor competențe. Aceste măsuri de precauție se impun ca necesitate cu atât mai mult în cazul unui arbitraj ad-hoc. Părțile au dreptul să fixeze un termen în care arbitrii urmează să finalizeze procedura și să pronunțe sentința. Este important însă să prevadă și posibilitatea prelungirii acestui termen, ori să confere această facultate unui terț, unei personalități sau unei instituții.

Clauza copromisorie poate fi exprimată în formule mai simple – cum este bunăoară cea pe care am redat-o la începutul acestui paragraf și care este utilizată ca formulă de trimitere la un arbitraj instituționalizat – sau în formule complete în cuprinsul cărora să se insereze precizări de genul celor arătate ca măsuri de precauție pentru evitarea sau neutralizarea anumitor dificultăți și impedimente ce ar putea decurge din exprimări neclare sau din omisiuni în conținutul convenției de arbitraj.

Uneori, părțile exprimă clauza copromisorie într-o formulă simplă de genul: “toate litigiile ce ar putea surveni din prezentul contract vor fi soluționate pe cale de arbitraj”, urmând ca întreaga complexitate a problemelor legate de desfășurarea procedurii de arbitraj să fie lămurite prin compromisul care va fi convenit la momentul ivirii litigiului.

Alteori, clauza compromisorie este exprimată într-o formulă detaliată lămurind toate aspectele legate de soluționarea eventualelor litigii. O asemenea formulă completă ar putea fi redactată altfel:

“Toate litigiile ce se vor naște din prezentul contract și în special în ce privește validitatea, interpretarea și executarea acestuia, se vor soluționa pe cale de arbitraj de către un tribunal arbitral compus din 3 arbitri. În acest scop, fiecare parte va desemna câte un arbitru, iar cealaltă parte, deși i s-a notificat, aceasta nu procedează la desemnarea arbitrului în termen de 30 de zile de la primirea notificării, arbitrul părții respective va fi desemnat de către Curtea de arbitraj (de pe lângă Camera Internațională de Comerț). Arbitrii astfel desemnați aleg de comun acord, pe cel de treilea arbitru. În lipsa unui acord în această privință cel de al treilea arbitru va fi desemnat de Curtea de arbitraj (de pe lângă Camera de Comerț Internațional). Tribunalul arbitral va statua cu majoritate; iar dacă nu se va putea forma o majoritate, va decide președintele tribunalului arbitral (cel de al treilea arbitru). Dreptul aplicabil va fi cel al țării unde s-a încheiat contractul (dreptul român), iar procedura ceva fi fixată de arbitri, completată, de va fi cazul, cu normele procedurale din țara unde are loc arbitrajul. Limba în care va avea loc arbitrajul este limba română”.

Sentința va fi pronunțată în cel mult 30 de zile de la numirea celui de al treilea arbitru și după ce au fost ascultate părțile. Ea este definitivă și obligatorie. Părțile contractante renunță la căile de atac (la care pot renunța) și își iau obligația de a executa, de îndată, sentința.

Cât privește formula prin care se exprimă compromisul, conținutul acesteia diferă în raport de conținutul formulei în care se exprimă clauza compromisorie. Atunci când clauza compromisorie este redactată într-o formulă simplă sau nici nu a fost convenită de părți, compromisul va putea fi astfel formulat:

“Convenit între subsemnații A. C. în calitate de reprezentant autorizat al societăți comerciale ACCA LARENTIA S.A. cu sediul în România, Cluj-Napoca, Bd. 21 Decembrie 1989 nr. 110, pe de o parte și T. V. în calitate de reprezentant autorizat al societății comerciale TRIANGOLOVERDE cu sediul în Italia, Pistoia, via del Croce nr. 64, pe de altă parte, în următoarele condiții:

Între societățile comerciale menționate există litigiul cu referire la următoarea problemă: A. C. pretinde că T. V. îi datorează suma de de 300.000 dolari SUA cu titlu de preț neachitat pentru livrarea de animale vii și materiale de construcții în perioada 10 mai 1993 – 1 decembrie 1993.

T.V. pretinde că A.C. îi datorează 100.000 dolari SUA cu titlu de daune pentru livrarea unor animale infestate ce au fost sacrificate fără să poată comercializa carnea astfel obținută.

Părțile sunt de acord ca acest litigiu să fie soluționat pe cale arbitrală după cum urmează:

Art. 1 Părțile desemnează ca arbitru pe:

A. M. cu domiciliu în România, Brașov, str. Speranței nr.10,

M. B. domiciliat în Roma via Traina nr. 25 – Italia,

S. B. domiciliat în Viena str. Laaerberg 202/4/3 – Austria, supraarbitru desemnat de ceilalți doi arbitri de comun acord.

Art. 2 Arbitrii desemnați au de soluționat următoarele chestiuni:

a) Creanța societății comerciale A.C. contra societății comerciale T.V.

Pretențiile societății T.V. față de societatea A.C.

Dacă există posibilitatea unei compensații între creanțele reciproce ale părților;

d) Orice alte aspecte a căror examinare s-ar impune ca urmare a luării în considerare a celor două pretenții arătate.

Art. 3 Arbitrii vor statua în termen de 3 luni calculate cu începere din ziua de azi data semnării prezentului act și vor pronunța sentința aducând-o la cunoștința părților interesate înlăuntrul aceluiași termen.

Art. 4 Nici părțile și nici arbitrii nu au obligația să respecte în cadrul procedurii, termenele și formele impuse de jurisdicția statală.

Art. 5 Arbitrii statuează cu majoritate de voturi, iar dacă realizarea unei majorități nu este posibilă, votul supraarbitrului are carater decisiv.

Art. 6 Părțile declară că renunță la căile de atac, la care pot renunța.

Art. 7 Arbitrii vor statua și cu privire la obligația de suportare a cheltuielilor de arbitrare, inclusiv onorarile arbitrilor, stabilind în sarcina cui este această obligație.

Art. 8 Părțile își asumă obligația de a executa voluntar de îndată sentința ce va fi pronunțată de instanța arbitrală.

Cluj- Napoca 5 decembrie 1993

Citit și aprobat, Citit și aprobat,

A.C. T.V. A.M. M.B.

––––––––––––––––––––––––––––––––”

Secțiunea 6

NATURA JURIDICĂ A CONVENȚIEI ARBITRALE

Sub aspectul finalității – prin efectele ei – convenția arbitrală pare să prezinte caracterele unui act procedural, susținându-se că obiectul ei nu constă în stipularea unor drepturi și obligații reciproce, ci într-o opțiune privind modalitatea de reglementare, care prin soluția dată, le va preciza. Pe de altă parte, pornindu-se de la faptul că această convenție este rezultatul unui acord survenit între părți, se constată caracterul ei preponderent contractual. Prin obiectul lor, contractul principal și convenția arbitrală, se prezintă ca operațiuni juridice distincte. Prin contractul principal, părțile stipulează drepturile și obligațiile lor în privința furnizării de mărfuri, executării de lucrări sau prestării de servicii, pe când, prin convenția arbitrală, părțile stabilesc modul în care își vor soluționa diferendele prezente sau viitoare.

Convenția arbitrală are o relativă autonomie în raport cu caracterul principal, nefiind afectată, în principiu, de motivele de nulitate care pot vicia contractul principal; ineficacitatea contractului principal nu blochează desfășurarea arbitrajului. Dacă legea aplicabilă convenției arbitrale cârmuiește, în principiu, procedura arbitrală, legea care cârmuiește contractul principal va guverna – în faza litigioasă – soluționarea fondului cauzei, în privința pretențiilor contradictorii formulate de către părți. Așadar, natura juridică a convenției arbitrale este definită de prezența unor implicații procedurale, grefate pe o certă structură contractuală.

Secțiunea 7

EFECTELE CONVENȚIEI ARBITRALE

Convenția arbitrală are două efecte: 1. un efect principal și 2.un efect complementar. Efectul principal al convenției arbitrale constă în negarea competenței instanțelor judecătorești, ceea ce garantează transpunerea în viață a acordului înscris în convenție privind modul de soluționare a litigiului. Efectul complementar al convenției arbitrale constă în obțiunea arbitrajului prin învestirea arbitrilor să soluționeze litigiile comerciale respective. Acest efect – definit, așa cum am precizat, un efect pozitiv – îi recunoaște organului arbitral competența de a statua (de a judeca). Cele două efecte sunt interdependente și complementare. Prin efectul principal – negându-se competența instanțelor judecătorești se crează premiza realizării efectului complementar, de afirmare a competenței organelor arbitrale.

Fiind un acord de voință, convenția arbitrală produce efectele unui contract. De pildă, efectele privind opozabilitatea între părți și inopozabilitatea față de terți; suspendarea perimării unei proceduri dintre părți pentru aceeași cauză; împiedicarea părților de a supune litigiul comercial respectiv unei alte jurisdicții.

Dacă efectul tranzacției îl constituie încetarea litigiului, ca urmare a înțelegerilor părților, în cazul convenției arbitrale litigiul subzistă, fiind încredințat unor arbitri să-l soluționeze.

În cazul, convenției arbitrale, părțile rămân în dezacord asupra fondului raporturilor juridice. Dacă în cazul unei tranzacții efectul constă în eliminarea dezacordului dintre părți, în cazul convenției arbitrale, înțelegerea survenită între ele privește numai acceptarea unei anumite proceduri de soluționare a acestuia.

Soluționarea dezacordului în cazul unei tranzacții comerciale aparține părților. În cazul unei convenții arbitrale soluția diferendului emană de la arbitrii.

Capitolul VI

PROCEDURA ARBITRALĂ

Secțiunea 1

DETERMINAREA REGULILOR DE PROCEDURĂ

În condițiile Legii Model, părțile sunt libere să convină asupra proceduri ce va fi urmată de tribunalul în soluționarea cauzei. În cazul în care părțile nu au reușit să convină asupra procedurii, Ttribunalul arbitral poate – în condițiile Legii Model – să conducă dezbaterile și să soluționeze cauza în maniera pe care o consideră corespunzătoare. Competențele conferite tribunalului arbitral în acest domeniu include dreptul de a determina admisibilitatea, relevanța, materialitatea și puterea probelor.

Este totalitatea regulilor pe baza cărora arbitrajul de comerț internațional își desfășoară activitatea de soluționare a litigiului cu care a fost învestit într-un atare scop. Se cartacterizează printr-o mare suplețe, concretizată printre altele în prerogativa părților de a stabili ele însele (în anumite limite) regulile procedurale, prerogativă a cărei întindere diferă după cum este vorba de un arbitraj ad-hoc sau de un arbitraj instituționalizat. Libertatea părților de a alege procedura arbitrală este mai extinsă în cazul arbitrajului ad-hoc, ca având o singură limită și anume ordinea publică, ce subsumează în conținutul ei respectul drepturilor apărării, garantate prin controlul eficient din partea jurisdicțiilor ordinare, care sunt chemate să intervină pe terenul sentințelor arbitrale. Situația este însă diferită în cazul arbitrajului instituționalizat: acesta se desfășoară într-un cadru prestabilit, iar faptul că părțile au acceptat competența instituției respective implică și achiesarea la procedura prestabilită de acea instituție prin regulamentul său de funcționare: de regulă însă, și într-o atare situație, li se lasă părților posibilitatea de a deroga de la unele dispoziții ale regulamentului.

Procedura de arbitraj prezintă un specific aparte, în cazul arbitrajului în echitate (ex aequo et bono): într-o atare ipoteză, arbitrii au libertatea de a statua după o procedură care să evite rigiditatea formelor, a termenelor de prescripție etc.; ei au facultatea să decidă măsurile necesare pentru evitarea oricăror manevre dilatorii ale părților și de asigura astfel celeritatea soluționării litigiilor.

Procedura de arbitraj asigură dezbaterilor un caracter confidențial. Chiar dacă se publică uneori sentințele, publicarea lor se face de așa manieră încât nu se știe numele sau denumirea părților. În cadrul procedurii de arbitraj se permite utilizarea limbilor străine; părțile au libertatea să convină într-un atare sens, iar dacă ele nu s-au putut pune de acord în această privință se utilizează limba în care a fost redactat contractul, prezumându-se că litiganții, prin însăși încheierea contractului în limba respectivă, au decis ca ea să fie limba în care să se desfășoare procedura de soluționare a litigiului ivit cu referire la acel contract. În toate cazurile, însă se vor lua măsuri de natură să împiedice dezavantajarea vreunei părți prin utilizarea unei anumite limbi în desfășurarea dezbaterilor.

Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional, adoptată la Geneva în 1961, recomandă părților să insereze în convenția lor de arbitraj cel puțin indicarea locului unde urmează să se țină arbitrajul, precum și modul de arbitrare (arbitraj ad-hoc sau arbitraj instituționalizat).

Această convenție consacră principiul libertății părților, stabilind că acestea sunt libere să adopte una din următoarele soluții:

a) să supună litigiul unei instituții permanente de arbitraj, caz în care regulamentul acestei instituții va primi aplicare obligatorie, guvernând procedura de arbitraj;

b) să supună litigiul dintre ele unui arbitraj ad-hoc, ipoteză în care li se recunoaște facilitatea de a desemna arbitrii, de a fixa locul arbitrajului și de a stabili regulile de procedură.

Principiul libertății de voință nu are însă valoare absolută; el este copatibil cu intervenția unei autorități exterioare, în anumite cazuri. Asemenea cazuri sunt: ipoteza în care părțile au înțeles să supună soluționarea litigiului lor unei instituții permanente de arbitraj, fără să fi desemnat această instituție și fără să se fi pus de acord asupra desemnării ei; cazul când părțile nu s-au putut pune de acord nici măcar asupra modului de arbitraj (instituțional sau ad-hoc); dacă părțile au convenit să supună litigiul lor unui arbitraj ad-hoc, dar nu au indicat măsurile necesare pentru organizarea acestuia (numele arbitrilor sau modul lor de numire, fixarea locului arbitrajului), ori dacă aceste măsuri sunt incomplete sau insuficiente.

Intervenția unei autorități exterioare (spre exemplu, președintele camerei de comerț din țara pârâtului) se produce la cererea uneia dintre părți, ori chiar la cererea arbitrilor, atunci când ei nu se pot pune de acord, în probleme ca: sediul arbitrajului, desemnarea unui alt arbitru (dacă tribunalul arbitral este incomplet) etc. Arbitrii pot statua ex aequo et bono, dacă părțile au convenit într-un atare sens și dacă legea care cârmuiește arbitrajul permite aceasta. În cazul arbitrajului în echitate, procedura este aleasă de părți; ele, fie direct (prin actul de compromis sau prin clauza copromisorie), fie indirect (prin referirea la regulamentul unei instituții de arbitraj), stabilesc regulile procedurale ce vor primi aplicare pe întreg parcursul activității arbitrale. Această prerogativă ține de esența arbitrajului în echitate, în care totul se fondează pe încredere reciprocă și pe convingerea că opțiunile referitoare la modul de soluționare a litigiului lor vor fi respectate. În cadrul unui asemenea arbitraj, părțile, având libertatea să aleagă procedura, au implicit posibilitatea de a aplica reguli procedurale reglementate de un anumit sistem de drept, sau chiar procedura la care ar fi obligat un arbitru, în cazul unui arbitraj de drept strict. Larga autonomie de care se bucură arbitrajul în echitate este limitată de două principii procedurale universal admise, și anume: respectul dreptului la apărare și ordinea publică internațională.

Potrivit art. 353² C. proc. civ., “tribunalul arbitral se consideră constituit pe data ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supraarbitru sau, după caz de arbitru unic”. Se consideră ca dată a acceptării, ziua în care a fost expediată prin poștă comunicarea însărcinării de arbitru.

Procedura de arbitrare în litigiul de comerț internațional se desfășoară, ca regulă generală, conform cu reglementările de drept comun. Din economia art. 355-358¹³ C. proc. civ., rezultă că aceste reglementări stabilesc conținutul cereri de arbitrare, conținutul întâmpinării prin care pârâtul își formulează apărările față de pretențiile exprimate de reclamant prin această cerere, modul de comunicare a înscrisurilor, dreptul de participa la dezbaterea litigiului (personal sau prin reprezentant) și de a fi asistate de orice persoană, administrarea probelor și regimurilor măsurilor asiguratorii.

Reținem ca o caracteristică a procedurii de arbitrare în litigiul de comerț internațional dublarea unor termene procedurale comparativ cu durata stabilită pentru termenele de drept comun. Conform art. 358³ și 369³ C. proc. civ., intervalul de timp dintre data primirii citației și termenul de dezbatere trebuie să fie de cel puțin 30 de zile, spre deosebire de termenul prevăzut pentru litigiul intern care este de 15 zile.

Art. 369 din Codul de procedură civilă dispune că dezbaterea litigiului de comerț internațional în fața tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin convenția arbitrală sau, dacă prin această convenție nu s-a prevăzut nimic într-un atare sens, ori nu a intervenit o înțelegere ulterioară, în limba contractului din care s-a născut acel litigiu ori într-o limbă de circulație internațională.

Secțiunea 2

PROCEDURA ARBITRALĂ ÎN LEGISLAȚIA ROMÂNIEI

Procedura arbitrală este astfel reglementată în legislația României încât pe întreg parcursul desfășurării ei să se asigure părților, sub sancțiunea nulității hotărârii arbitrale, egalitatea de tratament, respectarea dreptului de apărare și contradictorialitatea dezbaterilor. Înscrisurile se comunică între sau către părți prin scrisoare recomandată cu recipisă de predare sau confirmare de primire. Tot astfel, se comunică și citațiile, hotărârile arbitrale și încheierile de ședință. Legea admite ca informațiile și înștiințările să se facă valabil și prin telegramă, telex sau orice alt mijloc de comunicare care permite stabilirea probei comunicării și a textului transmis.

Înscrisurile pot fi înmânate și personal părții, sub semnătură. Indiferent în ce formă se face comunicarea actelor de procedură, dovezile de comunicare se depun la dosar.

Conform art. 358² C. proc. civ., tribunalul arbitral verifică, de îndată ce termenul pentru depunerea întâmpinării a expirat, stadiul pregătirii litigiului pentru dezbatere, și ori de câte ori consideră că este necesar va depune măsurile corespunzătoare pentru completarea dosarului. După efectuarea acestei verificări și atunci când este cazul, după completarea dosarului, tribunalul arbitral fixează un termen de dezbatere a litigiului și dispune citarea părților.

La dezbateri, părțile pot participa fie personal, fie prin reprezentanți; ele pot fi asistate de orice persoană. Neprezentarea părții, legal citate, nu împiedică dezbaterea litigiului, cu excepția cazului în care partea lipsă va cere, cel mai târziu până în preziua dezbaterii, amânarea soluționării litigiului pentru motive temeinice. O asemenea cerere trebuie adusă la cunoștința arbitrilor și a celeilalte părți. Amânarea se poate acorda o singură dată. Conform art. 358 C. proc. civ., prezența părții la judecarea litigiului nu este strict necesară. Oricare dintre împricinați poate cere ca soluționarea litigiului să se facă în lipsa ei pe baza pieselor existente la dosar.

Tribunalul arbitral va soluționa litigiul chiar dacă nici una din părți, deși ambele acestea au fost legal citate, nu se prezintă la termenul stabilit. Excepție face cazul când părțile sau una din părți au cerut amânarea soluționării litigiului pentru motive temeinice. Într-o atare ipoteză, tribunalul va da curs cereri respective fixând un termen de judecată. De asemenea, chiar în lipsa unei cereri de amânare tribunalul poate hotărî, dacă părțile sunt lipsă, amânarea soluționării litigiului în cazul în care apreciază că prezența acestora este necesară pentru o corectă rezolvare a diferendului dintre ele. Ca urmare, tribunalul arbitral va fixa un nou termen dispunând o nouă citare a părților. Pe parcursul desfășurării procedurii arbitrale, tribunalul arbitral poate încuviința măsuri asiguratorii, măsuri vremelnice și constatarea anumitor împrejurări de fapt. În cazul în care una din părți se împotrivește la executarea acestor măsuri, ele vor fi aduse la îndeplinire în baza unei dispoziții dată de instanța judecătorească. De altfel, potrivit art. 358 C. proc. civ., oricare dintre părți se poate adresa direct instanței de judecată – fie înaintea începerii procedurii de arbitraj, fie în timpul desfășurării acesteia – solicitând printr-o cerere scrisă luarea unor măsuri asiguratorii, a unor măsuri vremelnice sau constatarea anumitor împrejurări de fapt cu referire la obiectul litigiului.

Tribunalul arbitral poate cere părților explicații scrise în legătură cu obiectul litigiului și cu faptele conexe acestuia, având libertatea să dispună administrarea oricăror probleme admise de lege. Administrarea probelor se face în ședința tribunalului arbitral; ascultarea martorilor și a experților se face fără prestare de jurământ.

Arbitri apreciază probele în armonie cu intima lor convingere.

Excepțiile privind existența și validitatea convenției de arbitraj, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor și desfășurarea procedurii până la primul termen de înfățișare trebuie ridicate, sub sancțiunea decăderii, cel mai târziu la acest termen, dacă nu a fost stabilit un termen mai scurt. De asemenea, oricare cereri ale părților și orice înscrisuri trebuie depuse cel mai târziu tot până la primul termen de înfățișare.

În cursul aritrajului nu vor putea fi invocate probele care n-au fost propuse până la primul termen de înfățișare. Excepție fac doar situațiile când: necesitatea probei rezultă din desfășurarea dezbaterilor; și administrarea probei nu pricinuiește amânarea soluționării litigiului.

Dezbaterile arbitrale se consemnează în încheierea de ședință. De asemenea în această încheiere se consemnează și se motivează și toate dispozițiile date de tribunalul arbitral. Părțile au dreptul să ia cunoștință despre conținutul încheierilor și al actelor existente la dosar. În cazul unor erori sau omisiuni existente în încheierea de ședință, tribunalul arbitral poate proceda, fie la cererea uneia dintre părți, fie din oficiu, la corectarea, respectiv la completarea acesteia dând o altă încheiere.

Secțiunea 3

DESFĂȘURAREA PROCEDURII ARBITRALE – SESIZAREA TRIBUNALULUI ARBITRAL

Potrivit regulilor încetățenite încă din dreptul roman, procesul nu se declanșează din oficiu decât cu rare excepții prevăzute limitativ prin norme de strictă interpretare și aplicare. Este o consecință reală a principiului disponibilității, care se concretizează și în prerogativa reclamantului de a promova sau nu acțiunea, precum și de a-i determina acesteia limitele subiective și obiective. De aceea, este normal ca și în cazul arbitrajului unde – latura contractuală marchează în mod pregnant și esențial disponibilități – să existe un act procesual prin care partea interesată – reclamantul – sesizează tribunalul arbitral și declanșează procesul arbitral. Acest act este cererea de arbitrare, care se face întodeauna în scris și care trebuie să conțină o serie de elemente prevăzute expres de lege.

Etapa scrisă mai cuprinde, pe lângă cererea de arbitrare, întâmpinarea și cererea reconvențională.

3.1. Cererea de arbitrare.

Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr-o cerere scrisă, în care se specifică: numele, domiciliul sau reședința persoanei fizice iar – pentru persoanele juridice – denumirea și sediul lor. După caz, se menționează numărul de înmatriculare în Registrul Comerțului, numărul de telefon, telex, fax, cont bancar;

numele și calitatea celui care angajează sau reprezintă partea în litigiu, atașându-se dovada calității; menționarea convenției arbitrale, anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un compromis, copie de pe acesta; obiectul și valoarea cererii, precum și calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori; motivele de fapt și de drept pe care se sprijină fiecare capăt de cerere; numele arbitrului desemnat sau al arbitrului unic propus; semnătura părții care adresează cererea tribunalului.

Odată cu cererea se depun înscrisurile menționate, care – potrivit normelor în vigoare – trebuie să fie în original sau în copie certificată de parte. În cazul în care cererea de arbitrare este formulată într-o limbă străină, Tribunalul arbitral – din oficiu sau la alegere – poate obliga partea să prezinte o traducere. La cererea adresată tribunalului se anexează și dovada plății taxelor arbitrale. Reclamantul are obligația să precizeze în cerere valoarea obiectului ei, chiar și în cazul în care nu formulează pretenții bănești.

În cazul cererilor cu mai multe capete, valoarea fiecărui capăt trebuie să se stabilească separat. Valoarea obiectului cererii se stabilește suma totală a capetelor de cerere. Secretariatul Tribunalului are obligația să comunice pârâtului un exemplar al cereri de arbitrare și al înscrisurilor însoțitoare în termen de cel mult 5 zile de la primirea acestora.

Dacă reclamantul omite să stabilească valoarea obiectului cererii sau stabilește inexact această valoare, Curtea de arbitraj, din oficiu sau la cererea pârâtului, stabilește această valoare pe baza datelor privitoare la obiectul cereri. Cererea se consideră introdusă pe data înregistrării acesteia la Curtea de arbitraj; în cazul expedierii ei prin poștă este luată în considerare, ca dată a înregistrări, data prevăzută în ștampila oficiului poștal de expediere. Cererea de arbitrare se însoțește de toate înscrisurile invocate de reclamant în sprijinul pretențiilor formulate. Ea se redactează în limba română sau în limba contractului dintre părți ori în limba în care acestea au purtat corespondența. În cazul în care cererea este redactată într-o limbă străină, Curtea de arbitraj poate obliga pe reclamant – din oficiu sau la cererea pârâtului – să prezinte o traducere a acesteia și a înscrisurilor însoțitoare, în limba română, sau dacă interesele examinării litigiului o cer, în altă limbă. Cererea de arbitrare poate fi însoțită și de probă de marfă, de eșantioane etc. Într-o atare ipoteză, asemenea probe se vor depune într-un singur exemplar, făcându-se despre aceasta mențiune în cerere. Asistentul arbitral va întocmi un proces-verbal de luare în custodie, care va cuprinde descrierea amănunțită a obiectelor depuse.

În cazul în care cererea de arbitraj nu conține toate elementele menționate, asistentul arbitral îl invită pe reclamant să o completeze fără întârziere în mod corespunzător. Dacă deficiențele de conținut ale cereri privesc datele de identitate ale părților, obiectul pricinii sau semnătura reclamantului completarea conținutului acesteia se va face în cel mult două luni de la data primiri invitației. În cazul în care reclamanrul operează remediile cerute de asistentul arbitral în termenul arătat, cererea se consideră introdusă pe data înregistrării sale inițiale.

Până la refacerea cereri, litigiul rămâne în nelucrare. Atunci când reclamantul nu se conformează inițiativei asistentului arbitral de a remedia deficiențele cererii de arbitrare, sau stăruie ca aceasta să fie judecată în forma în care a fost inițial redactată, tribunalul arbitral va închide procedura arbitrală pronunțând o sentință sau, după caz, o încheiere.

3.2. Întâmpinarea.

Este mijlocul procedural grație căruia pârâtul poate mai înainte de dezbaterea orală a litigiului să-și prezinte în scris apărările sale privind pretențiile reclamantului și totodată să indice probele pe care își sprijină acele apărări.

Primind cererea de arbitrare cu înscrisurile anexe procurate de reclamant, asistentul arbitral înștiințează pe pârât invitându-l să depună întâmpinare în termen de 30 de zile de la primirea cereri de arbitrare. La cererea pârâtului acest termen poate fi prelungit.

Întâmpinarea va cuprinde toate excepțiile pe care pârâtul înțelege să le invoce împotriva cereri depuse de reclamant. Totodată, din cuprinsul ei trebuie să rezulte răspunsul în fapt și în drept la această cerere, precum și probele propuse în apărare. De asemenea, întâmpinarea trebuie să cuprindă mențiuni similare cu acelea care se cer pentru partea introductivă.

Prin întâmpinare pârâtul va comunica numele arbitrului ales ori va declara că înțelege ca arbitrul să fie desemnat de către președintele Curții de arbitraj. Este îngăduit ca pârâtul să facă o asemenea comunicare și printr-o înștiințare separată.

Atunci când prin cererea de arbitrare reclamantul propune un arbitru unic, pârâtul trebuie să se pronunțe, prin întâmpinare și cu privire la persoana acestuia. În

cazul în care nici prin întâmpinare, nici printr-o înștiințare ulterioară nu va comunica numele arbitrului ales, președintele Curții de arbitraj va proceda la desemnarea acestuia din oficiu.

Potrivit art. 356 C. proc. civ., excepțiile și orice alte mijloace de apărare, care nu au fost arătate prin întâmpinare, trebuie ridicate de pârât, sub sancțiunea decăderii, cel mai târziu la primul termen de înfățișare.

În cazul în care pârâtul nu depune întâmpinarea în termen de 30 de zile de la comunicarea cereri de arbitrare, iar datorită acstei împrjurări litigiul se amână, pârâtul va putea fi obligat la plata cheltuielilor de arbitrare cauzate prin acea amânare.

3.3. Cererea reconvențională.

Conform art. 357 C. proc. civ., dacă pârâtul are pretenții împotriva reclamantului, derivând din același raport juridic, el poate face cerere reconvențională, așadar, cererea reconvențională se analizează ca fiind o varietate a cereri de arbitrare prin care pârâtul dintr-un litigiu arbitral pendent formulează pretenții propri împotriva reclamantului.

Pretențiile formulate de pârât față de reclamant prin cererea reconvențională trebuie să derive din același raport juridic pe care se sprijină pretențiile reclamantului. Art. 25 din Regulile de procedură arbitrală ale Curții de arbitraj comercial internațional din București nu cere această condiție nici expres, nici implicit. Suntem în prezența unei inadvertențe a legiuitorului?, sau art. 357 C. proc.

civ., astfel cum a fost modificat prin efectul Legii nr. 59/1993 dă expresie unei schimbări de concepție legislativă ce trebuie luată în considerare la interpretarea art. 25 din Regulile de procedură menționate, acest din urmă text fiind anterior legii de modificare. Ipoteza unei inadvertențe a legiuitorului este exclusă dat fiind că cele două texte legale în discuție aparțin unor reglementări de natură diferită: Codul de procedură civilă este legea generală și formează dreptul comun în materie, iar Regulile de procedură ale Curții de arbitraj comercial internațional București formează reglementarea specială aplicabilă arbitrajului internațional.

Prin consecință cele două reglementări nu se exclud reciproc, ci se completează reciproc, reglementarea specială având prioritate în aplicare în litigiul de comerț internațional.

Pe baza acestei constatări, vom spune că pretențiile formulate de pârât prin cererea reconvențională nu este neapărat necesar să fie ex pari causa, adică legate de cererea reclamantului, ci ele pot fi ex dispari causa, adică fără o contingență direcă cu obiectul acțiunii introduse de reclamant.

Sub același aspect procedural, cererea reconvențională are caracter de cerere incidentă. Ea nu exprimă apărarea pe care și-o face pârâtul față de pretențiile reclamantului și nici nu se înfățișează ca o excepție de procedură, ci constituie mijlocul procedural prin intermediul căruia pârâtul ridică pretenții proprii față de reclamant, iar demersul său procedural întrunește caracteristicile unei adevărate cereri de arbitrare; prin introducerea cereri reconvenționale, devine posibilă obligarea reclamantului de către tribunalul arbitral.

Cererea reconvențională apare astfel ca o contraacțiune făcută de pârât împotriva rclamantului. De cele mai multe ori ea are drept scop realizarea unei compensații pe calea arbitrajului și împiedicarea obligării pârâtului în măsura cerută.

Uneori, prin cererea reconvențională se poate obține anihilarea totală a pretențiilor reclamantului și obligarea lui exclusivă față de pârât, după cum se poate obține paralizarea copletă a acțiunii reclamantului, anulându-se actul pe care el își fundează pretenția.

Cererea recovențională este introdusă în cadrul termenului fixat de lege pentru depunerea întâmpinării – sau cel mai târziu – până la primul termen de înfățișare.

Cererea reconvențională este introdusă de către pârât până la închiderea dezbaterilor, asupra cereri principale.

Capitolul VII

HOTĂRÂRILE ARBITRALE ȘI EFECTELE LOR

Secțiunea 1

HOTĂRÂREA ARBITRALĂ

Reprezintă hotărârea prin care tribunalul arbitral se pronunță asupra litigiului cu a cărui soluționare a fost învestit. Hotărârea arbitrală constituie o sinteză a întregii activități desfășurate de completul de arbitri (sau după caz de arbitrul unic) și de părți din momentul perfectării convenției de arbitraj (primul act săvârșit în această direcție) și până la îndeplinirea ultimului act de procedură (care este însăși hotărârea dată de arbitri), reflectând rezultatul procedurii arbitrale în toată complexitatea sa.

Totodată, hotărârea arbitrală reprezintă scopul final al activității arbitrale: convenția de arbitraj urmărește ca finalitate pronunțarea unei sentințe arbitrale susceptibilă de executare în țara unde ar urma să se ceară aducerea la îndeplinirea acesteia în cazul în care ea nu ar fi executată voluntar.

Deasemenea, hotărârea arbitrală reflectă dubla componentă a arbitrajului comercial internațional: contractuală și jurisdicțională; din cuprinsul hotărârii arbitrale se pot descifra puterile acordate arbitrilor (care diferă în raport de felul arbitrajului), procedura arbitrală și legea aplicabilă ei, dreptul aplicabil fondului litigiului etc.

Conform art. 40 din Regulile de procedură arbitrală ale Curții de arbitraj comercial internațional din București, hotărârea arbitrală se pronunță în cazul în care litigiul se soluționează în fond, precum și atunci când reclamantul renunță la pretențiile sale sau când părțile cer să se pronunțe o sentință care să cuprindă învoiala lor.

1.1. Adoptarea hotărârii.

Deliberarea și adoptarea hotărârii de către tribunalul arbitral au loc în ședință secretă. La deliberare e prezent și asistentul arbitral. În caz de necesitate, deliberarea și pronunțarea sentinței pot fi amânate cu cel mult 30 de zile. Atunci când completul de arbitri apreciază că sunt necesare concluzii scrise ale părților, acest termen poate fi prelungit cu încă 30 de zile.

În litigiile rezolvate în complet de trei membri, hotărârea se adoptă cu majoritate de voturi. Votul supraarbitrului are putere juridică egală cu votul fiecăruia dintre ceilalți membri ai completului de arbitri, dar el se va exprima după ce vor fi exprimate voturile celorlalți arbitri.

Tribunalul arbitral poate decide redeschiderea dezbaterilor și repunerea litigiului pe rol ori de câte ori, în cadrul deliberării, dar mai înainte de pronunțarea hotărâri, completul de arbitraj găsește ca necesare noi lămuriri. Repunerea litigiului pe rol comportă dezbateri suplimentare și de aceea se va stabili un nou termen de arbitrare, cu citarea părților. Hotărârea tribunalului arbitral este rezultatul unei deliberări în ședință secretă, cu participarea tuturor arbitrilor în persoană, consemnându-se în hotărâre această participare.

Litigiul nu va fi repus pe rol dacă sunt necesare numai anumite explicații sau lămuriri ale uneia dintre părți cu referire la înscrisurile sau faptele consemnate în dosar, ce au format obiectul dezbaterilor în contradictoriu.

Deliberarea se finalizează prin întocmirea dispozitivului hotărârii arbitrale. Acesta (dispozitivul) se citește părților, iar în cazul lipsei lor, li se comunică în scris. Dispozitivul trebuie semnat de toți membri completului de arbitri, precum și de asistentul arbitral. Dacă opinia unui arbitru rămâne minoritară, ea va fi trecută în dispozitiv cu motivarea sa proprie; situația este identică și atunci când opinia supraabitrului este minoritară (opiniile celorlalți doi arbitrii fiind convergente), în sensul că opinia acestuia va fi menționată ca orice opinie separată, iar hotărârea se va da potrivit opiniei concordante a celor doi arbitri.

Pronunțarea hotărârii se poate amâna cu cel mult 30 de zile, sub condiția ca ea să se încadreze în termenul arbitrajului, de cel mult 9 luni de la data constituirii Tribunalului arbitral.

Sentința se pronunță de completul de arbitraj în numele Curții de arbitraj, fiind considerată ca hotărâre dată de această Curte. În termene de cel mult 30 de zile de la pronunțare, hotărârea trebuie motivată și comunicată în scris părților. Hotărârea se redactează și se comunică părților în limba română.

1.2. Conținutul hotărârii arbitrale.

Potrivit art. 43 din Regulile de procedură menționate, hotărârea arbitrală va cuprinde următoarele mențiuni:

a) indicarea Curții de arbitraj, a numărului dosarului și al hotărârii, precum și a locului și a datei pronunțării ei;

b) numele arbitrilor, supraarbitrului sau, după caz, al arbitrului unic, precum și numele asistentului arbitral;

c) denumirea și sediul sau, după caz, numele părților, domiciliul sau reședința lor, numele reprezentanților părților precum și a celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului;

d) obiectul litigiului și susținerile pe scurt ale părților;

e) motivele de fapt și de drept ale sentinței;

f) dispozitivul;

g) semnăturile membrilor completului de arbitraj sau, după caz, semnătura arbitrului unic, precum și aceea a asistentului arbitral. Dacă unul dintre arbitri este împiedicat să semneze hotărârea, se va face mențiune despre cauza împiedicării, cu confirmarea sub semnătură a supraarbitrului sau, după caz, a prședintelui Curții de arbitraj.

1.3. Completarea hotărârii arbitrale.

Hotărârea de completare face parte integrantă din hotărârea completată, potrivit art. 363 alin. 3 C. proc. civ., hotărârea arbitrală trebuie comunicată.

În împrejurarea că hotărârea a omis să se refere asupra unui capăt de cerere, oricare dintre părți este în drept să ceară completarea ei, în termen de 20 de zile de la primirea hotărârii.

Sentința părților este dată odată cu citarea părților. În cazul în care în hotărârea arbitrală se constată greșeli materiale sau alte greșeli evidente care nu schimbă fondul hotărârii ori dacă sunt greșeli de calcul, acestea pot fi rectificate – la cererea oricăreia dintre părți, formulată în baza normelor în vigoare, sau din oficiu – printr-o încheiere de îndreptare.

1.4. Desființarea hotărârii arbitrale.

Hotărârea arbitrală poate fi desființată numai prin acțiune în anulare, pentru unul din următoarele motive:

– litigiul nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;

– tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbirtrală sau în temeiul unei convenții nule sau inoperante;

– tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală;

– partea a lipsit la temenul când au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;

– hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului până la care litigiul trebuia să fie soluționat;

– tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunțat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;

– hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul pronunțării, nu este semnată de arbitri;

– dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziții care nu pot duce la îndeplinire;

– hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii.

Art. 565 C. proc. civ., prevede că are competență de soluționare a acțiuni în anulare instanța judecătorească imediat superioară celei în raza teritorială a căreia a avut loc arbitrajul.

Termenul pentru introducerea acțiunii în anulare este de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale. Instanța sesizată cu o asemenea cerere are facultatea să suspende, cu sau fără cauțiune, executarea hotărârii arbitrale atacată prin promovarea acțiunii în anulare.

Dacă instanța judecătorească sesizată constată că acțiunea în anulare este întemeiată, va hotărî admiterea ei, conform următoarelor reguli:

– dacă litigiul este în stare de judecată, instanța se va pronunța în fond, în limitele convenției arbitrale;

– dacă este nevoie de noi probe, acestea vor fi administrate în prealabil, iar apoi instanța se va pronunța în fond.

Hotărârea dată de instanța de judecată fie în sensul admiterii, fie în sensul respingerii acțiunii în anulare, poate fi atacată numai cu recurs.

Secțiunea 2

CARACTERUL DEFINITIV ȘI OBLIGATORIU AL HOTĂRÂRII ARBITRALE

Hotărârea arbitrală prezintă mai multe caracteristici, generate de specificul litigiilor supuse Tribunalului arbitral. Raporturile juridice de comerț internațional imprimă și activității de arbitraj din acest domeniu anumite exigențe, care sunt sesizate nu numai în modalitățile de adoptare a hotărârii, ci și în caracterul ei definitiv.

2.1. Trăsături caracteristice.

Potrivit art. 363 alin. 3 C. proc. civ., hotărârea arbitrală comunicată părților are efectele unei hotărâri judecătorești definitive. Art. 367 C. proc. civ., precizează că o asemenea hotărâre este obligatorie și se aduce la îndeplinire de bună-voie de către partea împotriva căreia s-a pronunțat; executarea voluntară se va face de îndată, sau în termenul arătat în hotărâre. Dubla natură a arbitrajului comercial internațional (contractuală și jurisdicțională) imprimă și sentinței arbitrale o dublă natură: pe de o parte aceasta are un caracter contractual, iar pe de altă parte caracter jurisdicțional. Hotărârea arbitrală este o consecință directă a compromisului încheiat de către părți, prin efectul căruia acestea au încredințat organului arbitral misiunea de a le soluționa litigiul; fiind legată de compromisul încheiat între părți, nu poate exista în afara acestei legături cu compromisul, cu care formează corp comun. Numai compromisul dă existență și substanță sentinței arbitrale; existând un compromis, hotărârea are aceeași natură juridică întocmai ca acesta, adică natură contractuală, căci compromisul în esența sa este un contract, o specie de mandat dat de părți arbitrilor. Prin hotărârea pronunțată, în final, arbitrii execută mandatul primit, sau altfel spus, hotărârea este dată de către părți prin intermediul arbitrilor (mai ales în cazul arbitrajului în echitate).

Totodată, forța juridică cu care se impune hotărârea față de părți este superioară forței juridice cu care se impune un contract. Această forță superioară forței contractului este dată hotărârii arbitrale prin efectul legii, ceea ce conferă hotărârii un caracter jurisdicțional. Sentința arbitrală este executorie în mod direct, iar această împrejurare nu poate fi explicată prin caracterul ei contractual, ci numai prin caracterul său jurisdicțional. Natura contractuală a hotărârii explică inadmisibilitatea revizuirii în fond a acesteia, în vreme ce natura ei jurisdicțională explică puterea sa executorie. Așa cum se întâmplă în privința oricărui act juidic, sentinței arbitrale i se aplică regula locus regit actum.

2.2. Efectul definitiv și obligatoriu.

Hotărârea arbitrală neexecutată voluntar de către partea obligată poate fi pusă în executare pe cale silită. Dacă ea a fost dată pe teritoriul României poate fi învestită cu formulă executorie la cererea părții care a câștigat procesul. Art. 367 C. proc. civ. dispune că este competentă să învestească cu formulă executorie instanța judecătorească în raza teritorială a căreia s-a desfășurat procedura arbitrală. Această instanță dă o încheiere de învestire cu formulă executorie a sentinței arbitrale fără citarea părților. Numai în cazul în care vor exista îndoieli cu privire la regularitatea hotărârii arbitrale vor fi citate părțile.

Sunt efectele care susțin natura jurisdicțională a hotărârii; în acest sens, art. 368 alin. (3), din Cartea a IV-a precizează că ”ea are efectele unei hotărâri judecătorești definitive” iar, în conformitate cu textul art. 368, prin învestirea cu formulă executorie, hotărârea “constituie titlu executoriu și se execută silit întocmai ca și o hotărâre judecătorească”. Prin cele două efecte ce-i sunt atribuite în mod expres prin lege, hotărârea arbitrală este asimilată hotărârilor judecătorești. Ele asigură efectul sancționator al nerealizării – de bună voie – a hotărârii de către cel obligat, obligarea acestuia la executare, răspunderea sa cotractuală convertindu-se, în temeiul și prin efectul legii, într-o răspundere jurisdicțională de natură să atribuie arbitrajului forța și eficiența juridică comparabile cu cele ale instanțelor de drept comun. Fiind definitivă, se bucură de puterea lucrului judecat. Dacă cel obligat prin hotărâre nu și-o îsușește de bună voie, ignorând caracterul ei obligatoriu, partea interesată va solicita învestirea ei cu formulă executorie prevăzută de art. 269 alin. (1) C. proc. civ. Competența învestirii revine instanței judecătorești care ar fi soluțiuonat litigiul în fond în lipsa convenției arbitrale (art. 367¹ din Cartea a IV-a).

Cu titlu de excepție de la regula privind necesitatea învestirii cu formulă executorie, hotărârile arbitrale pronunțate de Curtea de Arbitraj Comercial Internațional București constituie titlu executoriu în temeiul Art. 13 alin. (4) din Decretul – lege nr. 139/1990. Ulterior, prin modificarea Cărții a IV-a în 1993 prin legea nr. 53/1993, întrucât la art. 367 a fost introdusă obligativitatea învestirii cu formulă executorie a sentințelor arbitrale, s-a ridicat problema dacă această prevedere, reprezentând dreptul comun în materia arbitrajului, modifică implicit dispozițiile speciale ale art. 13 alin. (4), mai sus menționat. Răspunsul afirmativ ar fi în ton cu natura voluntară a arbitrajului, ale cărui hotărâri nu ar putea avea, prin ele însele, putere executorie.

Opinii doctrinare recunosc și în continuare caracterul de titlu executoriu al hotărârilor pronunțate de Curtea de Arbitraj București. Ca urmare, potrivit acestui punct de vedere, dacă hotărârea urmează a fi executată în țară și cel obligat refuză excutarea de bună voie, partea interesată are posibilitatea de a solicita direct executarea silită, fără a fi necesară învestirea prealabilă cu formulă executorie.

Capitolul VIII

RECUNAȘTEREA HOTĂRÂRLOR ARBITRALE ÎN ROMÂNIA

De-a lungul timpului, hotărârile cu caracter jurisdicțional pronunțate în state străine au fost privite cu suspiciune de către autoritățile naționale, situație generată în primul rând, de principiul suveranității și cel al teritorialității efectelor legii naționale. În epoca modernă, aplicarea cu strictețe a acestor principii în materie jurisdicțională a devenit o piedică în dezvoltarea schimburilor internaționale, acolo unde nevoia recunoașterii efectelor hotărârilor străine (îndeosebi sub aspectul executării lor silite în alt stat decât cel în care au fost pronunțate) a dus la elaborarea unor reguli de drept internațional privat, cuprinzând condițiile care – o dată constatate pe calea controlului judecătoresc – obligă la recunoașterea efectelor hotărârii străine cerute de partea interesată. Așa cum s-a arătat în literatura juridică, “eficiența schimburilor de bunuri materiale și spirituale între țări sau persoane din state diferite n-ar putea fi asigurată fără existența virtualității sancțiunii juridice, a cărei expresie este dată de hotărârile pronunțate într-un alt stat decât cele în care ele sunt puse ulterior în valoare.

Consecvent acestei viziuni moderne, Codul român de procedură civilă dispune că hotărârile arbitrale străine pot fi recunoscute în România, spre a putea beneficia de puterea lucrului judecat, prin aplicarea corespunzătoare a procedurii de recunoaștere a hotărârilor judecătorești străine, fixată de art. 167-172 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat. Totodată, posibilitatea executării silite a hotărârilor arbitrale străine împotriva celor obligați a le aduce la îndeplinire (și care se conformează de bună voie acestei obligații, în pofida caracterului obligatoriu al hotărârii arbitrale) este garantată de art. 370² C. pr. civ., text care face trimitere la procedura exequatur reglementată în art. 173-177 din Legea nr. 105/1992. Nu în ultimul rând, hotărârilor arbitrale străine – sub rezerva pronunțării lor de către un tribunal arbitral străin competent li se recunoaște forța probantă în fața instanțelor din România, cu privire la situațiile de fapt constatate în cuprinsul respectivei hotărâri (art. 370 C. pr. civ.).

În afara dispozițiilor Legii nr. 105/1992, amintite mai sus, o deosebită importanță o au convențiile internaționale la care România este parte, și care reglementează – în mod direct sau incidental – problema recunoașterii și executării hotărârilor arbitrale străine: este vorba de Convenția de la New York din 1958 privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine (ratificată în țara noastră în 1961), și respectiv Convenția europeană de arbitraj comercial internațional, încheiată la Geneva în 1961, la care România a devenit parte în 1963. Conform dispozițiilor constituționale în vigoare, aceste convenții fac parte, în prezent, din dreptul român intern, ca urmare a ratificării lor de către Parlament, și se aplică întocmai ca și orice alt act normativ cu putere de lege. În doctrină s-a exprimat opinia că – de vreme ce art. 10 din Legea nr. 105/1992 dispune că dispozițiile acestei legi sunt aplicabile doar în măsura în care convențiile internaționale la care România este parte nu stabilesc altă reglemantare – procedura de recunoaștere și executare prevăzută de actul normativ amintit devine incidentă, cu titlu principal, doar în cazul hotărârilor arbitrale pronunțate în state ne-membre ale Convenției de la New York, sau în state de care țara noastră nu este legată prin alte acorduri bi ori multilaterale; de asemenea, dispozițiile Legii nr. 105/1992 ar urma să fie aplicate, cu titlu subsidiar, în completarea normelor speciale cuprinse în convențiile internaționale la care țara noastră este parte, și care se aplică cu titlu prioritar în cazul hotărârilor arbitrale pronunțate într-un astfel de stat.

Secțiunea 1

NOȚIUNEA DE HOTĂRÂRE ARBITRALĂ STRĂINĂ

Art. 370 C. pr. civ., definește hotărârea arbitrală străină ca fiind “o hotărâre dată pe teritoriul unui stat străin sau care nu este considerată ca hotărâre națională în România”.

Definiția art. 370 C. pr. civ., preluată și adaptată din textul art. 1 al Convenției de la New York din 1958, cuprinde două repere la care ne putem raporta în procesul logico-juridic de identificare și calificare a unei hotărâri arbitrale, ca fiind străină: criteriul obiectiv, de ordin geografic, al locului unde este dată hotărârea în cauză, respectiv criteriul abstract, subiectiv, al prezenței unor elemente de extraneitate suficiente pentru a determina o hotărâre arbitrală să nu fie privită ca națională, chiar atunci când este dată pe teritoriul statului pe teritoriul căruia urmează să-și producă efectele. Acest din urmă criteriu comportă o serie de explicații suplimentare, spre a se lămuri pe deplin de ce o hotărâre dată, prin ipoteză, pe teritoriul țării noastre poate fi considerată, tot în România, ca fiind străină.

În doctrină s-a apreciat că acest criteriu își învederează utilitatea, îndeosebi, în acele cazuri de arbitraj ad-hoc în care sediul arbitrajului devine neidentificabil, prin facultatea acordată arbitrilor “de a comunica între ei în scris în scopul de a pronunța pe aceeași cale sentința finală” – altfel spus, în cazul acelor hotărâri arbitrale “care comportă elemente de extraneitate preponderente apreciate ca suficiente spre a infirma caracterul național decurgând din sediul arbitrajului”.

Bineînțles, caracterul străin al unei hotărâri arbitrale este apreciat ca atare, în principal, de partea interesată care solicită organului competent din România recunoașterea ori încuviințarea executării unei astfel de hotărâri, după procedura prevăzută de Legea nr. 105/1992.

Secțiunea 2

RECUNOAȘTEREA HOTĂRÂRILOR ARBITRALE STRĂINE

1. Condițiile recunoașterii.

În procedura stabilită de Legea nr. 105/1992, recunoașterea hotărârilor străine în România este de două feluri: de drept, atunci când ele se referă la statutul civil al cetățenilor statului unde au fost pronunțate și pe cale judecătorească, după verificarea de către instanța competentă a tuturor condițiilor de a căror îndeplinire legea leagă încuviințarea recunoașterii. De vreme ce statutul civil al persoanei este sustras sferei de incidență a arbitrajului, în toate statele lumii, urmează să reținem că recunoașterea de plin drept este exclusă în cazul hotărârilor arbitrale străine, rămâne să ne ocupăm în continuare de condițiile necesare recunoașterii lor pe cale judecătorească.

Hotărârile referitoare la alte procese decât cele privitoare la statutul civil al persoanei pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunțată;

b) instanța care a pronunțat-o a avut, potrivit legii menționate mai sus mai sus, competența să judece procesul respectiv;

c) există reciprocitate în ce privește efectele hotărârilor străine între România și statul al cărei instanțe a pronunțat hotărârea.

În vreme ce îndeplinirea primei condiții citate se verifică prin raportare la dispozițiile procedurale aplicabile în statul pronunțării, cea de-a doua condiție se referă – în cazul arbitrajului – la competența tribunalului arbitral, care trebuie să fie constituit și să funcționeze în conformitate cu prevederile convenției arbitrale încheiate de părți, dar și să respecte limitele materiale ale arbitralității litigiului, așa cum se raportează acestea la ordinea publică de drept internațional român. Cu alte cuvinte, în cazul în care tribunalul arbitral s-a constituit în lipsa ori cu încălcarea convenției arbitrale a părților, sau în situația în care s-a judecat un litigiu nearbitrabil prin raportare la dispozițiile art. 340 C. pr. civ., hotărârea astfel pronunțată nu va pute fi recunoscută în țara noastră. În afara condițiilor generale arătate mai sus, alin. 2 al art. 167 din Legea nr. 105/1992 prevede și o situație specială, anume cea în care hotărârea s-a pronunțat în lipsa părții care a pierdut procesul – caz în care trebuie să se facă dovada, în fața instanței române sesizate cu cererea de recunoaștere, că părții, care a pierdut, i s-a înmânat în timp util citația pentru termenul la care s-au purtat dezbaterile pe fond, cât și actul de sesizare a instanței și că i s-a dat posibilitatea de a se apăra și de a exercita calea de atac împotriva hotărârii.

2. Condițiile refuzului recunoașterii.

Art. 168 prevede trei situații în care organul român poate refuza recunoașterea hotărârii străine, și anume:

a) atunci când hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate. Se impune mențiunea că acest tip de fraudă (ce constă în orice malversațiune a unei părți care, cu rea-credință, câștigă procesul prin încălcarea drepturilor procesuale ale celeilalte părți) nu se confundă cu frauda la lege în dreptul internațional privat, ce constă în folosirea a unui mijloc de drept internațional privat, în scopul determinării unui alt sistem național de drept, decât cel normal competent să se aplice unui anumit raport juridic. Spre exemplu, s-a arătat în doctrină că necomunicarea către partea împotriva căreia se invocă hotărârea arbitrală a listei de arbitri, în vederea exercitării dreptului de desemnare a propriului arbitru, ori neinformarea corespunzătoare a aceleiași părți cu privire la procedura aplicabilă arbitrajului, pot constitui motiv de refuzare recunoașterii hotărârii.

b) când hotărârea încalcă ordinea publică de drept internațional privat român. Întrucât legea nu definește în mod precis conceptul de ordine publică trebuie să apelăm la definiția dată acestei sintagme în doctrina juridică: “Ordinea publică de drept internațional privat român este formată din ansamblul principiilor fundamentale de drept ale statului român, aplicabile în raporturile juridice cu elemente de extraneitate”.

c) când un proces având același obiect a fost soluționat între aceleași părți printr-o hotărâre a unei instanțe române, chiar nedefinitivă, ori se află în curs de judecare în fața unei instanțe române la data sesizării instanței străine. Aliniatul final al art. 168 mai precizează că recunoașterea nu poate fi refuzată pentru simplul fapt că instanța care a pronunțat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internațional român, afară numai dacă procesul privește starea civilă și capacitatea unui cetățean român, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române.

Ni se pare important să menționăm aici că legea română interzice în mod expres instanței ori tribunalului arbitral din România, sesizate cu o cerere de recunoaștere a unei hotărâri arbitrale străine, de a examina fondul hotărârii ori de a modifica în orice fel conținutul acesteia. Natura procedurii recunoașterii este cea a unui control judecătoresc de legalitate și regularitate a hotărârii arbitrale în cauză; în măsura în care aceasta din urmă îndeplinește toate condițiile prevăzute la art. 167-168 din Legea nr. 105/1992, judecătorul român nu este competent să aprecieze asupra oportunității celor dispuse prin hotărâre, chiar dacă soluția este netemeinică ori greșită pe fond.

3. Procedura recunoașterii hotărârilor arbitrale străine.

În statele membre ale Convenției din 1958 de la New York, competența și procedura de soluționare a cererilor de recunoaștere a hotărârilor arbitrale străine se determină conform reguli lex fori, ceea ce înseamnă că se aplică regulile procedurale ale țării în care se solicită recunoașterea hotărârii arbitrale respective. Așadar, în România vor fi incidente dispozițiile art. 370¹ C. pr. civ., care fac trimitere la regulile procedurale cuprinse în art. 170-172 din Legea nr. 105/1992.

Potrivit acestora din urmă, competența judecării cereri de recunoaștere pe cale principală revine tribunalului în circumscripția căruia își are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoașterea hotărârii arbitrale străine. Pe cale incidentală, cererea de recunoaștere poate fi rezolvată de instanța învestită cu judecarea unui proces având alt obiect, proces în cadrul căruia se ridică excepția puterii de lucru judecat.

Textul menționat mai sus necesită o serie de precizări: astfel, pe cale incidentală, cererea de recunoaștere poate fi rezolvată de orice instanță de judecată, de orice grad, și de asemenea de către un tribunal arbitral legal învestit cu judecarea unui litigiu având același obiect, aceeași cauză și aceleași părți cu cele ale arbitrajului în care s-a pronunțat hotărârea ce se dorește a fi valorificată. Aceasta deoarece textul legal nu face nici o distincție între gradul instanțelor în care se ridică, pe cale incidentală, o astfel de cerere – având de-a face, în acest caz, cu o prorogare legală a competenței materiale către instanța superioară sau inferioară ierarhic celei care ar fi competentă, în mod obișnuit, să judece cererea pe cale principală.

Cererea de recunoaștere a hotărârii arbitrale străine trebuie să îndeplinească condițiile generale prevăzute de art. 82 C. pr. civ., și ea trebuie să fie însoțită de următoarele acte : copia hotărârii arbitrale străine, dovada caracterului definitiv al acesteia; copia de înmânare a citației și a actului de sesizare, comunicarea părții care a fost lipsă în fața tribunalului arbitral străin; orice alt act necesar spre a dovedi, în completare, că hotărârea îndeplinește restul condițiilor prevăzute de art. 167 din Legea 105/1992.

Întrucât procedura judecării unei astfel de cereri are caracter contencios, părțile sunt citate întotdeauna; într-un singur caz, cererea se poate soluționa și fără citarea părților, dacă din cuprinsul hotărârii străine rezultă că pârâtul a fost de acord cu admiterea acțiunii în fața tribunalului arbitral străin.

Cererea de recunoaștere făcută pe cale principală se soluționează prin hotărâre, iar cea ridicată pe cale incidentală prin încheiere interlocutorie.

În doctrină s-a arătat că, întrucât hotărârea arbitrală străină beneficiază de o prezumție relativă de regularitate, partea care solicită recunoașterea în România a unei astfel de hotărâri este dispensată de orice altă probă, în afara înscrisurilor pe care trebuie să le depună o dată cu cererea. În schimb, îi va reveni părții adverse sarcina de a proba neîndeplinirea oricăreia din condițiile prevăzute de art. 167-168, spre a obține refuzarea recunoașterii hotărârii ce îi este defavorabilă.

Secțiunea 3

PROCEDURA RECUNOAȘTERII HOTĂRÂRILOR ARBITRALE STRĂINE

Așa cum am arătat deja, în temeiul caracterului obligatoriu al hotărârii arbitrale, partea care a pierdut arbitrajul este îndatorată să-și execute de bună voie prestațiile la care a fost obligată prin hotărâre. Atunci însă când această îndeplinire de bună voie nu se realizează, partea interesată să apeleze la concursul organelor de coerciție specializate ale statului (executorul judecătoresc, sprijinit la nevoie de organele de ordine publică) – care desfășoară actele de executare silită necesare realizării dreptului subiectiv sau interesului legitim stabilit ori confirmat prin hotărârea arbitrală.

În cazul hotărârilor arbitrale străine, art. 370² C. pr. civ., precizează că acestea dacă nu sunt aduse la îndeplinire de către cei obligați să le execute, pot fi aduse în executare silită pe teritoriul țării noastre prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 173-177 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat.

Textele la care face referire articolul din Codul de procedură civilă stabilesc o procedură simplă și eficientă pentru punerea în executare a hotărârii arbitrale străine, punere în executare ce se încuviințează la cererea persoanei interesate, de către tribunalul în circumspecția teritorială a căruia urmează să se desfășoare

executarea (este exclus ca problema executării să fie ridicată pe cale incidentală într-un proces având alt obiect, ca în cazul recunoașterii, drept pentru care nu putem vorbi în acest caz de o prorogare a competenței materiale către o instanță ierarhic superioară sau inferioară tribunalului). Sunt exceptate de la această procedură hotărârile străine prin care s-au luat măsuri asiguratorii și cele date cu executare provizorie, ce nu pot fi puse în executare pe teritoriul României (art. 173 alin. 2 din Legea 105/1992).

Condițiile cerute de lege pentru încuviințarea executării hotărârii străine sunt aceleași cu cele cerute de art. 167, și art. 168 pentru recunoaștere, însă sunt adăugate două noi condiții pentru încuviințarea executării, și anume:

-hotărârea să fie executorie potrivit legii statului în care a fost pronunțată, și respectiv;

– să nu se fi împlinit termenul de prescripție a dreptului de a cere executarea silită, determinat potrivit legii române.

Tocmai pentru a se proba îndeplinirea primeia dintre condițiile speciale amintite mai sus, art. 175 precizează că cererea de încuviințare a executării silite a hotărârii arbitrale este însoțită, în afara înscrisurilor enumerate de art. 171, și de dovada caracterului executor al hotărârii arbitrale străine, eliberată de instituția de arbitraj permanent, ori după caz, de tribunalul arbitral care a pronunțat-o.

Cererea de încuviințare se judecă cu citarea părților, și se soluționează prin hotărâre. În cazul admiterii cereri, după rămânerea ei definitivă, se emite titlul executoriu (în condițiile legii române), urmând ca în titlu să se facă referire și la hotărârea de încuviințare. Atunci când hotărârea străină conține soluții asupra mai multor capete de cerere care sunt disociabile, încuvințarea poate fi și separat acordată.

Hotărârea arbitrală străină, pronunțată de un tribunal arbitral competent, are forță probantă în fața instanțelor române cu privire la situațiile de fapt pe care le constată.

În doctrină s-a exprimat ideea că forța probatorie a hotărârii străine diferă, după cum este vorba de constatări personale ale arbitrilor cu privire la chestiuni de care aceștia au luat cunoștință personal, ori despre alte constatări ale unor împrejurări de fapt, conținute în hotărârea respectivă. În orice caz, efectul probator al hotărârii arbitrale străine nu este condiționat în legea română de îndeplinirea vreunei condiții, cu excepția celei ca hotărârea să fi fost pronunțată de un organ jurisdicțional competent (așadar, invocarea aspectelor de fapt conținute în hotărâre se va putea face pe cale incidentală, fără necesitatea îndeplinirii vreunei formalități în fața instanței sau a tribunalului arbitral din România).

Secțiunea 4

SPEȚĂ – CEREREA DE RECUNOAȘTEREA ÎN ROMÂNIA ȘI ÎNVESTIREA CU FORMULĂ EXECUTORIE A HOTĂRÂRII PRONUNȚATE DE CURTEA DE ARBITRAJ A CAMEREI DE COMERȚ INTERNAȚIONAL DIN PARIS, PRIN CARE SOCIETATEA COMERCIALĂ “GEOMIN” S.A. A FOST OBLIGATĂ SĂ PLĂTEASCĂ RECLAMANTEI MAI MULTE SUME CU TITLU DE COMISION, DESPĂGUBIRI ȘI CHELTUIELI DE JUDECATĂ

Secția Comercială a Curții Supreme de Justiție

Decizia nr. 725/1996 din 21/05/1996

Reclamanta Libra International Company Kharoun Sudan a chemat în judecată pe pârâtele Societatea Comercială “Geomin” S.A. București și Societatea Comercială “Rompetrol” S.A. București, în calitate de succesoarele fostei Intreprinderi de Comerț Exterior și Cooperare Economică “Rompetrol-Geomin” S.A. (ulterior scindată în două societăți) pentru ca în contradictoriu cu acestea, instanța să dispună recunoașterea în România și învestirea cu formulă executorie a hotărârii pronunțate de Curtea de Arbitraj a Camerei de Comerț Internațional din Paris, prin care Societatea Comercială “Geomin” S.A. a fost obligată să plătească reclamantei mai multe sume cu titlu de comision, despăgubiri și cheltuieli de judecată.

În drept, reclamanta a invocat dispozițiile Legii nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat, precum și cele ale Convenției de la New York din 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, la care România a aderat prin Decretul nr. 186/1961.

Tribunalul Municipiului București – Secția Comercială a respins excepția privind executarea hotărârii pronunțate la 22 mai 1990 de către Curtea de arbitraj a Camerei de Comerț Internațional din Paris și pe fond a admis cererea formulată de reclamantă și în consecință a dispus recunoașterea și încuviințarea, învestirii cu formulă executorie a hotărârii arbitrale menționate pe teritoriul României.

Părțile au declarat apel, care a fost admis și s-a schimbat sentința în sensul că s-a respins acțiunea față de pârâta Societatea Comercială “Rompetrol” S.A. București, fiind menținută hotărârea numai față de pârâta Societatea Comercială “Geomin” S.A. București, care a preluat, în divizări, activul și pasivul fostei Societăți Comerciale “Rompetrol-Geomin”.

Pârâta Societatea Comercială “Geomin” S.A. a declarat recurs, susținând în esență că soluția este greșită întrucât a fost respinsă nejustificat excepția de prescripție a dreptului la acțiune, iar pe fond că hotărârea străină nu îndeplinea condițiile cerute de dispozițiile Legii nr. 105/1992 pentru a fi recunoscută și de a se încuviința executarea silită a acesteia pe teritoriul României.

Recursul nu este fondat, întrucât corect instanța de apel a reținut că termenul de prescripție al dreptului de a cere executare silită în temeiul unui titlu este de trei ani, conform art. 6 din Decretul nr. 167/1958, astfel că reclamanta a formulat cererea înăuntrul acestui termen. Susținerea că operează termenul de prescripție de 2 ani prevăzut de dispozițiile art. 952 din Codul Comercial, nu este întemeiată, deoarece acest text se referă la prescripția dreptului material la acțiune a mijlocitorilor pentru plata drepturilor lor de mijlocire, reglementând o materie străină de speță.

Cu privire la criticile soluției pe fond, se rețin următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 166 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat, pentru ca o hotărâre străină să fie recunoscută de plin drept în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, trebuia să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:

– hotărârea să fie definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunțată;

– instanța care a pronunțat-o să fi avut, potrivit legii naționale, competența să judece procesul;

– să existe reciprocitate în ce privește efectele hotărârilor străine între România și statul instanței care a pronunțat hotărârea.

Examinând hotărârea străină, în raport cu dispozițiile legale menționate se costată ca nejustificată, instanța de apel a reținut că motivele invocate au fost considerate formale, întrucât din dosar a rezultat că instanța a fost competentă, fiind aleasă prin clauza compromisorie reprodusă, în actul de misiune, prin care s-a prevăzut că hotărârea arbitrajului este obligatorie și executorie pentru ambele părți, situație care statuează, că prin acceptarea arbitrajului acestei instanțe se consideră că părțile renunță la dreptul de a face recurs, deci recunosc caracterul definitiv al hotărârii.

În ceea ce privește reciprocitatea, s-a considerat că, aceasta rezultă din dispozițiile Decretului nr. 186/1961, prin care România a aderat la Convenția de la New York, la care Franța aderase anterior.

Critica privind faptul că hotărârea nu este supralegalizată, condiție cerută de art. 162 din legea menționată, nu poate fi primită deoarece din examinarea acesteia rezultă că au fost respectate și aceste cerințe legale, întrucât hotărârea a fost depusă în copie autentificată fiind legalizată de Secretarul General al Curții a cărei semnătură a fost certificată de Curtea Internațională de Arbitraj din Paris, deci hotărârea îndeplinește și această condiție.

Critica privind acțiunea reclamantei, care nu s-a referit la fazele pe care trebuie să le parcurgă hotărârea străină pentru a fi recunoscută, este neîntemeiată întrucât Curtea de apel a reținut că din moment ce cererea reclamantei a avut ca obiect recunoașterea și învestirea cu formulă executorie a hotărârii, instanța de fond a fost învestită, cu soluționarea, litigiului în condițiile art. 177 din Legea nr. 105/1992 și executarea silită a hotărârii străine. În consecință recursul a fost respins ca nefondat.

Capitolul IX

CONCLUZII ȘI PROPUNERI “DE LEGE FERENDA”

Arbitraj sau instanța de judecatǎ ?

 Pare aproape imposibil de imaginat existența unor relații comerciale farǎ neconcordanțe, farǎ litigii. Și într-un sistem juridic lent și viciat precum cel din România, a apela la instanțele de drept comun înseamnǎ o acceptare tacitǎ a pierderii de timp și a consumului nervos generat de formalismul excesiv. 

În aceastǎ situație, mijloacele alternative de soluționare a conflictelor, precum arbitrajul caștigǎ tot mai mult teren. Instituția arbitrajului oferǎ o modalitate, avantajoasǎ, de soluționare a litigiilor, care apar în derularea contractelor comerciale. Trǎsǎtura dominantǎ a reglementǎrii arbitrajului constǎ în libertatea contractualǎ a pǎrților, ele fiind libere sǎ aleagǎ sau nu această cale. Singura condiție ce trebuie îndeplinitǎ pentru a se putea apela la arbitraj în locul instanțelor de drept comun este aceea ca respectivele litigii patrimoniale sǎ nu priveascǎ drepturi asupra cǎrora legea interzice tranzacționarea. Așadar, procedura nu poate fi folositǎ în procesele împotriva statului sau a altor persoane de drept public, sau în procesele penale.

Pentru a putea beneficia de arbitraj, pǎrțile trebuie sǎ încheie așa-numita "convenție arbitralǎ". Aceasta poate fi facutǎ în douǎ modalitǎți, ambele fiind însǎ în forma scrisǎ:

– clauza compromisorie, care constǎ într-o clauzǎ înscrisǎ în contractul inițial.

– compromisul, care este o convenție separatǎ de contractul inițial. Curtea de Arbitraj Comercial Internațional recomandă următorul conținut pentru clauza compromisorie ce ar urma să fie introdusă în contractele comerciale: "Orice litigiu decurgând din sau în legătură cu acest contract, inclusiv referitor la încheierea, executarea ori desființarea lui, se va soluționa prin arbitrajul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în conformitate cu Regulile de procedură arbitrală ale acestei Curți. Hotarârea arbitrală este definitivă și obligatorie". În cazul compromisului, părțile convin printr-o înțelegere separată ca litigiul civil sau comercial deja născut între ele să fie soluționat pe calea arbitrajului, fiind precizate, sub sancțiunea nulității, obiectul litigiului și numele arbitrilor sau modalitatea de numire a acestora.

Dacă părtile consideră că în eventualitatea unui litigiu ar dori să apeleze la arbitraj, ar fi de dorit includerea clauzei compromisorii în contractul lor inițial și nu apelarea la compromis. Aceasta deoarece, de cele mai multe ori, părțile nu mai pot comunica eficient când litigiul dintre ele este activ și presant, așadar încheierea în aceste condiții a unei convenții arbitrale este foarte greu de realizat (dacă nu chiar imposibil).

Principalul efect al convenției arbitrale, indiferent de forma pe care o îmbracă, îl reprezintă înlăturarea competenței instanțelor judecătorești de drept comun, pentru litigiul care face obiectul convenției. Cu toate acestea, instanța va reține procesul spre soluționare și în cazul în care se invoca o convenție arbitrală, în următoarele cazuri: – pârâtul și-a formulat apărările în fond fără nici o rezervă întemeiată pe convenția arbitrală; – convenția arbitrală este lovită de nulitate ori este inoperantă; – tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtului. Conflictul de competență dintre un tribunal arbitral și o instanță judecătorească se va soluționa de instanța judecătorească superioară instanței judecătorești aflate în conflict. Arbitrajul, așa cum este el reglementat de Codul de Procedură Civilă, are o natură juridică dublă: atât contractuală, cât și judiciară. Contractuală deoarece nu se poate concepe desfășurarea acestei proceduri fără o înțelegere prealabilă între părți și judiciară deoarece, odată aleasă, procedura arbitrajului devine autonomă în raport cu instanțele judecătorești, arbitrii comportându-se întocmai ca judecătorii în soluționarea litigiilor:

– independenți și imparțiali. Pe lângă acest din urmă aspect, natura jurisdicțională a arbitrajului este evidențiată și de urmatoarele trăsături;

– sentința arbitrală are o natură asemănătoare unei hotărâri judecătorești, bucurându-se de autoritate de lucru judecat și putând fi pusă în executare silită;

– instanțele judecătorești pot interveni în procedura arbitrală pentru rezolvarea unor incidente procedurale;

– instanța este obligată să se desesizeze dacă este invocată în mod valabil excepția;
– hotărârea dată de arbitru poate fi desființată, pentru motivele limitativ stabilite de lege, printr-o acțiune în anulare, ce intră în competența instanțelor judecătorești;

Concluzionând, putem spune că arbitrajul se înscrie în categoria instituțiilor juridice reprezentative ale sferei comercialului.

Avantajele sale sunt multiple: un timp mult mai scurt de rezolvare a litigiului (câteva luni în loc de câtiva ani în fața instanțelor judecătorești; taxe mai reduse în raport cu cele judiciare; posibilitatea pentru părți de a alege dintr-o listă numele arbitrului dorit; caracterul privat al dezbaterilor ce dă posibilitatea protejării onorabilității părților; reglemetarea exhaustivă ce nu lasă loc de interpretare și de viciu de procedură).

Important de reținut este că această procedură nu sustrage litigiul din competența instanțelor judecătorești; ea doar impiedică declanșarea unui proces judiciar.

Există și dezavantaje, deloc neglijabile, ce trebuie să fie avute în vedere de partea care dorește să apeleze la instanța arbitrală pentru soluționarea litigiului său.

Părțile renunță la garanțiile de independență și nepărtinire pe care le oferă justiția statală, la competența judecătorilor care sunt responsabili cu împărțirea dreptății. În acest context, este de reținut aspectul potrivit căruia administrarea probei cu martori precum și ascultarea experților se face fără prestare de jurământ. De asemenea, tribunalul arbitral nu poate să recurgă la mijloace de constrângere și nici să aplice sancțiuni martorilor sau experților în cazul în care aceștia nu se supun indicațiilor instanței arbitrale. Deosebit de important este și faptul că, deși se pot încuviința măsuri asiguratorii și măsuri vremelnice de către tribunalul arbitral, în caz de împotrivire, executarea acestor măsuri poate fi dispusă numai de către instanța judecătorească.

Încheierea convenției arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, posibilitatea de a se reveni la instanța judecătorească și la procedura urmată de aceasta în soluționarea diferendului. De asemenea, cauzele care pot conduce la desființarea hotărârii nu sunt atât de cuprinzătoare ca și motivele prevăzute pentru exercitarea căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

La aceste inconveniente ale arbirajului se mai pot adăuga însă și altele. Costurile arbitrajului sunt destul de ridicate, întrucât, spre deosebire de justiția desfășurată în fața instanțelor judecătorești, părțile trebuie să suporte, între altele, onorariile arbitrilor și cheltuielile acestora făcute cu arbitrajul. Tribunalul arbitral poate obliga părțile la avansarea altor cheltuieli de arbitrare. În plus, organizarea arbitrajului, printr-o instituție de arbitraj, este și ea costisitoare.

Semnificativ este și factorul subiectiv care poate să afecteze justa soluționare a cauzei. În acest context riscul parțialității arbitrului față de partea care l-a ales nu este de neglijat.

Datorită acestor dezavantaje pe care le prezintă arbitrajul și pe care le-am evidențiat, pot face o propunere de lege ferenda în sensul adoptării unui cod comercial internațional care să reglementeze toate aceste neajunsuri ale arbitrajului comercial internațional.

Bibliografie

A. TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII

Babiuc Victor, Dreptul comerțului internațional, Editura Atlas Lex, București, 1994.

Boroi Gabriel; Rădescu Dumitru, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Editura All, București, 1994.

Căpățână Octavian, Litigiul arbitral de comerț exterior, Editura Academiei, București, 1978.

Căpățână Octavian; Ștefănescu Brândușa, Tratat de drept al comerțului internațional, vol. I, Editura Academiei, București, 1985

Costin N. Mircea; Deleanu Sergiu, Dreptul comerțului internațional, Partea generală, Editura Lumina Lex, București, 1994.

Ciobanu Viorel Mihai, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. I și II, Editura Național, București, 1997.

Costin N. Mircea; Costin M. Cătălin, Drept comercial internațional, Editura Argonut, Cluj-Napoca, 1999.

Cărpenaru D. Stanciu, Drept comercial român, Ediția a III-a revizuită, Editura All Beck, București, 2000.

Deleanu Ion, Tratat de procedură civilă, vol. I, Editura Europa Nova, București, 1995.

Deleanu Sergiu, Contractul de comerț internațional, Editura Lumina Lex, București, 1996.

Florescu Grigore; Bamberger Zaira, Sabău Mirela, Arbitrajul comercial în România, Editura Fundației de Mâine, București, 2002.

Homotescu Gabriel, Litigii patrimoniale. Soluționarea pe calea arbitrajului, Editura Lumina Lex, București, 1999.

Iorgovan Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. II, Editura Nemira, București, 1999.

Leș Ioan, Tratat de drept procesual civil, Ediția a II-a, Editura All Beck, București, 2002.

Maziliu Dumitru, Drept comercial internațional, Partea specială, Ediția a III-a, Editura Lumina Lex, București, 2003.

Popescu R. Tudor, Dreptul comerțului internațional, Ediția a II-a, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983.

Prescure Titus, Curs de contracte civile, Editura Rosetti, București, 2003.

Prescure Titus; Radu Crișan, Curs de arbitraj Comercial, Editura Rosetti, București, 2005.

Roș Viorel, Arbitrajul comercial internațional, Editura Regia Autonomă, Monitorul Oficial, București, 2000.

Sitaru Dragoș-Alexandru, Dreptul comerțului internațional, Editura Acatami, București, 1996.

Sitaru Dragoș-Alexandru, Drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2000.

Sălăgean Ionaș Monica, Arbitrajul comercial, Editura All Beck, București, 2001.

Sitaru Dragoș-Alexandru, Drept comercial internațional, Editura Lumina Lex, București, 2004.

Ungureanu Ovidiu; Jugastru Cătălina, Manual de drept internațional privat, Editura All Beck, 1999.

Zilbersein Savelly, Procesual civil internațional, Editura Lumina Lex, București, 1994.

Zilbersein Savelly, Ciobanu Viorel Mihai, Băcanu Ion, Drept procesual civil. Executarea silită, I, Editura Lumina Lex, București, 1998.

STUDII. PUBLICAȚII PERIODICE. COMENTARII DE JURISPRUDENȚĂ

Aboul-Enein Mahomed I.M., Rolul Centrului de la Cairo în soluționarea litigiilor comerciale și maritime, material prezentat la Simpozionul organizat la Mangalia în zilele de 21-22 mai 1998, cu prilejul aniversării a 45 de ani de la înființarea Curții de Arbitraj Internațional.

Băcanu Ion, Organizarea arbitrajului “ad-hoc” de către Camerele de Comerț și Industrie din România, Revista de Drept Comercial nr. 3/1991.

Băcanu Ion, Arbitrajul ad-hoc și arbitrajul instituțional în legislația actuală, Revista Dreptul nr. 8/1995.

Băcanu Ion, Litigii arbitrale, în Revista Dreptul nr. 2/2000.

Babiuc Victor; Căpățână Octavian, Situația actuală a arbitrajului comercial internațional în România, în Revista Drept Comercial nr. 6/1993.

Băcanu Ion, Litigii arbitrabile, în Dreptul nr. 2/2000.

Beleiu Gheorghe, Hotărârea arbitrală și desființarea ei, în Revista de drept comercial nr. 6/1993.

Beligrădeanu Șerban, Executarea silită a sentințelor Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României prin care s-au soluționat litigii de drept privat cu elemente de extraneitate, în Dreptul nr. 9/1995.

Băcanu Ion și Zilberstein Savelly, Căile de atac împotriva hotărârilor arbitrale în dreptul românesc, lucrare prezentată la Simpozionul “45 de ani de arbitraj internațional” organizat de Camera de Comerț și Industrie a României, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional București, la Mangalia în perioada 20-22 mai 1998.

Băcanu Ion și Zilberstein Savelly, comentariu la Decizia nr. 758, a Curții Supreme de Justiție, publicată în Revista de Drept Comercial nr. 1/2000.

Beleiu Gheorghe, Hotărârea arbitrală și desfințarea ei, în Revista de Drept Comercial nr. 6/1993.

Căpățână Octavian, Circulația transnațională a sentințelor arbitrale, articol publicat în 4 părți, în Revista de Drept Comercial nr. 12/1997, nr. 1/1998, nr. 2/1998, nr. 2/1998, nr. 3/1998.

Dănăilă Georgiana, Clauza Compromisorie în jurisprudența română, Revista de Drept Comercial nr. 11/1999.

Prescure Titus, Categoriile de hotărârii pe care le pot pronunța tribunalele arbitrale, Revista Dreptul nr. 4/2000.

Prescure Titus; Radu Crișan, Despre natura raporturilor juridice dintre arbitru și partea în litigiile arbitrale, în Revista de Drept Comercial nr. 9/2003.

Radu Mihnea, Arbitralitatea litigiilor comerciale, Revista de Drept comercial nr. 7-8/2000.

Savin Ana, nota la sentința civilă nr. 129 din 10 noiembrie 1997, pronunțată în dosarul nr. 1095/1997, Curtea de Apel Galați, publicată în Revista de Drept Comercial nr. 9/ 1998.

Savin Ana, Leșe Radu, Revocarea implicită a convenției arbitrale, Revista de Drept Comercial nr. 12/1999.

Zilberstein Savely, Băcanu Ion, Desființarea hotărârii arbitrale, în Dreptul nr. 10/1996