Securitatea Industriala
SECURITATEA INDUSTRIALĂ. DEFINIȚII. ATRIBUȚIILE STRUCTURII DE SECURITATE ÎN DOMENIUL SECURITĂȚII INDUSTRIALE
Fără a încerca de la bun început definirea securității industriale, se poate aprecia din denumirea domeniului că acesta reprezintă o întrepătrundere a activităților specifice achizițiilor publice cu cele specifice securității.
Deși cele două structuri ale unei autorități contractante, structura de achiziții publice și structura de securitate industrială, nu sunt subordonate una celeilalte, acestea cooperează în domeniul contractelor în cadrul cărora sunt vehiculate informații clasificate.
2.1 Principii generale. Instituții publice cu responsabilități în domeniul securității industriale. Securitatea industrială aplicată în domeniul apărării
Precizăm de la bun început că informațiile care pot fi vehiculate în cadrul unor contracte sunt informații neclasificate, informații secrete de serviciu și informații secrete de stat. Din tipologia informațiilor care sunt vehiculate în cadrul contractelor rezultă clasificarea acestora, astfel: contracte neclasificate, contracte clasificate secret de serviciu și contracte clasificate secret de stat.
Având în vedere cele menționate anterior, se poate aprecia că obiectul principal al securității industriale este reprezentat de protecția informațiilor clasificate care fac obiectul activităților contractuale.
Conform prevederilor legale în domeniul protecției informațiilor clasificate, principalele instituții cu responsabilități în domeniul securității industriale sunt:
– Departamentul securitate industrială, informare documentară și informatică din cadrul Oficiului Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat, ORNISS, care reprezintă Autoritatea Națională de Securitate;
– autoritățile desemnate de securitate: Ministerul Apărării Naționale, Ministerul Administrației și Internelor, Ministerul Justiției, Serviciul Român de Informații, Serviciul de Informații Externe, Serviciul de Protecție și Pază, Serviciul de Telecomunicații Speciale.
Potrivit prevederilor legale, art. 3 din HG nr. 585/2002, „autoritățile desemnate de securitate, ADS, sunt instituțiile abilitate prin lege să stabilească, pentru domeniul său de activitate și responsabilitate, structuri și măsuri proprii privind coordonarea și controlul activităților referitoare la protecția informațiilor secrete de stat”.
Ținând cont de domeniul de activitate și responsabilitate specific Ministerului Apărării Naționale, se poate concluziona că:
– Securitatea industrială aplicată în domeniul apărării reprezintă un sistem de norme și măsuri, care au ca scop protejarea informațiilor clasificate care sunt vehiculate în cadrul contractelor derulate de structuri ale Ministerului Apărării Naționale, în calitate de contractor și operatorii economici autohtoni sau străini, în calitate de contractanți.
2.2. Documente de securitate industrială. Definiții
Ideea de bază de la care plecăm este că documentele de securitate industrială specifice contractelor clasificate secret de stat sunt diferite de cele specifice contractelor clasificate secret de serviciu.
A) Documente de securitate specifice contractelor clasificate secret de stat
Principalele documente cu care se operează în cadrul contractelor clasificate secret de stat sunt: avizul de securitate industrială, autorizația de securitate industrială și certificatul de securitate industrială.
Fiecare tip de document mai sus menționat atestă capacitatea unui operator economic de a gestiona în condițiile legii informații clasificate secret de stat, în diferite etape ale unui proceduri de atribuire a unui contract clasificat secret de stat, organizată de o autoritate contractantă subordonată unei anumite autorități desemnate de securitate, astfel:
a) Aviz de securitate industrială – document eliberat de către ADS prin care se atestă că obiectivul industrial contractant a implementat toate măsurile de securitate necesare protecției informațiilor clasificate vehiculate în derularea contractului încheiat;
b) Autorizație de securitate industrială – document eliberat de ORNISS unui obiectiv industrial, prin care se atestă că este abilitat să participe la procedura de negociere a unui contract clasificat;
c) Certificat de securitate industrială – document eliberat de ORNISS unui obiectiv industrial, prin care se atestă că este abilitat să deruleze activități industriale și/sau de cercetare ce presupun accesul la informații clasificate.
Din cele enumerate anterior rezultă în mod clar că autorizația de securitate industrială este specifică perioadei de negociere a unui contract clasificat secret de stat, iar certificatul de securitate industrială este specific perioadei de derulare a contractului respectiv.
Ceea ce este de remarcat în cazul acestor documente este faptul că atât autorizația de securitate industrială cât și certificatul de securitate industrială sunt eliberate pentru fiecare relație contractuală în parte. Astfel, dacă un operator economic participă la negocierea a 2 contracte clasificate secret de stat va avea nevoie de 2 autorizații de securitate industrială, iar dacă participă la derularea a două contracte clasificate secret de stat, va avea nevoie de 2 certificate de securitate industrială.
De asemenea, este de menționat faptul că documentele enumerate anterior sunt specifice operatorului economic nu și personalului acestuia.
Accesul personalului operatorului economic la informațiile vehiculate în cadrul contractelor clasificate secret de stat necesită deținerea de către acesta a unor autorizații de acces la informații secret de stat. Aceste documente sunt eliberate de conducătorul contractantului în baza deciziei ORNISS
Precizăm că, potrivit competențelor legale, efectuarea verificărilor de securitate în scopul eliberării de către ORNISS a avizului necesar personalului operatorului economic pentru acces la informații clasificate secret de stat, se află în competența altor autorități desemnate de securitate, de cele mai multe ori Serviciul Român de Informații, nu a Ministerului Apărării Naționale.
B) Documente de securitate specifice contractelor clasificate secret de serviciu
Reamintim că în baza HG nr. 781/2002 fiecare instituție este obligată să-și elaboreze normele proprii privind protecția informațiilor secrete de serviciu. Astfel, la nivelul structurii specializate a Ministerului Apărării Naționale, au fost elaborate proceduri referitoare la protecția informațiilor clasificate secret de serviciu care fac obiectul relațiilor contractuale.
Conform prevederilor acestui document, orice operator economic care negociază și/sau derulează contracte clasificate secret de serviciu cu o autoritate contractantă din MApN trebuie să dețină avizul de securitate eliberat de structura specializată a autorității desemnate de securitate – Ministerul Apărării Naționale.
Din aspectele menționate anterior rezultă deosebirea dintre documentele de securitate specifice contractelor clasificate secret de stat și a celor specifice contractelor clasificate secret de serviciu, astfel:
– în cazul contractelor clasificate secret de stat, sunt necesare două documente de securitate, autorizația de securitate industrială pentru participarea la negocierea contractului în cauză și certificatul de securitate industrială pentru participarea la derularea contractului respectiv;
– în cazul contractelor clasificate secret de serviciu, atât pentru negocierea contractului cât și pentru derularea acestuia este necesar doar un document și anume avizul de securitate.
Avizul de securitate este eliberat pentru relații contractuale dintre un operator economic și o autoritate contractantă / MApN, însă operatorul economic poate participa la negocierea unui astfel de contract cu o altă autoritate contractantă pentru care nu deține aviz de securitate, iar dacă i se atribuie contractul, avizul va fi eliberat ulterior.
În cazul contractelor clasificate secret de serviciu atribuite de autorități contractante/MApN, competența efectuării verificărilor de securitate pentru personalul operatorilor economici revine structurii de securitate a autorității contractante, dar verificarea de securitate a operatorului economic în vederea fundamentării deciziei de eliberare a avizului de securitate revine structurii specializate a autorității desemnate de securitate – MApN
De asemenea, autorizațiile de acces la informații secrete de serviciu necesare personalului operatorilor economici pentru negocierea / derularea contractelor clasificate secret de serviciu, sunt eliberate de structura de securitate a autorității contractante.
În concluzie, competențele de eliberare a documentelor de securitate în funcție de nivelul de clasificare a contractelor sunt următoarele:
ORNISS:
autorizații / certificate de securitate industrială pentru operatorii economici care negociază / derulează contracte clasificate secret de stat;
avize de eliberare a documentelor de securitate pentru personalul operatorilor economici care negociază / derulează contracte clasificate secret de stat.
SERVICIUL ROMÂN DE INFORMAȚII:
avize de securitate industrială pentru operatorii economici care negociază /derulează contracte clasificate secret de stat. Acest tip de document este eliberat de SRI numai la solicitarea ORNISS, pentru un anumit operator economic și o anumită relație contractuală precizată de această structură.
STRUCTURA ABILITATĂ A AUTORITĂȚII DESEMNATE DE SECURITATE – MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE:
avize de securitate pentru operatorii economici care negociază/derulează contracte clasificate secret de serviciu, conform modelului prezentat în Anexa nr. 4;
AUTORITĂȚI CONTRACTANTE DIN M.Ap.N:
– autorizații de acces la informații secrete de serviciu, conform modelului prezentat în Anexa nr. 5.
Cele prezentate în cadrul acestui subcapitol fac referire doar la cadrul formal de acces la informații clasificate vehiculate în cadrul unui contract. Dincolo de acest aspect formal, se poate intui că partea cea mai importantă este reprezentată de măsurile de protecție a informațiilor în cauză, pentru care legiuitorul a prevăzut obligativitatea întocmirii unei anexe de securitate la aceste contracte, document pe care îl vom aborda în cele ce urmează.
2.7. Atribuțiile structurii de securitate în domeniul securității industriale
Din aspectele menționate anterior rezultă că principalele atribuții ale structurii de securitate industrială sunt următoarele:
1) Pentru contractele clasificate secret de stat:
răspunde de clasificarea corectă a contractelor;
trimite persoanelor juridice selectate, odată cu invitațiile de participare și chestionarul de securitate;
întocmește anexele de securitate ale contractelor clasificate;
desfășoară activitatea de pregătire specifică a personalului unității și a structurilor de securitate subordonate;
participă la controalele privind modul de aplicare a reglementărilor de securitate;
asigură evidența persoanelor juridice care sunt invitate și participă la procedura de atribuire a contractelor clasificate, în registre speciale;
asigură evidența documentelor de autorizare, în registre speciale;
asigură evidența contractelor încheiate de unitate și structurile subordonate, în registre speciale.
2) pentru contractele clasificate secret de serviciu
răspunde de clasificarea corectă a contractelor;
trimite persoanelor juridice selectate, odată cu invitațiile de participare și chestionarul de securitate;
întocmește solicitarea către structura abilitată a autorității desemnate de securitate – MApN pentru eliberarea avizului de securitate;
întocmește anexele de securitate ale contractelor clasificate;
transmite persoanei juridice formularele de bază-date personale și angajamentele de confidențialitate;
efectuează verificările de securitate și eliberează autorizațiile de acces la informații secrete de serviciu pentru personalul operatorilor economici ;
desfășoară activitatea de pregătire specifică a personalului unității și a structurilor de securitate subordonate;
participă la controalele privind modul de aplicare a reglementărilor de securitate;
asigură evidența persoanelor juridice care sunt invitate și participă la procedura de atribuire a contractelor clasificate, în registre speciale;
asigură evidența documentelor de autorizare, în registre speciale;
asigură evidența contractelor încheiate de unitate și structurile subordonate, în registre speciale.
Chiar dacă, la prima vedere, în cazul contractelor clasificate secret de stat atribuțiile structurii de securitate a autorității contractante sunt mai puțin numeroase ca în cazul celor clasificate secret de serviciu, cazuistica existentă până în prezent demonstrează că volumul activităților desfășurate de autoritatea contractantă în cadrul unui contract clasificat secret de stat este mult mai mare, iar activitățile sunt mult mai complexe. Din acest motiv termenele de eliberare a autorizațiilor / certificatelor de securitate industrială sunt mult mai generoase decât cele necesare eliberării avizelor de securitate.
2.8. Considerații privind activitatea structurilor de securitate
În acest capitol ne-am propus evidențierea necesității cooperării dintre structurile de achiziții și structurile de securitate ale autorităților contractante din Ministerul Apărării Naționale, în cazul negocierii și derulării contractelor în cadrul cărora urmează să fie vehiculate informații clasificate secret de stat și/sau secret de serviciu.
Experiența structurilor de achiziții ale autorităților contractante trebuie să fie completată de cea a structurilor de securitate, astfel încât termenele impuse de legislația din domeniul achizițiilor publice să fie puse de acord cu cele impuse de legislația din domeniul securității industriale. De cele mai multe ori, acest fapt pare la limita imposibilului, în condițiile legislației actuale, problema urmând a fi și mai complexă odată cu implementarea legislației UE
Lucrarea nu este adresată numai specialiștilor în achiziții publice și în securitate industrială și scoate în evidență aspectul fundamental al securității industriale, respectiv calculul punctului de intersecție al următoarelor funcții neliniare:
respectarea principiilor care stau la baza procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, stabilite de Ordonanța de urgență nr. 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitate, eficiența utilizării fondurilor, asumarea răspunderii;
asigurarea protecției informațiilor clasificate aferente contractelor încheiate de Ministerul Apărării Naționale cu operatorii economici, legiferată prin HG nr. 585/2002, HG nr. 781/2002.
Problema devine și mai complicată ca urmare a inexistenței în prezent a unui act normativ cu aplicabilitate în domeniul procedurilor de atribuire a contractelor clasificate, aspect care de cele mai multe ori conduce la elaborarea unor proceduri de achiziție publică specifice fiecărei instituții publice, proceduri care de cele mai multe ori nasc suspiciuni cu privire la legalitatea acestora.
De asemenea, pe parcursul lucrării am subliniat că în scopul derulării unor relații contractuale corecte între autoritățile contractante din Ministerul Apărării Naționale și operatorii economici interni și externi, precum și al protejării informațiilor clasificate ce urmează a fi vehiculate în cadrul acestora, sunt necesare activități de cooperare strânsă nu numai între structurile de achiziții și cele de securitate, ci și între autoritățile desemnate de securitate, autoritatea națională de securitate și alte instituții publice.
Totodată, în conținutul capitolului prezint procedurile complete de avizare/ autorizare/certificare a operatorilor economici, în scopul înțelegerii prevederilor legale cu privire la achizițiile publice și la protecția informațiilor clasificate.
Fără a avea pretenția epuizării tuturor informațiilor privind relațiile contractuale ale autorităților contractante din Ministerul Apărării Naționale, am prezentat în sinteză atribuțiile structurilor de securitate în cazul contractelor clasificate, precum și al altor tipuri de relații în care acestea sunt implicate, respectiv avizarea activitățilot de cartografiere, aerofotografiere și eliberarea avizului MApN necesar efectuării unor operațiuni de import și export cu produse militare.
2.9. Unele disfuncții în derularea activităților structurilor de securitate în domeniul securității industriale
Studiul cazuisticii structurii abilitate a autorității desemnate de securitate – MApN permite prezentarea în sinteză a unor disfuncții întâmpinate de autoritățile contractante pe parcursul derulării unor contracte în cadrul cărora sunt vehiculate informații clasificate. Este de remarcat faptul că acestea au fost constatate în perioada 2002 – 2010, atât la autoritățile contractante cât și la operatorii economici.
Astfel, în Planul specific de pregătire al structurii de securitate a autorității contractante, dar și al operatorului economic, nu sunt incluse tematici privind domeniul securității industriale. Din acest motiv, echipele de inspecții ale autorității desemnate de securitate au fost nevoite în multe cazuri să-și dubleze resursele alocate pentru avizarea unei relații contractuale, în sensul instruirii ambelor structuri. Mai mult decât atât au fost identificate cazuri în care părțile implicate utilizau în procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică acte normative abrogate.
În perioada de început a implementării HG nr. 585/2002 și HG nr. 781/2002 au fost constatate diferențe mari între prevederile PAAP și fondurile prevăzute a fi alocate pentru derularea unor contracte clasificate.
În urma analizei conținutului anexelor de securitate la contractele în cadrul cărora sunt vehiculate informații clasificate, s-au constatat diferențe majore între prevederile contractuale și cele din anexa de securitate. Este de remarcat faptul că legislația în vigoare nu prevede un model al anexei de securitate, fiecare autoritate desemnată de securitate fiind pusă în situația de a elabora și implementa în propriile structuri modelul respectiv.
De asemenea, au fost identificate cazuri în care structura de securitate nu a stabilit de la început nivelul de clasificare al contractului, consecința directă a acestui aspect fiind apariția necesității clasificării ulterioare a unor contracte deja atribuite, abuzându-se de prevederile art. 204 din HG nr. 585/2002 cu următoarele consecințe nefavorabile niciuneia dintre părți:
blocarea contractului respectiv în cazul în care structura competentă nu eliberează avizul de securitate industrială sau avizul de securitate;
achiziționarea inutilă a unor produse specifice anumitor sisteme fără a beneficia de performanțele acestora, deoarece prin blocarea contractului produsele deja livrate nu vor mai putea fi instalate și utilizate sau instalarea lor se va face cu întârziere;
inițierea unor noi proceduri de atribuire având ca obiect instalarea de către alt operator economic a unor produse fabricate și livrate deja.
Necunoașterea în totalitate a legislației în domeniul securității industriale și al achizițiilor publice a generat uneori organizarea cu întârziere a procedurilor de atribuire, având drept implicații următoarele:
neimplementarea cerințelor de securitate specificate de legislația în vigoare;
cheltuirea cu întârziere a fondurilor alocate pentru achitarea serviciului prestat de furnizor;
derularea cu întârziere a contractelor atribuite.
Studiul comparativ al legislației naționale cu cea al altor state membre NATO și UE nu conduce la deosebiri fundamentale ale protecției informațiilor ce fac obiectul relațiilor contractuale. Orice stat, prin metode specifice, verifică operatorii economici participanți la procedurile de atribuire a unor contracte în cadrul cărora urmează să fie vehiculate informații clasificate. Un exemplu edificator din domeniul securității industriale îl reprezintă aria de competență a documentelor de securitate industrială eliberate de autoritatea desemnată de securitate din S.U.A. comparativ cu cea din România. Astfel, legislația română impune eliberarea autorizațiilor de securitate industrială și a certificatelor de securitate industrială pentru fiecare relație contractuală în parte, în timp ce certificatul de securitate industrială de tip NATO este valabil pentru toate contractele pe care un operator economic le derulează cu oricare dintre autoritățile contractante ale Ministerului Apărării Naționale. Este greu de apreciat care variantă este cea mai avantajoasă, în lipsa unor date privind gradul de complexitate al verificărilor de securitate efectuate de autoritățile naționale de securitate în cauză.
Astfel de aspecte au făcut și vor mai face obiectul grupurilor de lucru privind armonizarea legislativă desfășurate de reprezentanții autorităților desemnate de securitate din România.
În acest context, se poate aprecia că protecția informațiilor clasificate ce fac obiectul relațiilor contractuale ale autorităților contractante din MApN cu operatorii economici interni și externi este un proces continuu, dinamic și complex, supus provocărilor mediului de afaceri intern și internațional.
1.1. Relații contractuale. Noțiuni generale despre contracte. Clasificarea contractelor
Categoria juridică pe care o cuprindem sub denumirea de contract are o sferă foarte bogată. Ea înglobează o varietate deosebită de specii de contracte. Contractele reprezintă cea mai importantă și mai des folosită specie a actelor juridice.
În teoria și practica dreptului a fost determinată categoria juridică a contractului, ca izvor de obligații civile.
Clasificarea ne dă posibilitatea să înțelegem că, în fond, multitudinea contractelor speciale se încadrează în diferite tipuri, ale căror caracteristici pot fi exprimate succinct, dar cuprinzător, în denumirile date acestor tipuri.
Fiecare dintre clasificările rezultate prezintă însemnătate pentru stabilirea regimului juridic aplicabil speciilor de contracte ce se subsumează fiecărui tip. Când spunem, de exemplu, despre un contract, că este sinalagmatic, vom ști, fără să fie necesar să adăugam alte precizări, că acelui contract i se va aplica un anumit regim juridic, care este valabil pentru toate contractele sinalagmatice, fără deosebire.
Diversitatea contractelor determinată de natura complexă a relațiilor ce se stabilesc între diverse entități pe parcursul derulării acestora, generează dificultăți în procesul de clasificare.
În literatura juridică de specialitate au fost concretizate următoarele criterii de clasificare a contractelor:
a) după manifestarea de voință a persoanelor;
b) în funcție de modul de formare a contractelor;
c) după modul în care se echivalează prestația unei părți;
d) după modul de executare;
e) în funcție de reglementarea legală;
f) în funcție de caracterul contractelor;
g) în funcție de clauzele contractului;
h) în funcție de nivelul de clasificare al informațiilor vehiculate în cadrul relațiilor contractuale;
i) în funcție de proveniența fondurilor cu care se achită contravaloarea bunurilor și/sau serviciilor cumpărate.
a) După manifestarea de voință a persoanelor distingem contractele unilaterale și contractele sinalagmatice.
Contractul unilateral este acel contract în care numai una dintre părți își asumă obligații. Deși sunt două sau mai multe părți contractante, numai una își asumă obligații, spre deosebire de actul juridic unilateral care este încheiat de o singură parte. Cel mai des întâlnit este contractul de donație. Alte exemple de contracte unilaterale sunt împrumutul, una din părți se obligă să dea ceva altei părți (bani, bunuri) și depozitul (căsuța de valori).
Contractul juridic sinalagmatic – dă naștere la obligații reciproce între părți (contractul de vânzare – cumpărare în care vânzătorul este creditor al prețului și debitor al obligațiilor de a preda lucrul, iar cumpărătorul este debitor al prețului și creditor al obligației de a i se preda obiectul).
b) În funcție de modul de formare a contractelor deosebim:
Contractul consensual care se încheie prin simplul acord de voință al părților, simpla lor manifestare de voință, neînsoțită de niciun fel de formă, fiind suficientă pentru formarea valabilă a contractului.
Contractul real – se bazează pe consimțământul părților, dar pe lângă acordul de voință este necesară și remiterea bunului (a obiectului contractului) Exemplu: contractul de gaj sau de amanet.
Contractul solemn – este acela care necesită pe lângă acordul de voință al părților și îndeplinirea unor forme solemne, prevăzute de lege. Exemplu: contractul de ipotecă sau de donație (încheiate în formă autentică). Acest contract necesită forma solemnă ca o condiție sine qua non.
c) După modul în care se echivalează prestația unei părți deosebim contractul cu titlu oneros și cel cu titlu gratuit. Contractul oneros este acela în care fiecare parte voiește a-și procura un avantaj, iar contractul cu titlu gratuit sau de binefacere este acela în care una din părți voiește a procura, fără echivalent, un avantaj celeilalte.
Contractele oneroase pot fi împărțite în: contracte comutative și contracte aleatorii. Contractele comutative sunt acele contracte unde prestația părților este de la bun început cunoscută. La contractele aleatorii este implicat riscul, întinderea părților nefiind cunoscută de la bun început, deoarece depinde de un eveniment viitor incert (ex. contractul de asigurare ).
d) După modul de executare distingem contractul cu executare imediată și cel cu executare succesivă. Spre deosebire de contractul cu executare imediată, a cărei aplicare se produce într-un singur moment, contractul cu executare succesivă se derulează treptat, în timp (în mai multe etape, fie sub forma unei prestații periodice, ex. contractul de închiriere, fie sub forma unei succesiuni de prestații, ex. contractul de furnizare).
e) În funcție de reglementarea legală deosebim: contractul numit și cel nenumit. Sunt numite acele contracte ce corespund unei operațiuni juridice determinate și care sunt nominalizate în legislația civilă. Sunt nenumite acele contracte care sunt nominalizate, ca figuri juridice distincte, în legislație.
f) În funcție de caracterul contractelor deosebim contractul principal și contractul accesoriu. Se numesc principale acele contracte care au o existență de sine stătătoare și a căror soartă nu este legată de aceea a altor contracte încheiate de părți. Contractele accesorii însoțesc unele contracte principale, de a căror soartă depind.
g) În funcție de clauzele contractului se pot distinge contractul negociat, contractul de adeziune și contractul obligatoriu.
Contractul negociat presupune discuția, negocierea de către părți a tuturor clauzelor sale, fără a li se impune nimic din exterior. Inițial, există o negociere, o discuție a părților în cadrul căreia acestea convin asupra tuturor clauzelor contractuale.
Contractul de adeziune este acel contract redactat în întregime sau aproape în întregime de către una dintre părțile contractante, cealaltă parte neputând modifica clauzele contractuale ci doar să le accepte sau nu. Ca regulă generală, oferta se adresează publicului. În practică, contractul de adeziune este impus de partea contractuală mai puternică din punct de vedere economic. Exemplu: Operatorul economic „X” propune un număr de transporturi între orașe diferite ale țării, la un anumit tarif, orar… Călătorul ce dorește să ia un autocar al acestei firme trebuie să accepte condițiile puse de această firmă.
Condițiile încheierii contractului obligatoriu sunt impuse de lege, de autoritățile publice sau organisme profesionale. Exemplu: asigurarea de răspundere civilă pentru proprietarii de autovehicul.
h) În funcție de nivelul de clasificare al informațiilor vehiculate în cadrul relațiilor contractuale deosebim contracul în cadrul cărora sunt vehiculate informații clasificate (secrete de stat sau secrete de serviciu) și contractul neclasificat.
i) În funcție de proveniența fondurilor cu care se achită contravaloarea bunurilor și/sau serviciilor cumpărate deosebim contractul de achiziție publică și contractul încheiat între persoane juridice sau fizice de drept privat.
În cele de mai sus am prezentat principalele tipuri de contracte fără a avea pretenția epuizării acestora. Din cazuistica întâlnită în cazul relațiilor contractuale ale autorităților contractante din MApN cele mai des întâlnite tipuri de contracte sunt cele de achiziție publică, în cadrul cărora sunt vehiculate informații clasificate sau neclasificate. Dacă în cadrul acestor relații contractuale sunt vehiculate informații clasificate atunci contractele în cauză vor fi clasificate, accesul la acestea fiind limitat de lege.
Pentru înțelegerea activităților desfășurate de autoritățile contractante din MApN în scopul achiziționării bunurilor și serviciilor necesare, în cele ce urmează voi descrie în amănunt contractele de achiziție publică, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.
1.2. Contractul de achiziție publică
Achizițiile publice reprezintă suma tuturor proceselor de planificare, stabilire a priorităților, organizare, publicitate și de proceduri, în vederea realizării de cumpărări de către organizațiile care sunt finanțate total sau parțial de bugete publice (europene, naționale centrale sau locale, donori internaționali).
Dimensiunea acestui sector economic este estimată de către Comisia Europeană la 16,5% din PIB-ul UE. Armonizarea procedurilor de achiziții publice la nivelul Uniunii Europene este un deziderat important al pieței comune europene.
Legislația europeană a încurajat și încurajează concurența între firme prin utilizarea de proceduri de selecție transparente. De asemenea, legislația europeană conține prevederi de acțiune coercitivă împotriva autorităților contractante care nu-și îndeplinesc obligațiile.
Directivele europene (17/2004/CE și 18/2004/CE împreună cu directivele 1989/65/CEE și 92/13/CEE) sunt periodic revizuite în scopul simplificării cadrului legislativ existent și pentru stimularea utilizării procedurilor electronice.
La nivel internațional, Achizițiile Publice sunt exceptate de la regulile de bază ale Organizației Comerțului Internațional (WTO). În completarea documentelor EU, 12 țări au semnat și acordul WTO asupra procedurilor de achiziții guvernamentale.
Autoritățile contractante încearcă să se asigure că prin procesul de achiziții publice se consumă efectiv, eficient, în mod etic, echidistant și transparent fondurile publice alocate autorității respective în decursul unei perioade.
În acest sens, cadrul legislativ european (implicit cel românesc) pentru achizițiile publice enunță 7 principii:
nediscriminarea;
tratamentul egal;
recunoașterea reciprocă;
transparența;
proporționalitatea;
eficiența folosirii fondurilor publice;
asumarea răspunderii.
Aceste principii reprezintă baza directivelor Uniunii Europene și cadrul în care s-a dezvoltat legea achizițiilor publice din România (OG 34 / 2006). Legea nu acoperă toate aspectele ce pot apărea în activitatea de achiziții publice și anumite aspecte ipotetice sunt greu de reglementat. Atunci când o autoritate contractantă nu regăsește în lege aspectul cu care ea se confruntă în viața reală, poate face recurs la principii. Dacă nici unul din aceste 7 principii nu este încălcat, atunci, acțiunile întreprinse de autoritatea contractantă sunt corecte.
Prin obiectul său, contractul de achiziție publică nu se deosebește de contractul de vânzare cumpărare de drept comun, încheiat între persoane private. Este vorba, în esență, de procurarea, de către administrație, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preț.
Doctrina franceză definește contractul de achiziție publică ca fiind “o categorie particulară de contract, încheiat de administrație pentru nevoile serviciului public”, “contractul prin care administrația, plătind un preț, își procură de la particulari bunuri și servicii”, iar Codul achizițiilor publice francez statornicește în art.1 că “achizițiile publice sunt contracte încheiate, în condițiile prezentului cod, de colectivitățile publice în vederea realizării de lucrări, furnituri și servicii”.
În România, domeniul achizițiilor publice este reglementat în prezent de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, la care ne vom referi în continuare cu denumirea de ordonanță de urgență.
După cum rezultă din studiile doctrinare, Guvernul României s-a inspirat, în concepția reglementării achizițiilor publice, din Codul achizițiilor publice francez din 1964, cu modificările ulterioare. Din această cauză, și în scopul de a evidenția unele aspecte pe care doctrina și jurisprudența noastră nu au avut răgazul necesar să le identifice, vom face referire de multe ori la doctrina și jurisprudența franceză.
Așa cum reiese din formularea art. 3 din ordonanța de urgență, contractul de achiziție publică este acel contract cu titlu oneros, încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de alta parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.
Definiția folosește două criterii pentru a exprima conținutul noțiunii: a) primul criteriu este organic: contractul de achiziție publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel cum este ea definită prin ordonanța de urgență, cu un operator economic numit generic “contractant”; b) al doilea criteriu este material și se referă la obiectul contractului: dobândirea unor produse, lucrări sau servicii.
La o privire mai atentă, însă, reiese că și un al treilea criteriu, unul formal, este aplicabil, și anume ca autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziție în temeiul ordonanței, numai în acest fel fiind vorba de o achiziție publică supusă dispozițiilor acesteia. Criteriul rezultă din întreaga reglementare, care impune autorităților contractante să folosească, în anumite domenii, doar acest tip de contract.
1.2.1. Criteriul organic al definirii contractului de achiziție publică
Conform prevederilor legale în vigoare, prin contract de achiziție publică se înțelege acel tip de „contract, cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”.
Criteriul organic se referă, așa cum am arătat, pe de o parte la cel care achiziționează, iar pe de altă parte, la prestatorul serviciului, lucrării sau la vânzătorul produselor.
(1) Noțiunea de “autoritate contractantă” cuprinde, în sensul ordonanței:
a) oricare organism al statului – autoritate publica sau instituție publica – care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;
b) oricare organism de drept public, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:
– este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public,
– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante sau unui alt organism de drept public,
– în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public;
c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b);
d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile în următoarele sectoare de utilitate publică: apă, transport, energie și poștă, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;
e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a)-d), care desfășoară una sau mai multe dintre activități în următoarele sectoare de utilitate publică: apă, transport, energie și poștă, în baza unui drept special sau exclusiv, acordat de o autoritate competenta, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publica sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.
Remarcăm, în acest loc, folosirea și a criteriului material – cel referitor la desfășurarea unor activități relevante – pentru a întregi sfera autorităților contractante. Criteriul material este însă specializat, deoarece reglementarea identifică punctual activitățile relevante care au ca efect o atare calificare. Jurisprudența franceză a utilizat, în același scop, tot criteriul material, însă cu un caracter mai general, precizând că sunt susceptibile a fi calificate ca achiziții publice și contractele încheiate de persoane private, dacă acestea acționează în interes public sau în exercitarea unor prerogative de putere publică, conferite prin lege.
(2) “Contractantul” este ofertantul care a devenit, în condițiile legii, parte într-un contract de achiziție publică . Termenul de “ofertant” este folosit aici în sens generic, deoarece, în funcție de procedura de atribuire a contractului utilizată de autoritatea contractantă, persoanele fizice sau juridice pot avea calitatea de candidat (atunci când solicită invitație de participare la o licitație restrânsă sau la o negociere competitivă), ofertant (când a depus o ofertă) și concurent (când a depus o soluție la un concurs de soluții). Prin „operator economic” se înțelege oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoana fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piața produse, servicii și/sau execuție de lucrări;
Pluralitatea de contractanți. În Franța, în cadrul unei singure proceduri, mai mulți ofertanți pot fi acceptați să încheie contractul, dacă lucrarea sau serviciul poate fi divizat, sau dacă este vorba de achiziționarea mai multor produse. Fracționarea obiectului contractului este permisă atunci când există justificări de ordin tehnic și financiar. Persoanele contractante pot încheia între ele, în vederea executării contractului, o convenție, fără a da naștere unei persoane juridice noi.
Contractant poate fi și o persoană publică, deoarece definiția „operatorului economic” include și această categorie. Chiar dacă, de regulă, se vorbește de un contract între administrație și particulari, doctrina română admite că acordurile de voință între două persoane publice sunt contracte administrative, supuse dreptului public. Această calificare subzistă chiar dacă persoana publică participă cu bunuri proprietate privată.
1.2.2. Criteriul material. Obiectul contractului de achiziție publică
În funcție de criteriul material, contractele de achiziție publică pot fi de trei feluri:
a) contracte de furnizare. Contractul de furnizare (numit în literatura interbelică română și în cea franceză contract de furnituri) are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, pe baza cumpărării, inclusiv în rate, a închirierii sau leasing-ului cu sau fără opțiune de cumpărare.
Contractul de furnizare are, prin urmare, ca obiect bunuri mobiliare, deoarece numai în acest sens poate fi înțeleasă folosirea termenului de “produse”. Nu pot fi achiziționate prin cumpărare, închiriere sau leasing, bunuri imobiliare.
În ceea ce privește posibilitatea de a achiziționa, cu titlu provizoriu, prin închiriere sau leasing fără opțiune de cumpărare, un bun mobil, remarcăm pasul înainte pe care-l face legislația noastră în comparație cu cea franceză, care-i servește deseori ca model, aceasta întrucât în Codul achizițiilor publice din Franța posibilitatea în discuție nu este stipulată, jurisprudența fiind cea chemată să o consacre în practică.
b) contracte de servicii, care au ca obiect prestarea unor servicii, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale.
Achizițiile de produse reprezintă un domeniu în continuă și constantă diversificare, datorită dezvoltării pieței serviciilor, pornind de la curățarea localurilor publice până la serviciile informatice. Frontierele dintre aceste contracte și alte tipuri de relații contractuale nu sunt însă destul de conturate. Astfel, este greu de separat și de identificat contractul de servicii de un contract de antrepriză ce nu are ca obiect bunuri imobiliare.
Nici dreptul francez nu este scutit de astfel de probleme de calificare, deoarece limitele de departajare se schimbă în timp: un contract de ridicare a deșeurilor menajere, considerat în trecut ca lucrare publică, în prezent este calificat contract de servicii. În interiorul categoriei contractelor de servicii se face distincție între contracte vizând servicii (sau prestații) intelectuale, și contracte vizând prestații materiale. Din prima categorie fac parte, spre exemplu, achizițiile de cercetări, prin care o persoană publică încredințează unui organism specializat sau unui cercetător efectuarea unei cercetări pe o temă dinainte stabilită.
c) contracte de lucrări – care se referă la execuția, iar uneori la proiectarea și execuția, uneia sau mai multor lucrări de construcții, sau a oricărei combinații a acestor lucrări de construcții, care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnico-economică.
Contractul de lucrări publice este echivalentul contractului de antrepriză din dreptul privat. Executarea lucrării publice se face de către un antreprenor care lucrează în contul beneficiarului lucrării, însă fără a-i fi subordonat acestuia, în schimbul unui preț.
1.2.3. Criteriul formal
Acest criteriu rămâne în exteriorul definiției propriu-zise a contractului de achiziție publică, întrucât el are ca singur scop și efect limitarea aplicării noțiunii de achiziție publică, prin excluderea din sfera acesteia a anumitor contracte – chiar dacă ele sunt încheiate de autorități publice în vederea furnizării unor produse, executării unor lucrări sau prestării unor servicii.
Excluderea poate avea ca sursă fie dispozițiile exprese ale ordonanței de urgență, fie alte acte normative.
Astfel, o autoritate contractantă din domeniul apărării naționale, ordinii publice, siguranței și securității naționale nu are obligația de a aplica prevederile ordonanței de urgență atunci când achiziționează produse și servicii în legătură cu producția sau comerțul de arme, muniție și sisteme de armament pentru război sau atunci când atribuirea contractului de servicii sau de furnizare ar putea conduce la difuzarea de informații contrare intereselor de apărare și securitate a țării.
De asemenea, se consacră dreptul autorității contractante de a nu aplica prevederile ordonanței de urgență atunci când contractul are caracter secret sau îndeplinirea sa implică măsuri speciale de securitate, în concordanță cu prevederile legale referitoare la apărarea națională, ordinea publică, siguranța și securitatea națională; procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt stabilite ca urmare a unui tratat sau a unui acord internațional ce vizează implementarea sau exploatarea unui proiect, în comun cu unul sau mai mulți parteneri străini, a unui tratat, acord internațional sau a altor asemenea referitoare la staționarea de trupe precum și a aplicării unei proceduri specifice unor organisme financiare internaționale sau a altor donatori/creditori; contractul este contract de servicii și se atribuie unei persoane juridice care este ea însăși autoritate contractantă și care prestează aceste servicii în baza unor drepturi exclusive stabilite conform prevederilor legale; contractul are ca obiect achiziția de servicii în hoteluri și restaurante, servicii de transport pe calea ferată, servicii de transport pe apă, servicii juridice, servicii de selecție și plasare a forței de muncă, servicii de învățământ, servicii de sănătate și asistență socială, servicii recreative, culturale și sportive, etc..
Tot o formă de excludere, care se detașează ca importanță din rândul celorlalte întrucât vizează toate categoriile de produse, lucrări și servicii, este precizarea expresă conform căreia autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la cumpărare directă, fără a avea obligația de a aplica procedurile de achiziție publică, în cazul în care achiziționează produse, lucrări sau servicii, a căror valoare, nu depășește echivalentul în lei a 5.000 € pentru fiecare achiziție de produse, serviciu sau lucrare (art.19). Este un criteriu cantitativ, ce are ca scop evitarea declanșării procedurilor legale în cazurile care nu necesită un asemenea lucru.
1.2.5. Proceduri pentru atribuirea contractului de achiziție publică
Ordonanța de urgență nr. 34/2006 cu completările aduse de Legea nr. 337 din 17 iulie 2006 reglementează, procedurile care pot (și trebuie) aplicate de autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică:
a) licitația deschisă – orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune ofertă.
Autoritatea contractantă stabilește prin anunțul de participare data limită de depunere a ofertelor, iar numărul de furnizori, de executanți sau de prestatori care au dreptul de a depune ofertă este nelimitat. În cazul în care numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2, autoritatea contractantă are obligația de a repeta procedura de licitație deschisă, iar dacă nici în acest caz nu sunt mai mult de 2 ofertanți, se poate repeta procedura sau atribui contractul de achiziție publică ofertantului care a depus ofertă. Obligația de a repeta procedura nu subzistă atunci când cel puțin o ofertă primită este corespunzătoare din punct de vedere al tuturor cerințelor solicitate.
b) licitația restrânsă, care se desfășoară în două etape distincte și prin care numai candidații selectați de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitați să depună oferte. La prima etapă de selectare are dreptul de a participa orice ofertant; în urma aplicării unor criterii referitoare la capacitatea tehnică și economico-financiară, numărul candidaților selectați trebuie să fie între 5 și 20.
c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura și prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției /soluțiilor, candidații selectați să elaboreze oferta finală; Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de dialog competitiv pentru atribuirea unui contract de achiziție publică dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:
1) contractul în cauză este considerat a fi de complexitate deosebită;
2) aplicarea procedurii de licitație deschisă sau restrânsă nu ar permite atribuirea contractului de achiziție publică în cauză. Contractul de complexitate deosebită este considerat acel contract de achiziție publică pentru care autoritatea contractantă nu este, în mod obiectiv, în măsură să definească specificațiile tehnice capabile să îi satisfacă necesitățile și exigențele și/sau să stabilească montajul financiar și/sau cadrul juridic de implementare a proiectului.
d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia. Negocierea poate fi:
– negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare;
– negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare;
e) cererea de ofertă, o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulți furnizori, executanți sau prestatori. În cazul în care nu există mai mult de 2 oferte, procedura se repetă, prin transmiterea invitației de participare și altor persoane. Dacă nici în acest caz nu există cel puțin 2 oferte, autoritatea contractantă are de ales între repetarea procedurii și atribuirea contractului persoanei care a prezentat singura ofertă, dacă aceasta este corespunzătoare. Începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP (sistemul electronic de achiziții publice) a unei invitații de participare la procedura de atribuire.
e) concursul de soluții – procedură care permite autorității contractante să achiziționeze, îndeosebi în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice și peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurențiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii concurentului câștigător / concurenților câștigători. Concursul de soluții poate fi o procedură independentă sau parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziție publică. Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de concurs orice informație, cerință, regulă, criteriu sau altele asemenea, necesare pentru a asigura potențialilor concurenți o informare completă și corectă cu privire la modul de aplicare a concursului de soluții (art.132 din Ordonanța de Urgență)
Sintagma “îndeosebi”, folosită de textul actului normativ, duce la concluzia că și în alte domenii se poate recurge la această procedură, enumerarea legală nefiind limitativă. Astfel, în cazul prestațiilor intelectuale, care intră în categoria serviciilor, se poate apela la cererea de oferte concursul de soluții, în care candidații nu se mărginesc să analizeze cerințele autorității contractante și să încerce să le execute, ci prezintă o concepție proprie de executare a contractului, pe baza căreia sunt selectați. De asemenea, există posibilitatea achiziției de studii și cercetări, unde primează caracterul intuitu personae al contractului, adică sunt apreciate calităților personale ale celui care realizează studiul.
Din dispozițiile exprese (art. 20 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006), însă și din ansamblul reglementării rezultă că licitația publică, cu cele două forme ale sale – deschisă și restrânsă – constituie regula în ceea ce privește atribuirea contractului de achiziție publică, iar celelalte trei proceduri reprezintă situații de excepție, aplicabile în condiții speciale. Procedurile particulare sau speciale de atribuire a contractului sunt justificate de obiectul achiziției sau valoarea acesteia, însă în principal ele au ca scop simplificarea atribuirii și o mai bună adaptare a prestației la scopul achiziției.
Doctrina de specialitate reține patru principii pe care se bazează atribuirea contractului:
(a) principiul formalismului – atribuirea contractului se face prin intermediul unei proceduri, care cuprinde mai multe faze succesive;
(b) principiul publicității – care asigură libera concurență și transparența procedurii;
(c) egalitatea de tratament – care exclude preferințele în atribuirea contractului și asigură, de asemenea, libera concurență;
(d) colegialitatea – procedurile cele mai utilizate fac apel la organisme colegiale (comisiile de adjudecare sau de evaluare a ofertelor), care sunt protejate într-o mai mare măsură de corupție și subiectivism.
Principiile consacrate de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006 pot fi sintetizate astfel (art.2):
a) promovarea concurenței între operatorii economici: asigurarea condițiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naționalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant. Libera concurență nu constituie un scop în sine, ci ideea directoare în funcție de care se desfășoară și se raționalizează acțiunea administrativă. Din momentul în care libera concurență este obligatorie a fi respectată de către autoritatea contractantă, aceasta este constrânsă a-și defini cerințele și de a compara diversele soluții posibile pentru satisfacerea lor, iar ofertanții sunt motivați să facă eforturi pentru a prezenta cea mai bună ofertă din punct de vedere calitativ și al prețului. De asemenea, publicitatea, care însoțește și dă valoare principiul liberei concurențe, contribuie la evitarea practicilor oculte în atribuirea contractelor de achiziție publică.
Uneori însă, așa cum am arătat, principiul liberei concurențe suferă anumite limitări, determinate de stricta specializare a anumitor actori ai pieței de produse, servicii și lucrări. Prin urmare, nu întotdeauna apelarea la libera concurență servește interesului general.
O piață poate fi considerată concurențială, și poate, prin urmare, furniza oferte de aceeași factură, dacă îndeplinește patru condiții: este atomică (nu este dominată de o anumită firmă), produsele sunt omogene (pentru a permite comparația între ele), există libertate de acces și libertate de circulație a informațiilor.
În sfera mijloacelor de asigurare a liberei concurențe se integrează și dispozițiile menite a evita concurența neloială (art.75-76):
– nu au dreptul să fie ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancțiunea nulității contractului, persoanele fizice sau juridice care au participat în orice fel la întocmirea documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei sau care fac parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea contractului de achiziție publică;
– contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului, persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentației sau care au făcut parte din comisia de evaluare. Interdicția operează pe parcursul unei perioade de cel puțin 6 luni de la încheierea contractului, sub sancțiunea rezilierii acestuia de către autoritatea contractantă.
b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; ulterior, ordonanța explică ce se înțelege prin principiul tratamentului egal: aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale de a i se atribui contractul respectiv. Acest imperativ nu este în contradicție cu dreptul pe care îl are autoritatea contractantă de a exclude din procedura de atribuire a contractului pe acei candidați care sunt în stare de (sau fac obiectul unei proceduri legale pentru declararea lor în una dintre situațiile de) faliment ori lichidare, afacerile le sunt administrate de un judecător-sindic sau activitățile lor comerciale sunt suspendate ori sunt într-o situație similară cu cele anterioare, reglementată prin lege; nu și-au îndeplinit obligațiile de plată exigibile a impozitelor și taxelor către stat, precum și a contribuției pentru asigurările sociale de stat; furnizează informații false în documentele prezentate; au comis o gravă greșeală în materie profesională sau nu și-au îndeplinit obligațiile asumate printr-un alt contract de achiziție publică, în măsura în care autoritatea contractantă poate aduce ca dovadă mijloace probante în acest sens (art.30).
c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică, care vizează punerea la dispoziția tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. În scopul valorificării acestui principiu, printr-o serie de dispoziții, ordonanța impune autorităților contractante următoarele obligații:
(1) Publicarea intenției de a efectua achiziții publice, în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a – Achiziții publice”. Anunțul de intenție trebuie să cuprindă cel puțin toate contractele de achiziție publică previzionate să fie atribuite până la sfârșitul anului bugetar și a căror valoare estimată, fără T.V.A., este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro. Pentru contracte a căror valoare estimată, fără T.V.A., este mai mică decât echivalentul în lei a 750.000 euro, publicarea anunțului de intenție este opțională. Publicarea anunțului nu creează însă autorității contractante obligația de a efectua respectiva achiziție publică.
(2) Publicarea, în aceleași condiții, a unui anunț de participare, în toate cazurile în care se aplică una dintre procedurile prin licitație deschisă, restrânsă sau prin negociere competitivă, precum și în cazul în care intenționează să organizeze un concurs de soluții. Autoritatea contractantă are dreptul, în scopul asigurării unei transparențe maxime, să facă cunoscut anunțul de participare și prin alte mijloace de informare locală, naționale sau internaționale, dar numai după publicarea anunțului respectiv în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a – Achiziții publice, și cu obligația de a respecta întocmai conținutul și forma anunțului publicat.
(3) Publicarea, tot în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a – Achiziții publice”, a anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică, în condițiile art.18 din ordonanța de urgență.
Problema transparenței achizițiilor publice este direct și indisolubil legată de aceea a corupției în această materie. Pericolul ca raporturile dintre persoanele care decid în cadrul autorităților contractante și cei de la care se achiziționează să fie individualizate și apropiate, în dauna interesului public este evident, se concretizează de nenumărate ori, și, la fel ca și corupția în general, nu poate fi extirpat, ci doar atenuat, diminuat. Singura cale legală de diminuare a acestui flagel este reglementarea în detaliu a procedurilor de achiziție publică. Pe de altă parte, complexitatea excesivă a dispozițiilor legale are ca efect uneori descurajarea contractanților de a participa la procedurile de atribuire și reducerea concurenței.
d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, respectiv prin folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziție publică.
e) principiul recunoașterii reciproce; f) principiul proportionalității; g) principiul asumării răspunderii. Din păcate, aceste principii nu sunt explicate de ordonanță.
Din studiul legislației în vigoare din domeniul achizițiilor publice rezultă că indiferent de obiectul procedurii de atribuire aceasta cuprinde mai multe etape:
a) etapa publicității, reprezentată de anunțul de intenție, respectiv de participare și de atribuire, care cade în sarcina autorității contractante și despre care am discutat mai sus, la principiul transparenței (art.47-58).
b) etapa elaborării și comunicării documentației privind prezentarea ofertelor, care cuprinde, printre altele, criteriile de calificare, caietul de sarcini și criteriile de atribuire a contractului (art. 59-65).
c) etapa trimiterii de către candidați, a ofertelor – în cazul licitației deschise și a cererii de oferte, respectiv a scrisorii de intenție urmată, ulterior, de oferte, în cazul licitației restrânse sau a negocierii competitive (art.62-63).
d) etapa evaluării ofertelor. Comisia de evaluare este constituită pentru atribuirea fiecărui contract în parte, prin decizia autorității contractante, și se compune din cel puțin 5 membri cu pregătire profesională și experiență relevantă în domeniu, precum și cu probitate morală recunoscută. În cazul concursului de soluții, se constituie un juriu, format din cel puțin 3 membri, care trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca și membrii Comisiei de evaluare. În situația în care concurenților li s-a solicitat o anumită calificare profesională, cel puțin o treime din numărul membrilor juriului trebuie să aibă acea calificare sau una echivalentă.
Nu au dreptul de a fi membri în comisie sau juriu persoanele care dețin părți sociale sau acțiuni din capitalul social subscris al unuia dintre ofertanți, soțul, ruda sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administrație, organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți și persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare și evaluare a ofertelor. Remunerarea membrilor comisiei sau juriului sau lipsa acesteia este stabilită de autoritatea contractantă.
Evaluarea ofertelor poate avea ca punct de plecare două criterii: (1) oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic; (2) în mod exclusiv, prețul cel mai scăzut.
În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" (1), oferta stabilită ca fiind câștigătoare este cea care întrunește punctajul cel mai mare, rezultat din aplicarea unui algoritm de calcul, ce are în vedere, după caz, termenul de livrare sau de execuție, costuri curente, raportul cost/eficiență, caracteristici privind nivelul calitativ, estetic, tehnic sau funcțional, servicii postvânzare și asistență tehnică, angajamente privind livrarea pe termen lung de piese de schimb, subansambluri sau furnituri, condiții referitoare la aplicarea preferinței interne, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor, precum și prețul. Aceste criterii trebuie să fie definite clar și, după ce au fost stabilite, nu pot fi schimbate pe toată durata de aplicare a procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică.
Autoritatea contractantă este obligată să precizeze în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei criteriile de evaluare a ofertei prevăzute, în ordinea importanței lor pentru evaluarea ofertei, precum și algoritmul de calcul detaliat care va fi aplicat.
În cazul aplicării criteriului "prețul cel mai scăzut" (2), cerințele impuse de către autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini sunt considerate cerințe minimale.
e) etapa comunicărilor ce au ca obiect rezultatul procedurii, și pe parcursul căreia se poate face anularea procedurii (art.54-55, 206-207). Dacă nu a fost posibilă stabilirea unui nivel corespunzător al concurenței, sau candidații nu îndeplinesc condițiile de calificare prevăzute de lege, precum și în alte cazuri expres prevăzute de ordonanța de urgență, cum ar fi imposibilitatea încheierii contractului, autoritatea contractantă poate decide anularea procedurii.
f) etapa încheierii, executării și finalizării contractului de achiziție publică (211-216). Încheierea contractului se face cu ofertantul câștigător; în cazul în care autoritatea contractantă nu ajunge să încheie contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, atunci aceasta are dreptul fie de a invita ofertanții, în ordinea descrescătoare a clasamentului, în vederea încheierii contractului, fie de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică.
Doctrina de specialitate franceză s-a confruntat cu problema de a ști dacă există compatibilitate între achiziția publică și contractul de drept privat. Cu alte cuvinte, dacă natura juridică a contractului de achiziție publică poate fi și una de drept comun, nu numai administrativă? O parte a autorilor francezi (Jèze, Drago) consideră că achizițiile publice sunt în mod necesar realizate prin contracte administrative, în timp ce în altă opinie, care se dovedește a fi majoritară (Llorens, Richer) și care a fost preluată și de jurisprudență, nu există incompatibilitate între Codul achizițiilor publice și dreptul privat.
Revenind la sistemul nostru de drept, în temeiul vechilor reglementări (Ordonanța Guvernului nr. 12/1993, Ordonanța Guvernului nr. 118/1999 și Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 60/2001) s-a considerat că suntem în prezența unui contract administrativ. Alăturându-ne opiniilor exprimate în literatura noastră, credem că natura contractului de achiziție publică este aceea de contract administrativ, cel puțin din următoarele motive:
– reprezintă un acord de voință între o autoritate publică și un alt subiect de drept, public sau privat;
– are un caracter oneros, presupunând efectuarea de lucrări, furnizarea de servicii sau produse;
– unele clauze contractuale, stabilite de autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini și prin anunțurile referitoare la achiziția publică, au același caracter exorbitant față de dreptul comun.
– contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale, cum ar fi licitația publică, expres prevăzute de Ordonanța de urgență 34/2006;
– competența de a judeca litigiile născute pe baza lui aparține instanțelor judecătorești de contencios administrativ.
În pofida analizei detaliate pe care am prezentat-o până în acest moment, considerăm că nu am epuizat toate trăsuturile caracteristice contractelor, indiferent de tipul acestora. Astfel, apreciem ca necesară prezentarea în detaliu, în cele ce urmează a principalelor modalități de contracarare a abuzurilor părților contractuale implicate în derularea unor contracte de achiziție publică.
CAPITOLUL 4
AVIZAREA OPERATORILOR ECONOMICI INTERESAȚI
ÎN EFECTUAREA UNOR OPERAȚIUNI DE IMPORT ȘI EXPORT CU PRODUSE MILITARE
Începutul controlului exporturilor în România și inițierea procesului de aliniere la standardele internaționale în domeniul controlului exporturilor l-a reprezentat Hotărârea Guvernului nr. 594/1992 privind regimul importurilor și exporturilor de articole și tehnologii supuse controlului destinației finale, precum și a controlului exporturilor pentru neproliferarea armelor nucleare, chimice și biologice și a rachetelor purtătoare de asemenea arme. Prin acest act normativ a fost reglementat, pentru prima dată în România, domeniul controlului exporturilor și au fost stipulate liniile directoare, procedurile și listele cu produse și tehnologii strategice supuse controlului destinației finale. De asemenea, a fost înființată o agenție cu atribuții în materie, denumită Agenția Națională de Control al Exporturilor (ANCEX), ca organ de specialitate subordonat Guvernului și responsabil cu aplicarea prevederilor legale privind controlul exporturilor.
Această primă etapă am intitulat-o Etapa Primară și reprezintă începutul construcției sistemului românesc de control al exporturilor de produse strategice.
În evoluția sa, sistemul românesc de control al exporturilor a urmat un proces continuu de acumulare și perfecționare.
A doua etapă de dezvoltare a regimului românesc de control al exporturilor, desfășurată între 1994 și 2000, denumită și Etapa de Acumulare, a fost marcată de ratificarea Convenției privind interzicerea dezvoltării, producerii, stocării și folosirii armelor chimice și distrugerea acestora, România fiind stat parte fondator.
Anul 1994 a reprezentat, în plan intern, începutul construcției mecanismului național de implementare a prevederilor Convenției internaționale de la Geneva privind interzicerea perfecționării, producerii, stocării și utilizării armelor chimice și distrugerea acestora. Prin Hotărârea de Guvern nr. 211/1994, ANCEX a dobândit responsabilitatea creării cadrului legislativ intern pentru implementarea prevederilor Convenției, dar și a inițierii unei largi campanii de diseminare, în rândul companiilor din industria chimică și autorităților publice cu responsabilități în domeniu, a obligațiilor ce le revin, din prevederile Convenției. Această activitate a fost finalizată prin adoptarea Legii organice nr. 56/1997 pentru aplicarea prevederilor Convenției privind interzicerea dezvoltării, producerii, stocării și folosirii armelor chimice și distrugerea acestora, considerată de Secretariatul Tehnic al Organizației privind Interzicerea Armelor Chimice (OIAC) drept una dintre cele mai complete legi naționale de aplicare, care acoperă toate prevederile specifice Convenției. Crearea în 1994 a celui de-al doilea pilon de competență (implementarea Convenției), a dus și la schimbarea denumirii în Agenția Națională de Control al Exporturilor Strategice și al Interzicerii Armelor Chimice (ANCESIAC).
În anul 1995, România a fost primită în Grupul Australia și în anul 1996 a devenit membru fondator al Aranjamentului de la Wassenaar privind controlul exporturilor de arme convenționale, bunuri și tehnologii cu dublă utilizare.
Un moment important în istoria asumării standardelor europene în materie l-a constituit alinierea României, la 1 iulie 1998, la Codul de conduită al Uniunii Europene privind exporturile de arme – document politic de importanță crucială în dezvoltarea unei politici responsabile în controlul exporturilor.
Ca urmare a evoluțiilor de substanță a regimurilor de control al exporturilor din care România face parte, precum și avansării negocierilor între statele europene pentru modernizarea aquis-ului comunitar, a fost elaborată o nouă legislație primară, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 158/1999 privind regimul exporturilor și importurilor de produse strategice.
Au fost actualizate listele de control prin Hotărârea Guvernului nr. 20/2000 pentru completarea anexei nr. 1 la Hotărârea Guvernului nr. 467/1999 privind produsele strategice supuse regimului de control la export și import, și s-a implementat conceptul de „produse sensibile„ și „produse foarte sensibile„ în conformitate cu definițiile din cadrul Aranjamentului de la Wassenaar. Anul 2000 a marcat și transformarea Agenției Naționale de Control al Exporturilor Strategice și al Interzicerii Armelor Chimice în organ de specialitate al administrației publice centrale.
În ianuarie 2001, ANCESIAC a intrat în subordinea Ministerului Afacerilor Externe.
După anul 2000 s-a intrat în Etapa de maturizare a controlului exporturilor. Printre prioritățile acestei etape s-au aflat crearea unui cadru legislativ care să reglementeze distinct controlul exporturilor de produse și tehnologii militare față de cel cu produse și tehnologii cu dublă utilizare și, în acest fel, fiecare domeniu să-și urmeze propria dinamică în conformitate cu standardele internaționale specifice; dezvoltarea unei noi culturi a respectării legii și a unei noi „culturi” a controlului; crearea unei relații de încredere, de predictibilitate reciprocă Guvern-industrie și construirea unei rețele de cooperare internațională dintre Agenție și structuri omologe din state NATO, UE, precum și alte state cu politici asemănătoare de neproliferare.
ANCEX a redactat și promovat un proiect de lege organică a cărui intrare în vigoare a reprezentat, probabil, cea mai importantă valoare adăugată a acestei etape. Astfel, la 5 noiembrie 2003 a intrat în vigoare Legea organică nr. 387/2003 privind regimul de control al exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare, care a marcat divizarea domeniului controlului exporturilor în două domenii distinct reglementate, domeniul produselor militare și domeniul produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare.
De subliniat că Legea nr. 387/2003, care a preluat prevederile aquis-ului comunitar în domeniul controlului exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare, a asigurat un control efectiv al destinației și utilizării finale a acestora, simplificând, în același timp, procedurile birocratice.
Având în vedere importanța participării României la regimurile de control al exporturilor, ANCEX a inițiat, la începutul Etapei de Maturizare, proiecte de acte normative care să codifice modul în care România își îndeplinește obligațiile asumate anterior. Astfel a fost adoptată “Legea nr. 499/2002 pentru aprobarea plății cotizației care îi revine României, în calitatea sa de participant la Aranjamentul de la Wassenaar pentru controlul exporturilor de arme convenționale și produse și tehnologii cu dublă utilizare, care conține în anexă documentul constitutiv al Aranjamentului de la Wassenaar – Elemente inițiale”, “Legea nr. 92/2004 pentru aprobarea participării României la Grupul Australia pentru controlul exporturilor în vederea neproliferării armelor chimice și biologice” și ”Legea nr. 40/2006 pentru participarea României la Comitetul Zangger și Grupul Furnizorilor Nucleari pentru controlul exporturilor în vederea neproliferării armelor nucleare”.
România a aderat în anul 2002 la Codul Internațional de conduită împotriva proliferării rachetelor balistice (denumit și Codul de la Haga), iar dobândirea calității de membru NATO, în aprilie 2004, consolidează și adaugă valoare tuturor standardelor naționale în domeniul controlului exporturilor, spre exemplu în ceea ce privește implementarea procedurii consultării prealabile cu statele aliate, cunoscută sub denumirea „no-undercut policy”.
În decembrie 2004 se încheie negocierile de aderare a României la UE, confirmându-se totodatã în cadrul Consiliului European de la Bruxelles calendarul de aderare. În același timp, României i se recomandã sã continue reformele si sã implementeze angajamentele asumate în negocieri referitoare la acquis-ul comunitar, în special în ceea ce privește justiția și afacerile interne, politica în domeniul concurentei si mediu.
În acest context un moment important îl marchează Misiunea Peer Review în domeniul controlului exporturilor de produse cu dublă utilizare, organizată de Comisia Europeană în perioada 8 – 9 martie 2005. Raportul întocmit în urma acestei vizite arată că România este un partener activ și de încredere al comunității internaționale de control al exporturilor și a făcut eforturi pentru stabilirea condițiilor necesare alinierii la acquis-ul comunitar în domeniul controlului exporturilor de produse cu dublă utilizare.
După semnarea Tratatului de Aderare la 25 aprilie 2005, România primește statutul de observator la activitatea instituțiilor europene. Potrivit acestui statut, autoritățile romane au posibilitatea de a asigura reprezentarea funcțională și eficientă a țării noastre la activitățile instituțiilor Uniunii, cu posibilitatea de a prezenta poziția țării cu privire la toate problemele existente pe agenda de lucru. Delegații ANCEX participă activ la ședințele grupurilor de lucru din cadrul Consiliului European (CONOP, CODUN, COARM) și Comisiei Europene.
La data aderării României la Uniunea Europeană a intrat în vigoare Ordonanța de urgență nr. 129/2006 privind regimul de control al exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare urmat de Legea nr. 136/2007 pentru aprobarea Ordonanța de urgență nr. 129/2006.
4.1. Controlul exporturilor strategice și al produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare
După sfârșitul Războiului Rece, strategia României privind controlul transferului de arme și produse și tehnologii cu dublă utilizare (ADGT) a traversat un proces substanțial de revizie: de la o strategie axată pe menținerea bazei militar-industriale naționale și pe sporirea la maximum a exporturilor indiferent de consecințele acestora, s-a ajuns la o strategie mai apropiată de cele mai bune practici internaționale din acest domeniu. Mai precis, pregătindu-se să adere la Uniunea Europeană (UE) la 1 ianuarie 2007, România a adoptat legi și reglementări noi, aliniindu-se astfel standardelor UE privitoare la controlul transferului de ADGT și a stabilit dispoziții clare pentru instituțiile de stat, în conformitate cu angajamentele sale față de UE. Aspectul cel mai important este că acum Codul de Conduită al Uniunii Europene privind exporturile de arme (Codul UE) pare să fie bine înțeles și în general acceptat de reprezentanții autorităților române competente în acest domeniu. Ca urmare a acestor modificări de legislație și de atitudine, practica din România privind licențele pentru export a progresat față de stadiul foarte scăzut din anii 1990, când armament de proveniență românească era trimis către mai multe destinații sensibile, inclusiv Ruanda, trupele Uniunii Naționale pentru Independența Absolută a Angolei (UNITA) și Republica Democrată Congo.
În prezent sunt create premise pentru realizarea unui control eficient al exporturilor care să asigure companiilor condiții optime de derulare a operațiunilor de export în deplină concordanță cu rigorile regulamentelor internaționale de control al exporturilor de produse strategice, cu deplina respectare a angajamentelor României privind neproliferarea armelor de distrugere în masă.
4.1.1.Cadrul legislativ și instituțional național și internațional
În timpul Războiului Rece, în România s-a dezvoltat o industrie de armament semnificativă, care acoperea în mare parte cererea internă a țării, precum și o vastă piață de export. Ca urmare, în anii ‘80 România ocupa locul 9 în clasamentul mondial al statelor exportatoare de armament, cu o valoare medie a exporturilor de 600 milioane USD și o industrie de armament ce cuprindea peste 100 de întreprinderi și o forță de muncă de aproape 200.000 de persoane. De atunci și până în prezent, industria de armament a României a fost într-un constant declin, din cauza pierderii piețelor tradiționale de desfacere și a reducerii de comenzi din partea altor state, ca urmare a transformărilor apărute în mediul politic și de securitate internațional. În 2004, cifra exporturilor coborâse până la 41,5 milioane USD și forța de muncă număra sub 35.000 de persoane.
Nucleul industriei de armament din România este încă deținut de stat, cele două companii principale din domeniu fiind întreprinderea RomArm și compania comercială RomTehnica. Cu toate acestea, Guvernul a încurajat privatizarea, într-o măsură limitată, și înființarea de societăți în participație cu parteneri străini.
În particular, industria de apărare din România s-a alăturat în mod strategic mai multor parteneri din Europa occidentală, printre care Eurocopter, DaimlerChrysler și BAE Systems. În plus, în afara spațiului UE, România a stabilit parteneriate importante cu companii din Turcia și Israel. În 1998, compania românească RomTehnica a câștigat un contract pe un an în valoare de 30 milioane USD, depășind competitori din Spania și Israel; obiectul acestui contract a fost furnizarea de bombe către Forțele Aeriene Turce, iar RomArm a produs transportoare blindate împreună cu compania turcă Nurol Machinery în 1999. Există de asemenea dovezi ale colaborării dintre producători israelieni, ca de pildă Elbit Systems Ltd și Israel Aircraft Industries, și industria de armament din România. Printre obiectivele acestei colaborări s-a numărat și modernizarea flotei Forțelor Aeriene Române, de pildă cu avionul de antrenament și atac ușor IAR 99 ȘOIM, avioanele de luptă MIG-21 Lancer, avioanele de luptă MIG-29 Sniper și elicopterul IAR 330 Puma.
În timp ce România își menține capacitatea de a produce armament major, mai ales prin asocieri în participație cu parteneri străini, principalele produse ale industriei de apărare a țării se situează în prezent în domeniul tehnologiei joase, majoritatea producției constând din SALW. De exemplu, potrivit RomArm, aproximativ 80% din producția sa actuală este reprezentată de SALW. Importanța SALW pentru industria națională de armament este de asemenea demonstrată de informațiile disponibile privitoare la exporturile de produse militare. În 2002, aproximativ 50% din exporturile militare erau reprezentate de SALW. În anii următori, acest procentaj a fost de aproximativ 45% în 2003 și 48% în 2004.
Producția de armament este reglementată de Legea nr. 295/2004, Privind regimul armelor și munițiilor, de Hotărârea de Guvern nr. 130/2005, Privind aprobarea normelor metodologice de implementare a Legii nr. 295/2004, Hotărârea de Guvern nr. 679/1997 Pentru aprobarea Regulamentului armelor de foc și al munițiilor, și Legea nr. 131/1996, Privind regimul monopolului de stat. În conformitate cu această legislație, Ministerul Economiei și Comerțului (MEC) este răspunzător pentru autorizarea producției de armament și trebuie să se asigure că întreaga producție este marcată și înregistrată în mod corespunzător. Marcajele trebuie să indice țara de origine, producătorul, categoria de armament, anul de fabricație și cantitatea de arme de acel tip fabricate în anul respectiv. Trebuie să existe registre speciale cu date despre toți producătorii și toate armele fabricate în România, registre aflate în custodia Inspectoratului General al Poliției Române. Producătorul are obligația de a păstra timp de zece ani documentele de referință ale armamentului și muniției produse, după care aceste documente trec în arhiva Poliției Române.
Înainte de 1 ianuarie 2007, Legea nr. 387/2003, Privind regimul de control al exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare, le impunea producătorilor și intermediarilor de produse cu dublă utilizare să se înregistreze la ANCEX. În Ordonanța de Urgență nr.129/2006 nu pare să existe nici o prevedere în acest sens.
În legislația principală nu se face nicio referire la controlul producției autorizate. Cu toate acestea, legislația se referă la transferuri intangibile de produse militare și produse și tehnologii cu dublă utilizare. Pentru a se evita confuziile, Guvernul României ar trebui ia în considerare posibilitatea revizuirii legislației aplicabile, pentru a include în aceasta prevederi specifice referitoare la producția autorizată.
Legislația românească aplicabilă este în general armonizată cu normele și standardele europene. Elementele legislative esențiale care reglementează transferurile de produse militare sunt Ordonanța de Urgență nr. 158/1999, Privind regimul de control al exporturilor, importurilor și altor operațiuni cu produse strategice și Legea Nr. 595/2004, pentru aprobarea [cu amendamente] a Ordonanței de Urgență a Guvernului Nr. 158/1999 privind regimul exporturilor si importurilor de produse strategice. În OUG nr. 158/1999 se precizează că regimul de control al importurilor și exporturilor „trebuie realizat în conformitate cu” principiile și criteriile din Codul UE și se includ aici stipulări ce acoperă majoritatea standardelor UE. Totuși, există și câteva aspecte în care această lege nu respectă standardele UE (a se vedea mai jos). Transferurile de arme civile pe teritoriul UE sunt reglementate prin Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor de foc și munițiilor, care introduce prevederile Directivei Comisiei Europene (CE) nr. 91/477/CEE, inclusiv prevederi referitoare la pașaportul european pentru port de armă, și impune necesitatea unei autorizații de la Ministerul Administrației și Internelor (MAI) pentru transportul de arme și substanțe explozive pe teritoriul UE.
Înainte de aderarea României la UE la 1 ianuarie 2007, Legea nr. 387/2003, privind regimul de control al exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare, făcea precizări referitoare la regimul de control al transferurilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare. Legea nr. 387/2003 conținea prevederi preluate din Regulamentul nr. 1334/2000 și din Poziția Comună a UE nr. 401/2000. Totuși, așa cum s-a arătat cu ocazia unei evaluări de tip peer review a CE din martie 2005, era nevoie de modificări legislative suplimentare pentru a se respecta prevederile UE referitoare la controlul produselor cu dublă utilizare. În acest scop, la 1 ianuarie 2007 a intrat în vigoare Ordonanța de Urgență nr. 129/2006, privind regimul de control al exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare. Deși noile reglementări sunt mai apropiate de normele și standardele UE, în cadrul acestora nu se fac referiri specifice la cazurile în care ar trebui aplicat Codul UE atunci când se iau decizii de autorizare pentru produsele și tehnologiile cu dublă utilizare. Aceste noi reglementări prezintă și alte lipsuri (a se vedea mai jos).
Pe lângă legislația națională, au fost transpuse în legislația românească la 1 ianuarie 2007 și alte reglementări conexe ale UE, inclusiv Regulamentul nr. 1334/2000, Înființarea unui regim Comunitar pentru controlul exporturilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare.
Nu avem pretenția epuizării cadrului legislativ din domeniu, dar precizăm că acesta este deosebit de complex și pentru că în cele ce urmează vom face referiri la prevederile legale ce stau la baza avizării operațiunilor de import și export cu produse strategice și produse și tehnologii cu dublă utilizare, ne luăm libertatea de a nu înșirui pur și simplu actele normative în vigoare ci de a le prezenta pe măsură explicării procedurilor de avizare. Ne vom axa în principal pe detalierea operațiunilor de comerț exterior cu produse militare și cu produse și tehnologii cu dublă utilizare.
4.1.2. Regimul de control al exporturilor și importurilor. Procesul de acordare de licențe pentru produse militare
Ordonanța de Urgență nr. 158/1999 și amendamentele aduse acesteia prin Legea nr. 595/2004 stabilesc un sistem de acordare de licențe în două etape, prin care persoanele fizice și juridice primesc mai întâi autorizația de a face comerț cu produse militare. Transferurile individuale sunt apoi aprobate de la caz la caz, fie prin acordarea unei licențe (pentru activități de import, export sau intermediere extra-teritorială) sau a unui permis (pentru activități de transbordare, tranzit sau activități necomerciale, cum ar fi exportul de produse ce urmează a fi expuse la târguri internaționale de arme).
ANCEX, în prezent direcție în cadrul Ministerului Afacerilor Externe, este principala autoritate în domeniul acordării de licențe și răspunde de eliberarea de autorizații pentru comerțul cu produse militare. Cu toate acestea, autorizațiile pentru agenții economici subordonați instituțiilor din sistemul de apărare și securitate națională sunt eliberate separat de către Ministerul Apărării Naționale. În Anexa nr. 9 este prezentat fluxul activităților necesare autorizării acestora. Autorizațiile indică tipul transferului pe care îl poate face comerciantul respectiv (de exemplu, import, export sau intermediere), precum și categoriile de produse militare ce pot fi comercializate. Cererile pentru obținerea de autorizații pentru comerțul cu produse militare trebuie aprobate sau respinse în termen de 60 de zile de la depunerea cererii. Autorizațiile sunt valabile un an de la data emiterii și prin urmare fac obiectul unei revizii anuale.
După ce primesc autorizația de a face comerț, comercianții pot solicita două tipuri de licențe pentru importul sau exportul direct de produse militare: licențe individuale sau licențe globale „individuale deschise”. O licență individuală îi dă dreptul unei persoane juridice specificate din România să comercializeze un volum specificat dintr-o anumită categorie de produse militare, având un singur partener străin în actul comercial. O licență globală îi dă dreptul unei persoane juridice specificate din România să comercializeze un volum nerestricționat din una sau mai multe categorii de produse militare, având unul sau mai mulți parteneri specificați în actul comercial. Comercianții care doresc să se implice în activități de intermediere a transferurilor nu pot solicita decât o licență individuală. Legislația actuală nu precizează în ce cazuri este permisă eliberarea de licențe globale în locul celor individuale. Atâta timp cât această situație nu se schimbă, conform ANCEX, la acordarea unei licențe globale pentru produse militare sunt luate în considerare gradul de risc al bunurilor ce urmează a fi comercializate și istoricul comerciantului. De asemenea, legislația existentă pare să nu impună niciun fel de restricții asupra numărului de transporturi ce pot fi făcute în baza unei licențe, fie ea globală sau individuală.
Toate permisele pentru activități de tranzit și transbordare sunt eliberate de la caz la caz și nu există prevederi referitoare la permise globale pentru aceste tipuri de transferuri. Toate licențele, precum și permisele pentru transferuri necomerciale, sunt valabile cel mult un an. Permisele de tranzit și transbordare sunt valabile cel mult 45 de zile.
ANCEX este responsabilă cu realizarea evaluării inițiale a fiecărei cereri, precum și cu verificarea legalității și corectitudinii documentației relevante, inclusiv certificatele internaționale de import. Pentru cererile de licențe (pentru activități de import, export sau intermediere), dacă nu sunt identificate probleme în acest stadiu, ANCEX înaintează cererea de licență Consiliului interministerial pentru controlul exporturilor, spre a fi analizată. Consiliul se întrunește săptămânal pentru a analiza cererile de licență, iar membrii Consiliului primesc informații privind aceste cereri înainte de întrunire, pentru ca evaluarea să se poată face temeinic.
Președintele ANCEX, care prezidează și Consiliul, aprobă sau respinge fiecare cerere de licență pe baza opiniilor exprimate de Consiliu cu ocazia întrunirii respective. Totuși, deciziile de a acorda sau nu licențe nu trebuie luate în baza unui consens al Consiliului, căci Președintele ANCEX are dreptul la decizia finală în fiecare caz. Prin urmare, Consiliul este un organism cu rol mai degrabă consultativ decât decizional. Cu toate acestea, potrivit MAE, punctul de vedere al fiecărui participant este luat în considerare și nu au existat cazuri în care vreunul dintre membrii Consiliului să fi adus obiecții împotriva unui transfer propus care să fi fost ulterior autorizat. În cazul cererilor de permise (pentru transbordare, tranzit sau activități necomerciale), Președintele ANCEX poate să aprobe sau să respingă aceste cereri fără a se consulta cu Consiliul.
Importanța rolului deținut de Președintele ANCEX în contextul procesului de autorizare este un motiv de îngrijorare, nu doar fiindcă astfel se diminuează gradul de cooperare interinstituțională și schimbul de informații, ci și fiindcă Președintele ANCEX este numit în funcție direct de Primul Ministru al României. Astfel, instituția Primului Ministru ar putea influența în mod nepermis procesul decizional. Ar fi, prin urmare, preferabil să existe obligația ca deciziile privind eliberarea de licențe și permise să fie luate numai pe baza unui consens al Consiliului.
Pe lângă procesul oficial de eliberare de licențe și permise, există prevederi care permit și desfășurarea unor cercetări înainte de autorizare Decizia de a acorda sau de a refuza o licență (pentru import, export sau intermediere extrateritorială) sau un permis pentru transferuri necomerciale trebuie comunicată solicitantului în termen de 30 de zile de la depunerea cererii, cu posibilitatea unei prelungiri de 15 zile. Cererile pentru permise de tranzit sau transbordare trebuie să primească un răspuns în termen de cinci zile de la depunerea documentelor, cu posibilitatea unei prelungiri de două zile a acestui termen „în împrejurări excepționale”.
ANCEX are puterea de a suspenda și revoca/anula o licență sau un permis în orice moment, dacă a avut loc o încălcare a reglementărilor privind controlul transferurilor sau dacă au apărut modificări ale condițiilor originale ale acordării licenței (de exemplu, dacă se modifică destinația sau destinatarul transferului, sau dacă societatea comercială trece în mâinile unui nou proprietar). Totuși, legislația nu prevede obligația ca licențele sau permisele să fie revocate. De asemenea, apar modificări ale condițiilor interne din țară sau ale destinației finale după decizia inițială de acordare a licenței. Este încălcat astfel unul dintre criteriile Codului UE (de exemplu, dacă izbucnește un conflict sau dacă apar situații de încălcare gravă a drepturilor omului). ANCEX susține că, deși acest lucru nu este menționat în mod specific în legislație, prevederile legale actuale îi permit ca în astfel de cazuri să revoce licențele sau permisele acordate. Cu toate acestea, pentru a clarifica situația, Guvernul ar trebui să ia în considerare posibilitatea modificării legislației, introducând obligația specifică pentru ANCEX de a revoca licențele/permisele acordate în cazul unor modificări ale condițiilor din țara de destinație finală.
Trebuie notat că, pe lângă regimul de control prezentat mai sus, MAI este responsabil cu autorizarea transferurilor de arme de uz civil, cum ar fi armele sportive, de vânătoare și cele folosite în scopuri de autoapărare. Ca atare, înainte de a elibera o licență pentru transferuri de arme incluse pe Lista militară de control pentru uz civil, ANCEX verifică dacă importatorul/exportatorul deține o licență adecvată eliberată de MAI. Importurile și exporturile de arme care nu sunt incluse pe Lista militară de control, cum ar fi armele de vânătoare sau sportive cu țeavă lisă nu sunt autorizate de către ANCEX potrivit sistemului național de control. Transferurile de astfel de arme sunt autorizate direct de către MAI. În practică, MAI reglementează aproape exclusiv activități de import, nu de export. De exemplu, în 2005, MAI a autorizat importul a 15.000 de arme individuale de uz civil, în timp ce pentru export nu s-a acordat nicio autorizație.
4.1.3. Procesul de licențiere a produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare
Înainte de aderarea României la UE la 1 ianuarie 2007, Legea nr. 387/2003 reglementa transferurile produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare. Ca și în cazul licențierii produselor militare, Legea nr. 387/2003 stabilea un sistem de licențiere în două etape, prin care persoanele fizice și juridice trebuie mai întâi să se înregistreze la ANCEX înainte să solicite o licență (de import, export sau intermediere), sau permis (de tranzit, transbordare și transferuri necomerciale) pentru transferuri individuale. Pe lângă licențele individuale și globale, comercianții de produse cu dublă utilizare ar putea să solicite, de asemenea, o licență generală, care ar putea fi acordată tuturor importatorilor/exportatorilor pentru importul/exportul uneia sau a mai multor categorii de produse, către una sau mai multe țări determinate.
După aderarea României la UE, Regulamentul Consiliului European 1334/2000 a dobândit putere legală în România. În plus, Ordonanța de Urgență nr. 129/2006 actualizează legislația națională în conformitate cu obligațiile României stabilite de Regulamentul 1334/2000. Introducerea acestor două elemente de legislație are un număr de implicații importante pentru regimul de control al produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare din România. România nu mai licențiază transferuri către alte state membre UE pentru produsele cu dublă utilizare incluse în Anexa I a Regulamentului 1334/2000. Totuși, România va continua să licențieze transferuri intracomunitare de produse cu dublă utilizare cuprinse în Anexa IV la regulament. În plus, România este obligată să acorde licență pentru transferurile de produse cu dublă utilizare din Anexa I către statele membre UE dacă utilizatorul final este în afara UE. Pe lângă aceasta, România nu mai cere producătorilor, furnizorilor, comercianților și intermediarilor să se înregistreze la ANCEX înainte de a solicita o licență pentru fiecare transfer, deoarece acest lucru este considerat a fi incompatibil cu libera circulație a produselor cu dublă utilizare în cadrul pieței unice. Numai comercianții care doresc să transfere produsele sub o licență generală trebuie în prezent să se înregistreze mai întâi la ANCEX.
În conformitate cu noua lege, se pot elibera acum trei tipuri de licențe pentru transferurile de produse cu dublă utilizare incluse în Anexa I și Anexa IV la Regulamentul 1334/2000; licențe de export individuale, licențe de export globale și licențe de export generale naționale sau comunitare.
Nu există restricții impuse persoanelor fizice sau juridice care solicită licență individuală de export. Totuși, pentru a solicita o licență globală, sau pentru a transfera produse sub o licență generală de export națională sau comunitară, comerciantul solicitant trebuie să poată demonstra o experiență de minimum trei ani în domeniul controlului exporturilor, ca și un regim de control intern operațional („program intern de conformitate”). Comerciantul trebuie, de asemenea, să dea o declarație în sensul că: utilizatorul final nu intenționează să utilizeze produsele pentru a încălca drepturile omului sau libertățile fundamentale; transferurile nu vor crea conflicte și nu vor submina stabilitatea regională; și țara de destinație nu susține și nu sprijină teroriștii și crima organizată. În plus, licențele globale pot fi eliberate numai dacă există o relație solidă între exportator și utilizatorul final.
Pentru a exporta produse incluse în Anexa I și Anexa IV în afara UE, comercianții trebuie fie să primească o licență individuală de export sau o licență globală de export, fie să fie înregistrați sub o licență generală de export națională. În plus, comercianții pot fi înregistrați sub o licență generală de export comunitară pentru a transfera produse controlate în țările cuprinse în Anexa II la Regulamentul 1334/2000, cu excepția articolelor celor mai sensibile din Anexa IV. Comercianții nu trebuie să obțină o licență pentru transferurile intracomunitare de produse cuprinse în Anexa I la Regulamentul 1334/2000. Totuși, pentru a efectua transferuri intracomunitare de produse cuprinse în Anexa IV la Regulamentul 1334/2000, comercianții trebuie fie să solicite o licență de export individuală, sau una globală (pentru produsele din partea I sau partea II din Anexa IV), fie să fie înregistrați sub o licență de export generală națională (numai pentru produsele din partea I din Anexa IV).
ANCEX răspunde de verificarea valabilității cererilor și a declarațiilor/certificatelor anexate. Consiliul pentru aprobarea licențelor pentru operațiuni cu produse și tehnologii cu dublă utilizare este organul consultativ interministerial pentru licențierea transferurilor controlate. În mod similar sistemului de control pentru produsele militare, Președintele ANCEX ia decizia finală pentru fiecare cerere de licență. Aceeași preocupare subliniată mai sus privind importanța Președintelui în timpul procesului de licențiere pentru produsele militare se aplică și la produsele și tehnologiile cu dublă utilizare. Totuși, nu este clar dacă Președintele ia decizii asupra cererilor de tranzit și transbordare a produselor cu dublă utilizare fără să recurgă la consiliul consultativ, deoarece aceste tipuri de transferuri nu sunt menționate în lege.
Se poate solicita un certificat internațional de import valabil pentru cererile de licență individuală de export, dar nu și pentru licențele globale și generale. Deciziile privind cererile pentru toate tipurile de licențe trebuie luate într-o perioadă de 45 de zile. Licențele de export individuale au valabilitate un an, deși perioada de valabilitate poate fi prelungită cu încă un an. Licențele de export globale au valabilitate trei ani de la data acordării, cu posibilitate de prelungire de un an. Licențele de export generale au perioada de valabilitate până la revocare prin ordin al Președintelui ANCEX. Legislația actuală nu pare să pună restricții asupra numărului de livrări care pot fi făcute sub o licență globală sau individuală.
Ca și în cazul sistemului de control pentru produsele militare, ANCEX are dreptul discreționar de a revoca licențele pentru transferurile de produse cu dublă utilizare numai în caz de încălcare a legislației aferente, sau în cazul când există schimbări în condițiile de licență. Nu se face mențiune în legislație cu privire la revocarea licențelor în urma schimbării condițiilor din țara de utilizare finală.
Aria de cuprindere a licențelor de mai sus nu este clară, întrucât legislația actuală menționează doar că regimul național de control cuprinde exportul și „orice altă operațiune de transfer”, intermediere și asistență tehnică, fără să facă o referire directă la tranzit, transbordare și activități de transferuri necomerciale. Ca atare, nu este clar modul în care sunt licențiate astfel de transferuri, dacă sunt licențiate. În plus, absența referirilor la tranzit și transbordare în legislație înseamnă că, spre deosebire de sistemul de control pentru produse militare, s-ar putea elibera licențe globale (și generale) pentru tranzitul și transbordarea produselor cu dublă utilizare.
În conformitate cu Regulamentul 1334/2000, comercianții de produse cu dublă utilizare sunt obligați să țină registre cu documente suficiente de identificare a cantității produselor exportate, numele și adresa exportatorului și a destinatarului, precum și utilizarea finală și utilizatorul final al produselor. Aceste registre trebuie ținute pe o perioadă de cel puțin cinci ani. Deținătorii de licențe globale de export și licențe generale comunitare de export trebuie, de asemenea, să raporteze în termen de 30 de zile de la sfârșitul fiecărui an calendaristic operațiunile de export efectuate sub aceste licențe.
ANCEX eliberează, în medie, peste 2.000 de licențe și permise în fiecare an. La emiterea unei decizii de acordare a licenței pentru transferuri de produse militare, Consiliul interministerial și Președintele ANCEX, sau numai Președintele ANCEX în cazul cererilor pentru permise, trebuie să aibă în vedere următoarele:
• Orientările politicii externe a României;
• Interesele naționale economice și de securitate ale României;
• Principiile și criteriile Codului UE;
• Obligațiile care decurg din implementarea embargoului pe transferurile de arme impus printr-o rezoluție a Consiliului de Securitate ONU, o poziție comună sau o acțiune comună adoptată de Consiliul Uniunii Europene, o decizie OSCE, sau stabilită de statele membre NATO;
• Obiectivele neproliferării armelor de distrugere în masă, a dispozitivelor purtătoare de astfel de arme și a altor produse militare folosite în scop de destabilizare;
• Convențiile internaționale, tratatele și acordurile, mecanismele de neproliferare la care România este parte, și alte acțiuni internaționale asumate de România ca stat participant la neproliferarea internațională și regimurile de control al exporturilor; și
• Principiul cooperării cu statele care promovează politici de neproliferare similare cu ale României în acest domeniu.
Cererile de licență pentru produse militare sunt automat refuzate dacă statul destinatarului final este sub un embargo de arme impus de Consiliul de Securitate ONU, de o Poziție Comună sau o Acțiune Comună a Consiliului UE, sau o decizie a OSCE. De asemenea, se afirmă că procesul de licențiere are în vedere „cele mai bune practici în domeniu” și „alte informații relevante cum ar fi comportamentul exportatorului, importatorului, transportatorului și utilizatorului final”, deși legislația nu face referire la aceasta. În ciuda asigurărilor că în practică toate deciziile de licențiere sunt luate pe bază de consens în consiliile interministeriale relevante, nu este clar modul în care sunt soluționate diferențele de opinie în cadrul consiliilor, și, pe cale de consecință, nu este clar câtă importanță se acordă considerentelor menționate mai sus.
Conform ANCEX, la eliberarea unei licențe globale pentru produse militare se au în vedere și următoarele: gradul de risc al produselor ce urmează a fi comercializate și istoricul comerciantului. După cum s-a menționat mai sus, aceste stipulații nu sunt incluse în legislația națională și nu pot fi, în concluzie, avute în vedere în timpul procesului de luare a deciziei și nu constituie un ghid adecvat pentru acordarea unor licențe globale mai degrabă decât a unor licențe individuale. Utilizarea licențelor globale trece printr-un proces pilot și prima licență globală pentru import a fost acordată unei companii românești la începutul lunii octombrie 2006 pentru reparații la aeronavele C-130 Hercules ale MApN din România. Până în prezent nu s-a eliberat nicio licență globală pentru exporturi de produse militare.
ANCEX susține că procesul de licențiere a produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare este mai riguros în România decât în majoritatea statelor membre UE. Aceasta pentru că, susține ANCEX, se aplică Codul UE la toate transferurile propuse de produse și tehnologii cu dublă utilizare, nu numai acelora destinate forțelor armate sau forțelor interne de securitate din țara de destinație. Deși se poate ca lucrurile să stea așa în practică, nici Legea nr. 387/2003, nici OUG nr. 129/2006 nu fac referire directă la aplicarea Codului UE în niciunul din cazuri. Într-adevăr, OUG nr. 129/2006 nu include niciun criteriu de folosit în timpul deciziilor de licențiere. Articolul 8 al Regulamentului 1334/2000 face mențiune expresă ca statele membre să aibă în vedere politica națională externă și de securitate, inclusiv articolele acoperite de Codul de Conduită al Uniunii Europene privind exporturile de arme în timpul procesului de licențiere. Cu toate acestea, ar fi mai bine ca legislația din România să includă o interpretare a Prevederii Operative nr. 6 din Codul UE, care subliniază când trebuie avut în vedere Codul UE în procesul de luare a deciziilor privind transferurile de produse cu dublă utilizare. O astfel de interpretare ar afirma cu claritate aplicabilitatea Codului UE nu numai în cazul transferurilor directe de produse și tehnologii cu dublă utilizare către serviciile militare și de securitate, ci și în cazul transferului acestora către producători și furnizori de produse utilizate de serviciile militare și de securitate internă.
Implementarea normelor și standardelor UE ar fi trebuit să fie asistată de o cooperare mai strânsă cu statele membre UE încă din iunie 2005, când România a devenit „observator activ” la UE, căpătând astfel acces la baza de date a notificărilor de respingere COREU, precum și un fotoliu în COARM și în Grupul de Lucru pentru produsele cu dublă utilizare. Acest lucru ar fi trebuit să ajute oficialii români să interpreteze criteriile Codului UE într-o manieră similară cu celelalte state UE și să se asigure că România nu „subminează” fără să vrea celelalte state UE. De la 1 ianuarie 2007, România, ca membru UE cu drepturi depline, are acces integral la mecanismele de schimb de informații ale UE. Într-adevăr, conform MAE, cunoașterea Codului UE s-a îmbunătățit substanțial printre oficialii importanți din agenții odată cu începutul anului 2005, și acum este la un nivel bun. Drept rezultat, se crede că fiecare cerere de transfer de arme și produse și tehnologii militare cu dublă utilizare (ADGT) este adecvat soluționată de fiecare agenție care participă la cele două consilii consultative conform celor opt criterii stipulate în Codul UE. În timpul sesiunilor consiliilor, agențiile participante discută apoi obiecțiile lor (dacă există) la fiecare transfer potențial, cu referire specifică la unul sau mai multe criterii din Codul UE.
Conform ANCEX, se apelează la schimbul de informații COARM înaintea fiecărei decizii de licențiere pentru produsele militare. De la începutul participării sale în COARM, România a autorizat numai o singură dată un export similar cu unul refuzat anterior de un stat membru UE, în timp ce în 2006 România a refuzat mai mult de cinci cereri de licență pe baza Codului UE și în urma informațiilor primite cu privire la refuzurile formulate de state membre UE pentru transferuri similare. În general, conformarea la Codul UE în timpul procesului de licențiere a rezultat într-un refuz al unui export în 2005 și opt exporturi în 2006. Se spune, de exemplu, că România a refuzat mai multe cereri de export de produse militare către Eritreea în această perioadă pe baza faptului că exporturile propuse ar încălca criteriile 3 și 4 din Codul UE. În mod similar, un export propus de muniții către Irak a fost refuzat pentru încălcarea criteriului 7.
Unii oficiali au avut sentimentul că aplicarea Codului UE la evaluarea cererilor de licență este îngreunată de faptul că acesta nu este suficient de clar în unele zone care permit interpretări diferite de către statele membre UE. O deosebită dificultate în implementare există la criteriul 8, care se referă la impactul achizițiilor de arme asupra dezvoltării durabile a țării de destinație.
Din nefericire, echipa de cercetare nu a putut să coroboreze datele de la surse independente privind utilizarea Codului UE în timpul procesului de licențiere în 2005 și 2006. La aceasta se adaugă absența de informații privind transferurile de arme și produse și tehnologii cu dublă utilizare începând cu sfârșitul anului 2004, și în consecință este neclar dacă angajamentul retoric al României de respectare a Codului UE s-a reflectat în practica procesului de licențiere în această perioadă.
Regimul de licențiere se aplică tuturor persoanelor fizice și juridice care doresc să transfere arme și produse cu dublă utilizare către, de la și prin teritoriul vamal românesc, precum și persoanelor fizice și juridice din România care doresc să se angajeze în intermedieri în afara teritoriului țării. Cu toate acestea, importul, exportul, tranzitul, sau transbordarea produselor militare pentru utilizare în timpul participării României la misiuni militare în străinătate, sau pentru structurile militare ale altor state membre NATO, sunt exceptate de la sistemul național de control al transferurilor. Deși aceasta este o excepție importantă, implicația sa precisă nu este clară, deoarece legea nu specifică ce constituie o „structură militară”. Cu toate acestea, conform standardelor UE, toate transferurile de produse militare trebuie să fie licențiate în același mod, indiferent de destinatar. Ca atare, Guvernul ar trebui să aibă în vedere eliminarea acestei excepții.
În plus, tranzitul, transbordarea și transferurile necomerciale de produse militare nu suferă un proces de licențiere la fel de riguros ca alte tipuri de transferuri, întrucât decizia de acordare a permisului relevant poate fi luată direct de Președintele ANCEX fără să recurgă la consiliile consultative. Deși ANCEX ar putea să evalueze fiecare cerere pentru astfel de transferuri conform acelorași criterii ca și pentru alte tipuri de licențe, abilitatea sa de a lua decizii informate în aceste cazuri poate fi diminuată de lipsa de consultare interministerială. În plus, așa cum s-a menționat mai sus, faptul că Președintele ANCEX este numit direct de Primul Ministru, ar putea permite cabinetului Primului Ministru să influențeze în mod necorespunzător procesul de luare a deciziei pentru tranzituri, transbordări și transferuri necomerciale. Ar fi mai bine să se solicite ca deciziile de acordare atât a licențelor, cât și a permiselor să fie făcute pe bază de consens în cadrul celor două consilii interministeriale. Nu este clar dacă această excepție se aplică, de asemenea, și tranzitului și transbordării produselor cu dublă utilizare, așa cum s-a făcut înainte de 1 ianuarie 2007, deoarece aceste tipuri de transferuri nu sunt cuprinse în OUG nr. 129/2006.
Conform ANCEX, consiliul interministerial relevant nu este implicat în licențierea tranzitelor și transbordărilor de produse militare din motive administrative, deoarece deciziile de eliberare a unui permis de tranzit sau de transbordare trebuie luate în termen de cinci zile de la primirea cererii, cu posibilitatea unei prelungiri de două zile. Se susține că aceasta nu permite suficient timp de consultare cu consiliile interministeriale. Această motivație nu se aplică în cazul produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare, deoarece deciziile privind cererile de licență trebuie luate în termen de 45 de zile. Guvernul României ar trebui să ia în considerare revizuirea legislației actuale, astfel încât toate tipurile de transferuri de produse controlate să primească licență în același mod. O posibilitate de a face acest lucru ar fi să se ceară firmelor care doresc să transfere produse militare pe teritoriul României să informeze ANCEX cu cel puțin o lună înainte de tranzitul/transbordarea propus(ă), acordând astfel timpul necesar pentru consultare interministerială. Echipa de cercetare nu a luat la cunoștință de vreo altă situație în care se aplică excepții de acordare a licenței.
4.1.4 Intermedierea. Tranzitul și transbordarea. Liste de control. Controlul utilizării finale și certificarea. Transparență și raportare
Legislația din România conține prevederi de control al intermedierii, atât pentru arme, cât și pentru produse și tehnologii cu dublă utilizare. Orice cetățean român, sau orice firmă înregistrată în România care se angajează în activități de intermediere de produse militare, inclusiv acelea care sunt efectuate fără ca armele și produsele cu dublă utilizare să atingă solul României, trebuie mai întâi să se înregistreze la ANCEX și apoi să solicite licență pentru fiecare transfer individual.
În timp ce acest sistem în două etape era aplicat și anterior conform Legii nr. 387/2003 transferurilor de produse și tehnologii cu dublă utilizare, în urma aderării la UE și alinierii la normele UE, societățile de intermediere nu mai trebuie să se înregistreze înainte de a putea solicita licențe.
Ca și la transferurile directe, cererile de licență pentru intermedierea produselor militare se vor evalua in conformitate cu cele opt criterii ale Codului UE numai dacă există motive să se creadă că utilizatorul final este format din serviciile militare sau de securitate internă. Cetățenii străini sau firmele înregistrate în străinătate care doresc să intermedieze arme și produse și tehnologii cu dublă utilizare din România către destinații din străinătate, cu excepția transferurilor intracomunitare de produse cu dublă utilizare cuprinse în Anexa I la Regulamentul 1334/2000, trebuie să solicite și să primească o licență română de export pentru fiecare tranzacție. În plus, ANCEX afirmă că solicită tuturor cetățenilor și firmelor străine să fie înregistrați pentru activități de intermediere de către autoritățile de licențiere naționale competente, după caz, deși această cerință nu este specificată în legislație.
Trebuie să observăm că definiția intermedierii era diferită în OUG nr. 158/1999 și Legea nr. 387/2003. În urma intrării în vigoare a OUG nr. 129/2006, definiția standard a activităților de intermediere cuprinde acele activități care implică negocierea sau organizarea de tranzacții incluzând produse militare, sau achiziționarea, vânzarea sau aranjamente de transfer.
Conform oficialilor români, actualele prevederi legale care acoperă intermedierea sunt greu de aplicat, deoarece cetățenii români și firmele înregistrate în România pot efectua cu ușurință operațiuni de intermediere când se situează în afara teritoriului vamal al României, fără știința guvernului român. Libertatea de mișcare a majorității produselor cu dublă utilizare în cadrul zonei economice a UE pune o problemă suplimentară pentru controlul intermedierii produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare. Capacitatea guvernului de a aplica legislația în această zonă, depinde, deci, de schimbul de informații cu guvernele străine. Drept urmare, a fost declanșată o singură urmărire penală împotriva activității de intermediere ilegală de către un intermediar român.
Conform ANCEX, există puține tranzite și transbordări de arme și produse cu dublă utilizare pe teritoriul vamal roman, deoarece Constanța, principalul port românesc, nu este un centru major de tranzit/transbordare. Cu toate acestea, sistemul național de control al transferurilor din România reglementează aceste tipuri de transferuri de produse militare conform acelorași criterii ca și celelalte tipuri de transferuri. În plus, numai firmelor românești li se permite să efectueze tranzite și transbordări de produse militare pe teritoriul vamal roman.
Sistemul de control al transferurilor din România se aplică tuturor produselor militare incluse în Lista de arme, muniții și alte produse militare supuse regimului de control al importurilor și exporturilor (Hotărârea de Guvern nr. 1607/2009). Listele de control pentru produse militare din România se bazează pe Aranjamentul de la Wassenaar (AW), Lista de produse și tehnologii cu dublă utilizare și Lista militară comună a Uniunii Europene (echipamente acoperite de Codul UE).
Anterior aderării României la UE, lista de control pentru produsele și tehnologiile cu dublă utilizare a fost oferită de 'Lista de produse și tehnologii cu dublă utilizare', detaliată în Anexa 1 la Hotărârea de Guvern nr. 983 (2005) Privind aprobarea Listei de produse și tehnologii cu dublă utilizare ce urmează a fi reglementate de regimul de control pentru importuri și exporturi. După aderarea la UE, produsele și tehnologiile cu dublă utilizare controlate sunt cuprinse în Anexa I și Anexa IV la Regulamentul 1334/2000.
În prezent, Guvernul aprobă schimbări în listele de control românești la recomandarea ANCEX (MAE), MEC, MApN, și a Ministerului Justiției, deși proiectul de legislație ar asigura că schimbările la listele UE și AW devin automat literă de lege.
România a stabilit un număr de mecanisme de control al utilizării finale în cazul transferurilor de produse militare și tehnologii cu dublă utilizare (ADGT) din teritoriul său. Prin introducerea acestor mecanisme, Guvernul României face mai mult decât majoritatea altor state în ceea ce privește controlul utilizării finale a produselor transferate și trebuie lăudat pentru aceasta. La nivel internațional, România a fost, de asemenea, implicată în încercări de îmbunătățire a certificării utilizării finale prin rolul său de președinte al Grupului de lucru AW pe probleme de Documentație de Control a Exporturilor, care la momentul redactării prezentului raport era în curs de elaborare a unui certificat standard de utilizare finală ce urma să fie folosit în acele cazuri în care țara importatoare nu posedă un sistem de control național bine dezvoltat.
Pentru a fi autorizat să execute transferuri individuale de produse militare (export, tranzit și transbordare), exportatorul/intermediarul trebuie să declare la ANCEX destinația produselor de export, și totodată beneficiarul și utilizatorul final. În plus, exportatorul/intermediarul este obligat să obțină de la partenerul său extern un certificat internațional de import, sau un document relevant (cum ar fi un certificat de utilizator final), eliberat sau certificat de autoritatea corespunzătoare din țara importatorului. Prin acest document importatorul trebuie să se angajeze să respecte utilizarea finală declarată și destinația produselor și să nu reexporte aceste produse fără o aprobare scrisă prealabilă din partea Guvernului României.
Pentru exporturile necomerciale de produse militare nu este necesar un certificat internațional de export. În schimb, solicitantul trebuie să obțină de la partenerul străin documente care „garantează că produsele transferate nu vor fi utilizate pentru scopuri care să prejudicieze obligațiile sau angajamentele internaționale ale României”. Această cerință în sine nu este suficient de explicită. În schimb, documentele ar trebui să conțină prevederea ca produsele să poate fi utilizate numai pentru scopul convenit în permis.
Pentru transferurile de produse și tehnologii cu dublă utilizare autorizate printr-o licență individuală de export, exportatorul este obligat să declare destinația și utilizatorul final, și i se poate solicita de către ANCEX să obțină un certificat internațional de import de la partenerul său extern. După aderarea României la UE, aceste măsuri de control nu se mai aplică pentru licențele globale și generale. În schimb, comerciantul trebuie doar să informeze ANCEX anual cu privire la transferul efectuat sub aceste licențe.
ANCEX susține că verifică riguros valabilitatea certificatelor internaționale de import, sau a documentelor corespunzătoare, prin ambasadele României, sau ambasadele țărilor partenere, unde este cazul. Se susține că, drept urmare, licențele au fost refuzate în mai multe ocazii, după ce s-au descoperit inadvertențe în certificatul de utilizator final. Din nefericire, echipa de cercetare nu a putut să stabilească, din surse independente, capacitatea ambasadelor României de a verifica valabilitatea unor astfel de documente, sau a nivelului de cooperare cu țările partenere. Ca atare, nu este clar cât de frecvent sunt utilizate astfel de mecanisme, sau dacă ele furnizează mijloace suficiente de verificare a validității utilizatorilor finali și a utilizării finale. În cazul tuturor transferurilor de produse militare și al transferurilor de produse cu dublă utilizare efectuate sub o licență individuală de export, exportatorul/intermediarul este în consecință obligat să obțină de la partenerul său extern un certificat de control al livrării, eliberat sau autorizat de autoritatea competentă din țara importatorului, care să confirme că produsele exportate au ajuns la destinatarii inițiali în conformitate cu cererea de licență și cu certificatul internațional de import (sau un document echivalent). Copia originală a acestui document trebuie să fie înaintată la ANCEX în termen de patru luni de la livrare. Trebuie menționat că, în urma aderării României la UE, această stipulare nu se mai aplică pentru transferurile de produse cu dublă utilizare efectuate sub licențe globale și generale (vezi mențiunea de mai sus).
Deși cerința ca exportatorul/intermediarul să furnizeze un certificat de control al livrării este un mecanism de control pozitiv, acesta nu reușește decât să verifice că nu a avut loc o deviere atunci când țara destinatară care eliberează certificatul de control al livrării nu este parte la vreo modificare frauduloasă a destinației produselor transferate. Sunt necesare mecanisme suplimentare de control post-livrare și de monitorizare a utilizării finale, în acele cazuri în care destinatarul înaintează un certificat fals de control al livrării, sau în mod conștient deviază produsele comercializate (așa cum a fost cazul armelor reexportate din Togo și Burkina Faso către UNITA în perioada 1996-1999. A se vedea mai sus).
Transparența asigurată de Guvernul României cu privire la deciziile sale asupra transferurilor de ADGT și a acordării de licențe a fost inegală în trecut. Din martie 2001, ANCEX publică pe propriul site Internet informații despre sistemul de control românesc. Site-ul conține detalii despre legislația care orientează sistemul național, despre mecanismele și procedurile de control, despre obligațiile și angajamentele internaționale ale României, precum și despre ANCEX ca organizație. Statul român a publicat, de asemenea, rapoarte naționale pe anii 2000-2002, care detaliază politica sa privind transferurile și furnizează informații neagregate privind licențele și autorizațiile eliberate pentru crearea și livrarea de produse militare. Într-adevăr, aceste rapoarte nu conțin descrieri detaliate ale tipurilor și cantităților de produse militare autorizate și exportate sau ale utilizatorilor finali și nu oferă informații despre transferurile de produse și tehnologii cu dublă utilizare. Cu toate acestea, elaborarea acestor rapoarte reprezintă un pas important pe calea creșterii transparenței, atât în interiorul regimului de control al transferurilor, cât și în supravegherea externă a acestui regim. Guvernul român a stabilit prin aceasta un precedent semnificativ, fiind primul guvern din Europa de Sud-Est care a publicat un astfel de raport. Totuși, nu au fost încă publicate rapoarte pentru anii următori. În consecință, nepublicarea de rapoarte suplimentare reprezintă o oportunitate pierdută de guvernul român în direcția asigurării unei bune transparențe și supravegheri publice în acest domeniu. În plus, transparența privind transferurile de ADGT asigurată prin surse de acces public a fost slabă. De exemplu, transferurile nu au fost declarate în mod regulat către baza de date ONU a statisticii comerțului de mărfuri (UN COMTRADE). Acest lucru este demonstrat de faptul că România nu a raportat niciun export de SALW în 2005, în timp ce Austria, Finlanda, Franța, Germania, Italia, Norvegia, Arabia Saudită, Spania, Elveția și SUA au raportat fiecare importuri de SALW din România pentru aceeași perioadă. Mai mult, România nu a raportat niciun import de SALW din 1996, în timp ce alte țări au raportat exporturi de SALW către România pentru aproape fiecare an după 1996.
Atât Ministerul Afacerilor Externe român, cât și organismul reglementativ național ANCEX au recunoscut că neîntocmirea de rapoarte regulate privind deciziile asupra transferurilor și a deciziilor privind acordarea de licențe a contribuit la diminuarea credibilității României ca exportator transparent și responsabil. Prin urmare, ANCEX a afirmat intenția sa de a elabora rapoarte retrospective asupra produselor militare pentru anii 2003, 2004 și 2005, precum și rapoarte anuale prompte și regulate pentru 2006 și anii următori. În plus, ANCEX s-a angajat să elaboreze rapoarte trimestriale, primul urmând să cuprindă perioada ianuarie-martie 2006. Aceste rapoarte vor fi împărțite în două capitole. Primul capitol va oferi informații cu privire la fiecare țară de destinație, și anume:
• numărul de licențe eliberate pentru produse militare;
• tipul de produse autorizate (corespunzător categoriilor din Lista militară română);
• valoarea produselor exportate;
• numărul de respingeri eliberate;
• criteriile pentru respingere din Codul UE; și
• o descriere a produselor militare exportate.
Al doilea capitol va conține o matrice a valorii financiare a exporturilor de produse, după categoria de export și după destinație. Este semnificativ faptul că aceste rapoarte vor furniza, de asemenea, informații despre licențele pentru intermediari și transferurile efectuate de aceștia.
Dincolo de aceste rapoarte publice, ANCEX nu are în prezent obligația de a supune atenției Parlamentului, în mod regulat, informații despre activitățile sale. Mai mult, nu există o lege anume care să permită Parlamentului să revizuiască politica și practica guvernamentală de control al transferurilor la nivel național. Deși Comisiile pentru apărare, ordine publică și securitate națională, atât din Senat cât și din Camera Deputaților, pot solicita accesul la informații privind sistemul național de control al transferurilor, acest lucru nu s-a întâmplat până acum datorită slabei capacități și importanței reduse acordate supravegherii transferurilor de ADGT de către Parlament. Lipsa unei verificări sistematice de către Parlament a deciziilor privind acordarea de licențe ridică probleme, deoarece aceasta înseamnă că există puțină presiune externă pentru asigurarea calității proceselor de decizie în acest domeniu.
Având în vedere baza considerabilă de producție industrială militară a României și importanța constantă ca exportator, este de asemenea îngrijorătoare lipsa unei expertize independente privind sistemul de control al transferurilor din partea societății civile și a ziariștilor. Echipa de cercetare nu a putut intervieva nicio entitate independentă cu o cunoaștere substanțială în acest domeniu pentru a verifica informațiile furnizate de reprezentanții guvernamentali. Absența unei astfel de expertize indică faptul că nu există nicio verificare publică.
4.1.5. Culegerea și diseminarea informațiilor
ANCEX răspunde de culegerea și sintetizarea informațiilor despre solicitările de licență, deciziile privind acordarea de licențe și utilizarea finală a produselor ADGT. Pentru a-și îndeplini această obligație, ANCEX beneficiază de acces nelimitat la documente, date și informații referitoare la controlul ADGT. ANCEX are deci dreptul de a efectua controale la fața locului asupra oricărei firme angajate în tranzacții cu produse strategice, în orice stadiu al procesului de autorizare, licențiere sau post-livrare.
Firmele angajate în transferul de produse militare sunt obligate să păstreze timp de 15 ani documentația aferentă tuturor operațiilor corespunzătoare, iar firmele care fac comerț cu produse și tehnologii cu dublă utilizare trebuie să păstreze această documentație timp de 5 ani. Deținătorii de licențe de export globale, licențe de export naționale generale și licențe de export comunitare generale trebuie să raporteze asupra operațiunilor de export efectuate de ei sub aceste licențe, în termen de 30 de zile de la încheierea anului calendaristic respectiv. În cazul produselor militare, firmele trebuie să prezinte către ANCEX, o dată la trei luni, un raport asupra tranzacțiilor finalizate în această perioadă. Autoritatea Națională a Vămilor are obligația de a prezenta către ANCEX, în caz de solicitare, toate datele privind transferurile de ADGT. Toate agențiile guvernamentale cu atribuții de investigare sunt, de asemenea, obligate să furnizeze către ANCEX informații referitoare la potențiale încălcări ale legislației românești privind controlul transferurilor de ADGT.
Ministerul Administrației și Internelor (MAI) menține separat o bază națională de date referitoare la circulația și proprietatea asupra armelor în România. Această bază de date cuprinde date personale ale proprietarilor de arme, descrierea armelor aflate în proprietate privată, acreditările pentru utilizarea armelor, precum și date despre arme pierdute sau furate, arme aflate sub observație și transferuri de arme în interiorul țării.
ANCEX răspunde de schimbul de informații în interiorul sistemului de control național, iar consiliile de avizare găzduite de ANCEX sunt principalele organisme prin care se efectuează schimburile intraguvernamentale de informații. În afara procesului de control, ANCEX are obligația de a informa anual Guvernul (dar nu și Parlamentul) asupra tuturor activităților de transfer privind produsele militare.
ANCEX este, de asemenea, principalul organism guvernamental care facilitează schimbul de informații privind controlul de transferuri cu organisme similare din alte state. Schimbul interguvernamental de informații privind transferurile de ADGT, controlul ADGT și deciziile de acordare a licențelor are loc prin mai multe mecanisme multilaterale și bilaterale diferite.
Faptul cel mai semnificativ este că, din iunie 2005, ANCEX și MAE participă ca observatori din partea României la Grupul de lucru pentru produse cu dublă utilizare, la Grupul de coordonare înființat prin art. 18 din Regulamentul nr. 1334/2000 și la COARM, care oferă (printre altele) un forum pentru schimbul de informații între statele membre ale UE privind respingerile licențelor de export. În timpul participării sale la COARM, România a furnizat informații cu privire la opt notificări de respingere și se angajează ca înaintea fiecărei decizii de acordare a licențelor să consulte baza de date a COARM pentru informații privind respingerile de licențe. De asemenea, participarea la ședințele COARM și ale Grupului de lucru pentru produse cu dublă utilizare permite reprezentanților guvernului român accesul la discuțiile despre sistemele și politicile naționale de control ale statelor membre ale UE. Din păcate, dată fiind absența opiniilor sau informațiilor independente cu privire la transferurile românești după sfârșitul anului 2004, este imposibil să se realizeze o evaluare a impactului schimbului de informații cu UE asupra practicilor României privind acordarea de licențe.
În afară de COARM, Grupul de lucru pentru produse cu dublă utilizare și Grupul de coordonare, România mai participă și la diferite mecanisme internaționale și regionale care vizează controlul ADGT. Dintre acestea, cel mai semnificativ este Aranjamentul de la Wassenaar (AW), care conține mecanisme pentru schimbul de informații privind transferurile autorizate, executate și/sau respinse pentru produsele incluse pe listele de control ale AW. Alte mecanisme pentru schimbul de informații referitoare la arme sunt cele prevăzute de Documentul OSCE privind SALW, Programul de Acțiune al Națiunilor Unite (UN PoA) privind SALW și Protocolul ONU privind Armele de Foc.
Direcția Controlul Armamentelor și Verificare din cadrul Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale (OCSPS) răspunde de culegerea informațiilor supuse schimbului cu alte țări prin aceste mecanisme regionale și internaționale, precum și de monitorizarea implementării acestor schimburi de informații. În plus, Legea nr. 9/2004 desemnează ANCEX ca nucleu național pentru Protocolul ONU privind armele de foc. Deși România nu are o comisie națională pentru SALW, există o stipulare conform căreia Direcția Neproliferare, Controlul Armamentelor și Lupta Contra Terorismului (actualmente Direcția Neproliferare și Controlul Armamentelor) din cadrul MAE acționează ca punct național de contact pentru implementarea UN PoA. România a încheiat numeroase acorduri bilaterale și regionale pentru îmbunătățirea cooperării în contracararea crimei organizate, a traficului ilicit și a terorismului. Nu este clar cât succes au avut aceste relații bilaterale în combaterea criminalității transfrontaliere, deoarece rezultatele lor directe nu pot fi cuantificate. Cele mai însemnate mecanisme regionale referitoare la combaterea criminalității transfrontaliere și a traficului, a căror membră este și România, sunt Interpol, Europol și Centrul SECI (Inițiativa de Cooperare în Sud-Estul Europei) pentru Combaterea Criminalității Transnaționale. Potrivit reprezentanților MAI, cooperarea Direcției Arme, Explozivi și Substanțe Toxice cu Interpolul și Europolul este foarte bună. În primele nouă luni ale anului 2006, Direcția a investigat 43 de cazuri referitoare la arme de foc, pe baza unor cereri ale Interpolului și Europolului. În aceeași perioadă, Direcția a apelat la Interpol și Europol pentru 14 investigații referitoare la 46 de arme. Dintre aceste investigații, patru au fost pozitive. România a participat, de asemenea, la ambele schimburi de informații operate de echipa de lucru SALW a Centrului SECI, prin operațiunile ‘Ploughshares’ (desfășurată în perioada noiembrie 2002 – aprilie 2003) și ‘Safe Place’ (desfășurată în perioada martie – decembrie 2005). Deși MAI consideră că schimburile de informații din cadrul echipei de lucru a Centrului SECI au avut succes, această inițiativă subregională este de fapt slăbită de disfuncționalități în mecanismele de culegere a datelor și de raportare, de lipsa capacității analitice și de gradul de angajare inegal al statelor participante.
În fine, România este membră a Planului de Implementare Regională privind SALW din Pactul de Stabilitate în Sud-Estul Europei și sprijină operațiunile Centrului Regional de Asistență în domeniul Verificării și Implementării Controlului Armamentelor (RACVIAC), precum și a Biroului de Control din Europa de Sud-Est și de Est asupra armelor de calibru mic și armamentelor ușoare (SEESAC).
4.1.6. Analiza de risc și pericolul deturnării
În lucrările de specialitate, analiza de risc reprezintă partea esențială a perfecționării sistemului de control al produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare și al produselor militare (strategice).
Scopul acesteia este prevenirea exporturilor de produse militare și cu dublă utilizare care ar putea avea în final utilizare militară, pentru agresiuni internaționale sau acțiuni interne de reprimare, precum și a proliferării armelor de distrugere în masă.
Prin risc se înțelege în general probabilitatea de a înfrunta o situația neprevăzută sau de a suferi o pagubă. În domeniul controlului exporturilor, riscul reprezintă probabilitatea de a se produce un fapt de trafic ilicit sau deturnarea unor produse supuse controlului destinației finale.
Profilul de risc reprezintă rezultatul prin care specialiștii din autoritatea națională pun în practică analiza de risc pe baza indicatorilor de risc. În acest context, funcțiile principale ale profilului de risc sunt:
inventarierea statelor supuse embargourilor, identificarea zonelor cu potențial conflict și identificarea produselor pentru care aceste state manifestă interes;
furnizarea de date și informații privind operatorii economici exportatori, persoanele fizice, inclusiv a intermediarilor din țară sau străinătate, interesul acestora pentru operațiuni cu produse militare sau produse și tehnologii cu dublă utilizare etc., operațiunile vamale cu risc pentru deturnarea mărfurilor către destinații supuse embargorilor sau unor restricții;
identificarea modalităților de transport și a companiilor implicate în aceste operațiuni;
identificarea sectoarelor și zonelor vamale de risc;
clasificarea acestora după categorii și grade de risc;
verificarea și evaluarea eficienței controlului vamal.
Indicatorii de risc cuprind, în general, factorii care permit, dezvoltă, amplifică sau reduc gradul de risc în funcție de cunoștințele disponibile privind bonitatea și buna credință a tuturor entităților întâlnite în tranzacționarea produselor și tehnologiilor supuse controlului destinației finale și de percepția și controlul fiecărui sector vamal de risc.
Entitățile tranzacțiilor comerciale sunt clasificate în funcție de nivelul de decizie și domeniul de responsabilitate pe care îl controlează în procesul de transfer al bunurilor comerciale. Astfel, între exportator și utilizatorul final se pot interpune intermediari, transportatori, importatori și destinatari. De multe ori, destinatarul final și utilizatorul produsului sunt entități diferite.
Domeniul de risc vamal cuprinde indicatori generali de risc și indicatori specifici fiecărui sector vamal.
Indiferent de categoriile din care fac parte se impune ca aceștia să fie evaluați pe grade risc. Această evaluare este posibilă doar pe baza unor date și informații ale instituțiilor abilitate, potrivit Legii nr. 129/2007 să culeagă informații de sprijin pentru actul decizional de aprobare a exporturilor sau pe baza datelor și informațiilor ce sunt gestionate în baze de date abilitate.
Datele și informațiile specifice operațiunii necesare analizei de risc sunt obținute din surse deschise. Date și informațiile vamale necesare analizei de risc sunt rezultatul procesului de culegere, stocare, exploatare, actualizare, derulat de personalul vamal. Acestea devin probleme de rezolvat în baza de date vamală dacă sunt analizate din punctul de vedere al cazuisticii și estimează tendințe sau riscuri.
Hotărârea/decizia de acțiune este rezultanta analizei de risc combinată cu posibilitățile concrete ce se materializează în aprobarea sau respingerea operațiunii de export. Decizia trebuie să ia în considerare interesul economic al României, dar și riscurile și posibilele prejudicii asociate operațiunii. Decizia de acțiune determină tipul de control vamal ce se va aplica în situația în cauză ( ex.: control vamal la biroul de frontieră, pe traseul de deplasare, control vamal documentar, fizic etc.)
Analiza de risc în controlul exporturilor prin licență implică studierea și interpretarea mai multor factori, printre care cel mai important este analiza motivației statului de destinație finală.
Pentru evaluarea riscurilor complexe asociate unui transfer de arme convenționale sau produse și tehnologii cu dublă utilizare, se prezintă o serie de întrebări sub forma unui chestionar pentru exportator, care sunt considerate ca minim necesar pentru o evaluare a riscurilor de către companiile exportatoare.
Lupta împotriva fraudei și contrabandei vamale pe domeniul analizei și al stabilirii profilului de risc vamal se realizează prin variante de acțiune privind persoane, mărfuri, tranzacții și zone de risc vamal. Măsurile de luptă împotriva fraudei vizează din punct de vedere vamal, prevenirea, descoperirea și combaterea mișcărilor ilicite de mărfuri, de produse și bunuri reglementate la nivel național și internațional.
Principalele obiective ale controlului vamal pentru depistarea transferurilor ilicite de arme convenționale și produse și tehnologii cu dublă utilizare sunt:
asigurarea respectului față de legislația vamală și prevenirea traficului ilicit și contrabandei vamale;
descoperirea, combaterea contrabandei, traficului ilicit și fraudei pe domeniile activității vamale;
folosirea eficientă a resurselor de personal și tehnică, în general limitate;
fluidizarea circulației de mărfuri, bunuri și călători la frontiere prin operațiuni de vămuire direcționată, selectivă și rapidă
În cadrul tehnicilor de control a vămii, procesul de gestionare a riscului este o bază importantă. Gestionarea riscului implică existența unor criterii pentru a decide care este nivelul acceptabil sau inacceptabil al acestuia. Eficiența analizei riscului depinde în mare măsură de mărimea și calitatea informației disponibile a serviciilor vamale.
Acolo unde se impune analiza riscului, principala cerință este ca toate componentele sistemului național de control al exporturilor să poată avea acces ușor și rapid la informație pe direcții de risc și pe domenii ale riscului. Experiența serviciilor operaționale ar trebui să fie văzută ca o sursă de informație – „priviți riscurile viitoare învățând din trecut”. Riscurile nu sunt statice, listele care conțin riscurile posibile trebuie actualizate frecvent, întrucât practica aduce în plan spețe noi de lucru.
Cei mai utilizați indicatori ai riscului în procesul de evaluare sunt:
riscuri fizice:
situația fizică a frontierei;
aranjamente de securitate;
activitatea în zona vamală;
tipul/ruta avioanelor;
documente care nu corespund bunurilor.
comercianții:
dosarul istoric al expeditorului;
identificarea companiei;
relația vânzător – cumpărător – bunuri, situația vamală.
bunurile;
tipuri de bunuri;
calitatea bunurilor;
regulamente nefiscale;
origine;
de export;
destinația;
valoarea; ambalarea și etichetarea; ruta transportului.
procedurile vamale:
felul tranzacției;
operațiunile sau acțiunile în timpul transportului;
nivelul de pregătire al vameșilor care execută controlul;
punctul vamal;
documentele cu privire la transport;
măsuri de identificare preluate.
În practică, evaluarea riscului poate fi exprimată printr-o literă cod: R = ridicat, M = mediu, A = acceptabil.
Pentru monitorizarea efectivă și eficace a programului de analiză a riscului, obiectivele politice și operative trebuie bine definitivate, iar obligațiile și responsabilitățile revin atât celor care înfăptuiesc actul decizional și conduc activitățile de control, cât și celor care evaluează rezultatele.
4.2. Activitățile desfășurate de structurile implicate în procesul de autorizare a operatorilor economici în vederea efectuării de operațiuni de export și import cu produse militare
În cele ce urmează voi prezenta în sinteză activitățile desfășurate de structurile implicate în procesul de eliberare a avizului MApN necesar efectuării de operațiuni de import și export cu produse militare:
1) Operatorul economic depune la sediul OCIEPS următoarele documente:
cererea – tip de avizare prin care conducătorul persoanei juridice solicită obținerea avizului;
documentele de înființare care stabilesc regimul juridic, obiectul de activitate, modul de organizare și funcționare, precum și actele adiționale întocmite ulterior constituirii, în copie;
certificatul de înregistrare fiscală, în copie;
certificatul de înregistrare la ONRC, în copie;
certificatele fiscale, eliberate de autoritățile competente cu cel mult 30 de zile înainte de depunerea cererii, din care să rezulte că operatorul economic și-a achitat obligațiile către bugetul statului;
documente privind: scopul, justificarea și modul de desfășurare a activităților de comercializare a produselor pentru care se solicită obținerea avizului, planul de marketing pentru comercializarea produselor respective, adaptat la potențialul industriei de apărare și piețelor internă și externă, încadrarea cu personal calificat și specializat, cunoscător al legislației în domeniu, precum și datele de identitate ale acestora, cunoașterea principalelor caracteristici tehnice și utilizării produselor care fac obiectul cererii, modul în care sunt cunoscute și respectate regulile privind asigurarea măsurilor de securitate și de prevenire a scurgerii de informații, potrivit reglementărilor în vigoare privind siguranța națională, existența unei asistențe juridice adecvate operațiunilor de comerț exterior, existența mijloacelor de ținere a evidenței specifice produselor pentru care se solicită obținerea avizului, extrasul din ultimul bilanț contabil depus la administrația financiară și cazierele asociatului/asociaților și al directorului executiv;
alte documente pe care OCIEPS le poate solicita la depunerea dosarului sau pe durata procesului de avizare, necesare pentru evaluarea cât mai corectă a oportunității eliberării avizului solicitat.
2) OCIEPS desfășoară următoarele activități:
verifică documentația depusă de operatorul economic;
solicită structurii specializate din DGIA (DCiSM) efectuarea verificărilor de securitate cu cel puțin 45 de zile înainte de termenul pentru soluționarea cererii de avizare, respectiv 20 de zile înainte de termenul pentru soluționarea cererii de reavizare. Solicitarea va fi însoțită de copii ale documentelor depuse de operatorul economic la OCIEPS;
organizează întâlniri cu reprezentantul legal al persoanei juridice și personalul implicat în derularea de operațiuni de comerț exterior cu armamente, muniții și alte produse militare, în scopul evaluării aspectelor de interes privind avizarea;
efectuează verificări la sediul solicitantului, direct, cu sprijinul altor structuri abilitate ale MApN, sau în cooperare cu ANCEx, în scopul stabilirii modului în care sunt asigurate condițiile pentru respectarea prevederilor legale privind regimul de control al exporturilor și importurilor produselor pentru care se solicită obținerea avizului;
organizează și desfășoară activitățile de verificare a persoanei juridice, pe bază de chestionare adecvate, privind cunoașterea legislației în domeniile controlului importurilor și exporturilor de produse strategice și al interzicerii armelor chimice și comerțului exterior;
analizează și sintetizează informațiile primite de la structurile abilitate ale MApN și rezultatele verificărilor;
întocmește raportul de evaluare al solicitantului și îl înaintează secretarului de stat pentru armamente.
3) Pe baza datelor primite OCIEPS întocmește raportul de evaluare și eliberează /nu eliberează avizul MApN
4) Operatorul economic depune la ANCEx cererea de eliberare a autorizației însoțită de următoarele documente :
a) împuternicire pentru persoana fizică, alta decât managerul, care semnează cererea și angajamentul și pentru POC (punctul de contact);
b) curriculum vitae pentru persoana care semnează cererea și angajamentul și pentru POC, precum și o declarație pe propria răspundere referitoare la neimplicarea în activități interzise prin lege;
c) cazierul judiciar;
d) avizul Ministerului Apărării Naționale – (OCIEPS), în copie, cu excepția agenților economici producători, înființați prin hotărâre a Guvernului, la care statul este acționar majoritar;
e) împuternicire pentru persoanele desemnate să depună sau să ridice documentele la/ori de la ANCEx;
f) certificatul de înregistrare la Oficiul Național al Registrului Comerțului, în copie;
g) certificat constatator eliberat de Oficiul Național al Registrului Comerțului;
h) documentele de înființare și funcționare, precum și actele adiționale întocmite ulterior, în copie, precum și, după caz, documentele din care să rezulte stadiul procesului de privatizare;
i) raportul de gestiune și ultimul bilanț contabil, în copie;
j) certificatele fiscale din care să rezulte situația la zi a plăților către bugetul de stat;
k) numerele conturilor în lei și în valută;
l) alte documente relevante pe care ANCEx le poate solicita la depunerea dosarului sau pe parcursul procesului de autorizare, inclusiv planul de afaceri pentru anul în curs, contractele încheiate pentru derularea unor operațiuni de transferuri cu produse militare etc.
În cazul în care persoana juridică solicitantă a mai fost autorizată, va fi depus și raportul de activitate privind operațiunile de comerț exterior cu produse militare, derulate pe baza documentelor eliberate de ANCEx, conform unui format adoptat prin ordin al președintelui ANCEx, completat cu alte informații solicitate (acțiuni de control din partea altor organe ale statului, altele decât ANCEx, cu privire la activitățile din domeniul controlului exporturilor, de câte ori a solicitat procedura de urgență, dacă s-au aplicat amenzi contravenționale de către ANCEx, etc.).
5) La primirea dosarului de autorizare depus de operatorul economic, ANCEx desfășoară următoarele activități:
a) sintetizează și evaluează modul de utilizare a autorizației și licențelor emise de ANCEx;
b) evaluează modul de reprezentare și participare a persoanei juridice solicitante la manifestările și seminariile organizate de ANCEx, capacitatea de informare si conformare cu standardele legale ale regimului de control, precum și participarea persoanelor cu responsabilități in controlul exporturilor la activitatile de pregatire organizate de ANCEx;
c) solicită, după caz, instituțiilor componente ale sistemului național de control al exporturilor și importurilor de produse strategice informațiile necesare în vederea stabilirii oportunității eliberării autorizației;
d) convoacă reprezentanți legali ai persoanei juridice solicitante in scopul analizarii tuturor aspectelor relevante privind autorizarea;
e) efectuează verificări la sediul persoanei juridice solicitante, direct sau cu sprijinul altor instituții abilitate, în scopul stabilirii modului in care sunt asigurate condițiile pentru respectarea prevederilor legale privind regimul de control al exporturilor si importurilor de produse strategice;
f) informează Consiliul Interministerial pentru controlul exporturilor si importurilor de produse strategice, alcătuit din reprezentanți, cel puțin la nivel director, ai Ministerului Afacerilor Externe, Ministerului Apărării Naționale, Ministerului Finanțelor, Ministerului Industriei și Comerțului, Ministerului Administrației și Internelor, Serviciului Român de Informații, Serviciului de Informații Externe, Departamentului pentru Integrare Europeană, Comisiei Naționale pentru Controlul Activităților Nucleare și ai Agenției Naționale pentru Controlul Exporturilor și solicită un punct de vedere, după caz, instituțiilor componente, în legătură cu cererea de autorizare;
g) evaluează modul de cunoaștere a embargourilor și regimurilor restrictive aplicate comerțului cu produse și tehnologii militare și cu dublă utilizare;
h) evaluează modul de cunoaștere a obligațiilor internaționale asumate în domeniul neproliferării și controlului exporturilor (Codul de conduita al UE privind comerțul cu arme, Reglementarea Consiliului UE nr. 1334 etc.).
i) analizează, dacă este cazul, modul de realizare/conformare a sancțiunilor administrative si contravenționale aplicate de ANCEx pentru nerespectarea regimului național de control;
j) verifică documentele de „end user”;
k) eliberează / nu eliberează autorizația pentru efectuarea de operațiuni de comerț exterior cu produse militare, document prin care se atestă că persoana juridică titulară îndeplinește condițiile necesare pentru a derula, în conformitate cu normele, standardele și recomandările regimului de control al exporturilor și importurilor de produse strategice, urmatoarele operatiuni:
– importul si exportul, inclusiv reexportul și orice alte operațiuni comerciale de transfer extern, în regim definitiv sau temporar;
– operațiuni efectuate cu parteneri străini, care se referă la cumpărări sau vânzări, fără atingerea fizică a teritoriului Romaniei.
6) după obținerea autorizației pentru efectuarea de operațiuni de comerț exterior cu produse militare, pentru fiecare operațiune menționată mai sus, persoanele juridice sunt obligate să solicite ANCEx eliberarea de licențe.
7) Consiliul interministerial examinează și avizează cererile de licență de:
export pentru toate produsele strategice;
import de armamente, muniții și alte produse militare;
import de produse cu dublă utilizare sensibile, și foarte sensibile;
operațiuni efectuate cu parteneri străini, care se referă la cumpărări sau la vânzări de produse strategice, fără atingerea fizică a teritoriului României.
8) Președintele ANCEx aprobă prin ordin scris eliberarea licenței.
9) Conform prevederilor capitoului IV – Organizarea și funcționarea sistemului de control, din OUG nr. 158/1999, după eliberarea licenței, MApN nu mai poate controla operatorul economic avizat decât dacă este solicitat de președintele ANCEx
În sinteză, se poate aprecia că România a progresat spre alinierea politicii și legislației naționale la standardele UE. Aceste eforturi au fost completate de un nivel relativ ridicat al capacității de aplicare a legislației, de o comunicare substanțială cu reprezentanții industriei pentru a încuraja respectarea legii, și de acțiuni de îmbunătățire a transparenței. Un fapt foarte important este acela că oficialii guvernamentali însărcinați cu această activitate posedă un grad înalt de cunoaștere și acceptare autentică a Codului UE.
Cu toate acestea, acum trebuie pus accentul pe întărirea legislației și practicilor române, pentru a asigura ca acestea să fie comparabile cu cele mai bune exemple din statele membre ale UE. Mai precis, existența unor decizii controversate de acordare a licențelor în 2004, combinată cu o slabă transparență privind exporturile din 2005 și 2006, creează motive de îngrijorare cu privire la standardul deciziilor de acordare a licențelor și respectarea deplină a normelor și obligațiilor UE. Transparența trebuie îmbunătățită pentru ca observatorii externi să poată evalua rapid măsura în care politicile și practicile guvernamentale reflectă angajamentele României față de UE și utilizarea efectivă a Codului UE în luarea deciziilor privind acordarea de licențe. Guvernul României și-a luat angajamentul de a îmbunătăți transparența prin publicarea de rapoarte regulate și cuprinzătoare. Sperăm că aceste rapoarte vor fi într-adevăr produse. Este nevoie, de asemenea, să se dezvolte capacitatea Parlamentului și a societății civile de a oferi analize și supraveghere independentă, menținând astfel presiunea pentru ridicarea standardelor în interiorul sistemul național de control al transferurilor.
Pe lângă semnele de întrebare ridicate în continuare asupra implementării Codului UE, sistemul de control românesc ar putea fi întărit în mai multe moduri, în principal prin asigurarea ca toate deciziile de acordare a licențelor să fie luate pe baza unui consens între consiliile interministeriale aferente. Legislația ar putea fi întărită la rândul ei, astfel încât toate transferurile să fie autorizate în aceeași manieră, indiferent de tipul de transfer în cauză sau de identitatea destinatarului final. În plus, Guvernul României ar trebui să întreprindă toate eforturile necesare pentru a asigura un control cât mai riguros posibil al produselor și tehnologiilor cu dublă utilizare, în conformitate cu normele și obligațiile UE. Mai multă atenție trebuie acordată de asemenea asigurării ca România să poată proteja granițele externe ale UE.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Securitatea Industriala (ID: 123822)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.