Respectul Datorat Fiintei Umane Si Drepturilor Ei Inerente

Introducere:

Drepturile personalității reprezintă o instituție nou introdusă de codul Civil, prin Capitolul II – „Respectul datorat ființei umane și drepturilor ei inerente”, din Titlul II „Persoana fizică”, a Cărții I – „Despre persoane” din Codul Civil; Notiunea de drepturi ale personalitatii apare în denumirea marginală a articolului 58.

Alineatul (1) al acestui articol prevede că:

Instituție nou introdusă prin Capitolul II – „Respectul datorat fiintei umane si drepturilor ei inerente” din Titlul II „Persoana fizică”, a Cărții I – „Despre persoane” din Codul Civil;

Noțiunea de drepturi ale personalității apare în denumirea marginală a articolului 58. Alineatul (1) al acestui articol prevede că: „Orice persoană fizică are dreptul la ocrotirea valorilor intrinseci ființei umane, cum sunt viața, sănătatea, integritatea fizică și psihică, demnitatea, intimitatea vieții private, libertatea de conștiință, creația științifică, artistică, literară sau tehnică”.

Unele dintre aceste drepturi își au originea în Convenția Europeană privind drepturile și libertățile fundamentale, altele în Constituție. Caracteristicile drepturilor personalității: – sunt inerente calității de persoană umană: aparțin oricărui individ prin însuși faptul că este om și ocrotesc în special caracteristicile fizice și morale ale ființei umane, individualitatea sau personalitatea acesteia. – nu sunt drepturi patrimoniale: aceasta înseamnă că viața, demnitatea, onoarea, imaginea, viața privată nu pot fi evaluate în bani – sunt netransmisibile: aparțin doar titularului lor.

Drepturile la viață, la sănătate și la integritate ale persoanei fizice:

-Viața, sănătatea și integritatea fizică și psihică a oricărei persoane sunt garantate și ocrotite în mod egal de lege.

-Interesul și binele ființei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societății sau al științei.

– Nimeni nu poate aduce atingere speciei umane.

-Este interzisă orice practică eugenică prin care se tinde la organizarea selecției persoanelor.

– Sunt interzise orice intervenții medicale asupra caracterelor genetice având drept scop modificarea descendenței persoanei, cu excepția celor care privesc prevenirea și tratamentul maladiilor genetice.

– Este interzisă orice intervenție având drept scop crearea unei ființe umane genetic identice unei alte ființe umane vii sau moarte, precum și crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare.

– Utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical nu este admisă pentru alegerea sexului viitorului copil decât în scopul evitării unei boli ereditare grave legate de sexul acestuia.

– Corpul uman este inviolabil.

– Orice persoană are dreptul la integritatea sa fizică și psihică. Nu se poate aduce atingere integrității ființei umane decât în cazurile și în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.

Examenul caracteristicilor genetice ale unei persoane nu poate fi întreprins decât în scopuri medicale sau de cercetare științifică, efectuate în condițiile legii.

– Identificarea unei persoane pe baza amprentelor sale genetice nu poate fi efectuată decât în cadrul unei proceduri judiciare civile sau penale, după caz, sau în scopuri medicale ori de cercetare științifică, efectuate în condițiile legii.

Orice acte care au ca obiect conferirea unei valori patrimoniale corpului uman, elementelor sau produselor sale sunt lovite de nulitate absolută, cu excepția cazurilor expres prevăzute de lege.

– Nicio persoană nu poate fi supusă experiențelor, testelor, prelevărilor, tratamentelor sau altor intervenții în scop terapeutic ori în scop de cercetare științifică decât în cazurile și în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.

– Prelevarea și transplantul de organe, țesuturi și celule de origine umană de la donatori în viață se fac exclusiv în cazurile și condițiile prevăzute de lege, cu acordul scris, liber, prealabil și expres al acestora și numai după ce au fost informați, în prealabil, asupra riscurilor intervenției.

În toate cazurile, donatorul poate reveni asupra consimțământului dat, până în momentul prelevării.

Este interzisă prelevarea de organe, țesuturi și celule de origine umană de la minori, precum și de la persoanele aflate în viață, lipsite de discernământ din cauza unui handicap mintal, unei tulburări mintale grave sau dintr-un alt motiv similar, în afara cazurilor expres prevăzute de lege.

– Dreptul de a dispune de sine însuși: Persoana fizică are dreptul să dispună de sine însăși, dacă nu încalcă drepturile și libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri. Respectul vieții private și al demnității persoanei umane.

– Dreptul la libera exprimare: Orice persoană are dreptul la libera exprimare. Exercitarea acestui drept nu poate fi restrânsă decât în cazurile în care atingerile sunt permise de lege sau de convențiile și pactele internaționale privitoare la drepturile omului la care România este parte.

– Dreptul la viața privată: Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private. Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viața intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul, reședința sau corespondența sa, fără consimțământul său, fără respectarea legii, a pactelor și convențiilor internaționale la care România este parte.

Este interzisă utilizarea, în orice mod, a corespondenței, manuscriselor sau a altor documente personale, precum și a informațiilor din viața privată a unei persoane, fără acordul acesteia ori fără respectarea limitelor legale.

– Dreptul la demnitate: Orice persoană are dreptul la respectarea demnității sale. Este interzisă orice atingere adusă onoarei și reputației unei persoane, fără consimțământul acesteia ori fără respectarea legii.

– Dreptul la propria imagine: Orice persoană are dreptul la propria imagine. În exercitarea dreptului la propria imagine, ea poate să interzică ori să împiedice reproducerea, în orice mod, a înfățișării sale fizice ori a vocii sale sau, după caz, utilizarea unei asemenea reproduceri.

Atingeri aduse vieții private:

a) intrarea sau rămânerea fără drept în locuință sau luarea din aceasta a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod legal;

b) interceptarea fără drept a unei convorbiri private, săvârșită prin orice mijloace tehnice, sau utilizarea, în cunoștință de cauză, a unei asemenea interceptări;

c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-un spațiu privat, fără acordul acesteia;

d) difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spațiu privat, fără acordul celui care îl ocupă în mod legal;

e) ținerea vieții private sub observație, prin orice mijloace, în afară de cazurile prevăzute expres de lege;

f) difuzarea de știri, dezbateri, anchete sau de reportaje scrise ori audiovizuale privind viața intimă, personală sau de familie, fără acordul persoanei în cauză;

g) difuzarea de materiale conținând imagini privind o persoană aflată la tratament în unitățile de asistență medicală, precum și a datelor cu caracter personal privind starea de sănătate, problemele de diagnostic, prognostic, tratament, circumstanțe în legătură cu boala și cu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fără acordul persoanei în cauză, iar în cazul în care aceasta este decedată, fără acordul familiei sau al persoanelor îndreptățite;

h) utilizarea, cu rea-credință, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării cu o altă persoană;

i) difuzarea sau utilizarea corespondenței, manuscriselor ori a altor documente personale, inclusiv a datelor privind domiciliul, reședința, precum și numerele de telefon ale unei persoane sau ale membrilor familiei sale, fără acordul persoanei căreia acestea îi aparțin sau care, după caz, are dreptul de a dispune de ele. Limite ale exercitării acestor drepturi nu constituie o încălcare a drepturilor la viață privată și la demnitate, atingerile care sunt permise de lege sau de convențiile și pactele internaționale privitoare la drepturile omului la care România este parte.

Exercitarea drepturilor și libertăților constituționale cu bună-credință și cu respectarea pactelor și convențiilor internaționale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor la viață privată și la demnitate.

Prezumția de consimțământ când însuși cel la care se referă o informație sau un material le pune la dispoziția unei persoane fizice ori persoane juridice despre care are cunoștință că își desfășoară activitatea în domeniul informării publicului, consimțământul pentru utilizarea acestora este prezumat, nefiind necesar un acord scris.

Respectul datorat persoanei și după decesul său – Respectul datorat corpului și memoriei persoanei decedate: Persoanei decedate i se datorează respect cu privire la memoria sa, precum și cu privire la corpul său. Memoria persoanei decedate este protejată în aceleași condiții ca și imaginea și reputația persoanei aflate în viață.

– Respectarea voinței persoanei decedate: Orice persoană poate determina felul propriilor funeralii și poate dispune cu privire la corpul său după moarte. În cazul celor lipsiți de capacitate de exercițiu sau al celor cu capacitate de exercițiu restrânsă este necesar și consimțământul scris al părinților sau, după caz, al tutorelui.

În lipsa unei opțiuni exprese a persoanei decedate, va fi respectată, în ordine, voința soțului, părinților, descendenților, rudelor în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, legatarilor universali sau cu titlu universal ori dispoziția primarului comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiului București în a cărui rază teritorială a avut loc decesul. În toate cazurile se va ține seama de apartenența confesională a persoanei decedate. – Prelevarea de organe, țesuturi și celule umane, în scop terapeutic sau științific, de la persoanele decedate se efectuează numai în condițiile prevăzute de lege, cu acordul scris, exprimat în timpul vieții, al persoanei decedate sau, în lipsa acestuia, cu acordul scris, liber, prealabil și expres dat, în ordine, de soțul supraviețuitor, de părinți, de descendenți ori, în sfârșit, de rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.

Capitolul I.

Despre interzicerea practicilor eugenice în noul Cod civil roman:

Observații introductive

Noul Cod Civil Român, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, înlocuiește o legislație civilă datând din anul 1865, a cărei desuetudine – inclusiv din perspectiva drepturilor persoanei de a dispune de propriul corp – reclama urgența sa actualizare.

Dezvoltarea medicinii predictive ridică întrebarea de a ști în ce măsură extinderea capacităților predictive ale științei ar putea aduce atingere principiului egalității ființelor umane.

Asistarea medicală a procreerii (AMP) suscită, la rândul său, întrebări legate de satisfacerea dorinței cuplurilor infertile de a avea copii și de fundamentul etico-juridic al noțiunii de „interes al copilului conceput”.

Toate aceste interogații recente asupra regulilor bioeticii sunt menite să permită formularea de principii care să reprezinte un gaj de „stabilitate juridică” și totodată unul de „securitate etică”. Stabilirea cadrului general al activităților biomedicale în cuprinsul Noului Cod civil este importantă cu atât mai mult cu cât, în materii precum cercetarea caracteristicilor genetice și intervențiile asupra caracterelor genetice, de pildă, fiecare decizie individuală ori colectivă ar avea impact asupra generațiilor viitoare.

De aici și preocuparea pentru conținutul valorilor atașate unor asemenea decizii, precum demnitatea ființei umane, libertatea de alegere, egalitatea ori solidaritatea între indivizii speciei umane. În materia activităților biomedicale de tipul practicilor eugenice, orice ambiguitate morală ar fi nesatisfăcătoare atât pentru cercetători și practicieni, cât și pentru membrii societății .

În textul art. 58-81, redactorii Noului Cod Civil Român și-au propus să instituie un cadru legislativ securizator, care să vizeze îndeosebi protejarea persoanelor vulnerabile față de riscul exploatării biologice a acestora, al instrumentalizării corpului uman, ca și împotriva oricăror forme de discriminare bazate pe alegeri eugenice.

Valorile atașate persoanei umane sunt fondate pe integritatea corporală a acesteia, integritate care reprezintă o fațetă a demnității umane și a cărei respectare principiile bioeticii își propun să o asigure.

În accepțiunea comună a termenului, dreptul persoanei la integritate corporală presupune interzicerea cu titlu de principiu a oricăror intervenții biomedicale neconsimțite, cu excepția celor cu statut de necesitate medicală în interesul terapeutic al altor persoane (precum evitarea unor epidemii, de exemplu).

Din această perspectivă, viitoarele legi speciale ale bioeticii sunt chemate să genereze un conținut mai explicit pentru noțiunea de „integritate corporală”, ca și pentru cea de „necesitate medicală” și de „interes legitim al terțelor persoane”.

Totodată, textele Noului Cod Civil insistă asupra caracterului gratuit al donării de organe ori de sânge, refuzând să imprime corpului uman vreo valoare patrimonială contrastantă cu demnitatea persoanei și condamnând ca ilicite apelurile la venalitatea transferului de produse ale corpului uman . Noile texte legale sunt menite să protejeze persoanele vulnerabile contra unor practici mercantile, care aduc atingere integrității corpului uman.

Există însă și situații care implică o conciliere a principiului integrității fizice cu necesitatea salvării de vieți, precum în cazul anumitor grefe, de exemplu. De aceea, este util să distingem între principiile bioeticii reprezentând imperative etice categorice, care nu suportă nicio excepție (a) și principii etice condiționate, a căror aplicare se pliază pe cerințele unor împrejurări concrete (b).

Finalitatea terapeutică a unei activități biomedicale (intervenția medicală paliativă sau curativă asupra corpului uman, intervenția asupra caracteristicilor genetice, examenul caracteristicilor genetice) nu justifică prin ea însăși caracterul etic, respectiv licit al acelei practice.

Scopul terapeutic (în opoziție cu un scop cosmetic sau militar, de pildă) poate reprezenta o condiție de admisibilitate (de autorizare) a respectivei practici, însă nu poate fi reținut drept criteriu etic, justificator al activităților biomedicale.

Principii etice precum demnitatea ființei umane (a), non- instrumentalizarea corpului uman (b) și respectarea diversității speciei umane (c) surclasează în importanță finalitatea strict terapeutică a unui act medical, fie acesta unul de medicină predictivă ori curativă.

Dreptul de a dispune de sine însuși

a. Inviolabilitatea corpului uman

Dacă, până la momentul intrării în vigoare a Noului Cod Civil, în 1 octombrie 2011, dreptul persoanei de a dispune de sine însuși nu se regăsea stipulat cu titlu expres și general în legislație, existând doar reglementări legale aplicative ale acestui principiu, Noul Cod Civil îndreaptă această stare de lucruri, reținând totodată limitele între care poate fi exercitat acest drept, și anume „drepturile și libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.”

Garantarea drepturilor inerente ființei umane, fără discriminare, este postulate.

Important este „Interesul și binele ființei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societății sau al științei.” Regula etică unor legi viitoare ale bioeticii, care ar urma să rezolve asemenea chestiuni. În ce privește primul deziderat, cel al prezervării vieții persoanelor, s-a subliniat în literatura de specialitate că interesul pacientului la autodeterminare – întotdeauna personal și concret – îl surclasează în importanță pe cel al statului, abstract și impersonal, de asigurare a asistenței medicale pentru cetățenii săi și de a prezerva viața.

Regula etica este în strânsă corelație cu o suită de principii ale bioeticii, cum ar fi principiul autonomiei decizionale a pacientului, principiul inviolabilității corpului uman, principiul non-instrumentalizării corpului uman.

Principiul non-instrumentalizării ființei umane este astfel pentru prima dată postulat cu titlu expres în legislația română, Noul Cod Civil trasând și consecințele acestui imperativ etic:

(a) cercetarea științifică asupra corpului uman (interesul colectiv) nu poate prima asupra interesului individual;

(b) refuzul pacientului de a fi supus practicilor de cercetare blochează inițierea acestora, ca nelegitime;

(c) finalitatea terapeutică a unui act nu justifică prin sine însăși întreprinderea acestuia, în absența acordului persoanei implicate .Regăsim, în finalul textului legal citat, aceeași trimitere la necesitatea adoptării.

b. Prelevarea de organe și transplantul de la persoanele în viață

În opoziție cu încercările de reglementare legală precedente, Noul Cod Civil modifică radical optica asupra importanței consimțământului expres al donatorului, legiuitorul renunțând astfel la ideea consimțământului tacit ori prezumat, fondată pe imperativul salvării de vieți.

Consecințele noii reglementări pot fi sintetizate astfel:

(a) acordul scris, dat în termeni expreși, este necesar pentru prelevarea de organe de la persoanele în viață, nefiind suficient acordul verbal al acestora;

(b) personalului medical incumbă o obligație de informare prealabilă a donatorului asupra riscurilor intervenției;

(c) executarea obligației de informare trebuie să aibă loc fără ingerințe asupra consimțământului liber al donatorului;

(d) retractarea consimțământului donatorului este un drept conferit prin lege și care poate fi exercitat în orice moment până la inițierea procedurii de prelevare;

(e) absența unui consimțământ veritabil, din cauze ținând de lipsa discernământului blochează posibilitatea unei prelevări legale de organe. Astfel, este exclusă prelevarea în cazul minorilor și al persoanelor cu debilități mintale.

O a doua caracteristică importantă a noii legislații aplicabile transplantului de organe este aceea că Noul Cod civil instituie un veritabil drept de retractare a consimțământului, pe care donatorul care a consimțit în primă instanță la prelevare îl poate exercita oricând, răzgândindu-se înaintea inițierii procedurii de prelevare. Este vorba despre un drept de retragere a acordului, derivat din principiul autonomiei decizionale și al inviolabilității corpului uman.

3. Interzicerea practicilor eugenice

Medicina are vocația de a îngriji și nu de a elimina bolnavii, după cum s-a subliniat în literatura de specialitate . Noul Cod civil reține expres interdicția privitoare la practicile eugenice, art. 62 postulând că:

„(1) Nimeni nu poate aduce atingere speciei umane.

(2) Este interzisă orice practică eugenică prin care se tinde la organizarea selecției persoanelor.”

Legiuitorul român a fost preocupat de evitarea efectelor cu potențial eugenic pe care uzul necontrolat de tehnici genetice predictive (precum diagnosticul genetic pre-implant și diagnosticul prenatal) le-ar putea avea.

Devine astfel exclusă posibilitatea legală de a recurge la tehnicile medicinii predictive pentru alte motive decât cele de evitare a unor maladii (cum ar fi motive ținând de alegerea culorii ochilor sau a părului viitorului nou-născut, alegerea sexului copilului practicată în alt scop decât cel de evitare a unei maladii atașate sexului fătului).

De asemenea, este exclusă utilizarea intervențiilor genetice ca mijloc de eradicare a persoanelor purtătoare de anumite maladii, fiind ilegală folosirea într-un scop eugenic a diagnosticului prenatal . Principiul diversității speciei umane este astfel ridicat la rangul de principiu reglator al activităților biomedicale, cu argumentul implicit că nici prezența unei maladii, nici cea a unui handicap nu alterează umanitatea individului.

4. Intervențiile asupra caracterelor genetice

Principalele noutăți aduse în reglementarea intervențiilor asupra caracterelor genetice prin Noul Cod Civil român pot fi grupate astfel:

(a) modificarea genetică a descendenței unei persoane este interzisă, fiind admise doar intervențiile orientate către prevenția și tratamentul maladiilor genetice;

(b) finalitatea terapeutică, deși nu reprezintă în sine o garanție suficientă a caracterului etic, constituie o condiție necesară pentru exceptarea intervențiilor genetice asupra descendenței, de sub imperiul interdicției legale.

Alte două importante interdicții postulate în cuprinsul art. 63 trebuie reținute :

(1) clonarea ființelor umane este interzisă;

(2) crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare este prohibită; nu pot fi generați embrioni umani decât în cadrul unui „proiect parental”.

Se cuvine precizat, totodată, că principiul „non-instrumentalizării” ființei umane justifică interdicția reținută de legiuitorul român în cuprinsul art. 63 din Noul Cod Civil, privitoare la cercetarea asupra embrionilor umani.

Aceștia nu pot fi în nici o situație folosiți ca simplu material de studiu sau reduși la statutul de obiect de cercetare, în prezent fiind interzisă crearea în scop științific de embrioni umani. Existența unui proiect parental este singura care poate justifica inițierea de practici genetice pentru crearea de embrioni umani.

În dreptul medical român devine permisă alegerea sexului viitorului copil cu ajutorul medicinii predictive în măsura în care este practicată „în scopul evitării unei boli ereditare grave legate de sexul acestuia” .

Existența excepției legale citate confirmă caracterul de principiu etic condiționat al regulii potrivit căreia sexul viitorului copil nu poate fi ales prin intervenții medical predictive. În opoziție cu principiile absolute ale bioeticii, regulile cu aplicare condiționată pot cunoaște excepții, de regulă expres indicate de legiuitor.

Evident că pot persista interogații legate de concilierea acestei excepții cu principiul etic al: diversității speciei umane (a) și cu cel al interzicerii practicilor eugenice (b).

Deocamdată, până la rezolvarea acestor interogații prin adoptarea unor legi speciale ale bioeticii (după dezbaterea publică a acestora), se poate concluziona că, în reglementarea Noului Cod Civil, sunt interzise orice alte tehnici eugenice, fiind permisă doar alegerea sexului viitorului copil practicată nu într-un scop eugenic autonom, ci în unicul scop al evitării unei maladii atașate sexului copilului.

Finalitatea terapeutică a unei activități biomedicale poate reprezenta o condiție de admisibilitate a acesteia.

Ori, în cazul intervențiilor asupra caracterelor genetice orientate către alegerea sexului copilului, scopul terapeutic (evitarea unei maladii atașate sexului fătului) justifică excluderea acestei practici de pe lista intervențiilor eugenice propriu-zise, prohibite.

Din perspectiva principiilor bioeticii, utilizarea tehnicilor de medicină predictivă ridică întrebări legate de potențialele atingeri aduse imperativelor etice ale egalității și solidarității între ființele umane.

Augmentarea capacităților predictive ale științei medicale poate îngrijora din perspectiva posibilității de identificare anticipată a indivizilor care vor fi purtători ai anumitor maladii. Medicina predictivă nu trebuie să fie sursa unor discriminări bazate pe caracteristicile genetice.

Totodată, protejarea libertății individuale reprezintă un principiu major al autorizării activităților biomedicale.

Din acest imperativ etic derivă o serie de prerogative, precum libertatea de a solicita sau nu efectuarea unui test genetic (a), libertatea de a lua sau nu la cunoștință despre rezultatele unui asemenea test, libertatea de a fi supus sau nu unei grefe obținute cu ajutorul tehnicilor genetice (c).

Caracterul ilicit al examenului caracteristicilor genetice atunci când este orientat către alte scopuri decât cel terapeutic sau de cercetare medicală (scopul militar sau cosmetic, de pildă) derivă din problemele de etică pe care aceste tehnici le-ar ridica. Cercetarea asupra embrionului uman și asupra celulelor sușe embrionare este justificată de finalitatea terapeutică a practicii biomedicale în cauză .

Două observații se cuvin a fi făcute:

(1) Noul Cod Civil nu tratează în mod expres problema cercetării întreprinse asupra embrionului uman; singura precizare este cea conținută de art. 63, privitoare la interzicerea creării de embrioni umani în scopuri de cercetare;

(2) protejarea embrionilor umani și a ființelor umane în devenire, care urmează să se nască, împotriva instrumentalizării acestora ca obiect al cercetărilor genetice nu este nici ea rezolvată de Noul Cod Civil, care menționează expres doar dreptul persoanelor în viață (nu și al ființelor în curs de devenire, aflate în stadiu embrionar) de a nu fi supuse experiențelor, testelor, prelevărilor, tratamentelor sau altor intervenții în scop terapeutic ori în scop de cercetare științifică, decât în cazurile și în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.

Rămân nerezolvate, în actualul stadiu al legislației, interogațiile ridicate de legitimitatea etică a cercetării științifice întreprinse asupra embrionilor ca ființe ce urmează să se nască, având în vedere riscurile ca această cercetare să se transforme într-o instrumentalizare a unei ființe umane în devenire.

Legiuitorul român a reținut doar explicit faptul că este interzisă crearea de embrioni umani în absența unui proiect parental, așadar nu în scopul de a se naște, ci în unicul scop al cercetării științifice.

O astfel de utilizare a practicilor genetice ar veni în contradicție flagrantă cu o serie de principii ale bioeticii, precum non-instrumentalizarea ființelor umane și demnitatea inerentă a individului uman.

Redactorii Noului Cod Civil au evitat însă să se pronunțe asupra problemei legitimității cercetării genetice întreprinse asupra embrionilor umani destinați a se naște. Acest tip de cercetare este permis de actuala legislație în măsura în care urmărește o finalitate terapeutică, precum evitarea unor maladii și fără a se transforma într-o practică eugenică, nefiind de conceput ca, în stadiul prenatal , ființa umană să fie tratată cu mai puțin respect pentru umanitatea sa.

Trebuie precizat, totuși, că suntem în prezența unui principiu etic condiționat, iar nu a unui imperativ absolut, având în vedere necesitatea de a concilia aceste interogații asupra legitimității etice a examenului genetic al embrionilor umani cu libertatea întreruperii de sarcină. Cel mai probabil, viitoarele legi ale bioeticii care vor fi adoptate în dreptul român vor trebui să definească și noțiunea de „persoană în devenire” și să traseze limitele între care practicile genetice predictive pot fi întreprinse asupra acesteia în stadiul prenatal.

5. Respectul datorat persoanei și după deces. Prelevarea

de la persoanele decedate

Problema prelevării de organe sau țesuturi de la persoanele decedate a suscitat numeroase discuții, în societatea românească a ultimilor ani, membrii societății fiind preocupați îndeosebi de posibilitatea ca, în absența refuzului lor explicit de a deveni donatori, prelevarea să aibă loc automat.

O regulă de tipul celei potrivit căreia prelevarea este posibilă în cazul tuturor pacienților care nu și-au manifestat în timpul vieții, în mod expres, refuzul de a dona este de natură să genereze cel puțin o retorică contradictorie.

S-ar putea da inclusiv exemplul persoanelor tinere care, fără a-și fi luat precauția de a refuza într-un act înregistrat oficial (un act notarial, de regulă) să devină donatori după deces, sunt implicați în diferite accidente ori împrejurări tragice care le cauzează decesul, devenind astfel donatori în numele finalității terapeutice a intervențiilor și sub imperativul „salvării de vieți”.

S-ar putea argumenta că, în asemenea cazuri, prelevarea de organe ar avea loc fără ca persoana decedată să fi emis vreodată un consimțământ veritabil, îndeajuns deliberat, și fără să fi reflectat suficient asupra utilizării corpului său după moarte pentru prelevarea de organe.

Noul Cod Civil tranșează problema prelevării de la persoanele decedate într-o optică radical diferită, stabilind că este nevoie de acordul scris, dat în mod expres, de către donator în timpul vieții, acord care nu poate fi prezumat.

Varianta secundară, pentru persoanele care nu și-au exprimat acordul în timpul vieții, este ca aparținătorii să furnizeze un acord scris pentru prelevare, redactorii codului insistând asupra caracterului „liber”, neafectat de presiuni psihologice, pe care acest acord trebuie să-l îmbrace.

Totodată, legiuitorul stabilește o ierarhie clară a membrilor familiei care au dreptul să suplinească acest acord, arătându-se că opțiunea aparține „în ordine”, soțului supraviețuitor (considerat a fi persoana cea mai apropiată fizic și afectiv de cel decedat), respectiv, dacă nu există un soț supraviețuitor, părinților sau descendenților (copii ori nepoți de fii și fiice ai) persoanei decedate.

Dacă și aceste rude lipsesc, opțiunea donării de organe aparține colateralilor până în gradul patru inclusiv (frați, surori, nepoți și strănepoți de frați și surori).

Renunțarea legiuitorului român la consimțământul tacit în materia prelevării de organe (consimțământ prezumat în lipsa refuzului explicit înregistrat în timpul vieții) reprezintă o consecință a ideii potrivit căreia finalitatea terapeutică a actului de prelevare – oricât de importantă ar fi aceasta din perspectiva salvării altor vieți – nu justifică prin sine însăși caracterul etic al acestor practici.

Mult mai importantă este considerată respectarea inviolabilității corpului potențialului donator, solidaritatea umană între donatori și beneficiarii transplantului trebuind să fie o alegere asumată.

Este important de subliniat că registrele naționale de potențiali donatori vor suferi o radicală modificare de conținut, nemaifiind vorba despre registre cu persoane care refuză explicit în timpul vieții să devină la deces donatori, ci dimpotrivă, de registre cu datele de identificare ale persoanelor care au consimțit să devină potențiali donatori. Înregistrarea pe aceste liste va produce efecte irevocabile la decesul persoanelor înregistrate, pentru prelevările în timpul vieții fiind aplicabil dreptul de răzgândire .

Riscul penuriei de organe nu a fost considerat de către redactorii Noului Cod Civil suficient în sine pentru a justifica menținerea regimului consimțământului prezumat, întrucât principiul salvării de vieți nu poate surclasa în importanță principiul inviolabilității corpului uman(a) și pe cel al non-instrumentalizării ființei umane (b).

Dacă existența acordului potențialului donator nu poate fi dovedită, corpul celui decedat nu poate fi supus prelevării.

Din punct de vedere statistic, există totodată riscul ca, cel puțin în anii imediat următor intrării în vigoare a Noului Cod Civil, un număr foarte mic de persoane să solicite înscrierea în registrul potențialilor donatori. Cu toate acestea, un „gest solidar” precum cel al donării de organe ar trebui să fie și un „gest voluntar”, orice solidaritate forțată fiind greu de conceput în lumina dreptului fundamental al ființei umane la integritate fizică și la libertate de decizie privind intervențiile medicale asupra corpului său.

Conștientizarea persoanelor (inclusiv prin campanii de informare) asupra beneficiilor pe care consimțământul la prelevare în caz de deces le-ar putea avea

asupra membrilor propriei familii (ale căror vieți ar putea fi salvate cu ajutorul altor donatori) este de preferat unei așa-zise „solidarități impuse”, de tipul celei fondate pe consimțământul prezumat.

6. Reproducerea umană asistată medical cu terț donator

a. Condiția existenței unui proiect parental

Tehnicile de asistare medicală a procreării sunt considerate a fi un tratament paliativ al infertilității naturale, cu aplicarea principiului nediscriminării cuplurilor dornice să devină părinți.

Textele Noului Cod Civil alocate procreării asistate medical nu rezolvă toate interogațiile ridicate de aceste tehnici, întrucât legiuitorul nu se pronunță expres, de pildă, decât asupra posibilității ridicării anonimatului donatorilor pentru considerente terapeutice, legate de sănătatea descendenților (a), nu și asupra justificărilor ținând de dreptul individului de a afla originile sale biologice (b). Nici transferul post-mortem al gameților nu este, în actualul stadiu legislativ, reglementat expres.

Necesitatea unui proiect parental, implicând cel puțin existența mamei, ca și condiție prealabilă de autorizare a reproducerii asistate medical unde se arată că „Părinți, în sensul dat de prezenta secțiune, nu pot fi decât un bărbat și o femeie sau o femeie singură.

” Primele două alineate ale articolului citat tratează problema regimului filiației, în cazul procreării asistate medical, arătându-se că „Reproducerea umană asistată medical, cu terț donator, nu determină nicio legătură de filiație între copil și donator.”

Obligativitatea existenței unui proiect parental, potrivit căruia decesul (a), divorțul (b) sau simpla separație în fapt a viitorilor părinți (c) atrage de plin drept ineficacitatea consimțământului acestora la reproducerea asistată medical.

Finalitățile medicale (surclasarea infertilității naturale) și sociale (încadrarea într-un proiect parental) ale procreării asistate medical, ca și problema homoparentalității rezultă implicit din cuprinsul noii reglementări legale.

Aceasta nu conține referiri exprese, ci doar implicite la adresa interdicției, pentru cuplurile homosexuale, de a recurge la reproducerea cu ajutorul intervențiilor genetice.

Legiuitorul se referă explicit la faptul că autorizarea acestor tehnici poate avea loc numai în cazul solicitărilor provenind de la cupluri formate dintr -un bărbat și o femeie (a), respectiv de la o femeie singură (b).

Interzicerea accesului la reproducerea asistată medical pentru cuplurile homosexuale este în acord cu regula potrivit căreia, în dreptul român, căsătoria acestor cupluri este interzisă, cu toate consecințele juridice care decurg pentru regimul filiației, chiar dacă social conviețuirea acestora este permisă ca exercițiu al unui drept fundamental al omului (libertatea de opțiune sexuală).

b. Consimțământul la reproducerea asistată medical

Noutățile majore aduse prin adoptarea Noului Cod Civil în materia consimțirii la procrearea asistată medical pot fi sintetizate astfel:

(a) consimțământul la reproducerea umană asistată medical trebuie să îmbrace forma unui act notarial;

(b) informațiilor furnizate de personalul medical li se va adăuga consilierea de către notar asupra consecințelor juridice ale filiației;

(c)dreptul părinților de retractare a consimțământului la reproducerea asistată medical este conferit prin lege, putând fi exercitat oricând înaintea inițierii procedurilor de reproducere cu terț donator;

(d) exercițiul dreptului de revocare a consimțământului poate avea loc însă numai în scris (respectându -se principiul simetriei de formă, având în vedere că însuși consimțământul inițial a trebuit furnizat tot în scris);

(e) spre deosebire însă de consimțământul inițial, și pentru a asigura libertatea de decizie și de răzgândire (în acord cu consecințele juridice importante ale filiației astfel create), retractarea consimțământului poate avea loc și în fața medicului, în scris, nefiind necesar să îmbrace forma notarială;

(f) cazurile de ineficacitate de plin drept a consimțământului țin de divorțul, separația în fapt a viitorilor părinți sau decesul unuia din aceștia, situații în care se prezumă că proiectul parental a încetat să mai existe.

c. Ridicarea anonimatului donatorilor

Dispozițiile Noului Cod Civil privitoare la ridicarea la cerere a anonimatului donatorilor de material genetic pentru procreare, pe de o parte marchează un progres, pe de altă parte înregistrează anumite lacune.

Progresul în reprezintă autorizarea expresă, a ridicării anonimatului pentru motive medicale, ținând de sănătatea altor persoane (a). Lacunele persistă în privința unui text legal care să autorizeze ridicarea anonimatului terților donatori, la cerea persoanei astfel născute, pentru rațiuni ținând de dreptul la aflarea originilor biologice sau accesul la propria istorie genetică (b).

Un comentariu al noii reglementări ar cuprinde cel puțin următoarele idei:

(A) în materia identității terților donatori de material genetic pentru procreare, regula rămâne cea a anonimatului (ori a confidențialității acestor informații);

(B) ridicarea anonimatului are caracter de excepție și poate fi practicată la cererea persoanei procreate (a) sau a descendenților săi (b), pentru un unic motiv: evitarea unor riscuri pentru sănătatea celui astfel conceput, a descendenților săi sau a altor rude;

(C) actuala legislație nu autorizează cererile de dezvăluire a identității donatorului de material genetic pentru alte motive, cum ar fi cele ținând de dreptul de a afla propriile origini genetice ca drept în sine, detașat de conotațiile medicale, terapeutice al acestor informații.

Motivul pentru care legiuitorul român a menținut aceste lacune legislative țin de raporturile juridice dintre donatorul de material genetic și copilul astfel conceput.

Între aceștia nu se stabilesc raporturi juridice de paternitate sau de filiație maternă, după caz. Singurele legături de rudenie civilă – dat fiind proiectul parental care a reprezentat o condiție prealabilă de autorizare a procedurii de asistare medicală a procreării – se stabilesc potrivit legii între părinții care au solicitat procrearea asistată și copilul astfel conceput,

Contestarea filiației nu poate reprezenta un motiv legitim pentru încuviințarea cererii de ridicare a anonimatului donatorului de material genetic.

Astfel, rațiunile de ordin patrimonial succesoral, de pildă (accesul juridic al unui copil la moștenirea donatorului de material genetic) nu pot fi invocate drept motive legitime de solicitare a dezvăluirii identității donatorului, dat fiind faptul că juridic copilul astfel conceput nu este considerat a fi un descendent al donatorului.

Rămân însă neclarități legate de eventuala delimitare, într-un text legal viitor, între „anonimatul donatorului de material genetic” (confidențialitatea reprezentând regula) și „secretul” asupra modului în care respectivul copil a fost conceput (cu ajutorul practicilor genetice), această din urmă informație trebuind a fi dezvăluită persoanei în baza dreptului său de a-și cunoaște originile biologice.

Capitolul II.

Dreptul la onoare și dreptul la demnitate:

DREPTUL LA ONOARE

Omul reprezintă valoarea supremă a societății. Onoarea și demnitatea sunt atribute fundamentale ale omului și fără protecția lor nu putem concepe protecțiaomului în societate sau, altfel spus, a valorilor fundamentale ale societății.

Onoarea este, pe de o parte, aprecierea socială a personalității și a meritelor sale, iar, pe de altă parte, reflect tendința omului de a-și păstra reputația.

Onoarea reprezintă o categorie ce reflect demnitatea individului în conștiința altor oameni ,aprecierea să publică sau, altfel spus, onoarea este reputația pozitivă a omului.Onoarea este în primul rând aprecierea societății dată personalității, deci depinde foarte mult de principiile morale impregnate în conștiința comunității sociale.

 Noțiunea de “onoare” are trei aspecte:

1. Caracteristica personalității însăși (trăsăturile persoanei).

2. Aprecierea socială a personalității (“reflectarea trăsăturilor persoanei înconștiința socială”).

3.Aprecierea socială acceptată de personalitatea însăși, “capacitatea persoanei de a-și aprecia faptele, de a acționa în viața morală potrivit normelor morale, regulilor și cerințelor societății”

 Dreptul protejează categoria de onoare datorită importanței pe care aceasta oare în societate. Este necesar ca aprecierea socială a omului să fie obiectivă. Pentruformarea ei se impune cunoașterea obiectului aprecierii, adică a acțiunilor sauinacțiunilor care se supun aprecierii.

În momentul în care despre o persoană serăspândesc informații false și lezante, aprecierea socială a personalității se schimbăși persoanei i se aduc prejudicii pe nedrept.

Caracterul obiectiv al onoarei se manifestă în principal prin faptul că ea este o exprimare obiectivă a relațiilor (atitudinilor) dintre personalitate și societate. 

La baza ideii de onoare stau principiile moralității. Pentru că principiilemorale ce domină societatea pot fi determinate, putem vorbi de caracterul obiectival categoriei de onoare, care limitează arbitrarul și interpretarea subiectivă a ceeace este onoare sau dezonoare.

În același timp, nu se poate nega posibilitateaformării unei aprecieri sociale incorecte în raport cu un anumit om sau grup de oameni. În alt aspect, “onoarea” fiind o categorie relativă în timp și spațiu, creeazăanumite probleme de apreciere în fața judecății, conținutul ei, fiind social, nu poatefi apreciat în mod unilateral de către fiecare membru al societății în particular.

Simplu spus, acest drept înseamnã dreptul oricãrei persoane fizice de a nu i se aduce atingere onoarei și considerației sale.

Noțiunea de onoare îmbracã douã laturi: psihologicã și socialã.

Onoarea este astfel, în același timp, sentimentul pe care îl are persoana cã este fãrã reproș din punct de vedere moral și juridic și totodatã cã este consideratã ca atare în societate. Așadar, onoarea nu ține numai de interioritate. Ea are și un caracter social; a pierde onoarea înseamnã a pierde considerația semenilor. De aici rezultã legãtura între onoare și reputație.

Uneori onoarea și reputația sunt sinonime; o atingere a reputației înseamnã o atingere aonoarei. Reputația înseamnã felul în care o persoanã este apreciatã în societate ca și calitate recunoscutã. Cel mai frumos patrimoniu al omului este o reputație nepãtatã.

Onoarea în definiția datã de Schopenhauer este opinia altora despre valoarea noastrã (obiectiv) iar subiectiv, frica noastrã de aceastã opinie. Elementul fricã, spunea filozoful, are o mare înrâurire asupra omului de onoare. Într-o definiție meșteșugitã onoarea este „conștiința dinafarã, iar conștiința este onoarea dinãuntru”.

S-a spus cã onoarea are mai multe genuri care rezultã mai ales din proprietate, funcții și raportul sexual cãrora le corespunde onoarea civicã sau burghezã, onoarea oficialã și onoarea sexual . Sfera cea mai întinsã o are onoareacivicã. Întotdeauna onoarea se sprijină pe încrederea în neschimbarea caracterului moral; o singurã faptã rea va prevesti aceeași notã moralã în faptele viitoare, în împrejurãri analoge. Aceasta o dovedește expresia caracter  pentru faimã, reputație, onoare.

Onoarea se deosebește de glorie. Onoarea nu reprezintã opinia despre niștecalitãți deosebite pe care le-ar avea un anumit om, ci despre calitãțile obștești care sunt presupuse oamenilor, care nu trebuie sã-i lipseascã nici lui. „Dacã onoareaspune cã acest individ nu face excepție, gloria spune cã el face excepție; gloriatrebuie mai întâi câștigatã, onoarea, dimpotrivã, trebuie numai sã nu fie pierdutã. Apoi, dacã lipsa de onoare este rușinea, lipsa de glorie este obscuritatea.

Mai mult la onoare pretinde oricine, la glorie numai excepțiile cãci ea numai prin lucrãriexcepționale se dobândește”. Cu cât este de greu de a dobândi gloria, cu atât este de ușor a o pãstra. Dimpotrivã, onoarea se dã oricui și chiar pe credit ea însã se pãstreazã cu greutate.

Desigur, se poate vorbi despre onoarea publicã (a funcționarului). Ea ar consta în opinia celorlalți cã persoana care îndeplinește funcția are toate însușirilecerute pentru aceasta și îndeplinește întocmai îndatoririle oficiale.

Cu cât funcția este mai însemnatã cu atât mai mare trebuie sã fie opinia despre capacitatea intelectualã și însușirile sale morale; o datã îndeplinite aceste criterii, gradul deonoare va fi mai mare; existã o onoare a profesiei.

Onoarea funcției publice presupune, de altã parte, apãrarea prestigiuluiinstituției, a colectivului și chiar a urmașilor; ea presupune a riposta împotriva atacurilor nelegitime care s-ar face la adresa funcției și a instituției.

Evident, unaccent deosebit se pune pe calitãțile morale ale funcționarului public; atunci când acestea lipsesc sau existã bãnuiala legitimã cã ele lipsesc, în mod firesc urmeazã „demisia de onoare”.

Statutul funcționarilor publici îi obligã pe aceștia de arespecta normele de conduitã profesionalã și civicã prevãzute de lege. Respectarea obligației de moralitate trebuie raportatãatât la natura funcției cât și la rangul în ierarhia administrativã a funcționarului public.

O onoare specialã este onoarea militarã care obligã la apãrarea patriei și presupune fidelitate,curaj, bravurã,putere și de a nu pãrãsi pentru nimic drapelul pe care ai jurat.

Dar apãrarea onoarei este o îndatorire a fiecãruia dintre noi. De multe ori onoarea(alãturi de alte valori) este invocatã în jurãmântul pe care unele categorii de funcționari sunt obligate sã-l presteze.

Atingerile aduse onoarei sau reputației se numesc calomnii (defãimãri) atunci când ele rezultã din alegațiuni sau imputarea unor fapte care pot sã fie adevãrate sau false (plagiator al unei opere, alcoolic, toxicoman etc.); de altã parte,aceste atingeri se numesc insulte atunci când ele rezultã numai din expresii  jignitoare, disprețuitoare, sau invective care nu au legãturã cu imputarea unui fapt.

Calomnia și insulta (aceasta din urmã urmeazã a fi dezincriminatã) constituieinfracțiuni prevãzute și pedepsite de Codul penal.

Dar ele constituie de asemenea și culpe civile. De aceea, dincolo de sancțiunile penale, partea vãtãmatã va puteaobține daune interese pentru repararea prejudiciului pe care l-a suferit și, desigur,luarea mãsurilor pentru a-l împiedica pe autor ca pe viitor sã nu mai continue.Altãdatã onoarea era apãratã prin duel când pentru ea se punea în joc chiar viața.

Acesta era considerat o sinucidere nobilã din motive de onoare. Este celebru cazul poetului A.S. Pușkin care fiind implicat într-un numãr impresionant de dueluri și-a pierdut viața în urma unui duel în 1837 la Petersburg.

Duelul era, fãrã îndoialã, o formã barbarã de justiție, de „reparare a onoarei” pentru cã prin el puterea și îndemânarea fizicã erau așezate în locul rațiunii, al judecãții.Grecii și romanii nu cunoșteau principiul „onoarei cavalerești”; cei vechi nu cunoșteau altãsatisfacție decât cea judecãtoreascã.

O particularitate împrumutatã din dreptul penal este aceea cã dreptul la onoare nu este atins câtã vreme autorul nu a acționat cu intenția de a calomnia; o simplã rãutate jignitoare nu este suficientã. Dar în practicã reaua credințã seobservã relativ ușor raportând alegațiunile la calomnie sau insultã. S-a ridicat problema de a ști dacã onoarea este atașatã numai persoaneiînsãși. S-a rãspuns cã având și o laturã socialã, onoarea se extinde prin solidaritate și asupra familiei. De aceea dreptul la reparație moralã ar fi deschis și moștenitorilor mai apropiați.

Totuși s-a opinat îndoctrina francezã – cã nu ar fi vorba despre o transmisibilitate a dreptului prin succesiune ci de recunoașterea unei atingeri pe care soțul sau copilul au suferit-o distinct în persoana lor.

Legea presei (în Franța) stabilește cã injuria sau defãimarea adusã unui mort nu constituie infracțiune decât dacã a existat voința dea aduce atingere onoarei sau considerației moștenitorilor sãi. Percepția onoarei este tributarã poziției sociale și anturajului persoanei; deasemenea ea este influențatã de moravuri (altãdatã ruperea logodnei era sancționatã).

DREPTUL LA DEMNITATE

În ceea ce privește “demnitatea”, aceasta este definită de majoritatea teoreticienilor ca “autoaprecierea personalității, bazată pe aprecierea ei de către societate”. 

„Toate ființele se nasc libere și egale în demnitate și în drepturi“.

Demnitatea este greu de definit, dar peresupune cinste, bună-credință și o reputație neatinsă.

Este un bun imaterial, de ordin etic și este inerentă ființei umane. În raport cu sine însuși demnitatea este un sentiment personal determinat de aprecierea pe care fiecare om o are față de el.

Orice atingere adusă demnității omului îl expune pe acesta excluderii, într –o măsură mai mică sau mai mare, din sfera relațiilor sociale. 

Legea ocrotește demnitatea atât ca bun moral cât și ca valoare social. Legea penală, de asemenea, ocrotește sentimental de demnitatea și condamnă orice acțiune care diminuează stima, considerația și respectul de care orice persoanătrebuie să se bucure.

De exemplu: „atingerea adusă onoarei sau reputației unei persoane prin cuvinte, prin gesture sau prin orice alte mijloace, ori prin expunerea la batjocură se pedepsește“.

Premisele demnității umane sunt libertatea și egalitatea șanselor.

Istoria a demonstrat ca nu toate societățile au asigurat condiții pentru manifestarea demnității umane.

În societățile caracterizate prin oprimarea unei clase sociale de către o alta, demnitatea era doar privilegiul celor care dețineau puterea. De exmplu,în societatea sclavagistă, sclavii nu erau tratați ca ființe umane demne.

Ei reprezentau simple instrumente de folosință, aflate oricând la dispoziția stăpânilor de sclavi.

Doar o societate democratică poate să aspire la respectarea demnității umane, la asigurarea egalității șanselor pentru toți membr ii săi. Numai într-o astfel de societate este posibil să existe legi care sa-i ajute pe cei defavorizati, ameliorand astfel inegalitatea sanselor. În concluzie, manifestarea demnitatii umane presupunemai mult decat egalitatea în fata legii, ea presupune egalitatea sanselor tuturor oamenilor.

Societățile totalitare promovează și ele o negare a libertății și demnității individului. Interesele individului se subordoneaza intereselor statului. Personalitatea lui se pierde, se dizolvă în societate.

Drepturile omului reprezintă principalele condiții care permit fiecarei persoane să-și dezvolte și să-și foloseasca cât mai eficient calitățile: fizice, intelectuale, socio-afective, morale si spirituale. Ele decurg din aspirația – tot mai mare – a omenirii la o viață încare demnitatea și valoarea fiecaruia este respectată și protejată. Drepturile omului auun caracter universal: ele se referăla toate ființele umane de pe tot globul.Încalcarea drepturilor omului a constituit sursa unor tragedii și a unor mariconflicte sociale și politice, a violențelor dintre națiuni și în interiorul acesteia.

 Deosebirea principală între “onoare” și “demnitate” constă în faptul că onoarea este o trăsătură socială obiectivă, iar la demnitate în prim plan se situeazămomentul subiectiv, autoaprecierea.

De aici putem conclude că demnitatea omuluise află într-o anumită dependență de educație, de lumeainterioară,de particularitățile psihice. În ultimă instanță, de capacitatea omului de a aprecia înmodul cuvenit părerea celor din jur despre el.

 Spre deosebire de onoare, demnitatea nu este pur și simplu apreciereacorespunderii personalității și a faptelor sale normelor sociale (morale), dar este în primul rând perceperea de către persoană a valorii sale ca om în general (demnitateumană), ca o personalitate concretă (demnitate personală), ca un profesionistș.a.m.d. De aici și noțiunile de demnitate personală, profesională, națională.

Demnitatea trebuie pusă în legătură și cu corpul uman- respectul corpului uman.

Este considerată o atingere adusă demnității dacă într -un contract de muncăse stipulează că salariatul trebuie să se supună unui control de corp la ieșirea dinuzină; de asemenea fapta unei persoane de a fi făcut victima să suporte sau săconsimtă (chiar dacă victimei i-ar face plăcere) la acte umilitoare prin care aceasta să-și piardă respectul de sine. Umilirea, această emoție de nedefinit care reduce omul la pragul cel mai de jos.

 Spre deosebire de onoare, demnitatea nu este pur și simplu aprecierea corespunderii personalității și a faptelor sale normelor sociale (morale), dar este în primul rând perceperea de către persoană a valorii sale ca om în general (demnitateumană), ca o personalitate concretă (demnitate personală), ca un profesionist ș.a.m.d. De aici și noțiunile de demnitate personală, profesională, națională. 

Onoarea și demnitatea nu sunt o premisă a ceea ce poate apărea în viitor caurmare a unei eventuale încălcări a acestora, ele există ca drepturi efective și perpetue ale omului independent de existența încălcărilor. Adică existența dreptului la onoare și demnitate nu depinde de anumite acțiuni ale subiectului dreptului, de faptul dacă acesta va fi încălcat. În momentul încălcării apare doar necesitatea apărării acestui drept, dar nu însuși dreptul.

Concluzionăm că legislația noastră apără onoarea și demnitatea subiectuluide drept prin stabilirea obligației generale de abținere de la orice atentate la acestedrepturi ale persoanei și prin oferirea apărării judiciare în caz că acestea au fostîncălcate. Abținerea de la orice atentat și dreptul de a cere să fie apărate constituieobiectul dreptului la onoare, demnitate și reputație profesională.

Deși raportul juridic ce reiese din dreptul la onoare și demnitate este absolut,din momentul în care el este încălcat, apare raportul juridic relativ, în acest cazcercul nedeterminat de persoane obligate a nu încălca dreptul subiectiv se reduce la o persoană concretă care a lezat onoarea și demnitatea persoanei.

Prin urmare, principala calitate a acestui drept constă în posibilitateasubiectului de a cere tuturor să se abțină de la răspândirea informațiilor denigratoare și necorespunzătoare realității, or, persoana poate pretinde o părere adecvată și meritată despre sine.

CAPITOLUL III:

Unele considerații privind reproducerea umană asistată medical cu terț donator:

RUAM reprezintă ansamblul tehnicilor și practicilor chimice sau biologice care permit procrearea în afara procesului natural (lipsind actul sexual) prin intervenția și la indicația medicului.

Tehnicile de RUAM sunt folosite când tratamentele obișnuite, hormonale, medicamentoase sau chirurgicale nu dau nici un rezultat. În majoritatea țărilor unde se practică, RUAM are scop terapeutic pentru infertilitate sau pentru evitarea bolilor genetice ereditare grave, dar și în cazul eșecului altor metode de tratament al sterilității sau infertilității, cu evitarea riscului de transmitere a unor boli.

Cu toate acestea, o analiză a metodelor RUAM ne demonstrează că nu toate acestea au scop terapeutic, căci RUAM, ca regulă nu vindecă, deci nu este o terapie, ci un serviciu medical , fiind folosite, în unele state, ca și alternativă de reproducere, cu toate că solicitanții sunt apți de procreare pe căi naturale (cupluri de lesbiene, femei singure).

Cât privește clasificarea tehnicilor de RUAM, există mai multe criterii de clasificare. Astfel , după locul unde se produce fecundarea, aceste tehnici pot fi endogene (fertilizarea are loc în interiorul corpului femeii) sau exogene (fertilizarea are loc în afara corpului femeii).

Tehnicile endogene cuprind:
– inseminarea artificială (IA);
– transferul intrafalopian de gameți (TIFG).

Tehnicile exogene cuprind:
– fertilizarea „in vitro” cu transfer de embrioni (FIV-ET);
– transferul intrafalopian de zigot (TIFZ);
– transferul tubal de embrion (TTE);
– injecția intracitoplasmică de spermatozoid (IICS).

Din punct de vedere al materialului genetic folosit (originea gameților) tehnicile în cauză se clasifică în tehnici omogene (intraconjugate) și eterogene (cu donator).

Cea mai răspândită tehnică de RUAM este înseninarea artificială (IA). Aceasta se utilizează când cauza infertilității este bărbatul, femeia fiind sănătoasă sau când fertilizarea naturală a ovulului nu se poate realiza din alte cauze (ex. anticorpii antispermatici) ori partenerul suferă de impotență sau sperma sa nu are cantitatea și calitatea de spermatozoizi necesari fecundării (sau sunt prea leneși). Această metodă, cu adevărat, își pune în valoare scopul terapeutic, căci permite, deopotrivă, și separarea spermatozoizilor de lichidul spermal (curățarea spermei), ceea ce înseamnă că metoda este utilizată pe scară largă și în cazul în care partenerul de sex masculin are boli transmisibile (HIV), astfel că, inseminarea artificială va permite ca un astfel de partener să poată face față acțiunii de reproducere umană, fără riscul ca descendenții săi să moștenească boala în cauză. Cât privește fertilizarea in vitro (FIV) aceasta nu este în sine o modalitate de reproducere umană, ci un procedeu științific, prin care se fecundează ovulul extracorporal (în exteriorul corpului femeii), într-un mediu controlat (laborator). Fertilizarea in vitro trebuie urmată de un alt procedeu, numit transferul de (pre)embrion (ET) în uterul femeii. Ca tehnică medicală, FIV constă în unirea celor doi gameți (ovulul și spermatozoidul) extrași în prealabil prin metode specifice, formându-se zigotul. Prin ET se introduce preembrionul în uterul femeii, fecundarea fiind deci realizată în afara corpului acesteia. Și această metodă de reproducere umană poate fi utilizată în scop terapeutic (dar nu numai), căci în tehnicile pe care le absoarbe permite, de exemplu, separarea spermatozoizilor de lichidul spermal (curățarea acestora) pentru ca, de exemplu, o boală transmisibilă a bărbatului să nu fie dobândită de viitorul copil. Din rațiuni ce țin de limitele și obiectul studiului de față nu vom analiza toate metodele de RUAM, dar putem afirma (în urma analizei tuturor acestor metode) că toate metodele RUAM, implică riscuri care vizează mama și copilul. Între acestea menționăm:
– sarcini multiple sau extrauterine; – mortalitatea ridicată a embrionului sau fătului;
– nașteri premature;
– riscul transmiterii unor boli (necunoscute la momentul derulării procedurilor); lezarea de vase de sânge, lezarea vezicii urinare, a intestinului subțire, gros; risc crescut de chisturi ovariene;
– efectul negativ al sarcinilor multiple care se poate manifesta și în starea de sănătate a copiilor care se pot naște distrofici sau cu malformații s.a.

Acestor riscuri li se adaugă probleme etice care acompaniază tehnicile RUAM, generate și de:
– posibilitatea folosirii embrionilor astfel creați pentru cercetare, experimente, cu posibilitatea clonării de ființe umane;
– posibilitatea utilizării în proceduri și a materialului genetic non uman;boicotarea selecției naturale, căci în cadrul acestor tehnici nu mai are loc selecția naturală a celui mai puternic gamet masculi, ci una aleatorie, făcută de medic;
– posibilitatea fecundării unui ovul feminin cu un alt ovul feminin, în cazul cuplurilor lesbiene, (fără intervenția masculină, proces posibil și dovedit prin fecundarea in vitro – realizat experimental pe șoareci încă din anul 1977;
– copii născuți cu probleme emoționale, autism, deficiențe senzoriale, imunitate scăzută, boli genetice;
– lipsirea copilului de un mediu familial normal, numărul femeilor singure care au conceput prin FIV fiind în creștere;
– posibilitatea extinderii/exersării reproducerii „post-mortem” (apariție – copil după ce unul dintre părinții donatori e decedat, folosindu-se gameții crioconservați ai acestuia);
– separarea sexualității de procreație;
– afectarea statutului embrionului (ființă umană) și a drepturilor sale, căci prin tehnicile RUAM se produce o rezervă mare de embrioni congelați, nu toți ajungând să fie transferați în uterul unei femei;
– permite derapaje eugenice, căci ne apropiem de medicina dorințelor, prin aceea că putem alege sexul copilului, culoarea pielii, culoarea ochilor etc.;
– disocierea maternității și paternității genetice de cea socială, cu bulversarea noțiunii de mamă, căci mama surogat diferă de mama genetică și chiar de mama legală;
– răsturnarea genealogiilor, căci mama purtătoare poate fi sora sau mama mamei genetice;
– copilului i se încalcă dreptul de a afla cum s-a născut;
– derapaje privind traficul de embrioni;
– ectogeneza, adică producerea unor ființe umane autonome în afara uterului unei femei, într-un laborator;
– crearea unor gemeni identici;
– crearea unor copii din persoane de același sex;
– afectarea personalității copilului în cazul tehnicilor RUAM cu mamă purtătoare, fiinddemonstrată medical legătura care se naște în timpul purtării sarcinii între mama purtătoare și copil, relație ruptă brutal prin predarea copilului după naștere, în baza unor convenții de gestație. Asemenea probleme de ordin medical, etic, juridic sunt amplificate de ultimele cercetări/descoperiri în domeniu. Astfel, în Japonia cercetările în domeniul ectogenezei sunt destul de avansate. Aceasta permite crearea unui uter sintetic, artificial, în care copilul se poate dezvolta complet, făcând inutil uterul matern. În alte state, înseminarea artificială este permisă lesbienelor, chiar și grupurilor de homosexuali și nu numai prin înseminarea de embrioni fecundați cu proprii gameți în uterul mamei surogat, ci chiar se desfășoară cercetări pentru a putea purta ei înșiși sarcina, tehnic fiind posibil acest lucru, căci o sarcină bărbătească nu s-ar deosebi de o sarcină extrauterină. Asemenea cercetări se fac în ultimul timp în laboratoarele australiene și americane, astfel că tatăl poate deveni și mama propriului copil, iar femeia poate fi și mamă și tată al propriului copil prin fertilizarea unui ovul cu un alt ovul. Evident că, aceleași probleme aduc în discuție și chestiuni religioase, unele religii asimilând asemenea tehnici de RUAM, adulterului. Biserica ortodoxă este de acord cu tratamentul medical și chirurgical al infertilității, însă se opune FIV sau altor tehnici de RUAM. Această poziție a influențat esențial componenta legiferării în acest domeniu, în România. De asemenea, Biserica Romano-Catolică respinge ferm orice tehnică de RUAM. Iată că, problemele bioetice, morale, religioase, economice, sociale, medicale nu pot fi separate de problemele juridice pe care le ridică asemenea practici, generate, de altfel, chiar de exersarea tehnicilor de RUAM, tehnici care pun în discuție, într-un final, aspecte legate despecia umană, calitatea acesteia, respectul și demnitatea ființei umane, viitorul omenirii. Aceleași probleme au fost de natură „a amenda” domeniul drepturilor omului, atât în privința recunoașterii/nerecunoașterii unor drepturi, cât și în privința ocrotirii drepturilor omului prin mijloace de drept intern, amprentându-se și asupra raportului dintre dreptul intern și dreptul internațional al drepturilor omului, subiect care va face obiectul considerațiilor imediat următoare:

2. Efectele existenței metodelor RUAM asupra legislației

Probleme derivate din utilizarea tehnicilor de RUAM produc consecințe juridice asupra drepturilor/libertăților fundamentale ale omului, proclamate și garantate în Constituțiile țărilor democratice și în documentele internaționale în materie și, deopotrivă, asuprainstituției filiației în strânsă  legătură cu starea civilă, statutul civil al persoanei, care reprezintă chestiuni de ordine publică, motiv pentru care asemenea chestiuni nu pot fi reglementate pe cale jurisprudențială, respectiv în absența procesului de legiferare,atribut al puterii legislative a Statului și Comunității internaționale, după caz. La o analiză atentă a domeniului în discuție vom constata că: a. Niciun document european sau internațional nu menționează vreun drept la a avea copii sau a avea acces la RUAM. Curtea Europeană a Drepturilor Omului nu a stabilit în jurisprudența sa vreun drept la a procrea sau vreo obligație a statului de a asigura accesul la RUAM. Astfel, în Cauza Sijakova c. Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei, nr. 69714/01, hotărârea din 6 martie 2003, Curtea a statuat că nici dreptul de a se căsători și de a fonda o familie, nicidreptul la viață privată și familială sau orice alt drept garantat de Convenție nu implică vreun drept la procreere. În Cauza Evans c. Marii Britanii Curtea vorbește despre crearea pe cale jurisprudențială a cel mult unui drept la respectul pentru decizia de a deveni sau nu părinte, drept care impune statelor obligația negativă de a se abține să intervină în decizia cuplului de a deveni sau nu părinți prin obligarea acestuia să recurgă la contracepție, la sterilizare sau avorturi forțate ori prin introducerea unor taxe fiscale disuasive la fiecare naștere, cum este cazul în China. Aceleași drepturi impune statului și o obligație pozitivă în sensul că acesta trebuie să permită cuplului să procreeze dacă acesta dorește, în limitele legalității, limite care vizează nu doar metoda de procreere, dar și condiții legate de  partener, precum vârsta, consimțământul, interdicția incestului. În același sens, în cauza Dickson c. Marii Britanii, Curtea fără, a crea un nou drept, acela al cuplurilor de a procrea recurgând la RUAM, a afirmat că cei care sunt condamnați și care își execută  pedeapsa privativă de libertate nu sunt privați de exercițiul tuturor drepturilor lor.

Norme juridice care răspund acestor exigențe jurisprudențiale și care se impun a fi interpretate în acord cu această jurisprudență a Curții Europene există de exemplu în Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului – art. 28 – norme evocate în cuprinsul deciziei instanței de recurs, decizie care a animat acest studiu.

b. Dorința de a deveni părinte nu este protejată juridic.

În Cauza Marckx c. Belgia, hotărârea din 13 iunie 1979, par. 31, Curtea Europeană a afirmat că, respectul pentru viața familială presupune existența unei familii „și nu crearea uneia noi”, iar în Cauza Di Lazzaro c. Italia (hotărârea din 10 iulie 1997) Curtea a afirmat că „dreptul la viața privată și familială nu acoperă aspirația de a deveni părinte”. În alte cuvinte,dorința de a procrea pe cale naturală intră în sfera vieții private a persoanei, în timp ce,dorința de a procrea pe cale artificială excede acesteia. Familia se află la interferența dintre sfera privată, atunci când pentru realizarea unor aspecte ale vieții familiale, familia își este autosuficientă, precum în cazul procreerii naturale a unui copil. Alte aspecte ce țin de viața familială au o natură mixtă, atunci când responsabilitatea este nu doar a familiei, ci și a societății și când familia nu își este suficientă sieși pentru realizarea acestor aspecte, cum este cazul educației sau sănătății. Dorința de a procrea pe cale artificială prin finalitatea sa – aceea de a deveni părinte – ține de viața privată, însă excede vieții private în privința mijloacelor necesare realizării acestei dorințe, mijloace care țin de sfera publică a dreptului la viață privată și de familie. Statul nu poate rămâne indiferent în ceea ce privește mijloacele de punere în aplicare a acestei dorințe, căci asemenea modalități implică o intervenție materială și morală a societății. Or, miza publică pe care o implică RUAM este cel puțin la fel de mare ca în cazuladopției, care angrenează atât societatea, cât și cuplul și care excede sfera vieții private. În același context, trebuie subliniat că și în ipoteza RUAM cu terț donator în scop terapeuticpentru cuplu, statul nu este obligat să furnizeze mijloacele realizării dorinței de a avea copii, căcinu există un drept la un anumit tip de îngrijiri medicale sau vreun drept la îngrijiri medicale de un anumit nivel, fapt subliniat de Curtea Europeană în Cauza Tysiac c. Polonia(hotărârea din 20 martie 2007), Cauza Nikky Sentges c. Olanda ș.a.

În același sens, se impun a fi înțelese și interpretate, de exemplu, dispozițiile alin. (2) ale art. 28 din Legea nr. 46/2003 privind dreptul pacienților, evocate în decizia instanței de recurs menționată.

c. Nu există nicio normă care să oblige statele să legifereze în materie de procreare artificială și nici să consimtă la folosirea metodelor specifice;

Acest fapt a fost afirmat clar în Cauza S.H. ș.a. c. Austria, astfel că statelor nu le incumbă o obligație pozitivă de reglementare, nefiind conferit nicăieri și niciunde vreun drept al cuplurilor de a procrea recurgând la RUAM, astfel că refuzul de a legifera vreo metodă de RUAM nu este susceptibil de a constitui o ingerință în viața privată a cuplurilor doritoare, din moment ce protecția vieții private nu implică vreun drept la RUAM, miza publică a tehnicilor RUAM axându-se pe valori de ordine publică, și anume sănătatea publică și morala publică. În acest context, statele au o marjă de apreciere intangibilă, așa cum subliniază Curtea Europeană în cauza S.H. ș.a. contra Austria (hotărârea din 1 aprilie 2010). Ca o consecință a acestei marje de apreciere statele sunt îndreptățite fie să nu reglementezenici una dintre tehnicile RUAM, fie să reglementeze anumite tehnici de RUAM sau chiar pe toate, însă în aceste din urmă situații, statele trebuie să respecte recomandările, principiile și normele internaționale cuprinse în tratatele/pactele/convențiile internaționale în domeniu, în măsura în care sunt părți la aceste documente internaționalesau le-au ratificat. Un control  jurisdicțional al Curții Europene a Drepturilor Omului, de exemplu, în acest context nu este exclus, însă el are cu totul alte valențe și scopuri. Astfel, în Cauza S.H. ș.a. c. Austria, Curtea Europeană a reținut și a respectat opțiunea statului austriac care în legislația sa internă a reglementat anumite tehnici de înseminare artificială, condamnând statul austriac, nu însă pentru încălcarea art. 8 din Convenție, ci pentru încălcarea acestui articol analizat împreună cu art. 14 (discriminarea) din Convenție, găsind nejustificată diferența de tratament la care au fost supuse cele două cupluri implicate în cauză, căci unora le era interzis accesul la donarea de spermă pentru fertilizare in vitro, în comparație cu alte cupluri care puteau recurge la donarea de spermă pentru fertilizarea in vitro – varianta înseminare artificială.

Curtea a reținut că cele două cupluri se aflau în situații comparabile căci primii doi reclamanți sufereau de boli care produc infertilitate, în timp ce, în privința celorlalți doi reclamanți, doamna H.E. suferea de o boală care nu-i permitea să producă ovule, domnul M.G. fiind sănătos din punct de vedere al aparatului reproducător, discriminarea având strictă legătură cu prevederile legislative austriece care permiteau doar primului cuplu să ajungă la rezultatul dorit, nu însă și celui de al doilea cuplu, aflat în situație comparabilă primului cuplu. Dar, trebuie subliniat că și în această speță au existat două opinii separate, una care exprima dezacordul relativ la încălcarea art. 14 analizat împreună cu art. 8, referitor la al treilea și al patrulea reclamant, iar cea de a doua opinie separată exprima dezacordul cu încălcarea respectivelor articole (8 și 14) față de reclamanți, considerându-se că statul austriac nu și-a depășit marja de apreciere în impunerea interdicțiilor față de respectivele tehnici de procreare artificială. În același context, trebuie menționată și Decizia Curții Constituționale nr. 418/18 iulie 2005, în controlul a priori, cu privire la constituționalitatea  legii privind sănătatea reproducerii umane asistată medical, prin care s-a statuat că, prin condiționarea dreptului unei persoane de a recurge la RUAM de apartenența sa la un cuplu se încalcă principiul egalității în fața legii și a autorităților publice, astfel că recunoașterea calității de titular al dreptului de a beneficia de reproducerea asistată medical exclusiv cuplului contravine prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituția României revizuită.

d. Inexistența dreptului la un copil, dar existența drepturilor copilului!

Drepturile copilului reclamă „atribuirea unei familii copilului”, în care acesta să se poată dezvolta integral. Altfel, ar însemna să se acorde preferința intereselor adulților împotriva interesului superior al copilului. Nu există vreun drept subiectiv la procreere, ci doar o protecție a dreptului cuplului de a nu fi împiedicat să fondeze o familie. „Copilul este un dar, o persoană și nu un obiect al unui proiect sau al unei dorințe. Dorința nu este și nici nu poate fi izvor de drepturi. Un cuplu doritor de copii se poate uni sexual pentru a procrea, un cuplu doritor să adopte un copil se poate adresa autorităților în acest sens, însă niciunul nu are vreun drept la un copil, pentru simplul motiv că un copil este un subiect de drepturi și nu un obiect de drepturi revendicate de către alții, precum dreptul la un copil, care instrumentalizează copilul”.

e. Interesul superior al copilului si drepturile copilului nu legitimează în niciun fel acceptarea sau reglementarea metodelor RUAM.

Principiul interesului superior al copilului este consacrat și recunoscut în instrumentele internaționale, mai toate fiind enunțate în susținerea acțiunii cu care a fost investită Judecătoria Timișoara și, apoi, în considerentele deciziei instanței de recurs, acest principiu fiind conceput ca un principiu absolut și care primează oricărui alt interes. Acest principiu acoperă și este compus, vizează o serie de drepturi, printre care:
– dreptul copilului de a fi juridic protejat înainte și după naștere (considerentul nr. 9 din Convenția ONU cu privire la drepturile copilului din 1989);
– dreptul copilului de a-și păstra identitatea [art. 8 par. 1 din Convenția cu privire la drepturile copilului (1989)]; „Statele părți se obligă să respecte dreptul copilului de a-și păstra identitatea, inclusiv cetățenia, numele și relațiile familiale, astfel cum sunt acestea recunoscute de lege, fără nici o imixtiune ilegală”;
– dreptul copilului de a fi conceput, de a cunoaște și de a fi crescut și educat de un bărbat și de o femeie, care sunt tatăl și mama sa (art. 7 par. 1 din Convenția ONU cu privire la drepturile copilului din 1989, art. 9 par. 1 din Convenția ONU);
– interesul prioritar al copilului de a fi crescut de părinții săi naturali (art. 3 din Declarația ONU referitoare la principiile sociale și juridice aplicabile protecției și bunăstării copiilor – de luat în considerare, mai ales, sub aspectul practicilor în materie de adopții și plasament familial pe plan național și internațional din 1986);
– dreptul copilului de a fi menținut în familia sa de origine (Convenția de la Haga privitoare la protecția copiilor și la cooperarea în materie de adopție internațională din 1993);
– dreptul copilului de a-și cunoaște originile (art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului, interpretat în jurisprudența CEDO, care recunoaște dreptul fundamental al copilului de a-și cunoaște originile biologice, ca o componentă a dreptului la identitate și dezvoltare personală (Cauza Odièvre c. Franța, hotărârea  din 13 februarie 2003, par. 29); Este recunoscută importanța „stabilirii detaliilor identității sale, ca ființă umană” și „posibilitatea de a obține informații necesare descoperirii adevărului despre un aspect important al identității sale personale, de exemplu identitatea genitorilor săi (Cauza Mikulić c. Croația nr. 53176/99, hotărârea din 7 februarie 2002, par. 54, 64) sau aspecte referitoare la „nașterea și circumstanțele sale” (Cauza Odièvre c. Franța);
– dreptul de a avea o filiație clară;
– dreptul de a nu fi discriminat față de alți copii.

f. Dreptul la protecția demnității și vieții nu obligă statele la acceptarea reglementării tehnicilor RUAM în dreptul lor intern.

Convenția pentru protecția drepturilor omului și a demnității ființei umane față de aplicațiile biologiei și medicinii din 1998 – Convenția pentru drepturile omului și biomedica – sauConvenția de la Oviedo – reprezintă cadrul general pentru protecția ființei umane în contextul cercetării biomedicale, aceasta protejând embrionul uman in vitro și in vivo în egală măsură, Convenția nefăcând distincții în acest cadru. Noțiunea de „ființă umană” nu este definită în același fel de către statele semnatare ale Convenției, însă acestea au acceptat unanim că „demnitatea umană și identitatea speciei umane trebuie respectată de la începutul vieții”. Această Convenție instituie o serie de principii pe care statele semnatare sunt obligate să le respecte în reglementările lor interne fără a obliga vreun stat să accepte și să introducă în legislația lor tehnici RUAM. Însă, în măsura în care statele semnatare înțeleg să reglementeze în dreptul intern anumite metode de RUAM, de exemplu, acestea sunt obligate să respecte principiile stipulate în Convenție, între care menționăm:
– principiul întâietății ființei umane: „interesul și binele ființei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societății sau al științei”;
– Convenția recunoaște libertatea statelor de a permite sau nu cercetările pe embrionii in vitro, sub condiția asigurării unei protecții adecvate embrionului, acesta fiind considerat oființa umană;
– Convenția interzice  crearea de embrioni în scopul cercetării, căci embrionii nu sunt un bun, ci ființe umane;
– Convenția interzice utilizarea tehnicilor RUAM, pentru alegerea sexului viitorului copil;
– Convenția prevede că prelevarea de organe sau țesuturi de la o persoană în viață se face numai în scopul terapeutic al primitorului și când nu există țesuturi sau organe adecvate, disponibile de la o persoană decedată;
– Convenția interzice câștigul financiar provenit prin exploatarea corpului uman și a părților sale (art. 21);
– Convenția prevede obligativitatea consimțământului pentru orice tratament medical sau cercetare și dreptul la informare privind starea de sănătate proprie.

Nici celelalte documente internaționale menționate de instanța de recurs nu obligă statele la acceptarea/reglementarea tehnicilor de RUAM în dreptul intern, furnizând doar o serie derecomandări și doar în măsura în care acestea reglementează  în domeniu, toate recomandările vizând protecția vieții și demnității umane, în termenii mai sus menționați.

g. Dreptul la viață și la sănătate al copilului și al femeii este protejat, deopotrivă, de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, viața umană fiind considerată atât un „bun comun” al societății, cât și un „bun privat” al omului.

În egală măsură, Curtea Europeană nu a exclus viața prenatală din sfera de aplicare a art. 2 din Convenție, recunoscând că, copilul, nenăscut aparține speciei umane. A lăsat însă la latitudinea statelor să deroge, păstrând proporțiile, de la protecția conferită de art. 2, sfera de aplicare a art. 2 intrând în marja de apreciere a statului (Cauza Vo c. Franța nr. 53924/2000, hotărârea din 8 iulie 2004, par. 82). România protejează viața înainte de naștere (a se vedea și Noul Cod penal prin care vătămarea fătului este încriminată penal), astfel că se înscrie printre țările care depășesc pragul minim de protecție al drepturilor omului, definit de către CEDO, conform art. 53 din Convenție. Art. 8 al Convenției și art. 3 al Cartei Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene garantează, de asemenea, dreptul la respectarea integrității fizice și morale, atât al femeii, cât și al copilului încă nenăscut. Statul este obligat să protejeze viața și sănătatea, în principal, în cazul persoanelor vulnerabile.

h. Protejarea familiei tradiționale

CEDO a afirmat că art. 12 din Convenție protejează căsătoria ca fundament al familiei și dovedește atașamentul față de familia tradițională. La fel, art. 5 și 6 din Convenția ONUcu privire la drepturile copilului din 1989 acordă o importanță deosebită familiei.

i. Interesul societății de a proteja valorile etice și morale fundamentale ale societății și drepturile altora

În Cauza Evans c. Marea Britanie, hotărârea din 10 aprilie 2007, Curtea a afirmat că în ce privește RUAM, această chestiune ridică „probleme delicate de natură morală și etică”, că „nu există o abordare uniformă în Europa în acest domeniu” și că „decizia referitoare la principiile și politicile care să se aplice în acest domeniu sensibil sunt lăsate la latitudinea de decizie a fiecărui stat”. În preambulul Statutului Consiliului Europei se arată că „considerațiile de ordin moral care stau la baza principiului demnității umane sunt parte integrantă din valorile spirituale și morale care constituie patrimoniul comun al popoarelor (europene) și care reprezintă sursa reală a libertăților individuale, libertăților politice și a statului de drept, principii care formează baza oricărei democrații autentice”. Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în Cauza S.H. ș.a. c. Austria, referitoare la interdicțiaRUAM cu terț donatori indică drept scop legitim al limitării accesului la RUAM „protecția sănătății sau moralei și protecția drepturilor și libertăților altora”. În acest context, precizăm că, în Cauza pendinte M.P. ș.a. C. România nr. 39974/2010, aflată pe rolul Curții se pune problema lipsei informării corespunzătoare în cadrul unei proceduri de reproducere umană asistată medical.

Reglementarea tehnicilor RUAM în dreptul intern prin Noul Cod civil

Codul civil instituie pentru prima dată în legislația noastră o serie de norme referitoare la reproducerea umană asistată medical cu terț donator , stipulând expres în art.447 că regimul juridic al reproducerii umane asistată medical cu terț donator (nu alte variante, tehnici de RUAM), regim juridic care, evident, se va referi și la asigurarea confidențialității informațiilor care țin de aceasta, precum și la modul de transmitere a lor , se stabilește prin lege specială. Codul civil, ca lege cadru, lege generală, evident că și-a rezervat în mod exclusivreglementarea privind regimul filiației, condițiile, contestarea filiației, confidențialitatea informațiilor, raportul dintre tată și copil.

Se poate observa că, legiuitorul român ca și cel francez, de exemplu, a achiesat la reglementarea unei singure metode de RUAM, anume aceea de RUAM cu terț donator. Faptul că nu a reglementat și celelalte tehnici de RUAM nu echivalează cu inexistența reglementării în domeniul RUAM și, prin urmare, problema aplicării regulii „ceea ce nu este interzis este permis” este exclusă. Prin reglementarea introdusă în Codul civil legiuitorul a dat relevanță principiului tradițional al indisponibilității corpului uman. Tehnicile de „închiriere a uterului” nu se înscriu în acest principiu, iar „convențiile de gestație” pentru altul sunt nule absolut, chiar în absența unui text de lege expres, întrucât asemenea convenții vizează tranzacționarea unor valori care țin de ordinea și morala publică (starea civilă, sănătatea publică). Invocarea de către instanța de recurs, ca argument pentru validarea unor astfel de convenții de gestație, a dispozițiilor unei norme din Proiectul Codului civil, care prevedea expres nulitatea absolută a convențiilor de gestație, la care legiuitorul Codului civil a renunțat ulterior nu poate fi interpretată ca o expresie a voinței legiuitorului român de a accepta surogatul, maternitatea de substituție, căci s-a renunțat la o asemenea prevedere expresă în raport cu concepția la care legiuitorul Codului civil nu a renunțat, potrivit căreia „maternitatea se întemeiază pefaptul nașterii”, astfel încât, din punct de vedere juridic nu poate fi considerată ca fiindmamă decât femeia care a născut copilul. Chestiunile ce țin de ordinea publică și morala publică nu sunt doar în legătură cu starea civilă a persoanei, motiv pentru care legiuitorul Codului civil a abandonat ideea instituirii unui caz expres de nulitate absolută, căci un astfel de caz ar fi impus, deopotrivă, reglementarea expresăa tuturor cazurilor de nulitatea absolută, derivate din încălcarea ordinii și moralei publice, aspect neîntâlnit în nicio legislație, căci o asemenea enumerare nu ar putea fi decât cu caracter exemplificativ, iar nu limitativ, căci noțiunile de ordine publică, morală publică evolueazăodată cu societatea și progresul tehnico-științific. Pe de altă parte, încălcarea dispozițiilor de ordine publică atrage nulitatea absolută, de plano. Dacă s-ar fi analizat dezbaterile parlamentare care au condus la renunțarea la norma în discuție, instanța de recurs ar fi înțeles rațiunea acestei renunțări și rațiunea reglementării în domeniu, aleasă de legiuitorul Codului civil. În aceeași ordine de idei, se observă că, decizia instanței de recurs se sprijină și pe configurația normelor preconizate într-un proiect de lege privind sănătatea reproducerii și a RUAM, inițiat în anul 2004 –, în care urmau să fie consacrate juridic mai multe tehnici de RUAM, proiect respins de Senat la 5 februarie 2006 și ale cărei norme și concepție au fost total/flagrant respinse de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 418/2005  – context în care instanța de recurs reține „inteligența legiuitorului de a anticipa un viitor și pentru alte proceduri medicale de autonomie procreativă” dar, instanța ignoră „tumultul” legislativ în materie, căci și în anul 2009, cât și la data de 12 iunie 2013 s-au transmis Parlamentului României astfel de proiecte de lege, însă inițiativa legislativă nu a aparținut Guvernului României. Astfel, proiectul din 2009 a fost o propunere a Asociației Embriologilor din România, care, în fapt, nu era decât o traducere din limba engleză a reglementării britanice în domeniu, în condițiile în care România a ratificat Convenția de Oviedo, în timp ce, Anglia nu a ratificat-o, motiv pentru care „proiectul” a rămas doar un exercițiu nefericit. De asemenea, proiectul de lege din 12 iunie 2013, reprezintă inițiativa legislativă a 26 de parlamentari români. În prezent, lucrările parlamentare sunt blocate, tocmai datorită faptului că acest proiect de lege introduce în legislația română și alte tehnici de RUAM, inclusiv surogatul, respectiv maternitatea de substituție, Parlamentul apreciind că „extinderea” în discuție contravine cadrului general fixat de Noul Cod civil, care reglementează doar una dintre tehnicile de RUAM – respectiv RUAM cu terț donator. Mai mult, o documentare în domeniu ar fi scos la iveală existența Memorandumului Centrului European pentru Drept și Justiție (European Centre for Law and Justice) prin care se solicită Parlamentului României respingerea propunerii legislative privind reproducerea umană asistată medical. Acest memorandum a fost formulat și transmis Parlamentului la data de 15 noiembrie 2013.

5. Influența introducerii tehnicilor de RUAM în legislație cu privire la filiație

În Dreptul român, dispozițiile art. 443 C. civ. stipulează expres că „nimeni nu poate contesta filiația copilului pentru motive ce țin de reproducerea asistată medical și nici copilul astfel născut nu poate contesta filiația sa. Soțul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condițiile legii, dacă nu a consimțit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terț donator, fiind aplicabile dispozițiile legale din materia acțiunii în tăgada paternității”. De asemenea, Codul civil (și cel din 1864 și cel nou – Legea nr. 287/2009) conține norme similare cu privire la stabilirea paternității, în ipoteza rămânerii definitive a unei hotărâri privind tăgada paternității. RUAM cu terț donator nu determină nicio legătură de filiație între copil și donator. Prin urmare, este exclusă stabilirea oricărui raport de filiațieîntre copil și donator, asigurându-se astfel confidențialitatea informațiilor cu privire la RUAM. Această reglementare este perfect compatibilă cu modul în care Codul civil (și cel din 1864 și cel nou – Legea nr. 287/2009) a înțeles să reglementeze acțiunile în justiție privind filiația, respectiv regimul juridic al filiației și statutul civil al persoanei fizice. În acest cadru, se constată că filiația exprimă, în principiu, o legătură juridică menită a construi statutul civil al persoanei, starea sa civilă, ca și chestiune de ordine publică, ceea ce înseamnă că nu întotdeauna filiația exprimă o legătură biologică, de sânge între persoane.Filiația, ca instituție juridică este distinctă de rudenie, o altă instituție juridică, fiecare instituție având un regim juridic propriu. Astfel, dacă rudenia (finarea) este o chestiune de fapt, care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, filiația este o chestiune de drept, dovada filiației, ca și contestarea acesteia putându-se face exclusiv în condițiile prevăzute de lege. Relativ la instituția juridică a „contestării filiației față de mamă”, dispozițiile art. 411 C. civ., necontestate și chiar validate în raționamentul tuturor celor trei instanțe de judecată care au pronunțat hotărâri judecătorești în litigiul la care ne referim se întemeiază în exclusivitate pe prezumția absolută – juris et de jure, în materia filiației față de mamă, potrivit căreiafaptul nașterii este crucial pentru stabilirea filiației față de mamă, stabilirea filiației față de o altă femeie decât cea care a născut copilul putându-se face exclusiv pe calea adopției. Această regulă se aplică și atunci când ovulul a fost donat de mama beneficiară. Această prezumție răstoarnă chiar și regulile privind rudenia de sânge dintre mama donatoare și copilul său biologic născut de o altă femeie. Autorizarea la scară largă, prin dispoziții generale cuprinse în considerentele unei hotărâri judecătorești a surogatului – a maternității de substituție ar putea conduce, în absența acestei prezumții absolute, la situații de neacceptat. Astfel, dacă mama biologică mai are copii, aceștia se pot căsătorii cu fratele genetic, dar născut de altă femeie, căci tehnicile în discuție nu exclud prelevarea de ovule de la alte femei decât mama beneficiară. În alte cuvinte, deși instanța de recurs admite că nu sunt întrunite cerințele contestării filiației față de mamă, admițând că există conformitate între filiația față de mama indicată în actul de naștere și filiația față de mama indicată de posesia de stat, căci nu a avut loc o substituire de copil și nici nu a fost înregistrată ca mamă a copiilor în cauză o altă persoană decât aceea care i-a născut, totuși înlătură prezumția absolută a faptului material/fizic al nașterii, deși însăși instituția filiației față de mamă este fundamentată pe prezumția în discuție!?

Cât privește legislația altor state care au reglementat tehnici de RUAM constatăm că, în general, asemenea reglementări nu au influențat reglementările în materie de filiațieși, deci, nu au înlăturat prezumția absolută în discuție (faptul nașterii) și în niciun caznu au ignorat existența unei mame purtătoare, nici în ipoteza în care au reglementat surogatul, respectiv maternitatea de substituție, în legislațiile lor. În cazul femeii necăsătorite (singure) care recurge la RUAM cu donator, ea este mama copilului, acesta rămânând fără tată. În cazul surogatului, mama (legală) copilului este considerată de lege cea care a obținut autorizația judiciară pentru o astfel de procedură. Copilul născut de mama purtătoare este înscris la starea civilă ca și când ar fi fost născut de mama beneficiară, la cererea acesteia și în urma unei autorizări judiciare. Procedura este însă transparentă și permite copilului să obțină informații în legătură cu venirea sa pe lume. Se observă că, doar prin lege se poate dispune cu privire la chestiunea filiației, o chestiune de ordine publică căci vizează starea civilă, statutul personal, iar nu pe cale jurisprudențială chiar și în situațiile în care unele țări, în legislațiile lor, au reglementat asemenea tehnici de RUAM, inclusiv surogatul. De precizat, însă, că, spre deosebire de România care a ratificat Convenția de Oviedo privind protecția drepturilor omului și demnității ființei umane privitoare la aplicarea biologiei și medicinii, intrată în vigoare la 1 decembrie 1999, Belgia, Marea Britanie și Germania nici măcar nu au semnat documentul, iar Elveția, Franța, Finlanda, Norvegia, Suedia doar au semnat Convenția, fără a o ratifica. Așa se explică faptul că, noua legislație britanică permite exact ceea ce interzice Convenția – realizarea de cercetări prin transgenie și clonarea.

CAPITOLUL IV:

Dreptul la propria imagine în noul Cod civil

Drepturile personalitații în general

Sub aceasta denumire sunt calificate, în general, acele drepturi inerente calitații de persoana umana care aparțin oricarui individ prin însuși faptul ca este om. Aceste drepturi pe care unii autori le numesc primordiale sau, dupa alți autori, drepturile fundamentale ale omului, sunt prerogative care pot fi calificate ca drepturi subiective și sunt înzestrate cu o acțiune injustiție (1). 

Aceste prerogative aparțin oricarei persoane ca drepturi câștigate chiar de la naștere. Fara pretenția unei definiții definitive vom reține ca ele sunt acele prerogative în care titularului i se recunoaște facultatea de a se bucura și de a-i fi aparate atributele și interesele esențiale și inerente persoanei sale. Rațiunea ultima a acestor drepturi se afla, în opinia noastra, în demnitatea persoanei și libera dezvoltare a personalitații (2).Personalitatea la care fac referire aceste drepturi nu se reduce la noțiunea tehnica de personalitate juridica, în sensul de a fi subiect de drept. Ea vrea sa spuna mai mult și anume: persoana umana în totalitatea sa, în realitatea sa biologica, psihologica și sociala.

Drepturile personalitații au natura de drepturi extrapatrimoniale (3) deoarece ele nu au un conținut economic. In adevar, viața, demnitatea, onoarea etc. nu pot fi evaluate în bani; ele nu sunt bunuri în sensul strict al termenului (4). în doctrina noastra majoritatea autorilor clasifica drepturile extrapatrimoniale în trei categorii: a) drepturi care privesc existența și integritatea (fizica și morala a persoanei, dreptul la viața, la sanatate, la integritate corporala, dreptul la onoare, cinste ori reputație, dreptul la demnitatea umana); b) drepturi privind atributele de identificare ale persoanelor fizice și juridice (dreptul la nume, la denumire, la domiciliu etc.); și c) drepturi privind creația intelectuala, adica cele izvorâte din opera literara, artistica ori științifica și din invenție (5).

Drepturile personalitații nu sunt susceptibile de a schimba titularul; ele sunt netransmisibile, ceea ce înseamna ca la moartea persoanei se sting și nu se transmit moștenitorilor. De alta parte, pentru ca ele opereaza cu interese de ordin moral și deci nu sunt susceptibile de o evaluare pecuniara, ele nu sunt influențate de mecanismele economice. Aceste drepturi sunt incesibile deoarece nu pot face obiectul, prin acte juridice cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, al unei cesiuni sau renunțari definitive. Ele sunt apoi insesizabile tocmai pentru ca nu constituie bunuri economice; deci ele nu pot fi urmarite silit de creditorii persoanei respective. De aceea se spune ca ele sunt în afara comerțului (pentru acest motiv P. Rubier le-a refuzat caracterul de drepturi subiective), în sfârșit ele sunt imprescriptibile (achizitiv și extinctiv) (6) și opozabile erga omnes (7).

Totuși, aceste caractere trebuie privite uneori nuanțat; exista interferențe între drepturile personalitații (care sunt, așa cum am aratat, drepturi extrapatrimoniale) și drepturile patrimoniale8. în adevar, dreptul recunoaște valabilitatea unor convenții relative la drepturile personalitații (exploatarea imaginii, a vocii, a numelui, chiar a vieții private etc.) așa încât se vorbește tot mai mult de apariția anumitor drepturi patrimoniale ale personalitații sau de o patrimonializare a acestor drepturi.
Ne intereseaza – sub aspectul analizei – numai acele drepturi care au o rezonanța în dreptul civil, nu și în planul dreptului public; altfel spus, drepturile omului opozabile altor oameni (în raporturile dintre particulari), nu și statului.

Criteriul de departajare este acela ca aceste drepturi se supun regulei înscrise în art. 998 C. civ., respectiv sancțiunii generale care opereaza pentru toate atingerile aduse personalitații (9). Dar aceasta departajare este facilitata de dispozițiunile art. 54 din Decretul nr. 31/1954 care stabilește ca: Persoana care a suferit o atingere în dreptul sau la nume ori la pseudonim, la denumire, la onoare, la reputație, în dreptul personal nepatrimonial de autor al unei opere științifice, artistice ori literare, de inventator sau în orice alt drept personal nepatrimonial, va putea cere instanței judecatorești încetarea savârșirii faptei care aduce atingere drepturilor mai sus aratate (s.n.). In categoria orice alt drept personal nepatrimonial intra și dreptul la propria imagine (10), de asemenea alte drepturi de aceeași natura ca: dreptul la propria voce, dreptul la demnitate, dreptul la respectul vieții private etc. Tot în aceasta categorie mai sunt cuprinse: dreptul la nume (altul decât strict ca element de individualizare), dreptul la integritate corporala. Aceasta enumerare nu este definitiva deoarece dezbaterile doctrinare continua, iar în viitor este de prevazut ca vor aparea noi drepturi și libertați care vor trebui ocrotite (11). Dar ne putem întreba daca creșterea protecției personalitații nu se datoreaza tocmai nerespectarii lor: un drept nu apare cu adevarat decât atunci când este amenințat (12).

In ce privește Noul Cod civil, acesta într-o formulare dezvoltata stabilește ca persoana ale carei drepturi nepatrimoniale au fost lezate ori amenințate, poate cere oricând instanței: a) interzicerea faptei ilicite daca aceasta este iminenta; b) încetarea încalcarii și interzicerea pentru viitor, daca aceasta dureaza înca; c) conatatarea caracterului ilicit al faptei savârșite, daca tulburarea pe care a produs-o subzista [art. 23 alin. (1)]. Oarecum asemanator actualei reglementari (13), articolul precitat în alin. (2) stabilește ca, totodata, persoana lezata poate cere instanței sa-1 oblige pe autorul faptei sa îndeplineasca orice masuri socotite necesare de catre instanța spre a ajunge la restabilirea dreptului încalcat; bunaoara, obligarea autorului, pe cheltuiala sa, la publicarea hotarârii de condamnare sau orice alte masuri necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru repararea prejudiciului cauzat (14).

Pe lânga aceste drepturi exista unele libertați consacrate de dreptul civil. Acestea nu sunt drepturi subiective veritabile; ele sunt într-un fel facultați sau virtualitați, deoarece nu au un obiect precis determinat, în mare parte ele nu sunt consacrate printr-o dispoziție expresa a legii. Dar întrucât aceste libertați civile au multe caractere comune cu drepturile personalitații, ele nu pot fi separate. De aceea ele se unesc în categoria drepturilor personalitații (15).

Foarte general, libertațile constau în a face ceea ce vrei sau, cum s-a spus (puțin mai alambicat), de a nu face ceea ce nu vrei (16). Se considera îndeobște libertați civile: libertatea conștiinței (inclusiv libertatea confesionala) (17), libertatea de deplasare și de stabilire, libertatea de a exercita profesia pe care o alegi, libertatea de a te casatori sau a ramâne celibatar, libertatea de a trai solitar sau de a trai în comunitate sau în uniune Ebera; apoi, libertatea de a avea o familie numeroasa sau de a nu avea nici un copil, libertatea de a adopta un copil, de a-ți alege prietenii (operațiune dificila), libertatea de moda vestimentara, de regim alimentar, în sfârșit, libertatea de a-ți pregati funeraliile (18). Unii autori susțin ca daca în trecut în cuprinsul drepturilor fundamentale stateau drepturile fundamentale ale omului, de factura liberala, astazi se deplaseaza spre centru drepturile sociale precum dreptul la munca, la securitate sociala și la educație (19). Se afirma – cu temei – ca în masura în care aceste libertați au o consacrare în dreptul intern sau în convențiile internaționale, ele fac parte din drepturile personalitații (20).

Așadar ambele, atât drepturile personalitații cât și libertațile sunt inerente personalitații; totodata ele sunt recunoscute oricarei persoane, fara nici o deosebire. De asemenea sunt opozabile erga omnes și sunt drepturi extrapatrimoniale destinate desavârșirii personalitații (21). Fara teama de a greși vom reține ca ele constituie o prelungire a personalitații persoanei.

Este poate bine de amintit ca drepturile personalitații au fost opera doctrinei și jurisprudenței și ele nu au fost puse în evidența decât în timp. Codul civil la origine nu reglementa nimic din acest manunchi de drepturi (22). Se pare ca evoluția și consacrarea lor a fost impulsionata de luarea în considerare a demnitații persoanei umane, în special a dreptului la respectarea vieții private și a dreptului la imagine. Aceasta situație explica – mai ales în lipsa unei reglementari exhaustive – de ce este dificil, înca, sa se faca o sistematizare și caracterizare perfecta a materiei (23). într-adevar, diversitatea opiniilor persista și în doctrina straina. Un tablou, chiar și incomplet, privind clasificarea acestor drepturi ne poate forma o imagine mai clara asupra lor.

Astfel unii autori fac o demarcație neta între: 1.drepturile privind aspectul fizic al persoanei – dreptul persoanei asupra corpului sau și dreptul persoanei la respectarea corpului sau – și 2. drepturile privind aspectul moral al persoanei incluzând: dreptul la imagine și la respectarea vieții private; dreptul la respectarea prezumției de nevinovație; dreptul la inviolabilitatea domiciliului; dreptul la secretul corespondenței; dreptul la onoare; dreptul autorului asupra operei sale (24).

Alți autori caracterizeaza aceste drepturi ca fiind extrapatrimoniale și le împart în: 1. drepturi relative la integritatea fizica: corpul uman și viața umana; 2. drepturi relative la integritatea morala: demnitate, conștiința, onoare, prezumția de nevinovație, afecțiune; 3. drepturi relative la viața privata. protecția vieții private, imaginea și vocea (25).
Sub denumirea generica de drepturi primordiale, unii autori subsumeaza: libertațile civile, garanțiile fundamentale privind spitalizarea persoanelor pe motivul tulburarilor mintale, inviolabilitatea domiciliului, respectarea vieții private, dreptul la propria imagine, dreptul la propria voce, dreptul la onoare, dreptul la respectarea credințelor, dreptul la confidențialitate26. într-o alta clasificare se distinge între dreptul la integritate fizica (protecția corpului uman în viața și respectul corpului uman dupa deces) și dreptul la integritate morala și la libertațile civile (dreptul la onoare, reputație, la viața privata, la anonimat, la confidențialitate) (27).

Alți autori deosebesc trei categorii de drepturi extrapatrimoniale: 1) drepturile personalitații propriu-zise; 2) drepturi relative la elementele de stare civila a persoanei; 3) libertațile fundamentale (28). într-o alta concepție se distinge între: 1. Dreptul la respectarea integritații fizice care presupune protecția corpului uman și protecția vieții umane (dreptul la viața și la sanatate); 2. Dreptul la integritate morala (dreptul la respectul vieții private); 3. Dreptul la imagine; Alte drepturi ale personalitații (dreptul la voce, dreptul la onoare, dreptul la prezumția de nevinovație) (29).

Tratând persoana fizica Fr. Zenati-Castaing și Th. Revet disting între drepturile legate de corpul uman și utilizarea corpului uman, aceasta din urma fiind compusa din imagine, voce și viața privata. Acești autori afirma ca originalitatea este condiția stabilirii unui drept subiectiv asupra componentelor persoanei umane; corpul uman este substratul oricarei originalitați, iar atributele corporale, cum sunt imaginea și vocea, împrumuta de la acesta originalitatea lor. Viața fiind unica, are caracterul de originalitate și de aceea este un element central al personalitații. Nu exista un drept asupra onoarei, nici asupra sentimentelor deoarece asemenea prerogative nu au nimic original. Sentimentele, de exemplu, sunt non-drepturi și constituie numai interese legitime a caror lezare deschide victimei acțiuni civile speciale sau generale și acțiuni penale (dreptul la replica, acțiunea în defaimare, în raspundere delictuala) (31).

In sfârșit, o alta clasificare reunește sub denumirea de atributele persoanei fizice: 1. drepturile personalitații: dreptul la propria imagine, dreptul la onoare, dreptul la demnitate; 2. libertațile individuale: libertatea fizica (libertatea de a te mișca, libertatea de a face sau nu ceva), inviolabilitatea domiciliului, libertatea conștiinței, libertațile profesionale (libertatea comerțului și industriei, libertatea muncii); 3. respectul vieții private: soluțiile jurisprudențiale (modul de viața și sfera de intimitate), formula generala prevazuta de lege (ca regula și ca sancțiune); 4. prezumția de nevinovație-, 5. egalitatea civila (principiul egalitații civile, inegalitațile legitime, discriminarile) (32).

Din acest expozeu se constata, printre altele, ca în sens larg dreptul la integritate morala protejeaza viața privata și totodata da naștere unui manunchi de prerogative, în primul rând dreptul la onoare și la demnitate, la care se adauga dreptul la imagine și dreptul la secret. De altfel, acestea sunt și cele mai elaborate în doctrina și jurisprudența. De alta parte, drepturile personalitații au un obiect care corespunde unor noțiuni generice de evocare, rebele la o definiție precisa: libertate, onoare, respect, viața privata etc. (33) Aceste noțiuni vagi îl obliga pe judecator la determinarea lor progresiva și evolutiva operațiune, desigur, dificila.

O întrebare, cel puțin, mai poate fi formulata: drepturile personalitații, sau o parte din ele, pot fi aplicate și persoanelor juridice? înclinam a crede ca din moment ce aceste drepturi sunt intim atașate persoanei fizice, este dificil a accepta o asemenea extindere chiar daca unele atribute ale persoanei juridice (bunaoara, confidențialitatea afacerilor, sediul social etc.) pot sa ne evoce o oarecare analogie; nici textele legale nu susțin o asemenea interpretare. Fara îndoiala, persoana juridica (morala) se bucura de unele drepturi în raport cu specificul și capacitatea speciala de folosința a fiecarei entitați colective. Dar, apararea acestora nu se va putea face cu mijloacele specifice drepturilor nepatrimoniale.

Cu toate ca majoritatea doctrinei susține acest punct de vedere, uneori practica judiciara din Franța și din Spania au decis în sens contrar. Astfel, în Spania, prima camera a Tribunalului Suprem a admis existența onoarei și a intimitații persoanelor juridice înca din 1939 (34). Protecția onoarei persoanelor juridice a fost menținuta prin sentința Tribunalului Constituțional nr. 139 din 26 sept. 1995, care statua ca, în anumite împrejurari poate exista o recunoaștere expresa sau tacita a drepturilor fundamentale și persoanelor juridice; hotarârea mai spune ca deși dreptul la onoare și la intimitate se gasește într-o strânsa legatura cu persoana fizica, acestea nu trebuie sa fie excluse din domeniul protecției persoanei juridice, deoarece în cadrul persoanei juridice de drept privat se poate stabili un spațiu de intimitate; persoana juridica poate și ea sa fie vatamata în onoarea sa atunci când este defaimata sau când, din pricina altuia, decade din considerarea de care s-a bucurat.

S-a ridicat și problema atingerilor aduse onoarei unor grupuri nedeterminate de persoane, chestiune care în Spania a fost rezolvata pozitiv. Astfel, s-a statuat ca atingerile aduse onoarei anumitor grupuri permite ca oricare dintre membrii acestora sa poata iniția o acțiune pentru protecția acesteia (35).

In continuare vom expune în rezumat dreptul la imagine.

Noțiune. Fundament

Oricine are dreptul ca imaginea sa sa nu fie nici reprodusa, nici publicata fara autorizarea sa. Ca și numele, imaginea persoanei își gasește protecția cu titlu de element identificator al persoanei. Imaginea este o reprezentare a trasaturilor fizice ale persoanei; ea este atât o forma cât și o substanța, este o dimensiune externa a ființei umane (36). Ea constituie o manifestare privilegiata a personalitații (37). Dreptul protejeaza persoana împotriva atingerilor aduse imaginii sale prin așa numitul drept la imagine.

Aceasta denumire este improprie. In adevar, daca se poate vorbi despre dreptul la imagine atunci când ne referim la protecția aspectului moral al acestuia, nu se mai poate reține aceasta sintagma când se vrea a se face comerț cu imaginea persoanei; mai corect ar fi sa se spuna drept asupra imaginii. Pe de alta parte, cum s-a subliniat, este inexact sa se vorbeasca despre un drept la ceva fiind vorba despre un drept subiectiv. In aceasta viziune nu exista un drept la onoare pentru ca nimeni nu poate sa ceara cuiva sa-i dea onoarea; onoarea exista în sine și ea nu trebuie sa fie decât protejata (38). Observam însa ca formula drept la imagine care este de fapt o prescurtare a dreptului asupra imaginii a intrat în uz și, deci, poate fi tolerata. Noul cod civil folosește sintagma drept la propria
imagine asemeni Constituției care în art. 30 alin. (6) stabilește: Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viața particulara a persoanei și nici dreptul la propria imagine (39).

Dreptul la propria imagine, care la origine a fost opera jurisprudenței (40), este un drept al personalitații, un drept primordial, pentru fiecare, de a sustrage altuia reprezentarea persoanei sale. Aceasta facultate a persoanei, de a cenzura folosința imaginii sale se fundamenteaza pe autonomia individuala; ea protejeaza persoana în libertatea și intimitatea sa și uneori chiar în securitatea sa.

în teorie, fundamentul dreptului la imagine este diferit și dificil de conturat. Unii autori considera dreptul la imagine ca un drept de proprietate. Astfel, prerogativa pe care fiecare o deține asupra imaginii sale constituie un drept subiectiv, iar exclusivitatea pe care persoana o are asupra persoanei sale face din acest drept un drept de proprietate. Dreptul asupra imaginii confera fiecaruia puterea de a exclude pe oricine de la accesul utilitații, data de forma exterioara a ființei sale. Asemeni dreptului de proprietate, limitele exercitarii acestei puteri sunt chiar limitele inerente oricarui drept de proprietate și, evident, oricine are puterea de a dispune material sau juridic de imaginea sa41. Așadar, natura juridica a prerogativei care poarta asupra imaginii este un drept de proprietate, numai ca a luat denumirea de drept la imagini.

Pe de alta parte, în aceeași opinie, imaginea constituie un bun; dar la fel ca orice alt aspect al persoanei umane, imaginea nu face parte din patrimoniu; ea este un bun extrapatrimonial pentru ca nu poate fi inclusa în gajul general al creditorilor43. Este, așadar, inutil sa se dedubleze dreptul la imagine în doua drepturi, unul patrimonial și altul extrapatrimonial, așa cum susțin unii autori (44). Chiar daca nu poate face obiectul dreptului de gaj general al creditorilor, el poate face obiectul unei convenții cu titlu oneros atunci când legea nu interzice acest lucru; or, legea nu o interzice, dupa cum se știe, decât pentru corpul uman și nu pentru imaginea sa. Vom recunoaște ca demonstrația pe care o fac acești reputați juriști este seducatoare, însa nu o vom împartași. Vom spune însa, ca fara a exista o totala, asimilare, dreptul la imagine (la fel ca și numele) prezinta o anumita analogie cu cea a proprietații private. Este însa dificil daca nu chiar absurd sa se spuna ca fiecare este proprietarul aparenței sale.

într-o alta opinie, dreptul la imagine ar avea drept fundament dreptul de autor, aceasta analiza fiind specifica doctrinei germane și jurisprudenței anglo-americane care vorbește despre copyright-ul natural al individului asupra propriilor trasaturi (45). în sfârșit, dreptul la imagine este considerat un drept al personalitații, teza pe care o împartașim și noi (46). într-adevar, dreptul la imagine este unul dintre drepturile personalitații, un drept primordial alaturi de dreptul la viața, la sanatate, la integritate fizica și psihica, la onoare și reputație, dreptul la respectarea vieții private (47), așa cum statueaza art. 58 din Noul Cod civil. Menționam însa ca în cadrul drepturilor personalitații dreptul la imagine este un drept particular pentru ca nu se aliniaza perfect caracterelor generale ale acestor drepturi; astfel, viața demonstreaza ca imaginea poate fi vânduta iar extrapatrimonialitatea este doar realtiva din moment ce este recunoscut ca acest drept are și un aspect patrimonial. Se susține ca asistam astazi la o mutație a dreptului la imagine, dintr-un drept absolut într-un drept relativ și ca el va fi înlocuit în câțiva ani cu dreptul la demnitate; în sfârșit, ca imaginea de informație va fi multa vreme domeniul unui drept ambiguu și aproximativ (48).

Este necesar sa subliniem ca imaginile-reproducere (la fel ca și imaginea-sursa) nu sunt juridic disociabile de personalitate. Ele nu pot constitui bunuri distincte de ea și, deci, nu pot fi înstrainate fara acordul subiectului. Este altfel în cazul în care imaginea-reproducere constituie o opera de arta. Dar în astfel de cazuri sursa reproducerii nu se reduce numai la imaginea umana; ei i se adauga subiectivitatea și viziunea estetica a artistului (49).

Noul Cod civil în art. 73 alin. (1) cu titlul marginal Dreptul la propria imagine stabilește: Orice persoana are dreptul la propria imagine; alin. (2): In exercitarea dreptului la propria imagine, ea poate sa interzica ori sa împiedice reproducerea, în orice mod, a înfațișarii sale fizice ori a vocii sale sau, dupa caz, utilizarea unei asemenea reproduceri. Dispozițiile art. 75 ramân aplicabile (50) (așa cum vom arata, art. 75 din noul Cod civil reglementeaza limitele drepturilor personalitații). Este de presupus ca o data cu intrarea în vigoare a noului Cod civil dreptul la imagine va da loc unei jurisprudențe abundente; actualmente aceasta jurisprudența este înca saraca.

Autonomia dreptului la imagine.

Dreptul la imagine nu este reductibil la un alt drept al personalitații cu toate ca mulți autori l-au considerat absorbit de dreptul la viața privata; el ar fi doar o specie a genului care este dreptul la respectarea vieții private (51). O atingere a dreptului la imagine trebuie sa fie considerata independent de o atingere a vieții private (52). Bunaoara, a publica, tara autorizarea celui în cauza, fotografia unei persoane publice în scopuri comerciale sau publicitare, constituie o atingere a dreptului la imagine a acestei persoane și nu o atingere a vieții private. Daca acceptam teza potrivit careia dreptul la viața privata a absorbit dreptul la imagine, tot așa se va putea spune și despre dreptul la
demnitate, la onoare și reputație, ceea ce, desigur, nu este cazul. Apoi, surprinderea imaginii unei persoane valoreaza tot atât fie ca ea se face în locuri publice sau în locuri private; dreptul la imagine nu atârna, în principiu, de teritoriul privat; el depașește cadrul vieții private Exista atingere a dreptului la imagine înca de la captarea imaginii, înainte chiar de reproducerea și difuzarea ei (53). Desigur, când imaginea reprezinta persoana într-un loc privat, aceasta poate constitui, de la caz la caz, o circumstanța agravanta care sa justifice chiar savârșirea unei infracțiuni (54). Pe de alta parte, cele doua drepturi se completeaza când reproducerea sau publicarea înfațișeaza persoana în viața sa privata; în practica aceasta ipoteza este extrem de frecventa.

In ce privește conduita autorului faptei prin care se aduce atingere dreptului la imagine, nu are importanța daca s-a acționat cu buna sau rea credința, dreptul la imagine fiind lezat în ambele aczuri; astfel, în cazul jurnalistului care vrea sa informeze opinia publica, buna lui credința nu poate ține loc de consimțamânt din partea persoanei lezate; atingerea dreptului la imagine este independenta de modul compasional sau binevoitor prin care se opereaza.

Dupa modelul art. 36 din Codul civil al Provinciei Quebec (55) care reglementeaza șase cazuri de atingeri aduse vieții private, art. 74 din noul Cod civil stabilește exemplificativ noua asemenea ipostaze. Cele trei cazuri adaugate de legiuitorul român sunt potrivit textului citat cele de sub litera d), f) și g). Sunt considerate atingeri aduse vieții private, din punctul de vedere analizat: lit c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-un spațiu privat fara acordul acesteia; lit. g) difuzarea de materiale conținând imagini privind o persoana aflata în tratament în unitațile de asistența medicala precum și a datelor cu caracter personal privind starea de sanatate, problemele de diagnostic, prognostic, tratament, circumstanțe în legatura cu boala și cu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fara acordul persoanei în cauza, iar în cazul în care aceasta este decedata, fara acordul familiei sau al persoanelor îndreptațite; lit h) utilizarea cu rea-credința a numelui, imaginii, vocii sau asemanarii cu o alta persoana". Menționam ca ipoteza prevazuta de lit. g privind starea de sanatate a fost reglementata în aceeași termeni și în art. 18 alin. (1) din Decizia nr. 248 din 1 iulie 2004 emisa de Consiliul Național al Audiovizualului. Ea este binevenita deoarece adesea nu este respectata (uneori chiar cu bune intenții); în acest caz curiozitatea și indiscreția sunt mari. De alta parte, observam ca este considerata o atingere a vieții private difuzarea de imagini care prezinta interioare ale unui spațiu privat, Jara acordul celui care îl ocupa în mod legal ceea ce înseamna, în opinia noastra, un început al reglementarii imaginii asupra bunurilor (56).

Din lectura textelor invocate, vocea este inclusa în dreptul la imagine. Ea nu este menționata distinct printre drepturile personalitații enumerate de art. 58 din noul Cod civil dar ea, sub raportul regimului juridic aplicabil este – potrivit art. 73 alin. (2) din același cod – asimilata cu dreptul la propria imagine; de fapt, ceea ce are valoare pentru imagine trebuie sa valoreze și pentru voce; ea este produsul unui organ al corpului uman, având deci o origine corporala. Vocea este și ea un atribut al personalitații; prin cuvânt și voce se creaza o imagine sonora a personalitații. „Desigur, aceasta imagine trebuie protejata, pe de o parte, împotriva oricarui ascultator neautorizat" chiar și în lipsa unei înregistrari sau difuzari; pe de alta parte, împotriva oricarei folosiri a vocii în scop de înregistrare sau de difuzare fara acordul persoanei emitente. Conservarea neautorizata a vocii (care este solubila în aer) înseamna o atingere adusa persoanei care se regasește în voce (57). Imitarea vocii în condiții de a creea confuzie între persoane sau într-o alta modalitate, poate aduce atingere onoarei și demnitații unei persoane; fac excepție imitațiile fanteziste de bun gust (ale unor grupuri artistice) chiar cu accente critice la adresa unor personalitați. Uneori vocea poate fi împrumutata gratuit; a fost cazul Madonnei și al altor staruri într-un film de desene animate pentru copii. Este de observat ca exista o mare apropiere între ascultarea clandestina a vocii și atingerea adusa intimitații vieții private; ea se leaga și de dreptul la anonimat. Lato sensu consideram ca nu este greșit sa se vorbeasca despre dreptul la propria voce; unele manuale sau cursuri disting dreptul la propria voce de dreptul la imagine (58); la urma urmei, daca respectul datorat vieții private și cel datorat imaginii constituie drepturi distincte, nu exista nici un impediment sa se adauge și dreptul la respectul datorat vocii. In orice caz, art. 73 alin. (2) din noul Cod civil stabilește expres ca persoana poate sa interzica ori sa impiedice reproducerea în orice mod a vocii sale sau, dupa caz, utilizarea unei asemenea reproduceri.

Consimțamântul

Reproducerea unei persoane printr-o fotografie, film, desen, rețeaua internet etc. necesita acordul acelei persoane; consimțamântul acordat unei persoane nu înseamna în mod obligatoriu ca este acordat și altora. în toate cazurile, consimțamântul se prezuma a fi dat pentru captarea și difuzarea unei imagini corecte a persoanei și nu pentru o reprezentare deformata. Cel care reproduce imaginea trebuie sa aduca dovada acordului subiectului, nu este suficient sa fi dobândit drepturile fotografului; mai mult, acordul dat pentru realizarea imaginii nu înseamna și acordul dat pentru difuzarea acesteia (59). Acest consimțamânt poate fi expres sau tacit, dar el nu se prezuma.

Acordul este tacit pentru persoanele publice care apar într-un loc public daca publicarea imaginii respective este utila pentru ilustrarea unei actualitați (60). în afara acestor ipoteze, dreptul la imagine permite oricarei persoane sa se opuna difuzarii, fara acordul sau expres, a imaginii sale care este un atribut al personalitații (61); nu se poate reține ca omul public a renunțat în mod voluntar sa aiba o sfera de intimitate la fel de extinsa ca ceilalți. Așadar, orice persoana, indiferent de notorietatea sa are asupra imaginii sale și utilizarii ei un drept exclusiv (62).

Ni se pare firesc sa consideram ca asumarea unei funcții publice nu înseamna automat ca persoana în cauza a acceptat ah initio orice divulgare a comportamentului ei din viața privata. Este însa adevarat ca unii autori (de limba franceza) spun ca atunci când este vorba de starurile lumii politice, artistice sau sportive, publicarea portretului acestora nu presupune un acord prealabil; pentru ca ele se adreseaza publicului, consimțamântul la publicare se prezuma, opinie pe care o privim cu rezerve (63). La fel, s-a spus ca acordul dat de anumiți profesioniști (manechin, comentator de televiziune) ar însemna un consimțamânt tacit și pentru publicarea lor și ca introducerea unei asemenea suplețe este binevenita (64). Desigur, nu poate fi vorba de un consimțamânt tacit atunci când vedetele sau manechinele fac din propria imagine o profesie, înțelegând sa-și vânda imaginea; în cazul acestora, opunerea lor la publicarea neautorizata și gratuita apare normala (bunaoara, broșura publicitara distribuita de supermarketuri care reproduce fotografia unui artist cântând la chitara fara știrea sa sau utilizarea de catre compania Ryamair a fotografiilor d-lui Sarkozy și a d-nei Caria Bruni Tedeschi în scopuri publicitare (65).

Pe de alta parte, consimțamântul persoanei în cauza nu are valoare decât pentru o situație anume precizata și, deci, judecatorul va trebui sa interpreteze strict întinderea autorizației; difuzarea unui clișeu în afara contextului în care a fost dat acordul poate constitui o atingere a dreptului la imagine (66). S-a subliniat ca imaginea nu va fi utiliza din nou, în absența consimțamântului actual al subiectului chiar în cadrul aceleiași publicații (67). De asemenea, consimțamântul dat pentru elaborarea unui catalog pe suport de hârtie nu poate fi considerat tacit daca acesta a fost basculat și pe site-ul internet al unei societați.

Dreptul la propria imagine fiind un monopol care exclude în orice loc captarea și utilizarea reprezentarii unei persoane nu este necesar pentru acordarea de daune interese ca fotografia sa aiba un caracter ofensator sau jignitor (68). Dar, cum s-a subliniat, dreptul exclusiv de utilizare a propriei imagini este mai radical, așa încât este recunoscut chiar în cazul în care din eroare imaginea este publicata ca fiind cea a unei alte persoane. Bunaoara, pentru cel care descopera într-o fotografie de clasa publicata într-un cotidian de mare tiraj, figura sa ca fiind cea a unei persoane condamnate pentru crima, exista, evident, o atingere adusa onoarei și reputației sale (69). Se înțelege, desigur, ca în orice ipoteza persoana în cauza trebuie sa poata fi recunoscuta și ca imaginea publicata sa corespunda cu ea (70).

într-o alta situație, opunerea subiectului fața de reproducerea imaginii sale nu este opozabila celor care reproduc o alta imagine în care persoana respectiva este inclusa, fara însa a fi obiectul reproducerii; de exemplu, atunci când reproducerea înfațișeaza o mulțime anonima din care face parte și subiectul (bunaoara, în cursul unei manifestari publice). în acest caz, nu imaginea sa este obiectul reproducerii. însa publicarea unui asemenea clișeu poate deveni ilicita daca s-a procedat la cadrarea unei persoane determinate în prim plan.

Dar noul Cod civil aduce noutați în materie: art. 76 (cu titlul marginal Prezumția de consimțamânt) dispune ca atunci când însuși cel la care se refera o informație sau un material pune la dispoziția unei persoane fizice ori juridice despre care are cunoștința ca își desfașoara activitatea în domeniul informarii publicului, consimțamântul pentru utilizarea acestora este prezumat nefiind necesar un acord scris.

Așadar, textul invocat reglementeaza prezumția de consimțamânt care opereaza pâna la proba contrara în situațiile menționate în text; prezumția urmeaza a se aplica nu numai privitor la viața privata ci și la dreptul la imagine și la propria voce. In doctrina noastra, într-o opinie demna de reținut, sunt formulate doua excepții de la principiul consimțamântului expres: a) acordul se prezuma la captarea imaginii, în timp ce persoana participa la anumite evenimente cu caracter public; b) autorizația este prezumata la captarea și/sau difuzarea imaginii, în timp ce persoana își exercita profesia sau o activitate publica; firește, prezumțiile nu vor opera daca persoana în cauza refuza fixarea sau difuzarea imaginii (71).

Bineînțeles, consimțamântul dat de o persoana pentru folosirea imaginii sale trebuie sa fie neviciat; actele juridice asupra imaginii sunt supuse cerințelor de capacitate. în cazul captarii imaginii minorului, ca și a celui pus sub interdicție judecatoreasca este nevoie de autorizarea reprezentantului legal. In conformitate cu art. 22 din Legea nr. 272/2004, copilul are dreptul la protejarea imaginii sale publice (72). Apreciem ca în cazul acestor persoane este nevoie de o protecție în plus în materie de viața privata și de drept la imagine.

Consimțamântul o data dat este revocabil, asemeni actelor juridice privind corpul uman, desigur, cu aplicarea indemnizațiilor; revocarea poate sa survina pâna la momentul publicarii imaginii.

Limitele dreptului la propria imagine

Exercitarea dreptului la propria imagine (și deopotriva a vocii) nu poate fi absoluta. Ordinea și interesul public aduc restricții în ce privește „dreptul de veto" al persoanei de a interzice captarea imaginii sale și reproducerea acesteia (73). Astfel, este licita înregistrarea și transmiterea imaginilor captate pe drumurile publice (pentru depașirea vitezei legale ori regularizarea traficului) sau folosirea mijloacelor de video-supraveghere de catre autoritațile publice pentru a asigura protecția instituțiilor publice ori pentru prevenirea sau constatarea atingerilor la securitatea persoanelor și a bunurilor în locuri expuse riscurilor de agresiune și de furt, evident, când legea permite folosirea acestor mijloace. în toate cazurile, operațiunile de video-supraveghere a locurilor publice trebuie sa fie realizate în așa fel încât sa nu se poata vizualiza imagini din interiorul locuințelor și nici cele ale intrarilor lor; totodata publicul trebuie sa fie informat în permanența de existența sistemului de video-supraveghere și de autorizația sau persoana responsabila de instalarea acestuia. Menționam ca potrivit noului Cod penal constituie infracțiune plasarea, fara drept, a mijloacelor tehnice de înregistrare audio sau video [art. 226 alin. (5)].

Este, de alta parte, licit ca în cadrul unei anchete judiciare sa se procedeze la reproducerea imaginii unei persoane, fara a-i cere acordul, cu scopul de a conserva caracteristicile sale morfologice sau în situația în care astfel se dovedește savârșirea unei infracțiuni (74).

Articolul 8 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului protejeaza imaginea persoanei. în una din deciziile sale privitoare la Prințesa de Hanovra, judecatorii europeni au apreciat ca publicarea de catre presa a unor fotografii care o prezentau pe prințesa singura sau cu alte persoane în viața cotidiana ține de viața privata a acesteia.
Precizând limitele acestui drept, Curtea a statuat faptul ca viața privata trebuie protejata chiar și în locurile publice, dar ca totuși exista o zona de interacțiune între individ și terți care, chiar într-un context public, poate ține de viața privata. S-a mai reținut ca în speța nu este vorba de difuzare de idei, ci de imagini ce conțin informații personale, chiar intime; ca imaginile care apar în presa constituie adesea o harțuire continua și chiar o persecuție a persoanei respective. în definitiv, orice persoana, chiar cunoscuta marelui public, trebuie sa poata beneficia de o speranța legitima de protecție și respect ale vieții sale private (75). In toate situațiile, statele au obligația pozitiva de protecție a vieții private și a dreptului la imagine în temeiul Convenției; aceasta obligație pozitiva este cu atât mai puternica cu cât procesul tehnic de înregistrare și de reproducere a datelor personale ale unui individ impun o vigilența sporita în ceea ce privește protejarea vieții private (76).

Intr-o alta speța (cauza Peck c. Regatului Unit) soluționata de instanța europeana în care reclamantul a susținut ca divulgarea de catre consiliul municipal a unor secvențe filmate printr-un sistem de televiziune cu circuit închis a unor imagini care reprezentau urmarile tentativei sale de sinucidere, constituie o încalcare a dreptului sau la viața privata; reclamantul a recunoscut însa ca imaginile respective, filmate fara știrea sa, i-au salvat viața, deoarece au permis intervenția rapida a poliției; el s-a plâns însa numai de difuzarea lor pe canalele publice de televiziune, ceea ce a condus la identificarea sa de catre numerose persoane care îl cunoșteau (77); s-a stabilit o violare a art. 8 din Convenție.
Libertatea de exprimare constituie o alta limita a dreptului la imagine (art. 10 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului) iar câmpul de aplicare a libertații de informare are tendința de a se largi; informația privește, cum s-a subliniat, toate sectoarele vieții sociale, politice, culturale, științifice, artistice, comerciale etc. (78) Ocrotirea drepturilor personalitații vine adesea în coliziune cu libertatea presei și cu dreptul la informare a opiniei publice (79).

Limita pe care o gasește dreptul la imagine în dreptul fundamental la informare este o limita particulara deoarece în plan tehnic nu exista o superioritate a unuia din aceste drepturi asupra celuilalt. De aceea jurisprudența le pune în balanța pentru fiecare caz în parte pentru a verifica daca, ținând seama de circumstanțe, dreptul la imagine urmeaza sau nu sa fie respins (80); desigur, se va pune în lucru și un principiu de proporționalitate. De alta parte, imaginea ilustrata trebuie sa fie exacta și legitima, iar alegerea imaginii sa fie pertinenta în raport cu informația. în orice caz, în necesitatea de a informa publicul trebuie sa existe adesea o toleranța în profitul celor care exercita dreptul de informare; aceștia ar avea, cum s-a spus, un drept de licența forțata în exercitarea dreptului la informare. Apreciem ca în toate cazurile principiul demnitații trebuie riguros respectat (81).

Art. 75 din noul Cod civil reglementeaza limitele drepturilor personalitații astfel: alin. (1) „Nu constituie o încalcare a drepturilor prevazute în aceasta secțiune atingerile care sunt permise de lege sau de convențiile și pactele internaționale privitoare la drepturile omului la care România este parte. (2) Exercitarea drepturilor și libertaților constituționale cu buna-credința și cu respectarea pactelor și convențiilor internaționale la care România este parte nu constituie o încalcare a drepturilor prevazute în prezenta secțiune (82). Analiza acestor texte necesita o discuție viitoare separata.

5. Contractul de imagine

Un inventar al puterii de folosința a imaginii ne releva trei utilitați. Mai întâi, fiecare poate sa-și contemple (eventual, admire) (83) imaginea fara nici o restricție apoi, un al doilea tip de utilitate inerenta imaginii este reproducerea pentru ca orice persoana este libera sa-și fixeze imaginea prin autoportret, autosculptura, autofotografie etc. și sa interzica altora sa faca acest lucru. în sfârșit, imaginea persoanei poate fi exploatata prin reproducere, aici punându-se problema cui aparține produsul reproducerii și în ce fel poate fi ea exploatata (84).

Totuși, imaginea fiind o emanație a corpului uman ea nu poate fi înstrainata. în schimb, ea poate fi folosita și concedata chiar și cu titlu oneros spre deosebire de corpul uman. Așa fiind, imaginea-sursa poate face obiectul contractelor prin care subiectul concedeaza altuia imaginea sa spre a se folosi de ea (de regula, pentru reproducere și publicare) (85), întinderea în timp a unui contract de imagine este determinata prin convenție, dreptul de folosința putând fi punctual (de pilda, ședința de fotografiere a unui artist, sportiv, manechin etc.) sau durabil atunci când o persoana cedeaza alteia dreptul de a folosi imaginea sa pentru un tip de produse, un tip de activitate etc. în orice caz, nu se poate consimți la o concesiune pe viața deoarece un asemenea contract contravine angajamentelor perpetue care sunt prohibite (86).

Dar alta este situația în cazul contractului de comanda (87) când imaginea-reproducere constituie un bun distinct de personalitatea modelului pentru ca este o opera de arta. în acest caz exploatarea imaginii-reproducere aparține autorului operei daca el a obținut în prealabil acordul modelului de a exploata imaginea sa; așadar, subiectul reprezentat nu dispune de toate drepturile unui proprietar; el nu poate face cu opera ceea ce vrea, bunaoara, nu o poate exploata daca artistul nu 1-a autorizat în acest sens (88). Cesionarea drepturilor patrimoniale privind totalitatea operelor viitoare ale autorului este lovita de nulitate absoluta.

De regula, aceste convenții trebuie dovedite prin înscris, iar în caz de imposibilitate ele pot fi probate prin orice mijloace de proba. Actele prin care o persoana dispune de imaginea sa trebuie privite ca acte de dispoziție ceea ce presupune respectarea formelor în regimul incapacitaților.

6. Stingerea dreptului asupra imaginii

Pentru ca imaginea persoanei nu este decât forma corpului uman, ea urmeaza soarta acestuia și dispare o data cu decesul persoanei; va ramâne însa imaginea corpului neînsuflețit care este protejat în aceasta calitate (89). Deosebit de faptul ca regimul cadavrului este reglementat de lege și, deci, acesta privește în mod obligatoriu și imaginea lui, va trebui sa admitem ca apropiații defunctului pot cere sancționarea reproducerii imaginii mortului, pe baza propriului lor drept la viața privata. Dreptul la respectarea vieții private nu este transmisibil moștenitorilor (90), ei este rezervat doar celor vii și se stinge la decesul persoanei; netransmisibilitatea personalitații presupune și netransmisibilitatea dreptului la imagine (91). Dar atunci când atingerile aduse vieții private a autorului sunt de natura sa aduca atingere propriilor sentimente ale moștenitorilor și sa creeze un prejudiciu care le este personal, aceștia vor avea o acțiune în justiție. Același raționament ar trebui sa fie aplicat și dreptului la imagine deși acesta având și o componenta patrimoniala s-ar putea deduce din aceasta transmisibilitate moștenitorilor (92).

Opiniile sunt totuși nuanțate. Astfel, pornind de la o hotarâre judecatoreasca (Erignac precit.) care a statuat ca publicarea cadavrului unei persoane poate fi ilicita atunci când atenteaza la demnitatea persoanei umane se susține – și suntem de acord – ca deși dreptul subiectiv pentru a proteja viața privata dispare în momentul morții titularului, ulterior orice persoana care are un interes (moștenitorii) pot cere interzicerea publicarii fotografiei unui mort daca exista o atingere a principiului demnitații persoanei; acest principiu transcede persoana pentru a proteja, prin intermediul ei, umanitatea și, pe cale de consecința, se aplica și morților. Morții nu mai sunt ființe vii, dar aparțin întotdeauna umanitații. Cu toate acestea, în cazul publicarii în Paris Match a fotografiei corpului neînsuflețit al președintelui F. Mitterand, jurisprudența a admis transmiterea acțiunii în protecția imaginii moștenitorilor defunctului respingând ideea ca dreptul la respectarea vieții private dispare în momentul decesului persoanei (94). De asemenea, atunci când un saptamânal francez a publicat fotografia lui Jean Gabin pe patul de moarte, o hotarâre a afirmat ca dreptul la respectarea vieții private se întinde dincolo de moarte, asupra corpului neînsuflețit (95).

Așadar, consideram ca dreptul la imagine se stinge prin deces, iar moștenitorii nu pot pretinde obținerea unei indemnizații din faptul utilizarii imaginii autorului lor viu; nu poate exista o viața privata post mortem.