Principiul Legalitatii Procesului Penal2
Cuprins
Capitolul I
Considerații generale
Dreptul la justiție este un drept deosebit de important. Dacă justiția nu este înfăptuită corect ar fi inutil de afirmat supremația dreptului, considerată ca una dintre valorile democrației. Astfel, dreptul la justiție, și mai ales la o justiție bine făcută, este un element imperativ major. Realitatea acestui drept îndeplinește anumite cerințe atât pe planul fondului dreptului, cât și pe cel al procedurii. Cerința referitoare la justiție este esențială într-o societate care se vrea a fi democratică, ceea ce trebuie să se traducă printr-un proces echitabil. Caracterul echitabil al procesului este o condiție necesară, dar insuficientă deoarece trebuie luate precauții suplimentare înainte de proces pentru ca echitatea să se transforme în realitate. Acesta este motivul pentru care Convenția Europeană a Drepturilor Omului garantează justițiabilului atât drepturi substanțiale cât și procedurale.
În cadrul Convenției Europene a Drepturilor Omului, drepturile substanțiale ale justițiabilului se împart în două categorii, pe de o parte, art.7 al acestei Convenții consacră principiul legalității potrivit căruia „Nicio pedeapsă fără lege.” și, pe de altă parte, alte dispoziții ale aceleiași Convenții, și în principal art.5, care vizează cazul particular al privării de libertate „Dreptul la libertate și la siguranță.”
Noul Cod de procedură penală a fost adoptat de către Parlament prin Legea nr.135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr.486 din 15 iulie 2010, care a fost modificată și completată până în prezent prin: – Legea nr.63/2012 pentru modificarea și completarea Codului penal al României și a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 258 din 19 aprilie 2012 și – Legea nr.255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale, publicată în Monitorul Oficial nr. 515 din 14 august 2013 și O.U.G. 3/2014.
"Dispozițiile noului Cod de procedură penală urmăresc să răspundă unor cerințe actuale, precum accelerarea duratei procedurilor penale, simplificarea acestora și crearea unei jurisprudențe unitare, în acord cu jurisprudența CEDO. Obiectivele urmărite sunt următoarele: crearea unui cadru legislativ în care procesul penal să fie mai rapid și mai eficient, prin urmare, în mod semnificativ mai puțin costisitor; protecția unitară a drepturilor omului și a libertăților garantate de Constituție și de instrumentele juridice internaționale; armonizarea conceptuală cu prevederile proiectului noului Cod penal, o atenție deosebită fiind acordată noii definiții a faptei care constituie infracțiune''.
Prin prezenta lucrare de licență mă voi axa prin a prezenta două, dintre regulile fundamentale ale procesului penal român, și anume, principiile legalității și loialității în domeniul administrării probelor în cadrul procesului penal prin raportare la principalele drepturi garantate în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și a instanțelor naționale.
Noțiunea de principiu fundamental al procesului penal
Activitatea procesual penală a cauzei penale se subordonează cerințelor majore de realizare a scopurilor și sarcinilor justiției. Astfel se impune ca fiecare reglementare procesuală să aibă la bază anumite principii fundamentale care să materializeze regulile de bază. Noțiunea de principiu al procesului penal reprezintă o categorie teoretică cu implicații practice largi care s-a conturat mai de mult în gândirea juridică și în știința dreptului procesual penal.
Prin principiile de bază ale procesului penal se înțeleg regulile cu caracter general în temeiul cărora este reglementată întreaga desfășurare a procesului penal. În vederea realizării scopului său, procesul penal este călăuzit de anumite principii fundamentale ce fixează cadrul politico-juridic în conformitate cu care urmează să aibă loc reacția societății față de cei care încalcă legea penală.
Principiile procesului penal constituie idei fundamentale potrivit cărora este organizat sistemul judiciar și se desfășoară activitatea procesual penală, în acestea finnd cuprinse normele fundamentale pe care este clădită întreaga construcție a procesului penal. Principiile fundamentale ale procesului penal oglindesc trăsăturile sale esențiale. Categoria juridică de principiu al procesului penal a fost folosită mai ales în dreptul est-european. Noțiunea s-a conturat cu același conținut în doctrină, explicațiile date de diverși autori evocând și alte implicații ale acestei problematici. Prin urmare principiile procesului penal constituie teze fundamentale care au un rol important atât în elaborarea cât și în aplicarea normelor procedurale. Ele nu sunt doar norme procesuale în vigoare ci reprezintă în primul rând idei și orientări fundamentale cu conținut juridic. Din aceste principii, rezultă rolul imens pe care îl au în societate concepțiile juridice, precum și conștiința individuală și colectivă care se formează în legătură cu instituțiile juridice.
Sursa principiilor fundamentale ale procesului penal o reprezintă politica judiciară a statului. Aceste principii prezintă o deosebită importanță teoretică și practică, astfel pentru studiul teoretic al dreptului procesual penal înțelegerea și cunoașterea corectă a principiilor sale dezvăluie conținutul și esența mai mult sau mai puțin democratică a acestei ramuri de drept. Având în vedere sursa acestor principii, precum și rolul pe care îl au în fundamentarea întregii reglementări a procesului penal, principiile de bază apar ca orientări absolute, irefragrabile, de la care nu trebuie să existe nicio abatere.
Principiile procesului penal se deosebesc de la un sistem judiciar la altul nu atât prin numărul sau denumirea lor, cât mai ales prin conținut. Anunțarea formală a unor principii și realizarea lor efectivă prezintă deosebiri în primul rând prin modalitățile în care normele existente asigură protecția drepturilor și intereselor părților din proces. Deosebirile între un sistem procesual și altul nu apar atât din reglementările lor de amănunt, care au deseori un caracter de tehnică juridică, cât din confruntarea principiilor de bază. Multe norme de drept procesual, luate izolate, sunt reguli tehnice, care pot fi sismilare în diferite sisteme procesuale. Principiile de bază exprimă însă esența normelor, luate în ansamblul lor și constituie un temei științific de apreciere a unui sistem procesual.
În aceeași lucrare autorul afirmă în legătură cu sistematizarea reglementărilor procesului penal cum că normele definitorii ale principiilor nu sunt adunate într-o diviziune comună, plasate de regulă la începutul codurilor de procedură penală. De exemplu în legislația franceză, elvețiană, italiană, belgiană, spaniolă codurile de procedură penală nu încep cu un titlu sau un capitol în care să fie înscrise asemenea principii. Aceasta nu înseamnă că în procedurile penale corespunzătoare nu se regăsesc principii importante ale activității judiciare, indispensabile și prezente în toate reglementările contemporane. Reguli de bază ale procesului penal ca legalitatea, oficialitatea, garantarea libertății persoanei, asigurarea dreptului de apărare, prezumția de nevinovăție și altele sunt prezente în toate reglementările democratice din orice stat de drept. Fiecare principiu este înscris și detaliat de regulă în strânsă corelație cu instituțiile procesuale în care au implicațiile sau acțiunea cea mai importantă.
Principiile fundamentale ale procesului penal reprezintă un reper de bază și principal pentru orientarea în practică a organelor judiciare în numeroase situații complexe și uneori deosebit de complicate care nu sunt integral reglementate sau cu privire la care nu există norme judiciare de amănunt. În unele lucrări de specialitate s-a încercat chiar o diferențiere a principiilor procesului penal în funcție de gradul de generalitate în aplicarea categoriilor respective.
Scurt istoric privind principiile procesual penale
Principiile procesului penal se constituie și ca o formă de exprimare a suveranității statului român, ceea ce implică existența unor particularități rezultate din ordinea publică și identitatea națională.
În evoluția sistemului principiilor procesului penal se conturează două perioade, înainte și după 1 ianuarie 1969, momentul intrării în vigoare a vechiului Cod de procedură penală. Astfel legislația procesual penală anterior anului 1969 nu înscria concret aceste principii fundamentale, în sistemul codului din 1936 nu a existat o diviziune consacrtată acestor reguli fundamentale. Prin urmare, în absența unor norme juridice magistrale, autorii au încercat să configureze sistemul principiilor pornind de la anumite dispoziții din Constituție, din legile de organizare judecătorească ori ale procuraturii sau din normele considerate mai generale sau importante din codul de procedură penală.
În legătură cu abordarea sistemului principiilor procesului penal român deosebirile de vederi sunt nesemnificative accentul punându-se în toate părerile pe perfecționarea necontenită a cadrului respectiv.
Mihail Udroiu în lucrarea Procedură penală. Partea generală. Noul Cod de procedură penală afirmă că prin sistemul de principii instituit de Noul Cod de procedură penală ar trebui, pe de o parte, să se realizeze o „coerență verticală” a procesului penal, referindu-se la structurile instituționale implicate în procesul penal și la fazele și etapele procesuale ale acestuia, iar pe de altă parte, susține conturarea unei „coerențe orizontale” a acestuia, raportându-se la drepturile și obligațiile procesuale ale participanților la proces. Autorul recunoaște una dintre carențele noii codificări, generată de modificările succesive ale acestuia prin Legea de punere în aplicare a Noului Cod de procedură penală sau prin O.U.G. nr.3/2014, o constituie „fisurile logice în conceperea unor instituții procesuale care afectează coerența și caracterul armonios al procedurilor.
Cristinel Ghigheci în lucrarea sa Principiile procesului penal în noul cod de procedură penală explică rațiunile pentru care noul Cod de procedură penală introduce schimbările efectuate principiilor fundamentale ale procesului penal. Astfel, consideră autorul, explicațiile se cer căutate în primul rând în „Expunerea de motive” care a precedat adoptarea noului cod, potrivit căreia unele dintre modificări au fost determinate de necesitatea adoptării principiilor rezultate din jurisprudența CEDO, dar totodată și următoarea frază al acestei expuneri de motive ar justifica cele mai multe dintre modificările introduse: „proiectul noului Cod de procedură penală își păstrează caracterul predominant continental european, dar ca noutate, introduce multe elemente de tip adversial, adaptate corespunzător la propriul nostru sistem legislativ.” Autorul consideră că modificările determinate de introducerea elementelor de tip adversial necesită o dezbatere mai aprofundată, deoarece sistemul nostru procesual penal în mod tradițional a aparținut sistemelor de tip continental, cu elemente preponderent inchizitoriale, drept urmare nu poate asimila cu ușurință elemente care aparțin sistemului adversial sau acuzatorial. În urma preluării unor elemente din acest sistem procesual, autorul consideră necesară preluarea și a rațiunii și a culturii procesuale specifice acestui sistem. „Transplantul de instituții dintr-un sistem de drept în altul nu poate reprezenta prin el însuși un fenomen negativ, cu condiția ca acesta să nu se rezume la un simplu exercițiu de calchiere legislativă, deoarece norma nu reprezintă decât elementul final al unei evoluții, iar pentru a fi eficientă, ea trebuie însoțită de cultura procesuală și de rațiunea ce a impus-o.”
Importanța Convenției europene a drepturilor omului a fost constatată de mult timp, lucru care nu ar trebui să surprindă, dacă se ține cont de natura intereselor în cauză, și anume, încadrarea sa europeană, care a apărut ca elementul major al sfârșitului de secol. Materia este în evoluție, iar influența europeană se va accentua, în special în cadrul Uniunii Europene. Tratatul de la Amsterdam merge mai departe decât Acordul Schengen, în sensul unei apropieri a legislațiilor penale naționale: o astfel de apropiere privește în mod special procedura penală, în scopul de a spori eficiența luptei împotriva marii infracționalități. Rolul Convenției europene a drepturilor omului, potrivit Tratatului, în special prin art.6 este esențial. Este evident că, în cadrul Consiliului Europei, ca și în cel al Uniunii Europene, drepturile omului reprezintă unul dintre elementele esențiale ale politicii penale europene, pe de altă parte, în țările europene, politicile penale sunt încă foarte diferite, și trecerea de la plural la singular nu este ușoară, însă se poate observa o anumită dinamică în sensul unității.
Autorul începe tratarea diferențelor dintre sistemul procesual adversial și cel continental prin evocarea raportării diferite cu privire la aflarea adevărului judiciar care reprezintă problematica de bază a activității judiciare.
În sistemul continental, adevărul judiciar trebuie să fie identic cu adevărul obiectiv real, adică instanțele nu pot reține decât ceea ce s-a petrecut în realitate. În noul Cod de procedură penală aflarea adevărului este reglementat ca principiu fundamental în art. 5 unde se prevede că „(1) Organele judiciare au obligația de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana suspectului sau inculpatului. Acest principiu era reglementat și în vechiul cod de procedură penală în art.3, unde se reglementa însă și principiul rolului activ al organelor judiciare în art.4, ca un instrument absolut necesar pentru a asigura eficiența principiului aflării adevărului. Sistemul adversial susține că intenția de a afla adevărul obiectiv în cadrul unui proces penal, specific sistemelor continentale, este irealizabil, deoarece adevărul judiciar reconstituit în urma administrării probelor în cadrul unui proces penal, poate fi diferit de adevărul obiectiv. Potrivit sistemului procesual adversial, fiecare dintre părți care este implicată într-un proces penal deține un adevăr propriu, pe care încearcă să-l impună în urma unei confruntări corecte. Astfel se explică importanța procedurii a sistemul adversial, care trebuie să fie corectă și echitabilă pentru a se obține o soluție justă. Pornind de la aceste deosebiri de viziune cu privire la adevărul judiciar rezultă o serie de diferențe între principiile fundamentale ale celor două sisteme procesuale.
Principiul legalității în Noul Cod de procedură penală
Legalitatea procesului penal este principiul fundamental conform căruia procesul penal se desfășoară potrivit dispozițiilor prevăzute de lege. În noul Cod de procedură penală principiul legalității se referă la respectarea legii pe întreaga durată a procesului penal, astfel că nu se referă doar la faza de urmărire penală și faza de judecată, așa cum se prevedea în vechiul Cod, procesul penal desfășurându-se potrivit dispozițiilor prevăzute de lege. Prin această formulare în noul Cod de procedură penală principiul legalității se extinde la toate fazele procesului penal, adică urmărire penală, cameră preliminară, judecata și executarea hotărârilor pronunțate.
Judecătorul Cristinel Ghigheci în lucrarea sa Principiile procesului penal în noul Cod de procedură penală scoate în evidență noutățile introduse de reglementarea principiului legalității procesuale în noul Cod de procedură penală, oferind pentru fiecare dispoziție și raționamentul pe baza căruia s-a implementat reglementarea respectivă, oprindu-se și asupra aspectelor pozitive sau negative în privința mecanismelor de funcționare a noilor dispoziții.
O primă observație a judecătorului se referă la eliminarea din noul Cod de procedură penală a principiului oficialității. Astfel, prin eliminarea acestui principiu, autorul consideră că principiul legalității a rămas fără unul dintre instrumentele sale cele mai importante, deoarece în lipsa unei obligații din partea organului judiciar, în special a instanței de judecată, de a interveni în mod activ în procesul penal, părțile vor căpăta un rol tot mai activ și important în desfășurarea procesului penal. Pe cale de consecință, aceștia vor acționa mai mult în funcție de interesul lor personal decât în funcție de respectarea principiului legalității procesuale. În schimb, în noul Cod de procedură penală s-au introdus ca noutate elemente de justiție negociată, împrumutate din sistemul de drept adversial. Specificul acestor elemente, ne spune autorul, este de a permite o negociere între părțile implicate, respectiv între acuzare și apărare, pentru a se ajunge la un rezultat satisfăcător pentru ambele părți, respectiv și pentru societate, dar și pentru acuzat. Ca orice negociere, nu se poate face doar prin impunerea unui singur interes și a unui singur punct de vedere, ci trebuie îmbinate cele două interese contrare. Astfel ar interveni incompatibilitatea cu un rol activ al instanței de judecată, care să aibă dreptul să intervină discret în rezultatul negocierii. Din acest motiv, susține autorul, a fost nevoie ca rolul principiului legalității să fie diminuat, prin renunțarea la aplicarea lui în mod absolut, pentru a face loc în sistemul nostru procesual penal a elementelor de justiție negociată. Acestea implică în schimb o eficiență mai mare a organelor judiciare, o implicare mai activă a persoanelor particulare în actul de justiție și niște rezultate mai apropiate de opinia majorității populației. O altă consecință a eliminării principiului oficialității în procesul penal a fost eliminarea principiului rolului activ al organelor judiciare, inclusiv al instanței de judecată. Instanța neavând obligația să intervină din oficiu în desfășurarea procesului penal, nu mai este obligată nici să aibă un rol activ pentru aceasta. Noul Cod de procedură penală reglemetează totuși unele dispoziții care pot fi considerate elemente ale fostelor principii ale oficialității și rolului activ al instanței de judecată. Astfel, art.349 reglementează rolul instanței în „lămurirea completă a împrejurărilor cauzei în scopul aflării adevărului”; art. 374 alin.(8) prevede că probele necontestate de părți „pot fi administrate din oficiu de către instanță, dacă apreciază că este necesar pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei”; art.374 alin.(10) prevede că „instanța poate dispune din oficiu administrarea de probe necesare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei”; art.376 alin.(4) prevede că „administrarea de probe din oficiu poate fi făcută oricând pe parcursul cercetării judecătorești” etc. Pe cale de consecință, după părerea autorului, deși noul Cod de procedură penală a reglementat în locul principiului oficialității un principiu nou care vizează obligativitatea punerii în mișcare și exercitării acțiunii penale cu referire doar la procuror, nu și la judecător, în realitate nu s-a reușit o eliminare a rolului activ al instanței de judecată. În concluzie, judecătorul este de părere că nici nu se poate elimina rolul activ al instanței de judecată, din moment ce s-a menținut printre principiile fundamnetale ale procesului penal principiul aflării adevărului.
În continuare judecătorul Cristinel Ghigheci în lucrarea mai sus menționată, vorbește despre cerințele principiului legalității, astfel în primul rând procesul penal să se desfășoare numai de autoritățile instituite prin lege, în compunerea și competența prevăzute de lege; în al doilea rând autoritățile judiciare și părțile, apărătorii și reprezentanții lor trebuie să acționeze numai în condițiile legii și în formele prevăzute de lege; în al treilea rând autoritățile judiciare trebuie să respecte drepturile procesuale ale părților și să le asigure respectarea lor; iar nu în ultimul rând în ceea ce privește soluționarea cauzelor penale, autoritățile judiciare au obligația să aplice legea penală și legea civilă. În continuare, judecătorul tratează fiecare cerință în parte, deoarece după părerea sa, simpla enumerare a acestora nu rezolvă și problemele practice apărute. Judecătorul abordează prima cerință, respectarea competenței generale, materiale și personale a organelor judiciare din perspectiva evoluției sancțiunilor în materia nerespectării competențelor, astfel observă în noul Cod de procedură penală o reducere a cazurilor de sancționare cu nulitate absolută a încălcării dispozițiilor legale referitoare la competența organelor judiciare. Astfel, cazurile de nulitate absolută sunt diminuate la încălcarea competenței materiale și personale a instanțelor judecătorești, nu și la organele de urmărire penală, și se menține competența de judecată a instanței superioare în grad, în situația în care infracțiunea cu care a fost sesizată este de competența instanței inferioare [art.281 alin.(1) lit.b NCPP]. Rațiunea acestei cerințe este aceea că urmărirea penală efectuată de organ necompetent material sau personal se acoperă prin efectuarea cercetării judecătorești, iar judecata făcută de o instanță superioară celei competente material sau personal nu aduce nicio vătămare participanților, deoarece se presupune că aceștia au beneficiat de o judecată corectă, pentru că la instanțele superioare funcționează magistrați cu o experiență mai mare decât cei de la instanțele inferioare.
A doua cerință vizează faptul că respectarea principiului legalității nu este sarcina exclusivă a organelor judiciare, ci a tuturor părților, subiecților procesuali principali, avocaților și a celorlalți participanți la procesul penal. Organele judiciare, părțile și ceilalți participanți la procesul penal trebuie să respecte nu doar condițiile substanțiale prevăzute de lege, ci și condițiile formale. Forma actelor de procedură nu este esențială decât în cazurile prevăzute de lege, astfel nu în toate cazurile nerespectarea formei atrage anularea actului de procedură. A treia cerință se referă la faptul că organele judiciare trebuie să respecte drepturile procesuale ale participanților și să le asigure exercitarea acestora. Această cerință se regăsește în cea anterioară, referitoare la respectarea condițiilor și formelor prevăzute de lege, de către organele judiciare și ceilalți participanți la procesul penal. Ultima cerință vizează faptul că, în soluționarea cauzelor penale autoritățile penale să aplice întocmai legea penală și legea civilă. Astfel se evidențiază întrepătrunderea dintre principiul legalității procesuale și principiul general al legalității. Astfel, se întreabă autorul, ce sens ar avea un proces desfășurat cu respectarea tuturor condițiilor și formelor prevăzute de legea procesual penală, dacă legea penală substanțială sau legea civilă, care se aplică pentru soluționarea laturii civile, nu ar fi corect aplicată? Autorul este de părere că, prin respectarea principiului legalității procesuale se constituie o garanție pentru respectarea legalității substanțiale.
În continuare autorul abordează aspecte legate de un alt sistem de garanții procesuale pe care legiuitorul le-a instituit în ideea de a impune respectarea legii. Astfel s-au introdus anumite sancțiuni și pentru nerespectarea regulilor de procedură penală. Sancțiunea principală prevăzută în mod tradițional în sistemul procesual penal român este nulitatea. Inițial, atât în doctrină, cât și în legislație era considerat nul orice act de procedură realizat cu încălcarea legii. După adoptarea Codului de procedură penală din 1969, autorul evidențiază opinia profesorului Vintilă Dongoroz, a cărui viziune se detașează de concepția clasică, astfel el susține ideea potrivit căreia în general sancțiunile nulității se aplică în situațiile în care prin încălcarea legalității s-a cauzat o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului nelegal. Cauza acestei reorientări de opinie a profesorului, după părerea judecătorului, trebuie căutată în intenția acestuia de a găsi un echilibru între acțiunea principiului legalității și cea a principiului aflării adevărului. Anularea tuturor actelor făcute cu încălcarea legii, indiferent dacă a produs vătămare sau nu, ar reprezenta doar o aplicare formală a legii, nu un act de justiție. Tendința de a reduce cazurile de nulitate absolută este continuată și în noul Cod de procedură penală, care prevede în art.281 mai puține cazuri de nulitate absolută decât vechiul Cod de procedură penală.
O altă sancțiune care este prevăzută de noul Cod de procedură penală pentru nerespectarea principiului legalității în materia probelor este sancțiunea excluderii probelor nelegal sau neloial administrate. Această sancțiune a atras multe discuții și controverse în doctrina și jurisprudența europeană și chiar în jurisprudența CEDO. În materia probațiunii, pe lângă principiul legalității, în Noul cod de procedură penală se consacră explicit și principiul loialității administrării probelor (art.101). Este de reținut acest principiu, deoarece sancțiunea excluderii probelor operează atât în cazul probelor nelegale, cât și în cazul probelor neloiale. Această sancțiune a excluderii probelor nelegale nu operează doar cu privire la probele directe, obținute în mod nelegal sau neloial, ci și cu privire la probele derivate din acestea. Astfel se poate vorbi de o nouă instituție introdusă, și anume excluderea probei derivate, doctrina „efectului la distanță”sau „fructele pomului otrăvit”. Prin această sancțiune se înlătură acele mijloacele de probă administrate în mod nelegal care sunt derivate din probe obținute în mod ilegal. Această sancțiune se aplică în situația în care între proba administrată ilegal și proba derivată ulterior administrată există o legătură de cauzalitate necesară, iar organele judiciare au folosit în mod principal și direct datele și infomațiile obținute din proba ilegală, fără vreo altă sursă alternativă și fără să existe posibilitatea certă ca acestea să fie descoperite în viitor, pentru a administra în mod legal mijlocul de probă.
Judecătorul tratează în continuare o altă garanție a respectării principiului legalității procesuale, și anume de sistemul de împletire a sarcinilor organelor judiciare în supravegherea legalității. Potrivit acestui sistem, procurorul supraveghează activitatea organelor de urmărire penală, iar între procuror și instanță există un control reciproc cunoscut în doctrină sub denumirea de „control încrucișat”. Controlul exercitat de procuror asupra activității instanței nu este unul direct, ci se rezumă doar la posibilitatea acestuia de a aduce cauza în fața instanței de control judiciar, prin exercitarea căilor legale de atac. Ca fiind o situație de excepție de la principiul legalității procesuale, autorul vorbește despre aplicarea legii procesual penale prin analogie sau pe cale de supliment analogic. Astfel, în situația în care nu există norme de procedură care să reglementeze problema ivită sau dacă normele existente nu pot fi aplicate printr-o interpretare extinsă, analogică, organele judiciare trebuie să recurgă la suplimentul analogic. Autorul vorbește despre diferența dintre suplimentul analogic și extinderea legii prin analogie, astfel în cazul suplimentului analogic nu există nicio normă legală care să reglemeteze situația dată, iar în cazul extinderii legii prin analogie există o normă pentru situația ivită, însă ea este neclară, prin urmare este necesară o interpretare prin analogie, adică prin raportare la norme ce reglementează situații similare. Pe cale de consecință, în cazul în care o normă de procedură penală care să reglemeteze o situație ivită lipsește, organul judiciar este obligat să caute mai întâi în normele de procedură penală un alt text care să poată fi aplicat acelei situații, având în astfel de situații o analogie a legii. În cazul în care nici printre normele de procedură penală nu se găsește un astfel de text există o discuție dacă soluția ar trebui căutată în raport cu vreun principiu de drept consacrat de această lege, având în situația data o analogie de drept, iar în situația dată lacuna legii de procedură penală va trebui să fie împlinită prin suplimentul analogic întins de legea de procedură civilă. Judecătorul este de părere, că în noul Cod de procedură penală, care a preluat mai multe principii din dreptul adversial, este posibil ca aplicarea normelor de procedură civilă pe cale de supliment analogic, să se realizeze în mai multe cazuri decât în vechiul cod, influențat mai mult de sistemul inchizitorial. În sistemul adversial principiile procesului penal sunt mult influențate de cele ale procesului civil.
2.2 Abordare comparativă a principiului legalității cu alte principii ale procesului penal
Așa cum am arătat anterior, principiile procesului penal nu acționează izolat unul de celălalt, ci acționează împreună, existând o întrepătrundere între acestea. De pildă, regula este că nu se poate afla adevărul decât prin mijloacele și pe căile prevăzute de lege, ceea ce Înseamnă că principiul aflării adevărului acționează împreună cu principiul legalității procesuale. De asemenea, separarea funcțiilor judiciare este detaliată tot de legea procesual penală, pentru că simpla declarare a acestui principiu, fără alte dispoziții legale care să îi dea conținut, rămâne inaplicabilă în practică. Garantarea dreptului la apărare, precum și a dreptului la libertate și siguranță nu ar avea niciun efect dacă nu ar exista dispoziții legale care să prevadă în concret cum sunt garantate aceste drepturi în cursul procesului penal și, mai ales, dacă excepțiile de la aceste principii nu ar fi prevăzute în mod expres de lege, ci ar fi lăsate la latitudinea celor care aplică legea. Așadar, principiul legalității procesuale este strâns legat de toate celelalte principii ale procesului penal și ideal ar fi ca toate aceste principii să nu intre niciodată în coliziune unul cu celălalt.
Având în vedere însă diversitatea și imprevizibilitatea activităților umane și că procesul penal este tot o activitate umană, ce presupune mai mulți subiecți, cel mai adesea cu interese divergente, inevitabil apar coliziuni între principiile procesului penal. Ideal ar fi ca aceste coliziuni să fie rezolvate de legiuitor, care să stabilească prioritatea unuia sau altuia dintre principiile aflate în coliziune. Din nou, pentru motivele arătate anterior, acest lucru ar fi imposibil, deoarece legiuitorul nu ar putea prevedea la momentul adoptării toate situațiile concrete care vor apărea în practica judiciară, astfel încât să le reglementeze pe fiecare în parte.
În aceste condiții, rămâne interpreților legii, respectiv organelor judiciare, sarcina grea de a stabili în cazurile concrete care dintre principiile aflate în coliziune ar avea prioritate în fiecare situație în parte. Din acest motiv, în sistemul nostru proces ual penal se consideră că practica judiciară nu poate fi izvor de drept, deoarece fiecare caz în parte are particularitățile lui, care impune aplicarea cu prioritate a unui principiu sau a altuia, în funcție de particularități. Desigur că ideal ar fi ca în situații perfect identice, aplicarea legii să fie unitară, deoarece, în caz contrar, se ajunge la inechitate, iar o soluție inechitabilă contravine tuturor principiilor ce guvernează procesul penal.
O discuție specială o impune relația dintre principiul legalității procesuale și principiul oficialității, care în vechiul Cod de procedură penală erau reglementate în același articol, respectiv art. 2. Noul Cod de procedură penală nu a mai reglementat în mod distinct principiul oficialității, având în vedere accentul deosebit pus pe elementele adversiale în noua legislație procesual penală, spre deosebire de vechiul Cod de procedură.
Acesta este inspirat din sistemul procesual francez, care descinde din sistemul proces ual inchizitorial, unde principiul oficialității era aplicabil nu doar organelor de urmărire penală, ci și instanței de judecată, deoarece în sistemul inchizitorial nu exista o separare a funcțiilor procesuale. În aceste condiții, judecătorul din oficiu trebuia să îndeplinească actele necesare desfășurării procesului penal (principiul oficialității), acte care trebuiau să se desfășoare în întregime potrivit dispozițiilor legale (principiul legalității). Astfel se justifică afirmația făcută în doctrină că în interferența dintre aceste două principii, principiul legalității se răsfrânge asupra principiului oficialitățiil.
Întrucât principiul legalității este unul fundamental pentru procesul penal, din acesta derivă mai multe reguli procesuale cu caracter de principii, cu o arie de aplicare mai extinsă sau mai restrânsă.
Principiul legalității procesuale este incompatibil cu orice tranzacție cu privire la acțiunea penală, cu privire la răspunderea penală sau cu privire la pedeapsa ce trebuie aplicată acuzatului. Legea este cea care stabilește consecințele săvârșirii unei fapte prevăzute de legea penală, până în cele mai mici amânunte, iar acest lucru nu poate depinde de voința unor persoane, fie ele și reprezentanți ai organelor judiciare. Se constată că această idee nu mai este valabilă în noul Cod de procedură penală, care a păstrat principiul legalității, dar permite totodată și unele negocieri între acuzare și apărare, cu privire la elemente ale răspunderii penale.
Capitolul II
Conținutul principiului legalității
2.1 Cerințele principiului legalității
Principiul legalității depășește sfera proceselor penale, fiind extins la întregul sistem de drept din țara noastră. Constituția României îl consacră în mod explicit în mai multe texte de lege, dintre care pot fi menționate art. 1 alin. (5), potrivit căruia "în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie" și art. 125, potrivit căruia "competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai de lege".
În doctrină s-a arătat că principiul legalității procesului penal exprimă
următoarele cerințe:
a) procesul penal se desfășoară numai de autoritățile instituite prin lege, în
compunerea și competența prevăzute de lege;
b) autoritățile judiciare și părțile, apărătorii și reprezentanții lor trebuie să acționeze numai în condițiile legii și în formele prevăzute de lege;
c) autoritățile judiciare trebuie să respecte drepturile procesuale ale părților și să le asigure respectarea lor;
a) În primul rând, respectarea competenței generale, materiale și personale a organelor judiciare a fost de la începuturile procesului penal modern o regulă de primă importanță a procesului penal, fiind și în prezent una dintre puținele reguli a căror nerespectare este sancționată de lege cu nulitatea absolută. Chiar dacă de-a lungul timpului a fost diminuată aria de incidență a acestei sancțiuni drastice, dispozițiile legale privind competența instanțelor de judecată a rămas printre cele mai importante. Noul Cod de procedură penală a continuat această direcție a reducerii cazurilor de sancționare cu nulitatea absolută a încălcării dispozițiilor legale referitoare la competența organelor judiciare, în sensul că se prevede ca fiind sancționată cu nulitatea absolută doar încălcarea dispozițiilor privind "competența materială și competența personală a instanțelor judecătorești, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legal competente" [art. 281 alin. (1) !it. b) NCPP]. Spre deosebire de dispozițiile vechiului Cod de procedură, se constată că în noul Cod este sancționată cu nulitatea absolută doar încălcarea dispozițiilor legale privind competența materială și personală a instanțelor judecătorești, nu și cea a organelor de urmărire penală, iar, în al doilea rând, se menține întotdeauna competența de judecată a instanței superioare în grad, în cazul în care infracțiunea cu care a fost sesizată este de competența instanței inferioare.
Această diminuare a cazurilor de nulitate absolută, la încălcarea competenței materiale și personale a organelor judiciare, urmărește evitarea depășirii duratei rezonabile de soluționare a cauzelor, chiar dacă urmărirea penală și judecarea ar fi fost făcute de organe necompetente material sau personal. Rațiunea este aceea că urmărirea penală efectuată de un organ necompetent material sau personal se acoperă prin efectuarea cercetării judecătorești, iar judecata făcută de o instanță superioară celei competente material sau personal nu aduce nicio vătămare participanților, deoarece se presupune că aceștia au beneficiat de o judecată corectă, din moment ce la instanțele superioare funcționează magistrați cu o experiență mai mare decât cei de la instanțele inferioare.
b) În al doilea rând, se impune precizarea că respectarea principiului legalității nu este sarcina exclusivă a organelor judiciare, ci a tuturor părților, subiecților procesuali principali, avocaților și a celorlalți participanți la procesul penal. Organele judiciare sunt cele care conduc desfășurarea procesului penal și trebuie să vegheze primele la respectarea legii, însă nici ceilalți participanți nu sunt exonerați de această sarcină și mai ales nu au permisiunea de a uza de mijloace nelegale, pentru a-și asigura un avantaj în proces. Aceasta deoarece utilizarea unor astfel de mijloace poate afecta rezultatul procesului și aflarea adevărului în cauză. În cazul unor încălcări grave ale legii, care nu au fost cunoscute la momentul desfășurării procesului penal, s-a prevăzut și în noul Cod de procedură posibilitatea exercitării căilor extraordinare de atac.
Organele judiciare, părțile și ceilalți participanți la procesul penal trebuie să respecte nu doar condițiile substanțiale prevăzute de lege, ci și condițiile formale, care constituie de regulă o garanție pentru respectarea primelor. Totuși, în sistemul nostru procesual penal, spre deosebire de sistemele de sorginte adversială, forma actelor de procedură nu este esențială decât în cazurile prevăzute de lege. Nu în toate cazurile nerespectarea formei atrage anularea actului de procedură, deoarece legiuitorul a stabilit uneori o altă ordine de prioritate între principiul legalității procesului penal și alte principii cu care acesta vine în incidență, în special cu principiul aflării adevărului.
c) Cerința ca organele judiciare să respecte drepturile procesuale ale participanților și să le asigure exercitarea acestora se regăsește în cerința anterioară, referitoare la respectarea condițiilor și formelor prevăzute de lege, de către organele judiciare și ceilalți participanți la procesul penal. Autorul a simțit nevoia sublinierii acestei cerințe, decurse din principiul legalității, pentru a sublinia rolul organelor judiciare de a coordona desfășurarea procesului penal. În viziunea noului Cod de procedură penală, care a adoptat mai multe elemente și principii din sistemul adversial, sporind rolul jucat de apărare în procesul penal, apare și mai mult caracterul superfluu al acestei cerințe. Aceasta nu pentru că nu ar fi importantă respectarea drepturilor procesuale ale participanților la procesul penal, ci pentru că în procesul penal modern atât acuzarea, cât și apărarea trebuie să aibă un comportament Iair și să asigure respectarea legii.
d) În sfârșit, cerința ca în soluționarea cauzelor penale autoritățile penale să aplice Întocmai legea penală și legea civilă, subliniază întrepătrunderea dintre principiul legalității procesuale și principiul general al legalității, înscris în Constituție, potrivit căruia întreaga activitate a organelor judiciare trebuie să se desfășoare cu respectarea legii. Altfel, ce sens ar avea un proces desfășurat cu respectarea tuturor condițiilor și formelor prevăzute de legea procesual penală, dacă legea penală substanțială sau legea civilă, aplicată pentru soluționarea laturii civile, nu ar fi corect aplicată? S-ar putea spune chiar că legalitatea procesuală este o garanție, un mijloc pentru respectarea legalității substanțiale. În sistemul nostru procesual, de sorginte inchizitorială, aflarea adevărului și respectarea legalității substanțiale este mai importantă decât respectarea procedurii, spre deosebire de sistemele adversiale, unde respectarea procedurii este mai importantă decât adevărul obiectiv, pentru că ea asigură o justă confruntare între acuzare și apărare, fiind astfel o cale către adevărul judiciar.
Pentru respectarea deplină a principiului legalității procesului penal, legiuitorul a instituit un sistem de garanții procesuale și de altă natură.
Cum, în general, pentru a se impune respectarea legii este nevoie de instituirea unor sancțiuni, care să intervină în caz de încălcare a ei, legiuitorul a trebuit să instituie anumite sancțiuni și pentru nerespectarea regulilor de procedură penală. Ar fi fost ideal ca respectarea legii de procedură penală să fie asigurată doar de nivelul conștiinței și pregătirii organelor judiciare și participanților la procesul penal, însă viața a arătat că de multe ori intervine tendința participanților de a nesocoti legea, pentru a-și asigura un avantaj în proces.
Sancțiunea principală prevăzută în mod tradițional în sistemul procesual penal român este nulitatea. Interesantă este evoluția acestui concept în legislația și doctrina noastră, de la primul Cod de procedură penală, adoptat în epoca modernă (în anul 1864), până la ultimul act normativ de acest gen (adoptat în anul 2009). Inițial, atât în legislație, cât și în doctrină era considerat nul orice act de procedură realizat cu încălcarea legii. Consecința firească a Încălcării principiului legalității era, potrivit doctrinei, "nulitatea absolută și de drept (ape legis) a tuturor actelor efectuate neconform sau contrar normelor pozitive statornicite de legea de procedură penală. Cu alte cuvinte, normele de procedură penală nu au nevoie să fie sancționate în mod expres cu nulitatea în caz de neobservare. Pe baza principiului legalității, această sancțiune este virtual cuprinsă în orice normă de procedură penală. Ceea ce cată a fi stabilit în mod expres printr-un text de lege sunt, dimpotrivă, excepțiunile de la acest principiu. Așadar, legiuitorul nu trebuie să prevadă care norme sunt sancționate cu nulitatea, fiindcă nulitatea formează regula, ci el va indica care norme în caz de neobservare nu atrag nulitatea și care acte făcute neconform cu legea pot fi ratificare, fiindcă aceste situați uni constituiesc excepțiunea de la regula nulității absolute și de drept a tuturor actelor făcute cu neobservarea normelor de procedură penală.
Așadar, nerespectarea legalității procesuale rămâne fără efect dacă nu a produs vreo vătămare sau dacă vătămarea poate fi înlăturată altfel. Aceasta confirmă caracterul relativ al principiului legalității în sistemul Codului de procedură penală din 1969"
2.3 Noutățile aduse principiului legalității de Noul Cod de procedură penală
Legiuitorul noului Cod de procedură penală a urmărit însă introducerea în legislația noastră procesual penală a elementelor de justiție negociată, împrumutate din sistemul de drept adversial. Acestea permit o negociere între părțile implicate, respectiv între acuzare și apărare, pentru a se ajunge la un rezultat satisfăcător pentru ambele părți, respectiv atât pentru societate, cât și pentru acuzat Ca orice negociere, nici aceasta nu se poate face doar prin impunerea unui singur interes și a unui singur punct de vedere, ci trebuie îmbinate cele două interese contrare.
Din acest motiv, a fost nevoie de o diminuare a rolului principiului legalității, prin renunțarea la aplicarea lui în mod absolut, pentru a face loc în sistemul nostru procesual penal a elementelor de justiție negociată. Acestea aduc în schimb o eficiență mai mare a organelor judiciare, o implicare mai activă a persoanelor particulare în actul de justiție și niște rezultate mai apropiate de opinia majorității populației.
O altă consecință firească a eliminării principiului oficialității în procesul penal a fost și eliminarea principiului rolului activ al organelor judiciare (inclusiv al instanței de judecată), care era reglementat în art 4 C. pr. pen. anterior. Nemaifiind obligată să intervină din oficiu în desfășurarea procesului penal, instanța de judecată nu mai este obligată nici să aibă un rol activ pentru aceasta.
Cu toate acestea, în noul Cod de procedură penală vom regăsi unele dispoziții care pot fi considerate elemente ale fostelor principii ale oficialității și rolului activ al instanței de judecată. Astfel, art 349 Nepp vorbește de rolul instanței în "lămurirea completă a împrejurărilor cauzei în scopul aflării adevărului", art. 374 alin. (8) prevede că probele necontestate de părți "pot fi administrate din oficiu de către instanță, dacă apreciază că este necesar pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei", art. 374 alin. (10) prevede că "instanța poate dispune din oficiu administrarea de probe necesare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei", art. 376 alin. (4) prevede că "administrarea de probe din oficiu poate fi făcută oricând pe parcursul cercetării judecătorești" ș.a.
Pentru aceste motive, deși noul Cod de procedură penală a înțeles să reglementeze în loc de principiul oficialității, un principiu nou, intitulat "Obligativitatea punerii în mișcare și exercitării acțiunii penale", care se referă doar la procuror, nu și la judecător, în realitate nu a reușit o eliminare a rolului activ al instanței de judecată. Nici nu se putea face acest lucru, de vreme ce s-a menținut printre principiile fundamentale ale procesului penal principiul aflării adevărului.
Capitolul III
Respectarea principiului legalității
3.1 Garanțiile care asigură respectarea principiului legaltății
Pentru respectarea deplină a principiului legalității procesului penal, legiuitorul a instituit un sistem de garanții procesuale și de altă natură.
Cum, în general, pentru a se impune respectarea legii este nevoie de instituirea unor sancțiuni, care să intervină în caz de încălcare a ei, legiuitorul a trebuit să instituie anumite sancțiuni și pentru nerespectarea regulilor de procedură penală. Ar fi fost ideal ca respectarea legii de procedură penală să fie asigurată doar de nivelul conștiinței și pregătirii organelor judiciare și participanților la procesul penal, însă viața a arătat că de multe ori intervine tendința participanților de a nesocoti legea, pentru a-și asigura un avantaj în proces.
3.1.1 Sancțiuni
Sancțiunea principală prevăzută în mod tradițional în sistemul procesual penal român este nulitatea. Interesantă este evoluția acestui concept în legislația și doctrina noastră, de la primul Cod de procedură penală, adoptat în epoca modernă (în anul 1864), până la ultimul act normativ de acest gen (adoptat în anul 2009). Inițial, atât în legislație, cât și în doctrină era considerat nul orice act de procedură realizat cu încălcarea legii. Consecința firească a Încălcării principiului legalității era, potrivit doctrinei, "nulitatea absolută și de drept (ape legis) a tuturor actelor efectuate neconform sau contrar normelor pozitive statornicite de legea de procedură penală. Cu alte cuvinte, normele de procedură penală nu au nevoie să fie sancționate în mod expres cu nulitatea în caz de neobservare. Pe baza principiului legalității, această sancțiune este virtual cuprinsă în orice normă de procedură penală. Ceea ce cată a fi stabilit în mod expres printr-un text de lege sunt, dimpotrivă, excepțiunile de la acest principiu. Așadar, legiuitorul nu trebuie să prevadă care norme sunt sancționate cu nulitatea, fiindcă nulitatea formează regula, ci el va indica care norme în caz de neobservare nu atrag nulitatea și care acte făcute neconform cu legea pot fi ratificare, fiindcă aceste situați uni constituiesc excepțiunea de la regula nulității absolute și de drept a tuturor actelor făcute cu neobservarea normelor de procedură penală'".
Ulterior, profesorul Vintilă Dongoroz după adoptarea Codului de procedură penală din 1969, arăta că "în afară de câteva cazuri speciale, în general sancțiunea nulității nu se aplică decât atunci când încălcarea legalității a cauzat o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului nelegal. Așadar, nerespectarea legalității procesuale rămâne fără efect dacă nu a produs vreo vătămare sau dacă vătămarea poate fi înlăturată altfel. Aceasta confirmă caracterul relativ al principiului legalității în sistemul Codului de procedură penală din 1969.
Probabil că imediat după revoluția franceză și adoptarea noilor legislații bazate pe principiile moderne ale procesului penal, care încercau să elimine abuzurile anterioare, se punea accent mai mare pe legalitate. Pe măsură ce principiile moderne ale procesului penal au fost asimilate, nu mai era nevoie să fie accentuat atât de mult principiul legalității, mai ales că, de multe ori, anularea oricăror acte de procedură făcute cu încălcarea dispozițiilor legale, chiar și a celor mai nesemnificative, devenise o piedică în calea aflării adevărului și a îndeplinirii scopului procesului penal de înfăptuire a justiției penale. Este renumită critica legislației noastre penale de la 1864 pentru blândețea acesteia.
Unul dintre aspectele sub care se manifesta această "blândețe" a fost și ușurința cu care se anulau actele de procedură făcute cu nerespectarea legii, indiferent de gravitatea încălcării, fapt care ducea uneori la împiedicarea aflării adevărului și la evitarea răspunderii penale de către persoanele vinovate de săvârșirea unor infracțiuni. De aceea, a fost nevoie de găsirea unui echilibru între acțiunea principiului legalității și cea a principiului aflării adevărului, găsit sub forma conceptelor de "nulitate absolută", care intervine în cazuri de încălcare gravă a legii proces ual penale, care produce vătămări importante și nu poate fi acoperită în niciun fel și "nulitate relativă", care intervine în cazurile de încălcare mai puțin gravă a legii și numai dacă aceasta a produs vătămări ce nu pot fi înlăturate în alt mod. Anularea tuturor actelor făcute cu încălcarea legii, indiferent dacă a produs vreo vătămare sau nu, ar reprezenta doar o aplicare formală a legii, nu și un act de justiție.
Această tendință de restrânge re a cazurilor de nulitate absolută este continuată și de noul Cod de procedură penală, care prevede în art. 281 mai puține cazuri de nulitate absolută decât fostul Cod de procedură penală.
O altă sancțiune prevăzută de noul Cod de procedură penală în materia probelor este sancțiunea excluderii probelor nelegal sau neloial administrate. Aceasta constituie, de asemenea, o altă garanție pentru respectarea principiului legalității, care a atras însă multe discuții și controverse în doctrina și jurisprudența europeană și chiar în jurisprudența CEDO. Noul Cod de procedură penală a introdus această sancțiune procesual penală în art. 102, cu denumirea marginală "Excluderea probelor obținute în mod nelegal", din care relevante pentru discuția de față sunt alin. (2) și (3), cu următorul conținut: ,,(2) Probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. (3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei". Mai trebuie precizat că noul Cod de procedură penală consacră explicit, în materia probațiunii, separat de principiul legalității, principiul loialității administrării probelor, care își găsește reglementarea în art. 101 NCPP. Acest principiu, deși nu era denumit explicit, era prevăzut și în dispozițiile art. 68 C. pr. pen. anterior, care avea denumirea marginală "Interzicerea mijloacelor de constrângere". L-am menționat pentru că, în doctrină, loialitatea administrării probelor este considerat un concept distinct de legalitate, iar sancțiunea excluderii probelor ar opera, cel puțin în viziunea inițiatorilor noului Cod, atât în cazul probelor nelegale, cât și în cazul probelor neloiale.
Rațiunea și scopul introducerii acestei reglementări sunt explicate într-un pasaj din Expunerea de motive a noului Cod de procedură penală: "Instituția excluderii probelor nelegal sau neloial administrate cunoaște o reglementare detaliată, fiind însușită teoria legitimității, care plasează dezbaterea într-un context mai larg, având în vedere funcțiile procesului penal și ale hotărârii judecătorești cu care acesta se finalizează. Având în vedere natura acestei instituții (preluată în sistemul de drept continental din tradiția common-law), precum și jurisprudența CEDO, mijloacele de probă administrate cu încălcarea dispozițiilor legale pot fi în mod excepțional folosite dacă prin aceasta nu se aduce atingere caracterului echitabil al procesului penal în ansamblu. Probele obținute prin tortură, tratamente inumane sau degradante nu pot fi folosite în cadrul procesului penal".
Această sancțiune drastică, a excluderii probelor nelegale, nu operează doar cu privire la probele directe, obținute în mod nelegal sau neloial, ci și cu privire la probele derivate din acestea. Astfel, expunerea de motive a noului Cod de procedură penală arată, sub acest aspect, că "o altă instituție nou-introdusă este excluderea probei derivate (doctrina «efectului la distanță» sau «fructele pomului otrăvit»), ce are ca obiect înlăturarea mijloacelor de probă administrate în mod nelegal, dar care sunt derivate din probe obținute în mod ilegal. Excluderea probei derivate își găsește aplicabilitate numai în cazul în care între proba administrată ilegal și proba derivată ulterior administrată există o legătură de cauzalitate necesară, iar organele judiciare au folosit în mod principal și direct datele și informațiile obținute din proba ilegală, fără vreo altă sursă alternativă și fără să existe posibilitatea certă ca acestea să fie descoperite în viitor, pentru a administra în mod legal mijlocul de probă.
Dificultățile transpunerii în legislație a acestei sancțiuni rezultă chiar din faptul că textul inițial al art. 102 NCPP, ce reglementa sancțiunea excluderii probelor obținute în mod nelegal, a fost modificat de mai multe ori, de la faza de proiect până la forma prezentă, rezultată din modificarea adusă textului prin Legea de punere în aplicare a noului Cod. Având în vedere lipsa de claritate a textului, e posibil ca acesta să fie din nou modificat în perioada următoare, deoarece nu transpar în mod neechivoc, din conținutul său, principiile enunțate de CEDO în cauzele pronunțate în această materie.
În acest moment se mai impune doar precizarea că problema excluderii probelor neloial sau nelegal administrate pare a fi o reluare, sub altă formă, a vechii discuții privitoare la intervenirea sancțiunii nulității absolute pentru toate actele întocmite cu încălcarea principiului legalității procesuale sau doar pentru cele care au adus o vătămare ce nu poate fi înlăturată în alt mod. Desigur că această discuție se reia în prezent doar în materia care reprezintă inima procesului penal, respectiv în materia probelor, de care depinde de altfel aflarea adevărului în cauzele penale.
3.1.2 Instituirea supravegherii și a controlului judiciar
O altă garanție a respectării principiului legalității procesuale a fost considerată în doctrină ca fiind acest sistem de împletire a sarcinilor organelor judiciare în supravegherea legalității. Astfel, procurorul supraveghează activitatea organelor de urmărire penală, iar între procuror și instanță există un control reciproc cunoscut în doctrină sub denumirea de control încrucișat'. Controlul exercitat de procuror asupra activității instanței nu este unul direct, ci el se rezumă doar la posibilitatea acestuia de a aduce cauza în fața instanței de control judiciar, prin exercitarea căilor legale de atac.
O situație de excepție de la principiul legalității procesuale o reprezintă aplicarea legii procesual penale prin analogie sau pe cale de supliment analogic. Legea penală substanțială nu poate fi extinsă pe cale de interpretare analogică, decât în cazul în care aceasta ar conduce la un rezultat favorabil acuzatului (in bona parte), în caz contrar aducându-se atingere principiului legalității incriminării2. Scopul adoptării acestui principiu în legislațiile penale moderne a fost acela de a asigura o garanție a persoanelor împotriva abuzurilor autorităților chemate să aplice legea, în sensul că nicio persoană nu va fi trasă la răspundere pentru vreo faptă care nu era consacrată de lege ca infracțiune.
Obiectul normelor de procedură penală este altul, anume acela de a reglementa desfășurarea procesului penal. În cazul Însă în care un proces penal ajunge într-un impas, într-o situație la care legiuitorul nu s-a gândit că ar putea apărea, procesul penal nu se poate opri din desfășurarea sa, pe motiv că legea de procedură penală nu prevede regula de urmat într-o astfel de împrejurare.
Abordarea principiului legalității procesuale, în contextul analizei jurisprudenței CEDa, este foarte importantă, deoarece chiar textele Convenției fac trimitere deseori la legea internă, când se pune în discuție o restrângere a drepturilor consacrate de convenție. Astfel, art. 5 din Convenție, ce reglementează dreptul la libertate și siguranță, prevede că acest drept poate fi îngrădit doar în anumite cazuri și "potrivit căilor legale"; art. 6 din Convenție, ce reglementează dreptul la un proces echitabil, vorbește de dreptul la judecarea cauzei de către o instanță independentă și imparțială "instituită de lege"; art. 8 din Convenție, ce reglementează dreptul la respectarea vieții private și de familie, prevede că este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este "prevăzut de lege".
Noțiunea de "Iege" are însă, în jurisprudența Curții, un sens autonom, diferit de cel pe care acest concept îl are în dreptul intern al statelor membre ale Convenției. Actul normativ, indiferent de denumirea și forma sa din dreptul intern, trebuie să îndeplinească anumite condiții, ca să poată fi considerată o "lege" în sensul Convenției. Dacă legea internă, ce reglementează ingerința într-unul dintre drepturile ocrotite de convenție, nu îndeplinește aceste condiții, Curtea va constata încălcarea dreptului respectiv, fără a mai analiza celelalte condiții ale ingerinței.
În primul rând, "legea" trebuie să îndeplinească o condiție de accesibilitate, adică să fie adusă la cunoștința publicului, prin publicarea ei în Monitorul Oficial sau într-un alt mod adecvat. Astfel. aducerea la cunoștință publică, în interiorul societății, a regulamentului ei de ordine interioară sau o simplă instrucțiune ministerială ce reglementează condițiile în care se cenzurează corespondența deținuților, adusă la cunoștința acestora, asigură publicitatea necesară pentru a face asemenea dispoziții accesibile”
Capitolul IV
Principiile legalității și loialității administrării probelor
4.1. Noțiuni teoretice referitoare la probe
Probele au o importanță deosebită în soluționarea legală și temeinică a cauzelor penale. Sarcina administrării probelor în procesul penal le revine organelor judiciare și părților în scopul de a descoperii și a dovedii adevărul, pentru aprecierea justă și completă a modului în care s-a săvârșit o infracțiune. Lucrarea Probele în procesul penal prezintă sistemul probator ca ansamblu de norme juridice care reglementează probele și mijloacele de probă. Descoperirea adevărului reprezintă scopul tuturor operațiunilor judiciare. Adevărul reprezintă certitidinea pe care o obținem ca urmare a faptului care s-a petrecut astfel precum noi îl socotim. Probele sunt mijloacele prin care judecătorul ajunge să-și formeze certitidinea pe care legea le pune la dispoziția lui.
Adevărul, în orice domeniu de activitate umană, nu se relevă spontan, el trebuie descoperit și dovedit sub toate aspectele sale. Organele judiciare trebuie să stabilească realitatea situației de fapt, precum și toate împrejurările referitoare la persoana făptuitorului. Reglementarea legală a conceptului de probă este definită în noul Cod de Procedură Penală în Titlul IV. Probele, mijloacele de probă și procedeele probatorii în art. 97 alin.(1) referitor la Proba și mijloacele de probă: „Constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal.”
În vechiul Cod de procedură penală dispozițiile generale referitoare la probe se găsesc reglementate în Capitolul I din Titlul III al Părții generale, în art.62-68. Dispozițiile legale principale ale concepției referitoare la libera apreciere a probelor au fost reglementate prin art.63 alin.2 al vechiului Cod de procedură penală. În acest text de lege se sublinia că probele nu au o valoare dinainte stabilită, iar aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală și instanța de judecată potrivit convingerii lor, formată în urma examinării tuturor probelor administrate: „Probele nu au valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.” Intima convingere constituie un sentiment de certitudine fermă despre existența sau inexistența unei fapte, convingere care se întemeiază pe raționament, ea putând fi susținută și demonstrată pe baza unor argumente logice. În doctrină s-a relevat că intima convingere, chiar dacă nu constituie o probă, ci rezultatul acesteia, rămâne un sistem din care subiectivul nu poate fi exclus. Înscrierea în fals era o modalitate de contestare a proceselor-verbale admise de vechiul Cod de procedură penală din 1936 și constituia o procedură prin care cel care o folosea învinuia agentul constatator al faptelor consemnate în procesul-verbal, de săvârșirea infracțiunii de fals în legătură cu redactarea actului întocmit. Printre dispozițiile generale existau norme care reglementau principiul obținerii libere a probelor fără a se putea influența aceasta prin constrângeri fizice sau morale. Art.68 alin.1 din vechiul Cod de procedură penală prevedea interzicerea utilizării violențelor, amenințărilor ori altor mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri, în scopul de a obține probe.
În cadrul conferinței organizate de Institutul Național al Magistraturii cu ocazia intrării în vigoare a noului Cod de procedură penală, procurorul Marius Bulancea abordează aspecte de noutate în privința probelor, mijloacelor de probă și procedeelor probatorii. În discursul său susține faptul că în domeniul probelor și mijloacelor de probă nu sunt multe principii noi pe care le aduce NCPP. Noutatea ar fi numărul procedurilor noi, a tehnicilor care nu se regăseau în reglementarea anterioară. Prima noutate a NCPP în materia probelor ar fi faptul că nu mai există o enumerare limitativă a mijloacelor de probă. Astfel NCPP când vorbește de mijloace de probă conține o prevedere generală la „orice alt mijloc de probă care nu este prevăzut de lege”. NCPP aduce o reglementare la nivel normativ a procedeului probatoriu și a obiectului probațiunii. Administrarea probelor din oficiu de către instanță are un caracter subsidiar în NCPP. În continuare organul de urmărire penală va avea un rol activ pentru aflarea adevărului, însă instanța numai în mod subsidiar va trebui să administreze din oficiu probe. Procurorul este de părere, că nu va fi ușor pentru judecători să stabilească când să intervină această subsidiaritate, trebuie să se declare nemulțumiți de probele administrate de procurori, trebuie să complinească această carență a modului de administrare a probelor de către ceilalți participanți în procesul penal. În continuare procurorul vorbește despre o nouă reglementare cu privire la condițiile de admisibilitate a unei cereri de administrare a probatoriului. Astfel, NCPP vorbește de condiția ca o probă să fie relevantă și necesară, ceea ce e o reformulare a concludenței și a utilității pe care le aveam și în vechea reglementare, în schimb adăugându-se două condiții noi, și anume, o cerere de administrare a probelor trebuie să fie formulată de o persoană îndreptățită și apoi o asemenea probă solicitată trebuie să fie permisă de lege. Sunt niște concepte noi care au o oarecare legătură cu caracterul subsidiar al administrării probelor, astfel se conturează situația în care nu oricine și nu orice probă solicitată trebuie examinată pe utilitatea ei, pe fondul ei, trebuie îndeplinite și celelalte două condiții.
Mihail Udroiu în cartea sa Procedură penală. Partea generală. tratează conceptele de probă, mijloacele de probă și procedeul probatoriu din perspectiva și mecanismul de funcționare a noului Cod de procedură penală. Conceptul de probă este reglementat în art.97 alin.(1) NCPP și se referă la orice element de fapt care se folosește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal.
Mijloacele de probă sunt acele metode prevăzute de lege prin care se stabilesc faptele sau împrejurările ce constituie probe. Potrivit NCPP în procesul penal proba se obține prin următoarele mijloace: – declarațiile suspectului sau ale inculpatului;
declarațiile persoanei vătămate;
declarațiile părții civile sau ale părții responsabile civilmente;
declarațiile martorilor;
înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare,
procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă;
orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege.
Se poate observa că organele judiciare au libertatea de a administra orice mijloace de probă care, deși nu sunt enumerate în art.97 alin.(2) NCPP, nu sunt interzise de lege. Rațiunea acestei abordări în materia probațiunii a avut în vedere evoluțiile tehnice continue care impun o percepție flexibilă și suplă în ceea ce privește identificarea probelor, astfel fiind aptă de a conduce în mod eficient la aflarea adevărului în cauzele penale. Continuându-și ideea, Udroiu afirmă că această libertate a probelor nu este absolută, ci subordonată principiului legalității.
Procedeul probatoriu este modalitatea prin care se obține un mijloc de probă, de exemplu ascultarea părților, efectuarea unei expertize, interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice, confruntarea.
Între probe, mijloace de probă și procedee probatorii există o strânsă legătură, astfel ascultarea inculpatului va reprezenta procedeul probatoriu prin care se obține mijlocul de probă reprezentat de declarația inculpatului, prin care sunt stabilite fapte sau împrejurări în legătură cu săvârșirea faptei prevăzută de legea penală, care reprezintă proba în cauza penală. Udroiu exemplifică această relație prin infracțiunea de violare de domiciliu, unde proba este faptul pătrunderii fără drept și fără consimțământul proprietarului în locuința acestuia, mijlocul de probă se constituie prin declarația părții vătămate sau a martorilor care au văzut comiterea faptei, iar procedeul probatoriu prin ascultarea martorului sau a părții vătămate. Probatoriul este reprezentat de ansamblul probelor administrate într-o cauză penală.
Profesorul George Antoniu în lucrarea Raportul de cauzalitate în dreptul penal ne atrage atenția asupra importanței deosebite a probelor din perspectiva identificării corecte a formei de vinovăție cu care s-a săvârșit infracțiunea, deoarece stabilirea formei de vinovăție cu care s-a comis o infracțiune este adesea o chestiune complicată. Cel mai adesea gândurile oamenilor se exprimă în actele lor, dar nu toate gândurile capătă o asemenea formă de exprimare. Analizând procesul psihic al vinovăției autorul folosește noțiunea de „apreciere” a consecințelor sociale ale acțiunii cauzale. După părerea autorului folosirea expresiei are în vedere autoaprecierea, autoevaluarea acțiunii proprii de către subiect, ca element al procesului psihic care stă la baza vinovăției. Acest proces în raport de organe judiciare, apare ca ceva obiectiv, care trebuie constatat, stabilit pe bază de probe, reconstituit în forma și intensitatea lui din momentul săvârșirii acțiunii și producerii rezultatului. Orice apreciere a acestui proces prin prisma subiectivității anchetatorului, procurorului, judecătorului ar însemna să se substituie procesului real părerea persoanei care îl analizează, ceea ce ar duce la subiectivism și la încălcarea legalității.
Probele reprezintă elementul central al oricărui proces penal. Noul Cod de procedură penală reglementează obiectul probei în art.98, astfel constituie obiect al probei existența infracțiunii și săvârșirea ei de către inculpat, faptele care se referă la răspunderea civilă în situația în care există parte civilă constituită în cauză, faptele și împrejurările de fapt de care depinde aplicarea legii, orice împrejurare necesară pentru justa soluționare a cauzei. În cazul în care, după ce s-a pronunțat hotărârea definitivă într-o cauză, după ce au fost administrate toate probele necesare, se descoperă fapte sau împrejurări noi, necunoscute de către instanța de judecată și care pot dovedi netemeinicia hotărârii pronunțate, se constată de fapt că obiectul probațiunii nu a fost epuizat și că se impune rejudecarea cauzei ca urmare a formulării căii extraordinare de atac a revizuirii.
4.2. Legalitatea și loialitatea administrării probelor
Activitatea prin care probele sunt strânse și aduse în fața organului judiciar reprezintă faza de administrare a probelor. Pentru a stabili faptele și împrejurările a căror existență sau inexistență trebuie constatată în vederea aflării adevărului în cauză probele trebuie să fie legale, pertinente, concludente și utile. Legalitatea presupune ca probele să fie prevăzute de lege sau să nu fie interzise de lege; pertinența este acea însușire a unei probe care servește la dovedirea unor fapte și împrejurări care privesc cauza aflată în faza de urmărire penală sau judecată; concludența reprezintă însușirea unei probe pertinente de a contribui la aflarea adevărului într-o cauză penală, astfel probele concludente sunt și probe pertinente, reciproc nefiind valabilă; contraprobele sunt și ele probe concludente prin care se urmăresc dovedirea inexactității unor probe deja administrate, este vorba de situația în care dacă există probe de vinovăție suspectul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie, deci să ceară contraprobe; utilitatea este aceea condiție care trebuie să fie îndeplinită de o probă pentru a fi încuviințată administrarea ei, utilitatea probei presupunând că administrarea ei este necesară pentru a soluționa cauza; orice probă utilă este și concludentă, reciproc nefiind valabil. În cursul urmăririi penale organul de urmărire penală strânge și administrează probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau a inculpatului din oficiu sau la cerere. În cursul judecății instanța administrează probe la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților, și în mod subsidiar, din oficiu, atunci când consideră necesar pentru formarea convingerii sale. Potrivit art.374 alin.(5)-(10) NCPP instanța întreabă procurorul, părțile și persoana vătămată dacă propun administrarea de probe. În cazul în care se propun probe, trebuie să se arate faptele și împrejurările ce a fi dovedite, mijloacele prin care pot fi administrate aceste probe, locul unde se află aceste mijloace, iar în ceea ce privește martorii și experții, identitatea și adresa acestora. Probele care au fost administrate în cursul urmăririi penale și nu au fost contestate de către părți nu se readministrează în cursul cercetării judecătorești. Pe cale de consecință aceste probe sunt puse în dezbaterea contradictorie a părților și sunt avute în vedere de instanță la deliberare, cu excepția situației în care probele administrate în cursul urmăririi penale și necontestate de către părți totuși pot fi administrate din oficiu de către instanță, dacă apreciază că este necesar pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei. Procurorul, persoana vătămată și părțile pot cere administrarea de probe noi și în cursul cercetării judecătorești. Instanța poate dispune din oficiu administrarea de probe necesare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei. Cererea care vizează administrarea unor probe formulată în cursul urmăririi penale sau în cursul judecății se admite ori se respinge motivat de către organele judiciare, prin respectarea următoarelor criterii: legalitatea, pertinența, concludența și utilitatea probei. Organele judiciare pot respinge o cerere care vizează administrarea unor probe în situația în care proba nu este relevantă în raport cu obiectul probațiunii din cauză (probă nepertinentă sau neconcludentă); se apreciază că pentru dovedirea elementului de fapt care constituie obiectul probei au fost administrate suficiente mijloace de probă (probă inutilă); proba nu este utilă deoarece faptul este notoriu (probă inutilă); proba este imposibil de obținut; cererea a fost formulată de o persoană neîndreptățită (situația unei probe solicitată de un martor sau de un denunțător); administrarea probei este contrară legii (probă nelegală). [art. 100 alin.(4) NCPP].
În cadrul conferinței organizate de către Institutul Național al Magistraturii cu ocazia intrării în vigoare a Noului cod de procedură penală, judecătorul Mihail Udroiu pune în discuție tema „Principiului legalității și loialității administrării probelor” din perspectiva noului Cod de procedură penală, prezentând cele două instituții în primul rând din perspectiva istorică și evoluția acestora, iar în al doilea rând explicând raționamentele de implementare a celor două instituții în structura noului Cod de procedură penală și mecanismele de funcționare a acestora în administrarea probelor exemplificând cu jurisprudența propriu-zisă.
Instituțiile principiului legalității și loialității administrării probelor sunt tradiționale în sistemul de drept continental și anglo-saxon, însă transpunerea acestora în sistemul NCPP, în special a rectificărilor referitoare la excluderea probelor nelegal sau neloial administrate, au urmărit un mecanism care aduce o structură eclectică cu privire la viziunea doctrinară în ceea ce privește sancțiunile.
În materia probelor principiul legalității administrării probelor reprezintă o particularizare a principiului general al legalității procedurilor care la rândul său vizează unul dintre efectele aplicării în cadrul procesului penal al principiului statului de drept. Astfel, din perspectiva regulilor statului de drept „Rule of law”, este foarte important ca atunci când se desfășoară o procedură penală, încă din momentul începerii procedurii penale până la finalizarea acesteia, respectarea legalității formale a procedurilor, precum și a aspectelor ce țin de loialitatea acestora, să constituie o exigență, un mod de a fi al organului judiciar implicat în cadrul procedurilor penale. Nerespectarea situațiilor de legalitate în cadrul procesului penal sunt sancțiunile procedurale identificate în cadrul NCPP, pe de o parte sancțiunea nulității, pe de altă parte sancțiunea derivată în ceea ce privește sancțiunea excluderii probelor nelegal administrate.
Astfel, principiul legalității administrării probelor este acea regulă potrivit căreia în procesul penal trebuie administrate probele obținute cu respectarea dispozițiilor legale din mijloacele de probă prevăzute de lege.
Principiul loialității administrării probelor este regula potrivit căreia se interzice utilizarea oricărei strategii sau manopere ce are ca scop administrarea, cu rea-credință, a unui mijloc de probă sau care are ca efect provocarea comiterii unei infracțiuni în vederea obținerii unui mijloc de probă, dacă prin aceste mijloace se aduce atingere demnității persoanei, drepturilor acesteia la un proces echitabil sau la viață privată; astfel sunt protejate și alte drepturi fundamentale ale omului cum ar fi dreptul la respectarea demnității umane (art.3 din Convenția Europeană), dreptul la un proces echitabil (art.6 din Convenție) ori dreptul la viață privată (art.8 din Convenție). În legătură cu principiul loialității în doctrină s-a arătat că acest principiu a fost descoperit de jurisprudență în ideea de a respecta etica judiciară. În privința definirii noțiunii s-a apreciat că este mai simplu să o caracterizezi prin contrariul acesteia, adică este neloial ca organele judiciare să folosească procedee necorespunzătoare principiilor fundamentale ale ordinii juridice în scopul obținerii de mijloace de probă. Alți autori au considerat că principiul loialității are ca obiect interzicerea impusă celui ce administrează probatoriul de a utiliza procedee neloiale, tertipuri sau stratageme. Judecătorul Mihail Udroiu este de părere că noțiunea de loialitate nu corespunde cu noțiunea de „caracter echitabil al procesului” prevăzută în art.6 parag.1 din Convenția Europeană sau de art.14 din Pact. În consecință loialitatea se referă doar la modalitatea de administrare a probelor. În schimb aprecierea caracterului echitabil al procesului presupune o analiză de ansamblu a procedurii, această analiză fiind mai amplă decât cea a legalității sau a loialității administrării probelor. Prin urmare, judecătorul are posibilitatea să excludă un mijloc de probă nelegal sau neloial administrat, dar să considere că în ansamblul său procedura este echitabilă, cu excepția cazului în care neloialitatea a fost de așa natură încât a viciat întreaga procedură, încălcând dreptul la apărare și principiile procesului echitabil.
Consacrat în noul Cod de procedură penală în art. 101 principiul loialității are ca rădăcină principiul legalității. Etimologic cuvântul „loialitate” provine din latinescul „legalis”, adică „legalitate”, ceea ce înseamnă că în sensul larg al termenului, loialitatea reprezintă o componentă a legalității. În concret loialitatea presupune, pe de o parte ca organele judiciare trebuie să-și desfășoare activitățile de urmărire penală, cameră preliminară, drepturi și libertăți sau judecată fără a utiliza manopere sau tertipuri de natură să conducă la administrarea cu rea-credință a probelor, iar pe de altă parte presupune evitarea provocării.
Principiul loialității procesuale este strâns legat de caracterul echitabil al procedurii procesuale, însă judecătorul Mihail Udroiu afirmă faptul că, nu se identifică cu dreptul la un proces echitabil. Acesta își argumentează afirmația în ideea în care nelegalitatea sau neloialitatea administrării unor probe sau mijloace de probe nu atrag în mod automat constatarea caracterului neechitabil al procesului penal în totalitate prin raportare la art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Această afirmație este consacrată și în partea specială a NCPP, și anume, în instituția camerei preliminare unde se constată posibilitatea dispunerii începerii judecății atunci când obiectul sau limitele sesizării instanței pot fi determinate, chiar și în ipoteza în care judecătorul de cameră preliminară exclude o parte din probele nelegal sau neloial administrate în cursul urmăririi penale. Astfel, procurorul își poate menține soluția de trimitere în judecată, iar instanța poate să stabilească obiectele și limitele judecății. Prin urmare, susține judecătorul, constatarea aplicării unor proceduri neloiale nu echivalează cu o încălcare globală a art.6 al Convenției Europene a Drepturilor Omului sub aspectul loialității, legalității și echitabilității procesului penal în ansamblu. În realitate problema loialității vizează o problemă de moralitate, adică organele de urmărire penală să acționeze fără a produce în mod arbitrar sau în mod contrar împotriva normelor procesual penale.
Dispozițiile art.101 NCPP care reglementează principiul loialității procesuale stabilesc în primul alineat faptul că nu pot fi folosite amenințări, constrângeri sau orice alte manopere în scopul obținerii de probe. Alin.(2) al art.101 vizează interdicția folosirii oricăror mijloace sau metode care afectează în cursul audierilor capacitatea de redare voluntară a situațiilor percepute, iar alin.(3) reglementează ipoteza interdicției provocării.
În continuare judecătorul explică conținutul fiecărui alineat, astfel în privința alin.(1) al art.101 activitățile ce implică întrebuințarea de violențe, amenințări sau alte mijloace de constrângere, precum și promisiunile sau îndemnurile folosite în scopul de a obține probe, sunt incriminate în partea specială a noului Cod penal ca infracțiuni contra înfăptuirii justiției, în consecință, probele astfel obținute, atrag în mod corelativ sancțiunea procedurală a excluderii acestor probe sau mijloace de probe. De exemplu, organele judiciare trebuie să asigure climatul necesar audierii care să nu determine persoana audiată să dea declarații după dictare, ori ca urmare a unor întrebări tendențioase ale căror răspunsuri sunt consemnate incomplet sau în condiții de oboseală ori sub imperiul constrângerii.
Alin.(2) vizează mai degrabă o situație doctrinară, dar care are un efect important din perspectiva loialității în sistemele de drept anglo-saxon și care se referă în special la posibilitatea de a apela la tehnici și mijloace care afectează capacitatea persoanei în cauză de a-și aminti sau de a relata în mod conștient sau voluntar faptele care constituie obiectul probei. Este o largă discuție pe această temă în Franța, dacă persoana audiată, în calitatea sa de martor, își dă consimțământul pentru a se apela la serviciile unui specialist hipnolog care să relateze aspecte pe care victima – datorită traumei pe care a suferit-o ca urmare a comiterii unei fapte sau în ipoteza în care martorul a suferit o traumă ca urmare a perceperii faptei – nu și le mai amintește în mod conștient și voluntar. Este o largă dezbatere, dacă obținând consimțământul în mod legal prealabil al martorului sau al victimei, pe de o parte dacă declarația respectivă este valabilă, pe de altă parte dacă specialistul hipnolog poate întocmi un raport de constatare tehnico-științifică sau un raport de expertiză cu privire la aspectele constatate. Nu este o opțiune categorică, doctrina și jurisprudența sunt în continuare împărțite. Judecătorul Udroiu este de părere că prin raportare la sistemul procesual român interdicția pe care o stabilește art.101 alin.(2) se referă, în primul rând la imposibilitatea audierii prin utilizarea metodei hipnozei, iar în al doilea rând la imposibilitatea ca un specialist atestat în această materie să întocmească raportul de constatare sau de expertiză ca urmare a participării în cadrul unei proceduri judiciare în care să utilizeze hipnoza. Judecătorul stabilește că este vorba de o interdicție absolută, pe cale de consecință, dacă în alte sisteme de drept discuția este deschisă, pe dispoziția art.101 alin.(2) din NCPP există reglementată o interdicție absolută și automată în ceea ce privește folosirea acestor tehnici și mijloace. Curtea Europeană [în cauza IRLANDA c MARII BRITANII hotărârea CEDO din 18 ianuarie 1978] a calificat drept tratamente inumane și degradante utilizarea pe parcursul cercetării penale a unor tehnici de dezorientare sau de privare senzorială aplicate persoanelor supuse la interogatoriu prin utilizarea uneia dintre următoarele cinci tehnici de interogare: acoperirea capetelor persoanelor interogate, expunerea lor la un zgomot continuu și puternic, privarea de posibilitatea de a dormi înainte de interogatoriu, limitarea alimentației, obligarea celor interogați să rămână în picioare, la zid, într-o postură penibilă, timp de mai multe ore. S-a mai reținut că aceste mijloace de interogatoriu au fost folosite cumulativ în scopul obținerii de mărturisiri, al denunțării altor persoane sau pentru obținerea de informații și au cauzat suferințe fizice și morale puternice, au provocat tulburări psihice acute în cursul interogatoriului, creând victimelor sentimente de teamă, angoasă, inferioritate, în scopul de a le înfrânge rezistența fizică sau morală. În alte cauze [AKSOY c. TURCIEI hot. CEDO din 18 decembrie 1997, parag.63], [cauza SELMOUNI c. FRANȚEI hot. CEDO din 28 iulie 1999, parag. 105] Curtea Europeană a considerat că există o încălcare a dispozițiilor art.3 din Convenția Europeană prin aplicarea următoarelor tratamente în scopul de a obține mărturisiri sau informații: dezbrăcarea victimei, legarea ei de brațe și suspendarea ei fără ca aceasta să se mai poată sprijini pe sol sau aplicarea de violențe repetate, punerea în situații umilitoare.
Interdicția formulată în alin.(3) al art.101 se referă la interzicerea exercitării provocării în cadrul procesului penal. Provocarea reprezintă acțiunea neloială realizată în scopul obținerii de probe și constă în determinarea cu știință a unei persoane să comită o infracțiune sau să continue săvârșirea unei infracțiuni. Astfel agentul provocator se află practic în postura instigatorului care determină o persoană să ia o rezoluție infracțională. Provocarea constituie una dintre sursele nulităților în procesul penal care are ca efect subsecvent excluderea probelor obținute ca urmare a provocării. Curtea Europeană a arătat că intervenția agenților infiltrați trebuie circumscrisă și însoțită de garanții chiar și în cazul infracțiunilor de trafic de stupefiante. Exigențele generale de echitate consacrate de art.6 din Convenția Europeană se aplică procedurilor care privesc toate tipurile de infracțiuni, de la cea mai simplă la cea mai complexă. Interesul public nu poate justifica utilizarea de elemente obținute ca urmare a unei provocări polițienești [cauza DELCOURT c. BELGIEI hotărârea CEDO din 17 ianuarie 1970 parag.25].
Interdicția provocării s-a reflectat în câteva hotărâri anterioare ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, existând și două hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului în cazul BULFINSKY c. ROMÂNIEI și ALI c. ROMÂNIEI, hotărâri care abordează exact problema provocării. Cele două hotărâri amintite însă se bazează pe o jurisprudență practică începând cu TEIXEIRA DE CASTRO c. PORTUGALIEI, SHANNON c. MARII BRITANII, VANIANE c. RUSIEI, EUROFINACOM c. FRANȚEI, RAMANAUSKAS c. LITUANIEI.
Curtea Europeană a constatat în cauza TEIXEIRA DE CASTRO c. PORTUGALIEI parag. 36-39 că, spre deosebire de activitatea desfășurată de agenții infiltrați în cauza LUDI c. ELVEȚIEI care își desfășurau activitatea în cadrul unei anchete cu privire la traficul de droguri, în baza cooperării autorităților germane cu cele elvețiene, sub supravegherea unui judecător de instrucție, în cauza TEIXEIRA DE CASTRO c. PORTUGALIEI activitatea celor doi polițiști implicați nu se regăsea în activitatea de combatere a traficului de droguri aflate sub coordonarea unui magistrat. Curtea Europeană a reținut că cei doi polițiști nu s-au limitat să examineze într-o formă pur pasivă activitatea reclamantului, ci au exercitat asupra acestuia o influență de natură să-l provoace să comită infracțiunea. În fapt, cei doi polițiști care desfășurau activitatea sub acoperire inițial au încercat să achiziționeze canabis de la numitul V.S., suspectat a fi un mic dealer de droguri. Numitul V.S. nu le-a putut procura canabis, astfel cei doi polițiști i-au solicitat procurarea de heroină. În acest context, V.S. i-a condus pe polițiști la casa reclamantului, care a acceptat să le procure acestora cantitatea de 20 grame de heroină, primind suma de bani necesară acestei cantități. Reclamantul a procurat 20 grame de heroină de la J.P.O. care la rândul său le-a obținut de la o terță persoană. Heroina a fost adusă de reclamant la domiciliul lui V.S. unde se aflau și cei doi polițiști, care cu ocazia primirii drogurilor și-au declinat calitatea și l-au reținut pe reclamant sub acuzația de trafic de droguri. Astfel, activitatea celor doi ofițeri de poliție a depășit natura activității unor agenți infiltrați, deoarece ei au provocat săvârșirea infracțiunii și nimic nu arăta că fără intervenția lor aceasta ar fi fost comisă. Pentru a ajunge la această concluzie, instanța europeană a acordat importanță unui anumit număr de circumstanțe:
faptul că intervenția celor doi polițiști sub acoperire nu s-a desfășurat în cadrul unei operațiuni de reprimare a traficului de stupefiante dispusă și controlată de un magistrat;
autoritățile portugheze nu aveau motive întemeiate să suspecteze faptul că reclamantul era traficant de droguri, deoarece
* nu avea cazier judiciar,
* nu exista anchetă preliminară deschisă împotriva sa,
* nimic nu indica faptul că ar avea o înclinare să fie implicat în traficul de droguri, înainte de a fi abordat de poliție;
drogurile nu au fost găsite la locuința acestuia, reclamantul le-a procurat de la un terț, care la rândul său le dobândise de la un alt dealer rămas necunoscut;
nu a deținut alte cantități de droguri decât cele solicitate de polițiști.
Curtea Europeană a apreciat că intervenția agenților de poliție și folosirea ei în procedura penală l-a privat pe reclamant de un proces echitabil, fiind încălcate prevederile art.6 parag.1 din Convenția Europeană. S-a constatat că sunt încălcate exigențele convenționale în condițiile în care condamnarea reclamantului s-a bazat în principal pe declarațiile celor doi agenți provocatori. Astfel, Curtea Europeană a făcut distincția între acțiunea agenților provocatori, adică acțiunea ofițerilor de poliție creând intenția criminală care anterior nu exista, și cazurile în care reclamantul avea deja predispoziția de a comite infracțiuni. Prin urmare, instanța europeană a acordat caracter principal la doi factori:
inexistența unor probe din care să rezulte suspiciunea că reclamantul era deja implicat în traficul de droguri sau într-o activitate infracțională;
faptul incontestabil că organele de poliție îl instigaseră la comiterea acelei infracțiuni.
În cauza EUROFINACOM c. FRANȚEI [CEDO, decizia din 7 septembrie 2004] în baza aceluiași raționament, care se bazează pe factorii indicați mai sus, Curtea Europeană a considerat că nu sunt încălcate dispozițiile art.6 parag.1 din Convenție, întrucât probele pe baza cărora a fost condamnată reclamanta au fost obținute prin provocare dar în alte condiții justificabile. În cauză, societatea comercială reclamantă, al cărei obiect de activitate consta în servicii de comunicări de date accesibile prin intermediul unui terminal – Minitel, agreat de France Telecom – constând în messaging și mailbox, ce permitea utilizatorilor să comunice între ei prin folosirea unor pseudonime la care puteau fi atașate C.V.-uri, fusese condamnată pentru proxenetism, ca urmare a unor anchete desfășurate de organele de poliție franceze. În cadrul acestor investigații agenții poliției au utiliazat serviciile companiei prin intermediul mesageriei, solicitând informații de la mai multe persoane cu privire la „condiții” și „costuri” în scopul identificării celor care practică prostituția. Activitatea organelor de poliție a fost considerată de Curtea Europeană ca infiltrare a unor agenți sub acoperire și nu instigare la săvârșirea unor infracțiuni, deoarece organele judiciare aveau motive temeinice să suspecteze existența unei activități infracționale. Astfel, instanța a concluzionat că poliția se afla în posesia informațiilor cu privire la practicarea prostituției din anunțurile publicate în presă, iar societatea nu fusese acuzată numai în legătură cu faptele de proxenetesim constatate de agenții infiltrați, ci și cu privire la o activitate infracțională continuă în materia proxenetismului desfășurată în ultimii 2 ani. De asemenea, a fost importanat și faptul că instanțele nu și-au întemeiat hotărârea de condamnare numai pe actele agenților infiltrați, ci și pe informații rezultate din conținutul C.V.-urilor, precum și pe declarațiile prostituatelor identificate în cursul anchetei. În concluzie, Curtea Europeană a considerat că deși agenții infiltrați au provocat oferta din partea prostituatelor, nu se poate reține instigarea la comiterea infracțiunii de proxenetism pentru care a fost condamnată reclamanta; infracțiunea de proxenetism a avut un caracter continuu și a fost comisă de societatea comercială și nu de prostituate.
Continuând prezentarea jurisprudenței CEDO, judecătorul consideră relevantă prezentarea cazului SEQUEIRA c. PORTUGALIEI [decizia CEDO din 6 mai 2003], în care Curtea Europeană a reținut că la data la care martorii A. Și C. au început să colaboreze cu organele de poliție, reclamantul l-a contactat deja pe A. pentru a organiza transportul unei cantități de cocaină din Brazilia prin intermediul unui vas aparținând lui A. Doar din acel moment activitatea lui A. și C. a fost supravegheată de poliție, astfel încât aceștia nu au putut fi considerați ca fiind agenți provocatori, întrucât autoritățile judiciare au avut motive întemeiate să suspecteze activitățile ilicite ale reclamantului. Curtea Europeană a reținut în cauză că nu sunt încălcate dispozițiile art.6 parag.1. deoarece reclamantul nu a fost provocat să comită infracțiuni, iar hotărârea de condamnare nu s-a bazat numai pe declarațiile martorilor colaboratori A. și C. date în ședință publică, pe care acuzatul a avut posibilitatea de a-i interoga, ci și pe actele efectuate de alte persoane implicate în anchetă sau pe documente găsite la percheziție în posesia reclamantului.
În cauza SHANNON c. MARII BRITANII [decizia CEDO din 6 aprilie 2004] în fapt, jurnalistul M. de la un tabloid britanic a primit prin intermediul unui telefon anonim, informația că reclamantul distribuie droguri la petrecerile din cercurile show-business. Jurnalistul M. a pretins că este un șeic și s-a prezentat la o întâlnire la un hotel cu reclamantul pentru a discuta despre posibilitatea ca reclamantul să-i furnizeze cocaină pentru o petrecere ce urma să aibă loc în Dubai. În cadrul discuției ce a fost înregistrată prin mijloace tehnice amplasate în cameră de jurnalist, au fost abordate probleme generale privind drogurile, iar apoi reclamantul i-a confirmat în repetate rânduri lui M. că poate procura cocaină pentru petrecerea din Dubai, cât și canabis pentru asistentul lui M. În aceeași seară reclamantul i-a adus lui M. și asistentului său mostre de cocaină, pentru care a primit suma de 300 lire sterline. Ancheta poliției a fost declanșată ca urmare a articolului publicat în ziar de către M. în care se arăta că reclamantul este un dealer de droguri. În această cauză instanța europeană a reținut că rolul statului a fost acela de a efectua urmărirea penală împotriva reclamantului pe baza informațiilor oferite de un terț (M.), care nu era agent al statului, nu acționa la indicațiile poliției sau sub controlul acesteia. Martorul M. a fost audiat cu respectarea principiilor oralității și contradictorialității în prezența reclamantului și a avocatului acestuia, instanța britanică constatând după cinci zile de audieri, că nu se impune exluderea probelor oferite de acesta poliției, întrucât nu au fost obținute prin provocare și nu aduc atingere echitabilității procesului. Tot astfel, s-a mai stabilit că reclamantul nu a contestat autenticitatea sau credibilitatea înregistrărilor audio-video în niciun grad de jurisdicție în fața instanțelor britanice și nici în fața Curții Europene. Prin urmare, Curtea Europeană a apreciat că admiterea probelor oferite de jurnalist, ca probe în acuzare, nu a adus atingere caracterului echitabil al procesului.
În cauza VANIANE c. RUSIEI [hotărârea CEDO din 15 decembrie 2005 parag.49-50] instanța europeană a reținut că organele de poliție au organizat un „test vânzare” prin care martorul colaborator O.Z. a fost de acord să acționeze la indicațiile poliției în scopul de a da în vileag activitatea de trafic de droguri a reclamantului. O.Z. a fost de acord să colaboreze cu organele de poliție. Martora l-a contactat prin telefon pe reclamant și a pretins că nu se simte bine datorită lipsei drogurilor și i-a solicitat acestuia să îi procure heroină pentru consum. De asemenea s-a mai reținut că organele de poliție nu aveau nicio dovadă din care să rezulte că, înainte de intervenția lui O.Z. ar fi existat suspiciunea că reclamantul era dealer de droguri. Astfel, s-a apreciat că organele de poliție nu s-au limitat la o investigare pasivă a activității infracționale a reclamantului și că nu există nicio dovadă că infracțiunea ar fi fost săvârșită în lipsa intervenției lui O.Z. În legătură cu hotărârea de condamnare, Curtea Europeană a constatat că principalele probe de vinovăție pe care aceasta s-a întemeiat au fost cele obținute prin activitatea de provocare, inclusiv declarațiile lui O.Z. și ale polițiștilor care au participat la operațiune. Astfel, s-a considerat că intervenția polițiștilor și folosirea probelor rezultate în cadrul procesului penal pornit împotriva reclamantului au adus atingere, în mod iremediabil, caracterului echitabil al procesului.
În cauza RAMANAUSKAS c. LITUANIEI privind infracțiunea de corupție [hotărârea CEDO din 5 februarie 2008] în analiza compatibilității cu exigențele art.6 din Convenție, Curtea Europeană a făcut trimitere la jurisprudența anterioară din cauzele TEIXEIRA DE CASTRO, EUROFINACOM, SEQUEIRA și SHANNON. Curtea de la Strasbourg a reținut că reclamantul, ce avea calitatea de procuror, a fost contactat prin intermediul unei cunoștințe, V.S. de către A.Z. care era polițist în cadrul unui departament special anticorupție din cadrul Ministerului de Interne, pentru a-i propune că în schimbul sumei de 3000 USD să dispună o soluție de netrimitere în judecată cu privire la un terț. În primele faze ale contactelor avute de reclamant cu cele două personaje, polițistul a acționat în afara cadrului legal și fără nicio autorizație judiciară. Ulterior, după ce reclamantul a fost de acord cu primirea mitei, A.Z. a informat autoritățile solicitând autorizarea simulării infracțiunii de corupție. Ulterior reclamantul a acceptat suma de 1500 USD și 1000 USD pe care i-a oferit-o A.Z. în temeiul mandatului prin care se autorizase simularea infracținii de corupție. Cu ocazia procesului, reclamantul a pledat vinovat, dar a pretins că a cedat presiunilor nelegale pe care A.Z. le exercitase asupra sa pentru a-l determina să comită infracțiunea care îi era pusă în sarcină. El a arătat că A.Z. l-a provocat să accepte mita. Reclamantul a susținut că datele existente în cauză nu justificau declanșarea unei operațiuni secrete de către autorități și că aceștia și-au depășit limitele de exercitare normală a prerogativelor lor de anchetă, împingându-l să comită o infracțiune. Prin urmare, reclamantul a contestat legalitatea autorizării simulării infracțiunii de corupție, considerând că în concret a avut loc o acțiune de provocare la acceptarea mitei, efectuată de agenți ai serviciilor speciale. Reclamantul a mai arătat că autorizația de simulare a unui act infracțional nu putea fi eliberată în lipsa dovezii pregătirii sau comiterii unei infracțiuni. Rezultă că o astfel de procedură nu putea avea drept finalitate provocarea uneia sau mai multor persoane să comită o infracțiune, iar dacă a fost folosită în acest scop, ea nu este valabilă și elementele care au servit la obținerea sa nu pot servi ca dovadă în procesul penal. Reclamantul a mai arătat că autorizația de simulare a unei infracțiuni de corupție nu poate fi emisă și nu poate produce efecte decât în caz de pregătire sau de începere a executării infracțiunii, elemente care trebuie să fie cunoscute de procuror. Or, din dosar rezulta că autoritățile au fost contactate de V.S. și A.Z. după ce au avut loc primele întâlniri ale acestora cu reclamantul, în cursul cărora el și-a exprimat acordul de principiu să îndeplinească ceea ce i s-a solicitat în schimbul sumei de 3000 USD. În aceste condiții, reclamantul a considerat că dreptul său la un proces echitabil a fost încălcat deoarece a fost provocat să comită o infracțiune pe care nu ar fi comis-o niciodată fără intervenția agenților provocatori. În această cauză Curtea Europeană a considerat că nu pot fi ignorate dificultățile activității de investigație și strângere a probelor desfășurată de către poliție în vederea descoperirii infracțiunilor, și pentru a ajunge la aceasta, poliția trebuie să recurgă din ce în ce mai des, în special în cadrul luptei împotriva corupției, la agenți infiltrați, la informatori și la acțiuni sub acoperire. De altfel, corupția, inclusiv în mediul judiciar, a devenit un fenomen care ia amploare. Convenția penală din cadrul Consiliului Europei autorizează folosirea tehnicilor speciale de investigare, în special a agenților infiltrați, pentru a obține dovezi în acest domeniu, însă cu condiția să nu se aducă atingere drepturilor și obligațiilor care decurg din convențiile internaționale multilaterale referitoare la drepturile omului. În aceste condiții, recurgerea la tehnicile speciale de investigare, în special la tehnicile de infiltrare, nu implică în sine încălcarea dreptului la un proces echitabil. Cu toate acestea, având în vedere riscul provocărilor polițienești generat de acestea, este esențial să se stabilească utilizarea acestor tehnici în limite clare. În cauza menționată, instanța europeană a stabilit că, în cauză, Convenția nu împiedică, în faza de urmărire penală, ca organele de anchetă să se bazeze pe martori anonimi, când natura infracțiunii poate justifica o asemenea măsură. Totuși, folosirea ulterioară a unor asemenea probe de către judecătorul de fond pentru a motiva o hotărâre de condamnare reprezintă o problemă diferită și nu este acceptabilă decât dacă există garanții adecvate și suficiente împotriva abuzurilor, și în special, o procedură clară și previzibilă pentru a autoriza, executa și controla aceste măsuri de investigare. Instanța europeană a apreciat că autoritățile lituaniene nu pot fi exonerate de responsabilitatea pentru acțiunile polițistului din faza inițială, pe motivul că acesta nu a acționat în calitate oficială ci ca „persoană privată”, mai ales în condițiile în care actele din faza inițială a operațiunii au fost efectuate în afara cadrului legal, în absența oricărei autorizații, iar prin emiterea autorizației de simulare a infracțiunii de corupție a fost legitimată cu efect retroactiv acestei faze preliminare și utilizate rezultatele ei. În caz contrar, s-a arătat că s-ar fi deschis poarta spre abuzuri și arbitrariu prin faptul că s-a permis ocolirea principiilor fundamentale pe calea „privatizării”provocării polițienești. Curtea de la Strasbourg a stabilit că actele lui A.Z. și V.S. nu s-au limitat la investigarea activității infracționale într-un mod pasiv, ci au fost de natură să-l provoace pe reclamant să săvârșească infracțiunea pentru care a fost condamnat și un există nicio dovadă în speță că în absența intervenției acestora infracțiunea ar fi fost comisă, având în vedere următoarele aspecte:
la momentul efectuării actelor preliminare de către A.Z. un exista nicio dovadă că acuzatul mai comisese anterior alte infracțiuni, în special infracțiuni de corupție;
din înregistrarea convorbirilor telefonice rezulta că toate întâlnirile dintre acuzat și A.Z. au avut loc la inițiativa acestuia din urmă; prin contactul stabilit din inițiativa lui A.Z. și V.S. reclamantul a fost obiectul unei instigări flagrante din partea acestora de a comite acte infracționale, deși nu existau probe obiective, altele decât zvonuri, care să arate că acesta a avut intenția de a se angaja într-o astfel de activitate.
În concluzie, în viziunea judecătorului, criteriile pentru a evita provocarea sunt, pe de o parte să existe date sau indicii din care să rezulte suspiciunea cu privire la implicarea unei persoane în cadrul unei activități infracționale. În general cauzele referitoare la provocare vizează două componente, traficul de droguri în general și infracțiunile de corupție. Începând de la cazul lui TEIXEIRA DE CASTRO c. PORTUGALIEI și până la BULFINSKY c. ROMÂNIEI Curtea Europeană a Drepturilor Omului a hotărât că trebuie să existe un aspect faptual din care să rezulte suspiciunea cu privire la implicarea unei persoane într-o activitate infracțională, faptul că organele judiciare trebuie să-i ofere persoanei suspectate de implicarea într-o activitate infracțională o oportunitate obișnuită de a acționa, deci nu o situație care să aibă un caracter excepțional, evitând astfel ca prin aceasta, atitudinea organului judiciar să fie provocativă. Astfel se poate evita orice discuție cu privire la provocarea, la determinarea unei persoane de a comite o infracțiune. Cazul EUROFINACOM c. FRANȚEI este o excepție, deoarece se referă la o infracțiune de proxenetism desfășurată prin intermediul unei persoane juridice, Curtea hotărând în acest caz că nu există o încălcare a art.6 al Convenției Europene din punctul de vedere al loialității procedurilor.
Pe cale de consecință dacă Curtea Europeană a constatat că dacă a existat o suspiciune referitoare la implicarea unei persoane într-o anumită activitate infracțională și atitudinea concretă a statului a fost, prin intermediul organelor judiciare sau a martorilor sau a colaboratorilor organelor judiciare, doar în sensul relevării activității infracționale, iar nu în sensul determinării comiterii unei infracțiuni sau determinării comiterii unei infracțiuni în vederea obținerii de probe, Curtea a constatat că în aceste ipoteze nu există o încălcare a art.6 paragraf 1 din Convenția Europeană sub aspectul existenței provocării.
În mod corelativ ce e foarte important și rezultă implicit din jurisprudența Curții Europene este că, pe lângă aceste condiții Curtea tratează și un aspect de subsidiaritate și de proporționalitate a măsurilor, pentru că în cazul fiecărei hotărâri în care nu a constatat o încălcare a art.6, Curtea Europeană vorbește despre situația potrivit căreia, probele obținute nu au fost singurele probe în cauză, iar instanțele judecătorești au avut oportunitatea de a administra și alte mijloace de probă pe care persoana respectivă le-a putut contesta în cadrul unei proceduri contradictorii desfășurate în fața instanțelor. Astfel, discuția fiind pe caracterul proporțional și subsidiar al acestor mijloace, Curtea lasă să se releve că activitățile desfășurate pentru evitarea provocării trebuie să îndeplinească în continuare și testul de necesitate și subsidiaritate prevăzut de jurisprudența Curții în alte situații ce se referă la ingerința în drepturi și libertăți fundamentale, mai exact în cele prevăzute de art.8 din Convenție în ceea ce privește dreptul la viață privată.
În continuare judecătorul ne atrage atenția asupra dispozițiilor art.150 din NCPP care se referă la reglementarea procedeului probatoriu a participării autorizate a autorităților la diferite activități prin raportare la definiția prevăzută de dispozițiile art.138 din NCPP alin.(11). Se remarcă astfel, că potrivit art.138 alin.(11) prin „participarea autorizată la anumite activități se înțelege comiterea unei fapte similare laturii obiective a unei infracțiuni de corupție,efectuarea de tranzacții, operațiuni sau orice fel de înțelegeri privind un bun sau privind o persoană despre care se bănuiește că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane ori a unei răpiri, efectuarea de operațiuni privind droguri, precum și prestarea unui serviciu, desfășurate cu autorizarea organului judiciar competent, în scopul obținerii de mijloace de probă.” Toate aceste activități corelativ cu condițiile prevăzute de art.150 referitor la existența unor suspiciuni care vizează comiterea unei infracțiuni sau a unui set de infracținui, strict limitativ prevăzute în prima teză a enumerării, precum și a oricărei infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 7 ani, noul Cod stabilește un set de infracțiuni considerate grave pentru care poate fi autorizată acest procedeu probatoriu al participării autorizate.
De asemenea dispozițiile alin.(2) și (3) se referă la condițiile de proporționalitate și subsidiaritate, astfel încât, odată autorizată o măsură de către procuror motivat pe respectarea condițiilor prevăzute de art.150 alin.(1), Udroiu consideră că existența discuției referitoare la problema provocării se plasează doar la activitatea concretă desfășurată de către agenții autorizați, iar nu raportat la ansamblul procedeului astfel cum a fost autorizat de către procuror. Referitor la participarea autorizată, judecătorul crede că, în realitate este o activitate de relevare care se pliază pe comportamentul pur pasiv al autorităților de cercetare. Prin urmare, cu o monitorizare concretă din partea procurorului a activităților desfășurate se poate evita în mod eficient orice discuție ulterioară cu privire la existența unei provocări polițienești.
În legătură cu dispozițiile alin.(3) al art.150 referitoare la participarea autorizată a investigatorilor sub acoperire, judecătorul susține ideea potrivit căreia dacă, participarea autorizată presupune folosirea unui investigator sub acoperire, ordonanța procurorului trebuie să cuprindă două componente de autorizare, pe de o parte autorizarea investigatorului cu atribuțiile pe care acesta trebuie să le desfășoare în mod concret, pe de altă parte autorizarea participării autorizate la diferite activități, deci a celor două procedee probatorii, pentru ca activitatea de culegere de date și informații să se desfășoare în mod concret, pentru că altfel investigatorul, care potrivit vechiului Cod de procedură penală avea dreptul să autorizeze, să organizeze activități, inclusiv flagrantul, după reglementările noului Cod de procedură penală, nu mai are dreptul să organizeze flagrantul de exemplu la infracțiunile de trafic de droguri, dacă nu are autorizarea sau participarea autorizată a diferitelor activități de către procuror. În legătură cu problema investigatorului sub acoperire, secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție în decizia nr. 5169/12.11.2003, susține ideea potrivit căreia folosirea investigatorului sub acoperire în scopul surprinderii în flagrant delict de trafic de droguri a făptuitorului nu constituie o încălcare a prevederilor legale. Din moment ce o persoană, consumatoare de droguri, a comis în mod repetat acțiuni specifice traficului ilicit de droguri, nu agentul sub acoperire este cel care o determină să comită sau să continue săvârșirea acestora, rezoluția în acest sens fiind luată anterior de făptuitor. Exemplificând în continuare prin jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, în decizia nr. 917/09.03.2011, este vorba despre existența provocării în activitatea investigatorului sub acoperire și a colaboratorului acestuia. Astfel, decizia Înaltei Curți are în vedere jurisprudența Curții Europene privind art.6 din Convenție, care se reflectă în cauza RAMANAUSKAS c. LITUANIEI, unde activitatea investigatorului sub acoperire și a colaboratorului acestuia respectă garanțiile conferite de art.6 din Convenție, neexistând provocarea dacă activitatea se rezumă doar la examinarea pur pasivă a activității infracționale, fără a exercita asupra persoanei o influență care ar instiga la comiterea unei infracțiuni, care altfel nu ar fi fost săvârșită, iar scopul fiind acela de a face posibilă constatarea infracțiunii. Prin urmare, activitatea investigatorului sub acoperire și a colaboratorului acestuia respectă garanțiile dreptului la un proces echitabil neexistând o provocare, în cazul în care contactul investigatorului sub acoperire și al colaboratorului cu inculpații a avut loc în contextul în care inculpații căutau în mod activ cumpărători și vânzători de droguri, aceștia propunând investigatorului și colaboratorului să le procure și să le vândă droguri.
De asemenea, dacă se urmărește înregistrarea audio-video ambientale în cadrul activității sub acoperire, care se desfășoară în cadrul unei participări autorizate a diferitelor activități, și în aceste situații este necesară fie o ordonanță de autorizare provizorie dată de procuror, însă nu pe componenta de interceptare, prima componentă din cadrul autorizărilor, ci pe înregistrarea audio-video în spații publice sau private, care este a doua componentă din cadrul tehnicii de supraveghere și cercetare, respectiv de supravegherea tehnică, astfel încât, fie cu autoritatea dată de procuror sau de judecător, investigatorii sub acoperire cu ocazia desfășurării activităților să poată capta imagini sau discuții ambientale în cadrul activităților autorizate. Este vorba de un aspect important din perspectiva investigatorului sub acoperire în situațiile în care se referă la instituția autorizărilor supravegheate, instituții ce sunt vizate de parchetele specializate, respectiv DIICOT și DNA.
În legătură cu livrarea supravegheată a bunurilor textul din NCPP nu mai face referire la posibilitatea substituirii bunurilor, însă nici nu interzice, pe cale de consecință, Udroiu susține ideea potrivit căreia, livrarea supravegheată se va putea face în continuare fie cu sau fără substituirea bunului. În situația în care bunurile se află în spații private autorizarea de înregistrare audio-video este necesară să fie emisă de către judecătorul de drepturi și libertăți. Această autorizare vizează pe de o parte înregistrarea de imagini și aspecte de voce în spații private, pe de altă parte autorizarea pe care o dă judecătorul organului de urmărire penală pentru a pătrunde în cadrul unui spațiu privat în vederea activării sau dezactivării metodelor tehnice cu care se realizează înregistrarea audio-video. Continuând ideea, Udroiu crede că odată autorizată înregistrarea audio-video de pătrundere în spații private în vederea captării de imagini sau bunuri, nu există nicio interdicție din partea procurorului de a desfășura activități sau alte activități în spațiul privat în care i s-a permis, alte activități autorizate la rândul lor de către procuror. Ca exemplu, judecătorul se referă la o acțiune de trafic de droguri iar situația este de natură încăt se cunoaște că drogurile se află într-un spațiu privat, din postura de procuror consideră că ar autoriza livrarea supravegheată, ar aștepta să intre drogurile în țară cu condiția ca drogurile să vină dintr-un trafic de droguri internațional sau ar accepta tranzitarea dintr-un punct în altul în țară. De asemenea ar autoriza participarea autorizată a diferitelor activități, precum și activitatea investigatorului sub acoperire sau a colaboratorului, însă atunci când ar pătrunde într-un spațiu privat și ar vrea să capteze imagini private, Udroiu este de părere că nu ar trebui să existe nicio interdicție legală în a se limita doar la pozarea drogurilor care se află în spațiul privat ca urmare a supravegherii tehnice, dimpotrivă în vederea evitării unui risc pentru siguranța publică, consideră că organele judiciare ar putea să facă livrarea supravegheată prin substituirea bunului astfel încât să nu existe riscul dispariției ulterioare a lucrurilor pe care le-au constatat cu ocazia pătrunderii în spațiul privat. Toate aceste activități rezultă dintr-o îmbinare și o interpretare armonioasă a dispozițiilor referitoare la metodele și tehnicile de supraveghere și cercetare în scopul producerii efectelor și nu sunt de natură nici de a afecta principiul legalității procesuale, nici de a afecta loialitatea în legătură cu modalitatea în care organele judiciare își desfășoară activitățile sub acoperire. Însă orice activitate desfășurată sub acoperire sau într-o orice altă formă care nu respectă principiul legalității ridică serioase discuții cu privire la posibilitatea excluderii probelor.
În continuare judecătorul tratează problema supravegherii tehnice care poate fi dispusă în situațiile excepționale de către procuror atunci când supravegherea tehnică vizează componenta prevăzută de către art.138 alin.(1) lit.c, și anume, „supravegherea video, audio sau prin fotografiere” care e permisă a fi autorizată în situațiile de urgență chiar de către procuror. Codul stabilește însă pentru situațiile de urgență o competență substitutivă a procurorului care este supusă confirmării ulterior de către judecătorul de drepturi și libertăți, astfel procurorul are posibilitatea de a autoriza pentru 48 de ore inclusiv pătrunderea, activarea și dezactivarea mijloacelor tehnice din spațiul privat, având în vedere, că dacă nu era o situație de urgență, această solicitare urma să fie făcută de către judecătorul de drepturi și libertăți. Având în vedere aspectul situației de urgență și Codul nedistingând pe aspectele care pot fi autorizate în privința supravegherii tehnice, asta înseamnă că orice aspect de supraveghere tehnică de la lit.a – e poate fi autorizată în toate componentele sale de către procuror pentru 48 de ore inclusiv sub aspectul activării sau dezactivării tehnicilor speciale de înregistrare audio-video în spații private. Astfel aspectele care urmează a fi valorificate vor putea fi folosite ca probe în cadrul procesului penal cu condiția validării ulterioare a autorizației prin confirmare de către judecătorul de drepturi și libertăți. Această componentă de supraveghere audio, video și fotografiere produce o serie de discuții în practică dacă procurorul poate să propună în spații private, chiar și în situațiile de urgență, în vederea montării tehnicii, judecătorul este de părere că atâta timp cât procurorul poate autoriza absolut orice activitate pe care o poate da și judecătorul de drepturi și libertăți pentru 48 de ore, nu este nicio interdicție legală să autorizeze inclusiv activarea sau dezactivarea tehnicii speciale în cadrul spațiilor private.
Problema provocării, după părerea judecătorului, ar trebui analizată sub aspectul activității investigatorilor sub acoperire. Astfel activitatea acestora, consideră Udroiu, necesită o analiză mai atentă în cadrul ordonanțelor procurorului, deoarece practica Curții Europene a Drepturilor Omului relevă că și în situațiile în care este agreată și autorizată de către organul judiciar o procedură de participare autorizată la diferite activități care, în dreptul comparat se regăsește în instituția simulării unei infracțiuni de corupție, simulării încheierii unei tranzacții. În sistemele de drept comparat nu există instituția autohtonă de participare la diferite activități, chiar și Curtea Europeană și sistemele de drept comparat analizează această situație din perspectiva unei simulări a unei activități. Prin urmare, și definiția pe care o prevede alin.(11) al art.138 se referă la participarea autorizată la anumite activități prin comiterea unor fapte similare laturii obiective a unei infracțiuni de corupție. În realitate, susține Udroiu, este vorba despre o transpunere care a vrut să evite o serie de sensibilități în cadrul parlamentului prin evitarea unei discuții referitor la acest procedeu probatoriu. În cadrul ancheteleor sub acoperire sau în anchetele desfășurate de către organele specializate în combaterea criminalității organizate și a corupției, a simulării unor activități sau a simulării unor tranzacții, pentru că în realitate flagrantele la trafic de droguri înseamnă simularea unei activități cu privire la o tranzacție, este vorba de simularea unei activități cu privire la încheierea unei convenții sau a unei infracțiuni de corupție.
4.3 Excluderea probelor obținute în mod nelegal
Încălcarea principiilor legalității și loialității în administrarea probelor atrage sancțiunea excluderii probei nelegal sau neloial administrate.
În cadrul conferinței organizate de către Institutul Național al Magistraturii cu ocazia intrării în vigoare a Noului cod de procedură penală pe tema „Principiului legalității și loialității administrării probelor” judecătorul Mihail Udroiu pune în discuție aspectele controversate ale dispozițiilor din art.102 Noul cod de procedură penală, referitoare la sancțiunea procesuală a excluderii probelor nelegal sau neloial administrate. Judecătorul tratează sub aspect procedural problema sancțiunii procesuale a excluderii probelor, deoarece orice activitate permisă și desfășurată sub principiul legalității are un corectiv sub aspect procedural în logica procesuală a noului Cod de procedură penală, al legalității și al încălcării legalității și loialității, și anume sancțiunea procesuală a excluderii probelor.
Judecătorul Cristinel Ghigheci în lucrarea sa Principiile procesului penal în Noul cod de procedură penală încadrează instituția excluderii probelor obținute în mod nelegal în seria așa numitor „transplanturi legale”, adică preluarea unor instituții dintr-un sistem procesual în altul, în cazul sistemului procesual penal român existând un așa numit „transplant” din sistemul adversial în sistemul continental din care face parte și sistemul procesual român. Aceste modificări au fost introduse în vechiul Cod prin Legea nr.281/2003 prin care s-a încercat o revoluționare a sistemului procesual penal românesc, prin preluarea unor instituții din sistemul procesual adversial. În vechiul Cod de procedură penală pe lângă excluderea probelor obținute în mod nelegal s-a mai introdus prin aceeași lege și procedura avertizării învinuitului sau inculpatului cu privire la dreptul de a nu face nicio declarație, obligativitatea consemnării întrebărilor adresate persoanelor audiate în cauză. Prin Legea nr.356/2006 se modifică din nou art.70 C.pr.pen.anterior referitor la dreptul la tăcere al învinuitului sau inculpatului, dar și prevederile referitoare la procedura de a se adresa direct întrebări inculpatului și martorilor audiați în fața instanței de judecată, de către procuror și celelalte părți, fără ca întrebările să mai fie adresate prin mijlocirea președintelui de complet; s-a încercat astfel introducerea în sistemul nostru procesual penal a procedurii „examinării încrucișate” a persoanelor, preluată din sistemul procesual adversial. După părerea judecătorului, toate aceste „transplanturi legale” dintr-un alt sistem procesual penal, care este construit pe o altă concepție procesuală, au fost „neutralizate” în practica judiciară, deoarece „transplantul” în foarte multe cazuri nu poate fi adaptat pentru că poartă în el esența sistemului din care provine. Astfel, pentru ca „transplantul” să fie adaptat, sistemul care îl preia ar trebui să își schimbe concepția procesuală pentru a-l susține. Dacă nu se produce această adaptare, sistemul, fie direct prin intermediul legiuitorului, fie indirect, prin intermediul practicii, îl va respinge la fel în care corpul omenesc respinge transplanturile cu care nu este compatibil.
Pe baza argumentelor prezentate, judecătorul Cristinel Ghigheci abordează problema sancțiunii excluderii probelor obținute în mod nelegal ca fiind cea mai „importantă dovadă de neutralizare a transplanturilor legale” preluate în dreptul nostru din sistemul procesual adversial. Astfel, în vechiul Cod de procedură penală, pe dispozițiile art.64 alin.(2) prin modificările aduse de O.U.G.nr.60/2006 s-a încercat reglementarea unei proceduri concrete de excludere a probelor nelegale. Mecanismul excluderii probelor nelegale prevăzut în O.U.G. nr.60/2006 era similar celor din sistemele procesuale adversiale. Curtea Constituțională a României însă, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009 a constatat că aceste dispoziții legale sunt neconstituționale, făcând referire în special la ignorarea principiului independenței judecătorilor și la încălcarea principiului aflării adevărului, deoarece se elimină dreptul judecătorului de a aprecia dacă într-o situație concretă s-a adus o vătămare esențială drepturilor procesuale ale părților, dar și posibilitatea de a stabili valoarea mijlocului de probă și de a stabili adevărul în cauză. În continuare judecătorul lansează întrebarea absolut legitimă, dacă în contextul Noului cod de procedură penală dispozițiile art. 102 referitoare la excluderea probelor obținute în mod nelegal, cât și dispozițiile legale referitoare la procedura camerei preliminare, pot fi considerate viabile? În vederea conturării unui răspuns, judecătorul propune o analiză a art.102 începând cu forma sa inițială, înainte de a fi modificat prin Legea 255/2013.
Forma inițială adoptată de NCPP viza o distincție clară între obiectul sancțiunii care intervenea în cazul încălcării principiului legalității sau loialității. În situația în care intrau în discuție acte procesuale și acte procedurale sancțiunea aplicabilă era nulitatea absolută sau relativă. În cazul probelor se reglementa în art.102 o sancțiune autonomă în materia probei, și anume excluderea probei nelegal sau neloial administrate. S-a dorit astfel ca excluderea probelor nelegale să constituie o sancțiune distinctă de cea a nulității, care să opereze doar în materia probelor.
O altă modificare suferită de art.102 prin Legea 255/2013 a aplicării NCPP se referea la o viziune care este clasică în dreptul anglo-saxon în condițiile în care viziunile în dreptul continental se împart de asemenea între adoptarea ipotezelor de nelegalitate și sancțiunea nulității care acoperă toate aspectele de nelegalitate și sancțiunea excluderii specifică probelor pe care o găsim în sistemul de drept olandez și german.
Noul Cod de procedură penală de fapt, spune Udroiu în cadrul conferinței mai sus menționate, face un „mixaj”, și anume, menține sancțiunea excluderii, însă o subsumează nulității. Astfel, potrivit dispozițiilor art.102 alin.(3) se specifică că nulitatea actului prin care s-a autorizat, s-a încuviințat sau s-a administrat proba atrage exluderea probei efectuate ceea ce înseamnă că excluderea nu mai este o sancțiune autonomă, ci este o sancțiune derivată din sancțiunea nulității care rămâne astfel singura sancțiune aplicabilă, autonomă, principală în cadrul procesului penal. Judecătorul Cristinel Ghigheci este de părere că sancțiunea excluderii probelor nelegale trebuia adaptată de concepția procesuală continentală, deoarece intenția legiuitorului, așa cum se explică și în expunerea de motive a Noului cod de procedură penală, nu a fost să se îndepărteze de sistemul procesual continental. În aceste condiții, continuă judecătorul, probele nu ar putea fi înlăturate decât atunci când modul de obținere este de natură să afecteze aflarea adevărului. În acest context poate fi explicată revenirea în materia probațiunii la sancțiunea nulității, cu care se operează în mod tradițional în sistemele continentale. Astfel, în forma actuală a dispozițiilor de la art.102 alin.(3) NCPP, probele ar putea fi excluse dacă actul prin care s-a dispus sau autorizat administrarea probei sau prin care aceasta a fost administrată este lovit de nulitatea absolută ori de nulitatea relativă, însă în cazul nulității relative trebuie să se fi produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată în alt mod. În acest context a rămas o contradicție între dispozițiile art.102 alin.(2) NCPP potrivit căreia probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal, și dispozițiile din alin.(3) al aceluiași articol, unde se reglementează modul cum va opera în concret regula formulată în alin.(2), și anume doar prin intermediul sancțiunii nulității.
Art. 102 alin.(1) stabilește un titlu de principiu referitor la excluderea probelor obținute prin tortură, prin care se transpune un standard de opinie majoritar al jurisprudenței Curții Europene reflectat în cauzele GÄFGEN c. GERMANIEI, JALLOH c. GERMANIEI. Prin urmare, potrivit instanței europene tortura atrage excluderea de drept a probelor astfel obținute și a probelor derivate din aceasta. În privința relelor tratamente nu există o opinie categorică a Curții Europene unanimă. Curtea Europeană a considerat în opinie majoritară că relele tratamente, altele decât tortura, nu sunt în sine incompatibile cu dreptul la un proces echitabil. Prin urmare, folosirea în procesul penal a probelor materiale obținute, în mod direct sau derivat, ca urmare a folosirii relelor tratamente ce ar putea fi calificate ca tratamente inumane sau degradante, nu este interzisă întotdeauna, ci trebuie făcută o distincție în funcție de gravitatea infracțiunii ce constituie obiectul procedurii penale și de influența acestor probe asupra soluției de condamnare. Mihail Udroiu este de părere că, în modalitatea în care este reglementată art.102 alin.(1) se referă, pe de o parte la toate elementele specifice torturii, pe de altă parte prevederile art.102 alin.(2) care se referă la probele nelegale ce urmează a fi înlăturate din cadrul procesului penal stabilind cu un titlu de principiu sancțiunea excluderii, urmează a fi raportate inclusiv și la aspectele ce țin de dreptul relelor tratamente ce țin de prevederile alin.(3) dacă este abordată din perspectiva jurisprudenței europene. Astfel, NCPP îmbrățișează opinia minoritară arătată de Curtea Europeană în cauzele JALLOH c. GERMANIEI și GÄFGEN c. GERMANIEI, decât opinia majoritară. Pe cale de consecință, avem o excludere automată, independent de orice verificare a aspectelor de vătămare sau de o încălcare esențială sau semnificativă a drepturilor procesuale pe alin.(1) al art.102 și în situația relelor tratamente în vederea întăririi și garantării aplicării art.3 din Convenția Europeană.
Continuându-și ideea, Udroiu face referire la corectivul principiului de la alin.(2) prevăzut de alin.(3) al art.102 care conduce la concluzia că nu orice încălcare a dispozițiilor procedurale atrage nulitatea și pe cale de consecință excluderea probelor, ci doar acelea care se raportează la condiția nulității. Prin urmare, Udroiu propune o analiză atentă a condițiilor nulității prevăzute de art.281 și 282 din NCPP. Astfel, se poate constata că în privința nulității absolute dispozițiile de la lit.a–d al art. 281 alin.(1) nu se regăsesc în legătură cu activitățile de strângere și administrare a probelor în cursul urmăririi penale deoarece compunerea completului de judecată, competența materială și personală a instanțelor de judecată și nu a organului de urmărire penală, publicitatea ședinței de judecată, participarea procurorului la diferite activități vizează în principal activitatea de judecată și nu pe cea de urmărire penală. Astfel, singurele ipoteze de nulitate absolută care ar fi incidente sunt cele de la lit.e și f, respectiv prezența suspectului sau a inculpatului când participarea acestuia este obligatorie și prezența apărătorului inculpatului sau suspectului atunci când asistența juridică este obligatorie. Sunt singurele ipoteze de nulitate absolută care pot atrage aplicabilitatea dispoziției art. 102 alin.(3) referitor la faza de urmărire penală și în privința cărora nu trebuie verificate existența unei vătămări. Toate celelalte, inclusiv aspectele ce țin de necompetența materială sau personală a organului de urmărire penală intră sub incidența dispoziției 282 NCPP referitoare la nulitățile relative, ceea ce înseamnă că persoana care invocă nulitățile trebuie să dovedească, pe lângă faptul că există o încălcare a dispozițiilor legale, și faptul că prin aceste încălcări s-a creat o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel, precum și o condiție suplimentară introdusă de art.282 ca urmare a unui interes procesual propriu. Judecătorul Mihail Udroiu analizează problema din perspectivă practică considerând că greutatea va cădea pe analiza existenței unei vătămări, vătămare care trebuie analizată în funcție de drepturile garantate, adică drepturile subiecților procesuali penali implicați în cadrul procedurilor penale, și care se referă în special la drepturile participative în cadrul procedurii, respectiv drepturile garantate de art.6 al Convenției. Prin urmare, dreptul la un proces echitabil vizează faza de urmărire penală în componentele sale, și anume referitoare la cerere, excepție, exercitarea completă și efectivă la un drept la apărare. Aici Udroiu consideră că trebuie făcută o mențiune cu privire la dispozițiile art.282 unde, deși sunt enumerate perioadele de timp în care se poate invoca nulitatea relativă, și anume:
în cursul sau imediat după efectuarea actului ori cel mai târziu până în termenele prevăzute la alin.(4), adică până la închiderea procedurii de cameră preliminară dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale sau în această procedură;
până la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției;
până la următorul termen de judecată cu procedura completă dacă încălcarea a intervenit în cursul judecății.
În realitate însă prin această enumerare termenul maximal în care se poate invoca nulitatea relativă este procedura de cameră preliminară, și aici Udroiu se lansează în a face o altă precizare importantă, și anume, dacă în ceea ce privește inculpatul sau suspectul, care ulterior a devenit inculpat în urma trimiterii în judecată, procedura este participativă chiar dacă este camerală, în ceea ce privește persoanele vătămate, deși textul vorbește de posibilitatea invocării nulităților relative, participarea persoanei vătămate în camera preliminară este exclusă. Pe cale de consecință, din coroborarea acestor instituții rezultă că persoana vătămată își poate invoca nulitatea relativă doar în cursul urmăririi penale, la participarea actului, imediat după sau până la finalizarea urmăririi penale neavând posibilitatea de a-și invoca nulitățile relative în procedura de cameră preliminară. Prin acest joc al modificărilor, pentru că dacă se verifică dispozițiile de la art.281-282 au fost puțin modificate prin Legea 255/2013, însă procedura camerei preliminare care, în forma adoptată inițial a codului presupunea o dezbatere camerală în care puteau formula excepții inclusiv persoanele vătămate, ca urmare a modificărilor prin Legea 255/2013 dezbaterea necontradictorie este doar cu participarea inculpatului și a procurorului în măsura în care este specificată de către instanță sau de către inculpat în cadrul procedurii camerale. Prin urmare, sub aspectul tranșării problemelor legate de nelegalitate sau neloialitate, nu se referă numai la activitățile desfășurate de către organul de urmărire penală prin raportare la inculpat, ci și la aspectele desfășurate de organul de urmărire penală prin raportare la alți subiecți procesuali principali în cadrul urmăririi penale cu excluderea aspectelor ce pot viza elemente de nelegalitate sau neloialitate în spațiul privat între părți și subiecți procesuali pentru că, după cum s-a spus de la început, aspectele ce țin de loialitatea sau legalitatea administrării probelor, vizează unul dintre efectele principiului statului de drept în cadrul procedurilor penale. Astfel, în acest context, Udroiu este de părere că, analiza pe care judecătorul de cameră preliminară o va face cu privire la principiul legalității și loialității procesuale, pe principiul reglementat de art.101 este „sensibil restrânsă” și „sensibil lipsită de eficiență” pe o anumită componentă probatorie. Prin urmare, procedura fiind necontradictorie și camerală, fiind interzisă administrarea de probe în camera preliminară, ceea ce înseamnă că, dacă nu se reușește încuviințarea de probe în cursul urmăririi penale prin care să se dovedească nu aspecte de nelegalitate care rezultă în mod explicit din cursul urmăririi penale, ci aspectele de neloialitate a procedurii, probațiunea acestora nu va putea fi făcută în camera preliminară, iar ulterior cauza trecând de camera preliminară și începând judecata, este exclusă orice contestare sub aspectul legalității care ar avea ca efect o înlăturare a probelor pe legalitatea obținerii acestora în cursul judecății. Pe cale de consecință, judecătorul este de părere că, sarcina dificilă pe aspectele ce țin de loialitatea procedurilor cade pe judecătorul de cameră preliminară care va trebui să discearnă, să disece activitățile din cursul urmăririi penale pentru a constata dacă există sau nu aspecte de neloialitate. Sunt aspecte care se văd cu greu din hârtiile dosarului, nu e imposibil de observat, însă în măsura în care părțile invocă aspecte de neloialitate pe care nu le-au probat în cursul urmăririi penale, au interdicție de probare în camera preliminară. Judecătorul de cameră preliminară nu poate dispune restituirea cauzei la parchet în vederea completării probatoriului, ci doar pe ipoteze stricte și limitativ prevăzute de lege, atunci când exclude toate probele sau când nu poate stabili limitele sau obiectul judecății, în situația dispunerii nulității unor acte sau excluderea parțială a unor probe. Astfel, pe componenta de aplicare a principiului loialității, din corectivul acesteia de a exclude probele nelegal sau neloial administrate, greutatea majoră, în intensificarea provocării de exemplu, cade pe judecătorul de cameră preliminară.
În revista „Dreptul” procurorul general adjunct la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Alba Iulia, Ilie Narița, abordează verificarea legalității și loialității probelor din perspectiva atribuțiilor instituției camerei preliminare identificând în legătură cu acest aspect „necorelarea reglementării și precaritatea gramaticală a exprimării”. Verificarea legalității administrării probelor este reglementată în dispozițiile art. 342 și art. 54 lit.b) teza I, verificarea legalității efectuării actelor este cuprinsă în dispozițiile art.342, iar efectuarea actelor procesuale de către organele de urmărire penală sunt vizate în dispozițiile art.54 lit.b) teza a II-a. Atribuțiile judecătorului de cameră preliminară sunt reglementate în partea generală a NCPP în art.54, în care legiuitorul desemnează judecătorul de cameră preliminară să verifice legalitatea efectuării actelor procesuale, iar în partea specială, care abordează conținutul procedurii, în dispozițiile art.342 să se refere generic la efectuarea actelor de către organele de urmărire penală. Legătura dintre actele procesuale și procedurale este indisolubilă, unele derivând din celelalte, în raport de manifestările de voință ale subiecților urmăririi penale, manifestări care decurg dintr-o procesualitate necesară, consecutivă săvârșirii infracțiunii și sesizării organului judiciar. Dispunerea unei expertize, act procesual (manifestare de voință) prin care se exercită dreptul de dispoziție asupra probei, se materializează în actul procedural de executare a investigațiilor științifice de către expert și se finalizează într-un document procedural scris care devine automat mijloc de probă. În percepția procurorului, legiuitorul în NCPP a urmărit instituirea unui control integral asupra legalității efectuării urmăririi penale. Astfel, măsurile procesuale (preventive, de siguranță, de ocrotire) sunt supuse controlului direct exercitat, după caz, de către instanța de fond, de către judecătorul de drepturi și libertăți sau chiar de către judecătorul de cameră preliminară, în situații de excepție. Prin urmare, cele două forme ale manifestării de voință a organelor de urmărire penală, care împreună, într-o condiționalitate necesară, formează „axul procesual central al urmăririi penale”, actele și măsurile procesuale, sunt supuse controlului integral de legalitate exercitat de către un judecător. Pe cale de consecință, componentele verificării din această secțiune vizează verificarea „legalității administrării” probelor și a „legalității efectuării” actelor. Administrarea probei înseamnă folosirea probei, iar efectuarea actului înseamnă săvârșirea, facerea actului. Exercitarea componentelor verificării trebuie să fie guvernată de legalitate, organul judiciar trebuie să urmeze întocmai procesualitatea descrisă de lege. Concretizând, judecătorul de cameră preliminară „vede” proba sau actul; o examinează din exterior, așa cum este materializată în scriptele dosarului sau în anexele sale materiale, și stabilește asemănarea/identitatea sau, dimpotrivă deosebirea dintre pașii factuali executați de organele de urmărire penală pentru a administra proba sau pentru a face actul. De exemplu, când verifică legalitatea administrării mărturiei, judecătorul de cameră preliminară va examina:
dacă martorului i s-au explicat drepturile și obligațiile procesuale;
dacă a efectuat jurământul;
dacă i s-au respectat drepturile sau protecția dacă este cazul;
dacă informațiile furnizate au fost consemnate în actul procedural impus de lege etc.
În situația verificării legalității efectuării expertizei, judecătorul va decide:
dacă s-au săvârșit actele procesuale și procedurale care trebuie să o însoțească obligatoriu;
dacă s-au respectat regulile de desemnare a expertului;
dacă expertul și-a îndeplinit sau nu obligațiile procesuale impuse.
Analogic, verificarea legalității efectuării actului urmează aceiași pași. După înfăptuirea acestui demers analitico-sintetic, judecătorul de cameră preliminară va hotărî, certificând legalitatea sau, dimpotrivă, excluzând proba sau declarând nulitatea procedurii efectuării și/sau a administrării actelor/probelor.
În continuare, procurorul propune o interpretare gramaticală a textelor care reglementează obiectul acestei verificări, reținând astfel că legiuitorul se referă limitativ și expres la legalitatea procedurii de administrare/efectuare, și nu la legalitatea probei sau la legalitatea actului. De asemenea nu atribuie judecătorului de cauză preliminară sarcina verificării a întregului probatoriu, respectiv a neefectuării sau neadministrării probelor/actelor care sunt imperativ prevăzute pentru normala desfășurare a procesului penal. Noul cod de procedură penală menține regimul imperativității administrării probelor în situații excepționale, care necesită cunoștințe de ordin științific, străine competenței și pregătirii profesionale ale unui magistrat. În această situație procurorul propune o distincție de ordin științific și metodologic. Astfel, există probe a căror obligativitate este atât o condiție de procesualitate, cât și una de substanțialitate. Expertizarea medico-legală psihiatrică a minorului care are vârsta între 14 și 16 ani este obligatorie pentru a se putea asigura desfășurarea procesului (art.184 NCPP). Altfel spus, procesul nu se poate desfășura în absența acestei probe. Dimpotrivă, stabilirea „vătămării fiului” (latură obiectivă a infracțiunii) implică expertizare sau constatare medico-legală obligatorie doar pentru a dovedi substanțialitatea faptei, existența ei. Neefectuarea expertizei nu este un impediment al desfășurării procesului și nu condiționează procesul deliberativ, dar este o condiție pentru stabilirea existenței/inexistenței faptei.
Referindu-se la nerespectarea obligativității procesuale a administrării unei probe, observă faptul că NCPP nu declară nulă o atare omisiune, așa încât rămâne în sarcina practicii să decidă cum se rezolvă această situație procesuală, în afara dezlegării căreia nu se poate pronunța, practic, o soluție pe fondul cauzei.
În continuare, procurorul, pe baza celor prezentate mai sus, lansează întrebarea potrivit căreia, cine verifică și cine decide în privința neadministrării probelor și neefectuării actelor pe care legea le prevede imperativ pentru faza de urmărire penală? Judecătorul de cameră preliminară verifică ce există în „interiorul” urmăririi penale, nu și ce nu există și trebuie să existe pentru a se putea proceda la o judecată completă. Autorul observă că judecătorului de cameră preliminară îi sunt permise cercetările numai dacă se desfășoară strict în câmpul legalităților și în cel al regularităților, cel al rechizitoriului, pentru că numai nelegalitățile îi justifică dreptul de a exclude probele sau de a constata și declara nulitățile, pe de o parte, sau de a comunica iregularitățile procurorului în scop de corectare, pe de altă parte. Se observă astfel, că iregularitatea rechizitoriului nu subsumează și omisiunea administrării probei obligatorii, adică judecătorul de cameră preliminară nu este chemat să decidă asupra completitudinii probatoriului.
În continuare, procurorul abordează activitatea de examinare și rezolvare a cererilor și excepțiilor, care se împarte pe două direcții principale, și anume, activitatea aferentă verificărilor întreprinse asupra legalității urmăririi penale și activitatea aferentă măsurilor procesuale care sunt date în competența acestui judecător. Cererile și excepțiile invocate de inculpat și procuror sau cercetate din oficiu de către judecător, având ca obiect legalitatea urmăririi penale, nu pot viza decât aspectele expres indicate de legiuitor și privesc: competența, legalitatea actului de acuzare și administrării probelor și legalitatea efectuării actelor procesuale și procedurale. În rezolvarea lor, judecătorul poate adopta mai multe tipuri de hotărâri: comunicarea iregularităților către procurorul de caz pentru remediere; constatarea și declararea nulităților; restituirea cauzei la procuror în cazul excepțional al imposibilității stabilirii obiectului și limitelor judecății; începerea judecății. Cealaltă categorie a excepțiilor și cererilor poate decurge din exercitarea de către judecătorul de cameră preliminară a atribuțiilor conferite în materia măsurilor procesuale, între care exemplificăm: luarea măsurii controlului judiciar (art.214) și a controlului judiciar pe cauțiune (art.216); luarea măsurii arestului la domiciliu (art.220) sau a măsurii arestării preventive (art. 238); obligarea provizorie la tratament medical (art.245); luarea măsurilor asigurătorii (art.249). Competența judecătorului de cameră preliminară în materia măsurilor preventive este identică cu cea a judecătorului de scaun, în cursul procedurilor putând interveni și oricare dintre situațiile de încetare, revocare sau înlocuire (art.241-242).
În continuare, autorul apelează la practica judiciară pentru a ilustra cum faptele prevalează uneori și normelor celor mai riguroase. Astfel, prezintă speța cu nr.4144/2012 de la Secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție, potrivit căreia, în apelul său, inculpatul condamnat în primă instanță a invocat neloialitatea și incorectitudinea procedurilor surprinderii în flagrant și insuficiența cercetării judecătorești de fond, prin respingerea ca nejustificată a cererilor în probațiune. În concret, a invocat provocarea polițienească, și implicit, inexistența actului material de pretindere a mitei. Reținând cauza spre judecată, instanța de apel a admis probe noi și a refăcut cercetarea probelor existente, pronunțând achitarea inculpatului. A stabilit că folosirea investigatorului și a colaboratorului a fost numai aparent legală, concluzie dedusă prin vizionarea și ascultarea nemijlocită și contradictorie a înregistrărilor tehnice. A reținut apoi că învestirea și instruirea acestora în legătură cu procedurile de urmat în momentul realizării flagrantului au fost viciate, concluzie dedusă prin ascultarea lor nemijlocită, cu asigurarea secretului identității. Soluția a fost confirmată în recursul procurorului, care a fost respinsă. Speța pune în discuție problema instrumentarului jurisdicțional prin care judecătorul verifică, cercetează, studiază și apoi concluzionează asupra legalității administrării unei probe, a derulării unei proceduri conexe procesului penal, a efectuării conforme a unui act procesual sau procedural. Aparent flagrantul era perfect. Privite din exterior, probele arătau că inculpatul a cerut bani pentru a nu sancționa o abatere contravențională. Privită însă din perspectiva aplicativității, construcția probelor s-a dovedit a fi precară și ilegală. Abaterea contravențională a fost anume provocată. Intenția inculpatului de a restitui de îndată suma lăsată în habitaclul mașinii a fost favorizată de îndepărtarea și plecarea instantanee a colaboratorului judiciar. Aceste stări care exprimă legalitatea întregului „circuit” al probei, de la identificare până la evaluare, nu se deslușesc din poziția observatorului, în care se află și judecătorul de cameră preliminară. Procurorul este de părere că învestirea auxiliarilor procurorului, exercițiul muncii lor efective, consemnarea procedurală a activității, ansamblarea tehnică a informației colectate includ aspecte de legalitate a procedurii și, neîndoielnic, iregularitățile lor nu pot fi observate fără a se examina proba ca atare, în ansamblul său constitutiv. Oricât de atent și experimentat ar fi procurorul, îi scapă, de exemplu, amănuntul că eșantionul biologic folosit la expertizare a fost păstrat în condiții sanitare neconforme cu regulamentele în materie. Cu atât mai predispus la eroare este judecătorul căruia, prin lege, îi sunt interzise armele unei cercetări laborioase, profunde, ce ar interesa intimitatea ascunsă a fiecăruia dintre pașii procesuali care clădesc procesul în ansamblul său. În continuare, autorul evocă situația potrivit căreia amenințarea sau sugestionarea martorului, interesul ascuns al acestuia într-o procedură penală, dirijarea mărturiei scrise unidirecțional, efectuarea unei interceptări telefonice în condiții ilegale etc. includ elementele de fapt combinate și conexe probei, care nu pot fi dezvăluite decât printr-o judecată de fond, în fața unui tribunal imparțial. Ele țin categoric de legalitatea, iar nu de temeinicia probei. Metoda cercetării și prelucrării atributelor legalității și regularității probei exclusiv în proceduri judiciare contradictorii este proprie și altor sisteme de drept. De exemplu, în Italia nulitățile nu pot fi cenzurate de către judecătorul intermediar, ci exclusiv de către jurisdicția comună. Este de remarcat faptul că în concepția Codului de procedură penală din 1968, convingerea asupra legalității și conformității se forma numai în interiorul cercetării judecătorești, cadru procesual în care se operează cu instrumentele cercetării integrale, nemijlocite și contradictorii. „Jocul” probei și contraprobei cere expunerea argumentelor și contraargumentelor, iar această prestație este trăsătura distinctivă fundamentală a funcției de judecată. După epuizarea procedurii de cameră preliminară, din analiza reglementării regimului nulităților, se deduce că sunt susceptibile de a fi rediscutate, numai ilegalitățile care derivă restrictiv din participarea procurorului, atunci când este obligat potrivit legii [art.281 alin.(1) lit.d).combinat cu art.281 alin.(3)]. Astfel, loialitatea administrării probațiunii, ca și conformitatea procedurilor cu reguli și norme speciale și specifice unor domenii științifice la care apelează justiția ar fi supuse autorității de lucru verificat, așadar nicio nulitate a urmăririi penale nemaiputând fi invocată după începerea judecății. În plus, această autoritate este opozabilă și neparticipanților la procedura camerei preliminare, indiferent de poziționarea și interesele lor procesuale. Prin urmare, procurorul este de părere că, judecătorul de cameră preliminară își exercită rolul desfășurând o activitate de tip „funcționăresc”, „administrativ”, cercetând exteriorul actelor și faptelor, fără a desluși ce se ascunde în spatele lor, neavând la dispoziție instrumentele procesuale ale nemijlocirii și contradictorialității. Pe de altă parte, instanța, înzestrată cu instrumentele utile unei asemenea verificări este oprită să le folosească spre a nu atinge autoritatea definitivei verificări a legalității urmăririi.
Judecătorul Mihail Udroiu abordează verificarea legalității administrării probelor precum și legalitatea efectuării actelor din perspectiva apărării. Astfel, odată ce cauza a trecut de camera preliminară, o apărare ce targhetează dispozițiile prevăzute în art.102 alin.(3) NCPP în privința provocării, nu mai poate fi reținută în cursul judecății, întrucât provocarea este strict legată de procedura legalității și loialității administrării probelor în cursul urmăririi penale. Judecătorul de cameră preliminară a validat probele apreciând atât cu privire la legalitatea, cât și cu privire la loialitatea acestora, astfel încât apărarea, în cursul judecății, nu poate viza decât aspectele de temeinicie a acuzației în materie penală, nu și aspecte care să reitereze problema provocării în urma trecerii procedurii de camera preliminară. Este o situație mai delicată, care, pe de o parte vine să responsabilizeze judecătorul de cameră preliminară, pe de altă parte presupune o presiune majoră pe apărare în vederea desfășurării unei apărări concrete și efective în cursul urmăririi penale, în care să fie luate în considerare toate aspectele ce țin de neloialitatea procedurilor în cursul urmăririi penale.
În continuarea discursului, judecătorul abordează problema probelor derivate reglementate în art.102, adică în ceea ce privește corectivul nerespectării principiului loialității pe probele derivate. Sistemul probelor derivate a fost creat și dezvoltat în cadrul jurisprudenței americane, preluat în cadrul jurisprudenței britanice și adoptat în unele sisteme de drept europene. Analizând dreptul comparat și jurisprudența comparată se relevă următoarele aspecte: majoritatea statelor din Europa au refuzat o reglementare explicită a excluderii probelor derivate, în vreme ce statele care au o reglementare explicită în cadrul normelor procedurale a excluderii probelor derivate au o jurisprudență în care s-a restrâns la maximum aplicarea acestui principiu. Astfel, excluderea probelor derivate vizează următoarele aspecte, pe de o parte se referă la constatarea obținerii în mod nelegal a unui mijloc de probă, iar apoi înlăturarea reciprocă/corelativă a mijloacelor de probă legal administrate, dar care se află într-o relație de cauzalitate „sine qua non” cu mijlocul de probă nelegal administrate, adică exluderea probelor legal administrate dar care sunt în „intimă” legătură cu probele nelegal administrate, în sensul că, decurg în mod necesar din acestea. Principiile jurisprudenței anglo-saxone care analizează problema excluderii probelor derivate în baza principiului „fruit of the poisoned tree” „fructele pomului otrăvit” arată că, în situația în care mijlocul de probă nu este indisolubil/inseparabil de mijlocul de probă nelegal administrat, în cazul în care mijlocul de probă nelegal administrat putea fi obținut sau era previzibilă obținerea sa ulterioară chiar fără nicio legătură cu mijlocul de probă nelegal administrat, nu se va aplica doctrina efectului la distanță, adică doctrina „fruit of the poisoned tree”. Udroiu exemplifică prin punerea în discuție pe de o parte a jurisprudenței instanțelor olandeze unde se analizează cu maximă precauție principiul excluderii probelor derivate limitând drastic sfera de aplicare a acestora, pe de altă parte jurisprudența instanțelor germane, unde nici nu se abordează această problemă, Germania fiind unul dintre statele care a refuzat în mod sistematic să transpună în norme procedurale acest principiu. Udroiu este de părere că, dispozițiile referitoare la exluderea probelor derivate vor avea o aplicabilitate autonomă atunci când proba nelegal administrată vizează o încălcare a art.3 din Convenție, respectiv pe componenta de tortură sau alte rele tratamente, în vreme ce pe celelalte componente, când există o încălcare care să atragă nulitatea actului prin care s-a încuviințat sau s-a autorizat administrarea probei care să atragă ulterior o înlăturare a probelor derivate. Judecătorul este de părere că, și jurisprudența instanțelor române trebuie să manifeste o anumită precauție, nu datorită faptului că instituția este nouă, ci datorită faptului că, pe un sistem de drept continental aplicarea doctrinei „efectului la distanță” poate fi legată de iradierea/emiterea/trimiterea efectelor nulității, însă nu poate rămâne în cadrul unui concept tradițional, astfel precum a rămas în art.102. Noi avem o teorie clasică, spune Udroiu, în dreptul procesual român, pe iradierea efectelor nulității, inclusiv în materia nulităților, însă doctrina efectului la distanță prin combinarea instituției excluderii din sistemul de drept anglo-saxon cu instituția nulității de tradiție continentală cu menținerea doctrinei efectului la distanță, ar arăta frumos, „ca o slugă pe cămilă” pe art. 102, ori în această ipoteză, Udroiu crede că, analiza cu precauție a excluderii probelor care sunt legal administrate, în special pe componenta legăturii cu probele nelegal administrate, trebuie să rezulte în urma unei analize atente și profunde a judecătorului, în special a judecătorului de cameră preliminară, deoarece greutatea soluției este la el pe această componentă.
În privința legalității și loialității procesuale pe lângă aspectele care rezultă din încălcarea formală a dispozițiilor procedurale, pot rezulta în aplicarea principiului loialității situații de practică care să conducă la punerea în discuție a caracterului echitabil al procedurii chiar și în condițiile în care toate dispozițiile procedurale au fost legal administrate. Aici, judecătorul se referă la „jocul procesului penal” pe faza de urmărire penală prin etapele procesuale pe care le manifestă. Potrivit art.305 alin.(1) începerea urmăririi penale este întotdeauna in rem. În situația în care există, spune art.305 alin.(3), date și probe din care rezultă bănuială rezonabilă că o persoană ar fi comis infracțiunea, se va dispune continuarea efectuării urmăririi penale față de aceasta care dobândește calitatea de suspect. Potrivit art.78 suspectul are în principiu aceleași drepturi ca și inculpatul cu excepția situațiilor când legea nu le prevede în mod explicit. Unul dintre drepturile pe care legea nu le prevede în mod explicit este dreptul de a consulta dosarul. De fapt dreptul de a consulta dosarul există, însă în cursul urmăririi penale restricția dreptului de a consulta dosarul este „sine die”, procurorul stabilește data și durata consultării într-un termen rezonabil, nu mai este limitată la 10 zile, ca în cazul inculpatului. Punerea în mișcare a acțiunii penale este o condiție obligatorie înainte de a sesiza instanța, pentru cursul urmăririi penale însă consultarea dosarului nu este limitată la o anumită perioadă, la un anumit moment procesual, după punerea în mișcare a acțiunii penale poate fi restricționat accesul la dosar cu excepția propriilor declarații pe o durată de max. 10 zile. Procedura prezentării materialului de urmărire penală nu mai există. Dacă se respectă toate dispozițiile teoretic din punctul de vedere al principiilor legalității nu ar fi nicio problemă, însă pot exista situații de neloialitate procesuală, pe de o parte a întinde momentul continuării efectuării urmăririi penale față de suspect, deși probele in concreto relevă existența unei acuzații în materie penală, pentru că dispoziția pe art.6 paragraf 1 vizează noțiunea autonomă de acuzație în materie penală care nu este determinată de un moment intern prevăzut de dreptul intern cu privire la aducerea la cunoștință a învinuirii. Pe de altă parte, să se limiteze accesul suspectului la dosarul de urmărire penală în cauzele în care urmărirea penală se desfășoară față de acesta, astfel încât dreptul la apărare să fie semnificativ restrâns pentru această componentă, iar după punerea în mișcare acțiunii penale să existe o emitere rapidă a rechizitoriului pe fondul unei interdicții de a consulta dosarul sau cu un acces la dosar doar pentru faza finală o zi, două două înainte de întocmirea rechizitoriului. Astfel prin prelungirea momentului la care se aduce la cunoștință calitatea de suspect, urmată de o interdicție de consultare a dosarului, cu o punere în mișcare a acțiunii penale și cu o emitere rapidă a rechizitoriului, deși dispozițiile art.305 și următoarele ale NCPP sunt formal respectate, Udroiu este de părere că, poate fi reactivată jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție dispusă într-o cauză a unui senator celebru, cu o restituire dispusă de Înalta Curte de Casație și Justiție, când după efectuarea actelor premergătoare de procuror s-a dispus începerea urmăririi penale in personam, i s-a adus la cunoștință, a fost citat inculpatul de a se prezenta la proceduri peste 5 zile, iar majoritatea probelor au fost făcute dintre momentul începerii urmăririi penale și momentul în care învinuitul s-a prezentat în vederea aducerii la cunoștință a învinuirii, urmând ca procurorul, la solicitarea inculpatului, de a readministra probele strânse de el în intervalul începerii urmăririi penale și aducerii la cunoștință de îndată a învinuirii. În condițiile vechiului Cod de procedură penală s-a respins cu motivarea că probele puteau fi readministrate în fața instanței. Soluția concretă de restituire a dosarului a Înaltei Curți de Casație și Justiție la parchet prin respingerea semnificativă și substanțială a dreptului la apărare, poate fi în logica și în limitele Noului cod de procedură penală aplicată în continuare în condițiile în care în mod concret dreptul la apărare pe parcursul urmăririi penale a fost restrâns de natură de a afecta însă substanța sa. Dacă din modalitatea în care s-a desfășurat procesul penal în cursul urmăririi penale rezultă că, în ansamblu dreptul la apărare nu a fost restrâns de o manieră de a afecta în mod semnificativ, substanțial echitabilitatea procedurii, Udroiu crede că lucrurile nu vor viza în continuare problema loialității, însă pot exista situații din care, deși principiul legalității este respectat principiul loialității este încălcat în cadrul unei proceduri penale, pentru că acesta vizează nu numai aspectele de legalitate, cât și aspectele de proceduri, de tertipuri efectuate de organele de urmărire penală. În esență acestea sunt aspectele pe care vroia să le abordeze pe problema legalității și loialității.
4.4 Dreptul de a păstra tăcerea și de a nu contribui la propria incriminare
În legislația noastră dreptul la tăcere este reglementat în cadrul principiului fundamental al dreptului la apărare, în art.10 alin.(4) NCPP. Jurisprudența CEDO consideră că dreptul la tăcere, alături de dreptul la neautoincriminare, constituie o garanție a prezumției de nevinovăție.
Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice (1966) în art.14 alin.(3) lit. g). prevede principiul potrivit căreia orice persoană acuzată de săvârșirea unei infracțiuni are dreptul să nu fie silită să mărturisească împotriva ei înseși sau să se recunoască vinovată. Spre deosebire de Pactul internațional, Convenția europeană a drepturilor omului nu enunță în mod expres dreptul la tăcere și la cel de a nu contribui la propria incriminare, ca garanții ale procesului echitabil. Cu toate acestea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului l-a consacrat în mod clar, grație unei interpretări extensive a art.6 din Convenție. Afirmarea acestui drept este puternică, în pofida relativității sale incontestabile.
Judecătorii europeni au întemeiat pe art.6 din Convenție privind dreptul la un proces echitabil regula conform căreia orice acuzat are dreptul de a păstra tăcerea și de a nu contribui la propria incriminare: „Dreptul la un proces echitabil 1. Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, dar accesul în sala de ședință poate fi interzis presei și publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părți a acestuia, în interesul moralității, al ordinii publice ori al securității naționale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanță când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției. 2. Orice persoană acuzată de o infracțiune este prezumată nevinovată până ce vinovăția sa va fi legal stabilită. 3. Orice acuzat are, mai ales, dreptul :
a. să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înțelege și în mod amănunțit, despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa ;
b. să dispună de timpul și de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale ;
c. să se apere el însuși sau să fie asistat de un apărător ales de el și, dacă nu dispune de mijloacele necesare remunerării unui apărător, să poată fi asistat gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiției o cer ;
d. să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării și să obțină citarea și audierea martorilor apărării în aceleași condiții ca și martorii acuzării ;
e. să fie asistat gratuit de un interpret, dacă nu înțelege sau nu vorbește limba folosită la audiere.”
În anul 1992 fosta Comisie europeană a făcut referire la drepul la tăcere în cauza K. c. AUSTRIEI, considerând că libertatea de exprimare prevăzută în art.10 din Convenția europeană presupune ca drept negativ și dreptul la tăcere. În cauză, reclamantul a fost amendat deoarece a refuzat să dea declarații pe temeiul faptului că astfel s-ar putea autoincrimina, ulterior fiind privat de libertate datorită acestei poziții procesuale. Reclamantul a refuzat să dea declarații în procesul penal în care erau acuzați o serie de dealeri de droguri, deoarece și împotriva sa se desfășura o anchetă penală privind traficul de droguri în care era acuzat că ar fi cumpărat stupefiante de la aceeași dealeri. Astfel, reclamantul a considerat că prin darea de declarații cu privire la acești dealeri s-ar fi autoincriminat implicit. Curtea europeană a apreciat că a existat în cauză o încălcare a art.10, considerând că, față de această constatare, nu mai este necesar a fi analizată eventuala încălcare a dreptului la un proces echitabil prevăzut de art.6 din Convenția europeană. Poziția Comisiei, deși a fost criticată, a reprezentat un pas important către recunoașterea jurisprudențială a dreptului la tăcere și a privilegiului împotriva autoincriminării. Începând cu anul 1993, Curtea Europeană a inclus privilegiul împoriva autoincriminării și dreptul la tăcere între garanțiile implicite ale dreptului la un proces echitabil [CEDO, hotărârea din 25 februarie 1993, cauza FUNKE c. FRANȚEI; CEDO decizia din 8 februarie 1996, în cauza MURRAY c. MARII BRITANII]. În cauza FUNKE c. FRANȚEI, reclamantul, suspectat de evaziune fiscală, fusese condamnat pentru refuzul de a coopera cu autoritățile vamale ce îi solicitaseră să ofere date despre conturile pe care le deținea în străinătate. Autoritățile franceze au încercat să îl determine pe reclamant să ofere probe cu privire la o infracțiune de care era suspectat, în condițiile în care acestea nu au putut sau nu au dorit să strângă probele prin alte mijloace. Instanța europeană a apreciat că dispozițiile legii franceze nu pot justifica o încălcare a dreptului unei persoane acuzate de săvârșirea unei infracțiuni de a păstra tăcerea și de a nu se autoincrimina, a cărui rațiune constă în protecția acuzatului contra unei coerciții abuzive din partea autorităților, în scopul evitării erorilor judiciare și pentru a fi respectat dreptul la un proces echitabil. Prin urmare, începând cu anul 1993, Curtea Europeană a inclus privilegiul împotriva autoincriminării și dreptul la tăcere între garanțiile implicite ale dreptului la un proces echitabil. Curtea de la Strasbourg analizează în mod distinct aceste două garanții. Astfel, privilegiul împotriva autoincriminării este privit ca un principiu conform căruia statul nu poate obliga un suspect să coopereze cu acuzarea prin oferirea de probe ce l-ar putea incrimina. Prin urmare, o persoană poate refuza să dea declarații, să răspundă unor întrebări sau să furnizeze probe care ar putea-o incrimina. În acest cadru se analizează compatibilitatea cu exigențele art.6 parag.1 din Convenția europeană a legislațiilor naționale, ce permit statului, prin reprezentanții săi la nivel central sau local, să exercite o constrângere directă asupra suspectului prin impunerea unor sancțiuni penale sau contravenționale în cazul nerespectării obligației de cooperare. Dreptul de a păstra tăcerea este analizat ca fiind regula ce presupune ca, în cauzele penale, autoritățile judiciare să nu aibă decât o putere limitată de a trage concluzii în defavoarea acuzatului, din refuzul acestuia de a da declarații în fața anchetatorilor sau în fața instanței de judecată.
Judecătorul Cristinel Ghigheci în cartea sa citată în capitolele anterioare, analizează cele două garanții prin raportare la natura juridică a dreptului la tăcere și la neautoincriminare, arătând că în sistemele procesuale care au consacrat aceste garanții, nu există o viziune unitară cu privire la rațiunea consacrării dreptului la tăcere și la neautoincriminare. Își întemeiază explicațiile pe faptul că, într-o viziune adoptată de unele sisteme procesuale, sistemul britanic de exemplu, dreptul la tăcere are ca rațiune protejarea caracterului voluntar, neconstrâns al declarațiilor, pe când într-o altă viziune, adoptată de sistemul american de exemplu, dreptul la tăcere ar avea ca rațiune, protejarea dreptului persoanei de a alege să dea sau nu declarații. Distincția dintre cele două teorii, consideră judecătorul, are importanță în cazul în care o persoană nu a fost constrânsă să dea declarație, declarația fiind voluntară, dar nici nu a ales în mod liber, în cunoștință de cauză, dacă dă sau nu declarație. Declarația nu a fost rezultatul unei opțiuni libere, ci aceasta a fost viciată, de exemplu printr-o inducere în eroare sau în alt mod. Potrivit primului sistem, în acest caz, declarația poate fi folosită, deoarece nu a fost obținută prin constrângere, pe când, potrivit celui de-al doilea sistem, se impune excluderea acestei probe, deoarece voința de a da declarație nu a fost liberă. O altă diferență de abordare a acestui drept rezultă din faptul că în sistemele de common law, în cazul în care alege să dea declarație, suspectul sau acuzatul nu poate face declarații mincinoase, deoarece ar fi sancționat pentru fapta de contempt of court. În sistemul nostru procesual însă persoana nu ar putea fi trasă la răspundere penală, dacă nu ar spune adevărul în fața instanței de judecată. Astfel se proteja inculpatul de răspunderea penală, în cadrul sistemelor continentale, care nu cunoșteau conceptul de drept la tăcere. În cadrul acestor sisteme, toate părțile, inclusiv inculpatul, au obligația de a da declarații, contribuind la aflarea adevărului în cauză. Odată cu preluarea dreptului la tăcere ar fi trebuit preluată și obligația suspectului sau inculpatului de a spune adevărul.
Cele mai multe probleme în practica judiciară, după părerea judecătorului Cristinel Ghigheci, au apărut în legătură cu modul în care a fost respectată de către organele judiciare garanția dreptului la tăcere constând în obligația de a avertiza suspectul sau inculpatul cu privire la existența acestui drept și la consecințele pe care le poate avea renunțarea la exercitarea lui. Avertizarea suspectului sau a inculpatului cu privire la drepturile sale este tot o creație a sistemului adversial, fiind consacrată pentru prima dată în dreptul american, în cauza MIRANDA c. ARIZONEI, din care se rețin următoarele aspecte: „acuzarea nu va folosi declarații ale inculpatului, indiferent dacă prin acestea se incriminează sau nu, care au fost obținute în timpul interogării inculpatului privat de libertate, decât dacă demonstrează că s-a folosit setul de garanții procedurale pentru asigurarea aplicării privilegiului împotriva autoincriminării. Prin interogatoriu în arest înțelegem ascultarea persoanei private de libertate, la inițiativa ofițerilor de poliție. Cât despre garanțiile procedurale care trebuie luate, în cazul în care nu se găsesc alte mijloace eficace de a informa acuzatul în legătură cu dreptul de a păstra tăcerea și de a-i crea ocazia permanentă de a și-l exercita, se vor lua următoarele măsuri: înainte de orice ascultare, persoana trebuie să fie avertizată că are dreptul de a păstra tăcerea, că orice declarație pe care o va face poate fi folosită ca probă împotriva lui și că are dreptul să fie asistat de un avocat ales sau desemnat din oficiu. Acuzatul poate să renunțe la exercitarea acestor drepturi, cu condiția ca acest lucru să se facă voluntar, în cunoștință de cauză și în mod rațional. Dacă, totuși, acuzatul își exprimă dorința de a consulta un avocat înainte de a vorbi în vreun fel și în orice moment al procesului, atunci ascultarea se oprește. De asemenea, dacă acuzatul arată că nu dorește să fie ascultat, poliția nu îl va interoga. Simplul fapt că acuzatul a răspuns la câteva întrebări sau s-a oferit să dea niște declarații de bunăvoie nu înseamnă că este privat de dreptul de a nu răspunde la următoarele întrebări, până când nu se consultă cu un avocat, și ulterior să consimtă la interogatoriu.” În sistemul american este vorba însă doar de acuzatul aflat în custodia organelor judiciare. Celelalte sisteme, italian, german, englez, român, care au preluat procedura avertismentului nu condiționează acordarea avertismentului de existența unei măsuri preventive privative de libertate.
Noul cod de procedură penală prevede că suspectului sau inculpatului i se aduce la cunoștință, înainte de a fi ascultat, calitatea în care este audiat, fapta prevăzută de legea penală pentru săvârșirea căreia este suspectat sau pentru care a fost pusă în mișcare acțiunea penală și încadrarea juridică a acesteia, precum și dreptul de a nu da nicio declarație pe parcursul procesului penal, atrăgându-i-se atenția că dacă refuză să dea declarații nu va suferi nicio consecință defavorabilă, iar dacă va da declarații, acestea vor putea fi folosite ca mijloace de probă împotriva sa. Avertismentul trebuie făcut înainte de luarea primei declarații a suspectului. Instanța supremă germană a considerat că avertismentul nu este necesar din primele momente ale unei investigații, când nu există încă un suspect, iar întrebările formulate la fața locului, pentru a stabili dacă există martori sau suspecți, deoarece acceptând contrariul, ar putea exista efectul negativ ca persoane pe deplin nevinovate să renunțe la cooperarea cu poliția, de teamă să nu fie considerate suspecte. Judecătorul Cristinel Ghigheci este de părere că această jurisprudență poate fi aplicată și în sistemul nostru procesual, deoarece există multe cazuri în care nu se cunoaște de la început cine este suspectul în cauză, organele judiciare fiind nevoite să facă primele investigații, pentru identificarea acestuia. Continuându-și ideea, autorul afirmă că dovada efectuării avertismentului trebuie să aparțină organelor judiciare. Acuzatul se poate folosi de dreptul la tăcere, chiar dacă nu a fost avertizat de organele judiciare cu privire la aceasta.
În materia măsurilor preventive, înainte de audiere, organul de cercetare penală, procurorul ori judecătorul de drepturi și libertăți este obligat să aducă la cunoștința suspectului sau inculpatului că are dreptul de a fi asistat de un avocat ales ori numit din oficiu și dreptul de a nu face nicio declarație, cu excepția furnizării de informații referitoare la identitatea sa, atrăgându-i atenția că ceea ce declară poate fi folosit împotriva sa. În cursul judecății, instanța explică inculpatului pentru ce este învinuit, îl înștiințează pe inculpat cu privire la dreptul de a nu face nicio declarație, atrăgându-i atenția că ceea ce declară poate fi folosit împotriva sa, precum și cu privire la dreptul de a pune întrebări coinculpaților, persoanei vătămate, celorlalte părți, martorilor, experților și de a da explicații în tot cursul cercetării judecătorești, când socotește că este necesar [art.374 alin.(2) NCPP]. În situația în care în cursul cercetării judecătorești inculpatul refuză să dea declarații, invocând dreptul la tăcere, instanța dispune citirea declarațiilor pe care acesta le-a dat anterior. Prin citirea declarațiilor de către judecător nu este încălcat dreptul la tăcere al inculpatului, în condițiile în care aceste declarații au fost obținute în absența oricărei „constrângeri inadecvate”. Prin această atitudine procesuală inculpatul nu poate exclude posibilitatea judecătorului cauzei de a evalua declarațiile administrate anterior cu respectarea principiilor echitabilității procedurii. Instanța nu va putea, însă, să tragă concluzii cu privire la vinovăția inculpatului din tăcerea acestuia. În dreptul nostru s-a consacrat principiul liberei aprecieri a probelor, ceea ce conduce la concluzia că legislatorul român a lăsat această chestiune la aprecierea independentă a instanței, fapt ce face deosebit de dificil de a cunoaște dacă și în ce măsură tăcerea unui acuzat poate cântări în defavoarea lui la pronunțarea hotărârii. Judecătorul Cristinel Ghigheci este de părere că această soluție este de natură să îmbine mai bine existența dreptului la tăcere cu principiul aflării adevărului, consacrat și în Noul cod de procedură penală. Dacă din celelalte probe administrate rezultă soluția vinovăției inculpatului, faptul că instanța coroborează aceste probe cu refuzul acestuia de a da explicații cu privire la cele rezultate din probele incriminatoare nu constituie o încălcare a dreptului la tăcere. Simpla folosință de dreptul la tăcere, în lipsa probelor concludente de vinovăție, nu este suficientă pentru a fundamenta o soluție de condamnare.
Se poate constata că drepturile cu privire la care este avertizat suspectul sau inculpatul există atât înaintea, cât și pe întreaga durată a oricărui interogatoriu, indiferent de numărul acestora, avertismentele fiind repetate înaintea fiecărui interogatoriu, pe cale de consecință dreptul la tăcere existând pe tot parcursul procesului penal, iar avertizarea asupra consecințelor renunțării ar trebui repetată de fiecare dată când se dorește audierea suspectului sau inculpatului [art.109 alin.(3)].
Noul cod de procedură penală prevede obligativitatea comunicării în scris, sub semnătură, a drepturilor suspectului sau inculpatului, inclusiv dreptul la tăcere. Sancțiunea neaducerii la cunoștință a dreptului la tăcere o reprezintă excluderea mijlocului de probă nelegal sau neloial obținut, potrivit art.102 alin.(2) NCPP, atât în cazul audierii în cursul urmăririi penale, cât și în cazul audierii în faza cercetării judecătorești. Art.102 trimite la sancțiunea nulităților pentru excluderea probelor, iar neîndeplinirea obligației de avertizare a suspectului sau inculpatului cu privire la existența dreptului la tăcere nu se regăsește printre nulitățile absolute; excluderea probei obținute în acest mod va fi dispusă în condițiile nulității relative, dacă s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel.
Cazul FUNKE c. FRANȚEI CEDO, 25 FEBRUARIE 1993 – obligația impusă reclamantului de către administrația vamală de a prezenta documente bancare sub sancțiunea unor penalități și sancțiuni penale reprezintă o tentativă de a constrânge reclamantul să furnizeze el însuși proba infracțiunii pe care ar fi săvârșit-o, ceea ce este contrar dreptului de a nu se incrimina. De asemenea, Curtea a considerat că dreptul la tăcere este unul dintre aspectele fundamentale ale dreptului la un proces echitabil în cazurile K. c. AUSTRIA 2 iunie 1993, SAUNDERS c. REGATUL UNIT 17 decembrie 1996, SHANNON c. REGATUL UNIT 4 octombrie 2005, RIEG c. AUSTRIA, QUINN c. IRLANDA 21 decembrie 2000. Un asemenea principiu decurge din caracterul echitabil al procedurii: acesta implică, în cadrul unui proces penal, interdicția de a recurge la puteri coercitive pentru a obține elemente de probă în pofida voinței acuzatului (CEDO 3 mai 2001 J.B. c. ELVEȚIA, 4 octombrie 2005 SHANNON c. REGATUL UNIT, 17 octombrie 2006 GÖCMEN c. TURCIA), aspect ce ține de preocuparea pentru o bună justiție (în cazul JOHN MURRAY c. REGATUL UNIT din 8 februarie 1996, Curtea a precizat că învinuitul a fost plasat la adăpostul unei coerciții abuzive din partea autorităților, imunitățile contribuind la evitarea erorilor judiciare și la garantarea rezultatului urmărit la art.6, și anume un proces echitabil. Este vorba de un drept cu caracter general, chiar dacă problema se pune, în special, în domeniul penal. Pe acest plan se aplică în mod extins, indiferent de tipul procedurii și pe faza procedurii. Astfel, conform Curții, dreptul la tăcere se aplică procedurilor penale care privesc toate tipurile de faptă penală, de la cea mai simplă la cea mai complexă. În plus, interesul public nu poate justifica să fie încălcat (CEDO 17 decembrie 1976 SAUNDERS c. REGATUL UNIT). Dreptul la tăcere, ca ansamblu al exigențelor prevăzute la art. 6 se aplică chiar înainte de judecată, inclusiv în timpul interogatoriului poliției (CEDO 24 noiembrie 1993 IMBROSCIA c. ELVEȚIA).
Instanța europeană nu s-a pronunțat cu privire la chestiunea de a ști dacă autoacuzarea încalcă art.6 alin.(2) privind prezumția de nevinovăție sau alin.(1) care vizează lipsa echității. Este evident că relațiile dintre dreptul de a păstra tăcerea și prezumția de nevinovăție sunt foarte strânse (CEDO 21 decembrie 2000 HEANEY și MCGUINESS c. IRLANDA). Astfel se poate observa importanța crescută a exigenței de echitate care caracterizează evoluția ultimilor ani. Primul alineat al acestui articol reprezintă norma de bază, în timp ce celelalte alineate nu sunt decât aplicații particulare. Jurisprudența recentă pare a se orienta mai degrabă spre lipsa de echitate. Temeiul dreptului la tăcere a generat întrebări chiar dacă explicația care rezultă din caracterul echitabil al procedurii se impune. Astfel a fost evocată în egală măsură respectarea demnității și libertății în măsura în care orice suspect trebuie să fie liber în totalitate să decidă cu privire la atitudinea de adoptat față de acuzațiile cărora le face obiectul. Pe de altă parte, dreptul la tăcere ar putea fi apropiat de libertatea de exprimare a cărui latură negativă ar fi sau ar apărea drept corolarul prezumției de nevinovăție.
Dreptul de a păstra tăcerea interzice ca o condamnare să se fundamenteze exclusiv sau în mod esențial pe tăcerea persoanei urmărite. Prin urmare, acuzarea trebuie să își formeze argumentația fără a recurge la elemente de probe obținute prin constrângere sau presiuni în pofida voinței persoanei în cauză. Nu este cazul în situația mărturisirilor făcute de un acuzat unui codeținut, informator al poliției, căruia tocmai i se solicitase să adune informații (CEDO 5 noiembrie 2002, ALLAN c. REGATUL UNIT). Deși are o importanță reală, dreptul de a nu contribui la propria incriminare nu este absolut. În concluzie, pentru a examina dacă o procedură a distrus însăși substanța dreptului de a nu contribui la propria incriminare, Curtea trebuie să examineze natura și nivelul de coerciție, existența garanțiilor corespunzătoare în cadrul procedurii și finalitatea care se dă elementelor astfel obținute (CEDO, 11 iulie 2006 JALLOH c. GERMANIA astfel, constituie o încălcare a dreptului de a nu contribui la propria incriminare faptul de a fi permis utilizarea în cadrul procesului reclamantului a elementelor obținute ca urmare a administrării cu forța a unui vomitiv; în această cauză în timp ce partea în cauză înghițise un pliculeț în momentul arestării sale, și cum refuza să ia medicamentele necesare pentru a regurgita pliculețul, polițiștii l-au imobilizat în timp ce un medic îi introducea un tub în gât pentru a-i administra cu forța o soluție medicamentoasă pentru a recupera pliculețul respectiv.
Capitolul V
Practică judiciară din legslația națională
5.1 Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală – decizia nr. 275 din 27 ianuarie 2010
”Instanța de recurs controlează doar dacă s-a aplicat corect dreptul la faptele constatate de instanța inferioară. Cu toate acestea, instanța de recurs controlează și dacă faptele au fost constatate de către instanța de fond cu respectarea regulilor de drept material sau procesual.
Chestiunea dacă un fapt este constatat conform legii este, de regulă, o chestiune de drept și ea cade în controlul instanței de recurs pentru care faptul nu poate fi privit ca stabilit atunci când înfrânge dreptul. O hotărâre întemeiată pe o apreciere a probelor, pe constatări de fapt contrare legii este o hotărâre lipsită de bază legală.
Sub acest aspect, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că, în mod Întemeiat. instanța de apel a pronunțat achitarea inculpaților G.M și N.A. pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de mare risc, întrucât probele administrate În cauză nu fac dovada evidentă și fără posibilitate de controversă a săvârșirii vreunei fapte penale de către aceștia; mai mult decât atât, probele esențiale stabilirii adevărului în cauză au fost obținute prin mijloace care înfrâng legea, viciind până la anulare conținutul și forța probantă a acestora.
Convorbirea telefonică dintre inculpatul D.A. și o persoană pe nume C. nu poate constitui un mijloc de probă legal obținut, Întrucât În cauză nu a existat autorizare de interceptare și Înregistrare emisă în condițiile art. 911 alin. (1) sau art. 911 alin. (2) și (3) C. pr. pen. (din 1968), iar conținutul său nu a fost redat și certificat in mod legal, În conformitate cu textele de lege arătate.
Această situație este confirmată și de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism prin adresa din 30 aprilie 2009.
Invocarea acordului dat de inculpatul D.A. pentru a i se asculta convorbirea – În condițiile În care acesta avea calitatea de Învinuit reținut, ajlat la dispoziția organelor de urmărire penală, aparatul telefonic de pe care s-a efectuat convorbirea nu-i aparține, iar utilizatorul acestui aparat și numărul de telefon nu sunt consemnate în conținutul procesului-verbal – chiar dacă ar constitui o chestiunea reală, nu are acoperirea legală, cerută de lege, pentru afi considerată o probă obținută în afara oricărei bănuieli de constrângere, i'n condițiile incriminate de dispozițiile art. 68 alin. (2) C. pr. pen. (din 1968).
La aceasta se adaugă poziția procesuală oscilantă a inculpatului D.A., ale cărui relatări cu privire la modul În care a ajuns să poarte această discuție telefonică se situează pe poziții contrare, când asumându-și inițiativa apelului, când afirmând că a fost pus să sune.
Pe de altă parte, în conținutul procesului-verbal Întocmit cu această ocazie, prezența martorei CM (concubina inculpatului D.A.) nu este consemnată, astfel că relatările ei despre existența unui fapt care, chiar real .fiind, s-a desfășurat în condiții de ilegalitate nu pot să-i confere acestuia legitimitate și credibilitate, cu atât mai mult cu cât actul constatator al evenimentului nu face nicio mențiune despre această persoană, calitatea În care a asistat, intervalul orar în care afost prezentă.
Cât privește activitățile care au condus, în noaptea de 16 spre 17 aprilie 2008, În jurul orei 13.00, la descoperirea a 14 doze de heroină aflate Într-un șervețel, pe acoperișul magaziei din curtea imobilului unde locuia inculpatul D.A., droguri pretins aduse de inculpații N.A. și G.M în vederea realizării tranzacției presupus perfectate în cadrul convorbirii telefonice mai sus analizate, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că lipsa unei autorizații legale de percheziție În imobilul respectiv este unfapt cert și necontestat.
Și în această împrejurare, organele de urmărire penală au invocat existența unui acord din partea unui locatar al imobilului, martorul A.N., acord care nu poate suplini, însă lipsa dis poziției judecătorului, conform art. 100 alin. (3) C. pr. pen. (din 1968).
Celelalte probe administrate in cauză nu fac dovada că inculpații N.A. și G.M sunt cei care au adus drogurile în imobilul respectiv.
Instanța de apel a examinat amănunțit și a evaluat în mod coroborat și logic aceste probe, conc/uzionând În mod just asupra lipsei unor probe certe de vinovăție a inculpaților.
În denunțul formulat, inculpatul D.A. nu a făcut nicio referire la cei doi privind vânzarea de heroină În ziua de 16 aprilie 2008, numele acestorafiind menționate ulterior discuției telefonice purtate la inițiativa organelor de urmărire penală și la care ne-am referit anterior.
În cursul judecății, inculpatul D.A. și-a retractat acuzațiile, arătând că a fost în stare de sevraj când le-a făcut.
În tot cursul procesului penal. martorul A.N. nu a afirmat niciodată câ inculpatii N.A. și G.M i-arfi remis droguri coinculpatului D.A.
Martorele C M și B.l. nu au putut fi audiate În cursul judecății, neputându-se stabili noile adrese la care acestea s-au mutat.
Instanța de apel a analizat declarațiile date de aceste martore În cursul urmăririi penale și a constatat. in mod Întemeiat. că acestea sunt lipsite de credibilitate. afectate de subiectivism și venind din partea unor persoane interesate În orientarea cercetărilor Înspre altele decât ele sali cei apropiați lor.
Astfel. martora B.l. a susținut. În declarația din data de 17 aprilie 2008. că a văzut cum inculpatul N.A .. care a venit Însoțit de inculpatul G.M. i-a dat coinculțiatului D.A .. Ia data de 16 aprilie 2008. În jurul orei 16.00. un șervețel alb in care. intr-o țiplă de țigări, se aflau cel puțin 10 pungulițe cu un prafmaroniu. Ia momentul când acesta din urmă a Început să le numere. ea ieșind din cameră. Este de neexplicat Împrejurarea că martora B.l. a putut observa toate aceste detalii. care însă nu au fost remarcate de către concubina coinculpatului D.A. (martora c.M.). deși aceasta din urmă stătea cu el in cameră (fiind identificată ca atare. după un foarte scurt timp. Ia momentul intervenției organelor de poliție) și arii avut un interes personal În a le menționa. pentru a-l ajuta pe prietenul său.
Ulterior. la data de 6 mai 2008. cu ocazia recunoașterilor de pe planșe fato. realizate in fara lucrătorilor de poliție. martora B.l. Își amintește pentru prima dată că inculpatii G.M. și N.A. au venit împreună În locuința coinculpatului D.A. și la ora 12.00. fără a menționa însă ce s-a Întâmplat la momentul respectiv.
În continuare. Ia aceeași dată, in declarația luată de procuror. martora B.l. Își amintește. tot pentru prima dată. că la ora 12.00. aflându-se În camera ei (susținere nereală. Întrucât martora nu locuia În acel imobil. ci venea acolo împreună cu concubinul său CN .. pentru a se droga. după cum a declarat în prezenta cale de atac martorul A.N.). l-a auzit pe coinculpatul D.A. spunându-le inculpați/ar G.At. și N.A. câ le dă banii pentru heroină, cei din urmă confirmându-i că se vor Întoarce cu drogurile în 3-4 ore. ea fiind însă, din nou, singura persoană din acea locuință care a auzit o astfel de discuție.
Înalta Curte de Casație și Justiție constată câ această declarație este singulară și nu poate constitui temeiul condamnării inculpaților. În contextul În care din declarațiile martori/ar D.G. și P.A. rezultă câ alte persoane trebuiau să aducă drogurile, că acestea au și intrat și ieșit din imobil. fără a fi verificate de organele de poliție aflate in dispozitiv; de altțel, și inculpații N.A. și G.M. au intrat și ieșit nestingheriți de câte două ori din imobil. În intervalul orar 12.00-16.00 (conform propriilor declarații). dar prinderea lor înflagrant nu s-a realizat. recurgându-se apoi la percheziționarea imobilului în condiții de nelegalitate.
Pe de o parte, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că probele directe ali fost viciate prin nerespectarea dispozițiilor legale de către organele de urmărire penală, astfel că stabilirea vinovăției inculpaților prin probe colaterale ar presupune ca acestea să o dovedească mai presus de orice Îndoială; 01', examinarea acestor probe dovedește contrariul; pe de altă parte, chiar În situația În care s-ar reține că martorul A.N. afost amenințat cu moartea de soția inculpatului (amenințare asupra existenței căreia nu există niciun fel de dovezi), nu este evident În ce mod acest fapt ar fi influențat conținutul declarațiilor martorului, care a rămas constant cu privire la evenimentele din /6 aprilie 2008, pe tot parcursul procesului penal.
În aceste împrejurări, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că probatoriul administrat În cauză nu face dovada certă a vinovăției inculpaților N.A. și G. M cu privire la săvârșirea irfracțiunii prevăzute În art. 2 alin. (2) din Legea nr. /43/2000, prezumția de nevinovăție a acestora nefiind răsturnată și operând în favoarea lor.
Instanța de apel a pronunțat o hotărâre de achitare a inculpaților legală și temeinică, În cauză neexistând temeiuri de casare a acesteia și de dispunere a unei soluții de condamnare.
În consecință, în temeiul art. 38515 pct. 1 lit. b) C. pl'. per (din J 968), Înalta Curte de Casație și Justiție a respins, ca nefondat, recursul declarat de procuror.”
COMENTARIU
” Speța prezentată, deși prezintă o soluție adoptată sub imperiul vechiului Cod, prezintă importanță în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 102 NCPP, referitoare la excluderea probelor ne legal administrate. Așa cum am arătat anterior, sancțiunea excluderii probelor nelegal administrate privește și probele neloial administrate, întrucât neloialitatea reprezintă un aspect al nelcgalitătii. Soluția instanței supreme a fost expusă pe larg, pentru a se vedea modul în care a fost analizat întregul material probatoriu administrat în cauză, ajungându-se la soluția de achitare.
''Nu este lipsit de importanță acest aspect, deoarece instanța a înlăturat (exclus), pe de o parte probele constând în interceptarea convorbirilor telefonice și percheziția domiciliară, obținute cu încălcarea dispozițiilor legale, iar pe de altă parte a analizat veridicitatea celorlalte probe, respectiv declaratiile coinculpatilor si ale martorilor audiati în cauză, retinând în final că acuzarea nu se susține. 'Sub imperiul vechiului Cod se făcea' într-o singură etapă atât înlăturarea probelor pe motiv de nelegalitate, cât și înlăturarea acestora pe motiv de netemeinicie.
In noul Cod a fost separată această operațiune în două etape, în sensul că excluderea probelor obținute în cursul urmăririi penale pe motiv de nelegalitate are loc în procedura de cameră preliminară, potrivit art. 342 și urm., în timp ce înlăturarea probelor pe motiv de netemeinicie, de neveridicitate a acestora are loc în momentul soluționării pe fond a cauzei, potrivit art. 403 alin. c) NCPP.
Înlăturarea convorbirilor telefonice efectuate de o persoană privată cu inculpatul, din biroul procurorului și sub îndrumarea acestuia, a fost considerată nelegală de instanță, deoarece nu a fost făcută cu autorizarea instanței de judecată. Chiar dacă, potrivit vechiului Cod de procedură penală (ca și potrivit noului Cod), înregistrările convorbirilor telefonice efectuate de părți sau de alte persoane constituie mijloace de probă atunci când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții, în cauză nu era aplicabilă această dispoziție. Instanța supremă a constatat că nu este vorba de o astfel de înregistrare, ci de una efectuată, practic, de procuror, fără autorizarea instanței de judecată. Textul menționat se referă la înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane, fără vreo intervenție sau contribuție a organelor de urmărire penală, și se referă, de regulă, la convorbiri spontane purtate cu terțe persoane, care surprind aspecte ce interesează cauza penală. Dacă acestea sunt făcute cu vreun sprijin sau sub îndrumarea organelor de urmărire penale, nu mai poate fi vorba de înregistrări efectuate de părți, ci de unele efectuate de agenți ai statului, care sunt obligați să urmeze procedura de autorizare, prevăzută de lege, respectiv autorizarea unui judecător. Așa cum am arătat anterior, și jurisprudența CEDO este în acest sens.
La fel s-a pus problema și în ceea ce privește efectuarea percheziției, tot fără autorizarea judecătorului competent. Instanța a reținut că "organele de urmărire penală au invocat existența unui acord din partea unui locatar al imobilului, martorul AN., acord care nu poate suplini însă lipsa dispoziției judecătorului". Chiar dacă se susține că în urma percheziției ar fi fost ridicate din imobil mai multe doze de heroină, faptul că percheziția a fost efectuată fără autorizarea judecătorului și în circumstanțele descrise anterior cu privire la înregistrarea convorbirilor telefonice, a făcut ca proba să fie compromisă.
Foarte important este că instanța a analizat în mod amănunțit ansamblul materialului probator și a ajuns la concluzia că aceste încălcări ale dispozițiilor legale atrag lipsa de fiabilitate a probelor obținute, nefiind posibilă folosirea acestora în soluționarea cauzei. S-a argumentat soluția și pe faptul că persoanele audiate în cauză și-au schimbat declarațiile date anterior în fața organelor de urmărire penală, fapt care, coroborat cu nelegalitățile menționate anterior, este de natură să compromită materialul probator administrat în cursul urmăririi penale, care nu mai putea fi considerat că duce la aflarea adevărului în cauză. Această analiză a probelor atât sub aspectul legalității cât și sub aspectul temeiniciei nu se mai poate face împreună sub imperiul noului Cod de procedură penală, ceea ce face imposibilă aprecierea probelor în ansamblul Ior.”
Capitolul VI
Concluzii
Intrat în vigoare în ianuarie 1969, Cod de procedură penală anterior a trebuit inițial să facă față rigorilor procesului penal ale statului totalitar, pentru ca ulterior, cu multiple modificări, să fie adaptat exigențelor unui stat democratic. Ratificarea în 1994 a Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale a condus la aplicarea directă în cadrul procesului penal a standardelor europene de protecție, constatându-se numeroase situații în care normele de procedură penală române se aflau în contradicție cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului. Prin urmare, dispozițiile procesului penal român au fost supuse unor modificări legislative care au vizat diferite instituții procesuale, ceea ce a condus la o interpretare și aplicare neunitară, lipsită de coerență a legii procesual penale, cu repercusiuni asupra eficienței și finalității actului de justiție. Aspectele privind legalitatea administrării probelor, măsura arestării preventive, durata procedurilor, așezarea competențelor și probatoriul în materie penală au constituit obiectul mai multor cauze la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în care România este parte. Astfel, a devenit evidentă necesitatea de a elimina deficiențele care au generat condamnarea României de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului în repetate rânduri.
Noul Cod de procedură penală reglementează în mod expres principiile fundamentale ale procesului penal. Alături de principiile clasice, cel al aflării adevărului, al prezumției de nevinovăție, al dreptului la apărare, al respectării demnității umane, sunt implementate principii noi, precum cel al dreptului la un proces echitabil desfășurat într-un termen rezonabil, al separării funcțiilor judiciare în procesul penal, al obligativității acțiunii penale strâns legat de cel subsidiar al oportunității, non bis in idem, al dreptului la libertate și siguranță, iar în materia probațiunii, al loialității în obținerea probelor. Aceste noi principii reprezintă reguli generale prezente în legislațiile din statele Uniunii Europene, care stau la baza procesului penal modern, reguli a căror valabilitate și eficiență au fost verificate de practica judiciară și de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului. Noile dispoziții denumesc principiile fundamentale ca fiind: „norme de procedură penală, care reglementează desfășurarea procesului penal și a altor proceduri judiciare în legătură cu o cauză penală”, care „urmăresc asigurarea exercitării eficiente a atribuțiilor organelor judiciare cu garantarea drepturilor părților și ale celorlalți participanți în procesul penal astfel încât să fie respectate prevederile Constituției, ale tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, ale celorlalte reglementări ale Uniunii Europene în materie procesual penală, precum și ale pactelor și tratatelor privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care România este parte.” Se păstrează în continuare ideea din doctrină că principiile procesului penal se aplică într-o continuă interacțiune și condiționare reciprocă. Principiul legalității constituie un principiu cadru înlăuntrul și cu respectarea căruia se realizează celelalte principii. Toate principiile sunt înscrise în lege, se realizează în formele prevăzute de lege. Aflarea adevărului se află, de asemenea în legătură cu toate celelalte principii.
Noul Cod de procedură penală își păstrează caracterul predominant continental european, dar ca noutate, introduce multe elemente de tip adversial, încercând în a fi adaptate corespunzător la propriul nostru sistem legislativ.
Principiul legalității este modificat în ideea în care se urmărește eliminarea limitării pe care o prevedea vechiul Cod, în sensul că, acest principiu ar opera atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul judecății. Noul Cod de procedură penală susține ideea potrivit căreia legalitatea este o regulă de bază a întregului process penal, astfel se aplică și după ce hotărârea a rămas definitivă, pentru că punerea în executare se supune cu tot atâta rigurozitate tuturor prevederilor legii ca și urmărirea penală, respective judecarea cauzelor.
În materia probațiunii a fost introdus un set de reguli care consacră principiul loialității în obținerea probelor reglementat în dispozițiile art.101 noul Cod de procedură penală. Aceste reguli, care prevăd sancțiunea excluderii probelor obținute nelegal sau neloial, vor determina creșterea profesionalismului organelor judiciare în obținerea probelor pe de-o parte, iar pe de altă parte, vor garanta respectarea fermă a drepturilor părților la un process echitabil. Însă, acestea nu sunt altceva decât o reformulare și ridicarea la rang de principiu, a dispozițiilor art. 68 din C. pr. pen.1969, cu privire la interzicerea mijloacelor de constrângere în scopul de a se obține probe. Dispoziția care ar fi relativ nouă, vizează interdicția expresă a folosirii tehnicilor de hipnoză, precum și o extindere a interdicției de a provoca o persoană să săvârșească infracțiuni, și o reformulare a interdicției de provocare care să corespundă mai bine practicilor Curții Europene.
Elemente de noutate apar în materia sancțiunilor aplicabile în ipoteza probelor administrate nelegal. Din punct de vedere rezonabil este greu să vorbim de „probă nulă” pentru că proba este elementul de fapt care ne ajută la stabilirea adevărului și e greu să spunem că avem un element de fapt „nul”, astfel ne referim la excluderea acestui element de fapt la stabilirea adevărului. Noul Cod de procedură penală reglementează în mod expres două tipuri de sancțiuni atunci când avem nelegalități. Astfel, avem pe de o parte, nulitatea actelor procesuale și procedurale, și pe de altă parte, sancțiunea excluderii probelor nelegale reglementată expres. Soluția pe care a ales-o Codul cu privire la procedura excluderii probelor nelegale este să facă trimitere la condițiile nulității. Prin urmare, avem, mai întâi enunțat principiul potrivit căruia probele nelegale nu pot fi folosite în procesul penal, după care în următorul alineat NCPP explică acest principiu, definind pe de o parte ce înseamnă o probă nelegală, probă care este fie dispusă, fie administrată printr-un act nul, astfel fiind stabilite și condițiile în care va opera această sancțiune a excluderii probelor, condițiile în care poate opera nulitatea actului prin care a fost autorizată administrarea probei. Astfel, vom avea situații de nulitate absolută, dar și cazuri când nulitatea va putea fi invocată numai până la un anumit moment și numai de către anumite persoane. Prin urmare, condițiile de invocare a nulității vor avea efecte asupra condițiilor în care va putea opera sancțiunea excluderii probelor nelegale.
O altă instituție nou introdusă este și excluderea probelor nelegale derivate ce are ca obiect înlăturarea mijloacelor de probă administrate în mod legal, dar care sunt derivate din probe obținute în mod ilegal. Excluderea probei derivate își găsește aplicabilitate numai în cazul în care între proba administrată ilegal și proba derivată ulterior administrată există o legătură de cauzalitate necesară, iar organele judiciare au folosit în mod principal și direct datele și informațiile obținute din proba ilegală, fără vreo altă sursă alternativă și fără să existe posibilitatea certă ca acestea să fie descoperite în viitor, pentru a administra în mod legal mijlocul de probă derivat. Probele derivate sunt probe administrate în mod legal, dar care se află în strânsă legătură cu probele obținute în mod nelegal.'' Astfel, practica și doctrina au definit „efectul la distanță” sau „fructele pomului otrăvit” (fruits of the poisonous tree). Sub acest aspect, Curtea Europeană a Drepturilor Omului dezvăluie principiul „Fructele pomului otrăvit”, care impune excluderea mijloacelor de probă administrate în mod legal, dar care sunt derivate ( în strânsă legătură) din probele obținute în mod ilegal. Altfel spus, dacă sursa probantă „ pomul”, este lovit de nulitate atunci toate probele obținute cu ajutorul ei „fructele” vor fi tot așa. În consecință, menținerea mijlocului de probă astfel administrat, aduce atingere caracterului echitabil al procesului penal în ansamblu. Prin urmare, dacă organele de urmărire penală au administrat o probă cu încălcarea principiilor legalității și loialității, aducând atingere drepturilor garantate, iar din aceste mijloace de probă au rezultat fapte sau împrejurări ce au condus în mod direct și necesar la administrarea în mod legal a altor mijloace de probă cu privire la acestea din urmă se ridică problema excluderii sau menținerii acestui mijloc de probă derivat. Astfel, ele vor fi excluse, instanțele neputându-și fundamenta hotărârea pe aceste probe derivate.
În procedura camerei preliminare este important de făcut o distincție între contestarea probei, care se referă la conținutul, la probă în sensul de element de fapt. Astfel se contestă conținutul ideatic al probei, informația pe care o cuprinde proba. Este important de știut ce anume se contestă în faza de urmărire penală, spre deosebire de invocarea nelegalității probei, adică de invocarea nulității actului prin care a fost dispus autorizarea sau s-a administrat proba. Distincția e importantă, deoarece invocarea de nulitate se poate face doar până la faza de cameră preliminară, pe când contestarea probei, după aspectul informației pe care o conține dar fără a invoca o anumită nelegalitate cu prilejul administrării sau autorizării ei, se poate face și în cursul judecății.
La metodele de supraveghere și cercetare procedeele probatorii au ca element comun faptul că sunt susceptibile să aducă limitări vieții private a persoanelor care sunt vizate, dar și caracterului echitabil al procedurii. Pentru fiecare dintre procedeele probatorii sunt reglemetate condiții de proporționalitate, de subsidiaritate în baza unei practici a Curții Europene.
Există o procedură unică de autorizare în ceea ce privește supravegherea tehnică, pentru toate cele cinci procedee probatorii existând aceleași condiții și aceași procedură de autorizare. Din perspectiva procedurii de autorizare toate măsurile de supraveghere tehnică sunt date în competența judecătorului de drepturi și libertăți. Ca element de noutate, judecătorul de drepturi și libertăți poate autoriza în mod expres ca pentru punerea în executare a uneia dintre măsurile de supraveghere tehnică, și anume a supravegherii, organul care pune în aplicare măsura să poată pătrunde în spații private. Judecătorul poate autoriza în mod expres ca polițistul sau procurorul să pătrundă în locuința unei persoane pentru a instala mijloacele tehnice pentru a realiza supravegherea video-audio sau prin fotografiere. Este o procedură nouă pentru organele judiciare. Toate măsurile de supraveghere tehnică pot fi autorizate în mod provizoriu de către procuror pentru 48 de ore.
În categoria metodelor de cercetare, în ceea ce privește participarea autorizată la anumite activități noutatea Codului vizează implementarea unor proceduri speciale, astfel încât orice organ de urmărire penală nu doar organele specializate, de asemenea și pentru o categorie mai largă de infracțiuni poate fi autorizată participarea autorizată la anumite activități. Procedura de autorizare e similară cu cea a autorizării investigatorului sub acoperire pentru că de cele mai multe ori cele două instituții sunt folosite împreună. Prin urmare, se va autoriza o persoană să acționeze ca investigator sub acoperire și în baza unui alt temei de lege, se va autoriza săvârșirea unei fapte similare laturii obiective a unei infracțiuni. Există astfel, o listă de infracțiuni care ar trebui să formeze obiectul cauzei care este cercetat sau condiția pedepsei mai mare de 7 ani, ca o condiție prealabilă autorizării acestei participări autorizate, după care se poate autoriza fie investigatorul sub acoperire, fie un polițist, fie un investigator cu identitate reală, fie un colaborator să săvârșească o faptă similară laturii obiective a unei infracțiuni (corupție, operațiuni legate de droguri, alte tranzacții cu bunuri interzise de lege sau alte servicii care sunt interzise de legea penală). Riscul de a cădea în provocare este foarte mare. CEDO a încercat să tranșeze niște principii, astfel activitatea de relevare să se plieze pe comportamentul pur pasiv al autorităților.
Consider că aceste metode de cercetare rezultă dintr-o nevoie evidentă a societății, dintr-o conștientizare a faptului că nu sunt alte metode de a combate fenomenele infracționale care sunt noi și suficient de periculoase astfel încât să fie nevoie de implementarea unor astfel de instituții. Acum depinde de noi dacă vom reuși să găsim acest echilibru între nevoia de a combate fenomenul infracțional, și nevoia de a proteja drepturile fundamentale ale persoanelor.
Bibliografie
1. CONFERINȚA NAȚIONALĂ pe tema „NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ” din cadrul INSTITUTULUI NAȚIONAL AL MAGISTRATURII 18-19 februarie 2014
Probele, mijloacele de probe și procedeele probatorii. Regimul probelor în NCPP. Metode speciale de supraveghere sau cercetare. Expertiza și constatarea. – procuror Marius BULANCEA
Principiul legalității și loialității administrării probelor – judecător dr. Mihail UDROIU
2. Nicolae VOLONCIU, Tratat de procedură penală. Parte generală, Vol. I, Editura Paideia
3. Cristinel GHIGHECI, Principiile procesului penal în Noul cod de procedură penală, Editura Universul juridic, București, 2014;
4. Mihail UDROIU, Procedură penală. Partea generală. Noul Cod de procedură penală
5. Theodor MREJERU, Bogdan MREJERU: Probele în procesul penal. Aspecte teoretice și jurisprudența în materie, Ed. Universul Juridic, București, 2006
6. Noul Cod de Procedură penală Ediția a 2-a, îngrijită și adnotată de Jud. Corina Voicu și Jud. Dr. Andreea Simona Uzlău, Ed. Hamangiu, 2014,
7. Codul de procedură penală Ediție îngrijită de conf.univ.dr. judecător Dan Lupașcu, Editura Universul Juridic, București, 2012;
8. George ANTONIU, Raportul de cauzalitate în dreptul penal, Editura Științifică, București, 1968;
9. Gheorghiță MATEUȚ, Tratat de procedură penală. Partea generală. Volumul I, Editura C.H.Beck, București, 2007;
10. Jean-Francois RENUCCI, Tratat de drept european al drepturilor omului. Traducere: Cătălina CONSTANTIN, Elena BODEA, Annelise POPA. Control științific: Prof. Univ. Dr. Mona-Maria PIVNICERU, Editura Hamangiu, București, 2009;
14. Libertatea de apreciere a judecătorului. Apelul la convingere și conștiință, drd. Dalina GROZA. In: Revista „DREPTUL” Anul XVI, Seria a III-a, Nr. 1/2005, pag. 133-153;
19. Camera preliminară – Sub spectrul neconstituționalității? Ilie NARIȚA. In: Revista „DREPTUL” Anul CXLIII, Serie nouă anul XXV, Nr. 5/2014, pag. 170-194;
20. http://legeaz.net/spete-penal-iccj-2010/decizia-275-2010
21.http://www.just.ro/Portals/0/Coduri/coduri_60309/Expunere%20de%20motive%20Proiectul%20Legii%20privindCodul%20de%20procedura%20penala-forma%20transmisaParlamentului.doc
22.http://www.licentade10.eu/Drept/Admisibilitatea%20pertinenta%20concludenta%20si%20utilitatea%20probei.doc
23.https://serviciijuridicefirme.wordpress.com/2013/03/11/principiul-respectarii-demnitatii-umane-lucrare-de-licenta/
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Principiul Legalitatii Procesului Penal2 (ID: 123147)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.