Drepturile Parintesti ale Parintelui Divortat

CUPRINS

INTRODUCERE

Sub egida „vechiului” Cod al familiei efectele divorțului cu privire la relațiile personale dintre părinți și copiii minori erau tranșate prin dispozițiile art. 42 respectiv 43.

Aceste texte statuau că, odată cu desfacerea căsătoriei, dacă din această uniune au rezultat copii și sunt încă minori, ca regulă se vor încredința unuia dintre părinți – excepția constituind-o încredințarea către alte rude, persoane sau instituții de ocrotire. Practic, coroborând conținutul celor două articole menționate, reiese primordial cp, părintelui căruia i s-a încredințat copilul va exercita, singur, drepturile părintești.

Părintele căruia nu i s-a încredințat minorul/minorii, per a contrario nu va exercita drepturile părintești, totuși, părintele divorțat, căruia nu i s-a încredințat, va păstra dreptul a avea legături personale cu acesta, precum și de a veghea la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională.

Dispozițiile noului Cod Civil au venit cu un spirit înnoitor și anume : exercitarea autorității părintești, imediat după desfacerea căsătoriei. Copiii din afara căsătoriei sunt egali în fața legii cu cei din căsătorie (art. 260 NCC ,,Copiii din afara căsătoriei sunt egali în fața legii cu cei din căsătorie și cu cei adoptați”)

Legiuitorul odată cu art.397 NCC, a statuat că: ,,După divorț, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinți, afară de cazul în care instanța decide altfel”.

Articolul imediat următor – art.398 – în cuprinsul a două aliniate, nu face altceva decât a relua, în esență – chiar dacă uzitează o altă terminologie-înscrisă în ,,fostele” dispoziții ale art. 42, respectiv 43 din Codul familiei, anume ,,autoritatea părintească va fi exercitată numai de către unul din părinți” corelativ, celălalt părinte păstrează ,,dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului”.

Din cuprinsul și poziționarea articolelor analizate –art.397 și 398- rezultă că în actuala reglementare, regula va fi aceea: desfacerea căsătoriei nu va afecta raporturile dintre părinți și copiii lor minori, în sensul în care ambii vor exercita și în continuare autoritatea părintească – comună – astfel cum au realizat-o – în drept – în timpul căsătoriei.

CAPITOLUL I EFECTELE DIVORȚULUI CU PRIVIRE LA RELAȚIILE DINTRE PĂRINȚI ȘI COPII

1.1. Conceptul de divorț în Codul civil

Divorțul (sau desfacerea căsătoriei) este încetarea unei uniuni maritale, anularea și/sau reorganizarea sarcinilor și responsabilităților căsătoriei juridice, dizolvând astfel legăturile de căsătorie între un cuplu căsătorit în statul de drept al țării.

Relațiile sexuale cu oricine altcineva decât partenerul este încă o abatere legală în multe state, chiar dacă cuplul căsătorit caută un divorț. Judecătorul are o mare putere de apreciere în cazurile de custodie și în acordarea sau limitarea drepturilor de vizitare. Relații sexuale extraconjugale înainte de divorț pot fi folosite ca probe de abatere maritală în timpul căsătoriei. De asemenea, coabitarea cu o altă persoană poate fi un factor în reducerea plăților de sprijin primite.

Divorțul nu trebuie confundat cu anularea, care declară nula o căsătorie sau cu separarea de drept (un proces prin care un cuplu căsătorit poate oficializa o separare de facto în timp ce căsătoria rămâne legală), sau cu separare de facto.

Legile Divorțului variază considerabil în întreaga lume, dar în majoritatea țărilor necesită sancțiunea unei instanțe sau altei autorități într-un proces legal. Procesul legal de divorț poate implica, de asemenea, probleme legate de pensia alimentară (sprijin în familie), custodia copilului, vizitarea copilului/acces, sprijinirea copilului, distribuirea proprietății precum și împărțirea datoriilor.

Divorțul poate fi o experiență stresantă: afectează starea financiară, regimul de viață, locurile de muncă, programele, părinții și rezultatele copiilor din căsătorie, deoarece se confruntă cu fiecare etapă de dezvoltare de la copilărie la maturitate. În cazul în care familia include și copii, ei pot fi profund afectați.

Singurele țări care nu permit divorțul sunt Filipine și Vatican, un stat ecleziastic, care nu are nici o procedură de divorț. Țările care au legalizat relativ recent divorțul sunt Italia (1970), Portugalia (1975), Brazilia (1977), Spania (1981), Argentina (1987), [2], Irlanda (1996), Chile (2004) [3] și Malta (2011).

Motivele de divorț variază semnificativ de la o țară la alta. Căsătoria este (mai ales în Occident), văzuta ca un contract, ca atare, refuzul sau incapacitatea unuia dintre soți de a îndeplini obligațiile prevăzute în contract poate constitui un motiv de divorț pentru celălalt soț. Cu toate acestea, în unele țări, (cum ar fi Suedia, Finlanda, Australia, Noua Zeelandă) divorțul este absolut fără vina vreunei părți.

Deși legile variază între jurisdicții, există două abordări de bază pentru divorț: pe bază de vină și fără vina vreunei părți. În unele jurisdicții unul dintre soți poate fi obligat să plătească onorariile avocatului celuilalt soț.

Legile variază în ceea ce privește perioada de așteptare înainte de un divorț. De asemenea, cerințele de rezidență pot varia de la caz la caz. Cu toate acestea, problemele legate de împărțirea proprietății sunt de obicei determinate de legea jurisdicției în care se află proprietatea.

În Europa legile divorțului diferă de la țară la țară, reflectând diferite tradiții juridice și culturale. Cu toate acestea, ceea ce constituie o "defalcare”a căsătoriei este interpretată foarte diferit de la o jurisdicție la alta, variind de la interpretări foarte liberale (de exemplu, Țările de Jos) la cele destul de restrictive (de exemplu, în Polonia, trebuie să existe o "dezintegrare irecuperabilă și completă a vieții matrimoniale", dar există multe restricții la acordarea unei divorț).

Separarea constituie un motiv de divorț în unele țări europene (în Germania, de exemplu, se acordă un divorț pe baza unei separări de un an dacă ambii soți și-au dat consimțământul, sau o separare de trei ani, în cazul în care doar unul dintre soți își exprimă consimțământul). Este important de remarcat faptul că „separare” nu înseamnă neapărat faptul de a locui în locuințe separate, existând cazuri în care partenerii trăiesc în aceeași gospodărie, dar duc o viață separată. Acest lucru este suficient pentru a constitui separarea de facto, de exemplu, în dreptul familiei din Letonia.

1.2. Efecte cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre părinți și copii

1.2.1. Principiul asigurării interesului superior al copiilor

Potrivit prevederilor art. 396 din noul Cod civil, instanța de tutelă va hotărî asupra raporturilor dintre părinții divorțați și copiii lor minori ținând seama de interesul superior al copiilor. Acest principi are o consacrare expresă și în Titlul I din Cartea a II-a a noului Cod civil, în art. 263 „Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului”.

Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat de către Instanța judecătorească. Sub vârsta de 10 ani, copilul nu are discernământ, fiind la o vârstă fragedă. Legea consideră că numai copilul care a împlinit vârsta de 10 ani poate arăta instanței, cât de cât obiectiv, care sunt sentimentele sale față de părinți, dacă există legături de afecțiune mai pronunțată față de un părinte, care este înclinația sa afectivă și dorința de a fi încredințat la tată sau la mamă. Această dorință nu este obligatorie pentru instanță, deși ea poate constitui un indiciu, de care instanța poate ține cont. Evident, că la vârsta fragedă de 10 – 14 ani, copilul nu are încă un discernământ suficient format și dorința sa poate fi rodul unui impuls de moment, de aceea, ea va trebui să fie coroborată și cu alte probe.

La vârste mai mari, între 14 – 18 ani, copiii exprimă deja dorințe obiectiv motivate, și instanțele trebuie să țină seama de ele, deși, nici în acest caz, ele nu se impun obligatoriu instanței. Totuși, apreciem, că instanța produce un prejudiciu interesului copilului minor cu capacitate de exercițiu restrânsă, atunci când îl încredințează împotriva voinței lui. Ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani nu se face în ședință publică, și în camera de consiliu, pentru rațiuni lesne de înțeles, ce țin de protejarea copilului care ar putea fi intimidat dacă ar fi ascultat în ședință publică.

Concluziile raportului de anchetă psiho-socială. Raporturile dintre părinții divorțați și copiii lor minori sunt stabilite de instanța de tutelă ținând seama și de concluziile raportului de anchetă psiho-socială. Potrivit prevederilor art. 229 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, până la reglementarea prin lege a organizării și funcționării instanței de tutelă, raportul de anchetă psihosocială prevăzut de Codul civil este efectuat de autoritatea tutelară, cu excepția anchetei prevăzute la art. 508 alin. (2) din materia decăderii din exercițiul drepturilor părintești, care se efectuează de Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului.

Concluziile raportului de anchetă psiho-socială nu sunt peremptorii, așadar nu sunt obligatorii pentru instanța judecătorească. Art. 42 din Codul familiei prevedea că încredințarea copiilor minori la divorț se va face și cu ascultarea autorității tutelare. Potrivit prevederilor art. 158 C. fam., atribuțiile de autoritate tutelară aparțineau autorității administrației publice locale.

Așadar, autoritatea tutelară era o funcție care a fost atribuită unei autorități publice a administrației publice locale. Ea nu era un organ de stat distinct, ci, potrivit prevederilor legale – Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale – primarul exercită și funcția de autoritate tutelară.

Autoritatea tutelară nu trebuie confundată cu colectivul de sprijin al acesteia. Colectivele de sprijin erau organisme fără personalitate juridică și capacitate administrativă. Ele erau formate din specialiști din diferite domenii de la nivel de comună (oraș): învățători, profesori, medici, juriști, preoți, lucrători de poliție, funcționari din administrația publică din serviciile de autoritate tutelară, asistenți sociali.

Colectivele de sprijin ale autorității tutelare nu erau organe de decizie, ci aveau doar atribuții de verificare, constatare, control și informare. Ele făceau verificări la domiciliul soților și la locul unde se afla copilul minor și făceau propuneri pe care le înaintau primarului. Pe seama propunerilor colectivului de sprijin se întocmea referat de anchetă socială care era semnat de primar și de către secretarul autorității unității administrativ teritoriale.

În acest fel trebuia să fie precizate date concrete privind condițiile materiale și morale pe care le asigurau soții copiilor lor, făcându-se și propunerea expresă în sensul încredințării copilului la mamă sau la tată. În cazul în care soții nu mai locuiau în raza aceleiași unități administrativ-teritoriale se întocmeau două referate de anchetă socială, de către cele două autorități ale administrației publice locale. În practica judiciară, s-a decis că ancheta socială este un mijloc de probă, iar autoritatea tutelară trebuie să participe în mod obligatoriu în procesele de încredințare a copiilor.

Prezența delegatului autorității nu era strict obligatorie în instanță, condiția fiind îndeplinită și dacă autoritatea tutelară își prezintă în scris poziția. În practica judiciară, în contextul vechiului Cod al familiei, aprecierea interesului copiilor minori se făcea în funcție de mai mulți factori, și anume: posibilitățile materiale ale părinților; condițiile morale oferite de aceștia; vârsta copilului; sexul copilului; comportarea părintelui față de copil înainte de divorț; legăturile de afecțiune stabilite între părinți și copii; atașamentul copiilor față de unul dintre părinți.

S-a decis că aceste criterii nu au valoare absolută și că trebuie interpretate coroborat. Atașamentul copilului față de unul dintre părinți nu trebuie privit izolat, ținându-se seama de posibilitatea de influențare a acestuia. La vârste fragede, copiii au mai multă nevoie de îngrijirea mamei, dar nici acesta nu este un criteriu absolut, deoarece mama poate fi imorală sau vicioasă și atunci interesul copilului nu este ocrotit.

Am apreciat, într-o altă lucrare, că și în procesele de încredințare a copiilor minori, cei doi părinți sunt egali în drepturi și încredințarea copiilor trebuie să se facă în raport de acest principiu care este consacrat expres în Constituție și în Codul familiei [art. 1 alin. (4) C. fam.]. Totuși, statistica acestor procese evidențiază faptul că, în marea majoritate a cazurilor, copiii sunt încredințați mamelor.

O problemă delicată care s-a pus, era aceea a încredințării copiilor la ambii părinți, atunci când sunt mai mulți copii. Într-o asemenea situație, este de decis între două posibile variante: să se încredințeze copii ambilor părinți, pentru a se oferi acestora posibilitatea exercitării drepturilor și îndatoririlor părintești, în sensul exprimării sentimentelor firești de părinte, să se încredințeze toți copiii la unul dintre părinți, acea soluție fiind cea mai în măsură să asigure buna ocrotire a minorilor.

În ce ne privește, s-a apreciat, că instanțele judecătorești, în interesul copiilor minori, trebuie să se orienteze înspre această soluție, deoarece cum s-a spus, separarea copiilor este în măsură să creeze acestora trame psihice. Există situații, însă, când ambii părinți îndeplinesc condițiile materiale și morale pentru încredințarea copiilor iar copiii își exprimă dorința de a fi încredințați, unii la tată și unii la mamă.

În aceste situații, interesul copiilor minori pledează pentru încredințarea copiilor și la mamă și la tată. În sfârșit, legat de interesul copiilor minori, precizăm că soluția de la divorț, sub aspectul culpei, nu are nicio influență asupra încredințării copiilor deoarece, cum s-a spus un soț rău nu este cu necesitate și un părinte rău.

Așadar copilul poate fi încredințat și soțului vinovat de divorț, dacă instanța apreciază că este în interesul său. Soluțiile de mai sus, susținute în vechea doctrină și jurisprudență, au valoare de principi și în contextul actualei legislații, evident în noua filosofie juridică introdusă de Noul Cod Civil în materia exercitării autorității părintești.

1.2.2. Obligația instanței de a hotărî asupra raporturilor dintre părinții divorțați și copiii minori

Articolul 396 C. civ. prevede că instanța de tutelă hotărăște, odată cu pronunțarea divorțului, asupra raporturilor dintre părinții divorțați și copiii lor minori, ținând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, precum și, dacă este cazul, de învoiala părinților, pe care îi ascultă, dispozițiile art. 264 privind ascultarea copilului fiind aplicabile. Acest text concentrează principiile care stau la baza măsurilor dispuse de instanța de tutelă care pronunță divorțul, cu privire la raporturile dintre părinți și copii.

Pronunțarea din oficiu. Instanța de divorț este obligată să se pronunțe asupra raporturilor dintre părinții divorțați și copiii lor minori, chiar dacă niciuna din părți nu a formulat o cerere accesorie divorțului având acest obiect, fiind astfel conservată soluția consacrată de art. 42 C. fam.

În același sens, potrivit art. 918 alin. (2) NCPC, când soții au copii minori, născuți înaintea sau în timpul căsătoriei ori adoptați, instanța se va pronunța asupra exercitării autorității părintești, precum și asupra contribuției părinților la cheltuielile de creștere și educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorț.

Noțiunea de copil. Interesul superior al copilului. În primul rând, textul se referă la copiii minori ai soților, fiind aplicabile dispozițiile art. 263 alin. (5) C. civ., potrivit cărora, prin copil se înțelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani și nici n a dobândit capacitate deplină de exercițiu, potrivit legii, precum și cele ale art. 484 C. civ., care stabilesc că autoritatea părintească se exercită până la data când copilul dobândește capacitate deplină de exercițiu.

Prin urmare, minorul emancipat, în sensul art 40 C. civ., întrucât dobândește capacitate deplină de exercițiu, iese de sub autoritatea părintească, astfel încât instanța nu mai poate dispune măsuri de protecție în ceea ce-l privește în aplicarea art. 396 C. civ. Aceeași este soluția și în cazul minorului care dobândește capacitate deplină de exercițiu prin efectul căsătoriei, potrivit art. 39 alin. (1) C. civ.

În al doilea rând, întrucât art. 396 nu distinge și având în vedere principiul consacrat în art. 260 C. civ., potrivit căruia copiii din afara căsătoriei sunt egali în fața legii cu cei din căsătorie, precum și cu cei adoptați, înseamnă că instanța este obligată să dispună măsuri cu privire la oricare dintre aceste categorii de copii.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 135 C. civ., potrivit cărora, în cazul tutelei exercitate de ambii soți, în cazul în care unul dintre soți introduce acțiunea de divorț, instanța, din oficiu, va înștiința instanța de tutelă pentru a dispune cu privire la exercitarea tutelei.

În al treilea rând, dacă există mai mulți copii, instanța trebuie să se pronunțe cu privire la fiecare dintre ei, printr-o măsură individualizată. Chiar dacă art. 396 nu prevede nimic în acest sens (deși art. 42 C. fam. conținea o prevedere expresă în această privință), soluția este neîndoielnică. În cazul în care există mai mulți copii minori, instanța de tutelă trebuie să aibă în vedere și principiul consacrat de art. 60 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 272/2004, potrivit căruia, la stabilirea măsurii de plasament se va urmări menținerea fraților împreună.

Chiar dacă textul se referă strict la plasament, ca măsură specială de protecție a copilului, el reflectă un principiu aplicabil și în toate cazurile în care instanța dispune cu privire la exercitarea autorității părintești, fiind un reflex al protecției dreptului fundamental al copilului la viața de familie.

În al patrulea rând, măsurile pe care le poate dispune instanța de tutelă trebuie să aibă la bază interesul superior al copilului. Acest principiu este aplicabil indiferent dacă măsura este dispusă de instanță, pe baza probelor administrate de aceasta, în condițiile unor neînțelegeri dintre soți, sau pe baza înțelegerii soților, caz în care instanța va lua act de acordul de voințe al soților, dacă apreciază că acesta respectă interesul superior al copilului.

În acest sens, art. 396 C. civ. se coroborează cu art. 506 C. civ., potrivit căruia, cu încuviințarea instanței de tutelă, părinții se pot înțelege cu privire la exercitarea autorității părintești sau cu privire la luarea unei măsuri de protecție a copilului, dacă este respectat interesul superior al copilului.

Principiul era recunoscut și în reglementarea anterioară Codului civil, cuprinsă în art. 42 alin. (1) C. fam., care folosea sintagma „interesele copiilor”, corelat însă cu art. 3 din Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor copilului și art. 18 din Convenția ONU cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr. 18/1990.

Jurisprudența creată sub imperiul Codului familiei, în legătură cu măsura încredințării copilului la divorț unuia dintre părinți poate constitui în continuare un reper prețios în aplicarea noilor dispoziții legale referitoare la măsurile pe care instanța trebuie să le dispună cu privire la modalitatea de exercitare a autorității părintești, în special atunci când se pune problema exercitării acesteia doar de unul dintre părinții divorțați, respectiv atunci când trebuie să stabilească locuința copilului.

De altfel, acesta este un principiu care trebuie avut în vedere ori de câte ori se dispune o măsură cu privire la copil, consacrat și de art. 263 C. civ., constituind o componentă a dreptului fundamental la respectarea vieții de familie, prevăzut de art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului.

C. Garanții procedurale. Articolul 396 C. civ. instituie o serie de măsuri procedurale de natură să asigure respectarea interesului superior al copilului în cadrul măsurilor dispuse de instanța de judecată, precum:

a) raportul de anchetă psihosocială. Ancheta psihosocială se efectuează de autoritatea tutelară, până la reglementarea organizării și funcționării instanței de tutelă prin legea privind organizarea judiciară, la locuința soților, iar, dacă aceștia nu au locuință comună, la locuința fiecăruia dintre ei.

De altfel, și în aplicarea art. 42 C. fam. era prevăzută efectuarea raportului de anchetă socială, practica judecătorească fiind în sensul că atât citarea autorității tutelare, cât și raportul de anchetă psihosocială erau obligatorii, sub acțiunea nelegalității hotărârii. Din cuprinsul art. 396 C. civ. rezultă că, spre deosebire de soluția anterioară, citarea autorității tutelare nu este obligatorie, neexistând nicio dispoziție care să instituie expres o asemenea normă procedurală.

De asemenea, în ceea ce privește obligativitatea raportului de anchetă psihosocială, deși art. 396 C. civ. nu o prevede expres, apreciem că aceasta rezultă din cuprinsul normativ al textului, raportul fiind o probă necesară și utilă instanței pentru a aprecia interesul superior al copilului, atunci când dispune măsurile cu privire la acesta.

În sfârșit, în ceea ce privește conținutul raportului, soluțiile consacrate în doctrină și în jurisprudență își mențin valabilitatea, în sensul că acesta trebuie să ofere instanței de tutelă informații privind condițiile de trai ale soților, raporturile dintre părinți și copii, modul în care părinții îi îngrijesc pe copii, putând să conțină și punctul de vedere al autorității tutelare referitor la măsurile pe care poate să le ia instanța cu privire la copii. Concluziile raportului de anchetă psihosocială au doar un caracter consultativ, nefiind obligatorii pentru instanța de tutelă, care are libertatea de a le aprecia, ca și orice altă probă administrată în cauză;

b) ascultarea părinților și a minorilor. Instanța de tutelă este obligată să îi asculte atât pe părinți, cât și pe copiii minori. Ascultarea părinților este obligatorie potrivit art. 396 alin. (1). O prevedere similară exista și în art. 42 alin. (1) C. fam. și art. 24 din Legea nr. 272/2004. Ascultarea copiilor este impusă de art. 396 alin. (2), care face trimitere la textul de principiu în materie, respectiv art. 264 C. civ., potrivit căruia este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit 10 ani, dacă judecătorul va considera necesar, iar opinia sa va fi luată în considerare în raport cu vârsta și cu gradul său de maturitate. Și în această privință considerațiile anterioare ale doctrinei rămân în actualitate, deoarece obligativitatea ascultării copilului era prevăzută și de art. 42 alin. (1) C. fam., coroborat cu art. 24 din Legea nr. 272/2004 al cărui conținut, a fost, de altfel, preluat de art. 264 C. civ. Procedural, ascultarea minorilor se va realiza în camera de consiliu.

D. Învoiala părinților. Din cuprinsul art. 396 alin. (1) C. civ. rezultă că instanța de tutelă poate să ia în considerare învoiala părinților cu privire la exercitarea autorității părintești, dacă este în interesul superior al copilului. În practica judecătorească s-a pus problema dacă învoiala părinților în sensul ca autoritatea părintească să se exercite doar de nul dintre părinți poate fi încuviințată de instanță, în raport cu principiul instituit de art. 397 C. civ., în sensul că la divorț, regula este exercitarea în continuare în comun a acesteia.

Apreciem că instanța de judecată poate să ia act de o asemenea învoială, dacă este în interesul superior al copilului, aspect care trebuie să fie apreciat de la caz la caz. Nu se poate considera că printr-o asemenea învoială unul dintre părinți ar renunța la autoritatea părintească, ceea ce nu ar fi permis, deoarece nimeni nu poate renunța la asemenea drepturi.

O asemenea învoială nu echivalează cu o renunțare la drepturile și obligațiile părintești, pentru că nu privește decât exercitarea după divorț a autorității părintești, iar nu însăși autoritatea părintească în întregul ei, iar, pe de altă parte, calificarea unui asemenea act ca fiind unul de renunțare este vădit excesivă, deoarece renunțarea presupune o abdicare irevocabilă de la un drept, în timp ce, prin ipoteză, atât învoiala soților la divorț, cât și hotărârea judecătorească prin care se ia act de o asemenea învoială au un caracter provizoriu, în sensul că produc efect cât timp se mențin împrejurările avute în vedere de părți și de instanță, schimbarea esențială a acestora putând determina, chiar și în cazul învoielii soților, și schimbarea măsurilor cu privire la copil. Mai mult decât atât, exercitarea doar de către unul dintre părinți a autorității părintești nu echivalează cu pierderea de către acesta a drepturilor părintești, respectiv ruperea relațiilor de familie cu copilul, în condițiile în care părintele respectiv are dreptul de a avea legături personale cu copilul.

În sfârșit, instanța de judecată urmează să aprecieze în ce măsură o asemenea învoială corespunde interesului superior al copilului, luând în considerare și faptul că, în măsura în care unul dintre părinți este de acord cu exercitarea autorității părintești doar de către celălalt părinte după divorț, înseamnă că el apreciază că circumstanțele obiective și subiective personale nu îi permit exercitarea în comun a autorității părintești.

A înlătura fără o motivare temeinică o asemenea învoială și a impune exercițiul în comun a autorității părintești în pofida voinței contrare, expres exprimată a unuia dintre părinți, poate să conducă la o soluție opusă interesului superior al copilului, deoarece, prin ipoteză, în măsura în care acest fost soț nu va fi cooperant în ceea ce privește luarea deciziilor cu privire la persoana și bunurile copilului, se va ajunge la îngreunarea exercitării autorității părintești de către părintele care și-a exprimat întreaga disponibilitate de a crește și educa copilul.

1.2.3. Modalitățile de exercitare a autorității părintești de către părinții divorțați

Spre deosebire de Codul familiei, care reglementa ca măsură obligatorie încredințarea copiilor unuia sau altuia dintre soți sau, în mod excepțional, unui terț, Codul civil schimbă concepția în ceea ce privește exercitarea autorității părintești, instituind, în cascadă, o paletă diversificată de măsuri, pornind de la principiul potrivit căruia, pe cât posibil, divorțul nu trebuie să altereze raporturile dintre părinții divorțați și copiii lor minori.

Altfel spus, preocuparea principală a legiuitorului a fost aceea de a detensiona raporturile dintre soți și copiii lor minori, recunoscând faptul că interesul superior al copiilor este, în primul rând, acela de a suferi cât mai puțin posibil efectele divorțului dintre părinți, permițând astfel ambilor soți divorțați să-și exercite autoritatea părintească. Pornind de la aceste premise, art. 397 – 399 C. civ. prevăd, într-o anumită ierarhie care trebuie respectată de instanță, modalitățile de exercitare a autorității părintești.

Regula generală: exercitarea autorității părintești de către ambii părinți. Potrivit art. 397 C. civ., după divorț, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinți, afară de cazul în care instanța decide altfel. Prin regula instituită de art. 397 C. civ., exercitarea autorității părintești nu se mai scindează prin încredințarea copilului doar unuia dintre părinții divorțați, ceea ce nu exclude posibilitatea ca instanța să decidă altfel, numai că măsurile de scindare a exercitării autorității părintești vor avea un caracter de excepție.

Aceasta înseamnă că ambii părinți vor exercita drepturile părintești și vor avea aceleași îndatoriri părintești față de copiii lor minori, chiar și după divorț, ca și în cazul părinților nedivorțați, dar separați în fapt. Prin urmare, măsurile cu privire la copiii lor minori vor trebui luate de părinții divorțați de comun acord, fiind aplicabile prevederile art. 503 C. civ., potrivit cărora ei vor trebui să decidă împreună, iar, față de terții de bună-credință, oricare dintre părinți, care îndeplinește singur un act curent pentru exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești, este prezumat că are și consimțământul celuilalt părinte. În cazul în care apar neînțelegeri între părinți divorțați cu privire la modul de exercitare a autorității părintești, sunt aplicabile prevederile art. 486 C. civ., în sensul că se pot adresa instanței de tutelă, care va decide în funcție de interesul superior al copilului. Având în vedere faptul că aceasta constituie regula în materia exercitării autorității părintești la divorț, se poate pune întrebarea dacă instanța de tutelă mai este obligată să dispună această măsură, în condițiile în care, chiar în lipsa unei mențiuni exprese în dispozitivul hotărârii judecătorești, oricum aceasta ar fi soluția. S-ar putea considera că, din modul de redactare a art. 397, instanța nu ar fi obligată să dispună cu privire la exercitarea în comun a autorității părintești, deoarece textul instituie această regulă, aplicabilă ex lege, de unde ar rezulta că instanța ar trebui să se pronunțe în mod obligatoriu doar dacă „decide altfel”.

Considerăm că, față de caracterul general al art. 396 C. civ., potrivit căruia instanța este obligată să se pronunțe, odată cu divorțul, și asupra raporturilor dintre părinții divorțați și copiii lor minori, instanța trebuie să dispună în toate cazurile cu privire la exercitarea autorității părintești, chiar dacă nu face decât să aplice regula prevăzută la art. 397. De altfel, chiar și aplicarea acestei reguli presupune că instanța apreciază asupra interesului superior al copilului, nefiind cazul „să decidă altfel”.

B. Excepții. De la regula exercitării în comun a autorității părintești, există două excepții: exercitarea autorității părintești de către un singur părinte și exercitarea autorității părintești de către alte persoane.

a) exercitarea autorității părintești de către un singur părinte. Potrivit art. 398 alin. (1) C. civ., dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanța hotărăște ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinți. Legea nu arată ce se înțelege prin „motive întemeiate”, astfel încât, de la caz la caz, instanța de tutelă va aprecia, în funcție de împrejurările de fapt concrete, dacă este în interesul superior al copilului ca exercitarea autorității părintești să se facă doar de un singur părinte (de exemplu, dezinteresul vădit al unuia dintre părinți față de copil, ceea ce ar face dificilă exercitarea autorității părintești în comun, sau săvârșirea de către unul dintre părinți a unor acte contrare interesului superior al copilului, precum violențe fizice ori psihice ori o conduită imorală sau orice alte asemenea împrejurări care ar putea conduce la formarea convingerii instanței în sensul că nu ar fi în interesul superior al copilului ca autoritatea părintească să fie exercitată de ambii părinți divorțați).

Cu toate acestea, considerăm că instanța de tutelă va trebui să examineze cu grijă motivele temeinice invocate de unul dintre soți, ținând seama de faptul că exercitarea autorității părintești de către un singur părinte constituie doar o măsură de excepție de la regula exercitării în comun a autorității părintești.

Prin conținutul ei, această măsură are ca efect „scindarea” exercitării autorității părintești, asemenea măsurii încredințării reglementată de Codul familiei, deși art. 398 nu mai folosește această terminologie. Prin efectul acestei „scindări”, unul dintre părinți va exercita drepturile părintești atât cu privire la persoana, cât și cu privire la bunurile copilului, iar celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia [art. 398 alin. (2) C. civ.].

Nu are însă dreptul de a consimți la căsătoria copilului, având în vedere că, potrivit art. 272 alin. (4), la căsătoria minorului este suficientă încuviințarea părintelui care exercită autoritatea părintească. Precizăm faptul că exercitarea autorității părintești de către unul dintre părinții divorțați, în condițiile art. 398 C. civ., nu trebuie confundată cu situațiile prevăzute la art. 507 C. civ., când exercitarea autorității părintești se face de către un singur părinte, pentru că celălalt este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicție, decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau, din orice motiv, se află în neputință de a-și exprima voința.

În toate aceste ipoteze prevăzute de art. 507, exercitarea autorității părintești se face doar de unul dintre părinți, în timp ce în cazul prevăzut la art. 398 exercitarea autorității părintești se face tot de ambii părinți, dar în mod inegal, pentru a se produce o „scindare”, în sensul că drepturile părintești se exercită de unul dintre părinți, dar celălalt părinte nu pierde complet exercițiul autorității părintești, pentru că păstrează anumite drepturi „reziduale”, precum dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului și dreptul de a consimți la adopția acestuia;

b) exercitarea autorității părintești de către alte persoane. Potrivit art. 399 C. civ., în mod excepțional, instanța de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimțământul acestora, sau într-o instituție de ocrotire. Această măsură are un caracter vădit excepțional, deoarece presupune practic îndepărtarea părinților din funcția de exercitare a autorității părintești cu privire la persoana copilului, prin plasamentul acestuia la o terță persoană.

Nu este o soluție nouă în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei [art. 42 alin. (2)], cu deosebirea că s-a preferat ca, în loc de încredințare, denumirea măsurii să fie aceea de plasament. Trebuie să se constate că exercitarea autorității părintești de către ambii părinți sau de către unul singur dintre ei nu este în interesul superior al minorului, în orice caz, simplul atașament al minorului față de alte persoane (de exemplu, bunicii), precum și atașamentul acestora față de minor nu constituie motive suficiente pentru ca instanța să dispună exercitarea drepturilor părintești de către aceste persoane.

Articolul 399 alin. (2) prevede că, în acest caz, persoana căreia i-a fost dat copilul în plasament exercită drepturile și îndatoririle care revin părinților cu privire la persoana copilului, instanța de tutelă stabilind dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinți în comun sau de către unul dintre ei.

Prin urmare, operează tot o scindare a exercițiului autorității părintești, în sensul că aceasta se exercită în parte de către o terță persoană (cu privire la persoana copilului) și în parte de părinți (cu privire la bunurile copilului). De asemenea, dacă instanța dispune ca numai unul dintre părinți să exercite drepturile cu privire la bunurile copilului, atunci se realizează și o scindare în ceea ce privește exercițiul drepturilor părintești între părinții divorțați.

Deși art. 399 C. civ. nu prevede nimic cu privire la dreptul părinților de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului și de a consimți la adopția acestuia, pentru identitate de rațiune, soluția trebuie să fie aceeași, adică părinții păstrează dreptul de a veghea aspra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia [art. 398 alin. (2) C. civ.].

1.2.4. Stabilirea locuinței copilului

Așa cum rezultă din prevederile art. 400 NCC, părinții se pot înțelege cu privire la locuința copilului – este chiar preferabilă o atare învoială – fie în sensul de a locui la unul sau altul dintre părinți, fie de a locui la bunici sa alte rude ori persoane, cu consimțământul acestora.

Reamintim că, în caz de ne înțelegeri în legătură cu atribuirea beneficiului locuinței familiei, la cerere, instanța de tutelă va lua o decizie ținând seama, în primul rând, de interesul superior al copilului [art. 324 alin. (1) NCC].

Așadar, cele convenite de părinți în legătură cu locuința copilului nu este obligatoriu de consfințit prin hotărârea instanței de divorț. Instanța de tutelă are sarcina de a confrunta înțelegerea părintească cu interesul superior al copilului, acesta fiind principiul și criteriul fundamental al oricărei decizii privitoare la copil (art. 263 NCC). Pentru a desluși interesul superior al copilului, este imperativă ascultarea acestuia dacă a împlinit vârsta de 10 ani, dar poate fi audiat și copilul sub 10 ani, cu mențiunea că opiniile exprimate de copil sunt informale și vor fi avute în vedere potrivit cu vârsta și gradul său de maturitate, iar dorințele exprimate vor fi urmate numai dacă sunt convergente interesului superior al copilului, astfel cum a fost conturat din toate probele administrate.

Legat de probe, deosebit de concludentă se poate dovedi ancheta psiho-socială efectuată în cauză. De regulă, locuința copilului va fi stabilită la unul dintre părinți; legiuitorul nu ia în calcul posibilitatea alternanței locuinței copilului la unul și la altul din părinți, și credem că nici practica n-ar trebui să o facă.

Schimbarea locuinței copilului împreună cu părintele la care locuiește, dacă este de natură să afecteze exercițiul autorității părintești sau al unor drepturi părintești, presupune acordul prealabil al celuilalt părinte; în caz de neînțelegeri între părinți, va decide instanța de tutelă potrivit interesului superior al copilului, ținând seama de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, cu ascultarea părinților și, de asemenea, cu ascultarea obligatorie a copilului în vârstă de 10 ani, ascultarea facultativă a minorului în vârstă de până la 10 ani (art. 497 NCC). În mod excepțional și numai dacă este în interesul superior al copilului, instanța poate stabili locuința copilului la o terță persoană sa la o instituție de ocrotire, care va prelua exercițiul drepturilor părintești privitoare la persoana copilului, părinții păstrând dreptul și îndatorirea de a administra patrimoniul copilului, precum și de a-l prezenta în actele juridice civile sau, dacă minorul a împlinit vârsta de 14 ani, de a-i încuviința actele (art. 501 NCC).

1.2.5. Dreptul de a avea legături personale cu minorul și de a veghea la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională

Părintele divorțat, care este separat de copil (la care nu locuiește, în mod obișnuit copilul), își menține dreptul de a avea legături personale cu minorul și de a veghea la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională, precum și de a consimți la adopția acestuia. În practica judiciară s-a recunoscut acest drept și bunicilor.

Concret, dreptul analizat se exercită în condițiile prevăzute de hotărârea judecătorească prin care se stabilește programul de vizitare a minorului. Aceasta nu constituie o măsură definitivă, putând fi schimbată ori chiar înlăturată de către instanța judecătorească, în raport de împrejurări și ținând cont de interesul superior al copilului.

Dreptul părintelui separat de copil de a avea relații personale cu acesta se circumscrie dreptul la viața de familie în sensul art. 8 al Convenției europene a drepturilor omului și libertăților fundamentale. În acest sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că: „autoritățile publice au obligații pozitive în ceea ce privește asigurarea punerii în executare a dreptului de vizită și, prin urmare, protejarea dreptului reclamantului la viața de familie…”

1.3. Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinți și copii

1.3.1. Stabilirea contribuția părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copilului, obligația legală de întreținere

Potrivit art. 402 din noul Cod civil, instanța de tutelă, prin hotărârea de divorț, stabilește contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor. Instanța de judecată poate stabili contribuția părintelui căruia nu i-a fost încredințat minorul sub forma unei cote din venitul să net.

În situația în care sunt doi sau mai mulți copii, se va stabili contribuția concretă a părintelui pentru fiecare copil în parte și, nicidecum contribuția acestuia sub forma unei sume globale pentru toți copiii. Pe de altă parte, dacă ambii părinți au primit în îngrijire câte unul sau mai mulți copii minori, sunt obligați să contribuie fiecare, în raport cu veniturile ce le realizează, și la îngrijirea copilului sau copiilor încredințați celuilalt părinte.

Renunțarea părintelui căruia i s-a încredințat copilul la contribuția celuilalt părinte, stabilită prin hotărâre judecătorească, poate fi ratificată de instanță numai dacă se constată, pe bază de probe, că acesta are posibilități materiale îndestulătoare pentru a asigura copilului cele mai bune condiții de trai și numai cu caracter temporar.

Facem precizarea că, în principiu, renunțarea unui părinte la plata de către celălalt părinte a pensiei de întreținere cuvenită copilului, fără a fi încuviințată de instanța de judecată, este lipsită de eficiență juridică, deoarece această renunțare nu poartă asupra unui drept al său personal, ci asupra unui drept al copilului.

1.3.2. Alocația de stat pentru copii

De alocația acordată de stat beneficiază toți copiii în vârstă de până la 18 ani. De asemenea, beneficiază de alocație de stat pentru copii și tinerii care au împlinit vârsta de 18 ani, până la terminarea cursurilor învățământului liceal, universitar sau profesional, organizate în condițiile legii, inclusiv cei care repetă anul școlar din motive de sănătate, dovedite cu certificat medical.

De alocația de stat pentru copii beneficiază și copiii cetățenilor străini și ai persoanelor fără cetățenie rezidenți, în condițiile legii, în România, dacă locuiesc împreună cu părinții. Titular al dreptului de alocație este copilul. Alocația de stat pentru copii se plătește unuia dintre părinți, pe baza acordului acestora.

În caz de neînțelegere, pe baza hotărârii judecătorești, alocația se plătește părintelui la care s-a stabilit locuința copilului. Această alocație poate fi plătită și tutorelui, curatorului, persoanei căreia i-a fost dat în plasament familial copilul, inclusiv asistentului maternal sau persoanei căreia acesta i-a fost încredințat în vederea adopției, în condițiile legii.

După împlinirea vârstei de 14 ani, plata alocației de stat pentru copii se poate face direct titularului, cu încuviințarea ocrotitorului său legal. Este admisibilă acțiunea prin care se solicită obligarea soțului care nu a întocmit formele necesare sau a încasat alocația fără drept să plătească soțului la care locuiește minorul suma cuvenită, justificată prin săvârșirea unui abuz sancționabil prin răspunderea civilă delictuală (în primul caz) și prin îmbogățirea fără justă cauză (în cel de al doilea caz).

Sediul juridic în materia alocației de stat pentru copii se regăsește în dispozițiile Legii nr. 61/1993, cu modificările intervenite ulterior. Copiii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de alocație acordată de stat (art. 1 din Legea nr. 61/1993). Titularul dreptului la alocația de stat, conform prevederilor art. 3 alin. (2) din lege, este copilul. În privința modului de plată a alocației de stat, art. 4 din lege distinge între mai multe situații. Astfel:

– dacă părinții locuiesc împreună și se înțeleg, plata alocației de stat pentru copii se poate face oricăruia dintre ei;

– dacă părinții nu se înțeleg sau nu sunt împreună, legiuitorul a decis că plata alocației de stat urmează a fi făcută, pe baza deciziei autorității tutelare sa a hotărârii judecătorești, aceluia dintre părinți căruia i s-a încredințat copilul spre creștere și educare.

– alocația de stat pentru copii se poate plăti și tutorelui, curatorului sa persoanei căreia i-a fost dat în plasament familial copilul, inclusiv asistentul maternal sau persoanei căreia i-a fost încredințat copilul, în vederea adopției, în condițiile legii;

– după ce titularul dreptului la alocația de stat împlinește 14 ani, plata va putea fi făcută direct acestuia, cu încuviințarea reprezentantului său legal. Curtea Constituțională s-a pronunțat în sensul că dispozițiile art. 1 alin. (2) și ale art. 5 alin. (1) din Legea nr. 61/1993 privind alocația pentru copii, înainte de modificarea acesteia prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2006, dispoziții care condiționează acordarea alocației de urmarea învățământului general obligatoriu și de încadrarea în una dintre formele de învățământ prevăzute de lege, sunt neconstituționale, fiind contrare art. 49 alin. (2) și 16 alin. (1) din Constituția României, conform cărora „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”.

De vreme ce legiuitorul nu face nicio distincție, înseamnă că sunt îndreptățiți la plata alocației de stat atât copiii din căsătorie, cât și cei din afara căsătoriei, precum și cei adoptați. La fel ca și pensia de întreținere, alocația de stat, având un caracter strict personal, nu poate face obiectul unei tranzacții sau al unei renunțări.

Literatura de specialitate și practica judiciară s-au pronunțat în sensul admisibilității acțiunii prin care se solicită obligarea soțului care nu a întocmit formele necesare sau a încasat alocația de stat pentru copii fără drept s-o remită celuilalt soț în îngrijirea căruia se află minorul, justificată tocmai pe săvârșirea din partea celui care a încasat-o a unui abuz ce a dus la îmbogățire fără just temei.

În cazul în care vina părintelui constă în neîntocmirea formelor necesare încasării alocației, temeiul juridic al sancționării se regăsește în prevederile privind răspunderea civilă delictuală (art. 998 și 999 C. civ.). Mai mult chiar, practica judiciară a admis cererea formulată pe calea procedurii speciale a ordonanței președințiale, accesorie divorțului (art. 613 C. proc. civ.), de obligarea părintelui care a încasat alocația de stat pentru copil s-o remită părintelui în îngrijirea căruia se află minorul.

Considerăm justificată soluția oferită de practica judiciară, o atare cerere găsindu-și suportul în dispozițiile art. 613 C. proc. civ., care enumeră alocația pentru copii printre măsurile vremelnice pe care instanța le poate lua pe parcursul procesului de divorț și, pe de altă parte, sunt perfect îndeplinite cerințele privind urgența și nerezolvarea fondului cauzei, specifice ordonanței președințiale.

1.3.3. Exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești cu privire la bunurile copilului

Administrarea bunurilor copilului face parte dintre drepturile și obligațiile părintești. Prin urmare, acestea vor fi exercitate, după divorț, de părinții care au exercițiul autorității părintești. În situația în care exercițiul autorității părintești cu privire la un copil aparține doar unuia dintre părinți, drepturile și îndatoririle părintești, inclusiv cu privire la bunurile copilului, se exercită de către acesta.

Obligația de a contribui la întreținerea copilului însă rămâne în sarcina fiecăruia dintre părinți, chiar în cazul în care unul dintre ei nu exercită autoritatea părintească. În cazul în care copilul este plasat la o altă persoană decât părintele sau la o instituție de ocrotire, instanța va stabili dacă dreptul de a-i administra bunurile și de a-l reprezenta ori, după caz, de a-i încuviința actele se va exercita de către ambii părinți sau doar de către unul dintre aceștia.

1.4. Modificarea măsurilor luate cu privire la copil

Potrivit art. 403 C. civ., în cazul schimbării împrejurărilor, instanța de tutelă poate modifica măsurile cu privire la drepturile și îndatoririle părinților divorțați față de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinți sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituției de ocrotire, a instituției publice specializate pentru protecția copilului sau a procurorului. Aceeași soluție era anterior consacrată în art. 44 C. fam., ceea ce înseamnă că, în această materie hotărârile judecătorești au o putere de lucru judecat relativă, provizorie, în sensul că măsurile pot fi modificate în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere de instanța de tutelă atunci când le-a dispus.

Modificarea poate să privească oricare dintre aspectele relative la raporturile dintre părinții divorțați și copiii lor minori, respectiv exercitarea autorității părintești, locuința copilului, exercitarea dreptului părintelui de a avea legături personale cu copilul, modul în care a fost stabilită contribuția fiecărui părinte la suportarea cheltuielilor pentru creșterea și educarea copilului minor.

Instanța nu va dispune modificarea măsurilor luate cu privire la copil decât dacă o asemenea modificare este în interesul superior al acestuia. Modificarea măsurii nu se poate dispune decât la cererea formulată de persoanele prevăzute de text: oricare dintre părinți sau un alt membru de familie (fără o restricție privind gradul de rudenie, deci poate fi bunic, străbunic, unchi, mătușă, văr etc.), copilul (pentru care nu există restricție de vârstă, deci poate formula cererea oricând, aceasta fiind și rațiunea pentru care s-a înlăturat limita de 14 ani din fostul art. 44 C. fam.), instituția de ocrotire, instituția publică specializată pentru protecția copilului sau procurorul. Aspectul de noutate, față de reglementarea anterioară (art. 44 C. fam.) este dat de faptul că modificarea măsurilor cu privire la copil poate fi cerută și de un membru al familiei.

CAPITOLUL II ASPECTE GENERALE ALE DREPTURILOR ȘI ÎNDATORIRILOR PĂRINTEȘTI

2.1. Drepturile și îndatoririle părintești cu privire la persoana copilului

2.1.1. Dreptul și îndatorirea de a crește copilul

Îndatorirea de a crește copilul este de esența autorității părintești. Creșterea copilului de către părinții săi reprezintă o îndatorire și, în același timp, un drept al acestora din urmă și trebuie realizată în astfel de condiții încât să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală și socială în mod armonios. Creșterea copilului presupune o sumă de activități amintite de legiuitor în textul acestui articol și în cel precedent, mai exact acordarea celor necesare traiului, îngrijirea sănătății și dezvoltării fizice, psihice și intelectuale, asigurarea educației, învățăturii și pregătirii profesionale, informarea și sfătuirea copilului pentru a-și putea exercita corespunzător drepturile recunoscute de lege.

Creșterea și educarea trebuie să se facă în acord cu tradiția familiei, cu interesele societății și cu legislația statului. Părinții trebuie să creeze copilului deprinderile necesare pentru a trăi independent și pentru a se integra în viața socială și economică a societății, iar pentru atingerea acestui scop trebuie folosită metoda convingerii. Măsurile disciplinare pot fi folosite numai c titlu de excepție și cu respectarea demnității copilului. Pentru a asigura creșterea copilului, părinții sunt obligați:

a) să coopereze cu copilul și să îi respecte viața intimă, privată și demnitatea;

b) să prezinte și să permită informarea și lămurirea copilului despre toate actele și faptele care l-ar putea afecta și să ia în considerare opinia acestuia;

c) să ia toate măsurile necesare pentru protejarea și realizarea drepturilor copilului;

d) să coopereze cu persoanele fizice și persoanele juridice cu atribuții în domeniul îngrijirii, educării și formării profesionale a copilului. Articolul 489 Cod civil prevede că măsurile disciplinare nu pot fi luate de părinți decât cu respectarea demnității copilului. Sunt interzise luarea unor măsuri, precum și aplicarea unor pedepse fizice, de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoțională a copilului.

Formularea negativă a articolului 489 conduce spre concluzia că nu există un drept al părinților de a lua măsuri disciplinare. Doar în situații de excepție se pot lua astfel de măsuri, cu respectarea demnității copilului. De asemenea, sunt interzise măsurile și pedepsele fizice de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoțională a copilului.

Noțiunea juridică de „creștere a copilului” este o noțiune complexă, care include mai multe drepturi și obligații care sunt prevăzute în textul menționat, însă și în alte texte legale, inclusiv de natură constituțională (art. 48 pct. 1 Constituția României).

Potrivit prevederilor legale din Constituția României și a altor legi cu caracter special, copiii se bucură de un regim juridic privilegiat, care să le asigure cadrul necesar dezvoltării lor fizice și intelectuale, protejării sănătății lor.

Părinții trebuie să până în valoare aceste prevederi legale, îngrijind persoana copilului, asigurându-i cele necesare dezvoltării sale fizice și protejării sănătății lui. De asemenea, în completarea prevederilor din noul Cod civil, Legea nr. 272/2004 (art. 30, 31, 32, 44 și 45) se referă în concret la conținutul acestui drept, reglementându-l în detaliu.

2.1.2. Îndatorirea de supraveghere a copilului minor (art. 493 Cod civil)

Dreptul și îndatorirea de supraveghere reprezintă o componentă a îndatoririi pe care o au părinții de a crește copilul și are un dublu rol. În primul rând asigură paza copilului față de orice pericol exterior sau provenind din fapta proprie, suplinind astfel lipsa de discernământ a acestuia și, în al doilea rând, supraveghează copilul pentru ca acesta, prin acțiunile sale, să nu producă prejudicii terților.

Îndatorirea părinților include obligația de a veghea asupra copilului, de a-l păzi de orice pericol și de a opri orice acțiune prejudiciabilă pentru copil sau venind dinspre copil. Corelativ acestor obligații, părintele are dreptul să verifice, să controleze și chiar să interzică anumite relații sau activități ale copilului, ținând cont de vârsta și gradul său de maturitate și în acord cu interesul superior al copilului.

De altfel, interesul superior al copilului este criteriul suprem care trebuie să conducă pe părinți în exercitarea drepturilor lor, dar și o limitare a acestui drept care nu poate fi absolut. Această îndatorire este deosebit de importantă pentru că în cazul desfacerii căsătoriei ea revine doar părintelui care va exercita singur autoritatea părintească în condițiile art. 398 Noul Cod civil.

În temeiul acestui drept părinții pot cere oricând instanței de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană care îl ține fără drept, cerere care poate fi admisă chiar și împotriva voinței copilului, cu respectarea interesul superior al acestuia. Dreptul de supraveghere al părinților este opozabil și statului care nu poate separa copilul de părinții săi fără încuviințarea acestora decât în situațiile de excepție prevăzute de lege [art. 262 alin. (1) Cod civil].

Intervenția statului și scoaterea copilului din mediul familial nu se poate face decât dacă măsura urmărește un scop legitim și este necesară într-o societate democratică, în caz contrar fiind încălcat art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (hotărârea CEDO în cauza Olsson contra Suediei).

Neîndeplinirea acestei îndatoriri poate fi sancționată penal dacă, urmare a lipsei de supraveghere, sănătatea, integritatea corporală sau chiar viața copilului au fost atinse sau puse în pericol, sau civil, prin plasarea copilului la o altă persoană sau într-o instituție de ocrotire, ori prin decăderea din drepturile părintești, dacă fapta nu întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni.

O altă sancțiune civilă este răspunderea părintelui pentru fapta copilului, reglementată de art. 1372 Noul Cod civil, răspundere care intervine în cazul în care copilul a cauzat un prejudiciu unei terțe persoane. În cadrul dreptului de supraveghere se include și dreptul acordat părinților sau reprezentanților legali ai copilului ca, în baza unor motive temeinice, să împiedice corespondența și legăturile personale ale copilului în vârstă de până la 14 ani.

Neînțelegerile se soluționează de către instanța de tutelă, cu ascultarea copilului (art. 494 Cod civil). Pentru a justifica o astfel de măsură gravă care poate aduce atingere dreptului la libertatea de exprimare a copilului (art. 13 din Convenția cu privire la Drepturile Copilului) sau dreptului la viață intimă, familială sau privată (art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului), titularii acestui drept trebuie să dovedească existența unor motive temeinice în acest sens.

Întrucât legiuitorul nu prevede care sunt aceste motive, identificarea și analizarea lor rămâne în sarcina practicii judiciare. Criteriul principal care trebuie avut în vedere este interesul superior al copilului, făcând abstracție de interesele celorlalte părți aflate în conflict. În cazul în care există motive temeinice, părinții sau reprezentanții legali pot opri corespondența, respectiv comunicațiile directe sau indirecte (telefon, internet etc.) ale copilului, deci îl pot împiedica atât să trimită, cât și să primească vești în aceste moduri.

2.1.3. Dreptul și îndatorirea de a educa copilul, respectiv de a-i veghea și decide educația și pregătirea profesională

Părintele divorțat, care este separat de copil (la care nu locuiește, în mod obișnuit copilul), își menține dreptul de a avea legături personale cu minorul și de a veghea la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională, precum și de a consimți la adopția acestuia. În practica judiciară s-a recunoscut acest drept și bunicilor.

Educația copilului este un proces continuu, care își are punctul de plecare în educația care se desfășoară în familie. Potrivit legii, părinții au obligația de a asigura educația copiilor minori, spre a-i face folositori colectivității. Educația se realizează în familie sau prin alte mijloace, părinții având dreptul de a-și educa personal copilul și de a alege pe educatorii copilului (persoane fizice sau instituții), precum și de a supraveghea modul în care se realizează educația copilului. Copilul are dreptul de a primi o educație care să-i permită dezvoltarea, în condiții nediscriminatorii, a aptitudinilor și personalității sale.

Părinții au dreptul și obligația de a stabili felul învățăturii și pregătirii profesionale a copilului, în conformitate cu prevederile Constituției și legilor speciale, copilul având dreptul, după împlinirea vârstei de 14 ani, să ceară instanței judecătorești încuviințarea de a-și schimba felul învățăturii și pregătirii profesionale stabilite de părinți sau tutore.

Instanța judecătorească va da această încuviințare dacă aceasta este în interesul minorului. Copilul poate cere, după împlinirea vârstei de 14 ani, schimbarea locuinței, pentru ca aceasta să corespundă învățăturii și pregătirii profesionale. Dreptul și obligația părinților de a se îngriji de învățătura și pregătirea profesională a copilului se exercită în contextul juridic în care statul asigură dreptul la învățătură, fără deosebire de naționalitate, rasă, sex sau religie și fără nicio altă îngrădire.

Legea nr. 272/2004 prevede obligații pentru Ministerul Educației, Inspectoratele Școlare și unitățile de învățământ care să asigure facilitatea accesului la educația preșcolară precum și asigurarea învățământului general obligatoriu și gratuit pentru toți copiii. În cadrul procesului instructiv-educativ copilul are dreptul de a fi tratat cu respect de către cadrele didactice, de a fi informat asupra drepturilor sale, precum și asupra modalităților de exercitare a acestora. Pedepsele corporale în cadrul procesului instructiv-educativ sunt interzise.

2.1.4. Dreptul de a cere înapoierea copilului de la persoanele ce îl țin fără drept

În primul rând acest drept este prevăzut expres de Codul civil (art. 495). Acest drept este imprescriptibil. Competența de a soluționa cererea revine instanței de tutelă. Înapoierea copilului este subordonată intereselor acestuia, ascultarea copilului fiind obligatorie în condițiile art. 264 C. civ.

În al doilea rând, având în vedere faptul că deplasarea ilicită a copilului în străinătate sau neînapoierea ilicită poate avea efecte extrem de dăunătoare asupra copilului, în scopul protejării copilului pe plan internațional a fost adoptată Convenția de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaționale de copii (1980), la care România a aderat prin Legea nr. 100/1992. În aplicarea acestei convenții a fost adoptată Legea nr. 369/2004, care stabilește procedura aplicabilă pentru înapoierea copilului aflat pe teritoriul României ca urmare a unei deplasări sau rețineri ilicite în sensul art. 3 din Convenție, precum și Regulamentul privind modalitățile de exercitare a atribuțiilor ce revin Ministerului Justiției, în calitatea sa de autoritate centrală, desemnată prin Legea nr. 100/1992 pentru aderarea României la Convenția de la Haga, aprobat prin Ordinul Ministrului Justiției nr. 509/2005. În cazul în care se solicită înapoierea uni copil român aflat pe teritoriul unui stat străin, parte la Convenție, se vor aplica prevederile Convenției de la Haga, precum și procedurile interne (administrative și judiciare) prevăzute de legea statului respectiv.

2.1.5. Dreptul de a avea relații personale (contacte) cu copilul

În ceea ce privește legăturile personale, potrivit art. 15 din Legea nr. 272/2004, ele se pot realiza prin:

– întâlniri ale copilului cu părintele ori cu alte persoane ce au dreptul la relații personale cu acesta;

– vizitarea copilului la domiciliul acestuia;

– găzduirea copilului pe o perioadă determinată;

– corespondență ori altă formă de comunicare;

– transmiterea de informații copilului cu privire la părintele ori la alte persoane ce au dreptul la relații personale;

– transmiterea de informații referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau școlare. Persoanele care pot avea legături personale cu copilul sunt părinții sau nul dintre aceștia, bunicii, alte rude, alte persoane cu care copilul s-a bucurat de viața de familie sau orice alte persoane, dacă păstrarea legăturii cu acestea este în interesul copilului.

Astfel, părinții pot păstra legături personale cu copilul în cazul desfacerii sau desființării căsătoriei (art. 401 și art. 305 Cod civil), în cazul încredințării copilului din afara căsătoriei (art. 438 Cod civil) sau de luare a măsurii plasamentului [art. 60 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 272/2004]. Părintele sau adoptatorul decăzuți din drepturile părintești nu au în principiu un astfel de drept.

Acest drept le poate fi îngăduit de instanță numai pe durata soluționării cererii de redare a exercițiului drepturilor părintești și doar dacă este în interesul superior al copilului (art. 512 Cod civil). Dreptul bunicilor sau altor rude ale copiilor a fost recunoscut cu oarecare ezitări de practica judiciară, întrucât Codul familiei, ca și Noul Cod civil, nu prevedea în mod expres acest drept.

Tribunalul Suprem a recunoscut însă dreptul bunicilor în acest sens și a fost urmat și de alte instanțe cu motivarea că relațiile referitoare la familie și rudenie implică și pe bunici, ei având datoria să contribuie în caz de nevoie la cheltuielile de creștere și educare a minorului. Bunicii au așadar obligația și, în mod corelativ, dreptul de a acorda nu numai sprijin material, ci și moral, drept care implică și pe acela de a vizita sau a lua cu ei minorul potrivit unui program stabilit de instanța judecătorească. Legea nr. 272/2004 prin art. 14 prevede: copilul are dreptul de a menține relații personale și contacte directe cu părinții, rudele, precum și cu alte persoane față de care a dezvoltat legături de atașament.

În alineatul (3) al aceluiași articol se arată că părinții sau un alt reprezentant legal al copilului nu pot împiedica relațiile personale ale acestuia cu bunicii, frații și surorile ori cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viața de familie. În această ultimă categorie trebuie inclus și cel ce l-a crescut pe copil, în favoarea căruia, instanța care admite o acțiune în contestarea filiației poate stabili, dacă este cazul, o modalitate de a păstra legături personale cu copilul [art. 438 alin. (2) Cod civil].

Dreptul de control asupra relațiilor personale îl vizează pe copilul care nu a împlinit vârsta de 14 ani. Rezultă că și în această materie legiuitorul a instituit un premajorat special, astfel că după împlinirea vârstei de 14 ani copilul poate decide singur asupra modului de desfășurare a comunicațiilor și legăturilor sale personale, precum și asupra cercului de persoane cu care întreține relații sociale.

Neînțelegerile se soluționează de către instanța de tutelă, cu ascultarea obligatorie a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, poate fi ascultat dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluționarea cauzei. Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta și cu gradul său de maturitate.

2.1.6. Dreptul de a consimți la logodna, căsătoria și adopția copilului

Potrivit art. 272 alin. (2) – (5) C. civ., la încheierea căsătoriei minorului este necesară încuviințarea părinților, sub sancțiunea anulării căsătoriei. Considerăm că aceasta este o aplicație specială a dreptului părinților de a încuviința actele juridice încheiate de copiii lor minori. Tot astfel, potrivit art. 266 alin. (2) coroborat cu art. 272 C. civ., părinții au dreptul de a consimți la logodna minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. De asemenea, potrivit art. 463 C. civ., pentru încheierea unei adopții este necesar consimțământul părinților firești ai copilului, chiar dacă sunt decăzuți din drepturile părintești. Nesocotirea acestui drept se sancționează cu nulitatea adopției.

Potrivit prevederilor legale, consimțământul părinților firești la adopția copilului lor minor este condiție de valabilitate a adopției, lipsa acestuia având ca efect nulitatea absolută a adopției. În vechea reglementare, lipsa consimțământului la adopție era cauză de desfacere a adopției.

2.1.7. Dreptul de a îndruma copilul în alegerea religiei

Părinții îndrumă copilul potrivit propriilor convingeri în alegerea unei religii, în condițiile legii, ținând seama de opinia, vârsta și gradul de maturitate ale acestuia fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani are dreptul să-și aleagă liber confesiunea religioasă.

2.1.8. Dreptul de a stabili locuința copilului

Conform art. 496 C. civ., copilul minor locuiește la părinții săi. Dacă părinții nu locuiesc împreună, aceștia vor stabili, de comun acord, locuința copilului. În cazul în care părinții nu se înțeleg cu privire la locuința copilului, instanța de tutelă va stabili locuința acestuia la unul dintre ei, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială și ascultându-i pe părinți și pe copil dacă a împlinit vârsta de 10 ani. La evaluarea interesului copilului instanța poate avea în vedere și aspectele prevăzute în art. 21 din Legea nr. 272/2004, precum:

Disponibilitatea fiecărui părinte de a-l împiedica pe celălalt părinte în deciziile legate de copil și de a respecta drepturile părintești ale acestuia din urmă;

Disponibilitatea fiecăruia dintre părinți de a permite celuilalt menținerea relațiilor personale;

Situația locativă din ultimii 3 ani a fiecărui părinte;

Istoricul cu privire la violența părinților asupra copilului sau asupra altor persoane;

Distanța dintre locuința fiecărui părinte și instituția care oferă educație copilului. Părintele la care copilul nu locuiește în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuința acestuia. Instanța de tutelă poate limita exercițiul acestui drept, dacă este în interesul superior al copilului.

Programul de vizită a minorului va fi stabilit avându-se în vedere acordul părinților, care coincide interesului superior al copilului. Dacă între părinți există neînțelegeri și programul de vizită nu poate fi stabilit de comun acord, se impune intervenția instanței de tutelă. În vederea stabilirii programului concret de vizită, trebuie avute în vedere circumstanțele speciale ale cauzei, care rezultă din ansamblul probatoriului administrat.

Hotărârile judecătorești în materia drepturilor și îndatoririlor părintești față de copiii lor minori se bucură de autoritate de lucru judecat provizorie, producându-și efectele atât timp cât împrejurările avute în vedere cu ocazia pronunțării lor rămân neschimbate. Astfel, locuința minorului poate fi schimbată, potrivit art. 497 C. civ.

Dacă afectează exercițiul autorității sau al unor drepturi părintești, schimbarea locuinței copilului, împreună cu părintele la care locuiește, nu poate avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte, exprimat verbal sau în scris. În caz de neînțelegere între părinți, hotărăște instanța de tutelă potrivit interesului superior al copilului, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială și ascultându-i pe părinți.

Ascultarea copilului care a împlinit 10 ani este obligatorie. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviințarea instanței judecătorești de a-și schimba locuința necesară desăvârșirii învățăturii sau pregătirii profesionale. Dacă părinții se opun, copilul poate sesiza instanța de tutelă, iar aceasta hotărăște în baza raportului de anchetă psihosocială. Ascultarea copilului este obligatorie.

2.1.9. Dreptul de a stabili numele copilului

Conform art. 492 C. civ., părinții aleg numele și prenumele copilului, în condițiile legii. Conform art. 449 C. civ., copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinților săi. Dacă părinții nu au nume comun, copilul ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. În acest caz, numele copilului se stabilește prin acordul părinților și se declară, odată cu nașterea copilului, la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor.

În lipsa acordului părinților, instanța de tutelă hotărăște și comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor unde a fost înregistrată nașterea. În cazul copilului din afara căsătoriei, acesta ia numele de familie al aceluia dintre părinți față de care filiația a fost mai întâi stabilită.

Dacă ulterior își stabilește filiația și față de celălalt părinte, în baza acordului părinților, copilul poate lua numele de familie al părintelui față de care și-a stabilit filiația ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară de către părinți, împreună, la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor la care a fost înregistrată nașterea. Dacă părinții nu cad de acord, instanța de tutelă hotărăște și comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor unde a fost înregistrată nașterea.

2.1.10. Dreptul de a lua anumite măsuri disciplinare față de copil

Măsurile disciplinare nu pot fi late de părinți decât cu respectarea demnității copilului.

Luarea unor măsuri disciplinare în situații excepționale poate ajuta la îndeplinirea îndatoririi de creștere, educare și supraveghere a copilului, atunci când metoda convingerii eșuează. Dacă părinții abuzează de posibilitatea pe care o au și aplică măsuri disciplinare care încalcă demnitatea copilului sau afectează dezvoltarea sa fizică, psihică sau starea emoțională, sancțiunea poate fi separarea copilului de părinți și luarea unei măsuri de protecție specială prevăzută de Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, respectiv tutela sau plasamentul. În situația în care faptele săvârșite de părinți sunt grave se poate ajunge la decăderea părinților din drepturile părintești (art. 508 Cod civil) sau la aplicarea unor sancțiuni penale.

Sunt interzise luarea nor măsuri, precum și aplicarea unor pedepse fizice, de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoțională a copilului.

Măsurile disciplinare trebuie să se mențină într-un regim de ordine publică general acceptată, care să imprime un anumit stil de viață copilului, însă ele nu trebuie să pună în pericol dezvoltarea fizică și intelectuală sau sănătatea copilului. În măsura în care se depășesc limitele rezonabile, părintele poate fi sancționat civil prin decăderea din drepturile părintești sau penal, pentru infracțiunea de rele tratamente aplicate minorului.

În acest sens sunt și prevederile art. 28 din Legea nr. 272/2004, care se referă la dreptul la respectarea personalității și individualității copilului, acesta neputând fi supus pedepselor fizice sau altor tratamente umilitoare sau degradante. Măsurile de disciplinare a copilului nu pot fi stabilite decât în acord cu demnitatea acestuia. Copilul are dreptul să depună singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale.

2.1.11. Dreptul părinților la reuniune cu copilul lor

Acest drept este corelativ dreptului copilului de a nu fi separat de părinții săi, decât pentru motive excepționale și temporare. În acest sens, potrivit art. 33 din Legea nr. 272/2004, copilul nu poate fi separat de părinții săi sau de unul dintre ei, împotriva voinței acestora, cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare și numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului. Aceasta nu se confundă cu dreptul părinților de a cere înapoierea copilului de la persoana care îl deține fără drept, ci este un drept complex, care poate fi exercitat, chiar dacă transferul provizoriu al creșterii și educării copilului a fost realizat în favoarea unor terțe persoane, în condițiile legii, și chiar cu acordul părinților.

Dreptul la reunire presupune, așadar, că măsurile de plasament al copilului către terțe persoane sau instituții de ocrotire au un caracter temporar. Prin urmare, dreptul părinților și al copilului la viața familială, garantate de art. 8 din Convenția europeană, implică și dreptul la măsuri destinate a-i reuni. Principalele aspecte pe care le comportă acest drept sunt:

prevenirea situațiilor de risc de către autoritățile competente. În acest sens, potrivit art. 34 alin. (1), serviciul public de asistență socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a situațiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinții săi, precum și pentru prevenirea comportamentelor abuzive ale părinților și a violenței în familie.

De asemenea, alin. (2) al aceluiași articol prevede că orice separare a copilului de părinții săi, precum și orice limitare a exercițiului drepturilor părintești trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor și prestațiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinților, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii. Articolul 15 din Legea nr. 272/2004 enumeră și principalele modalități în care se poate exercita dreptul de a menține relații personale, precum:

a) întâlniri ale copilului c părintele ori cu o altă persoană care are, potrivit prezentei legi, dreptul la relații personale cu copilul;

b) vizitarea copilului la domiciliul acestuia;

c) găzduirea copilului pe o perioadă determinată de către părintele sau de către altă persoană la care copilul locuiește în mod obișnuit;

d) corespondență ori altă formă de comunicare cu copilul;

e) transmiterea de informații copilului cu privire la părintele ori la alte persoane care au, potrivit legii, drepturile de a menține relații personale cu copilul;

f) transmiterea de informații referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau școlare, către părintele sau către alte persoane care au dreptul de a menține relații personale cu copilul. Transmiterea informațiilor se face cu respectarea interesului superior al copilului, precum și a dispozițiilor speciale vizând confidențialitatea și transmiterea informațiilor cu caracter personal.

De remarcat este faptul că dreptul de a menține legături personale cu copilul nu este un drept absolut, ci poate fi limitat de către instanța de judecată. Astfel, potrivit art. 16 alin. (2) din lege, instanța judecătorească, luând în considerare, cu prioritate, interesul superior al copilului, poate limita exercitarea acestui drept, dacă există motive temeinice de natură a periclita dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copilului.

Ca aspect special privind exercitarea acestui drept în raporturile cu element de extraneitate, art. 17 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 prevede dreptul copilului ai cărui părinți locuiesc în state diferite de a întreține relații personale și contacte directe cu aceștia, cu excepția situației în care acest lucru contravine interesului său superior.

– măsurile de protecție a copilului trebuie să presupună, în primul rând, integrarea copilului în familie;

– în mod procedural, dacă separarea copilului de părinți s.a. produs, prin luarea unor măsuri de protecție față de copil sau ca efect al legii (de exemplu, la desfacerea căsătoriei prin divorț), aceasta implică dreptul părinților de a cere schimbarea măsurilor cu privire la copil, care poate să acopere o largă gamă de situații.

Singura măsură, în principiu, ireversibilă este adopția. În jurisprudența Curții europene s-a decis însă că obligația autorității naționale de a lua măsuri în vederea reunirii nu este absolută, căci este posibil ca aceasta să nu se poată face automat, ci să impună anumite preparative de ordin practic.

Astfel, în cauza Keegan contra Marii Britanii, Hotărârea din 26 mai 1994, s-a decis că, din moment ce un copil încredințat altor persoane decât părinții săi spre creștere și educare poate să stabilească cu acestea de-a lungul timpului noi legături afective și sociale, este posibil să nu fie în interesul său perturbarea sau ruperea acestora prin revenirea asupra deciziei de încredințare.

2.1.12. Dreptul de a contesta măsurile dispuse de autorități cu privire la copil și de a formula cereri în nume propriu și în numele copilului

Este un drept complex, cu multiple aplicații practice, ca reflex procedural al drepturilor care intră în conținutul autorității părintești.

2.1.13. Obligația de întreținere (art .499 Cod civil)

În cadrul „autorității părintești”, art. 499 din noul Cod civil reglementează obligația de întreținere a copilului de către părinți. Facem precizarea că dispozițiile art. 499 din noul Cod civil au fost analizate în detaliu în contextul obligației legale de întreținere, motiv pentru care nu mai revenim asupra lor.

Odată cu pronunțarea divorțului, instanța va stabili contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor. În acest sens, legea prevede că părinții au obligația, în solidar, să asigure copilului lor minor cele necesare traiului, precum și mijloacele necesare pentru educația, învățătura și pregătirea sa profesională.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, conform căreia copilul era prezumat că se află în nevoie în toate cazurile, Codul civil prevede în art. 499 alin. (2) că: „Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinții au obligația de a-i asigura condițiile necesare pentru creșterea, educarea și pregătirea sa profesională”.

Prin urmare, dacă minorul a încheiat un contract de muncă sau o convenție de colaborare potrivit art. 42 Cod civil, el este prezumat în nevoie doar în măsura în care veniturile pe care le obține din munca sa nu sunt suficiente pentru a-i asigura acoperirea cheltuielilor privind întreținerea, educarea, învățătura și pregătirea profesională.

Chiar dacă legea nu mai prevede expres, considerăm că părinții pot conveni cu privire la cuantumul contribuției fiecăruia la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copilului, însă această învoială are efecte doar în măsura în care este încuviințată de către instanță.

Instanța de tutelă stabilește, prin hotărârea de divorț contribuția fiecăruia dintre părinți la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copilului. Întreținerea copilului de către părinții săi se poate stabili în natură sau în bani, sub forma unor prestații periodice. Aceste prestații pot îmbrăca forma unei sume fixe de bani sau a unei cote procentuale din venitul net al debitorului obligației de întreținere.

Instanța va putea obliga părintele despărțit de copil la asigurarea contribuției sale în forma unei sume de bani, aceasta se va indexa de drept, trimestrial, în funcție de rata inflației. Totodată, părinții au obligația de a contribui la întreținerea copiilor lor care au împlinit vârsta de 18 ani, dacă se află în continuarea studiilor sub forma învățământului liceal, universitar sau profesional, organizat în condițiile legii, până la terminarea cursurilor, dar fără a depăși vârsta de 26 de ani. Dacă s-au schimbat împrejurările avute în vedere la pronunțarea hotărârii, instanța va putea pronunța o nouă hotărâre – de majorare, de reeducare sa, după caz, de sistare a plății pensiei de întreținere.

2.2. Drepturile și îndatoririle părintești privind administrarea bunurilor copilului

2.2.1. Drepturile și îndatoririle părintești privind administrarea bunurilor copilului și de a-l reprezenta sau a de a-i încuviința actele juridice civile

Acest drept și îndatorire sunt prevăzute expres de art. 591 din noul Cod civil. Anterior, în același sens au fost dispozițiile art. 105 din Codul familiei. În concret, potrivit art. 501 din noul Cod civil, părinții au dreptul și îndatorirea de a administra bunurile copilului minor, precum și de a-l reprezenta în actele juridice civile ori de a-i încuviința aceste acte, după caz [alin. (1)]. După împlinirea vârstei de 14 ani, minorul își exercită drepturile și își execută obligațiile singur, în condițiile legii, însă numai cu încuviințarea părinților sau, după caz, a instanței de tutelă [alin. (2)].

În opinia noastră, dispozițiile art. 501 sunt inutile, deoarece dublează nejustificat prevederile art. 41 alin. (2) și ale art. 43 alin. (2) din noul Cod civil, care se referă, de asemenea, la actele minorului cu capacitate restrânsă, respectiv fără capacitate de exercițiu. Prin acte de administrare se înțeleg acele acte juridice prin care se realizează o normală punere în valoare a unui bun ori a unui patrimoniu.

Spre exemplu, sunt acte de administrare: închirierea unui bun, culegerea fructelor unui bun, asigurarea unui bun, reparațiile de întreținere efectuate la un bun etc. Deși noul Cod civil nu prevede, în opinia noastră, pentru identitate de rațiune, părinții sunt obligați să asigure și conservarea bunurilor copilului, adică să preîntâmpine pierderea de către acesta a unor drepturi patrimoniale.

Concluzia se impune, întrucât, de principiu, cel ce poate mai mult, adică să administreze, poate și mai puțin, adică să conserve (qui potest maius potest et minus). Se înscrie în categoria actelor de conservare, spre exemplu, întreruperea unei prescripții, înscrierea unei ipoteci sau a unui privilegiu, promovarea unei somații etc.

CAPITOLUL III ASPECTE SPECIFICE PENTRU DREPTURILE PĂRINTEȘTI ALE PĂRINTELUI DIVORȚAT

3.1 Exercitarea autorității părintești după divorț

3.1.1. Noțiunea de autoritate părintească

3.1.2. Principiile autorității părintești

3.1.2.1. Autoritatea părintească aparține în mod egal ambilor părinți, excepții

3.1.2.2. Autoritatea părintească se exercită numai în interesul superior al copilului, cu respectarea persoanei acestuia (art.483 alin(2) Cod civil)

3.1.2.3. Asocierea copilului la toate deciziile care îl privesc, ținând cont de vârsta și gradul său de maturitate.

3.1.2.4. Răspunderea pentru creșterea copiilor minori aparține ambilor părinți în mod egal

3.1.2.5. Principiul independenței patrimoniale dintre copil și părinte

3.1.2.6. Principiul egalității copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătorie sau adopție

3.1.2.7. Prezumția mandatului tacit reciproc

Prevederile art. 503 alin. (2) C. civ. instituie un mandat tacit reciproc între părinți în ceea ce privește actele curente încheiate de oricare dintre aceștia în exercitarea autorității părintești. Terții de bună–credință care încheie cu unul dintre părinți un act curent cu privire la exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești cu privire la persoana sau bunurile minorului prezumă că are și consimțământul celuilalt părinte. Prezumția are caracter relativ, ea putând fi răsturnată, de părintele care s-a opus la încheierea actului, prin orice mijloc de probă.

În alte cuvinte, legea prezumă mandatul tacit reciproc între părinți pentru actele curente. Prezumția nu este decât relativă; neînțelegerile dintre părinți sunt „tranșate” de către instanța de tutelă potrivit interesului superior al minorului, cu ascultarea părinților, a copilului – obligatorie, dacă a împlinit 10 ani, facultativă dacă are vârsta de până la 10 ani, realizată în condițiile art. 264 NCC – și luând în considerare concluziile raportului de anchetă psiho-socială (art. 486 NCC).

Întrucât legea nu distinge, acordul dintre părinți este prezumat deopotrivă în cazul exercitării drepturilor și îndeplinirii îndatoririlor privitoare la persoana, cât și la bunurile copilului, în prezența a două condiții cumulative: actul îndeplinit de un singur părinte să fie unul curent, uzual; terțul să fie de bună-credință, adică să nu fi avut cunoștință de lipsa consimțământului unuia dintre părinți pentru îndeplinirea respectivului act.

3.2. Pensia în natură

Distinct de vechea reglementare conform căreia întreținerea se putea executa alternativ, fie în natură fie în bani (art.93 C. fam), Codul civil în vigoare consacră prin art.530 (1) regula executării în natură a obligației de întreținere.

Despre instituirea regulii executării în natură, s-a arătat în nod corect, că prezintă o serie de avantaje, mai ales în cazul obligației legale de întreținere dintre părinți și copii. În primul rând, executarea în natură atrage o cooperare mult mai strânsă între părinți, o echilibrare a rolului acestora în viața, creșterea și educarea copilului. În al doilea rând, s-a susținut că ea soluționează o serie de probleme ce apar atunci când se stabilește o pensie de întreținere. Un exemplu dat în acest sens este cel al vacanței copilului, astfel executarea în natură a obligației de întreținere nu va antrena schimbarea comportamentului celor doi părinți. În același timp, se înlătură îndoiala părintelui plătitor al pensiei cu privire la modul în care copilul beneficiază exclusiv sau nu de suma pe care o plătește pentru întreținerea acestuia. În consecință, executarea în natură a obligației de întreținere este considerată a fi mult mai benefică atât în ceea se privește, cât și din perspectiva relațiilor de cooperare dintre părinți.

De asemenea în ceea ce privește, se apreciază că rațiunea acestei reglementări rezidă în faptul că între membrii unei familii trebuie să existe puternice relații de afecțiune, solidaritatea familială fiind elementul care face ca membrii ei să-și asigure sprijinul material sau moral în orice situație, oricât de mari ar fi dificultățile prin care trece fie întreaga familie, fie numai unul sau doar o parte a membrilor ei. În majoritatea cazurilor, întreținerea copiilor, a părinților, a fraților și în general, a celor aflați în nevoie trebuie să se asigure în cadrul familiei, cu excluderea oricăror relații divergente între membrii ei. În astfel de context, întreținerea se va realiza în natură prin furnizarea celor elementelor necesare traiului ca: hrană, locuință, îmbrăcăminte, cele necesare îngrijirii sănătății și pregătirii profesionale, conform art.530 alin(1) NCC. Totuși, pentru situația în care obligația de întreținere nu se execută de bună voie, legiuitorul a stabilit prin alin.(2) al art. 530 NCC posibilitatea ca, prin excepție, instanța de tutelă să dispună executarea ei prin echivalent, adică prin plata unei pensii de întreținere, stabilită în bani.

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

Bogdan IONESCU – Exercitarea autorității părintești după divorț,

Editura Universul Juridic, București 2012

Lucia IRIMESCU – Curs de Dreptul familiei, Editura Hamangiu, 2015

Andreea DRĂGHICI – Protecția juridică a drepturilor copilului,

Curs universitar, Editura Universul Juridic, București 2013

Maria BANCIU, Adrian Alexandru BANCIU –

Dreptul familiei conform Noului Cod Civil, Editura Hamangiu 2012

Florian EMESE –Dreptul familiei în reglementarea Noului Cod Civil, ediția 4,

Editura C.H. Beck 2011

Ioan Dorel ROMOȘAN – Dreptul familiei, ediția a II-a, revăzută și adăugită,

Editura Universul Juridic 2014

Marieta AVRAM – Drept civil, Familia, Editura Hamangiu 2013

Andreea DRĂGHICI, Ramona DUMINICĂ- Obligația legală de întreținere,

Editura Universul Juridic 2014

8. Dan LUPAȘCU, Cristiana Mihaela CRĂCIUNESCU – Dreptul familiei în Noul Cod Civil, ediția a II-a actualizată, Editura Universul Juridic 2014

Nadia Cerasela ANIȚEI – Dreptul familiei, conform Noului Cod Civil,

Editura Hamangiu 2012

Alexandru BACACI, Viorica – Claudia DUMITRACHE, Cristina Codruța HAGEANU – Dreptul familiei în reglementarea Noului Cod Civil, ediția 7

Editura C.H. Beck 2013

Teodor BODOAȘCĂ, Aurelia DRĂGHICI, Ioan PUIE –

Dreptul familiei, conform Noului Cod Civil, Curs universitar,

Editura Universul Juridic 2012

Bogdan IONESCU – Considerente asupra drepturilor părintelui căruia nu i s-a încredințat copilul – Curierul judiciar nr. 2/2010

Doina ANGHEL – Dreptul părintelui divorțat de a avea legături personale cu copiii minori. Program de vizitare. Revista română de jurisprudență, 5-6/2010.

Alin Gheorghe GAVRILESCU – Discuții în legătură cu drepturile și obligațiile părintești ale părintelui minor – Uniunea Juriștilor din România, Dreptul, nr 5/2010

http://www.arpcc.ro/ – Asociația Română pentru Custodie Comună

Legea 272/2004 – privind protecția și promovarea drepturilor copilului

Noul Cod Civil

ANEXE

– Documente ce implică Serviciul Protecția Copilului și Autoritatea Tutelară și Direcția Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului

– Custodie comună explicată

– Legislație la nivel internațională privind custodia comună

– Jurisprudență nouă privind custodia comună fizică

– Planul parental