Regimul Juridic al Profesionistului Comerciant Persoana Fizica Autorizata, Intreprindere Individuala, Intreprindere Familiala

=== 88bf1ea2f1631b09d90bd64c118d19c0818b52e2_631645_1 ===

CUPRINS

Introducere

1.2. Profesionistul-comerciant persoană fizică

1.2.1. Noțiunea de profesionist- comerciant persoană fizică

1.2.2. Categorii de profesioniști-comercianți persoană fizică

1.3. Regimul juridic al profesionistului –comerciant persoană fizică

1.3.1. Regimul juridic al persoanei fizice autorizate

1.3.2. Regimul juridic al întreprinderii individuale

1.3.3. Regimul juridic al întreprinderii familiale

1.3.4. Elemente de drept comparat

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

alin. – alineatul

art. – articolul

C.proc.civ – Codul de procedură civilă

lit. – litera

LPA – Legea de punere în aplciare a Noului Cod civil

M.Of. – Monitorul Oficial

NCC – noul Cod civil

nr. – numărul

op.cit. – operă citată

p. – pagina

pct. – punctual

R.R.D. – Revista română de drept

S.D.R. – Studii de drept românesc

vol. – volumul

1.1. Introducere

Noul Cod civil nu cuprinde dispoziții care să consacre în mod direct un sistem de reglementare al dreptului comercial. În această reglementare nu se găsește noțiunea de acte de comerț sau noțiunea de comerciant, ci pe cea de profesionist.

La nivel terminologic, noțiunile de comerciant și de acte sau fapte de comerț vor dispărea, fiind înlocuite cu „profesionist” și respectiv „activități de producție, comerț sau prestări de servicii”.

Noul Cod Civil definește profesioniștii ca fiind toți cei care exploatează o întreprindere, având o arie de aplicare mult mai largă decât cea a "comerciantului" din reglementarea actuală. Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (denumită în continuare "LPA") prevede expres faptul că noțiunea de "profesionist" va include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale. Prin urmare și profesiile liberale (avocați, practicieni în insolvență, evaluatori, executori etc.) vor intra în sfera noțiunii de profesionist.

Pe de altă parte, trebuie subliniat că LPA substituie noțiunea de "comerciant" cu cea de persoane fizice sau, după caz, juridice supuse înregistrării în Registrul Comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului.

Noțiunea de "comerciant" supraviețuiește în sistemul juridic românesc în măsura în care ea este menționată în norme speciale care conțin un sens propriu al acestei noțiuni, precum și într-o serie de acte normative menționate expres în LPA (Legea nr.84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicată;  Ordonanța Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, republicată, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, cu modificările ulterioare; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă; Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).

1.2. Profesionistul-comerciant persoană fizică

1.2.1. Noțiunea de profesionist- comerciant persoană fizică

Realizarea unor activități economice de către persoanele fizice este reglementată prin O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale.

Potrivit ordonanței, orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean ai unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European poate desfășura activități economice pe teritoriul României, în condițiile prevăzute de lege.

Persoanele fizice pot desfășura activitățile economice în toate domeniile, meseriile. ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera initiative.

Prin activitate economică se înțelege activitatea agricolă, industrială, comercială, desfășurată pentru obținerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani și care sunt destinate vânzării ori schimbului pe piețele organizate sau unor beneficiar determinați ori determinabili, în scopul obținerii unui profit.

Reglementarea ordonanței se aplică pentru activitățile prevăzute în Codul CAEN desfășurate în condițiile stabilite de ordonanță.

1.2.2. Categorii de profesioniști-comercianți persoană fizică

Persoanele fizice pot desfășura activități economice în următoarele forme: individual și independent, ca persoane fizice autorizate; ca întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale; ca membru al unei întreprinderi familiale.

Persoană fizică autorizată

Persoana fizică poate desfășura o activitate economică, individual și independent, folosind, în principiu, forța de muncă și aptitudinile sale profesionale. Ea nu poate angaja cu contract de muncă terțe persoane pentru desfășurarea activității pentru care a fost autorizată.

Orice persoană interesată poate face dovada calității de comerciant, prin acțiune în constatare, dacă justifică un interes legitim.

Pentru desfășurarea activității, persoana fizică autorizată își poate constitui un patrimoniu de afectațiune destinat realizării activității autorizate. Acest patrimoniu este distinct de patrimoniul personal al persoanei fizice.

Patrimoniul de afectațiune cuprinde totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor persoanei fizice autorizate afectate scopului exercitării unei activități economice. El constituie o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, care este separată de gajul general al creditorilor personali ai persoanei fizice autorizate.

Pentru obligațiile asumate, persoana fizică autorizată răspunde cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare cu întreg patrimoniul său; în absența patrimoniului de afectațiune, persoana fizică autorizată răspunde cu întregul patrimoniu.

În caz de insolvență, persoana fizică autorizată va fi supusă procedurii insolvenței, dacă are calitatea de comerciant, în condițiile menționate.

Persoana fizică, în calitate de întreprinzător, titular al unei întreprinder individuale.

Persoana fizică poate desfășura o activitate economică, în calitate de întreprinzător, titular al unei întreprinderi individuale.

Prin întreprinzător, ordonanța înțelege persoana fizică care organizează o întreprindere economică.

Întreprinderea economică, în sensul ordonanței, este activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscu întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Întreprinderea individuală este întreprinderea organizată de un întreprinzător persoană fizică.

Potrivit ordonanței, întreprinderea individuală este lipsită de personalitate jurid:L iar întreprinzătorul, titular al întreprinderii individuale, are calitatea de comerdanr| persoană fizică.

Pentru organizarea și exploatarea întreprinderii, întreprinzătorul, în calitate ne angajator persoană fizică, poate angaja terțe persoane cu contract individul se muncă

Persoana fizică, titulara întreprinderii individuale, răspunde pentru obligațiile sau cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit și, în completare, cu întreg patrimoniul său; în absența patrimoniului de afectațiune, ea răspunde cu întregul său patrimoniu.

În caz de insolvență, persoana fizică, titulara întreprinderii individuale, va fi supusă procedurii insolvenței.

Întreprinzătorul persoană fizică, titular al întreprinderii individuale își
încetează activitatea, prin propria sa voință, deces și în condițiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

În cazul decesului, moștenitorii pot continua întreprinderea, dacă își manifestă voința în acest sens, printr-o declarație în formă autentică, în termen de 6 luni ce data dezbaterii succesiunii.

Persoana fizică, în calitate de membru al unei întreprinderi familiale.

Persoana fizică poate desfășura o activitate economică în cadrul unei întreprinderi familiale, în condițiile ordonanței.

Întreprinderea familială este o întreprindere economică constituită din 2 sau mai mulți membri ai unei familii.

Prin familie, în sensul ordonanței, se înțelege soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii până la gradul al patrulea inclusiv. Întreprinderea familială este o întreprindere economică organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa.

Potrivit ordonanței, întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire, încheiat între membrii familiei, în forma scrisă. Condiția formei scrise este cerută pentru validitatea acordului de constituire.

Acordul de constituire cuprinde: numele și prenumele membrilor, reprezentantul îneprinderii familiale, data întocmirii acordului, participarea fiecărui membru la întreprindere, condițiile participării, cotele procentuale în care vor împărți veniturile nete ale întreprinderii, raporturile dintre membrii întreprinderii familiale și condițiile de retragere din întreprinderea familială.

Lipsa elementelor menționate atrage nulitatea absolută a acordului de constituire.

Potrivit ordonanței, întreprinderea familială nu beneficiază de personalitate juridică, iar membrii întreprinderii familiale au calitatea de comerciant persoană fizică.

Fiind lipsită de personalitate juridică, întreprinderea familială nu are un patrimoniu propriu.

Prin acordul de constituire, membrii întreprinderii familiale pot prevedea constituirea unui patrimoniu de afectațiune. Într-un atare caz, prin acordul de constituire sau printr-un act adițional, trebuie precizate cotele de participare a membrilor la constituirea patrimoniului de afectațiune.

Interesele întreprinderii familiale sunt gestionate de reprezentantul desemnat prin acordul de constituire. Acesta acționează în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată, semnat de toți membrii întreprinderii, în condițiile egii.

În privința actelor juridice încheiate de reprezentantul întreprinderii familiale, ordonanța face o distincție (art. 32 din ordonanță).

Actele juridice privind gestiunea curentă se încheie de către reprezentant, fără a fi necesară vreo autorizare a membrilor. Actele de dispoziție asupra bunurilor afectate activității întreprinderii familiale se încheie cu acordul majorității simple a membrilor întreprinderii, cu condiția ca această majoritate să includă și acordul proprietarului bunului care face obiectul actului juridic.

Actele juridice prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de către reprezentant, fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului dobândit nu depășește 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii familiale și a sumelor de bani aflate la dispoziția întreprinderii la data actului. Bunul dobândit aparține membrilor în coproprietate potrivit cotelor stabilite în acordul de constituire.

Ordonanța interzice întreprinderii familiale angajarea unor terțe persoane cu contract de muncă.

Pentru obligațiile asumate prin actele juridice încheiate de reprezentant, în exploatarea întreprinderii, răspunderea aparține membrilor întreprinderii familiale. Aceștia răspund solidar și indivizibil cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare la împărțirea veniturilor stabilite în acordul de constituire. În absența patrimoniului de afectațiune, membrii întreprinderii familiale răspund cu întregul lor patrimoniu.

Întreprinderea familială își încetează activitatea în condițiile art. 33 și 34 din ordonanță

1.3. Regimul juridic al profesionistului –comerciant persoană fizică

Pentru a putea vorbi de un regim juridic distinct al comerciantului –persoană fizică – trebuie văzut în ce măsură există sisteme de protecție specifice acestei categorii, drepturile pe care le dobândește și obligațiile corelative ce îi revin în urma desfășurării de activități economice.

În primul rând un loc important în sistemul român de drept, în ceea ce privește vechea reglementare îl ocupă Codul Comercial ce a fost promulgat prin decret la 10 mai 1887 și a intrat în vigoare la 1 septembrie 1887, acesta suferind modificări substanțiale în cursul anilor, multe dintre articolele sale fiind abrogate. Prin aceste schimbări Codul Comercial Român nu a făcut decât să răspundă nevoilor societății, normele și conținutul fiind mereu de actualitate și ținând pasul cu realitatea juridică contemporană.

În al 2-lea rând, este reprezentativă pentru conturarea regimul juridic, vizând noua reglementare a comerciantului, ordonanța de urgență 44/2008. Conform art. 1 din OUG 44/2008 aln (1), prezenta ordonanță de urgență reglementează accesul la activitatea economică, procedura de înregistrare în registrul comerțului și de autorizare a funcționării și regimul juridic al persoanelor fizice autorizate să desfășoare activități economice, precum și al întreprinderilor individuale și familiale. În temeiul articolului 3 O.U.G. alin. (1) 44/2008 poate desfășura activități economice pe teritoriul României în condițiile prevăzute de lege orice persoană fizică cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European.

Conform articolului 4 O.U.G. 44/2008 persoanele fizice prevăzute la art. 3 alin. (1) pot desfășura activitățile economice după cum urmează:

a) individual și independent, ca persoane fizice autorizate;

b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale;

c) ca membri ai unei întreprinderi familiale.

Capitolul III al acestei ordonanțe stabilește cu exactitate regimul juridic al acestui tip de comercianți.

Odată cu noul Cod civil au operat unele modificări în regimul comerciantului. Art. 3 prin alin. 2 introduce termenul nou de „profesionist”, cu un sens ceva mai larg, ca fiind cei care exploatează o întreprindere. Un termen este definit prin altul, tehnică ce nu este prea clarificatoare. În continuare nu se definește expres întreprinderea, ci indirect, alin. 3 al aceluiași articol se ocupă numai de exploatarea unei întreprinderi, așadar de desfășurarea unei activități, de cei care exercită cu regularitate o activitate de producție, comerț sau prestări servicii, indiferent dacă se urmărește un scop lucrativ sau nu. Așadar, se instituie un nou regim juridic în funcție de calitatea de profesionist și neprofesionist, îndepărtându-ne de la sistemul obiectiv care reglementa regimul juridic al comerciantului în lumina Codului comercial abrogat de intrarea în vigoare a N.C.C. și se adoptă criteriul bazat pe influența germanică, având în vedere persoana, dreptul comercial fiind considerat de acum un drept al profesioniștilor, orice operațiune a profesioniștilor fiind considerată operațiune comercială.

Se precizează prin Legea nr. 71/2011 de punerea în aplicare a N.C.C. că noțiunea de „profesionist” prevăzută la art. 3 din N.C.C. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a NCC. Deși diverși doctrinari au făcut considerații pe marginea acestei formulări în sensul că noțiunea de comerciant nu a dispărut și că se menține în continuare, în paralel cu profesioniștii din care face parte (profesioniștii incluzând comercianții), există părerea majoritară conform căreia legiuitorul a dorit să precizeze că termenul de profesionist este menit să înlocuiască la data intrării în vigoare toți ceilalți termeni care se regăsesc în diverse legi speciale dedicate acestora și exercitării activității lor, fiind de acum înlocuite cu acest nou termen de profesionist. Deci termenii care au de acum relevanță în domeniul comercial ar fi „profesionist” și „întreprindere”, renunțându-se la comerciant și fapte sau acte de comerț,  deci la sistemul obiectiv, în favoarea celui subiectiv.

Referitor la faptele sau actele de comerț, văzând și Legea de aplicare a NCC, se poate constata că, în mod expres, legiuitorul dispune în art. 8 alin. 2 că în toate actele normative în vigoare expresiile „acte de comerț” sau „fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia „activități de producție, comerț sau prestări de servicii, după caz”.

1.3.1. Regimul juridic al persoanei fizice autorizate

Reglementarea juridică a comerciantului persoană fizică este asigurată de surse normative decalate în timp, fapt redat de abordarea problematicii din unghiuri și de o complexitate diferite. Dintre acestea, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale este ultima din punct de vedere cronologic, însă cea mai detaliată sub aspectul elementelor abordate în materia acestei categorii de comercianți.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 precizează că un comerciant de tipul persoanei fizice autorizate ca PFA este acea persoană fizică autorizată să desfășoare activitățile economice permise de lege, sub forma faptelor de comerț cu titlu profesional și în nume propriu, folosind în principal forța sa de muncă și aptitudinile sale profesionale.

Persoanele fizice autorizate să desfășoare în mod independent și individual activități economice ca persoane fizice autorizate, au calitatea de comerciant numai dacă o dobândesc conform legii, moment care poate fi simultan sau ulterior înregistrării lor în registrul comerțului.

Sunt condiții comune, în sensul că trebuie să fie îndeplinite de orice persoană fizică, indiferent de statutul legal permis de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 sub care urmărește să-și desfășoare activitatea economică și indiferent de tipul acestei activități, următoarele:

să aibă capacitate deplină de exercițiu, cu excepția membrilor întreprinderilor familiale, care nu au calitatea de reprezentanți, pentru care este suficientă vârsta de 16 ani la data autorizării;

să nu aibă cazier fiscal, adică să nu fi săvârșit fapte sancționate de legile financiare, vamale și cele care privesc disciplina financiar-fiscală;

să dețină un sediu profesional pe teritoriul României, în condițiile legii;

să declare pe propria răspundere că îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și al protecției muncii;

să solicite și să obțină înregistrarea în registrul comerțului competent, înregistrarea fiscală șautorizarea funcționării.

În dispozițiile O.U.G. 44/2008 este prevăzut în mod expres că în cadrul procedurii insolvenței sau separat, orice persoană interesată poate face dovada calității de comerciant a unei persoane fizice autorizate ca PFA prin acțiune în constatare, dacă justifică un interes legitim.

În raport de modul în care comerciantul persoană fizică a dobândit calitatea de comerciant, încetarea acesteia se va produce la momente și în modalități diferite.

Pentru comerciantul persoană fizică care acționează independent se impune o delimitare după cum respectiva persoană fizică a fost sau nu autorizată ca persoană fizică autorizată.

Dacă comerciantul persoană fizică își desfășoară comerțul în mod clandestin (adică nu îndeplinește obligația legală de a solicita înmatricularea în registrul comerțului înainte de începerea activității, neoptând pentru desfășurarea acesteia într-o formă legală reglementată de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008), pierderea calității de comerciant se face în mod simetric față de dobândire, adică în momentul în care comerciantul, după caz: 1) încetează efectiv exercitarea activităților de producție, comerț și prestări de servicii, indiferent care este motivația acestei situații de fapt; 2) nu-și mai desfășoară activitatea cu respectarea condițiilor cumulative ce conferă calitatea de comerciant; 3) pierde capacitatea deplină de exercițiu, fiind pus sub interdicție judecătorească. În această situație, deoarece persoana fizică nu dobândește statutul legal de persoană fizică autorizată prin înregistrare în registrul comerțului, nu se pune problema radierii și pierderii calității de comerciant în acest mod.

Dacă comerciantul persoană fizică s-a înregistrat în registrul comerțului, fiind un comerciant de tipul persoanei fizice autorizate ca PFA, încetarea acestei calități prezintă un caracter nuanțat. Prin radierea din registrul comerțului a unui astfel de comerciant, respectiva persoană fizică își pierde doar statutul legal de persoană fizică autorizată ca PFA.

În acest caz, dacă, după momentul radierii, persoana fizică continuă să desfășoare fapte de comerț obiective, în regim de profesie și în nume propriu, aceasta continuă să aibă calitatea de comerciant persoană fizică, însă exercițiul activității în această calitate se face în mod clandestin (în sensul deja menționat), pierderea calității intervenind în condițiile situației expuse mai sus.

Radierea comerciantului persoană fizică din registrul comerțului în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 44/2008, ca urmare a încetării comerțului, pe lângă efectul juridic principal constând în încetarea statutului juridic de persoană fizică autorizată, de întreprindere individuală sau întreprindere familială, poate genera și efecte juridice secundare.

În cazul persoanei fizice autorizate ca PFA, radierea sa va fi urmată de înregistrarea ca întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale, în condițiile legii, atunci când respectiva persoană fizică a solicitat schimbarea statutului juridic inițial și autorizarea noului statut juridic. În mod similar și întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale își poate schimba statutul juridic astfel dobândit și autorizat, solicitând după radiere autorizarea sa ca persoană fizică autorizată.

Ori de câte ori încetarea calității de comerciant persoană fizică este consecința radierii sale din registrul comerțului, cauza care determină acest efect este încetarea activității economice indiferent de forma legală în care aceasta era desfășurată (persoană fizică autorizată, întreprindere individuală sau întreprindere familială). În acest sens, în baza dispozițiilor conținute de anumite acte normative, constituie cauze ce pot conduce la încetarea activității unui comerciant persoană fizică:

decesul persoanei fizice autorizate ca PFA sau a titularului întreprinderii individuale, respectiv a mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii familiale, după caz. Există însă și excepții. Astfel, la întreprinderea individuală, decesul titularului acesteia nu va duce la radiere dacă moștenitorii își manifestă voința, printr-o declarație autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii, de a continua respectiva întreprindere economică. Dacă sunt mai mulți moștenitori, aceștia își vor desemna un reprezentant în vederea continuării activității economice ca întreprindere familială. Activitatea va putea fi continuată sub aceeași firmă, cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calității de succesor;

voința persoanei fizice autorizate ca PFA sau a titularului întreprinderii individuale, respectiv atunci când mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii familiale cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere, după caz;

îndeplinirea condițiilor dispozițiilor art. 25 din Legea nr. 26/1990. Acestea vizează situația în care orice persoană fizică sau juridică prejudiciată, ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului, solicită radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătorești irevocabile au fost desființate total sau parțial ori modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, însă prin respectiva hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului;

apariția unor restricții privind exercitarea de activități comerciale sau deținerea calității de comerciant (spre exemplu de tipul incompatibilităților, a interdicțiilor sau a decăderilor în condițiile consacrate de numeroase legi speciale);

aplicarea procedurii simplificate în baza Legii nr. 85/2014 privind procedura insolvenței. Sub acest aspect, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008, în mod inexplicabil și criticabil, conține dispoziții ce reglementează posibilitatea aplicării procedurii simplificate numai pentru insolvența persoanei fizice autorizată ca PFA și a titularului întreprinderii individuale, ignorând sub acest aspect întreprinderea familială, în privința întreprinderii familiale, atunci când comercianții persoane fizice, constituiți în această formă legală, au calitatea de debitori aflați în stare de insolvență, li se va aplica procedura simplificată în considerarea dispozițiilor exprese ale Legii nr. 85/2014. În cazurile reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008, radierea comerciantului persoană fizică poate fi solicitată de orice persoană interesată. În acest sens, aceasta va depune la oficiul registrului comerțului de la sediul profesional al comerciantului persoană fizică o cerere de radiere, însoțită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz. De asemenea, radierea poate fi efectuată și din oficiu, în baza rezoluției directorului Oficiului Registrului Comerțului Teritorial ori, după caz, în baza unei hotărâri judecătorești irevocabile.

Pentru celelalte cazuri, radierea este dispusă și se efectuează în condițiile stabilite de legile speciale incidente.

1.3.2. Regimul juridic al întreprinderii individuale/întreprinderii familiale

În cazul celorlalte două forme legale în care o persoană fizică își poate desfășura activitatea economică în calitate de comerciant, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 recunoaște această calitate titularului întreprinderii individuale (la întreprinderea individuală), respectiv fiecărui membru al întreprinderii familiale (la întreprinderea familială).

În ceea ce privește întreprinderea individuală și întreprinderea familială, acestea sunt întreprinderi economice în sensul de activități economice, desfășurate în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul unui întreprinzător, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege. Cele două entități juridice nu dobândesc personalitate juridică, iar cel care le organizează este numit întreprinzător. Spre deosebire de întreprinderea individuală ce presupune doar existența întreprinzătorului, întreprinderea familială este constituită din întreprinzător și membrii familiei sale.

Raportat la realitatea legislativă, înmatricularea în registrul comerțului conferă întotdeauna calitatea de comerciant persoanelor fizice care sunt titulare de întreprinderi individuale și membrilor întreprinderilor familiale.

Un comerciant persoană fizică își va putea exercita activitatea economică în oricare dintre cele trei formele legale (de persoană fizică autorizată, de întreprindere individuală sau de întreprindere familială) numai dacă îndeplinește condițiile obligatorii impuse de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 în materie, care au un caracter comun sau particular, după caz.

Sunt condiții comune, în sensul că trebuie să fie îndeplinite de orice persoană fizică, indiferent de statutul legal permis de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 sub care urmărește să-și desfășoare activitatea economică și indiferent de tipul acestei activități, următoarele:

să aibă capacitate deplină de exercițiu, cu excepția membrilor întreprinderilor familiale, care nu au calitatea de reprezentanți, pentru care este suficientă vârsta de 16 ani la data autorizării;

să nu aibă cazier fiscal, adică să nu fi săvârșit fapte sancționate de legile financiare, vamale și cele care privesc disciplina financiar-fiscală;

să dețină un sediu profesional pe teritoriul României, în condițiile legii;

să declare pe propria răspundere că îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și al protecției muncii;

să solicite și să obțină înregistrarea în registrul comerțului competent, înregistrarea fiscală și autorizarea funcționării.

Sunt condiții particulare, în sensul că trebuie îndeplinite (în mod cumulativ cu cele anterior enumerate) doar de persoanele fizice care vor să dobândească un anumit statut legal pentru a-și desfășura activitatea și/sau care doresc să desfășoare anumite activități economice, următoarele: 1) existența unui acord de constituire încheiat de către membrii familiei, în formă scrisă, ca o condiție de validitate pentru constituirea oricărei întreprinderi familiale; 2) dovedirea îndeplinirii unor condiții de pregătire profesională și/sau de atestare a pregătirii profesionale considerate a fi necesare pentru desfășurarea acelor activități economice, potrivit unor legi speciale; 3) obținerea autorizațiilor, avizelor, licențelor și altele asemenea, prevăzute în legi speciale, dacă este cazul, pentru desfășurarea anumitor activități economice.

Referitor la minori, pot fi acceptate ca excepții situația „minorului cu un comportament doloziv" și situația „comerciantului minor aparent". În contextul legislativ actual, excepția dobândirii calității de comerciant de către un minor (titularul unui fond de comerț dobândit pe cale succesorală), ca efect al continuării comerțului în numele său de către reprezentanții legali autorizați în condițiile legii, ar trebui să fie interpretată nuanțat.

În considerarea Noului Cod civil, comerciantul persoană fizică va aparține categoriei profesioniștilor.

În viziunea legiuitorului, noțiunea de profesionist subsumează deopotrivă și noțiunile de întreprinzător, agent economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare o activitate cu sau fără caracter economic. Dintre noțiunile enumerate, beneficiază de o definire expresă doar cea a profesioniștilor, în timp ce pentru celelalte noțiuni dispozițiile noului Cod civil fac trimitere la sensul consacrat acestora de legile existente la data intrării sale în vigoare.

În accepțiunea menționată, sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere, respectiv persoana sau persoanele care exercită sistematic o activitate organizată ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obținerea de profit. Dispozițiile Noului cod civil se vor aplica atât raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.

Persoana fizică, titular al unei întreprinderi individuale, dobândește calitatea de comerciant dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:

organizează o întreprindere individuală prin combinarea factorilor de producție, a capitalului, a muncii;

obiectul întreprinderii individuale este desfășurarea de activități comerciale;

întreprinderea individuală este înregistrată în registrul comerțului și are autorizație de funcționare

În cazul acestora, radierea din registrul comerțului, efectuată în cazurile și condițiile legii, determină pierderea statutului juridic de titular al unei întreprinderi individuale, respectiv de membri ai unei întreprinderi familiale, și, implicit, a calității de comerciant persoană fizică. Totuși, dacă fostul titular al întreprinderii individuale sau foștii membri ai întreprinderii familiale, după momentul radierii, continuă să desfășoare activități de producție, comerț sau prestări servicii obiective în nume propriu și în regim de profesie, aceștia au în continuare calitatea de comercianți. În acest caz, ei sunt comercianți în condițiile Codului comercial, pierderea acestei calități intervenind în situațiile analizate mai sus pentru pierderea calității de comerciant persoană fizică care își desfășoară comerțul în mod clandestin.

1.3.3. Regimul juridic al întreprinderii familiale

Un comerciant persoană fizică își va putea exercita activitatea economică sub forma de întreprindere familială numai dacă îndeplinește condițiile obligatorii impuse de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 în materie, care au un caracter comun sau particular, după caz. Condițiile comune ce trebuie îndeplinite de orice persoană fizică, indiferent de statutul legal permis de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 sub care urmărește să-și desfășoare activitatea economică și indiferent de tipul acestei activități, următoarele:

să aibă capacitate deplină de exercițiu, cu excepția membrilor întreprinderilor familiale, care nu au calitatea de reprezentanți, pentru care este suficientă vârsta de 16 ani la data autorizării;

să nu aibă cazier fiscal, adică să nu fi săvârșit fapte sancționate de legile financiare, vamale și cele care privesc disciplina financiar-fiscală;

să dețină un sediu profesional pe teritoriul României, în condițiile legii;

să declare pe propria răspundere că îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și al protecției muncii;

să solicite și să obțină înregistrarea în registrul comerțului competent, înregistrarea fiscală și autorizarea funcționării.

Persoana fizică, membru al unei întreprinderi familiale, dobândește calitatea de comerciant dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:

are calitatea de membru într-o întreprindere familială organizată prin combinarea forței de muncă, a capitalului, a factorilor de producție;

obiectul întreprinderii familiale este desfășurarea de operațiuni de comerț;

întreprinderea familială este înregistrată în registrul comerțului și are autorizație de funcționare

În cazul persoanelor fizice care au fost autorizate să funcționeze ca titulari ai unor întreprinderi individuale sau ca membri ai unei întreprinderi familiale, având în vedere că O.U.G. nr. 44/2008 prevede în mod expres dobândirea calității de comerciant de la data înmatricularii în registrul comerțului, rezultă că pentru dovedirea acestei calități este necesară prezentarea certificatului de înregistrare, precum și a oricărui mijloc de probă admis de lege.

În cazul încetării activității întreprinderii familiale, dacă membrii acesteia au constituit un patrimoniu de afectațiune prin acordul de constituire sau au fost dobândite bunuri prin activitatea întreprinderii, bunurile se împart conform cotelor stabilite după regulile deja analizate. Dacă nu a fost constituit un patrimoniu de afectațiune, bunurile dobândite din activitatea întreprinderii familiale se împart conform cotelor prevăzute în acordul de constituire.

1.3.4. Elemente de drept comparat

În Franța, protejarea întreprinzătorilor comercianți individuali reprezintă o preocupare constantă și un prim pas în această direcție a fost făcut prin reglementarea posibilității ca reședința principală a oricăror întreprinzători individuali să devină insesizabilă.

În baza legii franceze din 1 august 2003 pentru inițiativă economică și a declarației întreprinzătorului individual privind insesizabilitatea locuinței cu caracter de reședință principală, creditorii profesionali ai acestuia pierd, temporar și parțial, dreptul de a urmări reședința principală a acestuia pentru realizarea creanțelor lor profesionale.

Pasul decisiv l-a reprezentat Legea franceză nr. 2010 – 658 din 15 iunie 2010 privitoare la întreprinzătorul individual cu răspundere limitată. Prin această lege se reglementează patrimoniul de afectațiune al întreprinzătorilor individuali, stabilindu-se că toți întreprinzătorii individuali pot afecta activității lor profesionale un patrimoniu separat de patrimoniul lor personal, fără crearea unei persoane juridice, iar răspunderea acestora pentru obligațiile profesionale se limitează la bunurile din patrimoniul de afectațiune, creditorii profesionali având drept de gaj general asupra patrimoniului afectat, nu și asupra celui personal al întreprinzătorului individual.

În Germania, statutul comerciantului persoană fizică menționează că separarea patrimoniului – denumită zweckvermogen în BGB – permite unei persoane să aibă mai multe patrimonii.

Evident, diviziunile patrimoniale sunt pe deplin autonome, „creditorii unui patrimoniu distinct nu pot urmări decât bunurile din patrimoniul dedicat lor și persoana care s-a dorit a fi protejată prin separația patrimoniilor sau care are un interes în separarea patrimoniilor, poate interveni pentru a respinge pretențiile creditorilor care încearcă să forțeze limitele patrimoniului separat, îndreptându-se împotriva altor bunuri din alte patrimonii”.

Protejarea intereselor creditorilor patrimoniilor de afectațiune ale comercianților persoane fizice ar fi asigurată printr-o publicitate corespunzătoare a răspunderii lor limitate.

În primul rând, comercianții persoane fizice ar trebui să aibă obligația anunțării partenerilor, printr-o mențiune adecvată, menită să atragă atenția asupra limitării răspunderii sale, spre exemplu: „Popescu Ion, persoană fizică autorizată cu răspundere limitată”, înscrisă pe toate actele emise și/sau semnate de comerciant, pe toate materialele publicitare ș.a.

Această publicitate va trebui întregită prin publicitatea în registrul comerțului, sub forma declarației de constituire a patrimoniului de afectațiune, însoțită de un raport de evaluare a bunurilor ce intră în patrimoniul de afectațiune, iar în cazul afectării bunurilor imobile, a unor drepturi reale sau/și alte drepturi, fapte sau raporturi juridice, dacă au legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară, se impune și înscrierea în cartea funciară a declarației de constituire a patrimoniului de afectațiune.

Desigur, publicitatea constituirii patrimoniului de afectațiune trebuie realizată și prin înscriere în arhiva electronică de garanții mobiliare, atunci când patrimoniul de afectațiune conține drepturi de garanție pentru opozabilitatea cărora este necesară înscrierea în arhivă.

Fără îndoială, răspunderea limitată a titularului va caracteriza întreaga existență a patrimoniului de afectațiune, inclusiv în momentul lichidării acestuia, fie prin lichidare voluntară, fie în procedura falimentului comerciantului persoană fizică.

CONCLUZII ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA

În concepția actuală, a Noului Cod Civil, la raporturile juridice de drept civil, deci și de drept comercial, participă profesioniști și alte subiecte de drept.

Prin Noul Cod Civil se elimină noțiunea de comerciant, se elimină distincția dintre comercianți și necomercianți și se introduce noțiunea de profesionist, noțiune considerată de autorii noului Cod Civil ca fiind una integratoare.

În această concepție, conținutul integrator al noțiunii de profesionist ar fi indicat explicit în art. 8 alin. 1 din Legea nr. 71/2008 prin care se stabilește faptul că noțiunea de "profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Pe această linie, la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, termenii și expresiile din legislația civilă și comercială în vigoare au fost înlocuite cu termenii și expresiile corespondente din Codul civil. Așadar, de la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, noțiunea de comerciant, în sensul art. 7 din Codul comercial, a fost înlocuită cu cea de profesionist.

Cu toate acestea, noțiunea de profesionist este o noțiune generală ce include în ea atât pe profesioniștii ce exploatează o întreprindere economică cât și o întreprindere neeconomică și, pentru acest motiv, trebuie stabilite criteriile distincției necesare dintre profesioniști.

Codul civil nu face această distincție necesară între profesioniștii comercianți și profesioniștii necomercianți deși, ea există și este realizată indirect de legile comerciale speciale și, mai ales, ea prezintă un interes practic.

Este fără îndoială faptul că, la activitatea economică participă numai o parte din categoria generală a profesioniștilor reglementați în noul Cod Civil. Plecând de la aceste premise: reglementarea generală a profesioniștilor realizată prin noul Cod Civil ce reprezintă dreptul comun în materia profesioniștilor și existența dispozițiilor speciale din materiile ce reglementează activitatea economică, inclusiv în materia persoanelor ce pot desfășura activitate economică, statutul acestora și obligațiilor lor profesionale, este necesară relevarea celor două categorii de profesioniști: profesioniști comercianți și profesioniști necomercianți, ambele specii făcând parte din categoria de gen a profesioniștilor ce beneficiază de un regim de drept comun acordat de noul Cod Civil.

Până la intrarea în vigoare a noului Cod Civil fundamentul, criteriul de determinare a comercialității actelor și faptelor încheiate respectiv săvârșite de comercianți și al stabilirii calității de comerciant al persoanelor fizice, era asigurat de prevederile art. 3 din Codul Comercial, prin care se reglementau faptele de comerț. Prin abrogarea art. 3 din Codul Comercial, acest criteriu a dispărut, iar locul său a fost luat de conceptul de întreprindere cu scop lucrativ, de activitate economică. Aceasta deoarece, pentru materia dreptului comercial interesează acei profesioniști ce desfășoară activitate economică în exploatarea unei întreprinderi.

Noul Cod Civil utilizează ca și criteriu de determinare a statutului de profesionist al unei persoane fizice sau juridice, criteriul exploatării unei întreprinderi: "Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.”.

Și în privința noțiunii de întreprindere Noul Cod Civil preferă utilizarea exclusivă a noțiunii generale, de gen, fără nicio distincție între tipurile de întreprinderi. Astfel, în temeiul noului Cod Civil, constituie exploatarea întreprinderii exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

În mod evident, în sfera de interes a dreptului comercial nu intră toți profesioniștii, ci numai aceia ce desfășoară activitate economică, mai precis acei profesioniști ce exploatează o întreprindere economică, respectiv profesioniștii comercianți.

Faptul că Noul Cod Civil nu face niciun fel de referire la profesioniștii comercianți sau la întreprinderile economice ce au scop lucrativ, împiedică ideea ca, pe fundamentul conceptual și pe rațiunea oferită de dreptul comun, să se recurgă la prevederile legii speciale pentru a opera cu instrumentele și semnificațiile oferite acestora de aceste prevederi speciale.

Existența unui regim juridic distinct al profesioniștilor comercianți și cel al profesioniștilor necomercianți este sugerat și într-un act normativ recent: O. G. nr. 13/2011 prin care se menționează direct distincția între raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ și cele care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ.

Cum am indicat mai sus, în legislația specială este reglementată noțiunea de întreprindere economică și, în temeiul art. 2 alin. 2 din Noul Cod Civil, în materia dreptului comercial, se poate opera cu această noțiune și cu semnificația acordată acesteia de legiuirea specială, derogatorie de la dreptul comun.

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cursuri. Monografii

A.Bénabent, Droit civile. Les contrats spéciaux civils el commerciaux, 5e édition Paris, 2001;

Baias, Fl.A., E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul cod civil, Editura C.H.Beck, București 2012;

Stătescu, C., C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, ediția a IX-a revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, București 2008;

Cărpenaru, St. D. Tratat de drept comercial, ediția a IV-a Editura Universul Juridic, București 2014;

Piperea, Ghe. Introducere în dreptul contractelor comerciale, Editura C.H. Beck, București 2011;

Articole din reviste de specialitate

D.M Daghie, C. Munteanu, Considerații privind dobândirea calității de comerciant persoană fizică în lumina prevederilor OUG nr. 44/2008, în RCD nr. 11/2010;

Legislație internă și europeană

*** Constituția României;

*** Noul Cod civil;

*** Noul Cod de procedură civilă;